Prof.mr. J.H. Hubben1:
Naar een alerter strafrecht in de gezondheidszorg2 Inleiding Het is 18 jaar geleden dat de strafrechtelijke handhaving in medische zaken, met name met betrekking tot het beleid van het OM, prijkte op de agenda van de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht 3. Het is dus een goede gedachte van het bestuur geweest om ter gelegenheid van het veertig jarig jubileum van de Vereniging wederom aandacht te vragen voor het strafrecht als een van de instrumenten gericht op handhaving van normen in het gezondheidsrecht. Niet dat er in die tussentijd in strafrechtelijke zin zoveel is gebeurd, maar dat is nu juist de reden waarom ik kritisch naar de afgelopen periode zou willen kijken. Mevis heeft dat in zijn preadvies4 ook gedaan en schetst in dat verband enkele ontwikkelingen die aangeven dat het strafrecht, zowel op materieel als formeel vlak, “oprukt” (zoals hij het noemt). Op heldere wijze beschrijft Mevis een aantal hoofdlijnen die zich met name op het terrein van het materiële strafrecht voordoen en die een verschuiving te zien geven in de wijze waarop de medicus strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld. Het gaat hier om een verschuiving van het traditionele daderschap op basis van een gedraging naar een moderne vorm van aansprakelijkheid voor het intreden van een gevolg. Dit leidt tot een verbreding van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid. In de eerste plaats voor de individuele arts wiens verwijtbaarheid bij zwaar lichamelijk letsel of de dood van zijn patiënt is verzwaard (door recente verhoging van de strafmaxima gekoppeld aan de mate van schuld, waarbij nu ook “roekeloosheid” als zwaardere schuldvariant in de wet is opgenomen). Mevis concludeert dat het strafrecht voor de arts “punitiever” is geworden. Dat geldt, in de tweede plaats, ook voor het ziekenhuis, de zorginstelling in het algemeen. Ook daar is de strafrechtelijke verantwoordelijkheid verbreed. Men zou hier kunnen spreken van collectivisering van de aansprakelijkheid. Niet de individuele arts, maar de zorginstelling wordt voor het strafrecht aansprakelijk gehouden, ook al is de directe fout gemaakt door een individuele arts. Deze (wat ik zou willen noemen) institutionele aansprakelijkheid richt zich met name op die factoren van bestuurlijk optreden of nalaten - de verwijtbaarheid ligt doorgaans vooral bij het nalaten, het niet betrachten van de 1
Hoogleraar Gezondheidsrecht, Universitair Medisch Centrum Groningen en Faculteit der Rechtsgeleerdheid, R.U. Groningen; advocaat bij Nysingh te Arnhem. 2 Referaat ter gelegenheid van de op 20 april 2007 gehouden jubileumvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht. 3 H.R.G. Feber, De gezondheidszorg en het strafrecht, preadvies. Vereniging voor Gezondheidsrecht, Utrecht, 1989. 4 Gezondheidsrecht en Strafrecht, Den Haag, SDU, 2007
1
juiste zorg - waardoor binnen de organisatie een zodanige situatie is ontstaan dat daardoor ernstige fouten in individuele gevallen welhaast onvermijdelijk worden of in elk geval in de hand worden gewerkt. Deze vorm van aansprakelijkheid van de zorginstelling als zodanig, als rechtspersoon, - is gebaseerd op de klassieke zgn. IJzerdraadcriteria, zoals die door de Hoge Raad in zijn rechtspraak zijn uitgewerkt en zoals de Hoge Raad die in een arrest uit 2003 nader inhoud heeft gegeven5. Ik kom daar nog op terug. Voor nu kan worden vastgesteld dat de grondslag voor strafbaarheid van de instelling als organisatie in twee opzichten is verruimd: als dader van een culpoos delict (dus op grond van aanmerkelijke verwijtbaarheid, juist ook door iets niet te doen) en als rechtspersoon waaraan de fout van de individuele arts wordt toegerekend. Vervolgens zijn in het betoog van Mevis diverse formuleringen te vinden die herhaaldelijk verwijzen naar een actief strafrecht. Mij is evenwel niet steeds duidelijk of hij doelt op een bestaande dan wel een wenselijke situatie. Is hij van mening dat het strafrecht thans reeds aan het “oprukken” is of dat het strafrecht dat in de toekomst veel meer zou moeten doen? Of bedoelt hij te zeggen dat op grond van de nieuwe, verruimde strafrechtelijke aansprakelijkheidstelling de verwachting kan worden gerechtvaardigd dat het OM gemakkelijker tot vervolging zal overgaan of dient over te gaan? Waar is het OM? Ik zou voor de toekomst, hoewel ik niet erg onder de indruk ben van de strafrechtelijke resultaten tot nu toe, willen inzetten op een positief scenario: laten we hopen dat het OM een actiever gebruik van het strafrecht zal maken en veel meer dan nu het geval is de op hem rustende regietaak in medische zaken ook daadwerkelijk op zich zal nemen. Want de huidige werkelijkheid laat toch moeilijk de conclusie toe dat het OM op medisch terrein sturing aan de rechtshandhaving geeft. Dat is nu juist het probleem. Waar is het OM? Ik pleit er overigens niet voor dat het strafrecht de functies van de Inspectie en het tuchtrecht met veel kabaal gaat overnemen: de tijd dat een politieauto met sirene bij de huisartspraktijk kwam voorrijden, omdat een arts de dood bij een stervende patiënt had bespoedigd, is voorbij. Maar nu lijkt de slinger wel erg naar de andere kant doorgeslagen. Naar mijn opvatting stelt het OM zich veel te afzijdig op. En daar waar het OM wel tot een beslissing geroepen is, kenmerkt het beleid zich door een grote mate van wisselvalligheid. Ik noem enkele voorbeelden. Om met een gunstig voorbeeld te beginnen: de zaak-Nelissen uit 2001. In deze zaak tegen een ‘macrobiotisch voedingsadviseur’ trad het OM adequaat en deskundig op waardoor de verdachte uiteindelijk wegens opzettelijke benadeling 5
HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 m.nt. Mevis.
2
van de gezondheid werd veroordeeld, hetgeen door de Hoge Raad in stand werd gelaten6. Maar dan komt de geruchtmakende zaak waarin de populaire Sylvia Millecam, hoewel zij aan borstkanker leed, door alternatieve genezers verkeerd is voorgelicht doordat haar met ongefundeerde behandelwijzen genezing in het vooruitzicht werd gesteld. Zij overleed in augustus 2001. Hoewel het Regionaal Tuchtcollege Amsterdam de alternatieve arts-genezers strenge maatregelen oplegde, ging het OM, ondanks de aangifte door de Inspectie vanwege de zeer ernstige laakbaarheid in deze zaak – ik verwijs naar de evident ongeschikte behandelmethoden, de uiterst deficiënte dossiervorming en het geknoei met een patiëntenkaart – niet tot vervolging over, hetgeen in zeer brede kring tot verontwaardiging heeft geleid, niet in de laatste plaats omdat daarmee de nietartsen (zoals het medium Jomanda) buiten schot bleven7. Sommige zaken zijn zo principieel dat zij simpelweg aan de rechter dienen te worden voorgelegd, ook al is de uitkomst ongewis. De starheid waarmee het OM het sepot in de zaak Millecam is blijven verdedigen, is van dezelfde orde als de starheid waarmee het OM in 2004 wél een vervolging instelde in de zaak tegen de arts Peter Vencken die een stervende en stikkende patiënt naast morfine tevens dormicum toediende, waarna kort daarop de dood intrad, een handelwijze die later door zowel de straf- als de tuchtrechter niet als strafbaar c.q. onzorgvuldig werd aangemerkt en die we tegenwoordig onder palliatieve sedatie zouden rangschikken8. Wat het OM destijds vooral kwalijk werd genomen was het onthutsende feit dat de arts meteen negen dagen lang werd opgesloten. Discutabele beslissingen Wat zegt een dergelijk voorval over de cultuur van het OM waarbinnen zo’n beslissing tot stand komt en waardoor veel schade is ontstaan aan de beeldvorming over justitie 9. Wie naar een dergelijk incident onderzoek doet, komt al gauw tot de conclusie dat het meestal niet om een incident gaat. Dan blijkt er sprake te zijn van een gebrek aan medische deskundigheid, maar vooral aan empathie met het medisch beroep, op basis waarvan discutabele beslissingen worden genomen. Want wie gaat er nu een psychiater vervolgen wegens wederrechtelijke vrijheidsberoving, omdat de wet BOPZ een lacune bevat en niet regelt wat er moet gebeuren als de zorgverlener het volstrekt onverantwoord acht om een 6
HR 14 juni 2005, NJ 2006, 83. Zie hierover eerder mijn noot onder de beslissing van het Amsterdamse Regionaal Tuchtcollege, 7 februari 2006, Gezondheidszorg Jurisprudentie 2006/4, nr. 54. Ook de KNMG liet officieel van haar teleurstelling blijken: het sepot is een verkeerd signaal richting alternatieve genezers. 8 In die zin ook de voorzitter van het College van procureurs-generaal,mr. Harm Brouwer, in Medisch Contact 2006, p. 60. Zie voor de vrijspraak in eerste aanleg: Rechtbank Breda, 10 november 2004, LJN: AR5394, Nieuwsbrief Strafrecht 2004, 488. 9 Aldus officier van justitie mr. M. van Eykelen van het Expertisecentrum Medische Zaken in Medisch Contact 2007, p. 35. 7
3
patiënte die aanvankelijk vrijwillig is opgenomen, de straat op te sturen in afwachting van een rechterlijke machtiging? De Hoge Raad casseerde onlangs en terecht, want de rechters hadden meer aandacht moeten besteden aan het verweer van de psychiater10. En waarom wordt dan een alternatieve genezer die zich ‘voedingstherapeut’ noemt maar zich ook voor ‘manueel therapeut’ uitgeeft, niet vervolgd nadat hij een patiënte met nekklachten en vroegere bekkeninstabiliteit met een hamer zodanig op haar onderrug slaat dat zij daarvan jarenlang pijn ondervindt? De 12 Sv-rechter moest eraan te pas komen om de zaak aan de strafrechter voor te leggen11. Tussenconclusies Voorzover daarover gegevens beschikbaar zijn (die zijn niet eenvoudig te achterhalen), valt uit het OM-beleid – naast haar wisselvalligheid – een tweetal conclusies te trekken: 1. het OM is niet bijster geïnteresseerd in de vervolging van alternatieve genezers12, die misbruik maken van de liberale Wet BIG doordat zij ondeskundig medische handelingen verrichten of ten onrechte een medische titel voeren, terwijl hun handelwijze (vanwege het ontbreken van een BIG-registratie) niet wordt getoetst door de medische tuchtrechtspraak, en 2. het OM is evenmin actief in de vervolging van ziekenhuizen of bestuurders van zorginstellingen in het algemeen vanwege grove en structurele gebreken in het creëren van de juiste zorgomgeving binnen de eigen organisatie, terwijl de nieuwe jurisprudentie van de Hoge Raad uitbreiding lijkt te geven aan het functioneel (i.c. bestuurlijk) daderschap. Daardoor kan de indruk ontstaan dat het gemakkelijker is een laag in de zorghiërarchie staande medewerker te vervolgen 13 dan om onderzoek te doen naar de aansprakelijkheid van de bestuurlijke context waarbinnen medisch falen heeft kunnen plaatsvinden. In de ook door Mevis gememoreerde strafzaak, waarin de arts uit het Leids UMC een verkeerde injectie toediende met dodelijke afloop, was er in de organisatie zoveel mis dat de arts vrijuit ging14. De vraag is wel waarom het OM in de door de rechter vastgestelde “verontrustende keten van onachtzaamheden 10
HR 6 februari 2007, NJ 2007, 112. Hof Amsterdam, 29 november 2006, K05/1104. 12 Behalve in geval van duidelijke ontucht (art. 249 Sr), vgl. HR 17 januari 2006, LJN: AU8074. 13 Zoals een medewerkster van 18 jaar die een gehandicapte vrouw in een te heet bad tilt (rechtbank Breda, 6 april 2006, Gezondheidszorg Jurisprudentie 2006/4, nr.60), een verpleegkundige die heeft verzuimd de juiste concentratie van een verdovingsvloeistof te controleren (rechtbank Utrecht, 24 juni 2004, LJN: AP4308), een verpleegkundige die een dopje van een beademingsapparaat had moeten verwijderen (rechtbank Arnhem, 20 november 2000, LJN:AA8371), onervaren kindercardioloog die een controversiële operatie uitvoerde (hof Amsterdam, 12 oktober 2005, LJN:AU4229), een anesthesieassistent die verzuimde beademingsapparatuur opnieuw in te schakelen (rechtbank Leeuwarden, 10 juli 2001, TvGr 2001/8,nr.64), stagiaire in apotheek die bij bereiding medicijn verkeerde stof gebruikte (HR 14 november 2000, NJ 2001,37), een verpleegkundige die verkeerde injectie toediende (rechtbank Den Haag, 19 december 2002, LJN: AF2320). 14 Rechtbank Den Haag , 19 december 2002, LJN: AF2320. 11
4
en ernstige nalatigheden aan de zijde van de ziekenhuisorganisatie” geen aanleiding zag om de rechtspersoon c.q. het bestuur te vervolgen. En waarom wordt in de zaak Savanna alleen de gezinsvoogd vervolgd en niet de organisatie (stichting thuiszorg, waaronder het consultatiebureau ressorteert), waarop de nodige kritiek valt te beluisteren15? Via de bekend gemaakte jurisprudentie op rechtspraak.nl heb ik slechts één door het OM geëntameerde vervolging van een rechtspersoon aangetroffen en wel van een stichting die een kinderdagverblijf exploiteert. De strafrechter was in deze zaak van oordeel dat het bekneld raken van een baby in een kapot bedje (met de dood als gevolg) te wijten was aan aanmerkelijke onzorgvuldigheid van de medewerksters hetgeen aan de stichting als zodanig werd toegerekend.16 Daarnaast trof ik één beslissing tot vervolging aan van een zorginstelling als zodanig, in casu van een psychiatrisch centrum, dat werd verweten onvoldoende zorg te hebben betracht ten opzichte van een patiënte die tijdens een weekendverlof zelfmoord pleegde. Het OM seponeerde de aangifte van de familie, maar het Bossche gerechtshof beval een vervolging in de vorm van een gerechtelijk vooronderzoek17. Relatie OM - Inspectie Nu is handhaving niet alleen een probleem van het OM. Ook de Inspectie voor de gezondheidszorg vervult daarin een specifieke rol. Haar taak ligt primair bij het toezicht op de kwaliteit van de individuele en institutionele beoefening van de gezondheidszorg, niet alleen in preventieve zin, maar ook repressief door in voorkomende gevallen bestuurlijke maatregelen op te leggen, de zaak aan de medische tuchtrechter voor te leggen dan wel aangifte bij het OM te doen. Over de keuze van de te volgen procedure vindt regelmatig overleg tussen Inspectie en OM plaats. Voor een effectieve bescherming van de patiënt in een liberaal zorgklimaat is dus de relatie tussen Inspectie en OM van wezenlijk belang. Over het beleid van de Inspectie en het OM en de relatie tussen beide staatsorganen, zijn in 2002 behartenswaardige opmerkingen gemaakt. Toen vond namelijk de (eerste) evaluatie van de in 1997 in werking getreden Wet BIG plaats. In het evaluatierapport18 stonden enkele niet erg positieve conclusies die erop neerkwamen dat de Wet BIG weliswaar een grotere keuzevrijheid aan de burger laat, maar dat zijn wettelijke bescherming onvoldoende is gewaarborgd waardoor de keuzevrijheid zich tegen de burger dreigt te keren. 15
HR 9 mei 2006, Gezondheidszorg Jurisprudentie, 2006, nr. 124 m.nt. Schalken Vgl. Rechtbank Rotterdam, 31 januari 2005, LJN: AS4414. 17 Hof Den Bosch, 15 januari 2001, LJN: AA9794. 18 Cuperus-Bosma J.M., Roscam Abbing H.D.C., Gevers J.K.M., Hubben J.H., Wal G. van der, et al. Evaluatie Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, Den Haag: oktober 2002, Reeks evaluatie regelgeving, deel 12. 16
5
Breed heerst dan ook de opvatting, aldus het rapport, dat de overheid meer controle moet uitoefenen op alternatieve behandelaars en dat het OM meer zou moeten vervolgen (dat klopt dus nog steeds met de conclusie die ik zojuist trok uit de jurisprudentie tot nu toe). Juist doordat de alternatieve geneeswijze door niet BIG-gekwalificeerden niet meer automatisch als een illegale praktijk wordt aangemerkt, biedt de wet onvoldoende garantie voor verantwoorde zorg. Daarom is de beschermende functie van Inspectie en OM zo belangrijk. Maar van actieve handhaving van de regels is geen sprake, luidt de slotsom. Bij de Inspectie lag dit volgens de rapportage aan een tekort aan menskracht, te lage prioritering, geen systematisch beleid ten aanzien van tuchtzaken, onvoldoende tijdige actie richting OM naar aanleiding van fouten en misstanden; bij politie en justitie werd in het rapport gewezen op het gebrek aan kennis (waardoor er vrijwel geen vervolgingen plaatsvinden op basis van art. 96, een zelfstandige strafbepaling in de Wet BIG die de mogelijkheid biedt ondeskundige beroepsbeoefenaars te vervolgen die schade veroorzaken of een aanmerkelijke kans daartoe in het leven roepen), verder onvoldoende interne afstemming van beleid, met name onvoldoende terugkoppeling van afspraken tussen het College van procureurs-generaal naar de medisch officieren van justitie. Defensieve houding In hoeverre heeft de politiek zich iets aangetrokken van de algemene in het rapport gedane aanbeveling om te zoeken naar modaliteiten om zowel de Inspectie als het OM aan te sporen tot een actiever en ook proactiever beleid? In zijn brief aan de Tweede Kamer van 31 oktober 2003 reageert de toenmalige minister van volksgezondheid afwerend in een welhaast militante stijl: “Ik bestrijd dat de Inspectie de regels niet actief handhaaft”. Waar dat niet gebeurde, was daartoe ook geen aanleiding, zegt de minister, ook niet bij het aanbrengen van tuchtzaken. Twijfels kent de minister niet: Het ten onrechte voeren van de titel wordt “altijd” gemeld aan het OM. Bij klachten over alternatieve beroepsbeoefenaren bekijkt de Inspectie “altijd” of er een strafrechtelijke norm is overtreden. Is dit het geval, dan wordt “steeds” contact met het OM opgenomen. En sprekend voor het OM merkt de minister op dat het OM zijn taak bij de strafrechtelijke handhaving, ook bij de Wet BIG, “bijzonder serieus neemt”. Het OM kan echter alleen overtredingen van de Wet BIG onderzoeken en vervolgen wanneer het een aangifte of melding van de Inspectie ontvangt. Tot op heden is dit slechts in enkele gevallen gebeurd, zegt de minister. Maar hoe kan hij dit rijmen met zijn absolute wetenschap dat er “altijd alles” aan het OM wordt gemeld? Het is duidelijk dat vanuit een dergelijke defensieve ministeriële houding weinig stimulans uitgaat om de aanbevelingen van het evaluatierapport in praktijk te brengen. Sinds 2002 is er dan ook opvallend weinig aan de weg 6
getimmerd. De vorige minister zat met zijn hoofd ongetwijfeld teveel in het nieuwe zorgstelsel. Maar wellicht dat er iets positiefs valt te ontdekken in de officiële publicaties van het staatstoezicht zelf. Uit het laatste Jaarbericht (2005/2006) blijkt dat de Inspectie een actiever beleid heeft afgesproken om sneller met een zaak naar de tuchtrechter te stappen (p. 97). In 2005 diende de Inspectie 32 klachten in. Dat is een verdubbeling van het aantal in 2004. Die verdubbeling hing naar mijn opvatting ook samen met het sterk verhoogde aantal tuchtklachten in 2005. De Inspectie spreekt zelf van een trendbreuk, die zij niet kan verklaren (hoezo, nieuw zorgstelsel met veel onzekerheden!?). Opvallend is dat in het Jaarbericht met geen woord over het OM wordt gesproken. Dat zegt toch wel iets over de aandacht voor het OM in het beleid van de Inspectie, zou ik menen. En wat zegt het OM over de Inspectie of over zijn eigen bijdrage aan rechtshandhaving in de gezondheidszorg? In het meerjarenplan van het OM Perspectief op 2010 komt de term “gezondheidszorg”, evenmin als in het Jaarbericht 2005, niet één keer voor. In algemene zin wordt slechts opgemerkt dat aan een strafrechtelijke interventie een behoorlijke analyse vooraf dient te gaan (par. 4.1). In die zin stelt het OM zich vooral als “afnemer” op, omdat de primaire verantwoordelijkheid bij de organisaties en de toezichthoudende inspecties wordt gelegd. In de rol van “afnemer” dient het OM, aldus het meerjarenplan, zich wel actief op te stellen. Alsdan dient het OM eisen te formuleren waaraan “analyse-producten” dienen te voldoen. Met deze onvervalste managementtaal bedoelt het OM vooral tot uitdrukking te brengen dat het medische circuit primair zelfregulerend dient op te treden (zeg maar: zijn eigen boontjes moet doppen), en dat het OM in zeer bijzondere gevallen (zeg maar: als het uit de hand loopt of dreigt te lopen) bereid is het strafrecht van stal te halen. Is dat nu de juiste attitude van een staatsorgaan dat met de rechtshandhaving is belast? Of sluit het standpunt van het OM het beste aan bij het karakter van een neo-liberale samenleving waarin burgers, die slachtoffer van medisch falen zijn geworden (of hun nabestaanden), het zelf maar moeten uitzoeken door naar de civiele c.q. tuchtrechter te stappen of zelf via de procedure van art. 12 Sv het strafrecht in beweging moeten zien te krijgen? Past een dergelijk beroep op de eigen verantwoordelijkheid van de burger, die als patiënt in een volstrekt afhankelijke positie verkeert, eigenlijk wel bij het officiële slachtoffervriendelijke beleid van het OM? In werkelijkheid gebeurt er natuurlijk binnen het OM meer dan de officiële beleidsnota’s laten zien. Al geruime tijd is op het Rotterdamse parket een medisch expertisecentrum gevestigd dat nuttig inhoudelijk en coördinerend werk verricht. Maar dat dit expertisecentrum in 2001 niet op eigen initiatief werd opgericht maar op basis van externe (politieke) druk, zegt wel iets over de belangstelling bij de OM-leiding voor medische aangelegenheden heeft gehad. 7
Intussen heeft het Expertisecentrum (sinds 2005) een Handboek medische zaken uitgegeven, waarin de medisch officieren van justitie worden opgeroepen elke medische zaak eerst bij het Expertisecentrum te melden (voor advies) en ook (nagenoeg altijd) aan de Inspectie, zodat eventueel gezamenlijk onderzoek kan worden geïnitieerd. Dit Handboek is ongetwijfeld een belangrijke stap in de goede richting. Regisserende rol OM Waarom is een actiever strafrecht in medische zaken eigenlijk nodig? Ik zal nu een paar situaties schetsen waarin het belangrijk is dat het OM in de medische rechtshandhaving een regisserende rol gaat vervullen, omdat het anders terrein verliest waar het juist zijn gezag moet laten gelden. 1. Omdat de politie bij de opsporing van commune misdrijven vaak informatie van ziekenhuizen nodig heeft (omdat daar de verdachte, het slachtoffer of andere getuigen zijn opgenomen), is zij – vanwege de complexe verhouding tot het medisch beroepsgeheim – convenanten met die instellingen gaan afsluiten. Uit onderzoek is gebleken dat deze convenanten – waarin afspraken over het uitoefenen van strafvorderlijke bevoegdheden werden vastgelegd - aanvankelijk buiten het OM om en vaak in strijd met de wet of fundamentele rechtsbeginselen werden opgemaakt19. De wildgroei die ontstond staat natuurlijk haaks op de positie van het OM dat de leiding over de opsporing heeft. 2. Iets vergelijkbaars doet zich momenteel voor bij de huidige afspraken over het melden van fouten of misstanden in ziekenhuizen. Diverse patiënten- , artsen- en ziekenhuisorganisaties hebben onlangs een gedragscode opgesteld voor het veilig melden van incidenten, bij brief van 1 februari jl. aan de minister van volksgezondheid aangeboden. De veiligheid van het meldsysteem houdt tevens in dat de melder beschermd moet worden, in die zin dat de gemelde informatie niet in procedures tegen hem zullen worden gebruikt (par. 3.6). Maar als er nu ernstige strafbare feiten aan het licht komen? Justitie kan op basis van nieuwe wetgeving - ik noem die maar de Wet-Mevis, omdat zijn commissie de wet voorbereidde – gegevens vorderen waaraan verplicht dient te worden voldaan. De minister van Jusitite heeft in zijn reactie op de nieuwe meldprocedure (december 2006) aangekondigd dat hij samen met het OM eventueel de mogelijkheden gaat onderzoeken van een beleidsregel waarin aspecten als het vervolgingsbeleid en het vorderen van gegevens aan de orde zouden kunnen komen. 3. Het strafrecht vervult ook een steeds belangrijkere functie in verband met de hiervoor gesignaleerde verschuiving in de aansprakelijkheidsstelling, 19
Hierover: W.L.J.M. Duijst-Heesters, Boeven in het ziekenhuis, Den Haag 2005.
8
de verschuiving van individu naar organisatie. Dat in een liberaal zorgklimaat geen krachtige overheid nodig zou zijn, is een wijdverbreid misverstand. Mede door de budgettaire politiek ten aanzien van de gezondheidszorg wordt de verantwoordelijkheid binnen zorginstellingen ‘geïnstitutionaliseerd’, omdat de kwaliteit van de individuele zorg steeds sterker door het algemene beleid van bestuur en management wordt beïnvloed. In de toekomst ligt hier een voornaam aandachtsgebied voor het OM, zeker als blijkt dat er van structurele tekortkomingen in de zorg sprake is20. Daarover bereiken ons regelmatig verontrustende berichten. Ik denk nu even aan de trieste affaire in het Twenteborg Ziekenhuis in Almelo, waarbij een patiënte op de operatietafel levend verbrandde. Uit het onderzoeksrapport komen niet geringe bestuurlijke fouten aan het licht21. Ik verwijs ook naar het onlangs door de Inspectie uitgebrachte rapport over ernstige tekortkomingen bij de voorbereiding voorafgaand aan een operatie in een ziekenhuis22. Daardoor ontstaan ‘onnodige risico’s’ voor de patiëntveiligheid. Het OM ontkomt er niet aan op dit punt beleid te ontwikkelen. De aandacht die ik in mijn Nijmeegse oratie uit 1989 heb gevestigd op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van zorginstellingen als rechtspersoon wordt maatschappelijk alleen maar urgenter23. Ernstig falen van de organisatie kan niet achter het (afgeleid) medisch beroepsgeheim worden weggemoffeld24. Wetswijziging is daarvoor niet nodig. 4. Verhoogde aandacht is bij het OM ook daarom nodig, omdat de normen in het medisch tuchtrecht niet altijd duidelijk zijn. Ook daarvoor merkt het BIG-evaluatierapport het nodige op (p. 211). Met name de tweede tuchtnorm van art. 47 BIG (lid 1 sub b) blijkt in de praktijk problematisch. Blijkens de wetsgeschiedenis valt onder die norm ook de handelwijze van een geregistreerde zonder dat er sprake is van een arts-patiënt-relatie, mits daardoor het belang van de individuele gezondheidszorg in het geding komt. Onder die noemer hebben lagere tuchtcolleges beslist dat de directeur-patiëntenzorg ook kan worden aangesproken voor tekortkomingen in zijn functie-uitoefening. Dit houdt in dat ook de bedrijfsmatige kant van de zorg binnen een instelling tuchtrechtelijk kan worden getoetst. Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg evenwel is een andere koers gaan varen en meent dat de werkzaamheden van het ziekenhuisbestuur en het management niet onder de tweede 20
Zelfs miscommunicatie tussen arts en familie van de patiënt kan tot de verantwoordelijkheid van het ziekenhuis worden gerekend (Geschillencommissie Ziekenhuizen, 24 februari 2006, Gezondheidszorg Jurisprudentie 2007, nr. 94 21 Verslag onderzoekscommissie (cie-Sanders) brand OK Twenteborg Ziekenhuis, Hilversum, 4 februari 2007. 22 Rapport Preoperatief traject, Inspectie voor Gezondheidszorg, 2007. 23 J.H. Hubben, Het ziekenhuis als strafbare rechtspersoon, tweede druk, De Tijdstroom Lochem, 1990. 24 Vgl. Rechtbank Rotterdam, 13 februari 2007, Gezondheidszorg Jurisprudentie 2007, nr. 41 en 42 m.nt. Schalken (bij verdenking van een ernstig strafbaar feit gaat een beroep op medische geheimhouding niet op).
9
tuchtnorm vallen25. Als die tendens niet verandert in die zin dat het tuchtrecht beperkt blijft tot de individuele beroepsbeoefenaar, dan zal het medisch tuchtrecht aan gezag inboeten en uiteindelijk aan de kant worden geschoven, aldus Ben Crul onlangs in het Tijdschrift voor Geneeskunde (januari 2007). Dat lijkt mij wel weer wat overdreven, maar dit soort uitspraken geven wel aan dat het accent in de medische normhandhaving behoorlijk aan het verschuiven is. 5. Tenslotte is er nog een belangrijke reden waarom het OM het medisch perspectief niet uit het oog mag verliezen. Waarschijnlijk nog dit jaar krijgt het OM de nieuwe wettelijke bevoegdheid om een strafzaak (beneden de zes jaar gevangenisstraf) zelfstandig door middel van een definitieve strafbeschikking af te doen26. Complexe zaken, zo lijkt de verwachting, ook van de preadviseur, zullen door het OM waarschijnlijk via de strafrechter worden vervolgd, maar de kleinere zaken, waar met name burgers veel last van hebben – het ondeskundig uitvoeren van alternatieve geneeswijzen, het ten onrechte voeren van een titel – kunnen heel goed over de band van (het nu verwaarloosde) art. 96 BIG worden aangepakt. Tot slot Er zijn dus genoeg redenen voor het OM om de rechtshandhaving in medische zaken nog serieuzer te nemen. Een actief strafrecht houdt niet per se méér strafrecht in. In het voortraject, in de beleidssfeer, kan al heel wat sturende regie plaatsvinden, met name in wederkerige relatie met de Inspectie. De Inspectie zou - in de termen van Mevis - meer begrip voor de ‘dominante eigenheid van het strafrecht’ kunnen opbrengen, maar het OM zou zich meer kunnen openstellen voor de deskundigheid van de Inspectie. Vervolging van een medische zaak behoort niet het begin, maar het sluitstuk van de rechtshandhaving te zijn. Mevis pleit, ondanks de recente verruiming van handhavingsmogelijkheden, voor een terughoudend OM. Ik zou daarentegen voor een actiever, in ieder geval alerter OM willen pleiten. Natuurlijk is het zo dat het aantal medische zaken in verhouding tot andere strafzaken (verkeer, jeugdcriminaliteit, fraude) er niet bovenuit steekt. Daarom is het ook voor het OM lastig om de juiste expertise op te bouwen en op peil te houden. Dit argument evenwel wordt van OM-zijde vooral gebruikt als men zijn taak tot “afnemer” beperkt die af en toe een zaak bij de strafrechter aanbrengt. Deze houding treft men bij voorkeur aan in organisaties die veel belang hechten aan produktiecijfers en efficiënte bedrijfsprocessen. Daar tellen de aantallen. 25 26
Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht, Wet BIG, art. 47, p. 113. Wet van 7 juli 2006, Stb. 330.
10
Maar wie de inhoud van een proces belangrijker vindt, weet dat de maatschappelijke betekenis van rechtshandhaving iets verder reikt. Voor het tuchtrecht ligt die betekenis in handhaving van de binnennorm (de kwaliteit van de zorg), terwijl het strafrecht zich richt op de buitennorm waar het maatschappelijk belang zich bij handhaving het meest doet gevoelen. De reikwijdte van de buitennorm heeft niet veel piketpalen nodig. Een paar representatieve zaken (zoals de zaak Millecam) met een sterke normatieve uitstraling zijn voor het trekken van een sluitende cirkel voldoende. Het OM zou het tot zijn beroepseer moeten rekenen om die piketpalen de grond in te slaan. Met empathie naar meer evenwicht in het handhavingsbeleid, dat zou het nieuwe motto van het OM kunnen zijn. ________________________
11
