I. van Marrewijk en R.X. Lenstra Hoboken Advocaten

«JIN»

29 Arbeidsrecht

verstrekt aan een (potentieel) nieuwe werkgever. Het uit eigen beweging verstrekken van (negatieve) informatie is, net zoals uit de onderhavige uitspraak blijkt, in beginsel niet verstandig. Kortom, eerst denken en dan (niet) doen!

I. van Marrewijk en R.X. Lenstra Hoboken Advocaten

29 Rechtbank Oost-Brabant 8 januari 2015, nr. 2674677 ECLI:NL:RBOBR:2015:19 (mr. Bartels) Noot E.K.W. van Kampen Hongaarse chauffeur. Toepasselijk recht. Detacheringsrichtlijn. Nederlands recht. Gewoonlijk werkland.

196

ó ´k van toepassing Detacheringsrichtlijn is o wanneer de (transport)werkzaamheden vanuit een lidstaat worden verricht, ook al vindt het transport zelf maar voor een gering deel op het Nederlandse grondgebied plaats. Ook indien Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is, is op grond van art. 6 EVO en art. 8 Rome I Nederlands recht van toepassing, zodat Hongaarse chauffeurs recht hebben op Nederlands loon. [Detacheringsrichtlijn art. 1; EEX-Vo art. 5, 19; Brussel Ibis-verordening art. 21b; EVO art. 6; Verordening 593/208 (Rome I) art. 8; CAO Goederenvervoer Nederland] Van den Bosch BV oefent een transportonderneming uit. Van den Bosch BV is lid van de Vereniging Goederenvervoer Nederland. Goederenvervoer Nederland heeft met FNV een CAO Goederenvervoer afgesloten, laatstelijk per 1 januari 2012 (hierna: CAO GN). De CAO GN is algemeen verbindend verklaard. De CAO GN heeft een looptijd tot en met 31 december 2013. Van den Bosch BV heeft verschillende zusterondernemingen in het buitenland, waaronder Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft. Van den Bosch BV, Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft behoren tot hetzelfde concern. De Hongaarse chauffeurs hebben een arbeidsovereenkomst met Silo-tank Kft gesloten. De Duitse chauffeurs hebben een arbeidsovereenkomst met Van den Bosch Transporte GmbH gesloten. De Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in de CAO GN worden niet op de Hongaarse en Duitse chauffeurs toegepast. FNV stelt zich op het standpunt dat Van den Bosch BV ten onrechte de bepalingen in de art. 44 lid 1 en 2 en 48a van de CAO GN niet nakomt. Van den Bosch BV laat met name Hongaarse, Roemeense en Duitse chauffeurs voor zich werken tegen ver onder de in Nederland geldende cao- en minimumafspraken. Door Van den Bosch BV wordt in geval van collegiale inleen dan wel charter niet bedongen dat de Nederlandse arbeidsvoorwaarden wordt toegepast. De voornoemde cao-bepalingen zijn juist opgenomen om ervoor te zorgen dat in gevallen waarin buitenlandse chauffeurs op ritten in, vanuit en naar Nederland werken Nederlands loon betaald wordt. Deze bepalingen houden in dat Van den Bosch BV ervoor dient te zorgen dat in deze gevallen Nederlands loon aan de chauffeurs betaald wordt. Ook in de gevallen waarin Nederland het land is waar de Hongaarse en Duitse

Jurisprudentie in Nederland maart 2015, afl. 2

chauffeurs gewoonlijk werken dient op grond van art. 6 EVO dan wel art. 8 Rome I Nederlands loon betaald te worden. Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH handelen onrechtmatig jegens FNV door het niet toepassen van de Nederlandse basisvoorwaarden. Voor dit onrechtmatig handelen kan ook Van den Bosch BV aansprakelijk gehouden worden. De kantonrechter oordeelt als volgt. Ter beantwoording van de vraag of Van den Bosch c.s. gehouden zijn de desbetreffende caobepalingen na te leven, dient allereerst te worden vastgesteld of op het onderhavige geval de Detacheringsrichtlijn (Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten) van toepassing is. Niet valt in te zien dat de door de Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH in onderaanneming uitgevoerde transporten niet onder te brengen zijn onder een van de gevallen als beschreven in art. 1 van de Detacheringsrichtlijn (in het bijzonder art. 1 lid 3 onder a en art. 1 lid 3 onder b). Het verweer van Van den Bosch BV wordt verworpen. Evenmin kan Van den Bosch c.s. worden gevolgd in haar betoog dat van toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn eerst sprake is als een buitenlandse chauffeur een specifieke opdracht uitsluitend of in hoofdzaak op het grondgebied van Nederland heeft verricht. FNV heeft daartegen ingebracht dat het zinsdeel ‘‘op een grondgebied van een lidstaat’’ in art. 1 van de Detacheringsrichtlijn in het geval van internationaal transport gelezen moet worden als ‘‘van waaruit de werkzaamheden worden verricht’’. Zij beroept zich daarbij op de uitleg die het Hof van Justitie in de zaak Mullox (HvJ EU 13 juli 1993, nr. C-125/92) gegeven heeft aan art. 19 lid 2 onder a Brussel I, in welk geval het Hof had geoordeeld dat met de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt oó´k bedoeld wordt de plaats ‘‘van waaruit’’ wordt gewerkt, welke uitleg bevestigd is in de zaken Rutten (HvJ EU 9 januari 1997, nr. C-383/95) en Weber (HvJ EU 25 februari 2002, nr. C-37/00) en welke rechtspraak thans gecodificeerd is in art. 21 lid 1 onder b Brussel Ibis-verordening, op grond waarvan de werkgever nu ook opgeroepen kan worden voor het gerecht ‘‘van de plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de plaats waar of vanwaar hij gewoonlijk heeft gewerkt’’. Voorts wijst FNV op de uitleg van het Hof van Justitie in de zaak Koelszch van het EVO, waarin het Hof heeft geoordeeld dat met het land van ‘‘waar’’ de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht ook bedoeld wordt het land ‘‘van waaruit’’ de arbeid verricht wordt. Deze rechtspraak is eveneens gecodificeerd in de Rome I-verordening, waarbij de commissie in het wetgevingsproces nog heeft opgemerkt dat de ‘‘van waaruit’’-regel beter toepasbaar zou zijn op transport. Nu in alle Europese regelingen de ‘waar’-regel uitgelegd wordt als een ‘van waaruit’-regel, met name in transport, dient ook het bepaalde in de Detacheringsrichtlijn in dit licht gelezen te worden, aldus FNV. De kantonrechter volgt FNV in haar argumentatie. De conclusie is dus dat de Detacheringsrichtlijn óo´k van toepassing is wanneer de (transport)werkzaamheden vanuit een lidstaat worden verricht, ook al vindt het transport zelf maar voor een gering deel op het Nederlandse grondgebied plaats. Uit die producties blijkt dat een grote meerderheid van de ritten feitelijk begint en eindigt in Erp en dat de transportwerkzaamheden vanuit Nederland plaatsvinden. Op dergelijke transporten is de Detacheringsrichtlijn van toepassing, indien sprake is van daadwerkelijke detachering. Ingevolge art. 4 lid 3 van de Handhavingsrichtlijn moeten, om te beoordelen of een gedetacheerd werknemer tijdelijk zijn of haar werkzaamheden verricht in een andere lidstaat dan die waar hij of zij gewoonlijk werkt, alle feitelijke elementen die voor dat werk kenmerkend zijn, alsmede de situatie van de werknemer worden onderzocht. In het onderhavige geval moet er in sommige gevallen van uit worden gegaan dat Nederland het land is van waaruit


«JIN»

gewoonlijk gewerkt wordt, waarmee niet voldaan is aan het tijdelijkheidsvereiste en de Detacheringsrichtlijn dus niet van toepassing is, en dat in andere gevallen Nederland het land van waaruit tijdelijk gewerkt wordt, waarmee wel voldaan wordt aan het tijdelijksheidsvereiste en de Detacheringsrichtlijn wel van toepassing is. In het geval dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is, moet worden gekeken naar het bepaalde in art. 8 Rome I/art. 6 EVO om vast te stellen wat het toepasselijk recht is. Als vast komt te staan dat Nederland het gewoonlijk werkland van de desbetreffende chauffeur is, is op grond van die bepalingen Nederlands recht van toepassing. Dit alles leidt tot de conclusie dat zowel in de gevallen dat Nederland het land is van waaruit tijdelijk gewerkt wordt als dat Nederland het land is van waaruit gewoonlijk gewerkt wordt, op de Hongaarse en Duitse chauffeurs de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN van toepassing zijn. Dat dit een situatie is die het internationale wegvervoer in de gehele Europese Unie raakt, en dat het gevolg van een en ander zal zijn dat het werk slechts sterk verlieslatend zou kunnen worden uitgevoerd en niet door Van den Bosch BV behouden wordt maar door buitenlandse (Oost-Europese) transportondernemingen wordt overgenomen, moge zo zijn, maar kan daar verder niet aan afdoen. De zaak wordt aangehouden, zodat partijen de kantonrechter kunnen inlichten over de vraag of, en zo ja, wanne´ér de onderhavige cao door (een van de) partij(en) is opgezegd. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten, gevestigd te Utrecht, eiseres, gemachtigde: mr. J.H. Mastenbroek, tegen 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van den Bosch Transporten BV, gevestigd te Erp, gemachtigde: mr. R.A.A. Duk, 2. De vennootschap naar Duits recht Van den Bosch Transporte GmbH, gevestigd te Salzgitter (Duitsland), 3. De vennootschap naar Hongaars recht Silo-Tank KFT, geves´kesfehe ´rva ´r (Hongarije) tigd te Sze gemachtigde: mr. O. Surquin, gedaagden. Eiseres zal hierna ‘‘FNV’’ worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk als ‘‘Van den Bosch c.s.’’ worden aangeduid, en afzonderlijk ‘‘Van den Bosch BV’’, ‘‘Van den Bosch Transporte GmbH’’ en ‘‘Silo-tank Kft’’ worden genoemd. Rechtbank: 1 D e p ro c e dur e 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: – het vonnis in het incident van 22 mei 2014 en de daarin genoemde stukken, – de brieven van 2 juli, 27 augustus en 29 oktober 2014 die Van den Bosch BV ten behoeve van de comparitie heeft toegezonden, – de akte uitlating van FNV, – het proces-verbaal van de comparitie van 18 november 2014. Mr. Mastenbroek heeft mede gepleit aan de hand van pleitaantekeningen. Deze zijn aan het proces-verbaal gehecht. Mr. Duk en mr. Mastenbroek hebben bij brieven van 12 en 15 december 2014 commentaar op het proces-verbaal gegeven. Dit commentaar is eveneens aan het proces-verbaal gehecht. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 D e f eit en Bij de beoordeling van het geschil neemt de kantonrechter de

Arbeidsrecht 29

navolgende feiten tot uitgangspunt. Deze feiten staan vast omdat ze niet, of onvoldoende gemotiveerd, zijn betwist. 2.1. Van den Bosch BV oefent een transportonderneming uit. Van den Bosch BV is lid van de Vereniging Goederenvervoer Nederland. Goederenvervoer Nederland heeft met FNV een CAO Goederenvervoer afgesloten, laatstelijk per 1 januari 2012 (hierna: CAO GN). De CAO GN is algemeen verbindend verklaard. De CAO GN heeft een looptijd tot en met 31 december 2013. 2.2. Van den Bosch BV heeft verschillende zusterondernemingen in het buitenland, waaronder Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft. Van den Bosch BV, Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft behoren tot hetzelfde concern. De heer[naam bestuurder/eigenaar] is bestuurder en eigenaar van Van den Bosch BV Hij is tevens bestuurder van Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft. 2.3. Zowel Van den Bosch BV als Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft maken voor hun planning, orderverwerking, administratie, ICT en quality gebruik van een derde (in Nederland gevestigde) onderneming, te weten Van den Bosch Company Services BV. 2.4. De Hongaarse chauffeurs hebben een arbeidsovereenkomst met Silo-tank Kft gesloten. De Duitse chauffeurs hebben een arbeidsovereenkomst met Van den Bosch Transporte GmbH gesloten. De Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in de CAO GN worden niet op de Hongaarse en Duitse chauffeurs toegepast. 2.5. Art. 44 van de CAO GN luidt: ‘‘Charterbepaling 1. De werkgever is gehouden in overeenkomsten van onderaanneming, die in of vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van werkgever worden uitgevoerd, met zelfstandige ondernemers, die als werkgever optreden, te bedingen dat aan diens werknemers de basisarbeidsvoorwaarden van deze CAO zullen worden toegekend, wanneer dat voortvloeit uit de detacheringsrichtlijn, ook indien gekozen is voor het recht van een ander land dan Nederland. 2. De werkgever is gehouden de in lid 1 van dit artikel genoemde werknemers te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisarbeidsvoorwaarden. 3. Lid 1 en 2 van dit artikel zijn niet van toepassing in geval de in lid 1 van dit artikel genoemde arbeidskrachten rechtstreeks onder de werkingssfeer van deze CAO vallen. Op hen is immers de gehele CAO van toepassing.’’ 2.6. Art. 48a van de CAO GN luidt: ‘‘Inleenkrachten 1. De in het buitenland gevestigde bedrijven die tijdelijk arbeidskrachten ter beschikking stellen aan de werkgever zijn ingevolge de detacheringsrichtlijn aan deze arbeidskrachten de basisarbeidsvoorwaarden verschuldigd die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de werkgever. Indien er geen sprake is van een algemeen verbindend verklaarde CAO dan gelden de wettelijke minimum bepalingen. 2. De werkgever is gehouden in de overeenkomst met de in het buitenland gevestigde onderneming te bedingen dat de aan de werkgever ter beschikking gestelde arbeidskrachten de basisarbeidsvoorwaarden worden toegekend. Indien er geen sprake is van een algemeen verbindend verklaarde CAO dan gelden de wettelijke minimum bepalingen. 3. De werkgever is gehouden de in lid 1 en 2 van dit artikel genoemde arbeidskrachten te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisarbeidsvoorwaarden. 4. Lid 1, 2 en 3 van dit artikel zijn niet van toepassing in geval arbeidskrachten worden ingeleend van in Nederland geves-

197

29 Arbeidsrecht

«JIN»

tigde bedrijven die rechtstreeks onder de werkingssfeer van deze CAO vallen. Op hen is immers de gehele CAO van toepassing.’’

198

3 He t g es c hil 3.1. FNV vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. Van den Bosch BV te veroordelen tot naleving van de CAO GN, in het bijzonder de artikelen 44 en 48a, met name door ten behoeve van chauffeurs die in dienst zijn bij buitenlandse ondernemingen, waaronder maar niet beperkt tot Van den Bosch Transporte GmhH en Silo-tank Kft, aan wie Van den Bosch een transportopdracht verstrekt, te bedingen dat aan die chauffeurs de basisarbeidsvoorwaarden van deze CAO zullen worden toegekend, alsook de betreffende chauffeurs schriftelijk in te lichten over de op hun werkzaamheden van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden, behoudens het geval dat verklaard wordt dat niet de Detacheringsrichtlijn maar EVO en/of Rome 1 van toepassing is en (door Van den Bosch Transporte GmbH en/of Silo-tank Kft tank Kft) toegepast zal worden, beide binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van i 5000,= per dag en per keer dat Van den Bosch BV daaraan geen gevolg geeft; II a. Van den Bosch BV en Van den Bosch Transporte GmbH (hoofdelijk) te veroordelen om in de gevallen waarin Van den Bosch BV direct en/of indirect aan Van den Bosch Transporte GmbH een transportopdracht heeft gegeven en sprake is van collegiale inleen, cabotage of terreinwerkzaamheden, er zorg voor te dragen dat de basisvoorwaarden van de CAO GN worden nageleefd, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van i 5000,= per dag en per keer dat noch Van den Bosch BV noch Van den Bosch Transporte GmbH daaraan gevolg geeft; II b. Van den Bosch BV en Silo-tank Kft, (hoofdelijk) te veroordelen om in de gevallen waarin Van den Bosch BV direct en/of indirect aan Silo-tank Kft een transportopdracht heeft gegeven en sprake is van collegiale inleen, cabotage of terreinwerkzaamheden, er zorg voor te dragen dat de basisvoorwaarden van de CAO GN worden nageleefd, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van i 5000,= per dag en per keer dat noch Van den Bosch noch Silo-tank Kft daaraan gevolg geeft; III a. Van den Bosch Transporte GmbH te gebieden dat, in andere gevallen dan onder II a. genoemd waarbij Van den Bosch BV direct en/of indirect aan Van den Bosch Transporte GmbH een transportopdracht heeft verstrekt, de transportopdracht nakomt dan wel het bepaalde in EVO en/of Rome 1 naleeft en (aldus) de basisvoorwaarden van de CAO GN aan haar chauffeurs toekent, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van i 5000,= per dag en per keer dat Van den Bosch Transporte GmbH daaraan geen gevolg geeft; III b. Silo-tank Kft te gebieden dat, in andere gevallen dan onder II b. genoemd waarbij Van den Bosch BV direct en/of indirect aan Silo-tank Kft een transportopdracht heeft verstrekt, de transportopdracht nakomt dan wel het bepaalde in EVO en/of Rome 1 naleeft en (aldus) de basisvoorwaarden van de CAO GN aan haar chauffeurs toekent, binnen zeven dagen van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van i 5000,= per dag en per keer dat Silo-tank Kft daaraan geen gevolg geeft; IV. Van den Bosch BV te veroordelen tot het -op grond van artikel 4 lid 13a CAO GN –aantonen dat de CAO correct is nage-


leefd, met name ten aanzien van buitenlandse chauffeurs die op basis van collegiale inleen dan wel als werknemer van een buitenlandse ondernemingen aan wie Van den Bosch BV een transportopdracht heeft verstrekt, werkzaam zijn geweest, binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van i 5000,= per dag en per keer dat Van den Bosch BV daaraan geen gevolg geeft; V. Van den Bosch BV te verbieden gebruik te (blijven) maken van een buitenlandse vennootschap indien Van den Bosch BV er kennis van heeft dat die buitenlandse vennootschap, in strijd met de transportopdracht en (aldus) in strijd met het beding dat de buitenlandse vennootschap de Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden aan haar chauffeurs toekent dan wel in strijd met het bepaalde in EVO en/of Rome I, geen Nederlandse basisarbeidsvoorwaarden aan haar chauffeurs toekent, binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom van i 5000,= per dag en per keer dat Van den Bosch BV daaraan geen gevolg geeft; VI. Van den Bosch BV te veroordelen tot betaling van een bedrag van i 17.500,= aan schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 4 lid l0b CAO GN juncto artikel 15 van de Wet CAO, te voldoen aan FNV Bondgenoten binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis; VII. Van den Bosch BV te veroordelen tot betaling aan FNV van een bedrag van i 2625,= aan buitengerechtelijke incassokosten, samenhangend met het onder VI gevorderde; VIII. Van den Bosch c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. Ter zitting heeft FNV aangegeven dat zij met ‘‘naleving van de transportovereenkomst’’ bedoelt het toepassen van de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN op de buitenlandse chauffeurs. Met de ‘‘andere gevallen’’ zoals genoemd in onderdeel III a en b van de vordering bedoelt zij de gevallen waarin een charteropdracht in de zin van art. 44 CAO GN is verstrekt. Onderdeel VI van de vordering bevat een schrijffout: in plaats van art 4 lid 10b CAO moet gelezen worden art 4 lid 13c CAO. 3.3. FNV legt, mede tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan haar vorderingen ten grondslag dat Van den Bosch BV ten onrechte de bepalingen in de artikelen 44 lid 1 en 2 en 48a van de CAO GN niet nakomt. Van den Bosch BV laat met name Hongaarse, Roemeense en Duitse chauffeurs voor zich werken tegen ver onder de in de Nederland geldende CAO- en minimumafspraken. Door Van den Bosch BV wordt in geval van collegiale inleen dan wel charter niet bedongen dat de Nederlandse arbeidsvoorwaarden wordt toegepast. De voornoemde CAO-bepalingen zijn juist opgenomen om ervoor te zorgen dat in gevallen waarin buitenlandse chauffeurs op ritten in, vanuit en naar Nederland werken Nederlands loon betaald wordt. Deze bepalingen houden in dat Van den Bosch BV ervoor dient te zorgen dat in deze gevallen Nederlands loon aan de chauffeurs betaald wordt. Ook in de gevallen waarin Nederland het land is waar de Hongaarse en Duitse chauffeurs gewoonlijk werken dient op grond van art. 6 EVO dan wel art. 8 Rome I Nederlands loon betaald te worden. Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH handelen onrechtmatig jegens FNV door het niet toepassen van de Nederlandse basisvoorwaarden. Voor dit onrechtmatig handelen kan ook Van den Bosch BV aansprakelijk gehouden worden. Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH zijn een dochteronderneming van Van den Bosch BV Van den Bosch BV stuurt haar (buitenlandse) dochterondernemingen feitelijk en juridisch gezien aan. Van den Bosch BV heeft (overwegende) invloed op de wijze


«JIN»

waarop de buitenlandse dochterondernemingen haar verplichtingen niet nakomen. Van den Bosch BV houdt de huidige situatie, waarbij buitenlandse chauffeurs onderbetaald worden, willens en wetens in stand en profiteert (al dan niet direct) van die situatie. FNV vordert daarom dat niet alleen Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft maar ook Van den Bosch BV (hoofdelijk) veroordeeld wordt tot naleving van de transportovereenkomst. Van den Bosch BV heeft evenmin voldaan aan het verzoek van FNV om door middel van bescheiden aan te tonen dat Van den Bosch BV de CAO GN op correcte wijze naleeft. Voorts handelt Van den Bosch BV onrechtmatig indien zij gebruik blijft maken van buitenlandse vervoerders, en transportopdrachten aan hen blijft geven terwijl zij er kennis van heeft dat de buitenlandse vervoerders geen Nederlandse basisvoorwaarden toekennen. Ingevolge het bepaalde in art. 4 lid 13 sub c CAO GN en art. 15 wet CAO is Van den Bosch BV schadeplichtig jegens FNV. FNV lijdt schade omdat zij haar medewerkers heeft moeten inzetten terzake van deze overtredingen, en omdat zij prestigeverlies lijdt en te kampen heeft met verminderde wervingskracht naar de leden toe door het willens en wetens overtreden van de CAO GN door Van den Bosch BV. Dit alles aldus FNV. 3.3. Van den Bosch BV voert de navolgende verweren. Aan FNV komt geen beroep op art. 44 CAO GN toe. Er is geen sprake van detacheringen als bedoeld in art. 1 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn. Daarnaast wordt het door Van den Bosch BV in onderaanneming uitbestede werk niet dan voor een zeer klein deel op het grondgebied van Nederland uitgevoerd. Ter onderbouwing daarvan verwijst Van den Bosch BV naar producties A1 t/m A13 bij CvA. De vraag is niet of de CAO GN moet worden toegepast, maar bij welke ritten wel en bij welke ritten niet het contact met Nederland zo intensief is dat gezegd moet worden dat die rit ‘‘op het grondgebied’’ van Nederland wordt uitgevoerd. Het enkele feit dat van een reeks ritten gedurende een aantal weken de eerste rit vanuit Nederland wordt uitgevoerd en/of de laatste rit in Nederland eindigt- wat soms, maar niet altijd het geval is-, is onvoldoende voor de conclusie dat voor die reeks ritten Nederlandse arbeidsvoorwaarden behoren te gelden. Zou onder bijzondere omstandigheden al sprake zijn ´l van toepassing van een rit waarop de Detacheringsrichtlijn we is, dan nog is een daartoe beperkte veroordeling niet op zijn plaats, omdat dan eerst concreet zou moeten worden aangegeven onder welke specifieke omstandigheden dat wel het geval is en steeds eerst achteraf kan worden vastgesteld of dat inderdaad zo is. Zou FNV al rechtens gelijk hebben, schiet zij met haar vorderingen in eigen voet. Het verschil in loonkostenniveau heeft er immers toe geleid dat in toenemende mate opdrachten werden gemist omdat de inhoudelijke voordelen van het Nederlandse product niet opwogen tegen het grote verschil op het punt van de loonkosten. Dit heeft ertoe geleid dat Nederlandse bedrijven Oost-Europese vervoerders zoals Silo-tank Kft hebben overgenomen of in landen als Polen, Hongarije en de Baltische staten dochterondernemingen hebben opgericht. Het is een situatie die het internationale wegvervoer in de gehele Europese Unie raakt, en die dan ook op Europees niveau zal moeten worden opgelost. Een structurele oplossing kan niet worden gevonden op het niveau van een onderneming van Van den Bosch BV of op dat van de individuele lidstaat Nederland. Zou Van den Bosch BV verplicht zijn in haar relatie tot bedrijven als Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft hantering van de Nederlandse arbeidsvoorwaarden op te leggen, dan zou het gevolg zijn dat het werk slechts sterk verlieslatend zou kunnen worden

Arbeidsrecht 29

uitgevoerd en dat werk niet door Van den Bosch BV behouden wordt maar door buitenlandse (Oost-Europese) transportondernemingen wordt overgenomen. Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH zijn geen dochter-, maar zusterondernemingen van Van den Bosch BV De (onterechte) stelling dat sprake is van dochterondernemingen, is onvoldoende om te spreken van een ‘‘doorbraak’’ van aansprakelijkheid. Silo-tank Kft en Van den Bosch BV zijn zelf niet verplicht art. 44 CAO GN toe te passen en art. 48a kan aan hen evenmin verplichtingen opleggen, nu Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH geen lid zijn van de werkgeversvereniging die de CAO GN heeft afgesloten. Er is geen sprake (meer) van collegiale inleen, cabotage of terreinwerkzaamheden, en voorzover daar wel sprake van zou zijn is Van den Bosch BV bereid de toepasselijkheid van de Nederlandse arbeidsvoorwaarden tot uitgangspunt te nemen en in de opdracht aan de charternemer tot toepassing daarvan op die specifieke werkzaamheden te verrichten. Deze bereidheid is door Van den Bosch c.s. ook kenbaar gemaakt en zij houdt zich ook daaraan. Gelet op dat alles dient ook de gevorderde schadevergoeding en kosten te worden afgewezen. Dit alles aldus Van den Bosch BV. 3.4. Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH voeren de navolgende verweren. FNV heeft onvoldoende gesteld om enig belang aan te nemen bij haar vorderingen. Zij moet daarom niet ontvankelijk worden verklaard. FNV heeft het voorschrift van art. 3:305a BW niet nageleefd. Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft betwisten onrechtmatig te hebben gehandeld en verwijzen ter onderbouwing van haar standpunt naar hetgeen Van den Bosch BV dienaangaande als verweer heeft gevoerd. 3.5. Op deze en overige stellingen van partijen wordt hieronder, voorzover van belang, nader ingegaan. 4 D e be o o r d e l i n g Ontvankelijkheid van de vorderingen tegen Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH. Geen belang 4.1. FNV heeft gesteld dat Silo-Tank KFT en Van den Bosch Transporte door het veelvuldig inzetten van Hongaarse en Duitse onderbetaalde chauffeurs in Nederland rechtstreeks in strijd handelen met het statutaire belang van FNV, nu als gevolg van die handelwijze Nederlandse chauffeurs van de arbeidsmarkt worden verdrongen, en de statutaire doelstelling van FNV juist gericht is op de bescherming van de belangen van de in Nederland werkzame chauffeurs. Daarmee heeft FNV voldoende gesteld om haar belang tegen de vorderingen van Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH aan te tonen en kan zij worden ontvangen in haar vorderingen tegen deze partijen. Art. 3:305a BW 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat meer dan twee weken voorafgaand aan het aanhangig maken van dit geding overleg is gevoerd. Daarmee is voldaan aan het bepaalde in art. 3:305a lid 2 BW. Dat FNV haar standpunt reeds had bepaald en geen enkele ruimte wilde laten voor overleg, zoals door Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft is gesteld, doet, waar daar verder ook van zij, daar verder niet aan af. De omstandigheid dat de brieven niet in de landstaal van Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft geschreven zijn doet daar evenmin afbreuk aan. Ook het daarop gerichte verweer slaagt niet.

199

29 Arbeidsrecht

200

«JIN»

De tache r ing sr ichtli jn 4.3. Ter beantwoording van de vraag of Van den Bosch c.s. gehouden zijn de desbetreffende CAO-bepalingen na te leven, dient allereerst te worden vastgesteld of op het onderhavige geval de Detacheringsrichtlijn (richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten) van toepassing is. 4.4. Ingevolge art. 1 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn is deze van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een Lid-Staat. Art. 1 lid 3 bepaalt dat de richtlijn van toepassing is voor zover de in art.1 lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen: a. a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze LidStaat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of b) een werknemer op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat. 4.5. Niet valt in te zien dat de door de Silo-tank Kft en Van den Bosch Transporte GmbH in onderaanneming uitgevoerde transporten niet onder te brengen zijn onder een van de hiervoor omschreven gevallen, zoals door Van den Bosch BV is betoogd. Van den Bosch BV heeft immers zelf gesteld dat tussen haar als opdrachtgeefster en bedrijven als Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-Tank KFT als opdrachtnemers sprake is van overeenkomsten van onderaanneming, zoals bedoeld in art. 44 CAO GN. Op dergelijke overeenkomsten ziet het bepaalde in art. 1 lid 3 sub a van de Detacheringsrichtlijn. Voorts kan op grond van de eigen stellingen van Van den Bosch BV worden aangenomen dat Van den Bosch BV, Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-tank Kft tot hetzelfde concern behoren, zodat ook het geval zoals omschreven in art. 1 lid 3 sub b van de richtlijn zich kan voordoen. Dat FNV niet aangegeven heeft welke van die gevallen van toepassing zijn, doet aan de toepasselijkheid van de richtlijn niet af. Het verweer van Van den Bosch BV wordt daarom verworpen. 4.6. Evenmin kan Van den Bosch c.s. worden gevolgd in haar betoog dat van toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn eerst sprake is als een buitenlandse chauffeur een specifieke opdracht uitsluitend of in hoofdzaak op het grondgebied van Nederland heeft verricht. FNV heeft daartegen ingebracht dat het zinsdeel ‘‘op een grondgebied van een lidstaat’’ in art. 1 van de Detacheringsrichtlijn in het geval van internationaal transport gelezen moet worden als ‘‘van waaruit de werkzaamheden worden verricht’’. Zij beroept zich daarbij op de uitleg die het Hof van Justitie in de zaak Mullox (HVJEU 13 juli 1993, C-125/ 92) gegeven heeft aan art. 19 lid 2 sub a Brussel I, in welk geval


het Hof had geoordeeld dat met de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt ´ o´ ok bedoeld wordt de plaats ‘‘van waaruit’’ wordt gewerkt, welke uitleg bevestigd is in de zaken Rutten (HVJEU 9 januari 1997, C-383/95) en Weber (HVJEUR 25 februari 2002, C-37/00) en welke rechtspraak thans gecodificeerd is in art. 21 lid 1 sub b, I Brussel Ibis-verordening, op grond waarvan de werkgever nu ook opgeroepen kan worden voor het gerecht ‘‘van de plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de plaats waar of vanwaar hij gewoonlijk heeft gewerkt.’’ Voorts wijst FNV op de uitleg van het Hof van Justitie in de zaak Koelszch van het EVO, waarin het Hof heeft geoordeeld dat met het land van ‘‘waar’’ de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht ook bedoeld wordt het land ‘‘van waaruit’’ de arbeid verricht wordt. Deze rechtspraak is eveneens gecodificeerd in de Rome I-verordening, waarbij de commissie in het wetgevingsproces nog heeft opgemerkt dat de ‘‘van waaruit’’ regel beter toepasbaar zou zijn op transport. Nu in alle Europese regelingen de ‘‘waar’’-regel uitgelegd wordt als een ‘‘van-waaruit’’-regel, met name in transport, dient ook het bepaalde in de Detacheringsrichtlijn in dit licht gelezen te worden, aldus FNV. De kantonrechter volgt FNV in haar argumentatie. Zij ziet in hetgeen Van den Bosch BV in dit kader heeft aangevoerd geen ¨le vragen daarover aan aanleiding tot het stellen van prejudicie het Hof van Justitie. De conclusie is dus dat de Detacheringsrichtlijn ´ o´ ok van toepassing is wanneer de (transport)werkzaamheden vanuit een lidstaat worden verricht, ook al vindt het transport zelf maar voor een gering deel op het Nederlandse grondgebied plaats. 4.7. Van den Bosch BV heeft bij CvA producties A1 tot en met A13 overgelegd, die kennelijk beschouwd moeten worden als een representatieve steekproef. Uit die producties blijkt dat een grote meerderheid van de ritten feitelijk begint en eindigt in Erp. Dat de chauffeurs eerst vanuit hun eigen land naar Nederland worden gebracht en daarvoor ook betaald worden, doet daar niet aan af. Uit deze producties kan dus worden afgeleid dat de transportwerkzaamheden vanuit Nederland plaatsvinden. Op dergelijke transporten is de Detacheringsrichtlijn van toepassing, indien sprake is van daadwerkelijke detachering. Daad werkeli jke detachering 4.8. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van daadwerkelijke detachering, is het bepaalde in de Richtlijn 2014/67/EU (hierna: ‘Handhavingsrichtlijn’), die op 15 mei 2014 is aangenomen, van belang. In deze richtlijn worden een aantal elementen genoemd aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of daarvan sprake is. Daartoe is bepalend of (1) een onderneming daad¨le activiteiten verricht en (2) of een werknewerkelijk substantie mer echt tijdelijk werkzaamheden verricht. 4.9. In art. 4 lid 2 van de Handhavingsrichtlijn is het volgende bepaald: ‘‘Om vast te stellen of een onderneming daadwerkelijk substan¨le activiteiten verricht, andere dan uitsluitend intern beheer tie en/of administratieve activiteiten, voeren de bevoegde instanties een algemene beoordeling uit van alle feitelijke elementen die, gedurende een langere periode, kenmerkend zijn voor de activiteiten die een onderneming verricht in de lidstaat waar zij is gevestigd en, zo nodig, in de lidstaat van ontvangst. Deze elementen kunnen met name omvatten: a) de plaats waar de onderneming haar statutaire zetel heeft en haar administratie wordt verricht, waar zij kantoren heeft, belasting en sociale zekerheidspremies betaalt, en waar zij, indien van toepassing, overeenkomstig het nationaal recht een vergunning voor de uitoefening van een beroep heeft of is ingeschreven bij kamers van koophandel of beroepsorganisaties;


«JIN»

b) de plaats waar gedetacheerde werknemers worden aangeworven en van waaruit ze worden gedetacheerd; c) het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten van de onderneming met haar werknemers, enerzijds, en haar klanten, anderzijds; d) de plaats waar de onderneming haar belangrijkste ondernemingsactiviteiten ontplooit en waar zij administratief personeel heeft; e) het aantal overeenkomsten en/of de grootte van de omzet in de lidstaat van vestiging, rekening houdend met onder andere de specifieke situatie van nieuwe ondernemingen en kmo’s. 4.10 Ingevolge art. 4 lid 3 van de Handhavingsrichtlijn moeten om te beoordelen of een gedetacheerd werknemer tijdelijk zijn of haar werkzaamheden verricht in een andere lidstaat dan die waar hij of zij gewoonlijk werkt, alle feitelijke elementen die voor dat werk kenmerkend zijn, alsmede de situatie van de werknemer worden onderzocht. Deze elementen kunnen met name omvatten a) het werk wordt voor een bepaalde periode verricht in een andere lidstaat; b) de datum waarop de detachering begint; c) de detachering vindt plaats in een andere lidstaat dan die waar of van waaruit de gedetacheerde werknemer gewoonlijk zijn of haar arbeid verricht in de zin van Verordening (EG) nr. 593/2008 en/of het Verdrag van Rome; ïndiging van de d) de gedetacheerde werknemer keert na de bee werkzaamheden of de dienstverrichting waarvoor hij of zij was gedetacheerd, terug naar de lidstaat van waar hij of zij is gedetacheerd, of waar hij of zij wordt geacht weer te gaan werken; e) de aard van de activiteiten; f) de werkgever die de werknemer detacheert, zorgt voor het vervoer, de kost en inwoon of accommodatie of dat deze door hem wordt terugbetaald en waar dit het geval is, op welke wijze hierin is voorzien of op welke manier dit wordt terugbetaald; g) alle eerdere tijdvakken waarin dezelfde of een andere (gedetacheerde) werknemer de betrokken werkzaamheden heeft verricht. 4.11. Art. 4 lid 4 bepaalt dat het niet naleven van ´ e´ en of meerdere van deze in de leden 2 en 3 bedoelde feitelijke elementen niet automatisch betekent dat er geen sprake is van een detachering. De beoordeling van deze elementen wordt aangepast aan elk specifiek geval, rekening houdend met de specificiteit van de situatie. 4.12. FNV heeft gesteld dat zowel Silo-Tank KFT als Van den Bosch Transporte GmbH zijn aan te merken als zogenoemde postbusbedrijven. Als dat zou komen vast te staan, is niet vol¨le activiteiten zodat daan wordt aan het vereiste van substantie op die grond de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is. 4.13. Door Van den Bosch c.s. is gemotiveerd weersproken dat sprake is van postbusbedrijven. In het geval van Van den Bosch Transporte GmbH is gesteld dat dit bedrijf een zelfstandige autonome entiteit is dat 185 werknemers in dienst heeft, dat op de rechtsverhouding met haar werknemers Duits recht van toepassing is, en dat de werknemers Duits loon ontvangen en gebruik maken van de Duitse sociale voorzieningen. Ten aanzien van Silo-Tank KFT is naar voren gebracht dat dit voormalige staatsbedrijf door de crisis weliswaar te kampen had met een aanzienlijk verlies van werknemers maar sindsdien weer is gaan groeien en thans 60 werknemers in dienst heeft, waarop Hongaars recht van toepassing is, die Hongaars loon ontvangen en die gebruik maken van de Hongaarse sociale voorzieningen. Voorts wordt erop gewezen dat Silo-Tank KFT 40 trucks in bezit heeft en ook ritten in Hongarije en Centraal Europa uitvoert. Ten slotte is aangevoerd dat beide bedrijven vol¨le vereisten voor het verkrijgen doen aan de strenge materie

Arbeidsrecht 29

van een Europese transportvergunning, hetgeen niet het geval zou zijn als zij slechts postbusbedrijven waren. Het had het op de weg van FNV gelegen om concreet te onderbouwen waarom Van den Bosch Transporte GmbH en Silo-Tank KFT in weerwil van dit verweer toch aangemerkt dienen te worden als postbusbedrijven. Dit heeft zij naar het oordeel van de kantonrechter evenwel onvoldoende gemotiveerd gedaan. Daarmee heeft zij haar stelling onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Het moet er daarom voor worden gehouden dat zowel Van den Bosch Transporte GmbH als Silo-Tank KFT voldoende substantie¨le activiteiten verrichten zodat dit geen reden vormt om niet van de toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn uit te gaan. 4.14. Voorts moet worden nagegaan of de chauffeurs hun werkzaamheden tijdelijk in Nederland verrichten, of dat Nederland moet worden aangemerkt als het land waarin en van waaruit zij gewoonlijk hun werkzaamheden verrichten. Als dat laatste het geval is, is niet voldaan aan het vereiste van het tijdelijk karakter van de detachering zodat op die grond de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is. 4.15. Gelet op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, gaat de kantonrechter uit van de navolgende –vaststaande- omstandigheden. De chauffeurs vangen in het overgrote deel hun diensten vanuit Nederland (Erp) aan en keren daar ook weer terug. Zij ontvangen ook hun instructies vanuit Erp. De planning, administratie, orderverwerking en ICT worden door een Nederlands bedrijf gedaan. De opleiding van de chauffeurs vindt plaats in Nederland. Hoewel deze omstandigheden een aanwijzing vormen dat Nederland als gewoonlijk werkland moet worden aangemerkt, kan dat niet voor alle Hongaarse en Duitse chauffeurs reeds op voorhand worden vastgesteld. Of daarvan al dan niet sprake is, is afhankelijk van bijkomende omstandigheden, zoals de duur van de desbetreffende arbeidsovereenkomst en de mate waarin de individuele chauffeur overige, niet aan Nederland gelieerde ritten rijdt. 4.16. Dit betekent dat in sommige gevallen ervan uit moet worden gegaan dat Nederland het land is van waaruit gewoonlijk gewerkt wordt, waarmee niet voldaan is aan het tijdelijksvereiste en de Detacheringsrichtlijn dus niet van toepassing is, en dat in andere gevallen Nederland het land van waaruit tijdelijk gewerkt wordt, waarmee wel voldaan wordt aan het tijdelijksheidsvereiste en de Detacheringsrichtlijn wel van toepassing is. A rt . 8 Ro m e I / art . 6 E V O 4.17. In punt 11 van de considerans is bepaald dat wanneer er geen sprake is van een daadwerkelijke detachering en sprake is van conflicterende wetgevingen, terdege rekening moet worden gehouden met de bepalingen van Rome I of het EVO, die beogen te waarborgen dat werknemers de bescherming blijven genieten die hen wordt geboden door bepalingen waarvan niet kan worden afgeweken op grond van een overeenkomst of waarvan alleen kan worden afgeweken in hun voordeel, en dat de lidstaten er zorg voor moeten dragen dat bepalingen worden vastgesteld die een adequate bescherming bieden aan werknemers die niet daadwerkelijk worden gedetacheerd. Gelet daarop moet in het geval dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is worden gekeken naar het bepaalde in art. 8 Rome I/ art. 6 EVO om vast te stellen wat het toepasselijk recht is. Als vast komt te staan dat Nederland het gewoonlijk werkland van de desbetreffende chauffeur is, is op grond van die bepalingen Nederlands recht van toepassing. Immers ingevolge art. 8 Rome I/art. 6 EVO, lid 2 wordt, voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werkne-

201

29 Arbeidsrecht

«JIN»

mer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Weliswaar is in lid 4 bepaald dat het recht van een ander land van toepassing is, indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met dat land, maar hetgeen door Van den Bosch c.s. daarover gesteld is, is onvoldoende om daarvan uit te gaan. Bij toepasselijkheid van het Nederlands recht zijn, minstgenomen, de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN eveneens van toepassing. 4.18. Overigens zijn er geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de Detacheringsrichtlijn noch Nederlands recht van toepassing is. De onder r.o. 4.15. genoemde omstandigheden staan daaraan in de weg. S l o t s om 4.19. Dit alles leidt tot de conclusie dat zowel in de gevallen dat Nederland het land is van waaruit tijdelijk gewerkt wordt als dat Nederland het land is van waaruit gewoonlijk gewerkt wordt, op de Hongaarse en Duitse chauffeurs de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN van toepassing zijn. Dat dit een situatie is die het internationale wegvervoer in de gehele Europese Unie raakt, en dat het gevolg van een en ander zal zijn dat het werk slechts sterk verlieslatend zou kunnen worden uitgevoerd en niet door Van den Bosch BV behouden wordt maar door buitenlandse (Oost-Europese) transportondernemingen wordt overgenomen, moge zo zijn, maar kan daar verder niet aan afdoen.

202

L o o p t i jd C A O ve r s t r e k e n 4.20. Nu de looptijd van de onderhavige CAO is verstreken ´ en bepalingen als art. 44 en 48a CAO GN geen nawerking hebben (het zijn immers geen –horizontale- bepalingen die de rechten en plichten vastleggen tussen de individuele werkgevers en werknemers) dient bezien te worden of dit tot gevolg heeft dat de nakoming van art. 44 en 48a CAO GN thans rechtens niet meer afdwingbaar is. 4.21. Art. 49 van de CAO GN luidt als volgt: 1. Wanneer geen der partijen uiterlijk drie maanden voor het einde van deze overeenkomst bij aangetekend schrijven haar wederpartij te kennen heeft gegeven, dat zij deze overeenkomst niet wenst te verlengen, wordt de overeenkomst geacht stilzwijgend voor de tijd van een jaar te zijn verlengd. Deze wijze van verlenging geldt voor elke volgende periode van een jaar. 2. Ingeval ´ e´ en der partijen uiterlijk 3 maanden voor het einde van deze overeenkomst bij aangetekend schrijven aan haar wederpartij te kennen heeft gegeven, dat zij deze overeenkomst niet wenst te verlengen, verplichten partijen zich in overleg te treden, teneinde een nieuwe CAO aan te gaan. Tijdens dit overleg blijft de overeenkomst volledig van kracht, doch maximaal voor een periode van 3 maanden aansluitend aan de datum ïndigd waarop de oorspronkelijke overeenkomst zou zijn bee ware deze rechtsgeldig opgezegd. 4.22. Ter zitting hebben partijen naar voren gebracht dat zij in onderhandeling zijn over een nieuwe CAO, maar dit is onvoldoende om vast te stellen wat de huidige stand van zaken is. Er kunnen zich thans drie gevallen voordoen: 1. er is sprake van stilzwijgende verlenging zoals bedoeld in lid 1; 2. de CAO is nog gedurende de in lid 2 genoemde periode van kracht; 3. de CAO is reeds afgelopen. Om te bepalen welk geval zich voordoet, dient de kantonrechter ´´ te worden ingelicht over de vraag of, en zo ja, wanne er de onderhavige CAO door (een van de) partij(en) is opgezegd. 4.23. Afhankelijk van het antwoord op de hiervoor genoemde


vraag kan worden vastgesteld of de vorderingen wel of niet rechtens afdwingbaar zijn, hetgeen van invloed is op de toewijsbaarheid van de vorderingen. 5 D e b es l i ss i n g De kantonrechter: 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 22 januari 2015 voor het verstrekken van schriftelijke informatie door beide partijen over hetgeen is overwogen onder r.o. 4.22; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

NOOT 1. Wederom is een interessante kwestie aan de rechter voorgelegd over de vermeende ontduiking van cao-verplichtingen door een Nederlandse transportonderneming ten aanzien van buitenlandse chauffeurs. In het geheugen ligt wellicht nog uitspraak inzake Nico Mooy, die chauffeurs in dienst van zijn Poolse onderneming detacheerde bij zijn Nederlandse onderneming, maar deze chauffeurs naar Poolse maatstaven beloonde (Hof ’s-Hertogenbosch 28 mei 2013, «JAR» 2013/159, m.nt. E.J.A. Franssen). In die zaak wist FNV Bondgenoten (‘FNV’) met succes af te dwingen dat de gedetacheerde Poolse chauffeurs conform de CAO Beroepsgoederenvervoer moeten worden beloond. 2. In de onderhavige zaak speelt het volgende. Van den Bosch Transporten BV (‘Van den Bosch BV’) is een internationale transportonderneming. Zij heeft verschillende zustervennootschappen in het buitenland, waaronder de Duitse vennootschap Van den Bosch Transporte GmbH (‘Van den Bosch GmbH’) en de Hongaarse vennootschap Silo-tank Kft. De Duitse chauffeurs hebben een arbeidsovereenkomst gesloten met Van den Bosch GmbH; de Hongaarse chauffeurs hebben een arbeidsovereenkomst gesloten met Silo-tank Kft. Van den Bosch BV schakelt bij het uitvoeren van transportopdrachten Van den Bosch GmbH en Silo-tank Kft in als onderaannemer. FNV beschuldigt Van den Bosch BV ervan dat zij buitenlandse chauffeurs voor zich laat werken tegen een beloning die ver onder de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO Goederenvervoer Nederland (‘CAO GN’) en de in Nederland geldende wettelijke minimumbepalingen ligt. De vorderingen van FNV strekken ertoe te bewerkstelligen dat deze buitenlandse chauffeurs bij de uitvoering van de transportopdrachten worden beloond conform de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN, althans de in Nederland geldende wettelijke minimumbepalingen. Op de afzonderlijke vorderingen van FNV ga ik in deze annotatie niet nader in, omdat de kantonrechter zich in deze uitspraak, een tussenvonnis, in hoofdzaak beperkt tot de beantwoording van de vraag of op de Duitse en Hongaarse chauffeurs de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN van toepassing zijn. Ook de discussie over de ontvankelijkheid van de vorderingen van FNV laat ik buiten beschouwing. 3. Van den Bosch BV is aangesloten bij werkgeversvereniging Goederenvervoer Nederland. Deze werkgeversvereniging heeft met FNV (en CNV Vakmensen) de CAO GN gesloten. Opvallend is dat in de uitspraak staat vermeld dat de CAO GN algemeen verbindend is verklaard. Dit is echter niet correct. De CAO GN is niet algemeen verbindend verklaard en is dat ook niet geweest. Art. 44 CAO GN bevat de zogenoemde charterbepaling. Dit artikel verplicht de werkgever in overeenkomsten van onderaanneming, die in of vanuit Nederland worden uitgevoerd, met zelfstandige onderaannemers die als werkgever optreden, te bedingen dat aan diens werknemers de basisarbeidsvoorwaarden van deze cao zullen worden toegekend, wanneer dat voortvloeit uit de Detacheringsrichtlijn. Deze verplichting geldt ook indien gekozen is voor het recht van een ander land dan Nederland.


«JIN»

Ook schrijft de charterbepaling in de CAO GN voor dat de werkgever deze werknemers informeert over de op hen van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden. FNV meent dat ook in de gevallen waarin Nederland het land is waar of van waaruit de Duitse en Hongaarse chauffeurs gewoonlijk werken, en de Detacheringsrichtlijn dus niet van toepassing is, op grond van art. 6 EVO dan wel art. 8 Rome I Nederlands loon betaald moet worden. 4. Van den Bosch BV meent dat aan FNV geen beroep toekomt op art. 44 CAO GN. Er is geen sprake van detacheringen als bedoeld in art. 1 lid 3 Detacheringsrichtlijn. Daarnaast wordt het door Van den Bosch BV in onderaanneming uitbestede werk niet, dan wel voor een zeer klein deel op het grondgebied van Nederland uitgevoerd. Volgens Van den Bosch BV is de vraag niet of de CAO GN moet worden toegepast, maar bij welke ritten wel en bij welke ritten niet het contact met Nederland zo intensief is dat gezegd moet worden dat die rit ‘op het grondgebied’ van Nederland wordt uitgevoerd. Het enkele feit dat van een reeks ritten gedurende een aantal weken de eerste rit vanuit Nederland wordt uitgevoerd en/of de laatste rit in Nederland eindigt – wat soms, maar niet altijd het geval is –, is onvoldoende voor de conclusie dat voor die reeks ritten Nederlandse arbeidsvoorwaarden behoren te gelden, aldus Van den Bosch BV Zou onder bijzondere omstandigheden al sprake zijn van een rit waarop de Detacheringsrichtlijn wel van toepassing is, dan nog is een daartoe beperkte veroordeling niet op zijn plaats, omdat dan eerst in concreto zou moeten worden aangegeven onder welke specifieke omstandigheden dat wel het geval is en steeds achteraf kan worden vastgesteld of dat inderdaad zo is. Ook betoogt Van den Bosch BV dat deze situatie het internationale wegvervoer in de gehele Europese Unie raakt en daarom op Europees niveau zal moeten worden opgelost. Van den Bosch GmbH en Silo-tank Kft sluiten zich bij dit verweer van Van den Bosch BV aan. 5. De kantonrechter onderzoekt eerst of de Detacheringsrichtlijn in deze zaak van toepassing is. In dat kader toetst de kantonrechter aan art. 1 van deze richtlijn. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig het derde lid, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat. In het derde lid worden de drie vormen van grensoverschrijdende detachering gedefinieerd waarop de Detacheringsrichtlijn van toepassing is: (a) detachering in het kader van aanneming van werk (een onderneming werkt met zijn eigen werknemers in een andere lidstaat ter uitvoering van overeengekomen diensten met een derde), (b) detachering in concernverband (een onderneming detacheert een werknemer naar een eigen vestiging in een andere lidstaat) en (c) detachering via een uitzendbureau en/of uitzendconstructie (een uitzendbureau of gewone onderneming detacheert een werknemer naar een onderneming in een andere lidstaat). Van den Bosch BV heeft in de procedure gesteld dat tussen haar als opdrachtgeefster en bedrijven als Van den Bosch GmbH en Silo-tank Kft als opdrachtnemers sprake is van overeenkomsten van onderaanneming, zoals bedoeld in art. 44 CAO GN. Terecht oordeelt de kantonrechter dan ook dat op dergelijke overeenkomsten het bepaalde in art. 1 lid 3 sub a Detacheringsrichtlijn ziet. Ook overweegt de kantonrechter dat op basis van eigen stellingen van Van den Bosch BV kan worden aangenomen dat Van den Bosch BV, Van den Bosch GmbH en Silo-tank Kft tot hetzelfde concern behoren. Om die reden komt de kantonrechter tot het oordeel dat er ook sprake is van detachering in concernverband, zoals bedoeld in art. 1 lid 3 sub b Detacheringsrichtlijn. Het verweer dat geen sprake is van detacheringen als bedoeld in art. 1 lid 3 Detacheringsrichtlijn wordt daarom terecht door de kantonrechter verworpen.

Arbeidsrecht 29

6. De kantonrechter volgt Van den Bosch BV evenmin in haar betoog dat van toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn eerst sprake is als een buitenlandse chauffeur een specifieke opdracht uitsluitend of in hoofdzaak op het grondgebied van Nederland heeft verricht. FNV heeft daartegen ingebracht dat het zinsdeel ‘‘op het grondgebied van een lidstaat’’ in art. 1 lid 1 Detacheringsrichtlijn in het geval van internationaal transport gelezen moet worden als ‘‘van waaruit de werkzaamheden worden verricht’’. Zij brengt in dat kader naar voren dat in alle Europese regelingen de ‘waar’-regel uitgelegd wordt als een ‘van waaruit’-regel, met name in transport. FNV doelt in dit verband op de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot art. 5 sub i EEX-Verdrag, art. 19 lid 2 sub a Brussel I en art. 6 lid 2 sub a EVO (zie r.o. 4.6 voor de vindplaatsen). Deze jurisprudentie is inmiddels gecodificeerd in art. 21 lid 1 sub b(i) Brussel I bis respectievelijk art. 8 lid 2 Rome I. Ook het bepaalde in de Detacheringsrichtlijn dient in dit licht gelezen te worden, aldus FNV. De kantonrechter volgt FNV in haar betoog en ó ´k van toepassing is concludeert dat de Detacheringsrichtlijn o wanneer de transportwerkzaamheden vanuit een lidstaat worden verricht, ook al vindt het transport zelf maar voor een gering deel op het Nederlandse grondgebied plaats. Naar mijn mening is deze conclusie van de kantonrechter correct. Ik licht dit toe aan de hand van het arrest Koelzsch/Luxemburg (HvJ EU 15 maart 2011, nr. C-29/10, «JAR» 2011/114), omdat dit arrest specifiek betrekking heeft op de internationale transportsector. In Koelzsch/ Luxemburg overweegt het Hof dat de doelstelling van art. 6 EVO een passende bescherming van de werknemer is. Deze bepaling moet volgens het Hof daarom worden opgevat als een waarborg dat eerder het recht van de staat waarin hij zijn beroepswerkzaamheden verricht van toepassing is, dan dat van de staat van de zetel van zijn werkgever. Het Hof gaat om die reden uit van een ruime uitleg van art. 6 lid 2 sub a EVO en maakt duidelijk dat het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht het land is waar of van waaruit de werknemer, rekening houdend met alle elementen die deze werkzaamheden kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. De Detacheringsrichtlijn kan niet los worden gezien van het EVO. Sterker nog: de Detacheringsrichtlijn is door de Europese wetgever expliciet aangemerkt als een verfijning van het wettelijk kader van het EVO (zie de toelichting op het Voorstel voor een richtlijn van de raad van 1 augustus 1991 betreffende de detachering van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, COM(91) 230 definitief, p. 12). Het ligt daarom in de rede om ook het zinsdeel ‘‘op het grondgebied van een lidstaat’’ in art. 1 lid 1 Detacheringsrichtlijn ruim uit te leggen. Werknemers in de internationale transportsector zouden naar mijn mening ten onrechte de bescherming van de Detacheringsrichtlijn worden onthouden als zou worden uitgegaan van een letterlijke, en (dus) beperkte, interpretatie van deze bepaling. 7. Het enkele feit dat de transportwerkzaamheden door buitenlandse chauffeurs vanuit Nederland worden verricht, is nog niet voldoende voor de conclusie dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing is. Er moet ook sprake zijn van daadwerkelijke detachering. In dat kader past de kantonrechter de zogenoemde Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2014/67/EU) toe, die op 17 juni 2014 in werking is getreden. Deze richtlijn strekt er onder meer toe omzeiling en misbruik van de Detacheringsrichtlijn te voorkomen, te vermijden en te bestrijden (zie preambule 7 bij de Handhavingsrichtlijn). De Handhavingsrichtlijn wil in dat kader de toepassing van en toezicht op het begrip detachering verbeteren door uniforme criteria in te voeren die een gemeenschappelijke interpretatie van het begrip bevorderen. Om vast te stellen of sprake is van daadwerkelijk detachering is

203

29 Arbeidsrecht

204

«JIN»

bepalend of (i) een onderneming daadwerkelijk substantie¨le activiteiten verricht en (ii) een gedetacheerde werknemer tijdelijk zijn werkzaamheden verricht in een andere lidstaat dan die waar hij gewoonlijk werkt. De Handhavingsrichtlijn geeft in art. 4 enkele feitelijke elementen om vast te stellen of (i) een ¨le activiteiten verricht (lid onderneming daadwerkelijk substantie 2) en (ii) een gedetacheerde werknemer tijdelijk zijn werkzaamheden verricht in een andere lidstaat dan die waar hij gewoonlijk werkt (lid 3). Ook is in dit artikel bepaald dat het niet naleven van één of meerdere van deze feitelijke elementen niet automatisch betekent dat geen sprake is van een detachering (lid 4). De beoordeling van deze elementen wordt aangepast aan elk specifiek geval, rekening houdend met de specificiteit van de situatie. 8. De kantonrechter stelt in r.o. 4.13 terecht vast dat Van den Bosch GmbH en Silo-tank Kft daadwerkelijk substantie¨le activiteiten verrichten, zodat dit geen reden vormt om niet van de toepasselijkheid van de Detacheringrichtlijn uit te gaan. Vervolgens buigt de kantonrechter zich over de vraag of de chauffeurs hun werkzaamheden tijdelijk in Nederland verrichten of dat Nederland het land is waar of van waaruit zij gewoonlijk hun werkzaamheden verrichten. Als dat laatste het geval is, is immers niet voldaan aan het vereiste tijdelijke karakter van de detachering, zodat op die grond de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is. Uit het feit dat (i) de chauffeurs het overgrote deel van hun diensten in Nederland (Erp) beginnen en daar ook weer naar terugkeren, (ii) zij hun instructies vanuit Erp ontvangen, (iii) de planning, administratie, orderverwerking en ICT door een Nederlands bedrijf, Van den Bosch Company Services BV, worden gedaan en (iv) de opleiding van de chauffeurs in Nederland plaatsvindt, leidt de kantonrechter af dat deze omstandigheden een aanwijzing vormen dat Nederland als gewoonlijk werkland moet worden aangemerkt. Dit kan echter niet voor alle Duitse en Hongaarse chauffeurs reeds op voorhand kan worden vastgesteld, aldus de kantonrechter. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van bijkomende omstandigheden, zoals de duur van de desbetreffende arbeidsovereenkomst en de mate waarin de individuele chauffeur overige, niet aan Nederland gelieerde, ritten rijdt. De kantonrechter concludeert daarom terecht dat (i) in sommige gevallen ervan moet worden uitgegaan dat Nederland het land is van waaruit gewoonlijk gewerkt wordt, waarmee niet is voldaan aan de vereiste tijdelijkheid van de detachering en de Detacheringsrichtlijn dus niet van toepassing is, en (ii) in andere gevallen Nederland het land is van waaruit tijdelijk gewerkt wordt, waarmee wel voldaan wordt aan het tijdelijkheidsvereiste en de Detacheringsrichtlijn dus wel van toepassing is. 9. Indien de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is, omdat Nederland het gewoonlijk werkland van de desbetreffende chauffeur is, dan is, bij gebreke van een rechtskeuze (de kantonrechter lijkt in r.o. 4.17 van het ontbreken van een rechtskeuze in de arbeidsovereenkomst van de buitenlandse chauffeurs uit te gaan), op grond van art. 6 lid 2 EVO dan wel art. 8 lid 2 Rome I Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van deze chauffeur van toepassing. De exceptieclausule van art. 6 lid 3 EVO/art. 8 lid 4 Rome I vindt in het onderhavige geval geen toepassing, aldus de kantonrechter. De kantonrechter oordeelt dat bij de toepasselijkheid van Nederlands recht op de arbeidsovereenkomsten van de chauffeurs, op zijn minst genomen, de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN eveneens van toepassing zijn. Dit oordeel kan ik niet plaatsen. Zoals hierboven reeds is vermeld, gaat de kantonrechter er ten onrechte van uit dat de CAO GN algemeen verbindend is verklaard. Maar ook al zou er van een algemeen verbindend verklaring sprake zijn, dan nog betekent de toepasselijkheid van Nederlands recht op de arbeidsovereenkomsten van de Hongaarse en Duitse


chauffeurs niet automatisch dat daarop de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN eveneens van toepassing zijn. De werkingssfeerbepaling van de CAO GN richt zich expliciet tot de in Nederland gevestigde ondernemingen (zie art. 1 CAO GN). Deze bepaling kan mijns inziens niet zodanig worden uitgelegd dat daaronder ook in het buitenland gevestigde ondernemingen vallen wier werknemers gewoonlijk hun transportwerkzaamheden vanuit Nederland verrichten. De CAO GN is evenwel niet algemeen verbindend verklaard (en is dat ook niet geweest), zodat de toepasselijkheid ervan op de arbeidsovereenkomsten van de Duitse en Hongaarse chauffeurs die Nederland als gewoonlijk werkland hebben reeds om die reden niet aan de orde kan zijn. Ook in het geval de Detacheringsrichtlijn wel van toepassing is, omdat de desbetreffende chauffeur tijdelijk vanuit Nederland werkt, komt de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel dat de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN van toepassing zijn. Dit oordeel zou op grond van art. 2 lid 6 Wet AVV juist geweest zijn, als de CAO GN algemeen verbindend was verklaard, wat dus niet het geval is. 10. De kantonrechter komt in deze uitspraak tot een goeddeels juiste analyse van de problematiek, maar slaat mijns inziens uiteindelijk de plank mis door ten onrechte aan te nemen dat de CAO GN algemeen verbindend is verklaard. Hierdoor is de conclusie dat de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN op de Duitse en Hongaarse chauffeurs van toepassing zijn, zowel in de gevallen dat Nederland het land is van waaruit tijdelijk wordt gewerkt als dat Nederland het land is van waaruit gewoonlijk wordt gewerkt, niet correct. In beide situaties zijn de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO GN naar mijn mening niet van toepassing.

E.K.W. van Kampen AKD advocaten en notarissen

I. van Marrewijk en R.X. Lenstra Hoboken Advocaten

Recommend Documents