Hoofdstuk 5: Rechtsgrond

Hoofdstuk 5: Rechtsgrond

5.

RECHTSGROND

5.1 INLEIDING

In het Decca-arrest overwoog de Hoge Raad dat een met een intellectueel eigendomsrecht vergelijkbare bescherming in beginsel slechts op zijn plaats is wanneer geprofiteerd wordt van een prestatie van dien aard dat zij op één lijn geplaatst kan worden met die, welke toekenning van een intellectueel eigendomsrecht rechtvaardigt. 1 De vraag rijst dan wanneer het toekennen van een intellectueel eigendomsrecht gerechtvaardigd is, ofwel waarin de rechtsgrond van de verschillende intellectuele eigendomsrechten gelegen is. Het zoeken naar de rechtsgrond van de intellectuele eigendom is door verschillende schrijvers aangemerkt als het zoeken naar `de kwadratuur van de cirkel'2 of `de steen der wijzen'. 3 Naar mijn mening dient vooropgesteld te worden dat een mathematische vaststelling van de grondslag voor intellectuele eigendomsrechten in beginsel onmogelijk is, zoals het evenzeer niet mogelijk is om de grondslag van het recht te bepalen. Een dergelijke exercitie is bovendien niet direct noodzakelijk omdat de verschillende rechtsgronden, zoals die in de literatuur en rechtspraak worden onderkend, elkaar geenszins uitsluiten, maar veeleer aanvullen.4 De grondslag van het intellectuele eigendomsrecht heeft zich in Nederland over het algemeen niet in een grote belangstelling mogen verheugen. In de vorige eeuw vormde die grondslag wel onderwerp van discussie vooral in verband met de afschaffing èn de herinvoering van het octrooirecht in respectievelijk 1869 en 1910. De aan de afschaffing ten grondslag liggende abolitionistische of utilistische stroming vond in de periode vóór de totstandkoming van de Auteurswet van 1881 ook nog weerklank op het gebied van het auteursrecht, maar kwam na de invoering van die wet tot zwijgen. Na de invoering van de Auteurswet van 1881 en de Octrooiwet van 1910 zijn de grondslagen van intellectuele eigendomsrechten nogal stiefmoederlijk bedeeld in de Nederlandse literatuur.5 1 2 3 4 5

HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191 (Decca/Holland Nautic). Aldus: Freseman Viëtor, HNJV 1877, p. 34; De Pinto, 1895, p. 5; Veegens, 1895, p. 11 en Vermeijden, 1953, p. 6. Verkade, O.M., 1986, p. 57. Spoor/Verkade, 1993, nr 8. Een uitzondering vormt de discussie omtrent de grondslagen van het modellenrecht. Vgl. Pfeffer, Themis 1936, p. 101; Bodenhausen, BIE 1937, p. 25; Pfeffer, 1938; Polenaar, NJB 1938, p. 1015; Veldkamp, 1940, Beerman, preadvies NJV 1941, p. 44; Van der Ven, 1941; Van Schaik, 1946; Bodenhausen, NJB 1954, p. 365; Slagter en Beekhuis, preadviezen NJV 1963; Grosheide, 1986. Kenmerkend is ook de typering van Frank (Meijers-bundel, 1935, p. 628): De late en langzame groei van het auteursrecht vindt zijn oorzaak in de merkwaardige omstandigheid dat, in strijd met andere rechten, het recht van intellectuelen eigendom niet van zijn grondslag uit naar de gevolgen, doch van de gevolgen uit naar zijn grondslag is geregeld. Zie ook het proefschrift van Grosheide uit 1986 betreffende het auteursrecht en het werk van Teijl/Holzhauer

149 Van Engelen – Prestatiebescherming – 1994


Deze relatieve windstilte is voor een belangrijk deel te wijten aan de omstandigheid dat de ontwikkelingen op het gebied van de intellectuele eigendom sedert het begin van deze eeuw vooral gedicteerd worden door de ontwikkelingen die de verschillende internationale verdragen, zoals het Unieverdrag van Parijs en de Berner Conventie, doormaken. 6 De Nederlandse ontwikkelingen beperkten zich daardoor veelal tot het implementeren van nieuw verdragsrecht. Consequentie daarvan is dat de grondslagen voor intellectuele eigendomsrechten binnen de Nederlandse verhoudingen enigszins diffuus gebleven zijn. De in de literatuur aangevoerde grondslagen voor intellectuele eigendomsrechten kunnen in twee categorieën onderscheiden worden. Enerzijds de groep van argumenten waarbij voorop staat dat er sprake is van een recht op bescherming dat door de rechtsorde erkend dient te worden. Anderzijds de groep van argumenten waarbij voorop staat dat het algemeen belang gediend is bij de erkenning van intellectuele eigendomsrechten, omdat deze rechten een nuttig instrument zijn ter stimulering van de economische en culturele vooruitgang.7 5.2 HISTORIE

Het inzicht dat intellectuele eigendomsrechten niet zozeer als een door de overheid verleende gunst maar als een recht dienen te worden aangemerkt is ─ historisch bezien ─ van relatief recente datum. De intellectuele eigendomsrechten, in het bijzonder het octrooien het auteursrecht, werden voorafgegaan door de privileges, die sinds omstreeks 1500 werden toegekend voor uitvindingen en publikaties, maar evenzeer betrekking konden hebben op een recht van inpolderen of het exploiteren van postwagens. 8 Deze privileges of octrooien werden slechts op aanvraag ─ bij wege van gunst ─ door de overheid verleend. 9 De Bataafsche revolutie van 1795 ─ `de Nederlandse versie'

6

7 8 9

uit 1991 over de intellectuele eigendom. Van grote betekenis is het Unieverdrag van Parijs van 1883, dat (mede) de aanleiding vormde voor het totstandkomen van Merkenwet van 1893, evenals voor de invoering van het octrooirecht in 1910. De toetreding tot de Berner Conventie van 1886 vormde de directe aanleiding voor het totstandkomen van de Auteurswet van 1912. Vgl. Grosheide, 1986, p. 124. Vgl. De Beaufort, 1909, p. 1 e.v.; Moorrees, 1913, III, p. 11 Resius, 1913, p. 18; Drucker, 1924, p. 16; Gerzon, 1986, p. 1; Teijl/Holzhauer, 1991, p. 11. Vgl. Van den Velden, 1835, p. 20 en De Beaufort, 1909, p. 6, die bijv. vermeldt dat voor Hugo de Groot's Ìnleijdinghe tot de Hollandtsche rechtsgeleertheijt' in 1628 en 1629 vergeefs getracht werd, zowel bij de Staten-Generaal als bij de Staten van Holland, octrooi te verkrijgen, wat uitsluitend toegeschreven schijnt te moeten worden aan de vijandige gezindheid van de leden van die kamers tegen deze auteur. Zie ook: De Ridder, 1875, p. 30; Salomonson, 1910, p. VIII; Resius, 1913, p. 18; Drucker, 1924, p. 18, Veldman, 1946, p. 122; Grosheide, 1986, p. 53.

150 Van Engelen – Prestatiebescherming - 1994


van de Franse revolutie ─ luidde het einde van dit privilege-stelsel in. Alle privileges en voorrechten werden afgeschaft en dienden plaats te maken voor de invoering van de vrijheid van handel en nijverheid. 10 Deze ontwikkeling werd op het auteursrechtelijk domein ingeleid door een verzoek om toekenning van een privilege door een boekhandelaar. Naar aanleiding daarvan vaardigde de vergadering van de Provisioneele Representanten van het Volk van Holland op 27 november 1795 een Decreet11 uit dat vervolgens bij Publicatie van het Provinciaal Bestuur van 8 december 1796 tot wet verheven werd.12 Geïnspireerd door de in de Franse Déclaration des droits de l'homme et du citoyen van 1789 neergelegde beginselen bepaalde artikel 1 van deze Publikatie: dat van nu voortaan, geene privileges of octrooijen tot het drukken en uitgeven van eenige boeken of stukken zullen worden verleend, als strijdende tegen de thans aangenomen grondbeginselen, volgens welke ieder ingezeeten een aanspraak heeft op de beveiliging van zijnen rechtmatigen eigendom. De bescherming die tevoren slechts bij wege van gunst verleend was, werd zo tot een recht bestempeld, en wel een eigendomsrecht. Een droit le plus invailable et sacré in de terminologie van die dagen. Deze overwegingen dienen bezien te worden tegen de achtergrond dat de Bataafse Revolutie het gilde-stelsel afschafte en een emancipatie van de burger nastreefde, onder meer door de vrijheid van handel en nijverheid in te voeren. In dat kader paste het om de privileges ─ door de overheid verleende voorrechten ─ af te schaffen en daartegenover een duidelijk recht van de burger te plaatsen. De Publicatie van 1796 had betrekking op wat men tegenwoordig als het auteursrechtelijk domein aanmerkt. De aanspraak op bescherming van uitgaven werd daarin als een recht van de burger erkend. Deze gedachte is voor het auteursrechtelijke terrein sindsdien steeds gehandhaafd. Illustratief is in dit verband de brief van Koning Willem I van 17 december 1816, waarmee het ontwerp voor de Wet van den 25 januari 1817, de regten bepalende, die in de Nederlanden, ten opzigte van het drukken en uitgeven van letter- en kunstwerken kunnen worden uitgeoefend aan de

10 11 12

Vgl. Resius, 1913, p. 21; Drucker, 1924, p. 40, die wijst op de art. 53 en 57 van de Staatsregeling van 1798; Gerzon, 1986, p. 4; Hoyng, 1988, p. 107. Vgl. De Ridder, 1875, p. 46. Voor de tekst: Het Letterkundig eigendomsrecht in Nederland, 1865, deel I, p. 1. Voor de tekst: Van den Velden, 1835, p. 294 en Het letterkundig eigendomsrecht in Nederland, 1865, deel I, p. 6. Zie ook: Van den Velden, 1835, p. 32; De Ridder, 1875, p. 44; Veegens, 1895, p. 19; De Beaufort, 1909, p. 39; Hirsch Ballin, Opstellen, 1970, p. 19.



Tweede Kamer werd aangeboden. De openingszin stelde onomwonden dat het regt van elken schrijver op de voortbrengselen van zijn vernuft en vlijt voorzeker onbetwistbaar is. 13 Octrooien in de huidige betekenis van het woord mochten zich na de Bataafse revolutie niet in eenzelfde hartelijke ontvangst als het auteursrecht verheugen. De privileges op het gebied van de techniek werden na de Bataafse revolutie evenals alle andere privileges afgeschaft. 14 In Frankrijk werd kort na de revolutie op 7 januari 1791 vervolgens een octrooiwet ingevoerd. In Nederland duurde het echter tot 1810 voor octrooien weer verleend werden, en dat alleen maar omdat na de inlijving bij Frankrijk de Franse wet van 7 januari 1791 hier te lande toepasselijk werd verklaard. 15 Deze Franse wet ging uit van een recht op octrooi. De Nederlandse opvolger daarvan, de Wet van 25 januari 1817 over het verlenen van uitsluitende regten op uitvindingen en verbeteringen van voorwerpen van kunst en vlijt, sprak echter niet meer van een recht op octrooi, maar zag het octrooi weer als een gunst van de soeverein. Deze wet gaf ook blijk van een terughoudende opstelling tegenover octrooien. 16 Deze terughoudende opstelling zette zich door en leidde er toe dat Hoge Raad bij arrest van 20 maart 1846 17 de bevoegdheden van de octrooihouder substantieel inperkte door te bepalen dat deze zich alleen kon verzetten tegen het maken en verkopen van het geoctrooieerde voortbrengsel, zodat van een inbreuk geen sprake was wanneer een onderneming alleen maar voor eigen gebruik produceerde. 18 Deze terughoudende opstelling ten opzichte van het octrooi was illustratief voor het tegen de tweede helft van de negentiende eeuw opkomende liberalisme, dat in Nederland de wat verlate komst van de industriële revolutie vergezelde. Omdat Nederland op industrieel gebied een achterstand had opgelopen, culmineerde het liberalisme er uiteindelijk in dat de Octrooiwet van 1817 bij wet van 1869 buiten werking werd gesteld, in de hoop daarmee de industriële ontwikkeling meer armslag te geven, doordat vrijelijk gebruik gemaakt zou kunnen worden van buitenlandse vindingen en technologieën. 19 De voorstanders van de afschaffing propageerden onder meer dat van enig recht op een octrooi geen sprake kon zijn en waren van

13 14 15 16 17 18 19

Vgl. Van den Velden, 1835, p. 86. Vgl. Resius, 1913, p. 21; Drucker, 1924, p. 40, Gerzon, 1986, p. 4; Hoyng, 1988, p. 107. Zie vorige noot. Zie: Salomonson, 1910, p. IX; Resius, 1913, p. 25; Drucker, 1924, p. 41. HR 20 maart 1846, W. 691. Vgl. Salomonson, 1910, p. IX; Resius, 1913, p. 26-31; Drucker, 1924, p. 42; Hoyng, 1988, p. 107. Zie: Resius, 1913, p. 31; Drucker, 1924, p. 42; Gerzon, 1986, p. 6.



oordeel dat enkel het algemeen belang als grondslag voor het verlenen van een octrooi kon dienen. 20 Freseman Viëtor verkondigde dit standpunt ook voor het auteursrechtelijk domein. 21 Dit leidde er vervolgens toe dat de Nederlandse Juristen-Vereniging in 1877, conform de preadviezen van Freseman Viëtor en De Ridder, oordeelde dat alleen het algemeen belang als grondslag voor het auteursrecht gezien kon worden. 22 Deze stroming verloor echter al weer spoedig terrein. Het standpunt van Freseman Viëtor was terug te voeren tot de stelling dat alle recht slechts op utiliteit zou berusten. Op zich erkende hij dat de billijkheid in beginsel tot erkenning van een recht op octrooi of auteursrecht aanleiding zou kunnen geven, maar hij huldigde de strikte opvatting dat de billijkheid in het geheel geen rechtsgrond kon zijn. 23 Heemskerk daarentegen erkende wèl een recht op octrooi, waarbij hij de billijkheid juist als de rechtsgrond zag. 24 Op het gebied van het auteursrecht huldigden schrijvers als Van de Velden, De Savornin Lohman en Viotta evenzeer het standpunt dat van een recht sprake was, waarbij de grondslag veelal gevonden werd in de billijkheid, de ongerechtvaardigde verrijking of een recht op de vruchten van eigen arbeid.25 De kentering in de opvattingen over de rechtsgrond van het auteursrecht wordt wellicht nog het treffendst geïllustreerd door de omstandigheid dat het door Minister Modderman bij de Mondelinge Behandeling van de Auteurswet van 1881 in de Tweede Kamer ingenomen principiële standpunt over de grondslag van het auteursrecht nauwelijks aanleiding tot discussie gaf, alhoewel het haaks stond op hetgeen de Nederlandse Juristen-Vereniging drie jaar daarvoor nog had aangenomen. Modderman stelde onomwonden dat niet slechts de utiliteit grondslag voor het auteursrecht vormde, maar dat er sprake was van een op de eisen van rechtvaardigheid gebaseerd recht. 26 20 21 22 23

24 25 26

Aldus: Star Busmann, 1867, p. 65; Freseman Viëtor, 1868, p. 9 en p. 78. Daartegen o.m.: Heemskerk, 1856, p. 7 en De Savornin Lohman, Themis 1862, p. 213. Freseman Viëtor, 1868, p. 10 en p. 49. HNJV 1877, II, p. 71, vgl. Cohen Jehoram, Informatierecht, AMI 1992, p. 63. Zie Freseman Viëtor, 1868, p. 42 en daarover De Beaufort, 1909, p. 79-88. Dat de billijkheid wèl een rechtsgrond kan zijn behoeft tegenwoordig uiteraard geen nader betoog. Volstaan kan worden met een verwijzing naar vele arresten van de Hoge Raad en vele artikelen in het BW, waarin de billijkheid juist als de rechtsgrond fungeert. Heemskerk, 1856, p. 12 en p. 39. Zie: Van den Velden, 1835, p. 349; De Savornin Lohman, Themis 1862, p. 213 en 1870, p. 12 e.v.; Viotta, 1877, p. 8. Vgl. Modderman, Mondelinge Behandeling, Handelingen 1880-1881, p. 1629: Niet enkel een utiliteitsgrond, en hier ontmoet ik eene opmerking van den geachten afgevaardigde uit Assen (Oldenhuis Gratama, die verwees naar Freseman Viëtor, ThvE) - maar ook de billijkheid, ja de regtvaardigheid eischen dat een tijdelijk, uitsluitend regt tot reproductie aan den auteur worde toegekend, ten einde hem in de gelegenheid te stellen de vruchten van zijn arbeid te plukken. En p. 1644: Ik heb het auteursregt verdedigd, niet eenvoudig als product van utiliteit, maar als een regt, sui generis. En wanneer ik mij niet heb verdiept in de vraag of dat regt



Ook op het gebied van het octrooirecht tekende zich na 1869 al spoedig een kentering af. 27 De industriële ontwikkeling verliep minder snel dan de afschaffers van de octrooiwet gedacht hadden, hetgeen door sommigen juist aan het ontbreken van octrooibescherming werd geweten.28 Tevens trad Nederland in 1883 toe tot het Unieverdrag van Parijs, waarna ons land door de overige verdragstaten onder druk werd gezet om een octrooibescherming in te voeren.29 Tegen deze achtergrond kwam uiteindelijk de Octrooiwet van 1910 tot stand. De octrooiwetgever van 1910 beperkte zich bij de verdediging van de herintroductie van het octrooi echter niet tot een verwijzing naar verdragsverplichtingen of het algemeen belang. In de stukken werd er herhaaldelijk op gewezen dat de Octrooiwet ten doel had het recht van den uitvinder te erkennen en in de Memorie van Antwoord overwoog de regering dat ook naar haar meening uit een oogpunt van rechtvaardigheid en van algemeen belang, aan hem die iets nieuws heeft uitgevonden een zekere bescherming niet mag worden onthouden. 30 Dat het octrooi niet alleen maar op grond van het algemeen belang, maar tevens op grond van rechtvaardigheidsoverwegingen dient te worden erkend, wordt sindsdien niet meer fundamenteel betwist.31 Sinds de introductie van de Octrooiwet van 1910 en de Auteurswet 1912, die ook voor niet-geschreven werken een algemeen auteursrecht bracht en het Berner Conventie-recht in Nederland implementeerde, is de grondslag van de intellectuele eigendom in Nederland nauwelijks nog onderwerp van verhandelingen geweest. 32 Bij het merken- en handelsnaamrecht speelde deze discussie ook veel minder omdat

27 28 29 30 31

32

ook zou zijn af te leiden uit het natuurregt, dan is dat eenvoudig daarom omdat ik aan het natuurregt niet geloof. Wel heb ik nadrukkelijk verklaard - en op legislatief standpunt is dergelijke verklaring voldoende - dat aan de eenen kant het auteursregt geen waarde, ja zelfs geen realiteit bezit zonder erkenning in de wet, maar tevens dat het aan den anderen kant den wetgever niet vrij staat dat regt niet te erkennen en te regelen. Zie hieromtrent ook Veegens, 1895, p. 56 en Cohen Jehoram, Informatierecht/AMI 1992, p. 65. Vgl. Drucker, 1924, p. 43; Gerzon, 1986, p. 31. Zie: Gerzon, 1986, p. 57. Vgl. Resius, 1913, p. 33; Drucker, 1924, p. 44. Vgl. Triebels, 1916, p. 118 e.v. Vgl. Drucker, 1924, p. 59: Maar de utiliteitsredenen alleen zijn niet voldoende. Naast deze mogen die ontleend aan de billijkheid en aan rechtsoverwegingen van meer algemeene strekking niet worden verwaarloosd. Waarom niet toegegeven, dat de erkenning van het recht van den uitvinder ons rechtvaardigheidsgevoel bevredigt? Het is een feit, dat ook op deze omstandigheid bij de totstandkoming van octrooiwetten herhaaldelijk een beroep is gedaan. (idem) p. 60: Aanvaarding van het denkbeeld, dat het octrooirecht uitsluitend door overwegingen van utiliteit zou kunnen worden gemotiveerd, betekent een volkomen doorsnijden van den band met het nauw verwante auteursrecht. Niemand toch zal de stelling voor zijn rekening willen nemen, dat het recht van den auteur in den wetgeving is ingevoerd en gehandhaafd, omdat daardoor de beoefening van wetenschap en kunst wordt bevorderd. De erkenning van het octrooirecht op grond van het billijkheidsmotief wordt begrepen door iedereen, op grond van het utiliteitsargument slechts door enkelen. Ook dit mag niet worden voorbijgezien. Vgl. ook: Telders/Croon, 1946, p. 1-3. Behalve het proefschrift van Grosheide uit 1986 betreffende het auteursrecht en het werk van Teijl/Holzhauer uit 1991 over de intellectuele eigendom.



de grondslag voor deze rechten vooral gezien werd in het bestrijden van misleiding van het publiek en het tegengaan van oneerlijke concurrentie. 33 De historie van het auteurs- en octrooirecht illustreert dat het sedert het eind van de vorige eeuw gemeengoed is dat intellectuele eigendomsrechten niet alleen op grond van utiliteitsargumenten, maar ook op grond van rechtvaardigheidsoverwegingen door de wetgever dienen te worden erkend. 5.3 RECHTVAARDIGHEIDSARGUMENTEN

Bij de rechtvaardigheidsargumenten kan men nog een onderscheid aanbrengen tussen de verschillende beginselen, enerzijds, en de uitwerking daarvan, anderzijds. Bij de verschillende beginselen staat het ontstaan van het immateriële voorwerp voorop en staat centraal het recht op de resultaten van eigen fysieke of financiële inspanningen. Deze beginselen vinden hun uitwerking in wat men kan omschrijven als een recht op de bescherming van de vermogenswaarde van een voortgebracht immaterieel voorwerp. Bij een bespreking van de verschillende argumenten past overigens enige terughoudendheid, omdat de verschillende schrijvers veelal niet dezelfde begrippen gebruiken, of dezelfde begrippen niet steeds op dezelfde wijze invullen. Het is zodoende niet altijd even helder wat een bepaalde schrijver nu precies als de kern van zijn betoog ziet. 5.3.1

HET BEGINSEL VAN EEN RECHT OP RESULTAAT VAN EIGEN ARBEID

Van oudsher wordt voor de grondslag van intellectuele eigendom gewezen op het beginsel dat ieder mens rechthebbende is van de vruchten van eigen arbeid.34 Daarbij wordt er dan veelal op gewezen dat dit beginsel in het civiele recht ook tot uitdrukking komt bij de zaaksvorming; één van de wijzen van eigendomsverkrijging van stoffelijke goederen. 35 Met name in Frankrijk heeft deze leer ─ ook wel

33 34

35

Vgl. Dresselhuys, 1894, p. 21-23 en Kirberger, Themis 1895, p. 546. Zie: Van den Velden, 1835, p. 349; De Savornin Lohman, Themis 1862, p. 230 en 1870, p. 18 en p. 35; Aalberse, 1898, p. 27; Josephus Jitta, preadvies NJV 1903, p. 76; De Beaufort, 1909, p. 108; Drucker, 1924, p. 50-51; Beerman, preadvies NJV 1941, p. 86; Verhulst, 1947, p. 11; Grosheide, 1986, p. 129. Dit beginsel is terug te voeren op de filosofie van John Locke, zoals Grosheide (1986, p. 130) aangeeft. Ingevolge art. 5:16 lid 2 BW wordt degene die van een niet aan hem toebehorende stof een nieuwe zaak vormt daarvan eigenaar. Vgl. Asser-Beekhuis, 3-II, 1990 nr 78.



aangeduid als de intellectuele eigendomstheorie ─ een belangrijke rol gespeeld. 36 In Nederland werd de toepasselijkheid van dit beginsel verdedigd door De Savornin Lohman 37 . Deze stellingname werd bestreden door Freseman Viëtor en Star Busmann, die er op wezen dat in veel gevallen arbeid wordt verricht zonder dat dit tot eigendomsverkrijging leidt, maar enkel resulteert in een aanspraak op loon.38 Deze kritiek lijkt weinig overtuigend. Een dergelijke aanspraak op loon lijkt geen afbreuk te doen aan de geldigheid van dit beginsel, maar is veel eerder een voorbeeld van het bij overeenkomst geven van een andere invulling aan dit recht op het resultaat van eigen inspanning, dat zo wordt àfgekocht'. In weerwil van deze kritiek schaarde Minister Modderman zich bij de Mondelinge Behandeling van de Auteurswet 1881 in de Tweede Kamer achter dit beginsel in antwoord op een vraag van het kamerlid Oldenhuis Gratama, die expliciet verwees naar een publikatie van Freseman Viëtor.39 Ook De Beaufort stelde zich in zijn proefschrift op het standpunt dat het beginsel dat men recht heeft op het voorwerp dat men heeft voortgebracht aan het auteursrecht ten grondslag ligt. 40

36

37

38 39

40

Vgl. Beerman, preadvies 1941, p. 86: Ik ben mij er van bewust, dat ik deze regels neerschrijvende, partij kies tegen de vooral in Frankrijk door schrijvers en rechtspraak verkondigde meening, dat naast het eigendomsrecht op lichamelijke zaken moet worden erkend een uitsluitend beschikkingsrecht over het onstoffelijk vermogen, waartoe dan o.m. gerekend worden het recht op een gedane uitvinding, op naam en merk, het recht op gezamenlijke klanten (Achalandage), kortom het recht op de vruchten van eigen arbeid en inspanning en dat alle handelingen in strijd met die rechten verricht, zijn inbreuk op eigendomsrecht. Deze theorie ging overigens verder dan alleen een recht op de vruchten van arbeid, maar leek tevens te zien op een recht op respectering van iemands vermogen in zijn algemeenheid. Zie ook: Dresselhuys, 1894, p. 14; Van Schaik, 1946, p. 7; Verhulst, 1947, p. 8. De Savornin Lohman, Themis 1862, p. 230: En zullen wij dan den uitvinder zijn eigendomsregt betwisten, hem wiens regt steunt op den regtmatigsten aller titels, den arbeid? De arbeid toch, die door velen als de eenige regtmatige wijze van eigendoms-verkrijging beschouwd wordt is de titel, maar ook de eenige titel waarop de uitvinder beweert dat zijn regt rust. Jaren lang welligt heeft hij gewerkt, en naar een voor anderen zigtbaar doel gestreefd. Mag die arbeid des geestes niet even goed zijne natuurlijke belooning vinden als die des lichaams? Freseman Viëtor, 1868, p. 32; Star Busmann, 1867, p. 36. Modderman, Mondelinge Behandeling, Handelingen 1880-1881, p. 1629: Niet enkel een utiliteitsgrond, - en hier ontmoet ik eene opmerking van den geachten afgevaardigde uit Assen - maar ook de billijkheid, ja de regtvaardigheid eischen dat een tijdelijk, uitsluitend regt tot reproductie aan den auteur worde toegekend, ten einde hem in de gelegenheid te stellen de vruchten van zijn arbeid te plukken. De Beaufort, 1909, p. 108: De auteur heeft een recht op het goed dat hij heeft voortgebracht. Dit is het m.i. eenig juiste beginsel, dat aan het auteursrecht ten grondslag kan worden gelegd. De juistheid van dezen regel zal niemand willen ontkennen: indien hier werkelijk een goed aanwezig is, d.w.z. iets dat object van een uitsluitend recht kan zijn, dan is degeen die dat goed heeft voortgebracht, die er de maker van is, ook de aangewezen rechthebbende.



5.3.2

HET BEGINSEL VAN PERSOONLIJKHEID

EEN

RECHT

OP

RESULTAAT

VAN

Enigszins verwant aan het beginsel dat men recht heeft op de vruchten van eigen arbeid, is de leer van het Individualrecht of persoonlijkheidsrecht. Deze leer gaat verder dan de leer dat men recht heeft op de vrucht van de eigen arbeid door te stellen dat de mens recht heeft op het geheel van goederen dat aan zijn individualiteit c.q. persoon verbonden is of ontspruit.41 Hoewel deze leer een zeer algemene strekking heeft, heeft zij in Nederland met name een rol gespeeld bij de discussies over de grondslag van het merken- en handelsnaamrecht. Daarbij kwam, anders dan bij het auteurs- of octrooirecht, minder aan de orde dat het object van het recht het resultaat is van arbeid of investeringen. Dit was aan het eind van de vorige eeuw ook niet verbazingwekkend, omdat het bereik en de waarde van deze onderscheidingsmiddelen aanzienlijk geringer was dan tegenwoordig. De grote vlucht van het merkenrecht is pas ontstaan en mogelijk geworden door de moderne produktie-, distributie- en communicatie-technieken.42 Voor de grondslag van het merken- en handelsnaamrecht zocht men aan het eind van de vorige eeuw dan ook meer aansluiting bij een recht op de eigen naam van het individu, waarmee het recht op de handelsnaam of een handelsmerk in beginsel op één lijn gesteld werd. De grondslag voor deze rechten op een naam zag men op zijn beurt in een recht op ontplooiing van het individu en een recht op de vruchten van zijn persoonlijkheid. 43 Deze leer van het Individual- of Persoonlijkheidsrecht was overigens ─ anders dan men op het eerste gezicht zou vermoeden ─ vooral vermogensrechtelijk getint. Deze theorie wordt tegenwoordig nog weinig aangehaald. Persoonlijkheidsrechten spelen heden ten dage in het intellectuele eigendomsrecht vooral een rol wanneer het

41

42 43

Zie daarover: Dresselhuys, 1894, p. 10; Aalberse, 1898, p. 32 en preadvies NJV 1903, p. 154; Beerman, preadvies NJV 1941, p. 87; Van Schaik, 1946, p. 7; Verhulst, 1947, p. 16; Grosheide, 1986, p. 129. Zoals Grosheide (1986, p. 130) aangeeft is ook dit beginsel terug te voeren op de filosofie van John Locke. Vgl. Franzen/Holzhauer, Het Merk, deel V, 1988. Vgl. Dresselhuys, 1894, p. 10: De voorstanders der leer van het Individualrecht, waaronder vooral te noemen Prof. Kohler te Würzburg, verstaan daaronder: het recht op genot van het geheel dier goederen die in ons zelf liggen, van datgene, wat ons toekomt als persoon, als staatsburger, welk recht ons dan het gebruik dier goederen verzekert.; Zie ook: Aalberse, preadvies NJV 1903, p. 154 en Beerman, preadvies NJV 1941, p. 87: Dat persoonlijkheidsrecht wordt dan gezien als de som van alle rechten welke een mensch heeft op zijn lichamelijke en geestelijke goederen. Tot die laatsten worden gerekend het recht op de vruchten van eigen denken en activiteit, het recht op den naam, op het merk kortom het recht op den persoonlijkheid in al zijn commercieële uitingen.



gaat om meer ideële rechten, zoals het recht op naamsvermelding of het recht zich tegen aantasting van een auteursrechtelijk beschermd werk te kunnen verzetten.44 Deze benadering van intellectuele eigendomsrechten op grond van de band met de persoon(lijkheid) van de rechthebbende klinkt echter nog wel door in de erkenning van het auteursrecht als een grondrecht, zoals dat is neergelegd in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van 1948 en het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten.45 5.3.3

HET BEGINSEL VAN EEN RECHT OP RESULTAAT VAN FINANCIELE INSPANNINGEN

Wanneer men het recht op de vruchten van eigen arbeid vanuit een economisch perspectief benadert, dan dringt de conclusie zich op dat een dergelijk recht niet beperkt dient te zijn tot de vruchten van eigen fysieke arbeid maar tevens dient te gelden voor iedere inspanning of investering in arbeid of kapitaal. Een logische uitwerking van het beginsel van het recht op arbeid is derhalve dat men in zijn algemeenheid een recht op het resultaat van eigen financiële ─ c.q. op geld waardeerbare ─ inspanningen erkent. Dat de intellectuele eigendomsrechten vooral financiële inspanningen beogen te beschermen wordt geaccentueerd door de privileges die op het auteursrechtelijk terrein van het begin van de zestiende tot het eind van de achttiende eeuw verleend werden. Deze privileges werden niet aan de auteur maar aan de uitgever of drukker toegekend. Zij hadden ook niet ten doel om de creatieve prestaties van auteurs te beschermen, maar dienden om de investeringen van de uitgever of drukker veilig te stellen. 46 Deze privileges vonden hun oorsprong in de uitvinding van de boekdrukkunst, waardoor niet alleen de mogelijkheden tot het reproduceren van boeken maar ook de daaraan verbonden (exploitatie)risico's waren toegenomen. Het op grote schaal produceren van boeken vond ook reeds in het oude Rome en in de middeleeuwen plaats door het handmatig overschrijven van werken.47 Bij deze methode van verveelvoudigen zijn de kosten per afschrift nagenoeg gelijk en kan het maken van afschriften ook in overeenstemming met de vraag plaatsvinden.48 De vraag naar 44 45 46

47 48

Vgl. art. 25 Aw en Van der Ven, 1941, p. 67; Quaedvlieg, 1992. Vgl. art. 27 lid 2 Universele Verklaring; art. 15 EVRM-Verdrag; Hirsch Ballin, Opstellen, 1970, p. 11 en 15; Vermeijden, 1953, p. 8; Klaver, Auteursrecht/AMR 1982, p. 125; Grosheide, 1986, p. 167. Zie: Van den Velden, 1835, p. 11; De Ridder, 1875, p. 19; Van de Kasteele, 1885, p. 1; J.D. Veegens, 1895, p. 15; De Beaufort, 1909, p. 1 en 1932, p. 1; Wijnstroom/Peremans, 1930, p. 1; Hirsch Ballin, Opstellen 1970, p. 9 e.v.; Grosheide, 1986, p. 271; Spoor/Verkade, 1993, nr 12. Vgl. De Ridder, 1875, p. 20 en De Beaufort, 1909, p. 1-2, alwaar te lezen is dat reeds in de Romeinse `bibliopolae' sommige boeken ìn duizend en meer exemplaren' verveelvoudigd werden. Zie: De Beaufort, 1909, p. 2-3.



werken was destijds bovendien redelijk overzichtelijk, omdat slechts een gering gedeelte van de bevolking het lezen machtig was.49 De uitvinding van de boekdrukkunst bracht hierin verandering. Alvorens te kunnen reproduceren diende geïnvesteerd te worden in machines en het drukklaar maken van de kopij. De kosten daarvan zijn dermate substantieel dat het niet economisch is om slechts één exemplaar te vervaardigen. Deze kosten dienen omgeslagen te kunnen worden over een oplage, die bij voorkeur zo groot mogelijk dient te zijn om de kosten per exemplaar op een zo laag mogelijk c.q. aanvaardbaar niveau te kunnen handhaven. Dit betekende dat het uitgeven van een boek tot een financieel waagstuk werd, aangezien het succes van een uitgave zich immers slecht(s) laat raden.50 Deze ontwikkeling had ten gevolge dat een behoefte ontstond aan bescherming tegen nadrukkers, die zich bovendien veelal tot de `krenten uit de pap' beperken, omdat anders de investeringen nauwelijks rendabel gemaakt konden worden. 51 Dat intellectuele eigendomsrechten er toe strekken om dergelijke investeringen veilig te stellen is nauwelijks onderwerp van discussie geweest. Dit laat zich mede verklaren doordat het recht op de resultaten van financiële inspanningen in beginsel evident is. Illustratief is in dit verband dat Bodenhausen aan dit beginsel refereerde door te spreken over het primitief rechtsgevoel. 52 Dit beginsel is bovendien ook niet uniek voor de intellectuele eigendom, maar ligt aan het gehele vermogensrecht ten grondslag. Dit beginsel speelt bijv. ook een rol bij de regel dat degene die een nieuwe stoffelijke zaak vormt daarvan de eigendom verkrijgt. Art. 5:16 lid 2 BW bepaalt dat wanneer iemand voor zichzelf een zaak vormt of doet vormen uit ─ of mede uit ─ een of meer hem niet toebehorende roerende zaken hij de eigendom daarvan verwerft. Doordat tevens gesproken wordt over doet vormen blijkt dat niet zozeer de fysieke inspanning maar de gewoonlijk in geval van een dienstverband of opdracht aanwezige financiële inspanningen aan deze

49 50 51

52

Vgl: Grosheide, 1986, p. 50. Vgl. De Ridder, 1875, p. 23 en De Beaufort, 1909, p. 2-3. Zie ook: Hirsch Ballin, Opstellen, 1970, Ùitgeversrecht in wording', p. 56: Publishing is close to gambling. Vgl. Van den Velden, 1835, p. 117: Maar toen het gebruik van de drukpers meer algemeen werd; en er aanmerkelijke geldelijke uitschotten moesten gedaan worden, alvorens een handschrift ter perse kon gelegd worden, zoo mogten de uitgevers billijk verwachten, dat zij voor hunne onkosten schadeloos gesteld werden. Zie ook: De Beaufort, 1909, p. 1-8 en 1932, p. 1. Bodenhausen, BIE 1937, p. 28: Vóór althans éénig redres tegen slaafsche navolging pleit, dat het primitief rechtsgevoel zich er tegen verzet, dat bedrijfsresultaten van den eenen concurrent, die met groote moeite en kosten verworven zijn, door den anderen concurrent, die deze kosten uitspaart en alleen daarom bijv. kan onderbieden, ten detrimente van den eersten worden òvergenomen'.



regel ten grondslag liggen.53 Dat blijkt vervolgens eveneens uit de exceptie die in hetzelfde artikel gegeven wordt, inhoudende dat deze regel niet geldt wanneer de kosten van de vorming dit wegens hun geringe omvang niet rechtvaardigen. Binnen het intellectuele eigendomsrecht komt dit beginsel ook tot uitdrukking in de regel dat intellectuele eigendomsrechten op objecten die binnen het kader van een dienstbetrekking tot stand komen aan de werkgever toebehoren. 54 De ratio daarvoor is gelegen in de omstandigheid dat de kosten van de arbeid voor rekening van de werkgever komen en het om die reden redelijk is dat deze rechthebbende op de resultaten van zijn financiële inspanningen wordt. 55 In de Benelux Tekeningen- en Modellenwet is dit beginsel doorgetrokken door te bepalen dat ook een opdrachtgever in beginsel als rechthebbende wordt aangemerkt. 56 Ook deze regel is gebaseerd op de omstandigheid dat een opdrachtgever gewoonlijk de kosten van het totstandkomen van het object voor zijn rekening neemt en het om die reden evenzeer redelijk is dat hij rechthebbende is. 57 Het gaat bij de bescherming van investeringen overigens niet alleen om de investeringen die gemoeid zijn met het ontwikkelen van het beschermde object. Ook de bij toeval gedane uitvinding of het puur als hobby gecreëerde werk genieten immers bescherming. Die bescherming is op zijn plaats omdat ─ daargelaten dat de grens met toeval en hobby moeilijk te bepalen is ─ met het (verder) ontwikkelen tot een exploiteerbaar object dat op de markt gebracht kan worden als regel evenzeer (substantiële) investeringen en risico's gemoeid zijn.58

53 54 55 56 57 58

Vgl. Toelichting Meijers en de Nota van Wijzigingen bij art. 5.2.12 lid 2 BW. Zie art. 10 Row; art. 7 Aw; art. 6 lid 1 BTMW; art. 31 ZZPW; art. 3 lid 1 Chipswet. Vgl. MvA, 1911-1912, no 227. no. 5, p. 13: waar arbeid in dienst van den werkgever tegen loon wordt verricht, heeft de werkgever recht op de vruchten van dien arbeid. Zie ook: Mom/Keuchenius (red.), 1992. Art. 6 lid 2 BTMW. In beginsel, want deze regel kan onder omstandigheden ook onredelijk blijken. Deze bepalingen bevatten echter geen dwingend recht, zodat daarvan door partijen bij overeenkomst kan worden afgeweken. Deze functie blijkt bijv. uit de omstandigheid dat het auteursrecht naast de auteur ook de uitgever beschermt, daar deze veelal via een overdracht of licentie de handhaving van het auteursrecht tegenover derden ter hand zal nemen, in het bijzonder om zijn investeringen tegenover concurrenten veilig te stellen. De oude privileges waaruit het auteursrecht is voortgekomen - verleenden zelfs uitsluitend bescherming aan de uitgever. Het accent is in het auteursrecht naderhand bij de auteur komen te liggen, maar dit laat onverlet dat dit recht tevens als functie heeft de exploitant van auteursrechtelijke werken te beschermen. Dit wordt ook geïllustreerd door de bij de wetswijziging van 1985 ingevoerde artikelen 45a-45g, die o.m. een wettelijk vermoeden van overdracht van auteursrecht ten gunste van de filmproducent brachten. Zie ook: Hirsch Ballin, Àuteursrecht in wording' en Ùitgeversrecht in wording', Opstellen, Deventer, 1970, p. 9-76.



5.3.4

RECHT OP EXPLOITATIEMOGELIJKHEDEN IMMATERIEEL OBJECT

De hiervoor beschreven beginselen van een recht op de vruchten van eigen arbeid, een recht op de vruchten van de persoonlijkheid en een recht op de resultaten van financiële inspanningen liggen aan de intellectuele eigendomsrechten ten grondslag. In de regel zal een bepaald immaterieel object, zoals een uitvinding of auteursrechtelijk beschermd werk, het resultaat zijn van arbeid en zullen daarvoor investeringen gepleegd zijn, maar de aanwezigheid daarvan is op zich geen voorwaarde voor het ontstaan van een octrooi of auteursrecht. Ook de bij toeval gedane uitvinding of het in vijf minuten gecreëerde werk hebben aanspraak op bescherming. En ook de prestatie die geheel los staat van de persoonlijkheid, maar in vennootschaps- of team-verband tot stand is gekomen, wordt beschermd. Men kan stellen dat bij gebreke van arbeid of investeringen aan dergelijke prestaties geen bescherming zou dienen te worden toegekend, omdat die bescherming zich niet door één of meer van deze beginselen laat rechtvaardigen. De omstandigheid dat de verschillende intellectuele eigendomswetten een dergelijke uitzonderingsregel echter niet kennen, laat zich verklaren doordat het recht in zijn regelende functie uitgaat van wetmatigheden en oplossingen die als regel redelijk zijn zonder dat zij dat in alle gevallen per definitie steeds ─ of in dezelfde mate ─ behoeven te zijn. Tegen deze achtergrond beschouwd kan men dan ook stellen dat de uitwerking van deze beginselen heeft geleid tot de aan onze rechtsordening ten grondslag liggende regel dat iemand in beginsel gerechtigd is tot de exploitatiemogelijkheden van een door hem voortgebracht concreet immaterieel object. 59 Daarbij wordt geabstraheerd van het ontstaan van het beschermde object ─ hetgeen bij de hiervoor besproken beginselen juist voorop stond ─ en wordt dat object als uitgangspunt gekozen. Deze regel dat men gerechtigd is tot de exploitatiemogelijkheden van een immaterieel object dat men heeft voortgebracht klinkt ook door in het strafrecht. Bij de vermogensdelicten van art. 310 Sr (`diefstal') en art. 321 Sr (`verduistering') speelt het begrip `goed' een sleutelrol. De rechtspraak heeft dit begrip zodanig geïnterpreteerd dat men onder een `goed' in de zin van deze bepalingen zowel materiële als bepaalde immateriële zaken met een economische waarde verstaat. 60 Zo oordeelde de Hoge Raad in het Electriciteits-arrest 61 dat elektrische energie een goed in de zin van

59 60 61

Zie tevens § 4.3. Vgl. Noyon/Langemeyer/Remmelink, aantekening bij art. 310 Sr en Vellinga-Schootstra, preadvies, NJV 1988, p. 148; Groenhuyzen/Wiemans, 1989, p. 65 en p. 101. HR 21 mei 1921, NJ 1921, 564 (Electriciteit).



deze bepalingen is. De Hoge Raad kende daarbij gewicht toe aan de omstandigheid dat elektrische energie voor de opwekker daarvan een zekere waarde vertegenwoordigt, enerzijds omdat hare verkrijging voor hem gepaard ging met kosten en moeite, anderzijds omdat hij in staat is haar hetzij ten eigen bate te gebruiken hetzij tegen vergoeding aan anderen over te dragen. De Hoge Raad overwoog vervolgens nog dat artikel 310 Sr ten doel heeft het vermogen te beschermen, reden waarom hij oordeelde dat onder enig goed tevens elektrische energie verstaan diende te worden. 62 Het beschermen van datgene wat een vermogenswaarde vertegenwoordigt ─ m.a.w. een recht op de exploitatiemogelijkheden van een voortgebrachte prestatie met vermogenswaarde ─ stond in dit arrest derhalve centraal. Het Hof Arnhem trok deze lijn door in een arrest van 1983,63 waarin het oordeelde dat computerprogramma's evenzeer een goed zijn in de zin van deze bepalingen, omdat zij het karakter dragen van overdraagbaarheid, reproduceerbaarheid en beschikbaarheid, terwijl zij bovendien economisch waardeerbaar zijn. De rechtbank Breda64 oordeelde in een vonnis van 12 oktober 1989 dat het fotokopiëren van gegevens niet kon worden aangemerkt als het `wegnemen van een goed'. Daarbij had de rechtbank kennelijk vooral het oog op het element `wegnemen', aangezien de rechtbank even tevoren er op had gewezen dat het wezenlijke van de bewuste documenten gelegen was in de gegevens die er op zijn vermeld, zodat ook een tijdelijk wegnemen van die documenten wederrechtelijke toeëigening daarvan kan opleveren. Dit lijkt er op te duiden dat de rechtbank het in beginsel wel mogelijk achtte dat de gegevens een `goed' zijn. In een vonnis van 8 april 1993 nam de Rechtbank Zutphen vervolgens het standpunt in dat `computergegevens bestaande uit een klantenbestand' niet als een `goed' in de zin van art. 310 Sr konden worden aangemerkt. De rechtbank was van oordeel dat de wetgever gelet op de per 1 maart 1993 in werking getreden Wet computercriminaliteit, waarbij bepaalde handelingen expliciet strafbaar werden gesteld, er kennelijk van uitging dat dergelijke bestanden niet als ènig goed' zouden kunnen worden aangemerkt. 65 Zoals onder meer uit dit vonnis van de Rechtbank Zutphen blijkt, is het standpunt dat computergegevens een goed zijn in de zin van deze strafrechtelijke bepalingen, althans dat bij het reproduceren van een programma ook sprake is van wegnemen of toe-eigenen, waardoor sprake is van diefstal in de zin van art. 310 Sr is, in ieder geval omstreden. 66 Onderwerp van discussie is vooral of een dergelijke exten62 63 64 65 66

Vgl. Vellinga/Schootstra, preadvies NJV 1988, p. 146-153; Groenhuijsen/Wiemans, 1989, p. 31-32. Hof Arnhem, 27 oktober 1983, NJ 1984, 80. Rb. Breda, 12 oktober 1989, Computerrecht 1990, p. 143 (fotokopiëren gegevens). Rb Zutphen, 8 april 1993, NJ 1993, 432 (Computergegevens). Zie ook: Rapport van de Commissie Computercriminaliteit, 1987, p. 39. Zie over die discussie: Vellinga-Schootstra, preadvies NJV 1988, p. 149-176; Groenhuijsen/Wiemans, 1989,



sieve interpretatie van deze strafbepalingen wel is toegestaan, met name tegen de achtergrond van het in het strafrecht zwaarwegende lex certa-beginsel. Tevens bestaat de vrees dat het strafrecht zodoende als een olifant door de civielrechtelijke porseleinkast van het intellectuele eigendoms- en ongeoorloofde mededingingsrecht zal denderen. 67 Het in deze strafrechtelijke arresten tot uitdrukking komende beginsel dat een prestatie aanspraak op een zekere bescherming toekomt vanwege de omstandigheid dat hij een vermogenswaarde bezit is echter geen onderwerp van deze polemiek. 68 5.4 ALGEMEEN BELANG

Zoals gezegd wordt `het algemeen belang'69 tevens als grondslag voor de erkenning van intellectuele eigendomsrechten aangevoerd. Daarbij staat dan voorop dat deze rechten een nuttig instrument zijn voor het stimuleren van de economische en culturele vooruitgang. De geboden bescherming maakt het in beginsel immers aantrekkelijk om in de ontwikkeling en produktie van deze prestaties te investeren, omdat zij uitzicht biedt op een mogelijkheid om de gedane investeringen geheel of gedeeltelijk terug te verdienen vanwege het monopolie op de exploitatie van het beschermde object. Het is echter de vraag of het algemeen belang in geval van prestatiebescherming als grondslag voor het toekennen van bescherming aan rechtzoekenden kan fungeren. Of een bepaald handelen al dan niet conflicteert met een algemeen belang, lijkt geen (beslissende) rol te kunnen en mogen spelen bij de beantwoording van de vraag of dat handelen onrechtmatig is tegenover een bepaald individu. Een algemeen belang behoort in beginsel immers niet tot de belangen waartegen het leerstuk inzake de onrechtmatige daad een individu beoogt te beschermen.70 De enkele omstandigheid dat een bepaald handelen in strijd is met een algemeen belang brengt dan ook niet met zich dat daardoor sprake zou zijn van onrechtmatig handelen tegenover een bepaald individu, die daartegen in rechte zou kunnen opkomen. Wanneer alleen een algemeen belang aan de orde is, handelt men onzorgvuldig tegenover de samenleving en is het primair aan de overheid c.q. `de politiek' om door middel van wetgeving een dergelijk handelen tegen te gaan. Het is dan echter niet aan de rechter

67 68

69

70

p. 81-100; Hugenholtz, 1989, p. 146. Vgl. Verkade, preadvies NJV 1988, p.40; Hugenholtz, 1989, p. 146. De per 1 maart 1993 in werking getreden Wet Computercriminaliteit, welke het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering wijzigde teneinde aansluiting te behouden bij de voortschrijdende toepassing van informatietechniek illustreert dit slechts. Wanneer hier gesproken wordt over `het algemeen belang' dan wordt daarmee niet één specifiek alomvattend algemeen belang bedoeld. Dit begrip wordt slechts gebruikt als verzamelbegrip voor allerhande algemene belangen. Vgl. Asser-Hartkamp, 4-III, 1990, nr 109 e.v.



om een dergelijk handelen enkel op die grond onrechtmatig jegens een individu te verklaren. Een dergelijk standpunt werd evenzeer ingenomen door de Hoge Raad in het Decca-arrest. 71 Het Hof Arnhem had daar overwogen dat het door Decca geëxploiteerde systeem voor de veiligheid op zee van belang was, waarbij Decca tevens had aangevoerd dat bij het door haar gevraagde verbod een algemeen belang gemoeid was. Terzake daarvan overwoog de Hoge Raad ─ na overigens uitdrukkelijk een vraagteken bij de juistheid van deze stelling te hebben geplaatst ─ dat het dan aan de verschillende staten is om daarin te voorzien. De omstandigheid dat met het in stand houden van het Decca-systeem een algemeen belang gemoeid was, kon volgens de Hoge Raad niet tot het oordeel leiden dat Holland Nautic daardoor onrechtmatig jegens Decca handelde. Het algemeen belang kan als zodanig derhalve niet fungeren als rechtsgrond voor het toekennen van bescherming aan een individuele partij. Van belang is echter evenzeer de constatering dat het algemeen belang zich daar evenmin tegen verzet. 72 De utiliteitsargumenten en de rechtvaardigheidsargumenten sluiten elkaar als grondslag voor bescherming geenszins uit, maar vullen elkaar aan.73 Het algemeen belang mag dan op zichzelf geen grondslag voor prestatiebescherming kunnen zijn, dat betekent nog niet dat het algemeen belang voor het fenomeen prestatiebescherming zonder betekenis is. De rechtvaardigheidsargumenten vóór het toekennen van intellectuele eigendomsrechten zien primair op de rechten en aanspraken van een individu. Deze door individuele belangen geïnspireerde rechtvaardigheidsargumenten geven op zich niet direct een grondslag voor het stellen van een grens aan de te verlenen bescherming. Tegenover deze door de belangen van het individu geïnspireerde rechtvaardigheidsargumenten stellen de utilistische argumenten de belangen en rechten van de samenleving. Zij bieden daarmee het noodzakelijke tegenwicht tegen de rechtvaardigheidsargumenten, waardoor grenzen gesteld kunnen worden aan de bescherming, die door intellectuele eigendomsrechten geboden wordt.74 `Het algemeen belang' is derhalve voor het leerstuk prestatiebescherming met name van

71 72

73 74

HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191 (Decca/Holland Nautic). Dit wordt treffend geïllustreerd door Article I, Section 8, Clause 8 van U.S. Constitution waarin aan het Amerikaanse Congres de bevoegdheid wordt verleend tot het toekennen van - kort gezegd - octrooien auteursrecht wordt verleend `to promote the Progress of Science and Useful Arts'. Zie daarover nader § 9.3.1. Zie ook: Teijl/Holzhauer, 1991; Brinkhof, AA 1991, p. 192; Quaedvlieg, 1993, p. 391. Zie in dit verband ook de kanttekeningen van Koopmans (RM Themis 1983, p. 342) terzake van het voortwoekeren van rechten van intellectuele eigendom. Ook Donner (RM Themis 1975, p. 225) heeft zich in gelijke zin uitgelaten. Deze kanttekeningen zijn wellicht typerend voor deze twee voormalige rechters in het Europese Hof, die vooral vanuit het perspectief van een vrij verkeer van goederen, een verbod van kartelvorming en (korte termijn) consumentenbelangen met intellectuele eigendomsrechten geconfronteerd werden.



belang, omdat het in het bijzonder grenzen stelt aan de reikwijdte van de mogelijke bescherming. Evenzeer brengt `het algemeen belang' met zich dat voorwaarden gesteld dienen te worden aan de prestaties waarvoor aanspraak op bescherming gemaakt kan worden. 5.4.1

REIKWIJDTE BESCHERMING

De utiliteitsgronden voor het toekennen van intellectuele eigendomsrechten zijn gebaseerd op de veronderstelling dat dergelijke rechten inspanningen en investeringen op het gebied van onstoffelijke voorwerpen stimuleren en zodoende bijdragen aan de verdere ontwikkeling en verspreiding van kennis en cultuur.75 Deze doelstelling brengt tevens met zich dat diezelfde rechten uiteraard op hun beurt de verdere ontwikkeling en verspreiding van kennis en cultuur niet onnodig dienen te belemmeren. Een intellectueel eigendomsrecht verschaft de rechthebbende een uitsluitend recht, waardoor het gebruik door derden van het object van dat recht geblokkeerd kan worden. Gezien de doelstelling die aan het toekennen van dat recht (mede) ten grondslag ligt, dient deze blokkering niet verder te gaan dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is. Om die reden hebben intellectuele eigendomsrechten op geestelijke en vervaardigingsprestaties, anders dan die op onderscheidingsprestaties, dan ook een tevoren vastgestelde beperkte duur.76 Zij bieden weliswaar een monopolie, maar slechts gedurende een bepaalde periode. Na het verstrijken van die periode belandt het voorwerp van het recht in het publiek domein en kan het in beginsel door een ieder vrijelijk gebruikt worden. De specifieke duur van een intellectueel eigendomsrecht

75

76

Vgl. Van den Velden, 1835, p. 117 en p. 358; Evertsen de Jonge, 1853, p. 41; Heemskerk, 1856, p. 21; Freseman Viëtor, 1868, p. 9; preadviezen De Ridder en Freseman Viëtor NJV 1877; Viotta, 1877, p. 8; Drucker, 1924, p. 55; De Beaufort, 1932, p. 12; Oranje, 1938, p. 14; Veldkamp, 1940, p. 17; Verhulst, 1947, p. 28; Grosheide, 1986, p. 144. Dit beginsel is tevens verwoord in art. 8, section 8, clause 8 van de U.S. Constitution: Congress shall have the power ... to promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries. Zie daarover nader § 6.4.1. en § 6.6.3.



wordt op zich overigens ook (mede) bepaald door de doelstelling dat deze rechten het investeren in het object daarvan aantrekkelijk dienen te maken. Deze doelstelling brengt met zich dat de duur van het recht zodanig gekozen dient te zijn, dat het aannemelijk is dat de gedane investeringen in het merendeel van de gevallen terugverdiend kunnen worden. 77 Het algemeen belang brengt evenzeer met zich dat de geboden bescherming niet op ieder gebruik van het object van het recht betrekking dient te hebben. Aan de inhoud van de geboden bescherming dienen beperkingen te worden gesteld. Zo is het een belangrijk grondbeginsel van onze rechtsorde dat kennis in beginsel vrij is. Dit beginsel vindt onder meer zijn neerslag in de in art. 10 EVRM omschreven vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of door te geven. 78 Deze informatievrijheid brengt met zich dat de rechthebbende zich niet tegen ieder gebruik van het voorwerp van zijn recht kan verzetten, maar dat hij bijv. dient toe te staan dat derden daarvan kennis nemen en daaruit lering trekken. Zo kent het auteursrecht uitzonderingen voor bijv. citeren en gebruik van het werk voor eigen oefening of studie en kan de octrooihouder zich niet verzetten tegen gebruik dat uitsluitend dient tot onderzoek van de vinding. 79 Vanwege dit beginsel genieten ontdekkingen of wetenswaardigheden op zichzelf zelfs in het geheel geen bescherming. De doelstelling van deze beperkingen op intellectuele eigendomsrechten is om ─ in weerwil van de toegekende rechten ─ de verdere verspreiding en ontwikkeling van kennis en cultuur mogelijk te blijven maken.80 Deze doelstelling voor het toekennen van intellectuele eigendomsrechten heeft tevens ten gevolge dat de beschermingsomvang van het recht zodanig beperkt wordt dat het voor derden in beginsel toegestaan is om zich in zekere mate te laten inspireren door het voorwerp van een intellectueel eigendomsrecht.81 Hierbij speelt ook een rechtvaardigheidsargument, omdat de rechthebbende zich immers evenzeer door het voorliggende culturele erfgoed heeft kunnen laten inspireren. Daarnaast staat echter het algemeen belang dat het voorwerp van een intellectueel

77 78 79 80

81

Vgl. Teijl/Holzhauer, 1991, p. 36; Quaedvlieg, 1993, p. 391. Vgl. art. 19 IVBP; Hugenholtz, 1989, p. 150-170; Verkade, preadvies NJV 1988, p. 41 en 1990, p. 15 e.v. Zie de art. 15a en 16b Aw en de art. 30 lid 3 en 32 Row en preadvies Verkade, NJV 1988, p. 41. Vgl. Memorie van Toelichting Auteurswet 1912, Kamerstukken 1911-1912, no 227, no 3, p. 9: Werd het auteursrecht steeds in zijn vollen omvang ten gerieve van den rechthebbende gehandhaafd, dan zou het intellectuele verkeer daarvan een ernstige belemmering ondervinden, dan zou mitsdien het doel der wettelijke erkenning en bescherming van het auteursrecht worden voorbijgestreefd. Zie tevens § 6.7.1. en § 6.7.2. Vgl. § 6.3.



eigendomsrecht ook tijdens de duur van dat recht reeds een bijdrage aan de vooruitgang behoort te kunnen leveren. 82 Het is om deze redenen dan ook dat de bescherming van intellectuele eigendomsrechten in beginsel beperkt is tot het rechtstreeks commercieel gebruik ─ exploitatie ─ van het object van het recht. 83 Wanneer exploitatie van dat object niet aan de orde is, maar dat object veel meer als inspiratiebron heeft gefungeerd ─ ofwel daaraan slechts louter is aangehaakt c.q. alleen van het bestaan daarvan geprofiteerd wordt ─ is in de regel géén sprake van onrechtmatig handelen. Omdat intellectuele eigendomsrechten een bijdrage dienen te leveren aan de vooruitgang, geldt tevens het uitgangspunt dat techniek als regel publiek domein is. Op dit beginsel van de vrijheid van techniek84 wordt slechts een uitzondering gemaakt door het octrooirecht. 85 Datgene wat primair nuttig is dient als regel door iedereen te kunnen aangewend. Wanneer een octrooi ontbreekt, dienen derden in beginsel vrij te zijn om aan hun produkten een zo groot mogelijke deugdelijkheid en bruikbaarheid te geven en daarvoor gebruik te maken van de inzichten en kennis die in andermans produkten tot uitdrukking komen, zoals de Hoge Raad bijv. in zijn nabootsings-jurisprudentie voorop stelde. 86 Sprekende over het algemeen belang dient men zich bovendien ─ last but not least ─ te realiseren dat onze samenleving gegrondvest is op de gedachte dat vrije mededinging als regel een uitstekend middel is om de maatschappelijke vooruitgang te verwezenlijken. Het beginsel van een vrije mededinging is dan ook één van de pijlers van onze rechtsorde. 87 Dat aan dit beginsel grote betekenis moet worden

82

83 84 85

86

87

Vgl. Josephus Jitta, preadvies NJV 1903, p. 76: Zeker, de uitvinding ontleent hare waarde ook aan de samenleving, die den uitvinder verrijkt heeft met de ervaring van vorige geslachten en hem gelegenheid geeft zijne uitvinding toe te passen. Daarom moeten de aanspraak van den uitvinder en die der samenleving met elkaar verzoend worden. Zie ook: Pfeffer, Themis 1936, p. 1013; Bodenhausen, BIE 1937, p. 28; Telders, BIE 1937, p. 105; Polenaar, NJB 1938, p. 1041; Pfeffer, 1938, p. 14; Veldkamp, 1940, p. 16-17; Bodenhausen, NJB 1954, p. 370; Eggens, Concl. A.-G. bij HR 26 juni 1953, NJ 1954, 90 (Hyster Karry Krane); Houwing, noot, NJ 1954, 90. Vgl. § 4.3. Zie nader § 6.7.1. Het octrooi kent overigens evenzeer weer beperkingen, die op het algemeen belang gebaseerd zijn, zoals de eis van openbaarheid van de vinding en de mogelijkheid van een dwanglicentie wegens afhankelijkheid of op grond van het algemeen belang (art. 34 Row). HR 26 juni 1953, NJ 1954, 90 (Hyster Karry Krane): Aangezien het, in het algemeen gesproken, aan een ieder moet vrijstaan om aan zijn industriële produkten een zo groot mogelijke deugdelijkheid en bruikbaarheid te geven, is het - tenzij door een ander aan de Octrooiwet of Auteurswet ontleende rechten daaraan in de weg staan - niet verboden om te dien einde, ten eigen voordele en mogelijk tot nadeel van een concurrent, van in diens produkten geopenbaarde resultaten van inspanning, inzicht of kennis gebruik te maken, zelfs wanneer enkel tengevolge van dat gebruik maken tussen het eigen produkt en dat van den concurrent bij het publiek verwarring mocht kunnen ontstaan. Vgl. Pfeffer, Themis 1936, p. 101; Pfeffer, 1938, p. 5 en p. 13; Polenaar, NJB 1938, p. 1041; Beekhuis, preadvies NJV 1963, p. 7; Verkade, O.M., 1986, p. 1 en p. 56.



toegekend werd door de Hoge Raad nog benadrukt in het Decca-arrest, waarin het ─ in de terminologie van de Hoge Raad ─ beginsel van de vrijheid van handel en bedrijf uitdrukkelijk voorop gesteld werd.88 5.4.2

‘NIET-BANALE’ PRESTATIES

Beginselen als de vrijheid van informatie, vrijheid van techniek en de vrijheid van mededinging illustreren dat in ons recht de hoofdregel geldt dat men andermans prestaties mag navolgen en van andermans inspanningen mag profiteren. Intellectuele eigendomsrechten vormen een uitzondering op die regel. Dat brengt met zich dat voor de toepasselijkheid van deze uitzondering bijzondere omstandigheden vereist zijn. Zo kan niet iedere prestatie aanspraak op bescherming maken, maar kunnen alleen enigszins `substantiële' ─ zich onderscheidende ─ prestaties voor bescherming in aanmerking komen. Een prestatie zal `boven het maaiveld uit moeten steken' wil hij beschermenswaardig kunnen zijn, omdat het banale, het voor de hand liggende, in beginsel publiek domein dient te zijn. Het beginsel dat slechts zich onderscheidende prestaties voor bescherming in aanmerking komen, komt ook tot uitdrukking in de verschillende intellectuele eigendomswetten. Zo dient een auteursrechtelijk beschermd werk òrigineel' te zijn, wil het voor bescherming in aanmerking kunnen komen. Het dient te gaan om een voortbrengsel met een èigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt', zoals de Hoge Raad het in zijn Screenoprints-arrest formuleerde. 89 Alhoewel deze òriginaliteits-eis' niet met zoveel woorden in de Auteurswet te vinden is, wordt deze in de rechtspraak en literatuur algemeen aanvaard.90 Originaliteit ─ zij het in een andere mate ─ is evenzeer een voorwaarde voor bescherming van een topografie van een halfgeleiderprodukt onder de Chipswet. 91 Voor octrooirechtelijke bescherming is nodig dat sprake is van een uitvinding, inhoudende dat de vinding op het moment van indiening van de octrooiaanvrage

88

89 90 91

In dit verband kunnen andere algemene belangen buiten beschouwing worden gelaten. Sommige intellectuele eigendomsrechten, in het bijzonder het merken- en het handelsnaamrecht, beogen mede consumenten te beschermen, in het bijzonder tegen misleiding. Deze grondslag voor intellectuele eigendomsrechten is in het kader van de bescherming van prestaties echter niet direct van belang, daar daarbij niet de belangen terzake van het voortbrengen van prestaties aan de orde zijn, doch slechts een juiste wijze van aanduiden c.q. presenteren tegenover het publiek. Zie: HR 29 november 1985, NJ 1987, 880 (Screenoprints/Citroën). Zie voor een overzicht: Onrechtmatige Daad, Martens, VI, no 25.3. Art. 2 Chipswet.



nieuw is en voor een deskundige niet voor de hand liggend was, gelet op de stand van de techniek. 92 Nieuwheid is evenzeer een voorwaarde voor modelrechtelijke bescherming onder de BTMW, welke wet slechts bescherming biedt aan het nieuwe uiterlijk van een voortbrengsel met een gebruiksfunctie. 93 Het gedeponeerde model waarvoor bescherming geclaimd wordt dient zich derhalve te onderscheiden van hetgeen daarvoor reeds bekend was, ofwel daarmee meer dan ondergeschikte verschillen te vertonen, in de terminologie van de BTMW. 94 Onderscheidend vermogen is ook een voorwaarde voor bescherming op grond van het ongeschreven recht inzake de ongeoorloofde mededinging voor toewijzing van een verbod tot het nabootsen van of aanhaken aan een produkt, onderscheidingsmiddel of (reclame-)uiting.95 Zich onderscheiden is evenzeer het criterium voor merkenrechtelijke bescherming, die ingevolge art. 1 BMW slechts kan toekomen aan een teken dat dient om waren of diensten van een onderneming te onderscheiden, ofwel onderscheidend vermogen bezit. Onderscheidend vermogen is op zichzelf geen wettelijk vereiste voor handelsnaamrechtelijke bescherming, maar een handelsnaam zal toch iets èigens' moeten hebben, en zich dus in een zekere mate moeten onderscheiden, wil hij bescherming kunnen genieten, omdat men gebruikelijke aanduidingen niet mag monopoliseren. Bovendien zal de beschermingsomvang van een sterk beschrijvende handelsnaam slechts bescheiden zijn.96 Het portretrecht heeft slechts betrekking op de exploitatie op de afbeelding van een individu. 97 Wanneer daarentegen niet de gelaatstrekken worden overgenomen, maar alleen wordt aangehaakt aan een image, is van een inbreuk op portretrechten geen sprake. 98 Het zijn derhalve slechts de individuele gelaatstrekken, die door het portretrecht beschermd worden. Nieuwheid en zich onderscheiden zijn eveneens voorwaarden die vervuld dienen te worden wanneer een plantenras voor bescherming krachtens de Zaaizaad- en Plantgoedwet in aanmerking wil kunnen komen.99

92 93 94 95 96 97 98 99

Art. 2 jo art. 2A Row. Art. 1 jo art. 4 BTMW Art. 4 lid 1 jo art. 14 lid 1 BTMW. Zie daarover ook: Verkade, 1985, nr 39-41. Zie: Martens, O.D., VI, nr 105. Vgl. Boekman, 1977, p. 22 en Arkenbout, 1991, nr 2.2.3. Vgl. HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 (Naturisten). Vgl. HR 16 januari 1970, NJ 1970, 220, (Ja Zuster, Nee Zuster). Art. 29 ZPW. Zie daarover: Van der Kooij, 1990, Hfdst V en VIII.



Ook de op artikel 10 lid 1 onder 1 van de Auteurswet gebaseerde geschriftenbescherming heeft slechts betrekking op een bepaalde prestatie. De geschriftenbescherming ziet op de specifieke prestatie van de opschriftstelling, die bestemd is om openbaar gemaakt te worden, waarmee de geschriftenbescherming in wezen betrekking heeft op de uitgeefprestatie van de uitgever. 100 De Wet op de Naburige Rechten kent slechts bescherming toe aan vervaardigingsprestaties die hebben geresulteerd in een bepaalde uitvoering of uitzending of een bepaald fonogram. De beginselen van vrijheid van informatie en vrijheid van mededinging klinken derhalve duidelijk in de intellectuele eigendomsrechten door, zodat datgene wat `banaal' is en informatie als zodanig geen bescherming kunnen genieten. Wil een object voor bescherming in aanmerking kunnen komen, dan dient er sprake te zijn van een specifieke prestatie, zoals een inventieve, technisch toepasbare gedachte, een oorspronkelijke vormgeving van een gedachte, dan wel een prestatie die leidt tot een object dat zich onderscheidt van het bekende voor een onderscheidingsprestatie of ziet op de vervaardiging van een bepaald object bij een vervaardigingsprestaties. 5.4.3

CONCRETE IMMATERIËLE OBJECTEN

Intellectuele eigendomsrechten zijn uitzonderingen op de regel van de vrijheid van mededinging, vrijheid van techniek en vrijheid van informatie. Inherent aan die beginselen is dat men juist mag profiteren van andermans inspanningen en prestaties. Het algemeen belang vereist dan dat voor zover intellectuele eigendomsrechten uitzonderingen op die regels verschaffen, het object van die uitzondering zich laat afbakenen van het publiek domein, omdat anders het risico reëel is dat de bescherming die door intellectuele eigendomsrechten verleend wordt verder reikt dan vanuit dit perspectief gerechtvaardigd is. Het is tegen deze achtergrond dat het algemeen belang vereist dat intellectuele eigendomsrechten slechts verleend kunnen worden terzake van concrete immateriële objecten, 101 die zich van het publiek domein laten afbakenen. Ontbreekt zo'n object ─ doordat bepaalde inspanningen bijv. slechts geleid hebben tot bepaalde `gunstige omstandigheden', zoals een markt voor bepaalde produkten, ofwel alleen maar sprake is van een `samenstel van omstandigheden' ─ dan is een exclusief recht daarop niet gerechtvaardigd. Integendeel, dan is sprake van een situatie waarop de vrijheid van mededinging in essentie betrekking heeft omdat men als regel mag profiteren van

100 Zie: § 3.3.3.3. en § 6.7.4.4. 101 Zie daarover nader § 4.3.



andermans inspanningen, ofwel van de door andermans inspanningen in het leven geroepen omstandigheden. Het algemeen belang vereist zodoende dat intellectuele eigendomsrechten slechts betrekking hebben op concrete immateriële objecten. 5.5 ONGERECHTVAARDIGDE VERRIJKING

Het beginsel dat iemand recht heeft op de exploitatiemogelijkheden van een immaterieel object dat hij heeft voortgebracht vindt zijn begrenzing in het algemeen belang, dat vordert dat resultaten van inspanningen in beginsel door een ieder gebruikt kunnen worden. De vraag is dan hoe de balans tussen deze twee tegenstrijdige opties nader bepaald kan worden. In dit verband kan het beginsel van de ongerechtvaardigde verrijking een rol spelen. Dit beginsel fungeert als rechtsbron ingeval van een verrijking bij de een, en een daartegenover staande verarming bij een ander, waarvoor geen rechtvaardiging aanwezig is. Zoals door vele schrijvers is aangegeven ─ zij het niet steeds in even heldere termen ─ ligt dit beginsel evenzeer ten grondslag aan de intellectuele eigendom. 102 De Savornin Lohman heeft in het bijzonder op dit beginsel gewezen, en wel in de periode dat de utilisten in het octrooiloze tijdperk de scepter zwaaiden. 103 Aanvankelijk oogstte hij weinig bijval voor zijn standpunt, met als `dieptepunt' de Vergadering van de Nederlandse Juristen-Vereniging van 1877. De beide preadviezen van Freseman Viëtor en De Ridder, waarin het algemeen belang als enige grondslag voor het auteursrecht werd aangewezen, waren eigenlijk vooral een aanval op de standpunten van De Savornin Lohman en werden in de vergadering door een ruime meerderheid gesteund.104 Op het octrooirechtelijk terrein was het proefschrift van Star Busmann eveneens in belangrijke mate gewijd aan een weerlegging van de standpunten van De Savornin Lohman. 105 Dit strikt utilistische standpunt hield uiteindelijk echter geen stand en de wetgever ging er toe over om bijv. het auteursrecht en het octrooirecht mede op basis van rechtvaardigheidsoverwegingen te

102 Vgl. Van den Velden, 1835, p. 358; De Savornin Lohman, Themis 1862, p. 235 en 1870, p. 17; Robbers, 1896, p. 23; Drucker, 1924, p. 52; P.S. Gerbrandy, Themis 1933, p. 406; Bodenhausen, BIE 1937, p. 28-29; Oranje, 1938, p. 70; Pfeffer, 1938, p. 14; Beerman, preadvies NJV 1941, p. 156; Bodenhausen, NJB 1954, p. 385; Cohen Jehoram, NJB 1979, p. 609. 103 De Savornin Lohman, Themis 1862, p. 213-278 en Bijdragen 1870, p. 1-125. Zie daarover ook: Van der Leij, 1910, p. 149. 104 Vgl. Handelingen NJV 1877. Zie ook: Van der Leij, 1910, p. 150-151. 105 Vgl. Star Busmann, 1867, p. 66.



erkennen. Bij de totstandkoming van de octrooiwet van 1910 werd daarbij door de regering de ongerechtvaardigde verrijking ook expliciet als grondslag genoemd. 106 De aanvaarding van de standpunten van De Savornin Lohman is overigens mede zo moeizaam verlopen, omdat hij de ongerechtvaardigde verrijking niet alleen zag als een aan de intellectuele eigendom ten grondslag liggend beginsel, maar op basis daarvan tevens trachtte de omvang van de intellectuele eigendom in al zijn finesses te definiëren. Dit leidde tot de uitwerking van een recht-op-loon-theorie, die zowel de omvang als de duur van de bescherming zou kunnen aangeven. De Savornin Lohman zag daarbij echter over het hoofd dat een dergelijk algemeen beginsel zich niet leent voor een zo specifieke uitwerking, althans niet geschikt is om als basis te dienen voor alle details van een intellectueel eigendomsrecht. 107 Het beginsel van de ongerechtvaardigde verrijking is slechts een beginsel en verschaft niet meer dan een algemene leidraad. Men dient dan ook niet de illusie te koesteren dat men met dit beginsel in de hand een pasklaar meetinstrument voor het bepalen van de onrechtmatigheid van mededingingshandelingen zou hebben. 108 Het beginsel dient slechts voor het verkrijgen van inzicht in de materie, maar is dermate abstract geformuleerd dat het in de praktijk veelal niet direct toepasbaar zal zijn. Zoals Slagter dan ook terecht opmerkte worden de problemen slechts verschoven, omdat vervolgens de vraag rijst wanneer een bepaalde verrijking als ongerechtvaardigd aangemerkt dient te worden. 109 Deze waarneming is zeker juist, maar dat behoeft aan het nut van dit beginsel op zich niet af te doen. Het nut van dit beginsel is vooral daarin gelegen dat zodoende de kern van de problematiek helderder voor ogen kan komen te staan. Voorop gesteld dient te worden dat in dit verband gesproken wordt over het beginsel van de ongerechtvaardigde verrijking. Dit beginsel dient niet vereenzelvigd te worden met de op dit beginsel gebaseerde actie, waarover de Hoge Raad zich in het arrest Quint/Te Poel uitliet en die thans in het BW onderdak heeft gevonden. 110 Deze actie is aan te merken als een specifieke toepassing van het ongerechtvaardigde verrijkings-beginsel. Hij biedt aan degene die ongerechtvaardigd verarmd is de mogelijkheid om van degene die ongerechtvaardigd verrijkt is zijn schade ─ gelimiteerd tot het bedrag van de verrijking ─ te vorderen.

106 Vgl. Triebels, 1916, p. 115 e.v.; Drucker, 1924, p. 52. 107 Vgl. De Beaufort, 1909, p. 105 en Drucker, 1924, p. 52. 108 Terzake van de slaafse nabootsing benadrukte Bodenhausen (BIE 1937, p. 25 e.v.) dat de ongerechtvaardigde verrijking als leidraad diende te fungeren, waarbij naar de mate van de besparing die de navolger kon realiseren gekeken zou moeten worden. Hierop kwam de terechte kritiek dat dit geen werkbaar resultaat opleverde. Zie: Pfeffer, 1938, p. 289; Hijmans van den Bergh, AA III, p. 10: Waarom is het besparen van een `beetje' kosten niet, en van `veel kosten' wel onrechtmatig? 109 Preadvies NJV 1963, p. 108. 110 HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 (Quint/Te Poel) en art. 6:212 BW.



Het beginsel van de ongerechtvaardigde verrijking kan men als een uitgangspunt voor het gehele civiele recht beschouwen, dat evenzeer tot uitdrukking komt in bijv. de revindicatie, de exceptio non adimpleti contractus en de verplichting tot schadeloosstelling van de zaakwaarnemer.111 De erkenning van een algemene ongerechtvaardigde verrijkingsactie door de wetgever illustreert dat dit beginsel aan het gehele burgerlijk recht ten grondslag ligt. Het beginsel heeft, zoals gezegd, slechts een richtinggevende functie. Het geeft allereerst aan dat voor bescherming in beginsel slechts ruimte is wanneer sprake is van een verrijking enerzijds en een verarming anderzijds, en tussen die twee een causaal verband bestaat. Dit brengt met zich dat bij prestatiebescherming ook tot uitgangspunt genomen zal dienen te worden dat ─ bewuste of onbewuste ─ ontlening vereist is. Hetgeen de Hoge Raad in het Barbie-arrest 112 over ontlening in geval van een inbreuk op auteursrecht overwoog, lijkt ─ mutatis mutandis ─ evenzeer voor ongeschreven intellectuele eigendomsrechten te kunnen gelden. In dat arrest stelde de Hoge Raad voorop dat voor toewijzing van een op inbreuk op auteursrechten gebaseerde vordering niet vereist is dat door de rechthebbende naast een bepaalde mate van overeenstemming wordt gesteld ─ en zonodig bewezen ─ dat die overeenstemming berust op een bewuste ontlening aan het auteursrechtelijk beschermde werk, omdat dit afbreuk zou doen aan de effectiviteit van de bescherming welke de Auteurswet aan de rechthebbende beoogt te bieden. Vervolgens overwoog de Hoge Raad echter dat daarmee niet uitgesloten is dat met een beroep op bijzondere omstandigheden een gemotiveerd verweer gevoerd kan worden dat ─ ondanks de overeenstemming ─ sprake is van een zelfstandige schepping die niet de vrucht is van ontlening, ook niet van onbewuste ontlening.113 Dit beginsel geeft vervolgens aan dat de cruciale vraag is wanneer een verrijking als ongerechtvaardigd aangemerkt kan worden. Het beginsel van de ongerechtvaardigde verrijking illustreert dat niet als uitgangspunt genomen dient te worden dat iedere verrijking ten koste van een ander ongerechtvaardigd is, tenzij daarvoor een rechtvaardigingsgrond kan worden aangewezen.114 Een dergelijke benadering zou leiden tot de vraag wanneer een verrijking gerechtvaardigd is.

111 Vgl. Bregstein, 1927; Meijers, 1948, p. 9; Biegman-Hartogh, 1971, p. 1. 112 HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164 (Barbie/Sindy). 113 Zie over het ontlenings-vereiste ook: Snijder van Wissenkerke, 1913, p. 195; Langemeijer, Conclusie A.-G. bij HR 2 maart 1962, NJ 1964, 403 (Vitrigieter); Van Nieuwenhoven Helbach, 1966, p. 8; Hijmans van den Bergh, NJ 1966, 116 (noot bij Televizier-arrest); Wichers Hoeth, RM Themis 1967, p. 56; Komen/Verkade, 1970, nr 40 en NJB 1977, p. 554; Pfeffer/Gerbrandy, 1973, p. 225; Haentjes en Smit, NJB 1973, p. 933; Limperg, NJB 1977, p. 310; Spoor, AMR 1982, p. 136; Spoor/Verkade, 1993, nr 106. 114 Aldus De Savornin Lohman, 1870, p. 17 en Bodenhausen, BIE 1937, p. 29.



In het Nederlandse recht geldt als uitgangspunt de vrijheid van informatie, de vrijheid van techniek en de vrijheid van mededinging. Dit brengt met zich dat bij prestatiebescherming het uitgangspunt dient te zijn dat een verrijking in beginsel gerechtvaardigd is, en slechts onder bijzondere omstandigheden als ongerechtvaardigd kan worden aangemerkt. Wanneer het beginsel enig rendement wil opleveren, is van belang of voor de vraag wanneer een verrijking ─ in afwijking van de algemene regel ─ ongerechtvaardigd geacht kan worden een algemene regel kan worden aangegeven. 5.5.1

HET BEGINSEL VAN DE ONGERECHTVAARDIGDE EXPLOITATIE VAN CONCRETE IMMATERIËLE OBJECTEN

De discussie over de grondslag van de intellectuele eigendom heeft zich deze eeuw met name afgespeeld rond het thema van de slaafse nabootsing van het uiterlijk van produkten. Daarbij nam Bodenhausen het standpunt in dat iedere verrijking ten koste van een ander ongerechtvaardigd zou zijn. Zoals hiervoor reeds uiteengezet staat een dergelijk uitgangspunt echter haaks op de basisbeginselen van het mededingingsrecht en gaat bijv. voorbij aan de uitzonderingspositie die intellectuele eigendomsrechten innemen. Dit standpunt is in deze vorm dan ook niet houdbaar.115 Pfeffer kwam met een variant op dit door Bodenhausen geformuleerde beginsel in de vorm van het eigen prestatie beginsel, inhoudende dat navolging ontoelaatbaar is in alle gevallen dat de navolger door het overnemen in staat gesteld wordt met de nagevolgde te concurreren en hij dat zonder de navolging niet op economisch verantwoorde wijze zou kunnen. Dit beginsel baseerde Pfeffer overigens vooral op utiliteitsoverwegingen en niet zozeer op rechtvaardigheidsoverwegingen.116 Ook een dergelijk beginsel miskent echter uitgangspunten als de vrijheid van mededinging en de vrijheid van informatie en gaat er aan voorbij dat iedere prestatie voortbouwt op

115 Bodenhausen, BIE 1937, p. 28. In zijn artikel naar aanleiding van Hyster Karry Krane-arrest (NJB 1954, p. 365) neemt hij dit standpunt in deze vorm overigens ook niet meer in. Evenzo: Beerman, preadvies NJV 1941, p. 156. 116 Pfeffer, 1938, p. 14 en p. 291. In dezelfde lijn ligt het kennelijk door Hijman geïntroduceerde ladder-argument, zoals dat te kennen is uit het vonnis van de Rb. Rotterdam (NJ 1929, p. 1077 inzake Aspirin/Spiran) in een door Hijman voor de eiseres bepleitte zaak. De rechtbank overwoog (kennelijk in navolging van Hijman): dat aldus dat merk door den nieuwen vervaardiger en handelaar wordt gebruikt als een ladder om op te klimmen tot de gunst van het publiek, doch het handelsverkeer juist eischt, dat zij denzelfden moeizamen weg gaan, die de fabrikant van een merk, dat die gunst heeft verworven, bijna steeds moet bewandelen. Zie daarover: Telders, BIE 1937, p. 105; Polenaar, NJB 1938, p. 1015; Hijmans van den Bergh, AA III, p. 10; Van der Grinten, AA X, p. 19.



prestaties van anderen en op zich weer als inspiratiebron voor anderen moet kunnen fungeren. Dit laatste werd met name door Telders benadrukt. 117 Gemeenschappelijk aan het merkenrecht en het handelsnaamrecht is dat verwarringsgevaar gehanteerd wordt ter beoordeling van de vraag of er sprake is van een inbreuk. 118 In het verlengde daarvan is door de rechtspraak evenzeer van dit criterium gebruik gemaakt in de jurisprudentie over het nabootsen van produkten en onderscheidingsmiddelen.119 Wanneer men deze wetgeving en rechtspraak beziet, dringt de conclusie zich op dat mededinging ongeoorloofd zou zijn c.q. een verrijking ongerechtvaardigd zou zijn, wanneer het scheppen van verwarringsgevaar aan de orde is. 120 Waarin is echter de onrechtmatigheid jegens een concurrent gelegen in geval van het scheppen van gevaar voor verwarring? Verwarring, laat staan het gevaar daarvoor, kan in een groot aantal situaties bestaan, zonder dat van onrechtmatigheid sprake behoeft te zijn. Wanneer men verwarring ook duidelijk onderscheidt van misleiding valt niet goed in te zien, waarom het enkele bestaan van een gevaar voor verwarring rechtens ontoelaatbaar zou zijn.121 Verwarring c.q. het gevaar daarvoor is op zich minder wenselijk, maar het lijkt te ver te gaan om het scheppen van gevaar voor verwarring op zich reeds onrechtmatig te achten, wanneer het enkele gevaar voor verwarring of verwarring zelve in beginsel geen enkele schade ten gevolge behoeft te hebben. Dit ligt anders ingeval van misleiding, waarvan slechts sprake is wanneer men reden heeft om zich `bekocht' te voelen. Omdat een consument in geval van verwarring (sec) echter geen reden heeft om zich bekocht te voelen, lijkt een dergelijk handelen op zich moeilijk als onrechtmatig te kunnen worden aangemerkt.

117 Vgl. Telders, BIE 1937, p. 105: Vinden wij het werkelijk een eisch van handelsmoraal, dat elke concurrent `van onder op' aanvangt en gelijke moeite doet? (...) `Gelijkheid' is hier, zooals overal elders in het leven, een abstractie, geen werkelijkheid, en tegenover de ladder-praemisse, die van dit abstracte, onwerkelijke gelijkheidsbeginsel uitgaat, staat de onloochenbare waarheid, dat alles wat de mensch doet, voortbouwt op hetgeen anderen vóór hem deden, èn, als hetgeen hij deed tenminste de moeite waard is, zelf weer geschikt is tot uitgangspunt voor nieuwe arbeid van anderen te dienen. Zie ook Polenaar, NJB 1938, p. 1017. 118 Ik laat hier buiten beschouwing dat tegenwoordig in het merkenrecht het ruimere criterium van associatiegevaar gehanteerd wordt, daar associatie-gevaar tevens verwarrings-gevaar inhoudt. 119 Vgl. Verkade, O.M., 1986, Hfdst V en VI; Martens, O.D., VI, nr 99-139. Het nabootsen van een produkt of onderscheidingsmiddel wordt - conform standaard-jurisprudentie - onrechtmatig geoordeeld wanneer daardoor gevaar voor verwarring ontstaat en deze niet veroorzaakt wordt door aspecten, welke voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het produkt of onderscheidingsmiddel noodzakelijk zijn. 120 Aldus: Van Haersolte, Meijers-bundel, 1935, p. 589; Beekhuis, preadvies NJV 1963, p. 16; Brinkhof, BIE 1991, p. 258. 121 Vgl. Verkade, Gratia Commercii, 1981, p. 401: Bij misleiding is sprake van verwarring ten aanzien van factoren die - naar een geobjectiveerd inzicht - voor het publiek essentieel geacht dienen te worden bij de beslissing om al dan niet een transactie aan te gaan. Anders gezegd: zodanige verwarring, dat het publiek, indien het daardoor tot een bepaalde transactie zou zijn gekomen, zich met reden `bekocht' kan voelen.



De onrechtmatigheid tegenover een concurrent zou dan gelegen zijn in het ongeoorloofd profiteren van de inspanningen die een concurrent zich getroost heeft om zijn produkt te ontwikkelen en daarvoor met behulp van reclame-inspanningen een markt op te bouwen. Zodoende zou men op ongeoorloofde wijze profiteren van de door een ander opgebouwde reputatie doordat deze tevens op het eigen verwarringwekkend gelijkende produkt of onderscheidingsmiddel àfstraalt'. Dit brengt dan echter met zich dat ─ zoals Verkade terecht stelt ─ het verwarringsgevaarcriterium op zich niet als onrechtmatigheidsfactor gezien dient te worden, maar dat dit enkel fungeert als een technisch-juridische maatstaf voor het meten van een rechtens relevante mate van gelijkenis tussen produkten of onderscheidingsmiddelen. 122 Wat is dan wel de decisieve onrechtmatigheidsfactor? Verkade ziet deze in het nabootsen of profijt trekken in een mate waarvoor onvoldoende economische rechtvaardiging aanwezig is.123 Dit correspondeert met de benadering van Bodenhausen, waarbij een verrijking ten koste van een ander waarvoor geen rechtvaardiging gevonden kan worden onrechtmatig wordt geacht. Zoals reeds gezegd, miskent deze benadering echter dat het profiteren van of aanhaken aan andermans inspanningen in beginsel legitiem is. Zoals hiervoor reeds gezegd zit de onrechtmatigheid ingeval van nabootsing van andermans produkt of onderscheidingsmiddel niet in het scheppen van de verwarring, maar in de omstandigheid dat men in geval van verwarringsgevaar ongeoorloofd profiteert van de in een onderscheidingsmiddel belichaamde inspanningen die een concurrent zich getroost heeft om voor zijn produkt een markt op te bouwen. Men profiteert dan op ongeoorloofde wijze van de door een ander opgebouwde reputatie ─ ofwel goodwill ─ doordat deze tevens op het eigen verwarringwekkend gelijkende produkt of onderscheidingsmiddel àfstraalt'. Het venijn zit hem dan niet in het aanhaken aan andermans prestatie door een gelijkend produkt te vervaardigen, maar in het door de gelijkenis tussen de produkten exploiteren van andermans marketinginspanningen, voor zover die in het uiterlijk van het produkt `vervat' zijn. Dit sluit ook aan bij hetgeen voor intellectuele eigendomsrechten in zijn algemeenheid opgaat. In essentie verlenen intellectuele eigendomsrechten immers bescherming tegen het exploiteren van een door een ander gerealiseerd immaterieel object. 124 Gemeenschappelijk aan intellectuele

122 Vgl. Verkade, Gratia Commercii, 1981, p. 406. 123 Vgl. Verkade, Gratia Commercii, 1981, p. 406 en 1986, nr 46. 124 Zie over exploiteren nader § 4.3.1.



eigendomsrechten is125 dat zij bescherming bieden aan een concreet immaterieel object en dat de bescherming betrekking heeft op het rechtstreeks commercieel gebruik ─ exploiteren ─ van dat object. Intellectuele eigendomsrechten vormen uitzonderingen op de beginselen van vrijheid van informatie, techniek en mededinging. Deze uitzonderingspositie wordt geïllustreerd en gerechtvaardigd door de omstandigheid dat deze rechten bescherming bieden aan specifieke objecten en tegen zeer specifieke handelingen, welke zich ook laten onderscheiden van reguliere mededingingshandelingen. Het cruciale verschil zit hem derhalve in (a) het exploiteren van (b) concrete immateriële objecten. Kenmerkend daarvoor is dat men een door andermans inspanningen gerealiseerd immaterieel object in rechtstreekse concurrentie met die ander gaat uitbaten. Het ongerechtvaardigde zit hem dan daarin dat bij dit exploiteren degene die het òorspronkelijke' immateriële object niet gerealiseerd heeft, het resultaat van zijn inspanningen als regel goedkoper zal kunnen aanbieden omdat hij niet, althans niet in vergelijkbare mate, de investeringen ─ zo men wil `bloed, zweet en tranen' ─ die als regel vereist zijn om dat object te kunnen realiseren, behoeft terug te verdienen. Dit brengt met zich dat bij gebreke van exclusieve exploitatierechten de balans in de mededingingsverhoudingen dan zo ver in het nadeel van degene die dat object oorspronkelijk gerealiseerd heeft zou doorslaan dat exclusiviteit bij de exploitatie van het object gerechtvaardigd is. Een verrijking is zodoende ─ samengevat ─ in beginsel ongerechtvaardigd wanneer sprake is van het exploiteren van een concreet immaterieel object in plaats van het louter aanhaken daaraan. Het beginsel van de ongerechtvaardigde verrijking laat zich derhalve voor het mededingingsrecht vertalen in het beginsel van de ongerechtvaardigde exploitatie van concrete immateriële objecten.

125 Zie § 4.4.


Hoofdstuk 5: Rechtsgrond

Recommend Documents