Het recht tot zwijgen of de plicht tot spreken?

Het recht tot zwijgen of de plicht tot spreken?

Een onderzoek naar de rechtspositie van de sollicitant

Tilburg University Departement Sociaal Recht en Sociale Politiek Master Sociaal Recht en Sociale Politiek Scriptiebegeleider: mr. dr. J. van Drongelen Datum: 12 juni 2013 Naam: Jantine Ardts ANR: 176072

Inhoudsopgave Voorwoord .............................................................................................................. 4 Lijst van afkortingen ............................................................................................... 5 Hoofdstuk 1 Inleiding ............................................................................................ 7 1.1 Probleemstelling ................................................................................................ 7 1.2 Opzet onderzoek ............................................................................................... 8 Hoofdstuk 2 Sollicitatieprocedure .......................................................................... 9 2.1 Historische achtergrond ...................................................................................... 9 2.2 Kenmerken sollicitatieprocedure .......................................................................... 9 2.3 Wet- en regelgeving en beginselen .................................................................... 13 Hoofdstuk 3 Rechten en plichten ......................................................................... 20 3.1 Primaire actor: de sollicitant ............................................................................. 20 3.2 Andere actoren................................................................................................ 21 Hoofdstuk 4 Rechtspositie zwangere sollicitante ................................................. 24 4.1 Inleiding ......................................................................................................... 24 4.2 Privacy en gelijke behandeling .......................................................................... 24 4.3 Procedure eisen ............................................................................................... 26 4.4 Actiemogelijkheden en gevolgen ........................................................................ 31 Hoofdstuk 5 Rechtspositie sollicitant met medische beperkingen........................ 34 5.1 Inleiding ......................................................................................................... 34 5.2 Gelijke behandeling ......................................................................................... 34 5.3 Sollicitant met alcohol- en drugsverslaving ......................................................... 36 5.4 Sollicitant met burn-out en verwante psychische klachten .................................... 39 5.5 Sollicitant met fysieke klachten ......................................................................... 44 Hoofdstuk 6 Risico’s voor de werkgever .............................................................. 49 6.1 Kortdurende arbeidsongeschiktheid.................................................................... 49 6.2 Langdurige arbeidsongeschiktheid ..................................................................... 50 6.3 Langdurige arbeidsongeschiktheid van gehandicapte werknemer ........................... 50 6.4 Zwangere werkneemster .................................................................................. 50 6.5 Conclusie ........................................................................................................ 51 Hoofdstuk 7 Conclusie en samenvatting .............................................................. 52 7.1 Inleiding ......................................................................................................... 52 7.2 De rechten en plichten van de sollicitant ............................................................. 52

2

7.3 Zwangere sollicitante ....................................................................................... 53 7.4 Sollicitant met medische beperkingen ................................................................ 53 7.5 Andere actoren................................................................................................ 54 7.6 Risico’s voor de werkgever................................................................................ 54 7.7 Aanbevelingen................................................................................................. 54 Literatuurlijst ........................................................................................................ 56 Jurisprudentieregister ........................................................................................... 61

3

Voorwoord Het idee voor mijn scriptieonderwerp was al snel bedacht. Tijdens het schrijven van een annotatie voor het vak arbeidsrecht werd ik al enthousiast en nieuwsgierig naar de rechtspositie van de sollicitant. Terugkijkend op de afgelopen maanden kan ik zeggen dat ik veelal met plezier aan mijn scriptie heb gewerkt. Het onderzoek vormt het sluitstuk van mijn master Sociaal Recht en Sociale Politiek aan de Tilburg University. Na een vierjarige HBO-opleiding en een aansluitende universitaire studie sluit ik mijn studententijd af en treed ik toe tot de arbeidsmarkt. Graag wil ik iedereen bedanken die een bijdrage heeft geleverd aan dit onderzoek. In het bijzonder wil ik mijn scriptiebegeleider Harry van Drongelen bedanken voor zijn kritische blik en waardevolle adviezen. Ook wil ik in het bijzonder mijn vriend Erwin en mijn familie bedanken voor hun steun tijdens deze periode.

Jantine Ardts, Mei 2013, Eindhoven

4

Lijst van afkortingen art. AWGB BW cao CBS CGB CKA CRM EEG EVRM GW HvJ EG Hof HR JAR Jo. ktr. LJN MvA MvT NJ NJB NVE NVP OR Prg. RAR rb. SER SEW SMA SR STAR TBV SZW UWV vzr. Wajong WAO Wbp Wet WIA WGA WGB

artikel Algemene Wet Gelijke Behandeling Burgerlijk Wetboek collectieve arbeidsovereenkomst Centraal Bureau voor de Statistiek Commissie Gelijke Behandeling Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen College voor de Rechten van de Mens Europese Economische Gemeenschap Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Grondwet Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap Gerechtshof Hoge Raad Jurisprudentie Arbeidsrecht juncto (in samenhang met) kantonrechter Landelijk Jurisprudentie Nummer Memorie van Antwoord Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad nota naar aanleiding van eindverslag Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement Organisatieontwikkeling Ondernemingsraad Praktijkgids Rechtspraak Arbeidsrecht rechtbank Sociaal-Economische Raad Tijdschrift voor Europees en economisch recht Sociaal Maandblad Arbeid (tijdschrift voor) Sociaal Recht Stichting van de Arbeid Tijdschrift voor Bedrijfs- en Verzekeringsgeneeskunde (Ministerie van) Sociale Zaken en Werkgelegenheid Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen voorzieningenrechter Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet bescherming persoonsgegevens Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen Werkhervattingsregeling voor gedeeltelijk arbeidsgeschikten Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen

&

5

WGBH/CZ WMK Wulbz WVLBZ ZW

Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte Wet op de medische keuringen Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 Ziektewet

6

Hoofdstuk 1

Inleiding

De bescherming van de ‘zwakkere’ in de samenleving heb ik altijd al als ideaal gehad. Wanneer deze bescherming in een (juridisch) kader wordt geplaatst, kan men denken aan een betere informatievoorziening of een betere bescherming middels wet- en regelgeving. Mijn interesse voor de rechtspositie van de sollicitant is gewekt sinds het schrijven van een annotatie voor het vak Individueel arbeidsrecht. Sollicitanten verkeren ten opzichte van de aspirant-werkgever in een ongelijke en afhankelijke positie. Bovendien kwam ik erachter dat mensen in mijn omgeving weinig op de hoogte zijn van de rechten en plichten binnen de sollicitatieprocedure. Tijdens het onderzoek heb ik gemerkt dat de informatie over de rechtspositie van sollicitanten beperkt is. Ook Kötter maakt hierover een opmerking in haar proefschrift:1 ‘de rechtspositie van de sollicitant is een vrijwel onontgonnen terrein. Er is weinig literatuur beschikbaar over de juridische aspecten van de werving en selectie van personeel.’ Asscher-Vonk ziet de werving en selectie van personeel slechts als indirecte normen van het arbeidsrecht. Niettemin ben ik vastbesloten om mijn scriptie hierop toe te spitsen. 1.1 Probleemstelling De positie van werknemers op de arbeidsmarkt wordt in sterke mate bepaald door het aanbod en de vraag naar arbeid. In tijden van economische recessie sluiten deze niet op elkaar aan: het aanbod is dan groter dan de vraag naar arbeid. Voor sollicitanten betekent dat zij zwakkere positie op de arbeidsmarkt hebben. Dit geldt zeker voor zogenoemde ‘risicogroepen’ als arbeidsongeschikte, arbeidsgehandicapte en zwangere sollicitanten. Bovendien kan de vraag worden gesteld of de rechtspositie van de sollicitant überhaupt (voldoende) gewaarborgd wordt. Binnen het arbeidsrecht wordt verondersteld dat tussen partijen (werkgever-werknemer) een ongelijke machtsverhouding bestaat. Deze machtsongelijkheid bestaat, omdat de werkgever gezag op de werknemer uitoefent. 2 Bovendien is de werknemer economisch afhankelijk van de werkgever.3 Dit in tegenstelling tot het verbintenissenrecht waar wordt verondersteld dat de machtsverhouding tussen partijen gelijk is. Echter, de sollicitant bevindt zich tijdens de sollicitatieprocedure in de precontractuele fase, waardoor er weinig (arbeidsrechtelijke) wettelijke regelingen van toepassing zijn en met name de beginselen uit het verbintenissenrecht worden toegepast. Hierbij ontstaan twee problemen. Allereerst worden algemene beginselen uit het verbintenissenrecht toegepast op een relatie waarin partijen niet als gelijken jegens elkaar staan. Ten tweede zijn de toegepaste algemene beginselen vage normen die per omstandigheid van het geval beoordeeld dienen te worden. Voor de sollicitant betekent dit dat hij als leek in de specifieke situatie dient te beoordelen wat zijn rechten en plichten zijn. Het niet melden van relevante feiten kan grote gevolgen hebben voor de aspirantwerknemer, bijvoorbeeld het verlies van aanspraak op loon bij ziekte.4 De normen en wettelijke regelingen waar een sollicitant een beroep op kan doen zijn diverse discriminatiebepalingen, privacybepalingen, de NVP Sollicitatiecode (mits van toepassing 1 2 3 4

R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 3. C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 37. G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 7. Hof Arnhem 9 november 2004, JAR 2005/81.

7

verklaart) en de Wet op de medische keuringen (WMK) in het geval er vragen over de gezondheid van de sollicitant worden gesteld.5 1.2 Opzet onderzoek In dit onderzoek wordt niet de gehele sollicitatieprocedure besproken, maar wordt gekeken naar de omvang van het zwijgrecht, de mededelingsplicht en het liegrecht van de sollicitant. De omvang van deze rechten en plichten doen zich vooral voor binnen de selectiefase van de sollicitatieprocedure.6 Deze rechten en plichten kunnen naar mijn mening tot aan de fase van het aangaan van het bestaan van de arbeidsovereenkomst zelf op de sollicitant van toepassing zijn. Het is de vraag of de sollicitant voldoende wordt beschermd. Tevens kan men zich afvragen in hoeverre de betrokken actoren op de hoogte zijn van de inhoud van de rechten en plichten van sollicitanten. Worden de rechten voldoende gewaarborgd en worden niet teveel plichten verlangd van de sollicitant? Een plicht tot melden of een recht tot zwijgen tijdens de sollicitatieprocedure hebben ook gevolgen voor de proeftijd of arbeidsovereenkomst. Wanneer een zwangere sollicitante bijvoorbeeld tijdens de sollicitatieprocedure haar zwangerschap niet heeft gemeld, maar dit gedurende haar arbeidsovereenkomst alsnog meldt kan dit gevolgen hebben voor haar rechtspositie. De gevolgen en de actiemogelijkheden zijn verschillend, aangezien er tijdens de arbeidsovereenkomst een contractuele relatie bestaat tussen de werkgever en de werknemer. De bovenstaande probleemstelling resulteert in de volgende onderzoeksvraag: Wat zijn de rechten en plichten van sollicitanten in sollicitatieprocedures en in hoeverre is dit toereikend? Om tot de beantwoording van de onderzoeksvraag te komen wordt in hoofdstuk 2 de sollicitatieprocedure uiteen gezet. Hierin komen de historische achtergrond, de kenmerken van de sollicitatieprocedure en de wet- en regelgeving en beginselen aan bod. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de rechten en plichten van de sollicitant in relatie tot de mededelingsplicht, het zwijgrecht en het liegrecht van de sollicitant en de onderzoeksplicht van de aspirant-werkgever. Hier worden tevens de andere actoren besproken die zijn betrokken bij de sollicitatieprocedure. In hoofdstuk 4 worden de rechten en plichten besproken van de zwangere sollicitante en in hoofdstuk 5 die van de sollicitant met medische beperkingen. In hoofdstuk 6 worden de risico’s voor de werkgever behandeld, die de aanstelling van deze sollicitanten met zich meebrengen. Ten slotte worden in hoofdstuk 7 een conclusie en aanbevelingen gedaan en bevat dit hoofdstuk tevens een samenvatting van het onderzoek.

5 6

J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 39. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 57-71.

8

Hoofdstuk 2

Sollicitatieprocedure

2.1 Historische achtergrond De eerste aandacht voor de rechtspositie van de sollicitant ontstaat in de jaren 60 van de vorige eeuw. Daarvoor staat slechts het belang van de werkgever centraal in sollicitatieprocedures. Naar aanleiding van de motie Vellenga in 1971 inzake de psychotechnische keuringen stelt de Minister van Sociale Zaken een Commissie Selectieprocedure in, de Commissie-Hessel.7 De Commissie onderzoekt de gehele sollicitatieprocedure. In het eindrapport in 1977 concludeert de Commissie dat het niet mogelijk is om op korte termijn wetgeving op te stellen ten aanzien van selectieprocedures. Aangezien het wel wenselijk is dat er enige vorm van gedragsregels op korte termijn tot stand komen, is de Commissie wel een voorstander voor de opstelling van een sollicitatiecode. Ook latere pogingen de sollicitatieprocedure in een afzonderlijke wet vast te leggen stranden.8 Het is duidelijk dat de politiek geen welwillendheid heeft om de procedure wettelijk vast te leggen. Zij is van mening dat de verantwoordelijkheden voor de wervingsen selectieprocedure primair bij de werkgever en de werknemer liggen, aangezien het hier om sociaal beleid gaat. De wetgever heeft wel de fundamentele waarden in sollicitatieprocedures zoals het non-discriminatiebeginsel willen waarborgen, doch niet in een afzonderlijke wet. Ook staat de politiek positief tegenover de gedragsregels voor de sollicitatieprocedure die door de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement & Organisatieontwikkeling (NVP) zijn opgesteld in de NVP Sollicitatiecode.9 2.2 Kenmerken sollicitatieprocedure Fasen procedure De sollicitatieprocedure valt uiteen in de wervingsfase, selectiefase en het aangaan van de arbeidsovereenkomst. De wervingsfase omvat de handelingen die kandidaten moeten bewegen zich beschikbaar te stellen voor de openstaande vacature. Na de wervingsfase volgt de selectiefase. Tijdens deze fase worden acties ondernomen met als doel te kunnen beslissen tot de aanstelling of afwijzing van de sollicitant. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een sollicitatiegesprek. Ten slotte zal de werkgever de sollicitant wel of geen arbeidsovereenkomst aanbieden.10 Loonstra, Zondag en Hendriks rekenen het aangaan van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk tot de sollicitatiefase. Rutgers en Kötter zien het aangaan van de arbeidsovereenkomst als een aparte fase, welke volgt op de sollicitatiefase. Na het aangaan

7

Kamerstukken II 1982/83, 17877, nr. 1, p. 1. W. Sterke, Omtrent de positie van een sollicitant (scriptie Tilburg Universiteit), 1987, p. 1, 2. 9 NVP, Historisch overzicht sollicitatiecode, verstrekt door A. Beringen-van Oorschot, Secretariaat Commissie NVP Sollicitatiecode / Klachteninstantie op 20 februari 2013. 10 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 25, 53. I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 198-199. C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 75. A.C. Hendriks, Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten, Deventer: Kluwer 1999, p. 179-180. 8

9

van de arbeidsovereenkomst volgt een nieuwe fase, namelijk de looptijd van de arbeidsovereenkomst.11 De sollicitatieprocedure behoort tot de precontractuele fase, waarop het beginsel van contractsvrijheid van toepassing is (dit geldt niet onverkort). Dit wordt gekenmerkt door de bijzondere door goeder trouw beheerste rechtsverhouding. Zie hiervoor verder 2.3. 12 De vraag is of het aangaan van de arbeidsovereenkomst behoort tot de precontractuele of de contractuele fase. Door het aangaan van de arbeidsovereenkomst te zien als een aparte fase impliceren Rutgers en Kötter mijns inziens dat deze fase onder de contractuele fase valt. Asscher-Vonk is van mening dat het aangaan van de arbeidsovereenkomst soms ook als contractuele fase wordt erkend. De werkgever en de sollicitant hebben namelijk tijdens het aangaan van de arbeidsovereenkomst aan elkaar kenbaar gemaakt dat ze een arbeidsovereenkomst willen sluiten. Dat het aangaan van de arbeidsovereenkomst tot de contractuele fase behoort, volgt ook uit art. 7:646 lid 1 BW. Artikel 7:646 BW behoort tot de regels van het arbeidsovereenkomstenrecht. Hierbij dient de kanttekening te worden gemaakt dat voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst verder geen regels gelden. Artikel 7:646 lid 1 BW vindt alleen toepassing bij de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. In het arbeidsovereenkomstenrecht in het BW staan verder geen bepalingen voor andere vormen van onderscheid bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Dat het aangaan van de arbeidsovereenkomst tot de precontractuele fase behoort, volgt uit het feit dat in beginsel de contractsvrijheid geldt. Dit beginsel is kenmerkend voor de precontractuele fase.13 Ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst kan de sollicitant een mededelingsplicht of zwijgrecht en liegrecht hebben. Daarom is het naar mijn mening van belang vast te stellen of het aangaan van de arbeidsovereenkomst tot de contractuele of precontractuele fase behoort. De sollicitant heeft namelijk meer bescherming tijdens de contractuele fase doordat de bijzondere bepalingen uit het arbeidsovereenkomstenrecht gelden. De partijen kunnen zich dan bijvoorbeeld beroepen op het goed werkgever- en werknemerschap krachtens art. 7:611 BW. Tijdens de precontractuele fase hebben deze beginselen niet zondermeer werking.

11

E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p. 122-123. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 25,53. I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 198-199. C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 75. 12 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 5-6. C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 75. A.F. Bungener, ‘ De precontractuele fase in het individuele arbeidsrecht’, SR 2006/2, p. 58. HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 13 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p. 122123. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 25, 53. I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 198-199.

10

Selectieprocedure De selectieprocedure is voor dit onderzoek de belangrijkste fase binnen de sollicitatieprocedure, omdat tijdens deze fase de omvang van de mededelingsplicht, zwijgrecht, liegrecht en de onderzoeksplicht wordt bepaald. Deze rechten en plichten behoren tot de procedure-eisen van de selectieprocedure. Tijdens deze fase kunnen selectiemiddelen als een sollicitatiegesprek, medische aanstellingskeuring, assessment en een psychologische test worden ingezet. De selectiemiddelen die voor dit onderzoek van belang zijn, zijn de medische aanstellingskeuring en het sollicitatiegesprek. De medische aanstellingskeuring is zo gereguleerd in de WMK dat de werkgever aan de sollicitant geen vragen over de gezondheid en het ziekteverzuim bij vorige werkgevers mag stellen.14 Het sollicitatiegesprek is van belang, omdat vooral hier de mededelingsplicht, zwijgrecht en liegrecht een rol spelen. Inzichtelijke, controleerbare en systematische sollicitatieprocedure De procedures dienen doorzichtig te zijn ter voorkoming van ongelijke behandeling. Het is van belang voor de rechtsbescherming van de sollicitant dat de sollicitatieprocedure systematisch, inzichtelijk en controleerbaar is.15 In de zaak Danfoss16 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap de eis gesteld van een doorzichtig beloningsysteem ter voorkoming van ongelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers. In de uitspraak betaalt Danfoss de werknemers hetzelfde basisloon en ontvangen de werknemers toeslagen op grond van flexibiliteit, beroepsopleiding en anciënniteit. Het gemiddelde loon voor mannen is 6,85 % hoger dan voor vrouwen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap legt de bewijsplicht bij de werkgever neer nu de werkgever geen doorzichtig beloningssysteem hanteert en de vrouwelijke werknemer aantoont dat vrouwelijke werknemers gemiddeld lager worden beloond dan mannelijke werknemers. In deze uitspraak verwijst het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap naar de uitspraak Commissie/Frankrijk17 waarin is bepaald dat een ondoorzichtig systeem van werving in strijd is met het beginsel van gelijke toegang van mannen en vrouwen tot het arbeidsproces. De Commissie, de rechter en de gediscrimineerde kunnen door deze methode van werving het proces niet controleren. In dit besluit staat dat voor bepaalde functiegroepen een gescheiden werving voor Franse vrouwelijke en mannelijke ambtenaren mogelijk is. Frankrijk beroept zich op art. 2 lid 2 Richtlijn 76/207/EEG, waarin staat dat de lidstaat is bevoegd om beroepsactiviteiten uit te sluiten vanwege de aard of de voorwaarde van de uitoefening het geslacht bepalend is. In een ander besluit is het aantal functies vastgesteld dat door vrouwen en mannen wordt vervuld. Het is niet te controleren of bij de gescheiden werving dit aantal overeenkomt met beroepsactiviteiten waarbij het geslacht bepalend is, als bedoeld in art. 2 lid 2 Richtlijn 76/207 EEG.18

14

R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 53-100. Kamerstukken II 2011/12, 330505, nr. 3, p. 2 (MvT). 15 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 53-55. 16 HvJ EG 17 oktober 1989, nr. 109/88, SEW 1992, p. 183-186 (Danfoss). 17 HvJ EG 9 december 1997, nr. C-265/95 (Commissie/Frankrijk). 18 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p.

11

De uitspraak Danfoss gaat niet specifiek over de sollicitatieprocedure. In de uitspraak Commissie/Frankrijk beperken de feiten zich tot de wervingsfase. De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) bouwt in haar oordelen voort op deze uitspraken. In diverse oordelen oordeelt de CGB dat de sollicitatieprocedures inzichtelijk, systematisch en controleerbaar dienen te zijn. Dit betekent concreet dat aan de sollicitant op grond van de gelijkbehandelingswetgeving en de NVP Sollicitatiecode volledige, deugdelijke informatie over de wijze van het solliciteren, de procedure en de functie-eisen moeten worden verstrekt.19 De criteria zijn dus van toepassing op alle vormen van ongelijke behandeling en de gehele sollicitatieprocedure. In het oordeel van 1996-20 gebruikt de CGB soortgelijke bewoordingen, oordelend dat de sollicitatieprocedures inzichtelijk, systematisch en controleerbaar moeten zijn. De verdere uitwerking van haar oordeel heeft iets andere bewoordingen dan het voorgaande. De CGB oordeelt dat dit concreet betekent dat de kandidaten worden beoordeeld aan de hand van nauwkeurig omschreven functie-eisen die van tevoren zijn vastgesteld. Voor de sollicitant moet de procedure duidelijk en doorzichtig zijn.20 De CGB geeft de aspirant-werkgever in haar oordeel van 2008-79 de aanbeveling om de sollicitatie- en selectieprocedure beter inzichtelijk te maken voor sollicitanten, de sollicitatieprocedures schriftelijk te maken en dit te communiceren naar het personeel. 21 Wellicht hebben de oordelen ook betekenis voor de mededelingsplicht van de sollicitant. In het algemeen kan worden gesteld dat de sollicitant informatie waarvan hij weet of behoort te weten dat die voor de werkgever van belang is voor de functie dient te verstrekken.22 Wanneer de organisatie of onderneming geen duidelijke functie-eisen vaststelt, kan het voor de sollicitant lastiger zijn om te bepalen welke informatie van belang is voor de functie en dus dient mede te delen. Het is naar mijn mening aan te bevelen dat de rechter voor de omvang van de mededelingsplicht de functie-eisen als leidraad gebruikt. De criteria roepen dan niet alleen verplichtingen op voor de aspirant-werkgever, maar ook voor de sollicitant. De sollicitant dient in ieder geval te melden wat van belang is voor de functie-eisen, mits dit niet in strijd is met de rechtspraak en wet- en regelgeving. De werkgever draagt het risico wanneer hij geen duidelijke functie-eisen heeft gesteld. Dit betekent niet dat dan zondermeer vaststaat dat de aspirant-werkgever een verboden onderscheid heeft gemaakt.23 Uit uitspraken van de kantonrechter volgt dat de instemming van de OR en/of vakbonden van belang is voor de legitimatie van de gekozen selectieprocedure bij ontslagprocedures. 24 53-55. I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 204-205. 19 CGB oordelen 7 juli 2008 (2008-79), 15 januari 2004 (2004-3) en 24 juli 2008 (2008-99). 20 CGB 2 april 1996, oordeel 1996-20. 21 CGB 7 juli 2008, oordeel 2008-79. 22 O. van der Kind, ‘De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant’, Arbeidsrecht 1998/11, p. 19. HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). 23 CGB 29 mei 1998, oordeel 1998-58. I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 204-205. 24 E.A. Roest & B.A. Spliet, ‘Selectie op competenties en andere wetenswaardigheden: wijzigingen in het Ontslagbesluit en Beleidsregels’, Arbeidsrecht 2007/42, p. 8-10.

12

Wellicht kunnen de OR of de vakbonden ook een rol spelen bij de legitimatie van sollicitatieprocedures. Zie verder over de rol van de OR hoofdstuk 3.2. 2.3 Wet- en regelgeving en beginselen De rechtspositie van sollicitanten is niet in één wet vastgelegd. Dit wil niet zeggen dat de sollicitant helemaal niet wordt beschermd.25 Tijdens de sollicitatiefase gelden de verplichtingen uit het algemeen vermogensrecht. Bovendien bieden bijzondere regels als het goedwerkgeverschap, de gelijkebehandelingswetgeving, het recht op privacy, de NVP Sollicitatiecode en de WMK de sollicitant bescherming. De aspirant-werkgever ontleent bescherming aan de bepalingen uit het algemeen vermogensrecht, het goedwerknemerschap, de NVP Sollicitatiecode, de WMK en het (gesloten) ontslagstelsel waar specifiek art. 7:678 lid 2 onder a en b BW van belang is en de uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht bij ziekte in art. 7:629 lid 3 onder a BW. Hieronder bespreek ik de theorie van dit wettelijke kader en de beginselen. In de hoofdstukken 4 en 5 bespreek ik hoe hieraan in de praktijk invulling wordt gegeven. De beginselen uit het algemeen vermogensrecht behandel ik summier en niet afzonderlijk, omdat het onderzoek zich richt op het arbeidsrecht. Precontractuele fase De sollicitatieprocedure onderhandelingsfase.26

behoort

tot

de

precontractuele

fase

oftewel

de

Binnen het contractenrecht geldt het beginsel van contractsvrijheid. De contractspartijen zijn vrij de contractspartij te kiezen (materiële contractsvrijheid) en over de inhoud van de overeenkomst te beslissen (formele contractsvrijheid). De contractsvrijheid wordt beperkt door de wet- en regelgeving als cao’s en algemene rechtsbeginselen, zoals het recht op privacy, het recht op gelijke behandeling en de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De formele contractsvrijheid wordt begrensd door art. 3:40 BW die bepaalt dat een rechtshandeling in strijd met de wet, goede zeden en de openbare orde nietig is. 27 De contractsvrijheid reikt niet zover dat onder alle omstandigheden de onderhandelingen stopgezet mogen worden. Onder bepaalde omstandigheden is het afbreken van de onderhandelingen op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en leidt dit tot de betaling van een schadevergoeding. 28

Ktr. Tilburg 15 december 1998, JAR 1999/23. Ktr. Utrecht 4 december 2003, JAR 2004/23. Ktr. ‘s Gravenhage 22 december 2004, JAR 2005/55. 25 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 38. 26 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 5. 27 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 5-6. J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, p. 157-158. 28 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 5-16. HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas Valburg).

13

De onderhandelingsfase wordt gekenmerkt door de bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding. De onderhandelde partijen zijn verplicht hun gedrag te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. In het huidige BW betekent dit dat de redelijkheid en billijkheid van belang is bij de rechtsverhouding tussen de partijen.29 De mededelingsplicht van de sollicitant tijdens de precontractuele fase ligt in het verlengde van de verplichting van partijen om rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.30 De precontractuele redelijkheid en billijkheid kan in de sollicitatieprocedure dienen als reflexwerking van grondrechten. De horizontale grondrechten zoals het recht op gelijkheid en het recht op privacy worden dan via de redelijkheid en billijkheid ingekleurd. 31 Doorwerking vermogensrecht in het arbeidsrecht In het arbeidsovereenkomstenrecht staan geen bepalingen voor de onderhandelingsfase van de arbeidsovereenkomst. De vraag is of de jurisprudentie van de precontractuele fase uit het algemeen overeenkomstenrecht doorwerkt binnen het arbeidsrecht, nu hiervoor niets in het arbeidsovereenkomstenrecht geregeld is en zo ja of dit wenselijk is.32 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat doorwerking mogelijk is, maar dat dit niet zonder meer geldt. Dit ligt gelegen in de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst en het gesloten ontslagstelsel. Deze uitspraken hebben echter betrekking op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De algemene regels van het vermogensrecht werken voor de sollicitatieprocedure anders door, omdat er geen specifieke arbeidsrechtelijke regels van toepassing zijn. Wanneer er geen arbeidsrechtelijke bepalingen van toepassing zijn is de vraag hoe een regel van het algemeen vermogensrecht arbeidsrechtelijk wordt ingekleurd. Oftewel de vraag is of de vermogensrechtelijke bepalingen worden beïnvloed door de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst.33 In de rechtspraak wordt de verbintenisrechtelijke bepalingen die rechtshandelingen betreffen (art. 3:33–3:35 BW), arbeidsrechtelijk ingekleurd bij de beëindigingovereenkomst. In het artikel wordt niet gesproken over de inkleuring tijdens de precontractuele fase van de arbeidsovereenkomst. De inkleuring kan ook een rol spelen bij de wilsgebreken.34 Bungener, Loonstra en Zondag zijn van mening dat voor de rechten en plichten van de sollicitant en aspirant-werkgever de regels uit het algemene overeenkomstenrecht van toepassing zijn.35 Bungener is wel van mening dat de uitspraken weinig betekenis hebben 29

R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 5-7. HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 30 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 75-84. A.C. Hendriks, Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten, Deventer: Kluwer 1999, p. 174-176. 31 G.J.J. Heerma van Voss, Goedwerkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 6-7. 32 A.F. Bungener, ‘De precontractuele fase in het individuele arbeidsrecht’, SR 2006/2, p. 58. 33 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p.617640. 34 Y. Konijn, ‘Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit’, SR 2008, 68. 35 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 75-84. A.F. Bungener, ‘De precontractuele fase in het individuele arbeidsrecht’, SR 2006/2, p. 58-60.

14

voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, omdat de werkgever tijdens de proeftijd bevoegd is de arbeidsovereenkomst zonder schadevergoeding te verbreken. Naar mijn mening zijn de algemene regels van het overeenkomstenrecht wel van belang, wanneer de aspirant-werkgever in strijd handelt met de discriminatiebepalingen en deze wetgeving geen uitkomst biedt. De bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst vloeit voort uit de duurrelatie en de economische en juridische afhankelijkheid van de werknemer.36 Deze bijzondere aard is naar mijn mening ook van belang tijdens de precontractuele fase. Het is daarom ook niet wenselijk dat de bepalingen uit het algemeen vermogensrecht zonder meer toegepast worden op het arbeidsovereenkomstenrecht. Dit is vooral onwenselijk wanneer de vermogensrechtelijke bepalingen niet arbeidsrechtelijke worden ingekleurd. Echter, zolang de rechtspraak en de wetgever geen alternatieven ontwikkelen ben ik van mening dat het algemene vermogensrecht doorwerkt binnen het arbeidsrecht. Goedwerkgeverschap De werkgever verplicht zich op grond van art. 7:611 BW als een goed werkgever te gedragen. Tijdens de sollicitatieprocedure kan dit beginsel dienen als reflexwerking van het recht op gelijke behandeling, het recht op privacy en de NVP Sollicitatiecode. Het is de vraag of het beginsel van goedwerkgeverschap toepassing vindt tijdens de sollicitatiefase, omdat de werkgever formeel nog geen werkgever is. Heerma van Voss is van mening dat dit beginsel ook van toepassing is in de precontractuele fase, omdat de werkgever in zijn hoedanigheid als werkgever optreedt.37 Goedwerknemerschap De werknemer is op grond van art. 7:611 BW verplicht zich te gedragen als een goed werknemer. Het is de vraag of het beginsel toepassing vindt tijdens de sollicitatiefase, omdat de sollicitant dan nog geen werknemer is. Diebels is van mening dat het beginsel in het algemeen geldt tijdens de sollicitatiefase. 38 Gelijkebehandelingswetgeving ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan’ (art. 1 GW). ‘En ongelijke gevallen moeten ongelijk behandeld worden naar mate van ongelijkheid’.39

R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 10. B. Wessels, boekbespreking van Arbeidsrechtelijke Themata, april 2007 (zoek op www.bobwessels.nl/wordpress). 36 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 117. 36 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 619621. 37 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 117. G.J.J. Heerma van Voss, Goedwerkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 6-8, 33-34. 38 M. Diebels e.a., Goedwerkgeverschap, handvatten voor redelijkheid, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2006, p. 33. 39 A. de Keizer, ‘De Wet gelijke behandeling op grond van handicap/chronische ziekte’, SMA 2006, p. 123-131.

15

Het grondrecht van gelijke behandeling is in tal van Internationale, Europese en Nederlandse wet- en regelgeving vastgelegd. Hierbij zijn bepaalde verdragen en richtlijnen minder van invloed op de directe bescherming van de sollicitant, doordat sollicitanten deze niet direct kunnen inroepen. Voor de directe bescherming van zijn rechten is de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), art. 7:646 BW en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) van belang voor de sollicitant. Zie voor de exacte werkingssfeer van deze wetten hoofdstuk 4 en 5. De Europese Unie is van grote invloed op de rechtspositie van de sollicitant. Diverse richtlijnen zijn geïmplementeerd in de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving, waarbij het Hof van Justitie van de Europese Unie uitleg geeft aan deze richtlijnen.40 De Nederlandse wetgever spreekt in de gelijkebehandelingswetgeving over onderscheid. Dit in tegenstelling tot de terminologie op het Europese niveau waar wordt gesproken over discriminatie.41 Het recht op privacy Tijdens de sollicitatieprocedure heeft de aspirant-werkgever recht op informatie. Dit bestaat uit het vragen naar informatie en de mededelingsplicht van de sollicitant de informatie te verstrekken. Het recht op informatie is echter niet absoluut. De sollicitant heeft recht op informationele privacy. Ik bedoel hiermee dat de sollicitant niet verplicht is onbeperkt informatie te verstrekken aan de aspirant-werkgever. De aspirant-werkgever mag bovendien niet onbeperkt vragen naar informatie en de sollicitant mag liegen en zwijgen indien de door de aspirant-werkgever gestelde vragen niet zijn toegestaan. Er kan een conflict bestaan tussen enerzijds het recht op informatie van de aspirant-werkgever en anderzijds het recht op informationele privacy van de sollicitant.42 In het Belgische rechtssysteem wordt dit conflict opgelost door de toepassing van het relevantiebeginsel, welke is vastgelegd in art. 11 cao nr. 38. In Nederland volgt het relevantiebeginsel uit de rechtspraak. Hieruit volgt dat de sollicitant informatie waarvan hij weet of had moeten begrijpen dat hij hierdoor ongeschikt is voor de functie niet mag

40

J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 122. Implementatie Richtlijn 2000/43 EG in AWGB. Richtlijn 2006/54 EG in WGB. Richtlijn 2000/78 EG in WGBH/CZ. Richtlijn 97/80 EG in WGB en art. 7:646-7:647 BW. Richtlijn 2002/73 EG in art. 7:646-7:647 BW en WGB. Kamerstukken II 2002/03 28770, nr. 3, p. 1-7. Kamerstukken II 2004/05 30237, nr. 3 p. 1-15. Kamerstukken II 1999/2000 27026, nr. 3, p. 1-9. 41 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 123. 42 O. van der Kind, ‘De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant’, Arbeidsrecht 1998/11, p. 15, 19. E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 158. E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p. 125. F. Hendrickx, ‘Privacy en arbeidsrecht’, jura falconis jg 35, 1998-1999, nr. 4, p. 624-625. I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 198-199.

16

verzwijgen en soms uit eigen beweging moet mededelen.43 De omvang van het recht op privacy verschilt echter per geval, omdat door de rechtspraak en de wet- en regelgeving bijzondere regels van toepassing zijn. Zie hiervoor hoofdstuk 4. Het algemene recht op privacy is onder andere vastgelegd in art. 10 GW en 8 EVRM. De beide bepalingen hebben rechtstreekse werking. Bovendien kan de sollicitant de rechten jegens de aspirant-werkgever inroepen, omdat deze horizontale werking hebben. Op grond van art. 10 lid 1 GW mag het recht alleen bij of krachtens de wet worden beperkt. In art. 8 EVRM staat dat de privacy alleen mag worden beperkt wanneer dit gerechtvaardigd is voor de vrijwaring van bepaalde belangen, iets wat noodzakelijk is in een democratische samenleving.44 In de rechtspraak heb ik niet gevonden dat de sollicitant art. 10 GW of art. 8 EVRM heeft ingeroepen, omdat de informationele privacy is geschonden. Wanneer er sprake is van een verboden onderscheid, dan zal de sollicitant zonder meer een beroep doen op de discriminatiebepalingen. Deze bepalingen bieden een betere waarborg voor de bescherming van zijn rechten. In art. 10 lid 2 GW staat de verplichting beschreven voor de wetgever nadere regels vast te stellen met betrekking tot de vastlegging en verstrekking van persoonsgegevens. Dit is nader uitgewerkt in de Wbp. Uit de wet volgt niet direct, maar wel indirect dat het de aspirant-werkgever niet is toegestaan naar bepaalde onderwerpen te vragen aan de sollicitant. De medische gegevens en strafrechtelijke gegevens zijn bijzondere persoonsgegevens in de zin van art. 16 Wbp. Daarom is het de aspirant-werkgever niet toegestaan de sollicitant te vragen naar medische en strafrechtelijke gegevens. 45 De medische privacy van de sollicitant volgt eveneens uit de WMK. 46 NVP Sollicitatiecode De NVP heeft een NVP Sollicitatiecode in overleg met de STAR opgesteld. In de code staan basisregels welke arbeidsorganisaties en sollicitanten bij de werving en selectie van vacatures in acht moeten nemen. De code dient ter waarborg voor een transparante en eerlijke wervings- en selectieprocedure. De code is geen wetgeving, waardoor de werkgever niet verplicht is de code na te leven. Voor de uitvoering van de code is van belang dat de betrokken partijen bij de wervings- en selectieprocedure een intentieverklaring tekenen.47 Een aantal uitgangspunten dat is opgenomen in de NVP Sollicitatiecode zijn afkomstig uit de jurisprudentie en wetgeving. In art. 1.2 staat het belang aangegeven dat de sollicitant

43

F. Hendrickx, ‘Privacy en arbeidsrecht’, jura falconis jg 35, 1998-1999, nr. 4, p. 624-625. O. van der Kind, ‘De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant’, Arbeidsrecht 1998/11, p. 15, 19. HR 20 maart 1981, NJ 1981, 507 (Mijnals/NDSM). 44 E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 136. P.P.T. Bovend’Eert e.a., Grondwet tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2004, p. 22-25. 45 P.P.T. Bovend’Eert e.a., ‘Grondwet tekst en commentaar’, Deventer: Kluwer 2004, p. 22-25. M. Hommes, ‘Solliciatie: Heeft een werkgever echt op informatie?’, juristenweblog 17 juli 2008, http://www.juristenweblog.nl/print-artikel.asp?aid=22. 46 I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, 3. p. 201. 47 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 55-57.

17

duidelijkheid heeft over de sollicitatieprocedure. De CGB heeft dit in meerdere oordelen bepaald.48 Uit de rechtspraak volgt dat de sollicitant de informatie dient te melden waarvan hij weet of behoort te weten dat deze van belang is voor de functie (art. 4.4 NVP Sollicitatiecode).49 Wet op de medische keuringen Binnen de selectieprocedure kunnen verschillende selectiemiddelen worden ingezet. Onder de WMK kan krachtens art. 4 lid 1 WMK een aanstellingskeuring bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst worden ingesteld, wanneer de functie bijzondere eisen aan de medische geschiktheid stelt. Dit artikel schrijft ook voor dat de gekeurde of een derde bescherming voor de veiligheid en de gezondheid verdienen bij de uitvoering van de functie. De werkgever heeft via de WMK de mogelijkheid tot risicoselectie van gezondheid aan de poort. De WMK heeft tevens als doel ongewenste en onrechtmatige risicoselectie tegen te gaan. De WMK verbiedt het stellen van gezondheidsvragen buiten de medische keuring. De recente wetswijziging heeft onder andere art. 4 WMK aangepast, waarbij lid 2 is geherformuleerd.50 Dit zou moeten leiden tot meer duidelijkheid voor de werkgever en sollicitant. Het houdt in dat tijdens de sollicitatiefase geen vragen mogen worden gesteld of inlichtingen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand of ziekteverzuim bij vorige werkgevers.51 Niettemin zal de sollicitant in sommige gevallen wel mededeling moeten doen over zijn gezondheidszaken.52 Dit staat niet in de WMK, maar volgens de jurisprudentie volgt deze beperkte mededelingsplicht wel mede uit de WMK.53 Zie hiervoor verder hoofdstuk 5. Art. 7:678 lid 2 onder a BW In het artikel staat dat de werknemer die bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst de werkgever heeft misleid een dringende reden oplevert voor de werkgever voor ontslag op staande voet. De misleiding kan zijn door valse of vervalste getuigschriften of door het verstrekken van opzettelijk valse inlichtingen over de wijze waarop de vorige arbeidsovereenkomst is beëindigd. In de praktijk wordt aan het artikel een ruime invulling gegeven. Het begrip ‘opzettelijk’ dient ruim te worden uitgelegd. Er is ook sprake van een dringende reden, wanneer de sollicitant had moeten begrijpen dat de kwaal hem ongeschikt maakte voor de functie en hierover heeft gezwegen omdat hier niet direct naar is gevraagd.54 Bovendien is het artikel ook van toepassing in gevallen waar de sollicitant 48

CGB oordelen 7 juli 2008 (2008-79), 24 juli 2008 (2008-99) en 2 april 1996 (1996-20). Bijv. HR 20 maart 1981, NJ 1981, 507 (Mijnals/NSDM). 50 C.W.G. Rayer e.a., Aanstellingskeuringen, Deventer: Kluwer 2004, p. 2. E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p. 121-122. Kamerstukken II 2011/12, 330505, nr. 3, p. 2 (MvT). 51 C.W.G. Rayer e.a., Aanstellingskeuringen, Deventer: Kluwer 2004, p. 2. E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p. 121-122. Kamerstukken II 2011/12, 330505, nr. 3, p. 2 (MvT). 52 D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 205-207. 53 CKA ‘Onduidelijkheid rondom medische keuring. Hoe moeten keurlingen hiermee omgaan? Kan de CKA de kwestie aan de orde stellen zonder de betreffende sollicitant hierbij te betrekken?’, CKA advies 2005-01, p. 1. 54 HR 20 maart 1981, NJ 1981, 507 (Mijnals/NSDM). 49

18

andere al dan niet opzettelijk valse inlichtingen heeft verstrekt dan de wijze waarop de vorige arbeidsovereenkomst is beëindigd. In ieder specifiek geval zal beoordeeld moeten worden of de sollicitant een recht tot zwijgen en liegen heeft of een plicht tot spreken. Art. 7:678 lid 2 onder b BW Wanneer de werknemer ernstig onbekwaam of ongeschikt is voor de functie is dit voor de werkgever een dringende reden voor ontslag op staande voet. Het artikel vindt ook toepassing wanneer de sollicitant feiten heeft verzuimd te melden, waardoor hij ernstig onbekwaam of ongeschikt is voor de functie. 55 Naar mijn mening geldt dit ook wanneer de sollicitant hierover liegt wanneer hiernaar wordt gevraagd. Art. 7:629 lid 3 onder a BW Het artikel bepaalt dat de werknemer geen recht heeft op loonaanspraak bij ziekte of zwangerschap, wanneer de sollicitant tijdens de aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt over een gebrek dat van belang is voor de functie. Uit de toelichting van de wet volgt dat alleen gebreken die van belang zijn voor de functie van toepassing zijn. Ook betreft het hier alleen aanstellingskeuringen in de zin van de WMK. Hierbij dient de kanttekening te worden geplaatst dat de zwangere sollicitante geen mededelingsplicht heeft ten aanzien van haar zwangerschap. De werkgever kan zich dan ook niet beroepen op art. 7:629 BW ten aanzien van de zwangere sollicitante die heeft ‘verzuimt’ haar zwangerschap te melden. Dit volgt uit de wetsgeschiedenis van de WGB.56 Uit de rechtspraak en de parlementaire geschiedenis van art. 7:629 lid 3 onder a BW volgt dat ook wanneer er geen sprake is van een aanstellingskeuring, maar de sollicitant wel verzuimt medische gebreken te melden waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat hij hierdoor ongeschikt is voor de functie, dit leidt tot verlies van loonaanspraak bij ziekte. De werkgever kan in deze gevallen dus ook art. 7:629 lid 3 onder a BW inroepen.57

Rb. Rotterdam 1 april 1999, JAR 1999/99. Ktr. Rotterdam 16 maart 2001, JAR 2001/182. J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 217218. E. Verhulp, ‘Tekst en Commentaar art. 7:678 BW’, Kluwer Navigator, 1997-2012. 55 E. Verhulp, ‘Tekst en Commentaar art. 7:678 BW’, Kluwer Navigator, 1997-2012. HR 3 maart 1989, NJ 1989/489 (Hendrikx/Stichting Het Amsterdams Volkstoneel). 56 B. Barentsen, Wet en rechtspraak arbeidsrecht commentaar art. 7:626 t/m 633 BW, Deventer: Kluwer 2010, p. 28-50. 57 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 86. Ktr. Arnhem 13 september 1999, Prg. 2000, 5401. Ktr. Rotterdam 18 februari 1998, JAR 1998/89 en in appel Rb. Rotterdam 1 april 1999, JAR 1999/99.

19

Hoofdstuk 3

Rechten en plichten

3.1 Primaire actor: de sollicitant Heeft de sollicitant tijdens de sollicitatieprocedure een plicht tot spreken of een recht tot zwijgen en liegen? En hoe verhoudt zich dit tot de onderzoeksplicht van de aspirantwerkgever? In het algemeen kan worden gesteld dat een sollicitant informatie moet mededelen die relevant is voor de functie. Hierbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen de mededelingsplicht van medische beperkingen en andere informatie.58 Voor medische beperkingen geldt dat de werkgever niet mag vragen naar de gezondheid of het ziekteverzuim bij vorige werkgevers. Dit volgt uit art. 4 lid 2 van de WMK. Voor de sollicitant geldt voor deze vragen dus een zwijgrecht en liegrecht. Deze rechten gelden echter niet onverkort, omdat de sollicitant in sommige gevallen wel verplicht is informatie over de medische ongeschiktheid te melden.59 Bij andere informatie kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de mededeling van een gebrek aan vaardigheden of aan zwangerschap. Een sollicitant kan verplicht zijn het ontbreken van de vereiste vaardigheden mede te delen, omdat hij daardoor ongeschikt is voor de functie. 60 Bijvoorbeeld in het geval van een musicus die niet van het blad kan spelen en solliciteert naar een functie bij een theatergezelschap. De Hoge Raad is van mening dat de werknemer had moeten begrijpen dat zijn vaardigheden tekortschoten en dat hij hierdoor in beginsel ongeschikt is voor de functie.61 Van der Kind legt het begrip ‘vaardigheden’ ruim uit. Hij is van mening dat onder vaardigheden niet alleen de kennis en bekwaamheid voor de functie wordt verstaan. Hiertoe behoort ook de informatie die van belang is voor de uitoefening van de werkzaamheden, zoals het bekendmaken van een volledige nevenfunctie. 62 De Hoge Raad is van mening dat een ontslag op staande voet is gerechtvaardigd in het geval de sollicitant de volledig betaalde nevenfunctie heeft verzwegen bij de sollicitatie. 63 Vragen naar zwangerschap is een verboden vraag waar de sollicitant over mag zwijgen en liegen. Voor de sollicitant geldt hiervoor dan ook geen mededelingsplicht.64 58

R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 63. Zie bijv. HR 20 maart 1981, NJ 1981, 507 (Mijnals/NSDM). 59 C.W.G. Rayer e.a., Aanstellingskeuringen, Deventer: Kluwer 2004, p. 2. E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p. 121-122. Kamerstukken II 2011/12, 330505, nr. 3, p. 2 (MvT). Zie bijvoorbeeld Ktr. Zaanstad 28 maart 2003, LJN AF6613. 60 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 65. 61 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 65. HR 3 maart 1989, NJ 1989, 489 (Hendrikx/Stichting Het Amsterdams Volkstoneel). O. van der Kind, ‘De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant’, Arbeidsrecht 1998/11, p. 16. 62 O. van der Kind, ‘De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant’, Arbeidsrecht 1998/11, p. 16. HR 18 oktober 1985, NJ 1986, 340 (Kwist/Pro Juventute). 63 HR 18 oktober 1985, NJ 1986, 340 (Kwist/Pro Juventute). R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 65. 64 Kamerstukken II 1986/1987, 19908, nr. 6, p. 64 (MvA). D.M. van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu uitgevers 2008, p. 51.

20

Soms prevaleert de onderzoeksplicht boven de mededelingsplicht bij, omdat de werkgever zelf nader onderzoek moet doen naar een arbeidsconflict bij de vorige werkgever of de beëindiging van een vorig dienstverband.65 Dit volgt uit de uitspraak van de Kantonrechter Groningen66 en de Rechtbank Arnhem67. In de eerste uitspraak is de werkgever van mening dat de werknemer de mededelingsplicht heeft geschonden. De werknemer heeft medegedeeld dat bij de vorige werkgever een arbeidsconflict speelde. Volgens de kantonrechter mag van de werkgever worden verwacht dat hij zelf nader onderzoek doet door inlichtingen in te winnen bij de vorige werkgever of een collega. De Rechtbank Arnhem is van mening dat de mededelingsplicht met name toeziet op de verstrekking van al dan niet aanwezige bekwaamheden en vaardigheden. De aspirant-werkgever dient zelf de beëindiging van voormalige dienstverbanden te onderzoeken. De werknemer hoeft deze informatie niet uit eigen beweging mede te delen, ook niet als hij bij de vorige werkgever op staande voet is ontslagen. 3.2 Andere actoren Bij de sollicitatieprocedure zijn verschillende interne en externe actoren betrokken. Welke preventieve en/of repressieve rol hebben zij binnen dit proces en kunnen deze actoren hiermee bijdragen aan de rechtspositie van de sollicitant? De overheid is het hoogste gezag in Nederland. Voor het aanstellingsbeleid van werknemers is de overheid echter terughoudend bij de opstelling van wet- en regelgeving. In de jaren 70 van de vorige eeuw is voor het laatst een grootschalig onderzoek gedaan naar de sollicitatieprocedure door de Commissie-Hessel.68 Recent is nog wel de WMK69 aangepast. Het Ministerie van SZW voert ook regelmatig onderzoeken uit, bijvoorbeeld naar de werving en selectie in cao’s.70 Daarnaast zijn de SER en STAR twee externe actoren die zijn betrokken bij de sollicitatieprocedure. De SER adviseert de overheid bij het sociaaleconomisch beleid, zoals discriminatie.71 Ook behandelt de SER sinds 2012 de klachten bij aanstellingskeuringen (art. 14 lid 2 sub a WMK). De STAR doet aanbevelingen bij werving en selectie en is betrokken bij de opstelling van de NVP Sollicitatiecode.72 Ook sociale partners zijn als externe actoren betrokken bij de sollicitatieprocedure, doordat in sommige branche- en onderneming cao’s een wervings- en selectiebeleid is opgenomen. In dit beleid wordt dan weinig verwezen naar de NVP Sollicitatiecode en de aanbevelingen werving en selectie van de STAR.73 De NVP is zelf ook een belangrijke actor, omdat de O. van der Kind, ‘De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant’, Arbeidsrecht 1998/11, p. 18. D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 134-135. 65 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 67-68. 66 Ktr. Groningen 30 september 1996, JAR 1996/222. 67 Rb. Arnhem 7 oktober 2009, RAR 2010, 7. 68 Kamerstukken II 1982/83, 17877, nr. 1, p. 1. 68 W. Sterke, Omtrent de positie van een sollicitant (scriptie Tilburg Universiteit), 1987, p. 1-2. 69 Kamerstukken II 2011/12, 330505, nr. 3, p. 2 (MvT). 70 S. Pott & L. Junger, Werving en selectie in cao’s (2004): een onderzoek naar de doorwerking van de Stichtingsaanbevelingen met betrekking tot werving en selectie op cao-niveau, Ministerie van SZW, december 2004. 71 ‘Taken SER’, SER, www.ser.nl/nl/taken. 72 ‘Doelstellingen en taken STAR’, STAR, www.stvda.nl/nl/stichting/doelstellingen. 73 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 104-109.

21

sollicitatieprocedure alleen is vastgelegd in de NVP Sollicitatiecode. Deze vereniging houdt zich bezig met alle facetten van de sollicitatieprocedure.74 De aspirant-werkgever, de OR en de bedrijfsarts zijn naast de sollicitant belangrijke interne actoren die betrokken zijn bij de sollicitatieprocedure. De werkgever heeft de keuze of hij een gedragscode hanteert tijdens de sollicitatieprocedure, bijvoorbeeld de NVP Sollicitatiecode. Het is onbekend hoeveel werkgevers deze code gebruiken. 75 Wel blijkt uit onderzoek van de CGB dat de werkgever niet altijd op de hoogte is van de rechten van de sollicitant.76 De OR is betrokken bij de sollicitatieprocedure, omdat de ondernemer instemming van de OR nodig heeft bij besluiten tot vaststelling, intrekking of wijziging van het aanstellingsbeleid en de bescherming van de persoonsgegevens (art. 27 sub e en k WOR). Bovendien heeft de OR een zorgtaak bij discriminatie en ongelijke behandeling (art. 28 lid 3 WOR).77 De bedrijfsarts is bevoegd om de aanstellingskeuringen uit te voeren.78 Voor de uitvoering is van belang dat de bedrijfsarts zelfstandig een oordeel vormt. Deze zelfstandigheid wordt gewaarborgd doordat van een bedrijfsarts wordt verwacht dat hij deskundig en onafhankelijk is (art. 10 WMK). In de praktijk blijkt echter dat de bedrijfsarts niet altijd conform de WMK handelt. Hij voert bijvoorbeeld onterecht een aanstellingskeuring uit en meldt deze gezondheidsklachten aan de werkgever79, verricht op verzoek van de werkgever een onrechtmatige keuring80 of gebruikt bij de aanstellingskeuring algemene vragenlijsten.81 Het is niet toegestaan om algemene vragenlijsten te gebruiken. De bedrijfsarts mag alleen vragen stellen die relevant zijn voor de beoordeling van de medische geschiktheid in verhouding tot de belastbaarheid. De Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (CKA), het College voor de Rechten van de Mens (CRM), de Klachteninstantie NVP Sollicitatiecode en de rechter hebben een repressieve rol binnen de sollicitatieprocedure. De sollicitant kan over de aanstellingskeuring een klacht in dienen bij de CKA. Hiertoe zijn ook de werkgever, de bedrijfsarts en de OR bevoegd (art. 9 Besluit klachtenbehandeling aanstellingskeuringen). De oordelen van de CKA zijn echter niet bindend, maar kunnen door de rechter meegenomen worden in zijn uitspraak.82 Bij onderscheid kan de sollicitant een klacht indienen bij het CRM. Het CRM behandelt klachten bij onderscheid tijdens de wervings-, selectie en aanstellingsfase.83 De oordelen van het college zijn ook niet bindend. Wel wordt het oordeel van het CRM door de rechter soms meegenomen in zijn uitspraak. 84 Daarnaast 74

‘Over NVP en NVP Sollicitatiecode’, NVP, www.nvp-plaza.nl. NVP, informatie verstrekt door A. Beringen-van Oorschot, Secretariaat Commissie NVP Sollicitatiecode / Klachteninstantie op 17 april 2013. 76 Onderzoek CGB naar discriminatie van zwangere vrouwen en moeders met jonge kinderen op het werk, gepubliceerd op 6 maart 2012. 77 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 148-149. 78 ‘Folder medische keuringen’, CKA, www.aanstellingskeuringen.nl/~/media/Files/CKA/folders/CKA_folder_medische_keuringen. 79 ‘Een onrechtmatige keuring, een verkeerd advies en schending geheimhoudingsplicht’, TBV 2006, p. 316-317. 80 A.N.H. Weel, M.J. Kelder & N.H.Th. Croon, ‘Dilemma voor de bedrijfsarts Keuren op verzoek van de werkgever? ‘, TBV 2002, p. 263-264. 81 T.J. Hulshof & J.K. Sluiter, ‘Algemene vragenlijsten zijn bij de aanstellingskeuring niet toegestaan’, TBV 2011, p. 164-167. 82 ‘Klacht CKA’, CKA, www.aanstellingskeuringen.nl/klacht. 83 ‘ Taken CRM’, CRM, www.mensenrechten.nl/over-ons/taken. 84 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 75

22

brengt het CRM adviezen uit op het gebied van gelijke behandeling en discriminatie. 85 De sollicitant kan tevens een klacht indienen bij de Klachteninstantie NVP Sollicitatiecode, welke de klacht toetst. Het oordeel van de Klachteninstantie NVP Sollicitatiecode is niet bindend.86 Alleen de rechter kan bindende uitspraken doen. De rechter beoordeelt ontslagen en loonaanspraken bij ziekte (art. 7:629 BW, art. 7:677 lid 5 BW en art. 7:685 BW). De werknemer die wordt ontslagen wegens verzuim van de mededelingsplicht kan hiervoor dus beroep instellen bij de rechter. De rechter heeft bij deze beoordeling veel vrijheid, omdat de mededelingsplicht niet wettelijk is vastgelegd. De oordelen van de CKA en CRM worden door de rechter soms meegenomen in zijn uitspraak.87

149-153. ‘Publicaties CRM’, CRM, www.mensenrechten.nl/publicaties. 86 ‘Reglement Klachteninstantie NVP Sollicitatiecode’, NVP, www.nvpplaza.nl/documents/doc/sollicitatiecode/reglement-klachteninstantie-nvp-sollicitatiecode.pdf 87 ‘Klacht CKA’, CKA, www.aanstellingskeuringen.nl/klacht. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 149-153. 85

23

Hoofdstuk 4

Rechtspositie zwangere sollicitante

Sommige sollicitantes melden de zwangerschap of kinderwens uit eigen beweging, omdat zij denken dat ze hiertoe verplicht zijn of bang zijn voor een verstoorde arbeidsrelatie. Bij sommige leidinggevenden is het vertrouwen geschaad, wanneer de zwangerschap tijdens de sollicitatie niet is gemeld.88 4.1 Inleiding In theorie lijkt de rechtspositie van de zwangere sollicitante goed te zijn gewaarborgd. Een zwangerschap mag immers nooit als selectiecriterium worden gebruikt.89 Al in de jaren 80 van de vorige eeuw is in de rechtspraak en de memorie van toelichting bepaald dat vragen naar zwangerschap niet is toegestaan en dat de sollicitante geen spontane mededelingsplicht heeft.90 De speelruimte van de aspirant-werkgever onderscheid te maken op grond van zwangerschap is bovendien door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap in de uitspraak Dekker ingeperkt.91 In de praktijk blijkt echter dat anno 2013 in sollicitatieprocedures zwangere vrouwen ten opzichte van mannen en niet zwangere vrouwen nog steeds worden achtergesteld. 4.2 Privacy en gelijke behandeling Recht op privacy Wanneer de informatie relevant is voor de functie mag tijdens de sollicitatieprocedure inbreuk worden gemaakt op de informationele privacy van de sollicitant. 92 Zwangerschap is niet relevant voor de functie en mag dan ook nooit een reden zijn voor schending van de privacy.93 Het recht op privacy is derhalve absoluut voor de zwangere sollicitante. Echter, sommige rechters zijn van mening dat het recht op privacy beperkt kan worden, en dat op de sollicitante wel de plicht rust de zwangerschap te melden.94 Monster vindt dat de sollicitante de zwangerschap wel moet melden, wanneer zij hierdoor ongeschikt is voor de functie.95 Dit ligt niet in de lijn met de geldende rechtspraak en de wet- en regelgeving. In de uitspraak Webb/Air Cargo oordeelt het Hof van Justitie van de 88

Onderzoek CGB naar discriminatie van zwangere vrouwen en moeders met jonge kinderen op het werk, gepubliceerd op 6 maart 2012. 89 W.C. Monster & M.P. Timmers-de Vin, Positierecht, rechtspositie van zwangere en pas bevallen werkneemsters, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1989, p. 47-48. W.C. Monster, ‘Het vraagstuk van de zwangere sollicitante’, SMA 1987, p. 314-315. 90 W.C. Monster & M.P. Timmers-de Vin, Positierecht, rechtspositie van zwangere en pas bevallen werkneemsters. Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1989, p. 48-49. W.C. Monster, ‘Het vraagstuk van de zwangere sollicitante’, SMA 1987, p. 314-316. Kamerstukken II 1986/1987, 19908, nr. 6, p. 64 (MvA). 91 HvJ EG 8 november 1990, nr. 177/88, NJ 1992,224 (Dekker). M. Vegter, ‘Zwangerschap en discriminatie’, Nemesis 2000-4, p. 118-120. K. Wentholt, ‘De rechtsbescherming van de zwangere sollicitante na Dekker-VJV’, SMA 1992-6, p. 340-344. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 155. 92 W.C. Monster, ‘Het vraagstuk van de zwangere sollicitante’, SMA 1987, p. 314-318. 93 Kamerstukken II 1986/1987, 19908, nr. 6, p. 64 (MvA). 94 Zie bijv. HR 24 april 1992, NJ 1992, 672; Ktr. Amsterdam 27 april 1999 en 25 februari 2000, JAR 2000/155. 95 W.C. Monster, ‘Het vraagstuk van de zwangere sollicitante’, SMA 1987, p. 317-318.

24

Europese Gemeenschap dat ongeschiktheid wegens zwangerschap niet gelijk kan worden gesteld met ongeschiktheid wegens ziekte.96 Naar mijn mening hoeft de zwangere sollicitante haar zwangerschap nooit te melden. Ook niet wanneer zij hierdoor ongeschikt is voor de functie. Gelijke behandeling De belangrijkste discriminatoire bepalingen waarop een zwangere sollicitante zich kan beroepen zijn art. 7:646-7:647 BW, AWGB, en WGB. 97 De AWGB is van toepassing bij de wervings- en selectiefase, tijdens het aangaan van de arbeidsovereenkomst en vanaf het begin tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (art. 5 AWGB).98 De werkingssfeer van art. 3 WGB beperkt zich tot de wervings- en selectiefase.99 Sollicitanten kunnen bij verboden onderscheid bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een beroep doen op art. 7:646 BW.100 Volgens vaste oordelen van de CGB is art. 7:646 BW ook van toepassing wanneer geen arbeidsovereenkomst wordt aangegaan.101 De aspirant-werkgever maakt niet alleen verboden onderscheid wanneer de zwangerschap de enige reden is voor de afwijzing, maar ook wanneer de zwangerschap een rol heeft gespeeld bij de afwijzing van de sollicitante.102 De opdracht tot het maken van onderscheid is eveneens verboden op grond van art. 7:645 lid 5 BW, art. 1 WGB en art. 1 onder a AWGB. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een arbeidsbemiddelaar. 103 De arbeidsbemiddelaar kan zich niet verschuilen door aan te voeren dat hij verplicht is de zwangerschap aan de opdrachtgever te melden. De zwangere sollicitante heeft immers ook geen verplichting de zwangerschap te melden aan de arbeidsbemiddelaar of de aspirant-werkgever.104 Het doet niet ter zake dat de arbeidsbemiddelaar heeft gemeld dat de sollicitante niet verplicht is te antwoorden op de vraag of zij zwanger is en dat deze vraag niet is toegestaan.105 De vraag is hoe de AWGB en de WGB zich tot elkaar verhouden. De WGB heeft voorrang op de AWGB, omdat het een bijzondere wet is. De AWGB heeft een aanvullende werking, wanneer bepalingen niet in de WGB, maar wel in de AWGB zijn vastgelegd. Bovendien staat in art. 4 AWGB dat de WGB en art. 7:646-7:647 BW onverminderd gelden.106 96

HVJ EG 14 juli 1994, JAR 1994/169 (Webb/Air Cargo). J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 120-121. 98 I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 31-35. J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 153. 99 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 141-142. 100 I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 31-35. J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 135-136. 101 Bijv. CGB-oordelen van 8 juli 2002 (2002/83), 24 november 2005 (2005/229) en CGB 27 juli 2006 (2006/161). 102 CGB-oordelen 31 juli 2006 (2006-165), 13 december 2011 (2011-193), 10 augustus 2004 (2004-100), 10 augustus 2004 (2004-99) en 22 november 2011 (2011-166). 103 I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 31-35. J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 123-124. 104 CGB-oordelen 29 mei 2012 (2012-97), 25 januari 2011 (2011-12), 10 augustus 2004 (2004-99) en 27 januari 2006 (2006-14). 105 CGB 29 mei 2012, oordeel 2012-97. 106 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, 97

25

De uitspraak Dekker is een belangrijke uitspraak over de positie van de zwangere sollicitante. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap heeft in deze uitspraak onder andere bepaald dat onderscheid wegens zwangerschap aangemerkt moet worden als direct onderscheid. Een zwangere sollicitante wordt hier uit een selectie van vrouwelijke kandidaten de beste persoon voor het werk geacht. De werkgever selecteert de zwangere sollicitante niet, omdat de werkgeversverzekering de kosten voor de zwangerschap niet vergoedt. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap oordeelt dat het niet van belang is dat de werkgever kiest tussen een man en een vrouw of een vrouw en een zwangere vrouw. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap redeneert dat alleen vrouwen kunnen worden afgewezen wegens zwangerschap. De afwijzing wegens zwangerschap is daarom direct onderscheid. Later is dit in art. 7:646 lid 5 BW, art. 1 AWGB en art. 1 WGB opgenomen.107 Het verschil tussen direct en indirect onderscheid is van belang voor de uitzonderingsmogelijkheden. Bij direct onderscheid kan alleen worden afgeweken van de in de wet genoemde uitzonderingsmogelijkheden. Een wettelijke uitzonderingsgrond is bijvoorbeeld het gemaakte onderscheid ter bescherming van de vrouw, met name vanwege zwangerschap of moederschap. In het geval van indirect onderscheid is afwijking mogelijk wanneer het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.108 4.3 Procedure eisen Verboden vraag De aspirant-werkgever en de arbeidsbemiddelaar mogen aan de sollicitante niet vragen naar de zwangerschap. Dit is in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving.109 Het is tevens niet toegestaan indirect te vragen naar de zwangerschap door bijvoorbeeld te vragen naar kinderwensen of gezinsvoornemens.110 Dit volgt uit de strekking van de NVP Sollicitatiecode en de gelijkebehandelingswetgeving en is door de CGB in meerdere oordelen bevestigd.111 Ook de kantonrechter heeft reeds in 1986 geoordeeld dat de verwijzing naar gezinsvoornemen direct onderscheid naar geslacht oplevert.112 p. 135-137. HvJ EG 8 november 1990, nr. 177/88, NJ 1992,224 (Dekker). K. Wentholt, ‘De rechtsbescherming van de zwangere sollicitante na Dekker-VJV’, SMA 1992-6 p. 34. J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 130-131. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 135. 108 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 130-131. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 124-126. 109 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 130-131. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 131. 110 Kamerstukken II 1986/1987, 19908, nr. 6, p. 64 (MvA). D.M. van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu uitgevers 2008, p. 51. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 61-62, 70. 111 CGB-oordelen 9 december 2001 (2011-186), 11 oktober 2005 (2005-188) en 24 november 2005 (2005-229). 112 Ktr. Gouda 13 maart 1986, Prg. 1986, 2667. 107

26

In alle oordelen gebruikt de CGB dezelfde redenering. De vraag of er een kinderwens is wordt vaak aan vrouwen gesteld en niet aan mannen. Het verzorgen van kinderen leidt tot een verminderde flexibiliteit en/of beschikbaarheid voor de arbeid. De CGB is echter van mening dat de verwachting dat de vrouw volgens de traditionele rolverdeling voor de kinderen zorgt een nadeel is voor vrouwen. Daarom leidt het vragen naar een kinderwens aan een vrouwelijke sollicitante tot een vermoeden van direct onderscheid. In twee oordelen bepaalt de CGB dat er direct onderscheid op grond van geslacht is gemaakt door de afwijzing voor de functie wegens een aanwezige kinderwens.113 Bij een ander oordeel is de verzoekster niet verschenen op de zitting. Daarom heeft de CGB het verzoek ongegrond verklaard wegens gebrek aan bewijs.114 Rechten en plichten De vraag naar zwangerschap tijdens de sollicitatieprocedure is een verboden vraag. Hierover mag de zwangere sollicitante zwijgen en liegen. Het zwijgen of liegen op deze verboden vraag mag geen gevolgen hebben voor de arbeidsrechtelijke positie van de zwangere sollicitante. Op de zwangere sollicitante rust dan ook niet de plicht tot het melden van de zwangerschap. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis van de WGB en de rechtspraak.115 Hoe absoluut is dit zwijgrecht of liegrecht? Volgens de AWGB, WGB, art. 7:646 BW en de rechtspraak is onderscheid wegens zwangerschap direct onderscheid naar geslacht. Dit heeft tot gevolg dat een uitzondering op het onderscheid wegens zwangerschap alleen mogelijk is voor de in de wet genoemde uitzonderingsgronden. Dit wordt ook wel het gesloten stelsel van discriminatiegronden genoemd. Het stelsel heeft tot gevolg dat er geen belangenafweging plaats kan vinden. De belangen van de zwangere sollicitante prevaleren altijd. Ook staat het discriminatiestelsel niet toe om buitenwettelijke 116 rechtvaardigingsgronden toe te passen. De rechter is echter soms van mening dat de belangen van de (aspirant)-werkgever prevaleren en oordeelt dat op de zwangere sollicitante wel een mededelingsplicht rust. Andere rechters passen het gesloten stelsel van discriminatiegronden strikt toe en achten de rechtvaardigingsgronden ongegrond. Hieruit volgt dat op de sollicitante dan tevens geen mededelingsplicht rust. De Kantonrechter te Maastricht heeft bijvoorbeeld geoordeeld dat een sollicitante niet verplicht is haar zwangerschap van 7 maanden spontaan te melden. De sollicitante heeft namelijk geen mededelingsplicht. Het zwijgrecht en het liegrecht worden niet uitdrukkelijk erkend door de rechter. De rechter oordeelt dat de aspirant-werkgever niet heeft gevraagd naar de zwangerschap, maar legt geen verbod op tot het vragen hiernaar. 117 Wanneer de

113

CGB-oordelen 9 december 2011 (2011-186) en 24 november 2005 (2005-229). CGB 11 oktober 2005, oordeel 2005-188. 115 Kamerstukken II 1986/1987, 19908, nr. 6, p. 64 (MvA). D.M. van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu uitgevers 2008, p. 51. O. van der Kind, ‘De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant’, Arbeidsrecht 1998/11, p. 18. D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 134-135. 116 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 124-128. K. Wentholt, ‘De rechtsbescherming van de zwangere sollicitante na Dekker-VJV’, SMA 1992-6, p. 340-350. M. Vegter, ‘Zwangerschap en discriminatie’, Nemesis 2000-4, p. 118-125. 117 Ktr. Maastricht 10 oktober 2005, JAR 2005/238. 114

27

rechter heeft bedoeld dat de aspirant-werkgever wel mag vragen naar de zwangerschap, impliceert dit dat de sollicitante op deze vraag niet mag liegen of zwijgen. Dat een zwangere vrouw zelf de keuze heeft, wanneer en of zij de zwangerschap aan de werkgever meldt, volgt uit een uitspraak van het Hof Amsterdam. De zwangerschap kenbaar maken is volgens het hof een persoonlijke keuze, waarbij een inbreuk op deze keuze in strijd is met het recht op privacy. Het is volgens het hof niet van belang wanneer er op grond van zwaarwegende belangen een uitzondering kan worden gemaakt. Het is in ieder geval onrechtmatig om te eisen dat de zwangerschap onverwijld moet worden gemeld.118 De Kantonrechter Hilversum is echter van mening dat de zwangere sollicitante haar zwangerschap van 3 maanden moet melden in het curriculum vitae. Als de werkneemster de zwangerschap pas meldt na de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, handelt zij volgens de rechter onrechtmatig jegens de werkgever.119 Werkgevers proberen het verboden onderscheid wegens zwangerschap te rechtvaardigen door aan te voeren dat de sollicitante door het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet direct inzetbaar is. De CGB heeft zich hierover uitgelaten. Het zwangerschapsverlof- en bevallingsverlof zijn een onlosmakelijk en onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap en moeten volgens de CGB daarom op een lijn met de zwangerschap worden gesteld. De CGB verwijst hierbij naar de uitspraak Mahlburg/Mecklenburg.120 Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap121 oordeelt hier dat de weigering een zwangere werkneemster aan te nemen die de functie niet vanaf het begin kan uitvoeren doordat de wetgeving ter bescherming van zwangerschap en moederschap dit tegenhoudt directe discriminatie op grond van geslacht is. In de uitspraak Webb/Air Cargo wordt een zwangere vrouw aangenomen om een andere zwangere werkneemster te vervangen. De werkgever voert aan dat er geen sprake is van direct onderscheid naar geslacht, omdat de reden voor het ontslag niet gelegen is in de zwangerschap maar het feit dat de werkneemster niet beschikbaar is voor de werkzaamheden waarvoor zij is aangenomen. De Britse rechtbank acht deze grond gerechtvaardigd, maar het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap is het hier niet mee eens. Een zwangere vrouw en een arbeidsongeschikte man en ongeschiktheid respectievelijk wegens zwangerschap en ziekte kunnen niet worden gelijkgesteld. Deze gelijkstelling is in strijd met de rechtspraak volgens het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap.122 De grond dat de zwangere werkneemster is aangenomen om een andere

118

Hof Amsterdam 30 juni 1994, JAR 1994/267. A.M. ten Bosch-Gerritsen, ‘Het recht om te zwijgen of te liegen bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7, art. 646 Gelijke behandeling mannen en Vrouwen’, Kluwer navigator, 2006-2011. 119 HR 24 april 1992, NJ 1992, 672. 120 CGB 14 mei 2004, oordeel 2004-53. 121 HvJ EG 3 februari 2000, nr. 207/98, JAR 2000, 65 (Mahlburg/Mecklenburg). 122 HvJ EG 14 juli 1994, JAR 1994/169 (Webb/Air Cargo). R.M. Beltzer, ‘Vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap: de kantonrechter verdwaald?’, Arbeid Integraal 4, september 2000, p. 117.

28

zwangere werkneemster te vervangen acht het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap tevens niet gerechtvaardigd.123 Ook zijn er werkgevers die (financiële) nadelige gevolgen aanvoeren voor het niet in dienst nemen van de zwangere sollicitante. In de uitspraak Dekker oordeelt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van de Europese Gemeenschap dat deze reden in verband staat met de zwangerschap en daarom geen geldige rechtvaardigingsgrond is.124 Verboden onderscheid is ook niet gerechtvaardigd in het geval van een tijdelijke functie. Uit een onderzoek van de CGB blijkt dat 73% (van de 1003 ondervraagden) niet weet dat dit niet is toegestaan. Ook de werkgever weet dit niet altijd.125 De Kantonrechter Amsterdam vindt dat op de zwangere sollicitante wel de plicht rust om de zwangerschap te melden, ook wanneer de werkgever hiernaar niet vraagt. In dit geval betreft het een tijdelijke arbeidsovereenkomst van 6 maanden, waarvan de werknemer een periode niet beschikbaar is wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. De werknemer heeft een vooruitzicht tot verlenging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter oordeelt dat de werkneemster de werkgever heeft misleid nu de werkgever heeft aangegeven dat het belangrijk is dat de werknemer tijdens de zomermaanden beschikbaar is en vernietigd de arbeidsovereenkomst wegens dwaling. 126 Deze uitspraak is niet in lijn met het oordeel van de CGB van 2006-15.127 De CGB is van mening dat het tijdelijk karakter van de arbeidsovereenkomst geen rechtvaardigingsgrond is. Dit is, omdat de positie van de zwangere sollicitante kwetsbaar is en dat er zoveel flexibele relaties zijn dat een rechtvaardiging van deze uitzondering de bescherming van de wetgeving zou aantasten. Kort na deze uitspraak laat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap zich in een soortgelijke casus uit over deze vraag. De werkneemster heeft ook hier een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zij wordt ontslagen nadat duidelijk wordt dat zij zwanger is. Door de zwangerschap is zij niet beschikbaar om een groot deel van de periode te werken. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap oordeelt dat de uitspraak in strijd is met gemeenschapsrecht. Dat de werkneemster wel of niet wordt beschermd door het gemeenschapsrecht, mag niet afhankelijk zijn van het feit dat de aanwezigheid van de werkneemster noodzakelijk is. Bovendien oordeelt het Hof van Justitie

123

HvJ EG 14 juli 1994, JAR 1994/169 (Webb/Air Cargo). HvJ EG 8 november 1990, nr. 177/88, NJ 1992,224 (Dekker). K. Wentholt, ‘De rechtsbescherming van de zwangere sollicitante na Dekker-VJV’, SMA 1992-6, p. 340-350. 125 Onderzoek CGB naar discriminatie van zwangere vrouwen en moeders met jonge kinderen op het werk, gepubliceerd op 6 maart 2012. 126 Ktr. Amsterdam 27 april 1999 en 25 februari 2000, JAR 2000/155. I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2007, p. 36. R.M. Beltzer, ‘Vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap: de kantonrechter verdwaald?’, Arbeid Integraal 4, september 2000, p. 116-118. J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 136. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 61,123. C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 82-83. D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap’, Deventer: Kluwer 2007, p. 134-135. 127 CGB 27 januari 2006, oordeel 2006-15. 124

29

van de Europese Gemeenschap dat het niet is uitgesloten dat de overeenkomst zou zijn verlengd.128 Zowel de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam als de uitspraak Tele Danmark van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap heeft kritiek gekregen in de literatuur.129 De uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam is in strijd met het Europese recht. Het gesloten stelsel van discriminatiegronden staat immers niet de toepassing van buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden toe.130 De toepassing van de buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond dwaling is in het geval van de Kantonrechter Amsterdam naar mijn mening ook niet mogelijk, omdat de sollicitante de zwangerschap niet hoeft mede te delen en hierover mag liegen en zwijgen.131 De bescherming die de zwangere werkneemster in de uitspraak Tele Danmark verkrijgt vinden Loonstra en Zondag ver gaan.132 De Wolff wijst op de mogelijkheid dat de zwangere werkneemster misbruik van haar bevoegdheid maakt door zich te beroepen op de wettelijke beschermingsregelingen die het arbeidsrecht en het sociaalzekerheidsrecht haar bieden. Hierbij kan ook worden gedacht aan de feiten uit de uitspraak Tele Danmark en de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam. De toewijzing van deze rechtvaardigingsgrond is tevens in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving, omdat deze geen ruimte openlaat voor de toepassing van buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden.133 Ik heb gemengde gevoelens bij de rechtsoverwegingen in de uitspraak Tele Danmark. Van de ene kant heeft de aspirant-werkgever er belang bij dat de werkneemster grotendeels beschikbaar is haar functie uit te voeren. Van de andere kant ben ik van mening dat de zwangere sollicitante beschermd dient te worden. Doordat de zwangere sollicitante in een machtsongelijke positie staat tegenover de aspirant-werkgever ben ik van mening dat de belangen van de zwangere sollicitante prevaleren. Deze problemen zouden kunnen worden opgelost door meer rechtvaardigingsgronden toe te staan met het doorbreken van het gesloten stelsel van de discriminatiegronden. Dit leidt 128

C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 82-83. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 61, 70. HvJ EG 4 oktober 2001, JAR 2001/220 (Tele Danmark). D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 134-135. 129 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 82-83. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 61, 70. D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 134-135. R.M. Beltzer, ‘Vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap: de kantonrechter verdwaald?’, Arbeid Integraal 4, september 2000, p. 116-118. 130 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 61, 70. D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 134-135. R.M. Beltzer, ‘Vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap: de kantonrechter verdwaald?’, Arbeid Integraal 4, september 2000, p. 116-118. J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 82-83. J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 123-135. 131 R.M. Beltzer, ‘Vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap: de kantonrechter verdwaald?’, Arbeid Integraal 4, september 2000, p. 116-118. 132 J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 82-83. 133 D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 194-195.

30

naar mijn mening echter tot te grote onzekerheid doordat rechters per geval moeten toetsen of de rechtvaardigingsgrond gegrond is. De rechter kan dan de belangen van de aspirant-werkgever tegenover de belangen van de sollicitante afwegen en dit is niet wenselijk.134 Uit een oordeel en evaluatie AWGB van de CGB volgt dat zij het gesloten stelsel niet altijd strikt toepast. Wanneer een regel binnen het gesloten systeem leidt tot een uitkomst die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal de CGB deze regel niet toepassen.135 Binnen het Nederlandse arbeidsrecht kunnen de onrechtmatige uitspraken bovendien niet worden hersteld, doordat er in beginsel geen hoger beroep of cassatie openstaat tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook tegen het ontslagbesluit van het UWV staat in beginsel geen bezwaar of beroep open. 136 Wel ben ik van mening dat de belangen van de werkgever prevaleren wanneer de sollicitante opzettelijk de arbeidsovereenkomst aangaat om een uitkering te ontvangen. De werkgever zou dan mijns inziens wel een beroep kunnen doen op de misbruik van de bevoegdheid (art. 3:13 BW.137 4.4 Actiemogelijkheden en gevolgen Bij de CGB zijn door zwangere sollicitantes weinig klachten ingediend bij discriminatie wegens zwangerschap. Wanneer de procedure loopt via een wervings- en selectiebureau, dient de sollicitante vaak zowel tegen de inlener als het uitzendbureau een klacht in. 138 In de meesten gevallen heeft de CGB de klachten gegrond verklaard.139 De werking van de oordelen is echter gering, omdat zij geen rechtsgevolg hebben.140 De Kantonrechter Hilversum wijkt in de bovengenoemde uitspraak af van het oordeel van de CGB in hetzelfde geschil. De CGB is van mening dat de aspirant-werkgever een verboden onderscheid naar geslacht wegens zwangerschap heeft gemaakt. De kantonrechter is van mening dat de sollicitante de mededelingsplicht heeft verzuimd. Uit de uitspraak vloeit voort dat de sollicitante naast het oordeel bij de CGB een beroep kan instellen bij de rechter. Volgens de Hoge Raad is de arbeidsovereenkomst niet ten onrechte ontbonden, wanneer de kantonrechter niet meegaat in het oordeel van de CGB.141 Wel heeft de Hoge Raad in een andere uitspraak bepaald dat de rechter vanwege de deskundigheid van de CGB deugdelijke motieven naar voren moet brengen als wordt afgeweken van het oordeel van de CGB. In deze uitspraak motiveert de rechter niet waarom hij afwijkt van het oordeel van de CGB.142 134

M. Vegter, ‘Zwangerschap en discriminatie’, Nemesis 2000-4 p. 118-125. I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2007, p. 37. CGB 17 augustus 2005, oordeel 2005-155. 136 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 169-170, 331-332. 137 D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 194-195. 138 Bijv. CGB-oordelen 10 augustus 2004 (2004-100) en 10 augustus 2004 (2004-99) en 27 januari 2006 (200614) en 27 januari 2006 (2006-15). 139 Bijv. CGB-oordelen 12 januari 2010 (2010-5), 9 december 2011 (2011-186), 13 december 2011 (2011-193) en 31 juli 2006 (2006-165). 140 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 149-153. 141 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 149-153. HR 24 april 1992, NJ 1992, 672. 142 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, 135

31

Uit de jaarcijfers van de Klachteninstantie NVP Sollicitatiecode van 2010 blijkt dat er 9 klachten zijn ingediend. Deze klachten zijn doorgestuurd naar de CGB. In de jaargegevens is niet te zien hoeveel klachten zijn ingediend wegens verboden onderscheid bij zwangerschap.143 Het is niet te achterhalen in hoeverre de sollicitante gebruik maakt van de interne klachtenbehandeling binnen de onderneming van de aspirant-werkgever. Wel volgt uit de oordelen van de CGB dat de interne klachtenbehandeling niet altijd voldoet, omdat de klacht niet zorgvuldig is behandeld.144 De gediscrimineerde sollicitante kan tevens een schadevergoedingvordering instellen wegens een onrechtmatige daad of handelen in strijd met het goedwerkgeverschap. Bij een dergelijke gedraging op grond van art. 6:162 BW staat de aansprakelijkheid en de onrechtmatigheid niet zondermeer vast. Voor deze aansprakelijkheidsstelling zijn een onrechtmatige daad, toerekenbaarheid, schade, causaliteit en relativiteit vereist. Bij een onrechtmatige gedraging gelegen in de schending van een discriminatieverbod gelden deze eisen niet. Wanneer de (aspirant)-werkgever een verboden onderscheid heeft gemaakt, staat hiermee de volledige aansprakelijkheid en de onrechtmatigheid vast. De rechtvaardigingsgronden in art. 6:162 BW vinden derhalve ook geen toepassing. De causaliteit is alleen van belang bij de begroting van de schade.145 Dat aansprakelijkheid niet altijd betekent dat er ook materiële schade is, vloeit voort uit de uitspraak van de Kantonrechter Gouda. Er is volgens de rechter geen materiële schade, omdat uit de schriftelijke verklaringen blijkt dat de medewerkers aan de directie een negatief oordeel hebben uitgebracht over de sollicitante. De sollicitante zou volgens de rechter dan ook niet zijn aangenomen wanneer haar gezinsomstandigheden geen probleem zouden zijn. Ook het verzoek tot immateriële schade wordt afgewezen. De rechter is van mening dat de sollicitante zich niet gekwetst of beledigd heeft moeten voelen doordat de aspirant-werkgever de gezinsomstandigheden als reden van de afwijzing aangeeft en niet het negatieve advies van het team. De aspirant-werkgever kan volgens de rechter niet worden verweten dat hij naar het oordeel van het team heeft geluisterd. Bovendien oordeelt de rechter dat de sollicitante meer begrip heeft kunnen tonen door zich bij de uitspraak van CGB neer te leggen. Wel ontvangt de sollicitante een symbolische schadevergoeding van 1 gulden en wordt zij gedeeltelijk in het gelijk gesteld.146

p. 149-153. HR 13 november 1987, NJ 1989, 698 (Gielen/St. Bavo). 143 Commissie NVP Sollicitatiecode en Klachteninstantie NVP Sollicitatiecode, ‘Aangenaam aannemen!, Jaarbericht 2010/2011, p. 10. 144 Bijv. CGB oordelen 25 januari 2011 (2011-12) en 29 mei 2012 (2012-97). 145 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 155-156. HvJ EG 8 november 1990, nr. 177/88, NJ 1992,224 (Dekker). M. Schouw, Het is niet zwart-wit. Onrechtmatige daad: een geschikt rechtsmiddel bij discriminatie? (Scriptie Hogeschool van Arnhem en Nijmegen), 2011, p. 16-17. 146 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 155-156. Ktr. Gouda 13 maart 1986, Prg. 1986, 2667.

32

In de bovenstaande uitspraak van de Kantonrechter Maastricht is al een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Een werkneemster heeft een sterkere rechtspositie dan een sollicitante, omdat de bijzondere regels uit het arbeidsovereenkomstenrecht van toepassing zijn. De aspirant-werkgever dient hier een ontbindingsverzoek in wegens een verstoorde arbeidsrelatie tussen de werkneemster en de bedrijfsleider. Het oordeel van de rechter is in het voordeel van de werkneemster. Hij gebiedt de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst, omdat de werkgever degene is die het vertrouwen tussen de bedrijfsleider en de sollicitant moet herstellen. 147 In een andere uitspraak wordt de werkneemster die haar zwangerschap tijdens de sollicitatie verzuimd te melden niet beschermd. De kantonrechter acht het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden van de verstoring van de arbeidsrelatie gegrond.148 De zwangere sollicitante die heeft verzuimd de zwangerschap te melden en hier later op wordt afgerekend door ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan hiertegen geen hoger beroep of cassatie instellen. De Hoge Raad heeft hierover geoordeeld in dezelfde uitspraak. Wanneer de kantonrechter de arbeidsovereenkomst dus ten onrechte heeft ontbonden staan er geen beroepsmogelijkheden meer open. Het EVRM en de Tweede Richtlijn EEG, nr. 76/207 bieden geen recht op aanspraak een hoger beroep in te stellen. Bovendien zijn in dit concrete geval de essentiële vormen in de discriminatoire beslissing niet verzuimd, waardoor er geen recht op cassatie bestaat. In dit geval zal naar mijn mening toch een beroep open moeten staan tegen de uitspraak, omdat ik vind dat het verboden onderscheid hersteld moet kunnen worden. Wel is de kantonrechter indien dit nodig is op grond van art. 267 VWEU verplicht een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de uitleg van de Europese regeling.149 In het geval van de Kantonrechter Amsterdam staat de werkneemster met lege handen doordat de loonvordering wordt afgewezen en de arbeidsovereenkomst wordt vernietigd wegens dwaling. De uitspraak is naar mijn mening onwenselijk, omdat deze in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. Bovendien wordt een buitenwettelijke ontslaggrond toegepast wat haaks staat op het gesloten stelsel van ontslagrecht.150 De zwangere sollicitante verdient naar mijn mening de bescherming van het bijzondere arbeidsovereenkomstenrecht.151 Mijns inziens kan de werkneemster tegen deze uitspraak daarom wel hoger beroep instellen. Het betreft immers geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst waartegen in beginsel geen hoger beroep en cassatie openstaat.152 147

Ktr. Maastricht 10 oktober 2005, JAR 2005/238. HR 24 april 1992, NJ 1992, 672. 149 J. van Drongelen e.a., ‘Individueel arbeidsrecht, deel 3, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 169-170, 333-334. Ktg. Amsterdam 27 april 1999 en 25 februari 2000, JAR 2000/155. 150 R.M. Beltzer, ‘Vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap: de kantonrechter verdwaald?’, Arbeid Integraal 4, september 2000, p. 116-118. J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 136. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 61,123. C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 82-83. D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 134-135. 151 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 23-27. 152 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 331-334. 148

33

Hoofdstuk 5

Rechtspositie sollicitant met medische beperkingen

Het aantal aanstellingskeuringen in strikte zin is fors gedaald. Echter het aantal gezondheidsvragen in sollicitatieprocedures is sinds de aanstellingskeuring mogelijk toegenomen. Tijdens sollicitatiegesprekken wordt aan 10% van de op het oog gezonde sollicitanten naar gezondheid gevraagd. Bij sollicitanten met gezondheidsproblemen gebeurt dit in 29% van de gevallen en voor sollicitanten met een handicap ligt dit percentage op 37%.153 5.1 Inleiding Een vraag naar gezondheid en ziekverzuim bij vorige werkgevers is op grond van art. 4 lid 2 WMK een verboden vraag waarop de sollicitant mag zwijgen en waarover mag liegen.154 Ook vragen naar het WAO-verleden of een gehandicaptenstatus vallen onder vragen naar gezondheid en zijn dus verboden vragen voor de aspirant-werkgever.155 Echter, de sollicitant heeft wel de plicht uit eigen beweging de medische klachten te melden waarvan hij weet of had moeten begrijpen dat de kwaal hem ongeschikt maakt voor de functie.156 De Hoge Raad heeft dit voor het eerst bepaald in de uitspraak Mijnals/NSDM in 1981. De werkgever ontslaat een lasser op staande voet, wanneer blijkt dat hij lijdt aan astmatische bronchitis. De werkgever voert aan dat de werknemer tijdens de sollicitatie heeft gelogen over zijn gezondheid.157 Naast de WMK kan een sollicitant/werknemer ook een beroep doen op de WGBH/CZ voor de waarborg van zijn rechtspositie. 5.2 Gelijke behandeling De WGBH/CZ verbiedt in art. 1 het maken van onderscheid of het geven van de opdracht tot het maken van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. De begrippen handicap en chronische ziekte zijn niet gedefinieerd in de wet. Volgens de wetgever is dit onwenselijk en onnodig, omdat de begrippen in het spraakgebruik voldoende duidelijk zijn

153

E. Cremers-Hartman, ‘Nog te veel gezondheidsvragen tijdens de sollicitatieprocedure’, School en Wet oktober 2008, p. 12. Tweede evaluatie Wet op de medische keuringen, Den Haag: ZonMw maart 2007, p. 101-102. 154 C.W.G. Rayer e.a., Aanstellingskeuringen, Deventer: Kluwer 2004, p. 2. E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p. 121-122. Kamerstukken II 2011/12, 330505, nr. 3, p. 2 (MvT). 155 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 38, 63, 144-145. D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 131. HR 2 november 1984, NJ 1985, 192. (Van der Worp/Missel). A.C. Hendriks, ‘Zeg ik het of zeg ik het niet? Richtlijnen voor het vragen naar en (niet-) melden van arbeidsbeperkingen bij indiensttreding’, NJB 2006, p. 1044-1048. Ktr. Middelburg 21 juli 2003, JAR 2003/204. Kamerstukken II 1996/97, 25478, nr. 3, p. 31 (MvT). 156 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 83-86, 144-145. 157 HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 131.

34

en de definitie afhangt van de situatie.158 Een handicap of een chronische ziekte kan psychisch, fysiek of verstandelijk van aard zijn.159 Een handicap is iets onomkeerbaars en een chronische ziekte is langdurig van aard. 160 De kortdurende ziekte (de sollicitant/werknemer is nog geen 104 weken ziek) valt dus buiten de werkingssfeer van deze wet. Een vermeende handicap of chronische ziekte valt ook binnen deze wet. Dit is om ook de personen waarbij ten onrechte een handicap of een chronische ziekte is aangenomen te beschermen.161 De wet is van toepassing op de wervings- en selectiefase, het aangaan en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de arbeidsbemiddeling . Ondanks het verbod behoudt de aspirant-werkgever het recht om ongeschikte sollicitanten af te wijzen en de meest geschikte sollicitant te selecteren.162 De sollicitant behoudt de plicht om de handicap of de chronische ziekte te melden wanneer hij ernstige belemmeringen ervaart bij de functievervulling.163 De wet legt zowel een verbod op tot het maken van (direct en indirect) onderscheid als de plicht voor de werkgever doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze aanpassingen een onevenredige belasting vormen.164 Een aanpassing is doeltreffend wanneer deze geschikt en noodzakelijk is, zodat de gehandicapte of chronisch zieke als ieder ander kan deelnemen aan het arbeidsproces en andere onderdelen van het maatschappelijk leven.165 Het initiatief voor de aanpassing ligt volgens de memorie van toelichting bij de sollicitant.166 Deze wettelijke bepaling kan botsen met de WMK, omdat de functie-eisen soms inherent zijn aan de vraag of er aanpassingen nodig zijn. 167 Wanneer de sollicitant verplicht zou zijn de aanpassingen te melden tijdens de sollicitatieprocedure zou dit naar mijn mening een effectieve uitoefening van de WMK in de weg staan. De sollicitant hoeft immers geen mededeling te doen van de handicap of chronische ziekte wanneer deze hem niet belemmeren bij de functie. Op grond van de WBGH/CZ kan in dit geval dan wel 158

Kamerstukken II 1999/2000, 24170, nr. 55, p. 11 (voortgangsnotitie). Kamerstukken II 2001/02, 28169, nr. 3, p. 9 (MvT). 159 A de Keizer, ‘De wet gelijke behandeling op grond van handicap/chronische ziekte’, SMA maart 2004-3, p. 124. 160 Kamerstukken II 2001/02, 28169, nr. 3, p. 24 (MvT). Kamerstukken II 2001/02, 28169, nr. 5, p. 16 (NEV II). 161 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 165-166. A de Keizer, ‘De wet gelijke behandeling op grond van handicap/chronische ziekte’, SMA maart 2004-3, p. 123-131. A.M. ten Bosch-Gerritsen, ‘Tekst en commentaar WGBH/CZ’, Kluwer Navigator, 2009-2012. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 139-144. 162 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 169-170. 163 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 170. Rb. Rotterdam 1 april 1999, JAR 1999/99. Kamerstukken II 2001/02, 28169, nr. 3, p. 35 (MvT). 164 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 165-169. 165 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 166. A de Keizer, ‘De wet gelijke behandeling op grond van handicap/chronische ziekte’, SMA maart 2004-3, p. 126. 166 D. de Wolff, ‘Taai ongerief: de verzwijging van medische beperkingen’, Sociaal Recht 2004, p.331-339. 167 D. de Wolff, ‘Taai ongerief: de verzwijging van medische beperkingen’, Sociaal Recht 2004, p.331-339.

35

een mededelingsplicht op de sollicitant rusten, omdat hij de aanpassingen moet melden aan de aspirant-werkgever. Daarom is het volgens De Wolff verstandig als de sollicitant om de aanpassingen verzoekt wanneer de proeftijd is verlopen.168 Volgens Hendriks169 mag de sollicitant zelf bepalen wanneer hij de aanpassing meldt, maar moet hij dit in ieder geval melden tijdens de sollicitatieprocedure. De CGB 170 is van mening dat vóór de beslissing is genomen om de sollicitant af te wijzen, het onderzoek naar de doeltreffende aanpassingen moet zijn verricht. Dit betekent dus dat de sollicitant vóór deze beslissing is genomen ook moet verzoeken om de doeltreffende aanpassingen. Deze beslissing wordt genomen tijdens de sollicitatieprocedure. Door de doeltreffende aanpassingen kan een sollicitant ineens wel geschikt zijn voor de functie en vervalt naar mijn mening de mededelingsplicht die volgt uit de WMK. Wel blijft de plicht de doeltreffende aanpassingen te melden op grond van art. 2 WGBH/CZ bestaan. Indien de sollicitant besluit de aanpassingen na de proeftijd te melden en ongeschikt is voor de functie zal hij naar mijn mening zelf moeten beoordelen of hij na de aanpassingen wel geschikt voor de functie zal zijn. Het is wenselijk dat een deskundige, bijvoorbeeld een bedrijfsarts, hierin een adviserende rol heeft. Indien later blijkt dat hij ondanks de aanpassingen toch ongeschikt is voor de functie, dan had hij de medische klachten wel moeten melden. 5.3 Sollicitant met alcohol- en drugsverslaving Een sollicitant moet een kwaal melden wanneer hij weet of had moeten begrijpen dat hij daardoor ongeschikt is voor de functie.171 Of de kwaal een sollicitant ongeschikt maakt voor de functie moet per geval worden beoordeeld. Moet de sollicitant met een huidige of voormalige drugs- en/of alcoholverslaving dit melden bij de sollicitatie? Met andere woorden: Maakt dit hem ongeschikt voor de uitoefening van de functie? De kantonrechter heeft hierover geoordeeld in een aantal uitspraken. Tijdens de sollicitatie rust op de sollicitant de plicht zijn alcoholmisbruik te melden aan de aspirant-werkgever. In een dergelijk geval ontbindt de rechter daarom de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden. Dit heeft bijvoorbeeld de Kantonrechter Zutphen172 geoordeeld in zijn uitspraak. De sollicitant heeft in deze zaak ten tijde van de sollicitatie al alcoholproblemen. Korte tijd na de indiensttreding wordt de werknemer opgenomen in een kliniek en arbeidsongeschikt verklaart wegens een alcoholverslaving. De werkgever beroept zich primair op een dringende reden voor de ontbinding van de overeenkomst. Volgens de werkgever had de werknemer zijn alcoholmisbruik die al anderhalf jaar bestaat moeten melden bij de sollicitatie, omdat hij hierdoor ongeschikt is 168

D. de Wolff, ‘Taai ongerief: de verzwijging van medische beperkingen’, Sociaal Recht 2004, p.331-339. A.C. Hendriks, ‘Zeg ik het of zeg ik het niet? Richtlijnen voor het vragen naar en (niet-) melden van arbeidsbeperkingen bij indiensttreding’, NJB 2006, p. 1044-1048. 170 N. Bochhah, ‘Handicap of chronische ziekte: doeltreffende aanpassingen. Factsheet juridische instrumenten voor gelijkwaardig burgerschap’, Art. 1 2010, p. 10-11. 171 HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). 172 Ktr. Zutphen 27 juni 2001, JAR 2001/228. C.J. Frikkee & M.E. Smorenburg, ‘Drank, drugs en werk’, SR 2008, 25. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 77. 169

36

voor de uitvoering van de functie. De werknemer kan zijn werk door de verslaving immers niet deugdelijk en verantwoord uitvoeren. De rechter betrekt bij de beoordeling van de dringende reden alle concrete feiten en omstandigheden van het geval. De feiten en omstandigheden die niet toezien op de mededelingsplicht zal ik slechts kort behandelen. De rechter oordeelt dat het niet van belang is dat de sollicitant niet wist dat hij ongeschikt was voor de functie. Ook wanneer een sollicitant had moeten begrijpen dat hij geheel of gedeeltelijk ongeschikt is voor de functie moet dit gemeld worden aan de aspirant-werkgever. De rechter volgt hiermee de uitspraak Mijnals/NDSM173, maar verwijst hierbij niet naar de WMK. Uit de WMK volgt dat de werkgever aan de sollicitant tijdens de sollicitatiefase geen vragen mag stellen of inlichtingen mag inwinnen over de gezondheidstoestand of ziekteverzuim bij vorige werkgevers.174 De vraag is dan of de sollicitant op grond van de redelijkheid en billijkheid wel verplicht is relevante kwalen te melden nu de aspirant-werkgever hier op grond van de wet niet naar mag vragen.175 De overweging van de rechter wijkt wel af van de uitspraak Mijnals/NDSM, omdat de rechter onder ongeschiktheid geheel of gedeeltelijke ongeschiktheid verstaat. De Hoge Raad spreekt in de uitspraak Mijnals/NSDM alleen over ongeschiktheid. Uit de verklaringen van de werknemer volgt dat de werknemer redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het misbruik hem geheel of gedeeltelijk ongeschikt maakt voor de functie. De gevolgen die het alcoholmisbruik van de werknemer hebben op zijn privéleven en werk zijn evident. Het is naar mijn mening wel opmerkelijk hoe de rechter motiveert dat de werknemer geheel of gedeeltelijk ongeschikt is voor de functie. De rechter vindt dat de werknemer ongeschikt is, omdat het werken op een snij-afdeling risico’s met zich brengt. De rechter gaat hieraan voorbij aan het verweer van de werkgever dat de werknemer ongeschikt is wegens ondeugdelijke verrichting van de arbeid. Ik vind dat de rechter hier ook op in had moeten gaan. Ik vraag me af of de rechter met de ongeschiktheid alleen fysieke risico’s bedoelt. In iedere functie brengen gemaakte fouten immers risico’s met zich. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de boekhouder die de cijfers niet op orde heeft of de commerciële medewerker die imagoschade toebrengt door zijn verslavingen. Rust op werknemers dan ook een mededelingsplicht, omdat zij ongeschikt zijn voor de functie? De rechter kan geen rechtvaardiging vinden in het feit dat de werknemer al twee maanden goed heeft gefunctioneerd.176 De werknemer kan zich hier tevens niet beroepen op het ontbreken van de verwijtbaarheid, omdat de ontbinding wegens dringende reden in sommige gevallen ook mogelijk is zonder dat de werknemer iets kan worden verweten. Ook kan de werknemer niet worden beschermd via het opzegverbod bij ziekte, omdat de opzegverboden krachtens art. 7:670a BW niet van toepassing zijn bij dringende redenen. Bij HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). C.W.G. Rayer e.a., Aanstellingskeuringen, Deventer: Kluwer 2004, p. 2. E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p. 121122. Kamerstukken II 2011/12, 330505, nr. 3, p. 5 (MvT). 175 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 84-86. 176 D. de Wolff, ‘Taai ongerief: de verzwijging van medische beperkingen’, Sociaal Recht 2004, 71. 173

174

37

de beoordeling van de dringende reden wordt door de rechter mede in aanmerking genomen dat de werknemer niet heeft ingestemd op het aanbod van de werkgever tot onbetaald verlof voor de behandeling van de verslaving. Volgens de Kantonrechter Zaanstad hoeft de sollicitant bij de sollicitatie de drugsverslaving niet te melden.177 De werkgever verzoekt tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewijzigde omstandigheden op grond van art. 7:685 BW. Dit verzoek wordt niet door de rechter gehonoreerd. Bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing (art. 7:685 lid 1 BW jo. art. 7:670 BW). De werknemer kan dan ook (in beginsel) niet worden ontslagen, omdat hij tijdens zijn ziekte wordt beschermd door art. 7:670 BW. 178 Daardoor kan de vordering mijns inziens ook niet worden toegewezen in het geval er wel een mededelingsplicht op de sollicitant rust. Bij zijn oordeel werkt de rechter systematisch en duidelijk de overwegingen uit en combineert de WMK met de uitspraak Mijnals/NSDM179. Hij oordeelt dat op grond van de wet geen mededelingsplicht bestaat voor de sollicitant. Ook is de WMK niet van toepassing, waardoor aan de medische keuring ook geen mededelingsplicht kan worden ontleend. Daarom rust op de sollicitant in beginsel ook geen plicht tot het melden van de verslaving. De werknemer had de verslaving volgens de rechter wel moeten melden wanneer hij wist of had behoren te begrijpen dat hij door de drugsverslaving ongeschikt was voor de functie. Dat een drugsverslaving vrijwel niet geneesbaar is, maar wel behandelbaar doet volgens de kantonrechter niets af aan de vraag of de werknemer ongeschikt is voor de functie. Van belang is dat de werknemer anderhalf jaar wel goed heeft gefunctioneerd. Het niet melden van de verslaving kan hem daarom niet worden verweten. De Kantonrechter Rotterdam180 is ook van mening dat de werknemer bij de sollicitatie niet is gehouden de alcohol- en drugsverslaving te melden. De werknemer is ruim een jaar in dienst, waarna hij wegens een alcohol- en drugsverslaving 10 dagen lang voor 50% arbeidsongeschikt wordt verklaard. De werknemer deelt aan de werkgever de huidige alcohol- en drugsverslaving mee en dat hij in het verleden wegens deze verslavingen is opgenomen in een afkickkliniek. Daarom verzoekt de werkgever tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De werkgever voert niet als grondslag aan dat de werknemer de mededelingsplicht tijdens de sollicitatie heeft verzuimd, maar dit standpunt volgt wel uit de gedingstukken. De werknemer heeft de verslaving bij de sollicitatie niet hoeven meedelen volgens de rechter. De veelvoorkomende recidive van de alcohol- en drugsverslaving betekent namelijk niet direct dat daardoor ook een onaanvaardbaar verslavingsrisico voor de werkgever wordt verwacht. Naar mijn mening is het niet duidelijk of de rechter bedoelt dat er ook geen

177

Ktr. Zaandstad 28 maart 2003, LJN AF6613. J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 173-178. E. Verhulp, ‘Tekst en Commentaar art. 7:670b’, Kluwer Navigator, 2005-2012. 179 HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). 180 Ktr. Rotterdam 14 april 1992, Prg. 1992, 3738. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 69. 178

38

mededelingsplicht bestaat, wanneer de verslaving jaren geleden heeft plaatsgevonden en de werknemer dus voor lange tijd goed heeft gefunctioneerd. De uitspraak ten aanzien van de mededelingsplicht zou naar mijn mening duidelijker zijn wanneer de rechter in zijn formuleringen de overwegingen uit de uitspraak Mijnals/NSDM 181 had gevolgd. Dit wordt wel gedaan in de bovenstaande uitspraken door de Kantonrechter Zutphen en de Kantonrechter Zaanstad. Tijdens de sollicitatie bestaat dan alleen een mededelingsplicht wanneer de sollicitant weet of behoort te weten dat hij door de kwaal ongeschikt is voor de functie. Ook dan zou de conclusie zijn geweest dat er geen mededelingsplicht voor de werknemer bestaat. Hij heeft een ruim jaar zijn functie goed uitgevoerd en volgens de rechtspraak en de literatuur kan het verzuim van de mededelingsplicht niet meer worden tegengeworpen indien de werknemer meer dan 3 182

maanden normaal heeft gefunctioneerd. Bovendien is de WMK ten tijde van de uitspraak nog niet van toepassing, waardoor er ook geen onduidelijkheid hoeft te bestaan of de uitspraak Mijnals/NSDM nog steeds toepassing vindt. Deze uitspraak verschilt echter wel van de hier behandelde uitspraken, omdat de gronden van het ontbindingsverzoek zich niet direct richten op het verzuim van de mededelingsplicht, maar op het feit dat de verslaving vanwege de veiligheid en hygiëne een onaanvaardbaar risico is voor de werkgever. Er kan niet simpelweg worden gezegd dat het niet melden van de verslaving tijdens de sollicitatie leidt tot de ontbinding van de overeenkomst wegens een dringende reden. Alle omstandigheden van het geval zijn van belang voor de beoordeling van de ontbinding. Bovendien is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen niet mogelijk indien de werknemer ziek is. Ook niet wanneer hij de mededelingsplicht heeft verzuimd. Hij wordt immers beschermd door het opzegverbod tijdens ziekte. De (ex) verslaafde sollicitant zal de verslaving moeten melden indien hij hierdoor ongeschikt is voor de functie. De bovenstaande rechters beoordelen de mededelingsplicht ieder op hun eigen manier. Ik vind het wenselijk dat toekomstige rechters consequent zijn bij de beoordeling van een aanwezige mededelingsplicht. Dan heeft de sollicitant meer handvatten bij de beoordeling van een al dan niet op hem rustende mededelingsplicht. 5.4 Sollicitant met burn-out en verwante psychische klachten ‘Een op de acht werknemers had in 2011 burn-out klachten’183 Burn-out is een veelvoorkomend verschijnsel op de hedendaagse arbeidsmarkt en is onlosmakelijk verbonden met de huidige manier van werken. In iedere arbeidsorganisatie zijn werknemers met deze klachten. Moeten deze werknemers hun huidige of verleden burn-out klachten melden tijdens de sollicitatieprocedure? En geldt de mededelingsplicht ook voor de sollicitant met andere psychische klachten? Een sollicitant moet een kwaal 181

HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). D. de Wolff, ‘Taai ongerief: de verzwijging van medische beperkingen’, Sociaal Recht 2004, 71. Ktr. Rotterdam 18 februari 1998, JAR 1998/89 en in appel Rb. Rotterdam 1 april 1999, JAR 1999/99. Besluit beleidsregels weigering ziekengeld bij bestaande of te verwachten ongeschiktheid, Stcrt. 2004, 115, p. 21. 183 CBS, Thema’s arbeid en sociale zekerheid’, 2012, www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/arbeid-socialezekerheid/publicaties/artikelen/archief/2012/2012-3712-wm.htm. 182

39

melden wanneer hij weet of had moeten begrijpen dat hij daardoor ongeschikt is voor de functie.184 Deze conclusie uit de uitspraak Mijnals/NSDM185 is de heersende lijn in de huidige rechtspraak. Echter, veel rechters volgen deze lijn niet. Zij hanteren een eigen criterium al dan niet ten gunste voor de rechtspositie van de sollicitant met psychische problemen. Een opname in een psychiatrische inrichting hoeft niet zondermeer gemeld te worden tijdens de sollicitatieprocedure. Hierover heeft de Rechtbank ‘s-Gravenhage186 zich uitgelaten in zijn uitspraak van 1986. De plicht dit te melden geldt niet onverkort, omdat de plicht afhankelijk is van de relevante omstandigheden, zoals het tijdstip, de duur van de opname en de aard en de ernst van de aandoening. Ik ben van mening dat deze omstandigheden niet relevant zijn voor de mededelingsplicht. Het gaat er volgens mij om of de werknemer door de opname ongeschikt is voor de functie. De werknemer had dan tijdens de sollicitatie de opname moeten melden wanneer hij dit wist of had moeten begrijpen. De rechter volgt deze lijn uit de uitspraak Mijnals/NSDM187 niet. Ook het Hof Amsterdam188 heeft zich uitgesproken over de mededelingsplicht bij psychische problemen tijdens de sollicitatieprocedure. De werkneemster is slechts 22 dagen in dienst, waarna zij wegens psychische problemen uitvalt. De werkgever vordert terugbetaling van het loon (art. 7:629 lid 3 sub a BW) op grond van het feit dat de werkneemster tijdens de sollicitatieprocedure onjuiste informatie over de gezondheid heeft verstrekt en zaken heeft verzwegen. De rechter betrekt de verklaringen van de bedrijfsarts en het UWV bij de beoordeling van de mededelingsplicht. De werkneemster kan in het beroep volledig terugvallen op deze verklaringen in haar verweer. Uit de verklaring van de bedrijfsarts volgt dat de werkneemster ten tijde van de indiensttreding vermoedelijk arbeidsongeschikt is geworden wegens psychische klachten en dit welllicht ook wist. Deze verklaring vindt het hof echter onvoldoende om een schending van de mededelingsplicht te bewijzen, omdat de bewuste verzwijging niet uit de verklaring volgt. Bij deze uitspraak is ook van belang dat het UWV een ander standpunt inneemt dan de bedrijfsarts. Volgens het UWV heeft de bedrijfsarts niet voldoende duidelijk gemaakt bij de indiensttreding dat de werkneemster door de beperkingen de arbeid niet zou kunnen uitvoeren of dat op korte termijn uitval was te verwachten. Het UWV neemt hierin het oordeel van de huisarts mee. Het feit dat psychische problemen niet plotseling ontstaan doet volgens het UWV hieraan niets af. Volgens het UWV betekent het hebben van psychische problemen niet dat de werkneemster tijdens de indiensttreding haar werkzaamheden niet kan uitvoeren. Ik vind deze conclusie van het UWV en het feit dat de rechter hierin meegaat opmerkelijk. De kantonrechter gaat er kennelijk van uit dat de psychische problemen zeer plotseling zijn opgetreden. Zodanig plotseling zelfs dat de werkneemster ten tijde van de indiensttreding niet heeft hoeven te verwachten dat zij binnen 6 maanden arbeidsongeschikt zou worden. Schijnbaar is in die 22 dagen een verandering van de psychische situatie ontstaan, waardoor de sollicitant ongeschikt is geworden voor de functie. Wellicht oordeelt de rechter zo, omdat psychische 184

HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). 186 Rb. ‘s-Gravenhage 26 maart 1986, Prg. 1986, 2511. 187 HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). 188 Hof Amsterdam 25 augustus 2005, JAR 2005/233. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 63. 185

40

klachten soms meer plotseling kunnen omslaan dan lichamelijke klachten. Zelfs wanneer de sollicitant bij de indiensttreding wel ongeschikt is vanwege psychische problemen betekent dit niet altijd dat dit de werkneemster kan worden verweten. Voor de schending van de mededelingsplicht zijn de cumulatieve eisen van opzet en bewuste verzwijging vereist. De rechter volgt hiermee niet de gebruikelijke lijn in de uitspraak Mijnals/NSDM.189 De rechter neemt evenals het UWV een verlichte mededelingsplicht aan. Aan de andere kant lijkt de rechter een strenge toets te hebben neergezet, omdat wanneer de mededelingsplicht wordt verzuimd hiermee ook de loondoorbetalingsplicht vervalt, ongeacht of de werkneemster voor kortere of langere periode naar behoren heeft gefunctioneerd.190 Een sollicitant die in zijn arbeidsverleden overspannen is geweest, moet dit melden wanneer dit van wezenlijk belang is voor de functie. Dit heeft de Kantonrechter Haarlem 191 in kort geding geoordeeld. De werknemer vecht zijn ontslag aan en vordert doorbetaling van het loon, nadat hij door de werkgever op staande voet is ontslagen wegens bewuste misleiding over de ongeschiktheid tijdens de sollicitatieprocedure. De werknemer heeft een verleden met psychische problemen. Hij is behandeld door een psychiater, heeft antidepressiva gebruikt, ontvangt een WAO-uitkering en heeft de structurele functionele beperking status. Bovendien heeft zijn overspannenheid in het verleden ook tot arbeidsongeschiktheid geleid in eenzelfde functie. De oorzaak van de overspannenheid is voor de rechter een belangrijke omstandigheid bij de beoordeling van de mededelingsplicht. Deze oorzaak is volgens de rechter niet duidelijk. Is deze oorzaak gelegen in de privé of werksfeer? Wanneer de vorige overspannenheid is veroorzaakt door omstandigheden uit de privésfeer kan de mededelingsplicht volgens de rechter daardoor komen te vervallen. Het ontslag op staande voet houdt geen stand. De huidige overspannenheid is dan immers niet meer gelegen in dezelfde oorzaak als de overspannenheid in het verleden. De werknemer had daarom ook niet hoeven te verwachten dat hij hierdoor ongeschikt is voor de functie. Deze andere oorzaak van de overspannenheid had de werknemer dan als rechtvaardigingsgrond in kunnen roepen voor het verzaken van de mededelingsplicht. De rechter is van mening dat de werknemer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet wist of behoorde te begrijpen dat zijn beperkingen in het verleden een aanzienlijk risico vormen voor de uitvoering van de functie. De rechter gebruikt nu niet meer de bewoordingen van ‘wezenlijk belang voor de functie’ bij de invulling van de mededelingsplicht. Naar mijn mening lijkt het hierdoor alsof de rechter twee criteria hanteert. Allereerst bestaat er een mededelingsplicht wanneer dit van wezenlijk belang is voor de functie en ten tweede wanneer de beperkingen een aanzienlijk risico vormen voor de uitvoering van de functie. Hiermee wijkt de kantonrechter af van de gebruikelijke lijn uit de uitspraak Mijnals/NSDM192, waar de mededelingsplicht volgt uit de ongeschiktheid van de functie. Dat er sprake is van een aanzienlijk risico volgt uit de omstandigheid dat de werknemer lang in behandeling is geweest voor de overspannenheid en medicijnen heeft gebruikt. De werknemer had hierdoor moeten begrijpen dat dit relevant is voor de werkgever bij de beslissing tot het al dan niet aanstellen van hem. Hierbij is ook relevant 189 190 191 192

HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). Noot B. Barentsen bij uitspraak Hof Amsterdam 25 augustus 2005, JAR 2005/233. Ktr. Haarlem (vzr.) 15 augustus 2007, JAR 2007/256. HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM).

41

dat de werkgever tijdens de sollicitatie naar voren brengt dat de werknemer een lastige groep kinderen moet doceren, waardoor hij weet dat stressbestendigheid van belang is voor de functie. Het was naar mijn mening duidelijker geweest als de rechter de lijn van de uitspraak Mijnals/NSDM had gevolgd. Ik vind het aanzienlijk risico als uitgangspunt voor de mededelingsplicht onduidelijk. Wanneer hier sprake van? De rechter motiveert dat er sprake is van een aanzienlijk risico, maar deze feiten en omstandigheden zijn alleen relevant als de werknemer hierdoor ongeschikt is voor de functie. Ziekte kan immers een risico zijn voor de uitvoering van de functie, maar hierdoor is de werknemer niet zondermeer ongeschikt voor de functie. De omstandigheid dat de werknemer in het verleden voor lange tijd overspannen is geweest en medicijnen heeft gebruikt vind ik geen risico voor de functie-uitvoering. De ongeschiktheid voor de functie kan wel impliciet worden afgeleid uit de eis van de stressbestendigheid. Doordat deze eigenschap van belang is voor de functie had de werknemer dit volgens de kantonrechter moeten melden bij de sollicitatie. Het was duidelijker geweest als de rechter in zijn beoordeling nogmaals expliciet had gezegd dat de werknemer de overspannenheid had moeten mededelen, omdat hij in het verleden in eenzelfde functie ook is uitgevallen hierdoor. Dit heeft de rechter nagelaten. Hoe zit het met de sollicitant die in het verleden wegens een burn-out is uitgevallen? Heeft hij een mededelingsplicht? De Kantonrechter Breda heeft zich over deze vraag uitgelaten.193 De werkgever vordert ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen en voert daarvoor twee argumenten aan. Allereerst dat de werkneemster tijdens de sollicitatie de eerdere langdurige arbeidsongeschiktheid, WGA-uitkering en de beperkte belastbaarheid niet heeft gemeld. En ten tweede dat de werkneemster ongeschikt is voor de functie. De werkneemster valt 7 weken na de indiensttreding voor de eerste keer uit wegens arbeidsongeschiktheid en valt 4 weken daarna opnieuw uit wegens psychische klachten. De werkneemster heeft reeds voor de indiensttreding een gedeeltelijke WGAuitkering, omdat ze in het verleden ook is uitgevallen wegens een burn-out in eenzelfde functie. Bovendien volgt uit het advies van het UWV dat de werkneemster slechts een kleine werkdruk aankan, waardoor ze alleen gestructureerd en voorspelbaar werk kan doen. Welk criterium gebruikt deze rechter voor de vraag of op de sollicitant een mededelingsplicht rust? De werkneemster had datgene moeten mededelen waarvan zij wist of had moeten begrijpen dat dit van wezenlijk belang was voor de functie. Hiermee gebruikt de rechter een ander criterium dan de gebruikelijke lijn in de uitspraak Mijnals/NSDM194. Op grond hiervan moet de sollicitant feiten mededelen waarvan zij weet of had moeten begrijpen dat zij hierdoor ongeschikt is voor de functie. De rechter gebruikt hier een ruimer criterium, omdat het gaat om een ontbinding en niet om een ontslag op staande voet. Schijnbaar vindt de rechter dat bij een ontbindingsverzoek wegens gewichtige redenen door de verandering van de omstandigheden meer eisen aan de mededelingsplicht mogen worden gesteld dan bij een ontslag op staande voet wegens een dringende reden. Het is de werkgever op grond van de WMK niet toegestaan om te vragen naar de gezondheid en/of het ziekteverzuim. Daarom is het volgens de kantonrechter belangrijk om te beoordelen of op de werkneemster tijdens de sollicitatie een mededelingsplicht rustte. 193 194

Ktr. Breda 2 juli 2008, JAR 2008/196. HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM).

42

Een belangrijke omstandigheid in dit geval is dat de werkgever tijdens de sollicitatie heeft gezegd dat het gaat om een verantwoordelijke functie, waarbij de werkdruk periodiek hoger is en de werkneemster uiteindelijk de eindverantwoordelijkheid krijgt over de afdeling. Dat de werkneemster in haar oude functie niet volledig arbeidsgeschikt was en er geen volledig herstel binnen of buiten het bedrijf wordt verwacht is ook een belangrijke omstandigheid. De werkneemster had daarom gezien de functie-eisen haar beperkingen en de WGAuitkering moeten melden aan de werkgever. De werkneemster heeft de gerechtvaardigde belangen van de werkgever geschonden door dit niet te doen. Hierbij is ook van belang dat de werkgever voordelen is misgelopen, doordat hij niet wist dat de werkneemster een WGAuitkering kreeg. Deze uitspraak is tevens van belang voor het opzegverbod tijdens ziekte. In de wet staat niet dat dit opzegverbod niet geldt bij het verzuim van de mededelingsplicht. Volgens de kantonrechter vindt het opzegverbod tijdens ziekte geen werking. De werkgever verzoekt de ontbinding namelijk niet op grond van ziekte, maar vanwege de schending van de mededelingsplicht en het ontbreken van de geschiktheid voor de functie. Alle hiervoor genoemde rechters wijken af van de gebruikelijke lijn van de uitspraak Mijnals/NSDM en gebruiken verschillende criteria. Dit is onwenselijk, omdat het hierdoor voor de sollicitant erg lastig is te beoordelen of op hem een mededelingsplicht rust. Dat de mededelingsplicht verder moet worden ingevuld door de concrete feiten en omstandigheden doet hieraan niets af. Niet alleen zijn de bewoordingen van de rechter vaak inconsequent met de huidige lijn, maar deze soms ook onduidelijk en lastig te begrijpen. Ik vind het opmerkelijk en onwenselijk dat de rechters hier recht spreken op basis van feiten en omstandigheden. De Kantonrechter Breda verwijst nog wel naar de uitspraak Mijnals/NSDM en de WMK. De andere rechters laten na deze plicht te baseren op een wettelijke grondslag of een rechtsbeginsel. Naar mijn mening hadden alle rechters moeten verwijzen naar de WMK. Uit de WMK volgt dat de werkgever niet mag vragen naar gezondheid en ziekteverzuim bij vorige werkgevers. Het is wel zo dat de sollicitant in sommige gevallen uit eigen beweging informatie moet melden. Nu de mededelingsplicht niet wettelijk is geregeld, bestaat deze plicht op grond van een rechtsbeginsel: het goedwerknemerschap of de redelijkheid en de billijkheid (art 7:611 BW en art. 6:248 BW). De gevolgen van het niet mededelen staan wel in de wet: geen recht op loondoorbetaling bij ziekte en een dringende reden voor ontslag op staande voet (art. 7:629 lid 3 onder a BW en art. 7:678 lid 2 onder a BW). Het verzuim van de mededelingsplicht kan niet meer worden tegengeworpen wanneer de werknemer minimaal 3 maanden goed heeft gefunctioneerd. Deze omstandigheid mis ik in alle uitspraken. Een duidelijk (wettelijk) kader voor de mededelingsplicht zou de rechtspositie van de sollicitant ten goede komen. De sollicitant weet dan in ieder geval wat zijn rechten en plichten zijn en is niet enkel afhankelijk van de opinie van de rechter die slechts rechtspreekt op basis van de aanwezige feiten en omstandigheden.

43

5.5 Sollicitant met fysieke klachten Er bestaan grofweg twee soorten arbeid: fysieke arbeid en mentale arbeid. Bij fysieke arbeid is een goede fysieke gesteldheid noodzakelijk. Een timmerman die zijn arm niet meer kan optillen en een turnster met een gebroken arm zijn niet in staat tot de volledige functieuitvoering. Wanneer rust op de sollicitant de plicht de fysieke beperkingen te melden? In onderstaande uitspraken hebben de rechters zich hierover uitgelaten. Het gaat hier om klachten als heup-, rug- en knie-klachten. Reeds in 1982 heeft de Rechtbank Maastricht195 geoordeeld over de mededelingsplicht van fysieke klachten. Het betreft hier een werkneemster die tijdens de sollicitatie naar de functie kapster niet heeft gemeld dat zij een sleutelbeenbreuk heeft gehad. De werkgever ontslaat de werkneemster om deze reden op staande voet. Voor de mededelingsplicht beoordeelt de rechter de aanwezige feiten en omstandigheden. De rechter is van mening dat de werkneemster door de sleutelbeenbreuk in het verleden niet ongeschikt was voor de functie. Daarom rustte op de werkneemster tijdens de sollicitatie dan ook geen mededelingsplicht voor deze medische klachten. De werkneemster heeft al bijna 3 jaar gewerkt bij deze werkgever en heeft vanaf de indiensttreding 5 maanden onafgebroken haar functie uitgevoerd. Deze omstandigheden steunen haar geschiktheid voor de functie. De omstandigheid dat de werkneemster in deze 3 jaar regelmatig ziek is geweest zou een indicatie kunnen zijn voor de ongeschiktheid van de functie. Dit kan echter niet worden aangenomen, omdat niet duidelijk is of de oorzaak van de ziekte alleen is gelegen in de sleutelbeenbreuk. Is een taxichauffeur verplicht bij de sollicitatie te melden dat zij in het verleden ontstekingen onder haar armen heeft gehad? De Kantonrechter Arnhem heeft hier uitspraak over gedaan.196 Een werkneemster heeft twee maanden goed gefunctioneerd, waarna zij zich ziek meldt als gevolg van deze ontstekingen. Zij vordert de doorbetaling van haar loon bij ziekte, omdat haar werkgever dit weigert. De werkgever voert aan dat de redelijkheid en billijkheid zich tegen de loondoorbetaling verzetten, omdat de werkneemster heeft gelogen over haar medische beperkingen en al naar twee maanden werken ziek wordt. In de wettekst van art. 7:629 lid 3 sub a BW staat dat deze bepaling van toepassing is bij aanstellingskeuringen. De rechter legt het wetsartikel ruim uit zodat de loondoorbetalingsplicht ook vervalt wanneer de sollicitant heeft gelogen of gezwegen buiten de aanstellingskeuring om, terwijl op hem een mededelingsplicht rustte. Het is volgens de rechter duidelijk dat de werkneemster niet heeft gelogen of gezwegen over haar medische geschiktheid. Zij had een zwijgrecht voor haar medische beperkingen, omdat de klachten niet van invloed hadden kunnen zijn op haar rijvaardigheid. Ik vind deze conclusie van de rechter opmerkelijk, want de werkneemster valt wel binnen twee maanden na indiensttreding uit wegens deze klachten. Naar mijn mening is dit een indicatie dat de werkneemster door deze klachten haar functie als taxichauffeur niet kan uitoefenen. Dit zou 195 196

Rb. Maastricht 1 april 1982, Prg. 1982, 1748. Ktr. Arnhem 13 september 1999, Prg. 2000, 5401. D. de Wolff, ‘Taai ongerief: de verzwijging van medische beperkingen’, Sociaal Recht 2004, p. 331 339. D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 133. I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 203.

44

dus moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de mededelingsplicht. De rechter laat dit na. Voor de mededelingsplicht is volgens de rechter van belang dat de wetgever heeft bedoeld dat in de functie beperkte eisen mogen worden gesteld aan de medische geschiktheid van een sollicitant. Ik vind deze uitleg van de rechter onduidelijk, omdat hij niet zegt wat deze beperkte eisen inhouden. Het was bovendien duidelijker geweest als de rechter had verwezen naar de tekst waaruit deze bedoeling van de wetgever volgt. Wat houdt de mededelingsplicht in deze uitspraak nu precies in? De rechter geeft omstandigheden voor de mededelingsplicht, maar legt hem verder niet uit. Het was wenselijk geweest als hij hiervoor het criterium uit de uitspraak Mijnals/NSDM 197 had gebruikt. De Rechtbank Rotterdam198 gaat in hoger beroep in op de vraag of de werkneemster met geboren rug- en heupklachten deze beperkingen bij de sollicitatie naar de functie verkoopster had moeten mededelen. De werkneemster heeft een maand voor de indiensttreding een andere arbeidsovereenkomst beëindigd, omdat het werk in de tuinbouw fysiek te zwaar was. De huidige werkgever weigert daarom tot de doorbetaling van het loon. Op de werkneemster rustte tijdens de sollicitatie een mededelingsplicht wanneer het aannemelijk was dat zij door de fysieke klachten de functie als verkoopster niet kon uitvoeren. De werkneemster had volgens de rechter behoren te beseffen dat hiervan sprake was. Het is niet voldoende dat de werkneemster deze klachten impliciet heeft gemeld. Zij had de fysieke klachten uitdrukkelijk moeten mededelen aan de aspirant-werkgever tijdens de sollicitatie. De omstandigheden dat de werkneemster in het verleden vanwege dezelfde fysieke klachten ook ongeschikt was voor de functie en de vorige arbeidsovereenkomst hierom heeft opgezegd zijn hier van belang. De rechter volgt voor de uitleg niet letterlijk de bewoordingen uit de uitspraak Mijnals/NSDM 199, maar wel een soortgelijke strekking. De werkneemster voert twee gronden aan tegen het verval van de loondoorbetalingsplicht bij ziekte. Bij zijn beoordeling gaat de rechter uitvoerig in op deze gronden. Allereerst beroept de werkneemster zich op het feit dat de werkgever een aanstellingskeuring had moeten verrichten. De rechter verwerpt deze grond, omdat uit de parlementaire behandeling van de Wulbz en de WMK volgt dat de werkgever slechts onder voorwaarden een aanstellingskeuring mag uitvoeren. De werkneemster beroept zich tevens op de letterlijke tekst van art. 7:629 lid 3 sub a BW. Hierin wordt immers niet gesproken over het verval van loon buiten de aanstellingskeuring. De rechter kijkt hier eveneens naar de wetsgeschiedenis. Hieruit volgt dat er geen mededelingsplicht voor gezondheid bestaat, wanneer dit niet rechtstreeks van belang is voor de functie.

197

HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). Ktr. Rotterdam 18 februari 1998, JAR 1998/89 en in appel Rb. Rotterdam 1 april 1999, JAR 1999/99. D. de Wolff, ‘Taai ongerief: de verzwijging van medische beperkingen’, Sociaal Recht 2004, p. 331 339. D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 132-133. I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2007, p. 25-26. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 67, 69 en 86. Besluit beleidsregels weigering ziekengeld bij bestaande of te verwachten ongeschiktheid, Stcrt. 2004, 115, p. 21. 199 HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). 198

45

In casu gaat het echter om medische beperkingen die wel van belang zijn voor de functie. Daarom kan art. 7:629 lid 3 sub a BW ook in dit geval worden toegepast. Voor het verval van de aanspraak op loon bij ziekte zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Daarnaast is belangrijk dat de werkneemster tijdens de proeftijd de beperkingen niet heeft gemeld en al naar twee maanden ziek geworden is. Voor het laatste trekt de rechter een parallel met een oude bepaling uit de ZW. Deze regel is volgens de rechter nog steeds van toepassing, omdat uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat is bedoeld deze regel te wijzigen. In deze regel staat dat indien de arbeidsongeschiktheid reeds bestaat voor de aanvang van de indiensttreding200 of binnen 6 maanden na de aanvang van de indiensttreding intreedt en de arbeidsongeschiktheid tijdens het ingaan van de indiensttreding was te verwachten, het UWV bevoegd is de uitkering te weigeren. Uit de ZW volgt ook dat het verzuim van de mededeling niet meer kan worden tegengeworpen wanneer de werknemer na de indiensttreding minimaal drie maanden normaal heeft gefunctioneerd. Het begrip ‘normaal’ wordt in de beleidsregels van het UWV gedefinieerd als arbeid met dezelfde functiebelasting, arbeidsduur, beloning en arbeidsomstandigheden als voor een vergelijkbare gezonde werknemer. De redelijkheid en de billijkheid verzetten zich in deze uitspraak tegen de loondoorbetaling bij ziekte. De Kantonrechter Rotterdam201 heeft zich uitgelaten over de mededelingsplicht van de sollicitant bij een fractuur aan een kraakbeen. De werknemer is voor de indiensttreding arbeidsongeschikt, waarna hij 5 maanden nadat hij arbeidsgeschikt is verklaard in dienst treedt als kelner. De werknemer heeft vanaf de indiensttreding 6 maanden naar behoren gefunctioneerd. Hij stelt dat de klachten zijn teruggekomen door een voorval op het werk. De werknemer vordert loondoorbetaling bij ziekte, omdat de werkgever weigert het loon door te betalen wegens verzuim van de mededelingsplicht tijdens de sollicitatie (art. 7:629 lid 3 sub a BW). In het wetsartikel staat dat deze van toepassing is voor het verzuim van de mededelingsplicht tijdens de aanstellingskeuring. Dit betekent niet dat de loonvordering wordt toegewezen wanneer geen aanstellingskeuring heeft plaatsgevonden. De bedoeling van het artikel is namelijk dat de sollicitant een mededelingsplicht heeft voor gezondheidsbeperkingen die rechtstreeks van belang zijn voor de functie. Volgens de rechter leidt het verzuim van de mededelingsplicht alleen tot verlies van de loonaanspraak, wanneer de werknemer wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat hij door de beperkingen ongeschikt is voor de functie. Hiermee volgt de rechter de bewoordingen uit de uitspraak Mijnals/NSDM.202 Dat de werknemer had moeten begrijpen dat hij zijn medische beperkingen had moeten melden, wordt ondersteund door de verklaring van de huisarts. Uit deze verklaring volgt dat de werknemer medische klachten heeft. De verklaring is in strijd met die van de orthopedische chirurg, maar de verklaring van de huisarts is later en kort voor de indiensttreding opgenomen. De werknemer had daarom moeten weten dat de fysieke beperkingen gezien het werk als kelner hem ongeschikt zouden maken voor de functie. De rechter zoekt geen aansluiting bij de oude ZW-bepalingen en de uitspraak van 200

Indiensttreding: de werknemer is vanaf dit moment verzekerd voor de ZW en is werknemer in de zin van deze wet (art. 1 a ZW oud). Ktr. Rotterdam 16 maart 2001, JAR 2001/182. D. de Wolff, ‘Taai ongerief: de verzwijging van medische beperkingen’, Sociaal Recht 2004, p.331 339. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 67, 86. 202 HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). 201

46

de Rechtbank Rotterdam van 1999.203 Wanneer de rechter dit wel had gedaan, had het verzuim van de mededelingsplicht niet meer kunnen worden tegengeworpen aan de werknemer nu hij meer dan 3 maanden zijn functie goed heeft kunnen uitvoeren. Het Hof Arnhem 204heeft geoordeeld over de mededelingsplicht van een werkneemster die als bloemenverkoopster werkt en na 6 maanden uitvalt wegens rugklachten. De werkgever weigert loon door te betalen, omdat hij van mening is dat de werkneemster door de rugklachten niet geschikt is voor de functie en dit had moeten mededelen tijdens de sollicitatie. De werkneemster vordert daarom loondoorbetaling bij ziekte. Rustte op deze werkneemster een mededelingsplicht nu de werkgever sinds de invoering van de WMK niet mag vragen naar de gezondheid? Het hof geeft een duidelijke uitleg over deze materie. De rechter in hoger beroep kijkt voor de mededelingsplicht allereerst naar de wetsgeschiedenis van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte (art. 7:629 BW). Hieruit volgt dat een werknemer een zwijgrecht heeft voor zaken die niet rechtstreeks van belang zijn voor de functie. Hij heeft een mededelingsplicht voor kwalen waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat hij daardoor ongeschikt is voor de functie. Dit criterium voor de mededelingsplicht ligt in lijn met de uitspraak Mijnals/NSDM.205 Het verzuim van de mededelingsplicht kan leiden tot het verlies van loon bij ziekte. De invoering van de WMK verandert niets aan deze mededelingsplicht. Uit de parlementaire behandeling volgt namelijk dat de sollicitant op grond van de precontractuele goede trouw verplicht is om ernstige ziekten mede te delen. De beginselen van het algemene verbintenissenrecht blijven dus van toepassing. De rechter beoordeelt vervolgens inhoudelijk dat de werkneemster wist of had moeten begrijpen dat de rugklachten haar ongeschikt maakten voor de functie van verkoopster. De bewijslast hiervoor ligt in beginsel bij de werkgever. Echter, de werkneemster zal openheid moeten geven over haar medisch verleden, omdat zij over deze gegevens beschikt. Anders gelast de rechter een deskundigenonderzoek. Een werkgever vordert bij de Kantonrechter Middelburg206 ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden. Dit is gelegen in het feit dat de werkneemster op een vraag in het sollicitatieformulier niet heeft geantwoord dat er zaken waren die haar werkzaamheden konden belemmeren. Zij had volgens de werkgever moeten melden dat ze klachten had aan haar schouderbladen. De werkgever vindt echter wel dat de werkneemster goed functioneert. De rechter oordeelt dat de werkneemster tijdens de sollicitatie meer openheid had kunnen geven over haar gezondheidsklachten. Dit vind ik opmerkelijk, aangezien deze klachten haar niet ongeschikt maken voor de functie. Hoeveel openheid een werknemer moet geven over zijn gezondheid kan verschillen per geval, aldus de rechter. Wel is duidelijk dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet is gerechtvaardigd in het geval de werknemer onvoldoende openheid over de 203

Ktr. Rotterdam 18 februari 1998, JAR 1998/89 en in appel Rb. Rotterdam 1 april 1999, JAR 1999/99. Besluit beleidsregels weigering ziekengeld bij bestaande of te verwachten ongeschiktheid, Stcrt. 2004, 115, p. 21. D. de Wolff, ‘Taai ongerief: de verzwijging van medische beperkingen’, Sociaal Recht 2004, p.331 339. 204 Hof Arnhem 9 november 2004, JAR 2005/81. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010, p. 84-86. D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 133. 205 HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). 206 Ktr. Middelburg 9 maart 2006, JAR 2006/74.

47

gezondheidsklachten heeft gegeven. Deze maatregel is te verstrekkend volgens de rechter. De rechter zegt niets over de vraag of het geven van onvoldoende openheid bij geschiktheid voor de functie wel andere consequenties kan hebben voor een werknemer. Voor een werknemer bestaat een mededelingsplicht wanneer hij in redelijkheid had moeten begrijpen dat de klachten belemmerend voor zijn werkzaamheden zouden kunnen zijn. De rechter gebruikt hiermee de letterlijke bewoordingen van het sollicitatieformulier van de werkgever. In casu heeft de werkneemster geen mededelingsplicht, omdat zij altijd goed heeft gefunctioneerd. Verder in de uitspraak oordeelt de rechter dat de gezondheidsproblemen tot het privéleven van de werknemer behoren, tenzij de werkneemster door de gezondheid de plichten uit de arbeidsovereenkomst niet kan vervullen. De rechter gebruikt hierdoor naar mijn mening twee verschillende criteria voor de invulling van de mededelingsplicht. Allereerst bestaat er een mededelingsplicht wanneer de klachten belemmerend kunnen zijn voor de functie. Ten tweede is dit het geval wanneer de werkneemster de plichten uit de arbeidsovereenkomst niet kan vervullen. Beide bewoordingen zijn niet in lijn met de uitspraak Mijnals/NSDM 207 waaruit volgt de sollicitant gezondheidsklachten moet melden wanneer hij wist of had moeten begrijpen dat hij hierdoor ongeschikt is voor de functie. Een belemmering voor de functie wil niet zeggen dat de werknemer hierdoor ook ongeschikt is voor de functie. Belemmeringen kunnen bovendien worden opgelost door doeltreffende aanpassingen in de zin van de WGBH/CZ. De vraag is tevens of een mededelingsplicht geldt voor plichten uit de arbeidsovereenkomst welke geen functie-eisen zijn. Het was naar mijn mening duidelijker weest als de rechter de uitspraak Mijnals/NSDM had gevolgd. Voor fysieke beroepen is de fysieke gesteldheid erg belangrijk voor de geschiktheid van de functie. De rechters gaan bij de beoordeling van de geschiktheid niet heel uitvoerig in op de fysieke eisen die het beroep met zich meebrengt. Voor de mededelingsplicht van fysieke klachten wordt niet consequent het criterium uit de uitspraak Mijnals/NSDM gevolgd. Echter, sommige rechters hanteren dit criterium wel degelijk. Bij de beoordeling van de mededelingsplicht spreken sommige rechters recht op basis van de feiten en de omstandigheden. Andere rechters verwijzen naar en beoordelen helder toepasselijke weten regelgeving en beginselen, bijvoorbeeld de achtergrond van art. 7:629 lid 3 sub a BW. De Kantonrechter Rotterdam heeft een duidelijke omstandigheid gecreëerd voor de mededelingsplicht door te oordelen over hoe lang het verzuim van de mededelingsplicht tijdens de sollicitatie kan worden tegengeworpen aan de werknemer.

207

HR 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM).

48

Hoofdstuk 6

Risico’s voor de werkgever

Zwangerschap, arbeidshandicap en (kortdurende/langdurende) arbeidsongeschiktheid worden door de aspirant-werkgever regelmatig gebruikt als (onrechtmatig) selectiecriterium en/of afwijzingsgrond bij sollicitatieprocedures. De vraag is of deze categorieën werknemers dan ook meer financiële en niet financiële risico’s vormen voor de werkgever dan werknemers die deze status niet hebben. Daargelaten dat door bijvoorbeeld premiekortingen en een no risk polis het voor de werkgever aantrekkelijker wordt bepaalde werknemers in dienst te nemen.208 6.1 Kortdurende arbeidsongeschiktheid De werkgever heeft hoge financiële kosten voor zieke werknemers. De loondoorbetalingsplicht bij ziekte is voor de werkgever in 17 jaar tijd enorm uitgebreid (Wulbz en WVLBZ). Bovendien is de periode van de loondoorbetalingsplicht nu even lang voor zowel kleine en grote werkgevers.209 Daardoor is de risicoselectie aan de poort nog belangrijker geworden voor de aspirant-werkgever. De werkgever is in beginsel verplicht tot maximaal 104 weken het loon door te betalen aan deze werknemers. Wanneer de perioden van de arbeidsongeschiktheid elkaar opvolgen met meer dan vier weken dan bestaat voor de werkgever opnieuw de verplichting tot de doorbetaling van het loon voor 104 weken. De hoogte van de uitkering bedraagt de eerste 52 weken ten minste 70% van het minimumloon. Deze uitkering kan worden aangevuld door een bovenwettelijke loonaanvulling.210 Daarnaast is de werkgever op grond van art. 7:658a BW verplicht de zieke werknemer te re-integreren binnen zijn eigen bedrijf of andere passende arbeid te vinden voor hem buiten de onderneming.211 De werkgever die verzuimt tot de nakoming van zijn reintegratieverplichtingen kan een loondoorbetalingsverlenging worden opgelegd door het UWV.212 Bovendien kan het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen door de werkgever van invloed zijn op de hoogte bij een ontbindingsprocedure of bij een kennelijk onredelijk ontslag.213 De werkgever kan deze risico’s niet uitsluiten door de arbeidsovereenkomst op te zeggen, want voor zieke werknemers geldt krachtens art. 7:670 BW een opzegverbod tijdens ziekte voor 104 weken.214 De hier besproken bepalingen bij ziekte zijn in beginsel van toepassing bij ziekte van de arbeidsongeschikte, arbeidsgehandicapte en de zwangere werknemer. Hiervoor gelden afzonderlijk wel additionele regels, hieronder besproken in meer detail. 208

S. Klosse & F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 239-240. S. Klosse & F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 126-127. 210 S. Klosse & F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 278-279, 288-291 en 293. J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 145-147. 211 S. Klosse & F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 304-307. 212 S. Klosse & F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 292. 213 Bijv. Ktr. ‘s-Hertogenbosch 29 mei 2011, LJN BQ5109, Ktr. Tilburg 30 december 2011, LJN BV3919. 214 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 174-175. 209

49

6.2 Langdurige arbeidsongeschiktheid De langdurig arbeidsongeschikte werknemer heeft bij ziekte recht op loondoorbetaling op grond van art. 7:629 BW. De werkgever mag het loon van de arbeidsongeschikte werknemer die een uitkering op grond van de Wet WIA ontvangt, verminderen met deze uitkering (art. 29b ZW jo. art. 7:629 lid 5 BW).215 Bij de loondoorbetalingsplicht tijdens de ziekte gelden de re-integratieverplichtingen op grond van art. 7:658a BW, zie hiervoor ook onder ‘Kortdurend arbeidsongeschikte werknemer’. Na de loondoorbetalingsplicht van 104 weken is de werkgever tijdens de arbeidsovereenkomst nog steeds verplicht de werknemer te re-integreren binnen de onderneming. Voor de werkgever die eigenrisicodrager is voor de WGA bestaat op grond van art. 42 Wet WIA de verplichting na 104 weken zowel interne als externe re-integratieinspanningen te verrichten.216 Ook bij een niet financieel risico is de verplichting doeltreffende aanpassingen te verrichten voor chronisch zieken op grond van art. 2 WGBH/CZ. Zie hiervoor verder hoofdstuk 5. 6.3 Langdurige arbeidsongeschiktheid van gehandicapte werknemer Op grond van art. 7:629 BW bestaat voor de werkgever de verplichting het loon door te betalen bij ziekte voor de arbeidsgehandicapte werknemer. De werkgever kan echter het loon verrekenen met de Wajong-uitkering op grond van art. 29b lid 3 ZW jo. art. 7:629 lid 5 BW.217 De werkgever is verplicht de re-integratieverplichting uit art. 7:658a BW tijdens ziekte na te leven, zie hiervoor ook onder ‘Kortdurend arbeidsongeschikte werknemer’. In het verlengde van de re-integratieverplichting, dient de werkgever de inrichting van de arbeidsplaats, de werkmethoden, de bij de arbeid gebruikte arbeidsmiddelen en de arbeidsinhoud aan te passen aan de handicap van de werknemer (art. 4 Arbeidsomstandighedenwet).218 De werkgever is daarnaast in beginsel verplicht om doeltreffende aanpassingen te verrichten voor gehandicapte werknemers op grond van art. 2 WGBH/CZ. Zie hiervoor verder hoofdstuk 5. 6.4 Zwangere werkneemster Voor de zwangere werkneemster heeft de werkgever weinig financiële kosten. De loonkosten liggen niet bij de werkgever, maar de zwangere werkneemster ontvangt tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof een uitkering via de Wet arbeid en zorg. Bij ziekte wegens zwangerschap ontstaan voor het zwangerschapsverlof en ziekte veroorzaakt door de zwangerschap/bevalling ontstaan na het verlof, ontvangt de zwangere werkneemster een 215

J.M. van Slooten, ‘Tekst en Commentaar art. 7:629 BW’, Kluwer Navigator, 2008-2012. S. Klosse & F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p 314-315. 217 S. Klosse & F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p 154-157. C.J. van den Berg e.a., Schematisch overzicht van de Sociale verzekeringswetten, Deventer: Kluwer 2009, p. 13-14. 218 A.H.M. Boere, Arbeidsomstandighedenwet, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, p. 200-202. 216

50

uitkering via de vangnetfunctie in de ZW (art. 29 lid 2 sub f jo. art. 29 lid, 29a lid 4 ZW. De werkgever mag het loon verrekenen met deze uitkering op grond van art. 7:629 lid 5 BW. 219 Wel maakt de werkgever kosten doordat de werknemer tijdens het verlof vakantiedagen opbouwt en een invalkracht zal moeten worden gezocht welke ingewerkt moet worden. Bovendien dient de werkgever maatregelen te nemen ter bescherming van de zwangere werkneemster. Deze beschermingsbepalingen staan in de Arbeidstijdenwet- en het Arbeidsomstandighedenbesluit. Bijvoorbeeld in art. 4:5 lid 4 van de Arbeidstijdenwet zijn voor de zwangere werkneemster speciale maximale arbeidsuren opgenomen. 6.5 Conclusie De rechtspositie van arbeidsongeschikte sollicitanten/werknemers is verslechterd door de privatisering van de inkomensschade bij ziekte. De financiële kosten zijn met name hoog voor de kortdurend arbeidsongeschikte werknemer zonder een bijzondere status. Voor de langdurig arbeidsongeschikte, arbeidsgehandicapte en de zwangere werknemer heeft de werkgever namelijk lagere financiële kosten, doordat hij de uitkering kan verrekenen met het loon op grond van art. 7:629 lid 5 BW. Afgezien daarvan moet de werkgever praktische inspanningen voor al deze werknemers verrichten. Een werkgever heeft natuurlijk het liefste een werknemer in dienst met zo min mogelijk risico’s.

219

J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 236. S. Klosse & F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p 131-132. A. Hofman, ‘Tekst en Commentaar art. 29a ZW’, Kluwer Navigator, 2009-2012.

51

Hoofdstuk 7

Conclusie en samenvatting

7.1 Inleiding De rechtspositie van de sollicitant is niet constant, omdat de rechtspositie afhankelijk is van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Door de huidige economische crisis is het aanbod van werknemers groter dan de vraag en heeft de sollicitant een slechtere positie op de arbeidsmarkt. Ook de persoonlijke factoren van de sollicitant hebben invloed op een betere of slechtere rechtspositie. De behoefte tot de waarborg van zijn rechten is daarom groot. Dit onderzoek richt zich op de rechtspositie van de sollicitant en kijkt of deze voldoende wordt gewaarborgd. Dit resulteert in de volgende onderzoeksvraag: Wat zijn de rechten en plichten van sollicitanten in sollicitatieprocedures en in hoeverre is dit toereikend? Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag is de theorie van de relevante wet- en regelgeving en beginselen uiteengezet, waarna een vertaalslag is gemaakt naar de (rechts)praktijk voor de invulling van de rechten en plichten van de sollicitant. Hiervoor is ook bekeken in hoeverre andere actoren bijdragen aan de rechtspositie van de sollicitant en wat de risico’s zijn voor de werkgever bij de aanstelling van bepaalde risicogroepen, zoals arbeidsongeschikte sollicitanten. De rechten en de plichten van de sollicitant staan verspreid over verschillende wetten en worden vaak onduidelijk gehanteerd in de rechtspraak. Een sollicitant heeft daarom behoefte aan meer handvaten bij de beoordeling en toepassing van zijn rechten en plichten. De betrokken actoren bij de sollicitatieprocedure zouden hier een grotere bijdrage aan moeten leveren dan nu het geval is. 7.2 De rechten en plichten van de sollicitant De sollicitant kan een lieg- en zwijgrecht of een mededelingsplicht hebben. Het is moeilijk voor de sollicitant om deze rechten en plichten te kunnen overzien nu deze verspreid staan in de wet- en regelgeving. Daarbij dient ook nog een onderscheid te worden gemaakt tussen de mededeling van medische gegevens en andere gegevens. Bovendien biedt de huidige wet- en regelgeving geen goede waarborg voor de rechten van de sollicitant. Doordat de sollicitant en de aspirant-werkgever zich tijdens de sollicitatieprocedure in de precontractuele fase bevinden zijn name de beginselen uit het verbintenissenrecht van toepassing. De beginselen zijn bedoelt voor een situatie waar partijen als gelijken tegenover elkaar staan, maar wordt wel toegepast op de sollicitatieprocedure waar de sollicitant een ongelijke en afhankelijke positie ten opzichte van de aspirant-werkgever heeft. Het is daarom onwenselijk deze regels toe te passen op de relatie van de sollicitant-werkgever aangezien daar een ongelijke machtsverhouding bestaat. De NVP Sollicitatiecode is als enige specifiek van toepassing op de sollicitatieprocedure, maar deze code is niet bindend. Bovendien kan de onafhankelijkheid van de code worden betwist, omdat de code mede door en voor werkgevers is opgesteld. De WMK is onlangs aangepast ter verduidelijking voor werkgever en sollicitant. Er staat in dat de werkgever niet mag vragen naar gezondheid, maar de nieuwe redactie blijft onduidelijk. De wet roept vragen op, omdat de sollicitant in

52

sommige gevallen wel een mededelingsplicht heeft en dit niet in de wet staat. Hierdoor wordt van de sollicitant als leek verwacht de wet te kunnen interpreteren. Door de invoering van de nieuwe WMK is mogelijk ook de door de wet ongewenste risicoselectie verschoven van de aanstellingskeuring naar het sollicitatiegesprek. 7.3 Zwangere sollicitante De zwangere sollicitante heeft geen mededelingsplicht ten aanzien van haar zwangerschap en mag hierover zwijgen en liegen. Dit volgt indirect uit de gelijkbehandelingswetgeving en volgt direct uit de parlementaire geschiedenis. Direct onderscheid wegens zwangerschap is op grond van de wet alleen gerechtvaardigd wanneer een wettelijke uitzonderingsgrond van toepassing is. In de praktijk blijkt het toch anders te werken. Een rechter past bijvoorbeeld een buitenwettelijke uitzonderingsgrond toe in het geval van een tijdelijke arbeidsovereenkomst waar de werkgever de beschikbaarheid van de werknemer van belang acht. In dezelfde uitspraak wordt bovendien in strijd gehandeld met het gesloten ontslagstelsel. Ook de CGB geeft aan een buitenwettelijke rechtvaardiging toe te passen wanneer de uitkomst niet redelijk en niet billijk is. Het handelen van de CGB en de rechter in strijd met de wet is niet alleen een gevaar voor de rechtspositie van de zwangere sollicitante, maar ook een onduidelijk signaal richting de werkgever. De zwangere sollicitante kan niet goed worden beschermd, omdat zij niet altijd op de hoogte is van haar rechten. Zij meldt daardoor soms uit eigen beweging de zwangerschap, waardoor onbedoeld onrechtmatige risicoselectie plaatsvindt. Er bestaat met name onduidelijkheid over de mededelingsplicht bij tijdelijke contracten voor zowel de werkgever als de sollicitant. Dit is zeer onwenselijk nu het gros van de aangeboden contracten tijdelijk van aard zijn. 7.4 Sollicitant met medische beperkingen De sollicitant met medische beperkingen kan voor zijn rechten met name terugvallen op de WMK en de WGBH/CZ. Echter de bepalingen in deze wetten zijn tegenstrijdig. Op grond van de WMK hoeft de gehandicapte of chronisch zieke sollicitant deze status niet altijd te melden, maar op grond van de WGBH/CZ moet hij wel verzoeken om doeltreffende aanpassingen. Voor de sollicitant is het onduidelijk of hij een mededelingsplicht heeft voor medische beperkingen, omdat dit alleen indirect uit de wet volgt. Het criterium hiervoor is vastgelegd in de rechtspraak waar vaak de uitspraak Mijnals/NSDM bij wordt betrokken. Een vast criterium voor de mededelingsplicht kan hieruit echter niet worden afgeleid. De rechter gebruikt telkens nieuwe bewoordingen en criteria voor de mededelingsplicht. Dit is onduidelijk voor de sollicitant. Ook is het lastig een algemene lijn te ontdekken uit de jurisprudentie, omdat de mededelingsplicht afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van ieder geval. De jurisprudentie biedt soms toch enige handvaten voor deze mededelingsplicht. Van belang is bijvoorbeeld of de sollicitant in een vorige soortgelijke functie wel goed heeft gefunctioneerd. Ook vindt de rechter dat de mededelingsplicht niet meer kan worden tegengeworpen, wanneer de werknemer voor minimaal 3 maanden goed heeft gefunctioneerd. Hiervoor geldt dat sommige rechters deze omstandigheid niet meenemen in hun oordeel of anders toepassen dan de meeste rechters doen. Bovendien

53

vindt iedere rechter weer andere feiten en omstandigheden belangrijk. Het is onwenselijk dat veel rechters slechts rechtspreken op basis van feiten en omstandigheden. Zij verwijzen niet naar enige relevante wet- en regelgeving of rechtsbeginselen. Ook is de argumentatie van de rechter soms lastig te volgen en maakt hij gebruik van irrelevante argumentatie. Een sollicitant kan dan als leek moeilijk weten wat er van hem wordt verwacht. Van de sollicitant wordt een behoorlijk beoordelingsvermogen gevraagd als het gaat om zijn rechten en plichten. De gevolgen van het verzuim van de mededelingsplicht zijn echter verstrekkend, zoals ontslag op staande voet, ontbinding van de arbeidsovereenkomst en verlies van aanspraak op loon bij ziekte. De rechter handelt soms in strijdt met het opzegverbod bij ziekte door het niet in overweging te nemen bij de ontbinding van de overeenkomst. 7.5 Andere actoren Zowel interne als externe actoren dragen bij aan het waarborgen van de rechten en plichten van de sollicitant, maar dit gebeurt vaak te weinig, niet effectief of onrechtmatig. De overheid bemoeit zich weinig met de sollicitatieprocedure. Uit onderzoek blijkt dat ook de werkgever niet altijd op de hoogte is van de rechten van de zwangere sollicitante of deze niet accepteert, waardoor zowel moedwillig als onbewust onrechtmatig onderscheid plaatsvindt. De bedrijfsarts zou bij de aanstellingskeuring onafhankelijk en onpartijdig moeten zijn, maar overtreedt soms de WMK door de uitvoering van onrechtmatige keuringen en het gebruik van algemene vragenlijsten. Er zijn klachteninstanties beschikbaar voor de sollicitant, maar dit kunnen geen bindende uitspraken doen. De rechter heeft veel invloed op het proces, omdat hij als enige bindende uitspraken kan doen en veel beoordelingsruimte heeft door de vage normen en begrippen. Er staat vaak geen hoger beroep open in deze zaken, waardoor de uitspraak van de rechter niet kan worden gecontroleerd. 7.6 Risico’s voor de werkgever De werkgever heeft meer risico`s bij het aannemen van een zwangere, arbeidsongeschikte of arbeidsgehandicapte werknemer. Dit wordt daarom vaak als (onrechtmatig) selectiecriterium gebruikt. Vooral de kosten voor de loondoorbetaling bij ziekte zijn hoog, zeker voor een kleine onderneming. 7.7 Aanbevelingen Op basis van de conclusies van het onderzoek doe ik de onderstaande aanbevelingen. -

-

Op dit moment ligt veel focus bij repressief onderzoek naar onrechtmatig onderscheid bij sollicitanten. Er moet meer nadruk komen te liggen op de preventieve rechtsbescherming van de sollicitant door middel van informatievoorziening aan de sollicitant. Dit kan bijvoorbeeld worden bewerkstelligd door middel van een informatieblad met de wettelijke rechten en plichten dat wordt verstrekt aan de sollicitant voorafgaand aan de sollicitatieprocedure. De OR en de vakbonden zouden hier wellicht een rol in kunnen spelen. De werkgever moet meer op de hoogte zijn van zijn rechten en plichten en de rechten en plichten van de sollicitant.

54

-

-

-

-

-

De rechter moet bij de beoordeling van de mededelingsplicht altijd verwijzen naar de relevante wet- en regelgeving. Wanneer er geen wet- en regelgeving van toepassing is, moet worden verwezen naar de algemene rechtsbeginselen. De rechten en plichten voor de sollicitant zouden in één wet moeten komen te staan, waarin expliciet de mededelingsplicht voor de sollicitant wordt behandeld. In deze wet staan dan ook voorbeelden van omstandigheden die vaak van belang zijn bij een aanwezige mededelingsplicht. Wanneer een separate wet niet tot stand komt, moet deze mededelingsplicht worden opgenomen in de WMK. De rechter moet een vast criterium gebruiken bij de beoordeling van de mededelingsplicht. De effectiviteit van de actiemogelijkheden in de discriminatiewetgeving moet worden vergroot. De huidige actiemogelijkheden zijn weinig effectief, omdat de oordelen van de klachteninstanties niet bindend zijn. Ook ontvangt de sollicitant weinig of geen compensatie bij gemaakt onderscheid en heeft het oordeel nauwelijks of geen gevolgen voor de werkgever. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij onrechtmatig onderscheid moet altijd worden voorkomen. Daarom moet in deze gevallen beroep komen open te staan tegen de uitspraak. Onrechtmatige risicoselectie moet worden tegengegaan door de risico’s te verkleinen voor de werkgever om arbeidsgehandicapte en arbeidsongeschikte werknemers aan te nemen en de (aanwezige) voordelen te vergroten en deze kenbaar te maken.

55

Literatuurlijst Boeken I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks 2005 I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005. B. Barentsen 2010 B. Barentsen, Wet en rechtspraak arbeidsrecht commentaar art. 7:626 t/m 633 BW, Deventer: Kluwer 2010. A.H.M. Boere 2008 A.H.M. Boere, Arbeidsomstandighedenwet, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008. C.J. van den Berg e.a. 2009 C.J. van den Berg e.a., Schematisch overzicht van de Sociale verzekeringswetten, Deventer: Kluwer 2009. G.C. Boot 2005 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005. P.P.T. Bovend’ Eert e.a. 2004 P.P.T. Bovend’ Eert e.a., Grondwet tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2004. M. Diebels e.a. 2006 M. Diebels e.a., Goed werkgeverschap, handvatten voor redelijkheid, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2006. J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase 2011 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011. J. van Drongelen e.a. 2011 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011. J. van Drongelen e.a. 2011 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 3, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011. D.M. van Genderen e.a. 2008 D.M. van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu uitgevers 2008. G.J.J. Heerma van Voss 1999 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999.

56

A.C. Hendriks 1999 A.C. Hendriks, Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten, Deventer: Kluwer 1999. J. Hijma e.a. 2010 J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010. S. Klosse & F.M. Noordam 2010 S. Klosse & F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010. R.F. Kötter 2005 R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd, Deventer: Kluwer 2010. C.J. Loonstra & W.A. Zondag 2010 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010. W.C. Monster & M.P. Timmers-de Vin 1989 W.C. Monster & M.P. Timmers-de Vin, Positierecht, rechtspositie van zwangere en pas bevallen werkneemsters, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1989. C.W.G. Rayer e.a. 2004 C.W.G. Rayer e.a., Aanstellingskeuringen, Deventer: Kluwer 2004. E. Verhulp 1998 E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999. E. Verhulp & W.A. Zondag 2008 E. Verhulp & W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008. D.J.B. de Wolff 2007 D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007. Artikelen R.M. Beltzer 2000 R.M. Beltzer, ‘Vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap: kantonrechter verdwaald?’, Arbeid Integraal 4, september 2000, p. 117.

de

N. Bochhah 2010 N. Bochhah, ‘Handicap of chronische ziekte: doeltreffende aanpassingen. Factsheet juridische instrumenten voor gelijkwaardig burgerschap’, Art. 1 2010, p. 10-11.

57

A.M. ten Bosch-Gerritsen 2006-2011 A.M. ten Bosch-Gerritsen, ‘Het recht om te zwijgen of te liegen bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7, art. 646 Gelijke behandeling mannen en Vrouwen’, Kluwer navigator, 2006-2011. A.M. ten Bosch-Gerritsen 2009-2012 A.M. ten Bosch-Gerritsen, ‘Tekst en commentaar WGBH/CZ’, Kluwer Navigator, 2009-2012. A.F. Bungener 2006 A.F. Bungener, ‘ De precontractuele fase in het individuele arbeidsrecht’, SR 2006/2, p. 5866. E. Cremers-Hartman 2008 E. Cremers-Hartman, ‘Nog te veel gezondheidsvragen tijdens de sollicitatieprocedure’, School en Wet oktober 2008, p. 12. C.J. Frikkee & M.E. Smorenburg 2008 C.J. Frikkee & M.E. Smorenburg, ‘Drank, drugs en werk’, SR 2008, 25. F. Hendrickx 1998-1999 F. Hendrickx, ‘Privacy en arbeidsrecht’, jura falconis jg 35, 1998-1999, nr. 4, p. 624-625. A.C. Hendriks 2006 A.C. Hendriks, ‘Zeg ik het of zeg ik het niet? Richtlijnen voor het vragen naar en (niet-) melden van arbeidsbeperkingen bij indiensttreding’, NJB 2006, p. 1044-1048. A. Hofman 2009-2012 A. Hofman, ‘Tekst en Commentaar art. 29a ZW’, Kluwer Navigator, 2009-2012. T.J. Hulshof & J.K. Sluiter 2011 T.J. Hulshof & J.K. Sluiter, ‘Algemene vragenlijsten zijn bij de aanstellingskeuring niet toegestaan’, TBV 2011, p. 164-167. A. de Keizer 2006 A. de Keizer, ‘De Wet gelijke behandeling op grond van handicap/chronische ziekte’, SMA 2006, p. 123-131. O. van der Kind 1998 O. van der Kind, ‘De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant’, Arbeidsrecht 1998/11, p. 19. Y. Konijn 2008 Y. Konijn, ‘Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit’, SR 2008, 68. W.C. Monster 1987 W.C. Monster, ‘Het vraagstuk van de zwangere sollicitante’, SMA 1987, p. 314-316.

58

E.A. Roest & B.A. Spliet 2007 E.A. Roest & B.A. Spliet, ‘Selectie op competenties en andere wetenswaardigheden: wijzigingen in het Ontslagbesluit en Beleidsregels’, Arbeidsrecht 2007/42, p. 8-10. J.M. van Slooten 2008-2012 J.M. van Slooten, ‘Tekst en Commentaar art. 7:629 BW’, Kluwer Navigator, 2008-2012. M. Vegter 2000 M. Vegter, ‘Zwangerschap en discriminatie’, Nemesis 2000, 4 p. 118-120. E. Verhulp 1997-2012 E. Verhulp, ‘Tekst en Commentaar art. 7:678 BW’, Kluwer Navigator, 1997-2012. E. Verhulp 2005-2012 E. Verhulp, Tekst en Commentaar art. 7:670b, Kluwer Navigator, 2005-2012. A.N.H. Weel, M.J. Kelder & N.H.Th. Croon 2002 A.N.H. Weel, M.J. Kelder & N.H.Th. Croon, ‘Dilemma voor de bedrijfsarts Keuren op verzoek van de werkgever? ‘, TBV 2002, p. 263-264. K. Wentholt 1992 K. Wentholt, ‘De rechtsbescherming van de zwangere sollicitante na Dekker-VJV’, SMA 1992, 6 p. 340-344. D. de Wolff 2004 D. de Wolff, ‘Taai ongerief: de verzwijging van medische beperkingen’, Sociaal Recht 2004, p.331-339. TBV 2006 ‘Een onrechtmatige keuring, een verkeerd advies en schending geheimhoudingsplicht’, TBV 2006, p. 316-317. Europese regelgeving Richtlijn 97/80 EG in WGB en art. 7:646-7:647 BW. Implementatie Richtlijn 2000/43 EG in AWGB. Richtlijn 2000/78 EG in WGBH/CZ. Richtlijn 2002/73 EG in art. 7:646-7:647 BW en WGB. Richtlijn 2006/54 EG in WGB. Parlementaire stukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken

II II II II

1982/83, 17877, nr. 1 1986/1987, 19908, nr. 6 (MvA). 1996-1997, nr. 3, p. 31. 1999/2000, 24170, nr. 55. (voortgangsnotitie).

59

Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken Kamerstukken

II II II II II II

1999/2000 27026, nr. 3. 2001/02, 28169, nr. 3. (MvT) 2001/02, 28169, nr. 5. (NEV II). 2002/03 28770, nr. 3. 2004/05 30237, nr. 3. 2011-12, 330505, nr. 3. (MvT).

Overig 



  

      

 

     

CBS, Thema’s arbeid en sociale zekerheid’, 2012, www.cbs.nl/nlNL/menu/themas/arbeid-sociale-zekerheid/publicaties/artikelen/archief/2012/20123712-wm.htm. CKA ‘Onduidelijkheid rondom medische keuring. Hoe moeten keurlingen hiermee omgaan? Kan de CKA de kwestie aan de orde stellen zonder de betreffende sollicitant hierbij te betrekken?’, CKA: advies 2005-01, p. 1. Commissie NVP Sollicitatiecode en Klachteninstantie NVP Sollicitatiecode, ‘Aangenaam aannemen!, Jaarbericht 2010/2011, p. 10. ‘Doelstellingen en taken STvdA’, STvdA, www.stvda.nl/nl/stichting/doelstellingen. ‘Folder medische keuringen’, CKA, www.aanstellingskeuringen.nl/~/media/Files/CKA/folders/CKA_folder_medische_keu ringen. M. Hommes, ‘Sollicitatie: Heeft een werkgever echt op informatie?’, juristenweblog 17 juli 2008, http://www.juristenweblog.nl/print-artikel.asp?aid=22. ‘Klacht CKA’, CKA, www.aanstellingskeuringen.nl/klacht. Noot B. Barentsen bij uitspraak Hof Amsterdam 25 augustus 2005, JAR 2005/233. NVP, informatie verstrekt door A. Beringen-van Oorschot, Secretariaat Commissie NVP-Sollicitatiecode / Klachteninstantie op 17 april 2013. Onderzoek CGB naar discriminatie van zwangere vrouwen en moeders met jonge kinderen op het werk, gepubliceerd op 6 maart 2012. ‘Over NVP en NVP Sollicitatiecode’, NVP, www.nvp-plaza.nl. S. Pott & L. Junger, Werving en selectie in cao’s (2004): een onderzoek naar de doorwerking van de Stichtingsaanbevelingen met betrekking tot werving en selectie op cao-niveau, Ministerie van SZW, december 2004. ‘Publicaties CRM’, CRM, www.mensenrechten.nl/publicaties. ‘Reglement Klachteninstantie NVP Sollicitatiecode’, NVP, www.nvpplaza.nl/documents/doc/sollicitatiecode/reglement-klachteninstantie-nvpsollicitatiecode.pdf M. Schouw, Het is niet zwart-wit. Onrechtmatige daad: een geschikt rechtsmiddel bij discriminatie? (Scriptie Hogeschool van Arnhem en Nijmegen), 2011, p. 16-17. W. Sterke, Omtrent de positie van een sollicitant (scriptie Tilburg Universiteit), 1987. NVP, Historisch overzicht sollicitatiecode, verstrekt door A. Beringen-van Oorschot, Secretariaat Commissie NVP Sollicitatiecode / Klachteninstantie op 20 februari 2013. B. Wessels, boekbespreking van Arbeidsrechtelijke Themata, april 2007 (zoek op www.bobwessels.nl/wordpress). ‘Taken CRM’, CRM, www.mensenrechten.nl/over-ons/taken. ‘Taken SER’, SER, www.ser.nl/nl/taken.

60

Jurisprudentieregister Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap HvJ HvJ HvJ HvJ HvJ

EG EG EG EG EG

17 oktober 1989, nr. 109/88, SEW 1992, p. 183-186 (Danfoss). 14 juli 1994, JAR 1994/169 (Webb/Air Cargo). 9 december 1997, nr. C-265/95 (Commissie/Frankrijk). 3 februari 2000, nr. 207/98, JAR 2000, 65 (Mahlburg/Mecklenburg). 4 oktober 2001, JAR 2001/220 (Tele Danmark).

Hoge Raad HR HR HR HR HR HR HR

15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 20 maart 1981, NJ 1985, 507 (Mijnals/NSDM). 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas Valburg). 2 november 1984, NJ 1985, 192. (Van der Worp/Missel). 18 oktober 1985, NJ 1986, 340 (Kwist/Pro Juventute). 13 november 1987, NJ 1989, 698 (Gielen/St. Bavo). 3 maart 1989, NJ 1989/489 (Hendrikx/Stichting Het Amsterdams Volkstoneel).

Gerechtshoven Hof Amsterdam 30 juni 1994, JAR 1994/267. Hof Amsterdam 25 augustus 2005, JAR 2005/233. Hof Arnhem 9 november 2004, JAR 2005/81. Rechtbanken Rb. Rb. Rb. Rb.

Arnhem 7 oktober 2009, RAR 2010, 7. ‘s-Gravenhage 26 maart 1986, Prg. 1986, 2511. Maastricht 1 april 1982, Prg. 1982, 1748. Rotterdam 1 april 1999, JAR 1999/99.

Kantonrechters Ktr. Ktr. Ktr. Ktr. Ktr. Ktr. Ktr. Ktr. Ktr. Ktr. Ktr.

Amsterdam 27 april 1999 en 25 februari 2000, JAR 2000/155. Arnhem 13 september 1999, Prg. 2000, 5401. Breda 2 juli 2008, JAR 2008/196. ‘s Gravenhage 22 december 2004, JAR 2005/55. Groningen 30 september 1996, JAR 1996/222. Haarlem (vzr.) 15 augustus 2007, JAR 2007/256. ‘s-Hertogenbosch 29 mei 2011, LJN BQ5109 Maastricht 10 oktober 2005, JAR 2005/238. Middelburg 21 juli 2003, JAR 2003/204. Middelburg 9 maart 2006, JAR 2006/74. Rotterdam 14 april 1992, Prg. 1992, 3738.

61

Ktr. Ktr. Ktr. Ktr. Ktr. Ktr. Ktr.

Rotterdam 18 februari 1998, JAR 1998/89 Rotterdam 16 maart 2001, JAR 2001/182. Tilburg 15 december 1998, JAR 1999/23. Tilburg 30 december 2011, LJN BV3919. Utrecht 4 december 2003, JAR 2004/23. Zaandstad 28 maart 2003, LJN AF6613. Zutphen 27 juni 2001, JAR 2001/228.

Commissie Gelijke behandeling CGB CGB CGB CGB CGB CGB CGB CGB CGB CGB CGB CGB CGB CGB CGB

2 april 1996, oordeel 1996-20. 29 mei 1998, oordeel 1998-58. 15 januari 2004, oordeel 2004-3. 10 augustus 2004, oordeel 2004-100. 10 augustus 2004, oordeel 2004-99. 27 januari 2006, oordeel 2006-14. 27 januari 2006, oordeel 2006-15. 31 juli 2006, oordeel 2006-165. 7 juli 2008, oordeel 2008-79. 24 juli 2008, oordeel 2008-99. 12 januari 2010, oordeel 2010-5. 25 januari 2011, oordeel 2011-12. 9 december 2011, oordeel 2011-18. 13 december 2011, oordeel 2011-193. 29 mei 2012, oordeel 2012-97.

62