HET BEROEPSGEHEIM VAN

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-2011

HET BEROEPSGEHEIM VAN DE ADVOCAAT

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Major Burgerlijk- en strafrecht Ingediend door

Cockelbergh Ellen 00603174 Promotor

Prof. Dr. K. BROECKX Commissaris

Prof. Dr. P. TAELMAN

Het beroepsgeheim van de advocaat

Voorwoord

Mijn dank gaat uit naar mijn promotor, Karen Broeckx, voor haar advies en hulp bij het schrijven van mijn masterproef;

Naar mijn familie voor hun eindeloze steun, in het bijzonder naar mijn mama, mijn bobon en mijn bompa, omdat zij steeds in mij hebben geloofd;

Naar mijn vrienden om van de afgelopen vijf jaren een fantastische ervaring te hebben gemaakt en om mijn leven op een onnoemelijke wijze te hebben verrijkt;

Naar Advocatenkantoor Verté, waar ik steeds terecht kon met mijn vragen;

Aan hen draag ik deze masterproef op.

1


Inhoud VOORWOORD .................................................................................................................................................. 1 INLEIDING ........................................................................................................................................................ 4 I.

DE PRINCIPES VAN HET BEROEPSGEHEIM ................................................................................................ 6 A.

DE PLICHT TOT EN HET RECHT OP HET BEROEPSGEHEIM ........................................................................................... 6

B.

DE GRONDSLAG VAN HET BEROEPSGEHEIM ........................................................................................................... 8 §1

Uit de aard van het beroep ............................................................................................................... 8

§2

Wettelijke grondslag ......................................................................................................................... 8

§3

Deontologische grondslag ............................................................................................................... 12

C.

DE AARD VAN HET BEROEPSGEHEIM .................................................................................................................. 13

D.

DE SANCTIONERING BIJ OVERTREDING VAN HET BEROEPSGEHEIM ............................................................................ 17

II.

HET TOEPASSINGSGEBIED VAN HET BEROEPSGEHEIM ........................................................................... 19 A.

HET PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED ................................................................................................................ 19

B.

HET MATERIEEL TOEPASSINGSGEBIED ................................................................................................................ 20

III.

§1

Algemeen ........................................................................................................................................ 20

§2

Briefwisseling .................................................................................................................................. 21

§3

Telefoongesprekken ........................................................................................................................ 44

§4

Huiszoekingen ................................................................................................................................. 48

§5

Derdenbeslag in handen van de advocaat ...................................................................................... 51

DE UITZONDERINGEN OP HET BEROEPSGEHEIM .................................................................................... 55 A.

DE GETUIGPLICHT EN DE WETTELIJKE BEKENDMAKINGSPLICHT ................................................................................ 55

B.

IN DE RELATIE MET DE TUCHTOVERHEDEN .......................................................................................................... 57

C.

DE OPENBARE ORDE ...................................................................................................................................... 59

D.

DE CORPORA DELICTI ..................................................................................................................................... 61

E.

DE BEROEPSAANSPRAKELIJKHEID ...................................................................................................................... 61

IV. A.

DE RECENTE WIJZIGINGEN IN HET BEROEPSGEHEIM .......................................................................... 64 DE COLLECTIEVE SCHULDENREGELING ................................................................................................................ 64 §1

Wet 5 juli 1998 betreffende de collectieve schuldenregeling en de mogelijkheid van verkoop uit de

hand van de in beslag genomen onroerende goederen ............................................................................... 64

B.

§2

Arbitragehof 3 mei 2000 ................................................................................................................. 66

§3

Arbitragehof 28 juli 2006 ................................................................................................................ 68

DE ANTI-WITWASWETGEVING .......................................................................................................................... 70 §1

De eerste anti-witwaswet ............................................................................................................... 70

§2

De tweede anti-witwaswet ............................................................................................................. 72

§3

De sanctieregeling in het kader van de anti-witwasregelgeving .................................................... 84

2


§4 V.

Artikel 505, 2° van het Strafwetboek............................................................................................... 86

HET BEROEPSGEHEIM IN RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF: NEDERLAND ......................................... 90 A.

B.

C.

DE PRINCIPES VAN HET BEROEPSGEHEIM: NEDERLAND.......................................................................................... 90 §1

De plicht tot en het recht op het beroepsgeheim ............................................................................ 90

§2

De grondslag van het beroepsgeheim ............................................................................................. 91

§3

De aard van het beroepsgeheim ..................................................................................................... 97

§4

De sanctionering bij overtreding van het beroepsgeheim ............................................................... 99

HET TOEPASSINGSGEBIED VAN HET BEROEPSGEHEIM: NEDERLAND .......................................................................... 99 §1

Het personeel toepassingsgebied .................................................................................................... 99

§2

Het materieel toepassingsgebied .................................................................................................. 100

DE UITZONDERINGEN OP HET BEROEPSGEHEIM: NEDERLAND ............................................................................... 108 §1

De getuigplicht en de wettelijke bekendmakingsplicht ................................................................. 108

§2

In de relatie met de tuchtoverheden ............................................................................................. 110

§3

De openbare orde .......................................................................................................................... 111

§4

De corpora delicti .......................................................................................................................... 113

§5

De beroepsaansprakelijkheid ........................................................................................................ 113

§6

De anti-witwaswetgeving.............................................................................................................. 113

BESLUIT ........................................................................................................................................................ 115 BIBLIOGRAFIE ............................................................................................................................................... 116 WETGEVING ....................................................................................................................................................... 116 RECHTSPRAAK ..................................................................................................................................................... 118 Buitenlandse rechtspraak ........................................................................................................................... 118 Binnenlandse rechtspraak .......................................................................................................................... 118 RECHTSLEER ....................................................................................................................................................... 121 Boeken ........................................................................................................................................................ 121 Bijdragen in tijdschriften ............................................................................................................................ 121 ELEKTRONISCHE BRONNEN..................................................................................................................................... 123

3


Inleiding 1.

In de sterk gejuridiseerde samenleving van vandaag, waar in een toenemend aantal

gevallen een noodzaak lijkt te bestaan aan de bijstand van een advocaat, lijkt de vereiste aan bijzondere waarborgen om de burger vertrouwen te bieden des te groter. Met het oog op de verdediging of de bijstand van een partij, krijgt de advocaat immers belangrijke informatie meegedeeld, die voor andere belanghebbenden van groot belang kan zijn1. De cliënt moet erop kunnen vertrouwen dat de door hem weergegeven informatie geheim zal worden gehouden. Naast het belang van de cliënt op de geheimhouding, kunnen nog twee andere belangen worden onderscheiden. Zo is ook de advocaat in vele gevallen gebaat met de geheimhoudingsplicht en bestaat het beroepsgeheim eveneens in het algemeen belang van de maatschappij.

De ratio van het bestaan van het beroepsgeheim kan worden gevonden in het gegeven dat een burger zijn rechten in de meeste gevallen vrijwel uitsluitend kan uitputten, mits hij hiertoe wordt geholpen door een advocaat. In vele landen wordt het beroepsgeheim dan ook gegrond op het recht van verdediging. In dergelijke zin moet het voor eenieder –zonder onderscheid– mogelijk zijn om zich tot een rechter te wenden teneinde zijn rechtspositie te laten handhaven.

Het is belangrijk reeds in de inleiding op te merken dat, ondanks de belangrijke rol van het beroepsgeheim in onze hedendaagse samenleving, dit beroepsgeheim niet uitgelegd of begrensd wordt in enig wetsartikel. De invulling van deze geheimhoudingsplicht gebeurt dan ook vooral door de rechtspraak en de rechtsleer. Wat het wettelijke gebied betreft, werd enkel een uitdrukkelijke bepaling opgenomen omtrent de sanctionering in het geval van een miskenning van het beroepsgeheim. Zelfs hier was evenwel een aanvulling door de

1

F.A.W. BANNIER, W.L.J.M. DUIJST, N.A.M.E.C. FANOY, A.P.H. MEIJERS en J.M. TEMPELAAR, Beroepsgeheim en

verschoningsrecht, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2008, 47.

4


rechtspraak vereist, daar de advocaten niet expliciet genoemd worden in het desbetreffende artikel2.

2.

De vertrouwelijkheid van de informatie die door een cliënt ter beschikking van een

advocaat wordt gesteld, kent een paradoxale kant. De advocaat moet zich immers op deze informatie kunnen beroepen om bijvoorbeeld een procedure te voeren en het geschil tot een goed einde te brengen3. Algemeen gesproken wordt dan ook aanvaard dat een openbaring van de ter kennis gestelde informatie wel is toegestaan, indien dit noodzakelijk is voor de verdediging van de belangen van de desbetreffende cliënt4.

3.

In wat volgt, zal in de eerste plaats een bespreking worden gemaakt van de principes

van het beroepsgeheim. Daarna volgt een uiteenzetting van het toepassingsgebied en vervolgens bestaat het derde onderdeel uit de uitzonderingen op het beroepsgeheim. De recente wijzigingen die hebben plaatsgevonden in het kader van de geheimhoudingsplicht, worden naderhand afzonderlijk behandeld. Tenslotte wordt het beroepsgeheim ook in een rechtsvergelijkend perspectief gekaderd en wordt de Belgische regeling getoetst aan de toepasselijke regeling op het Nederlandse grondgebied.

2

Artikel 458 van het Strafwetboek (cf. infra).

3

J. STEVENS, Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1990, 421.

4

www.advocaat.be/Page.aspx?genericid=18.

5


I. De principes van het beroepsgeheim A.

De plicht tot en het recht op het beroepsgeheim

4.

Het bestaan van een beroepsgeheim is geen recent fenomeen en wordt reeds lange

tijd erkend door de onderscheiden partijen. Het Hof van Cassatie oordeelde al in 1862 dat er een beroepsgeheim bestaat in hoofde van de advocaat voor alles wat een intiem karakter heeft en waaromtrent de cliënt een moreel en materieel belang heeft dat het niet bekend raakt5. In latere rechtspraak van het Hof wordt verduidelijkt dat het gaat om alle feiten die een advocaat verneemt in de uitoefening van zijn beroep. Dit kan informatie zijn die hij verkrijgt van zijn cliënt zelf, van de tegenpartij of diens raadsman, of van derden6. De informatie omvat alle mededelingen, stukken, adviezen en andere informatie die wordt weergegeven, ongeacht of dit mondeling dan wel schriftelijk gebeurt.

5.

Het beroepsgeheim geldt niet in elk aspect van de relatie tussen de cliënt en zijn

advocaat. De plicht tot het beroepsgeheim is enerzijds onderhevig aan enkele uitzonderingen (cf. infra) en anderzijds wordt het beroepsgeheim slechts gegarandeerd wanneer voldaan is aan twee voorwaarden7. Deze voorwaarden worden afgeleid uit de voormelde Cassatierechtspraak.

De eerste voorwaarde is de voorwaarde van het belang. Deze voorwaarde bestaat erin dat de advocaat een moreel of materieel nadeel moet kunnen veroorzaken door de openbaring van de feiten. Uit voorgaande omschrijving van de voorwaarde kan worden afgeleid dat het niet moet gaan om een daadwerkelijk verwezenlijkt nadeel, maar dat het volstaat dat de mogelijkheid bestaat tot het veroorzaken van een nadeel. Bijkomend kan worden gesteld dat het niet enkel gaat om een nadeel dat kan worden berokkend in hoofde van de cliënt, maar eveneens in hoofde van andere belanghebbenden. Zo heeft bijvoorbeeld een persoon die een moord gepleegd heeft er belang bij dat zijn advocaat zijn schuiladres niet weergeeft. Indien de advocaat in dergelijk geval zijn beroepsgeheim niet naleeft is het duidelijk dat een 5

Cass. fr. 24 mei 1862, DP 1862, I, 545.

6

Cass. 12 maart 1980, JT 1981, 359 en Pas. 1980, I, 858.

7


6


nadeel kan ontstaan in hoofde van de cliënt, alsook in hoofde van andere belanghebbenden zoals familieleden of personen die hem onderdak verleenden.

De tweede voorwaarde is de voorwaarde van de beroepsuitoefening. De feiten waargenomen door de advocaat zijn enkel beschermd door het beroepsgeheim wanneer hij deze feiten verneemt in zijn hoedanigheid van advocaat. Hieruit volgt dat feiten die de advocaat verneemt buiten zijn hoedanigheid vrij kunnen worden aangewend. Een advocaat kan bijgevolg geen informatie aanwenden uit het ene dossier die bijvoorbeeld bruikbaar zou kunnen zijn in een ander dossier. Indien de advocaat dit wel zou doen zou hij immers niet langer de belangen van zijn cliënt behartigen. Wanneer twijfel bestaat over de hoedanigheid waarin de advocaat de feiten vernomen heeft, spreekt men zich in de rechtsleer algemeen uit voor het behoud van het beroepsgeheim8. De plicht tot het beroepsgeheim blijft alleszins onbetwistbaar gelden in elk geval waarin de informatie werd verkregen door middel van vertegenwoordiging van de cliënt in rechte, het adviseren van de cliënt of het louter inwinnen van economische of financiële inlichtingen9.

6.

Naast de plicht tot het beroepsgeheim bestaat eveneens een recht op het

beroepsgeheim. Hieromtrent kan gewezen worden op een vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel van 9 januari 199010. In deze zaak nam de cliënt de gesprekken met zijn advocaat op door middel van een bandopname en wenste hij deze te gebruiken voor de burgerlijke rechtbank. Daar de gesprekken tussen de advocaat en zijn cliënt geheim en vertrouwelijk zijn en de bandopnames waren gemaakt buiten het medeweten van de advocaat om, heeft de Rechtbank van Eerste Aanleg geoordeeld dat het om een ontoelaatbaar bewijs ging.

8

E. REUMONT, “La frontière du secret”, JT 1965, 277.

9

E. JANSSENS en J. MEERTS, Het beroepsgeheim van de advocaat in Europese context, Gent, Larcier, 2003, 25.

10

Rb. Brussel 9 januari 1990, TBBR 1990, 246.

7


B.

De grondslag van het beroepsgeheim

§1

Uit de aard van het beroep

7.

Het beroepsgeheim vindt in de eerste plaats haar grondslag in de aard van het

beroep van advocaat en behoort tot de essentie van dit beroep. Door de advocaat te onderwerpen aan het beroepsgeheim wordt een essentiële waarborg verleend aan de rechten van verdediging van zijn cliënt11. Eenieder –de cliënt in het bijzonder– kan er immers op vertrouwen dat de door hen meegedeelde informatie niet ten ore van derden zal komen en zo kan worden gebruikt of misbruikt in rechte. Het Hof van Cassatie bevestigde het bovenstaande in haar arrest van 18 juni 1974. Het Hof stelde dat het beroepsgeheim haar grondslag vindt in de noodzaak om onmisbare waarborgen van vertrouwen te verschaffen12.

8.

De grondslag die wordt gevonden “uit de aard van het beroep” is de meest

bepalende. Dit betekent dat de vertrouwenswaarborg centraal staat en houdt in dat de grondslag van het beroepsgeheim niet hoofdzakelijk gelegen is in de rechten van verdediging, noch in de strafwettelijke bepaling die een schending sanctioneert (cf. infra). Het beroepsgeheim speelt bijgevolg evenzeer in een context waarin geen strafrechtelijke sanctionering volgt13.

§2

Wettelijke grondslag

(1)

Op nationaal niveau

9.

Het beroepsgeheim vindt op nationaal niveau haar wettelijke grondslag in artikel 458

van het Strafwetboek. Deze bepaling verbiedt een schending van het beroepsgeheim, tenzij in de gevallen bepaald in het artikel. Het is op grond van deze nationale grondslag verboden om toevertrouwde geheimen bekend te maken, tenzij men wordt opgeroepen om in rechte

11


12

Cass. 18 juni 1974, Pas., 1974, I, 1065.

13

E. REUMONT, “Le secret professionnel des avocats”, JT 1948, 585.

8


of voor een parlementaire onderzoekscommissie getuigenis af te leggen14, dan wel wanneer men op grond van de wet verplicht is de geheimen bekend te maken.

Artikel 458 van het Strafwetboek “Geneesheren, heelkundigen, officieren van gezondheid, apothekers, vroedvrouwen en alle andere personen, die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd, en deze bekendmaken, buiten het geval dat zij geroepen worden om in rechte (of voor een parlementaire onderzoekscommissie) getuigenis af te leggen en buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken, worden gestraft met een gevangenisstraf van 8 dagen tot 6 maanden en met een geldboete van 100,- [euro15] tot 500,- [euro].”

De advocaten worden niet nominatim aangewezen in het voormelde artikel. Het Hof van Cassatie heeft evenwel besloten in haar arrest van 20 februari 1905 dat artikel 458 van het Strafwetboek moet worden toegepast op alle personen die een beroep of opdracht met vertrouwelijk karakter uitoefenen en die door de wet, traditie of gewoonten als noodzakelijke bewaarders worden beschouwd van de hen toevertrouwde geheimen 16. Het is duidelijk dat de advocaten onder deze definitie vallen en bijgevolg onder het toepassingsgebied van artikel 458 van het Strafwetboek.

10.

Een miskenning van artikel 458 van het Strafwetboek houdt een misdrijf in. Dit

misdrijf is enerzijds een professioneel misdrijf en anderzijds een opzettelijk misdrijf17.

Het professioneel misdrijf houdt in dat het misdrijf enkel kan worden gepleegd door iemand aan wie geheimen worden toevertrouwd uit hoofde van zijn beroep. Dit heeft gevolgen voor de medewerkers en het kantoorpersoneel van de advocaat (cf. infra). 14

Artikel 10 wet van 30 juni 1996 tot wijziging van de wet van 3 mei 1880 op het parlementair onderzoek en

van artikel 458 van het Strafwetboek, BS 16 juli 1996, 19240. 15

Wet 26 juni 2000 betreffende de invoering van de euro in de wetgeving die betrekking heeft op

aangelegenheden zoals bedoeld in artikel 78 van de Grondwet, BS 29 juli 2000, 26213. 16

Cass. 20 februari 1905, Pas. 1905, I, 141.

17

J. STEVENS, Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1990, 418-419.

9


Daarnaast gaat het om een opzettelijk misdrijf. Het volstaat dat de strafwetsbepaling wetens en willens wordt overtreden, er is geen bijkomend bijzonder opzet vereist zoals bijvoorbeeld het oogmerk om schade toe te brengen. Het is eveneens niet vereist dat de schending in het publiek gebeurt, een loutere bekendmaking van de toevertrouwde geheimen is voldoende.

(2)

Op Europees niveau

11.

Het beroepsgeheim kreeg naast de Belgische basis ook op Europees niveau een

grondslag toegekend in de Europese gedragscode uitgevaardigd door de Conseil des barreaux européens (CCBE). De CCBE is een representatieve organisatie die bestaat uit de zevenentwintig lidstaten van de Europese Unie en de drie landen behorend tot de Europese Economische Ruimte18, alsook Zwitserland. Daarnaast zijn nog enkele landen geassocieerd of waarnemend lid. Het aannemen van de gedragscode die werd uitgevaardigd door de CCBE wordt verplicht ten aanzien van elk land dat lid uitmaakt van de CCBE 19.

De Europese gedragscode werd aangenomen door de plenaire vergadering van de CCBE op 28 oktober 1988 en werd vervolgens gewijzigd op 28 november 1998, 6 december 2002 en 19 mei 2006. De Orde van de Vlaamse Balies bekrachtigde de laatste versie van de Europese gedragscode en de officieuze Nederlandse vertaling ervan, op 31 januari 2007. Zodoende zijn alle bepalingen uit de gewijzigde Europese gedragscode overeenkomstig artikel 498 van het Gerechtelijk Wetboek20 van toepassing geworden op de advocaten van de balies, wat betreft hun grensoverschrijdende activiteiten (cf. infra).

Op personeel vlak is de Europese gedragscode van toepassing op advocaten in de zin van de richtlijn 77/249/EEG21 en de richtlijn 98/5/EG22. Daarnaast vallen ook de advocaten van de 18

Dit zijn Noorwegen, Liechtenstein en IJsland.

19

www.ccbe.eu/index.php?id=11&L=0.

20

“De reglementen, die, overeenkomstig artikel 496, aangenomen zijn, (zijn van toepassing op) alle advocaten

van de balies, die ofwel van de Orde van Vlaamse Balies, ofwel van de Orde des Barreaux francophones et germanophone deel uitmaken, al naar gelang voornoemde reglementen door de ene dan wel door de andere werden aangenomen”. 21

eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31977L0249:NL:HTML.

10


geassocieerde en de waarnemende leden van de CCBE onder het toepassingsgebied. Op materiaal vlak strekken de regels van de Europese gedragscode zich uit tot de ruimte van de Europese Unie en de Europese Economische Ruimte. De regels zijn van toepassing op de grensoverschrijdende activiteiten van de advocaten in deze ruimte. De grensoverschrijdende activiteiten betreffen professionele contacten en activiteiten met advocaten uit andere lidstaten23.

12.

De CCBE biedt een Europese grondslag voor het beroepsgeheim in artikel 2.3 van de

gedragscode. Het artikel spitst zich specifiek toe op de advocaat, bepaalt het toepassingsgebied en benadrukt de essentiële en fundamentele aard van het beroepsgeheim. Daarnaast wordt geëxpliciteerd dat de plicht tot geheimhouding van onbeperkte duur is en dat ze zich naast de advocaat eveneens uitstrekt tot zijn personeel en de personen met wie hij in groepsverband samenwerkt.

Artikel 2.3 van de Europese gedragscode “2.3.1 Het ligt in het wezen van de taak van de advocaat, dat hem van de zijde van zijn cliënt geheimen worden toevertrouwd en dat hem vertrouwelijke mededelingen worden gedaan. Zonder de waarborg van het beroepsgeheim kan er geen vertrouwen bestaan. Het beroepsgeheim wordt derhalve erkend als essentieel en fundamenteel recht en plicht van de advocaat. De verplichting van de advocaat met betrekking tot het beroepsgeheim dient zowel de belangen van de rechtsbedeling als de belangen van de cliënt. Deze verplichting dient derhalve door de Staat te worden beschermd. 2.3.2 De advocaat moet de geheimhouding eerbiedigen van elke vertrouwelijke mededeling die hem wordt gedaan in het kader van zijn beroepsactiviteiten. 2.3.3 Deze verplichting is naar tijdsduur onbeperkt. 2.3.4 De advocaat zorgt ervoor dat zijn personeel en alle personen die met hem in beroepsverband samenwerken zijn beroepsgeheim eerbiedigen.”

22


23

www.advoring.be/content/buba/4-buba-briefwisseling_e-boydens.pdf, 5.

11


13.

Uit de bovenstaande definitie, kan duidelijk worden afgeleid dat het beroepsgeheim

dat gestipuleerd werd in de Europese gedragscode, veel meer omvat dan de bepaling in het Belgische strafwetboek.

Vroeger gold dat de regels van de Europese gedragscode formeel geen bindende kracht hadden, zij werden slechts aanzien als loutere aanbevelingen. Dit had tot gevolg dat de advocaten die hun beroep buiten de grenzen van hun land uitoefenden, slechts gehouden waren tot de eigen nationale regels24. Het spreekt voor zich dat deze regeling niet beantwoordde aan het beoogde doel. Enerzijds bleef de Europese gedragscode zo zonder gevolg en anderzijds had men reeds te kennen gegeven dat er een prangende nood bestond aan uniforme regels. Door de eerste bekrachtiging van de Europese gedragscode door de Algemene Raad van de Nationale Orde van Advocaten op 12 oktober 1989, werd gehoor gegeven aan de voormelde opmerkingen. De Nationale Orde van Advocaten trachtte zo op haar beurt de moeilijkheden te verminderen die inherent zijn aan de toepassing van twee of meerdere stelsels van gedragsregels. Sindsdien werden ook de wijzigingen aan de Europese gedragscode goedgekeurd en geïmplementeerd in het Belgische rechtsstelsel. De laatste wijzigingen werden bekrachtigd door de Orde van de Vlaamse Balies bij het reglement van 31 januari 200725.

§3

Deontologische grondslag

14.

In het voorgaande werd de strafrechtelijk gesanctioneerde plicht tot geheimhouding

nader bekeken, maar daarnaast is de advocaat eveneens gebonden door een tuchtrechtelijk gesanctioneerde plicht tot discretie. De advocaat zal de informatie die hem wordt meegedeeld niet zonder meer verspreiden onder of bespreken met zijn familie, andere derden of op de rechtbank26. In het geval de advocaat zijn plicht tot discretie niet naleeft,

24


25


26


12


loopt hij het risico op een tuchtrechtelijke vervolging op grond van de bepalingen in de artikelen 456 tot en met 471 van het Gerechtelijk Wetboek (cf. infra).

15.

In de lijn van de deontologische grondslag wordt eveneens een morele grondslag

erkend. Deze morele grondslag bestaat erin dat de advocaat het vertrouwen van de rechtszoekende niet mag schenden27. Samen met de deontologische grondslag is de morele grondslag nauw verbonden met de grondslag die gevonden wordt “uit de aard van het beroep”.

C.

De aard van het beroepsgeheim

16.

Het Hof van Cassatie gaat reeds lange tijd uit van een absoluut karakter van het

beroepsgeheim, dit werd reeds veruiterlijkt in haar arrest van 20 februari 1905. Volgens het Hof dient het beroepsgeheim het algemeen belang en moet het beschouwd worden als zijnde van openbare orde, doordat het beroepsgeheim ontstaat buiten de enge contractuele sfeer. Ondanks het feit dat bij aanvang van de relatie tussen de advocaat en de cliënt een overeenkomst wordt getekend waarin hun rechten en plichten worden gestipuleerd, blijkt uit de modelovereenkomst gepubliceerd op de website van de Orde van Vlaamse Balies dat men geen bepaling hoeft op te nemen omtrent de informatie ontvangen in de uitoefening van het beroep28. Het beroepsgeheim wordt aanzien als een stilzwijgende afspraak tussen de advocaat en zijn cliënt29.

Naast het gebrek aan een contractuele basis, wordt het beroepsgeheim eveneens een absoluut karakter toegekend omwille van het feit dat voorzien wordt in een strafrechtelijke sanctionering. Een schending van het principe van het beroepsgeheim maakt een misdrijf uit (cf. supra).

27

E. JANSSENS en J. MEERTS, Het beroepsgeheim van de advocaat in Europese context, Gent, Larcier, 2003, 3-4.

28

www.advocaat.be/documenten/communicatie/nieuws/modelcontract%2017%2005%202006.pdf.

29


13


17.

Uit het absolute karakter kan terecht worden afgeleid dat een cliënt zijn advocaat

niet kan ontslaan van het beroepsgeheim. Wanneer dit wel het geval zou zijn, riskeert men het doel van het beroepsgeheim uit het oog te verliezen. Men loopt dan eveneens het risico op misbruik van het verzakingsrecht door één van beide partijen. Zo is het niet ondenkbaar dat een advocaat zich zou beroepen op het feit te zijn ontslaan van zijn beroepsgeheim door zijn cliënt, in de gevallen waarin hij zijn plicht niet heeft nageleefd.

Wanneer het mogelijk zou zijn dat een cliënt zijn advocaat ontslaat van het beroepsgeheim, zou een verzakingsweigering daarenboven geïnterpreteerd kunnen worden als een vermoeden van schuld30. De cliënt zou in dergelijk geval zijn vermoeden van onschuld verliezen, omdat hij wordt geacht iets te verbergen. Het spreekt voor zich dat dergelijke gevolgtrekking onwenselijke en tevens onbillijke resultaten met zich meebrengt.

In de rechtsleer bestaat geen eensgezindheid omtrent het bovenstaande en wordt door sommige auteurs31 wel voorzien in een mogelijkheid tot het verzaken aan het beroepsgeheim. Dit lijkt onterecht. De cliënt moet in de relatie met zijn advocaat louter aanschouwd worden als een begunstigde van het beroepsgeheim. Hij kan hier niet vrij over beschikken en bijgevolg ook niet verzaken aan dit recht.

18.

Het absoluut karakter werd in het verleden vrij rigide geïnterpreteerd. Sinds kort

staat het absolute beroepsgeheim ter discussie en wordt een eerder relatieve aard bepleit door deskundigen ter zake, zoals LAMBERT32. Een relatief karakter zou naar zijn mening het beroepsgeheim niet uithollen, noch het een accessoir karakter verlenen.

De inzet van het al dan niet absoluut karakter is van belang om te bepalen of een schending van het beroepsgeheim behept is met een absolute dan wel met een relatieve nietigheid. In het geval het een relatieve nietigheid zou betreffen, zou voor de partijen de mogelijkheid bestaan tot het bevestigen van de nietigheid. Afgaand op het voorgaande, waarin besloten

30


31

Bijvoorbeeld VAN DIEVOET.

32


14


werd dat men niet kan beschikken over het beroepsgeheim maar men louter een begunstigde is, kan worden besloten dat de theorie van het absolute karakter nog steeds prevaleert op de strekking die de relatieve aard bepleit.

19.

De discussie omtrent de aard van het beroepsgeheim is vooral van academische aard,

beide strekkingen komen immers tot vrijwel hetzelfde resultaat, namelijk een afwijking van het beroepsgeheim in uitzonderlijke omstandigheden33. In dergelijke uitzonderlijke omstandigheden moet het mogelijk zijn de morele en menselijke plicht om het geheim bekend te maken, te laten doorwegen op het beroepsgeheim onder hetwelk het geheim dient te worden bewaard. Er moet met andere woorden sprake zijn van een waardeconflict34.

Ten eerste wijkt het beroepsgeheim in situaties waarin een andere waarde van bijzonder belang prevaleert. Dit is onder meer het geval wanneer het leven of de gezondheid van een individu in gevaar is, in geval van het vrijwaren van de rechten van verdediging of ter bescherming van de openbare veiligheid. Sommige auteurs in de rechtsleer stellen dat het beroepsgeheim evenwel niet terzijde kan worden geschoven ten bate van het algemeen belang, doordat –uitgaande van een absoluut karakter– het beroepsgeheim zelf van openbare orde is35. In dergelijke context is het bij wijze van voorbeeld niet toegestaan aan de advocaat om zijn beroepsgeheim te schenden en het schuiladres bekend te maken van zijn cliënt die een moord heeft gepleegd. Nochtans wordt algemeen gesproken toch voorzien in een uitzondering op het beroepsgeheim in het kader van de openbare orde (cf. infra). Er kan evenwel enkel toepassing worden gemaakt van deze uitzondering, indien er sprake is van zeer ernstige misdrijven die gepaard gaan met een duidelijk imminente gevaarsituatie. Doordat er sprake moet zijn van een dreigende gevaarsituatie en niet van een reeds veruiterlijkte daad, lijkt de uitzondering aan te sluiten op voormelde visie uit de rechtsleer. Het Hof van Cassatie heeft dan ook in een arrest van 13 mei 1987 36 besloten dat 33


34


35


36

Cass. 13 mei 1987, Arr. Cass. 1987-88, 1203; JT 1988, 170; RCJB 1989, 588, noot A. DE NAUW en KI Luik 22

januari 1987, JT 1988, 174.

15


een advocaat gerechtvaardigd zijn beroepsgeheim schendt, indien voor hem geen andere mogelijkheid openstond ter bescherming van anderen. In dergelijk geval is het de advocaat dan ook toegestaan om de door hem vernomen informatie mee te delen, ter vrijwaring van het hogere belang.

Ten tweede wordt voorzien in een uitzondering op het beroepsgeheim in de gevallen waarin dit gerechtvaardigd wordt door uitzonderlijke omstandigheden. Een inbreuk op het beroepsgeheim wordt in dergelijk geval toegestaan en noodzakelijk geacht wanneer er (1) een ernstig en dreigend gevaar is, (2) hiertoe een deontologische of wettelijke inbreuk dient te worden gepleegd en (3) deze inbreuk proportioneel is ten aanzien van het doel waarvoor het

beroepsgeheim

wijkt37.

Een

advocaat

mag

bijvoorbeeld

wijken

van

zijn

geheimhoudingsplicht om een geplande terroristische aanval te melden aan de bevoegde autoriteiten (cf. supra).

Tenslotte geldt het beroepsgeheim niet voor bepaalde gegevens die de advocaat noodzakelijkerwijze dient mee te delen aan de rechtbank, zijn confraters, de tegenpartijen en dergelijke, in het kader van de uitoefening van zijn beroep. Onder deze gegevens worden onder meer begrepen de identiteit van de cliënt, zijn beroep en zijn domicilie. Ongeacht dat het vrijgeven van deze gegevens inherent is aan de uitoefening van het beroep, moet de advocaat toch een duidelijke afweging maken naargelang de concrete omstandigheden. Zo kan een advocaat niet veroordeeld worden voor een schending van het beroepsgeheim wanneer hij het adres van zijn cliënt vermeldt op een dagvaarding of een andere procedureakte, maar wel wanneer hij het adres vrijgeeft van een cliënt die gezocht wordt door de politiediensten38.

20.

Wat de uitzonderingen betreft, wordt in het derde onderdeel van dit werkstuk

bijzondere aandacht besteed aan de getuigplicht en de wettelijke bekendmakingsplicht, de uitzondering die geldt in de relatie met de tuchtoverheden, het beroepsgeheim in het kader

37


38


16


van de openbare orde, de regels met betrekking tot de corpora delicti en tenslotte het geval waarin de advocaat wordt aangesproken in zijn beroepsaansprakelijkheid. Desondanks de expliciete uitzonderingen en de gevallen hierboven reeds gemeld, lijkt het steeds aangewezen voor de advocaat om zijn stafhouder te consulteren, vooraleer hij overgaat tot het vrijgeven van informatie die in principe beschermd is door het beroepsgeheim. Op dergelijke wijze verkleint de advocaat de kans om naderhand met de vinger te worden gewezen of zelfs te worden veroordeeld voor een schending van zijn beroepsgeheim.

D.

De sanctionering bij overtreding van het beroepsgeheim

21.

Uit het bestaan van de verschillende grondslagen wordt reeds duidelijk dat er

verscheidene mechanismen voorhanden zijn ter sanctionering, in geval van een overtreding op de plicht tot het beroepsgeheim. De wettelijke grondslag resulteert enerzijds in een strafsanctie, daar waar de deontologische grondslag een tuchtmaatregel tot gevolg zal hebben. Naast deze sancties bestaat eveneens de mogelijkheid tot een civielrechtelijke sanctie, overeenkomstig de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek.

Wat de strafsanctie betreft, speelt het artikel 458 van het Strafwetboek in de context van het beroepsgeheim (cf. infra). Het artikel bepaalt in fine dat een miskenning wordt gestraft met een gevangenisstraf van 8 dagen tot 6 maanden en met een geldboete van 100,- euro tot 500,- euro. Op grond van de wet van 5 maart 1952 betreffende de opdeciemen op de strafrechtelijke geldboeten39, geldt dat de bedragen bepaald in het Strafwetboek dienen te worden vermenigvuldigd met een coëfficiënt van 5,5. Op deze wijze tracht men de strafrechtelijke boetes aan te passen aan de inflatie. De voornoemde wet van 5 maart 1952 heeft tot gevolg dat artikel 458 van het Strafwetboek in dergelijke zin moet worden aangepast, dat de geldboeten kunnen variëren van 550,- euro tot 2.750,- euro.

Naast de sanctie voorzien in artikel 458 van het Strafwetboek, bestaat de mogelijkheid tot het sanctioneren van een miskende plicht tot discretie, overeenkomstig het tuchtrecht. In 39

Wet 5 maart 1952 betreffende de opdécimes op de strafrechtelijke geldboeten, BS 3 april 1952, 2606.

17


tegenstelling tot de strafbepalingen, die in principe voor alle inwoners van het Belgische grondgebied gelden, gelden de tuchtregels voor specifieke beroepscategorieën en in deze verhouding in het bijzonder voor juridische dienstverleners. Een tuchtrechtelijke sanctionering kan verder reiken dan een sanctionering overeenkomstig het strafrecht, doordat er geen sprake is van het beginsel “nulla poena sine lege”. Het tuchtrecht kan bijgevolg ook ongeschreven regels bestraffen. Betreffende de juridische dienstverleners gelden de algemene bepalingen, zoals gestipuleerd in de artikelen 456 tot en met 471 van het Gerechtelijk Wetboek. De mogelijke tuchtrechtelijke sancties worden bepaald in artikel 460 van het Gerechtelijk Wetboek. Voormeld artikel voorziet in een viertal sancties al naargelang de ernst van het gepleegde feit. De sanctie kan bestaan uit een waarschuwing, een berisping, een schorsing of een schrapping van het tableau, van de lijst van advocaten die hun beroep uitoefenen onder de beroepstitel van een andere lidstaat van de Europese Unie of van de lijst van stagiairs.

Tenslotte kan er sprake zijn van een burgerrechtelijke sanctie overeenkomstig de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van deze artikelen kan men een schadevergoeding eisen, indien men het bewijs kan leveren van een fout, de schade die voortvloeit uit de fout en het causaal verband tussen beide. Het Hof van Cassatie verdedigt, sinds het arrest van 7 december 197340, de visie dat in principe de mogelijkheid tot een extracontractuele vordering niet geldt wanneer tussen de partijen een contractuele relatie bestaat. Er geldt evenwel een uitzondering op dit samenloopverbod in de gevallen waarin de contractuele wanprestatie een misdrijf uitmaakt. Indien de advocaat dus een inbreuk pleegt op een bepaling uit het Strafwetboek, bijvoorbeeld op artikel 458 van het Strafwetboek, staat het zijn cliënt –alsook iedere andere belanghebbende– vrij om een vordering in te stellen ex de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek. De civielrechtelijke sanctie kan niet enkel worden ingeroepen in de verhouding tot de advocaat. Doordat er sprake is van een gedeeld beroepsgeheim, bestaat voor de begunstigden van het beroepsgeheim eveneens de mogelijkheid om een extracontractuele vordering in te stellen tegen de medewerker die in inbreuk pleegt op de geheimhoudingsplicht die doorgaans in zijn arbeidsovereenkomst werd bepaald (cf. infra). 40

Het zogenaamde “Stuwadoorsarrest”.

18


II. Het toepassingsgebied van het beroepsgeheim A.

Het personeel toepassingsgebied

22.

Hierboven werd reeds duidelijk dat het beroepsgeheim in het bijzonder geldt ten

aanzien van de advocaat die in de uitoefening van zijn beroep informatie verkrijgt met betrekking tot zijn cliënt. Een miskenning van het strafwetsartikel houdt een professioneel misdrijf in zijn hoofde in. Ongeacht het gegeven dat de sanctionering –zowel op strafrechtelijk als op deontologisch vlak– enkel geldt ten aanzien van de advocaat, betekent dit niet dat de plicht tot het beroepsgeheim enkel in zijn hoofde speelt. Wat de geheimhoudingsplicht betreft, is er sprake van een gedeeld beroepsgeheim. Dit gedeeld karakter werd ingevoerd door de rechtspraak en houdt in dat het beroepsgeheim eveneens geldt voor de vennoten, de medewerkers, de stagiairs en het andere kantoorpersoneel.

In artikel 2.3.4 van de Europese gedragscode wordt uitdrukkelijk geëxpliciteerd dat de advocaat ervoor dient te zorgen dat zijn medewerkers het beroepsgeheim eerbiedigen. Dit wordt verwezenlijkt door de plicht tot het beroepsgeheim te clausuleren in de arbeidsovereenkomst van de medewerkers41. Het voormelde geldt in mindere mate ten aanzien van de advocaat-medewerkers en de stagiairs, in wiens hoofde van rechtswege dezelfde geheimhoudingsplicht geldt als ten aanzien van de advocaat. Het modelcontract van de stageovereenkomst formuleert dan ook geen specifieke plicht tot geheimhouding. Er wordt enkel in een algemene bepaling voorzien, die de regel invoert dat de stagemeester erover waakt dat de stagiair zijn activiteiten uitoefent met naleving van de deontologische regels42.

41

Het modelcontract van het Sociaal Secretariaat HDP meldt bijvoorbeeld “Gedurende de uitvoering van deze

overeenkomst, zowel als na haar beëindiging, mag de werknemer de geheimen van de werking van de onderneming van de werkgever noch aan concurrenten, noch aan om het even wie bekend maken”. 42

www.advocaat.be/documenten/permanente%20vorming/MODELCONTRACT%20stageovereenkomst%20juli

%202008%20(2).doc.

19


De medewerkers zijn in de verhouding tot de advocaat contractueel aansprakelijk in geval van een miskenning op grond van de conventionele plicht tot het beroepsgeheim. De andere begunstigden van de geheimhoudingsplicht kunnen zich verhalen op de advocaat die naderhand zijn verhaalsrecht kan uitoefenen, dan wel extracontractueel een vordering instellen ten aanzien van de medewerker in wiens hoofde de miskenning bestaat.

23.

Naast personen die in verband staan met de advocaat, kan het beroepsgeheim

evenzeer gelden ten aanzien van personen die in verband staan met de cliënt. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de accountant en de boekhouder. Deze tussenpersonen zijn onderhevig aan het beroepsgeheim voor de gevallen waarin zij optreden in het kader van hun beroep43. Hun plicht wordt gestoeld op artikel 458 van het Strafwetboek dat eveneens geldt ten aanzien van de advocaten (cf. supra).

B.

Het materieel toepassingsgebied

§1

Algemeen

24.

In de principes van het beroepsgeheim werden reeds twee voorwaarden naar voor

schoven om begunstigde te zijn van het beroepsgeheim. Enerzijds moet de cliënt een belang hebben tot de geheimhouding en anderzijds geldt deze geheimhouding slechts voor die feiten die de advocaat beroepsmatig verneemt.

In wat volgt, worden een aantal handelingen opgesomd die het voorwerp uitmaken van het beroepsgeheim. Zo wordt de regeling met betrekking tot de briefwisseling toegelicht, alsook deze met betrekking tot de telefoongesprekken, de huiszoekingen en het derdenbeslag in handen van de advocaat.

43

R. M. DE PUYDT, Deontologie van de advocaat, Antwerpen, Intersentia, 2006, 131.

20


§2

Briefwisseling

25.

Wat de geschreven correspondentie betreft moet men algemeen drie vormen

onderscheiden. Ten eerste is de briefwisseling tussen enerzijds de advocaat en anderzijds zijn cliënt onderhevig aan het beroepsgeheim. Er wordt een onderverdeling gemaakt naargelang de cliënt een private persoon betreft, dan wel een onderneming. Daarnaast valt ook de onderlinge briefwisseling tussen de advocaten van de verschillende partijen onder het beroepsgeheim. Wat de geschreven correspondentie betreft tussen advocaten uit verscheidene landen, geldt een specifieke regeling, zodat ook hier een onderverdeling gemaakt zal worden. Tenslotte komt ook de briefwisseling met derden aan bod.

26.

De briefwisseling wordt in de context van het beroepsgeheim ruim geïnterpreteerd.

Zo wordt er geen onderscheid gemaakt naargelang de vorm, noch naargelang de inhoud. De briefwisseling kan dus eveneens elektronische communicatievormen betreffen, zoals emailverkeer of een fax. Er wordt met andere woorden geen onderscheid gemaakt naargelang de drager van de correspondentie. Wat de inhoud betreft omvat de briefwisseling niet alleen de enkele mededeling, maar eveneens de stukken en de bijlagen (cf. infra)44.

(1)

Briefwisseling tussen de advocaat en zijn private cliënt

27.

De vereiste van vertrouwelijkheid betreffende de briefwisseling tussen de advocaat

en zijn cliënt is onbetwistbaar. Er bestaat bijgevolg een grote noodzaak aan bescherming van deze correspondentie.

Wat de private cliënt betreft kan in deze zin hoofdzakelijk gedacht worden aan strafrechtelijke zaken, waarin de briefwisseling tussen enerzijds de gedetineerde en anderzijds zijn advocaat van groot belang is. Deze correspondentie mag noch het voorwerp van censuur zijn, noch van controle45. Het is duidelijk dat in dergelijke zaken tal van

44


45


21


belanghebbenden zijn –denk bijvoorbeeld maar aan de politiediensten–, die al te graag kennis zouden nemen van de inhoud van deze correspondentie. Bijgevolg lijkt de controle op de naleving van de vertrouwelijkheid bijzonder hoog.

In artikel 24, §3 van het KB van 21 mei 1965, wordt de briefwisseling tussen de advocaat en een gedetineerde vrijgesteld van penitentiaire controle. Dit heeft tot doel de rechten van verdediging te

beschermen46.

Wanneer

in

hoofde

van

de

gevangenisdirecteur

gerechtvaardigde twijfel bestaat omtrent de hoedanigheid van de advocaat als afzender of omtrent de inhoud van de brief, dient hij de brief over te maken aan de stafhouder47. Er kan opgemerkt worden dat het toezenden van brieven aan de stafhouder het briefgeheim niet schendt48.

28.

Wat de vertrouwelijkheid van de briefwisseling betreft, wordt principieel geen

onderscheid gemaakt naargelang de persoon van wie de correspondentie uitgaat en ter attentie van wie deze is gericht. Het beroepsgeheim dekt zowel de correspondentie van de cliënt aan zijn advocaat, als deze van de advocaat aan zijn cliënt. Voor de briefwisseling van de advocaat aan zijn cliënt is het verder irrelevant of hij optreedt als verdediger in een hangende procedure, dan wel als louter raadgever.

Omtrent de briefwisseling van de cliënt aan zijn advocaat, bestaat weinig discussie met betrekking tot het bestaan van het beroepsgeheim. De brieven worden gedekt door het beroepsgeheim en kunnen bijgevolg niet door de tegenpartij of een andere derde in rechte worden aangebracht49.

Wat betreft de briefwisseling van de advocaat aan zijn cliënt, erkent sommige rechtspraak de mogelijkheid voor de eigen cliënt om een brief van zijn advocaat voor te leggen in rechte. Zo

wordt

in

AM&S

tegen

de

Commissie50

(cf.

infra)

46


47

Cass. 12 mei 1977, Pas. 1977, I, 929; RW 1977-1978, 827.

48

ECRM 14 oktober 1980, JT 1981, 475.

49

Brussel 24 maart 1982, Pas. 1982, II, 85.

50

HvJ 155/79, AM&S Europe Limited v. Commissie, Jur. 1982, I, 1575.

opgemerkt

dat

het

22


vertrouwelijkheidsbeginsel van de briefwisseling de cliënt niet verhindert om de briefwisseling met zijn advocaat openbaar te maken, indien hij dit in zijn belang acht. Dit werd bevestigd in Franse rechtspraak51, alsook door het Hof van Justitie52. De visie wordt eveneens aanvaard door het Hof van Cassatie. Het Hof stelt in haar arrest van 12 november 1997 dat artikel 485 van het Strafwetboek de cliënt niet verbiedt de met zijn raadsman gewisselde brieven over te leggen met het oog op zijn verweer in rechte53.

In recente rechtsleer wordt voormelde rechtspraak bevestigd, ondanks het feit dat de briefwisseling tussen de advocaat en zijn cliënt in principe vertrouwelijk is54.

(2)

Briefwisseling tussen de advocaat en ondernemingen

29.

Naast de briefwisseling tussen de advocaat en zijn private cliënt, kan ook gedacht

worden aan deze met grote ondernemingen. In sommige gevallen blijkt de correspondentie die zij voeren ook een grote juridische relevantie te hebben. Ter zake kan worden gewezen op de AM&S-zaak55, waarin de bescherming op grond van de vertrouwelijkheid in twijfel werd getrokken, met betrekking tot de briefwisseling tussen de onderneming en een advocaat die tevens als bedrijfsjurist werkzaam was in diezelfde onderneming (cf. infra). De zaak heeft betrekking op het legal privilege uit het Angelsaksische recht, maar is eveneens relevant wat betreft het Belgische beroepsgeheim.

30.

In het licht van voormelde zaak, kan worden gemeld dat de Europese Commissie in

de Europese verordening nr. 17/6256 de bevoegdheid heeft toegekend gekregen om inbreuken op het mededingingsrecht57 op te sporen, vast te stellen en om voorlopige maatregelen te nemen in dergelijke kwesties. Om te voldoen aan deze bevoegdheid, kan de 51

Besançon 24 november 1982, JT 1983, 447, noot P. LAMBERT.

52

HvJ 18 mei 1982, JT 1983, 41, noot P. LAMBERT.

53

Cass. 12 november 1997, JT 1998, 361; RW 1998-99, 817; JLMB 1998, 5, noot R. RASIR.

54

R. M. DE PUYDT, Deontologie van de advocaat, Antwerpen, Intersentia, 2006, 117-119.

55

Deze zaak werd later bevestigd in het Akzo-arrest (cf. infra).

56

eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31962R0017:NL:HTML.

57

Artikelen 81-82 EG-Verdrag.

23


Commissie inlichtingen inwinnen bij ondernemingen en daarnaast ook ter plaatse verificaties verrichten. Het is duidelijk dat bij het inwinnen van dergelijke informatie, het vertrouwelijke karakter van de documenten in het gedrang kan komen.

Uit het arrest betreffende de AM&S-zaak, blijkt dat de Commissie er aanvankelijk op 22 juni 1978

op

wees

dat

het

gemeenschapsrecht

geen

bescherming

verleent

aan

bedrijfsdocumenten betreffende juridische aangelegenheden. De Commissie verklaarde evenwel rekening te zullen houden met de bepalingen van de lidstaten en geen gebruik te zullen maken van de bedrijfsdocumenten wanneer zij overeenkomstig de nationale regels vertrouwelijk blijken te zijn. Daarnaast werd een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht erkend, dat het beroepsgeheim binnen bepaalde grenzen beschermt58.

Verder in het arrest werd veruiterlijkt dat de Commissie de vertrouwelijke relatie tussen de advocaat en zijn cliënt en bijgevolg het vertrouwelijke karakter van hun briefwisseling, om twee redenen zou kunnen aanvaarden59. Ten eerste bestaat een algemeen rechtsbeginsel dat het recht erkent om juridisch advies in te winnen. Dit recht impliceert een zekere bescherming ten aanzien van documenten die betrekking hebben op dit advies. De Commissie bepaalt evenwel dat de omvang van deze bescherming afhankelijk moet zijn van het doel waarvoor inzage wordt verlangd. Ten tweede moet het belang van de ondernemingen om juridisch advies in te winnen met betrekking tot de communautaire voorschriften, doorwegen op het belang van de Gemeenschap om de documenten die betrekking hebben op dit advies aan te wenden als bewijsmateriaal. Het lijkt voor de Commissie echter wel vereist dat rekening wordt gehouden met de feitelijke omstandigheden.

31.

In de AM&S-zaak maakte de Commissie gebruik van haar voormelde mogelijkheid tot

onderzoek en werden enkele bezwarende documenten gevonden. De bedrijfsjuristen van AM&S weigerden deze documenten vrij te geven, op grond van het legal privilege. Het legal

58

eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61979J0155:NL:PDF, 7.

59


24


privilege houdt immers in dat de correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt strikt geheim zijn.

Uit het arrest blijkt de opmerking van de Commissie dat ook in het Verenigd Koninkrijk de omvang van de bescherming van het beroepsgeheim afhankelijk blijkt te zijn van de omstandigheden. Verder wordt erkend dat dit voor alle lidstaten van de Europese Gemeenschap het geval is. Alle lidstaten erkennen de bescherming van de briefwisseling tussen de advocaat en zijn cliënt, maar de omvang en de criteria voor de toepassing ervan lopen uiteen60.

32.

Ondanks de verschillen in de lidstaten, wordt algemeen de vertrouwelijkheid van de

briefwisseling erkend wanneer deze heeft plaatsgevonden in het kader en ten behoeve van de verdediging van de cliënt en wanneer de briefwisseling afkomstig is van een onafhankelijke advocaat. Dit laatste houdt in dat de advocaat niet in dienstbetrekking mag zijn bij zijn cliënt.

In de AM&S-zaak stelden de problemen zich met betrekking tot deze laatste vereiste. Aangezien de briefwisseling in casu niet uitging van een gewone advocaat maar wel van een advocaat die tevens bedrijfsjurist was bij AM&S, vielen de documenten niet onder het legal privilege. Een persoon met dergelijke dubbele functie kan worden benoemd als zijnde een inhouse lawyer61. Het Hof oordeelde bijkomend aan de onafhankelijkheidsvereiste, dat er een strikte interpretatie moest gelden om zo misbruiken onmogelijk te maken. Indien het Hof anders zou hebben besloten, zou het bijvoorbeeld mogelijk zijn om alle documenten door of aan een advocaat in de onderneming te laten verzenden en de documenten op dergelijke wijze in ieder geval een vertrouwelijk karakter te geven.

60


61

D. LINDEMANS, “Rechterlijk toezicht op overlegging in rechte van briefwisseling tussen advocaten”, RW 2008-

09, 821.

25


33.

Uit het bovengaande kan worden geconcludeerd dat het beroepsgeheim in se enkel

van toepassing is in de verhouding tot een private cliënt, of wanneer een onderneming specifiek beroep doet op een onafhankelijke advocaat –dit wil zeggen, los van de onderneming– om zijn belangen te behartigen. De regelgeving omtrent de vertrouwelijkheid van briefwisseling gaat met andere woorden niet zo ver dat documenten van bedrijfsjuristen van een onderneming als vertrouwelijk kunnen worden aangemerkt.

(3)

Briefwisseling tussen advocaten uit éénzelfde lidstaat

34.

De briefwisseling tussen advocaten onderling wordt geregeld in een reglement

genomen door de Algemene Raad van de Nationale Orde van Advocaten. Het betreft een reglement uitgevaardigd op 6 juni 1970, dat later werd aangepast op 6 maart 1980, 8 mei 1980 en voor een laatste maal op 22 april 198662.

Ondanks het uiteenvallen van de Nationale Orde van Advocaten in 2001, blijft het reglement nog steeds van toepassing. De reglementen die de Nationale Orde van Advocaten heeft uitgevaardigd, blijven immers van toepassing tot zolang zij niet worden opgeheven door nieuwe reglementen uitgevaardigd door de Orde van de Vlaamse Balies of de Orde van de Franstalige en de Duitstalige Balies.

Principe

35.

Op nationaal niveau blijkt uit artikel 1 van het voormelde reglement dat de

briefwisseling tussen advocaten vertrouwelijk is en niet mag worden voortgebracht. Deze regel geldt zelfs wanneer de desbetreffende advocaten onderling akkoord zijn met de openbaarmaking63. In het geval de advocaten overeenstemmen met betrekking tot de overlegging van hun briefwisseling, is nog steeds de toestemming van de stafhouder vereist.

62

ww.advocaat.be/documenten/OVB/reglementen/reglementen%20nationale%20orde/het%20overleggen%20

van%20briefwisseling%20tussen%20advocate1.pdf. 63


26


De regel uit artikel 1 van het reglement van 22 april 1986 houdt het principe in dat de briefwisseling tussen advocaten in beginsel vertrouwelijk is. Dit betekent dat een advocaat niet uitdrukkelijk moet vermelden dat de brief confidentieel is. Of de brief in kwestie al dan niet vertrouwelijke elementen bevat, moet niet worden beoordeeld64. Elke brief tussen advocaten wordt geacht confidentieel te zijn, tenzij in het geval van de uitzonderingen vermeld in artikel 2 van het reglement (cf. infra).

Uit de principiële vertrouwelijkheid van de briefwisseling tussen advocaten, volgt dat dergelijke correspondentie in principe niet aan de cliënt mag worden overgemaakt. Wanneer de advocaat een zaak overdraagt aan een nieuwe advocaat, dient het dossier van zijn cliënt dus rechtstreeks te worden overgemaakt aan de opvolgende advocaat. Een omzendbrief van 1984 van toenmalig stafhouder LENAERTS, bepaalde desondanks het principe van de vertrouwelijkheid, dat men (hoogstens) een uittreksel uit een brief kan meedelen aan zijn cliënt mits weglating van de hoofding. Een aanbeveling van de Brusselse balie van 1973 stond eveneens toe een afschrift van een brief aan de cliënt mee te delen, op voorwaarde dat de confrater hierdoor niet in een delicate situatie werd gebracht. De omzendbrief van 1984 is ruimer, daar ze eveneens voorziet in de overlegging van een afschrift van de correspondentie van de advocaat van de tegenpartij en niet enkel van de eigen correspondentie. Verder maakt zij geen gewag van de voorwaarde dat de confrater niet in een delicate situatie mag komen te zitten, ten gevolge van de overlegging van de briefwisseling.

36.

Onder de toepassing van artikel 1 van het reglement, hoort het aan de stafhouder

toe om te oordelen over een afwijking van het vertrouwelijkheidsprincipe. Dit betekent niet dat hij vrij kan oordelen om een vertrouwelijke brief over te leggen. De stafhouder kan louter toestemming verlenen indien de advocaten onderling akkoord zijn, maar wanneer ze buiten de uitzonderingsgevallen van artikel 2 van het reglement van 22 april 1986 vallen. Daarnaast oordeelt hij ook of de briefwisseling daadwerkelijk vertrouwelijk is65.

64


65


27


Het oordeel van de stafhouder heeft enkel betrekking op de mogelijkheid om de betrokken briefwisseling in rechte voor te leggen. Hij spreekt zich met andere woorden niet uit over de opportuniteit of de doelmatigheid van de voorlegging, noch oordeelt hij over interpretatieproblemen met betrekking tot de briefwisseling. De stafhouder besluit enkel of het is toegestaan om in rechte te debatteren over de briefwisseling die werd gevoerd tussen de advocaten.

Artikel 1 in fine van het reglement bepaalt verder dat de beslissing van de stafhouder zowel het gebruik van de briefwisseling in rechte als daarbuiten betreft. Dit houdt onder meer in dat vertrouwelijke briefwisseling niet mag worden meegedeeld aan derden, noch mag worden gebruikt in arbitrageprocedures.

Naast artikel 1, geeft ook artikel 4 van het reglement uiting aan de bevoegdheid van de stafhouder. De bepaling regelt welke stafhouder een oordeel velt over de overlegging en bijgevolg de vertrouwelijkheid van de briefwisseling. Artikel 4, a) van het reglement bepaalt dat in het geval de advocaten tot verschillende balies behoren, de stafhouder van de balie van het arrondissement waar de briefwisseling zal worden overgelegd, oordeelt over het al dan niet voorleggen van de brieven. Voormelde regel geldt enkel wanneer één van de desbetreffende advocaten deel uitmaakt van de balie van de voornoemde stafhouder. Indien dit niet het geval is of met betrekking tot onenigheid voor internationale en buitenlandse rechtsmachten, geldt de meest restrictieve opvatting. Dit houdt in dat de briefwisseling in dergelijke gevallen steeds wordt geacht vertrouwelijk te zijn.

37.

De bevoegdheid van de stafhouder om te oordelen over de vertrouwelijke aard van

de briefwisseling overeenkomstig artikel 1 van het reglement, is na een recent arrest van de Rechtbank van Koophandel te Brussel van 28 december 200766, ter discussie komen te staan.

Vooreerst dient erop te worden gewezen dat de reglementen van de Ordes materiële wetten uitmaken en het Hof van Cassatie op grond van artikel 608 van het Gerechtelijk

66

Kh. Brussel 28 december 2007, RW 2008-09, 204.

28


Wetboek de rechtmatigheid van beslissingen kan toetsen aan deze reglementen67. Hieruit kan worden betoogd dat wanneer de mogelijkheid bestaat om een schending aan te voeren voor het Hof van Cassatie, deze mogelijkheid evenzeer moet bestaan voor de gewone feitenrechter. De vraag stelt zich dan evenwel hoever de rechterlijke controle mag gaan68.

Wanneer briefwisseling voorgelegd wordt door advocaten zonder dat om de toestemming van de stafhouder werd verzocht, lijkt geen probleem te bestaan in de wering van deze briefwisseling uit de debatten door de rechter. Wanneer de rechter echter zelf nagaat of de briefwisseling al dan niet voldoet aan de uitzonderingen uit artikel 2 van het reglement van 22 april 1986, lijkt het dat de rechter buiten zijn bevoegdheid treedt. De rechter neemt hier immers de taak van de stafhouder op zich.

Naar aanleiding van het voormelde arrest van de Rechtbank van Koophandel te Brussel, rees de vraag of de bepaling in artikel 1 van het reglement in die zin moet worden begrepen, dat enkel de stafhouder kan beslissen in het geval van betwisting tussen advocaten, dan wel of de rechter eveneens deze bevoegdheid heeft. Wanneer wordt besloten dat de rechter ook een bevoegdheid bezit in dergelijke kwesties, stelt zich daarnaast de vraag in hoeverre de rechter gebonden is door een beslissing van de stafhouder.

De rechter putte in voornoemd arrest zijn rechtsmacht uit het feit dat het al dan niet vertrouwelijke karakter van de briefwisseling een impact had op de uitoefening van de burgerlijke rechten van de verweerster, doordat zij beperkt werd in haar recht op bewijsvoering. Aangezien geschillen omtrent burgerlijke rechten tot de exclusieve bevoegdheid behoren van de hoven en de rechtbanken, oordeelde de rechter dat hij bevoegd was om te oordelen over de al dan niet vertrouwelijkheid en dus de eventuele overlegging van de briefwisseling gevoerd tussen advocaten. Het is duidelijk dat dergelijke gevolgtrekking een foutieve redeneerwijze inhoudt. Een negatieve beslissing van de stafhouder zou in zo’n redenering steeds de bewijsmiddelen van

67

Cass. 12 december 1985, Arr. Cass. 1985-86, 533.

68


09, 818-822.

29


de partij die ze wil overleggen beperken en zodoende in elk geval een invloed uitoefenen op de burgerlijke rechten van een procespartij.

In de zaak voor de Rechtbank van Koophandel te Brussel bestond, zoals hierboven reeds aangekaart werd, een conflict tussen enerzijds het recht op bewijsvoering en anderzijds het recht op confidentialiteit van de briefwisseling tussen advocaten. Beide maken een onderdeel uit van het recht op een eerlijk proces69 en lijken dus van gelijk belang te zijn. Ondanks rechtspraak van het Hof van Justitie en het Grondwettelijk Hof die de andere richting uitgaan70, besloot de Rechtbank van Koophandel dat het aan de rechter toekomt om de bewijsmiddelen te beoordelen, ook wanneer deze bewijsmiddelen de briefwisseling tussen advocaten betreffen.

38.

In het geval de rechtspraak van de Rechtbank van Koophandel algemeen aanvaard

zou worden, stelt zich het probleem dat de rechter kennis moet nemen van de inhoud van de briefwisseling om een oordeel te kunnen vellen over de confidentialiteit. Het spreekt voor zich dat dit een probleem vormt wanneer de rechter besluit dat de briefwisseling niet als bewijsmiddel mag worden aangevoerd. De rechter kan immers zijn geheugen niet uitwissen en vergeten wat hij las in de geweerde briefwisseling.

In de veronderstelling dat het arrest van de Rechtbank van Koophandel correct zou zijn, loopt men bijgevolg een risico op misbruik. Zo is het niet ondenkbaar dat advocaten zich deloyaal zouden gedragen en de rechter zouden laten oordelen over het vertrouwelijke karakter van briefwisseling waarin belangrijke informatie aan het licht komt. Zelfs al wordt de briefwisseling door de rechter geweerd uit de debatten, dan nog is het niet ondenkbaar dat het oordeel van de rechter beïnvloed zal zijn door datgene dat hij vernomen heeft in de briefwisseling.

69

Het recht op vertrouwelijkheid van de briefwisseling wordt ontleend aan een reglement en is de

concretisering van het recht op bijstand van een advocaat. Dit recht maakt een onderdeel uit van het recht op een eerlijk proces. 70

HvJ 155/79, AM&S Europe Limited v. Commissie, Jur. 1982, I, 1575; Arbitragehof 3 mei 2000, JT 2000, 603.

30


Een tegemoetkoming aan dit probleem zou eventueel gevonden kunnen worden in artikel 3 van het reglement, ware het niet dat dit artikel niet speelt in de zin van artikel 1 van datzelfde reglement. Het artikel stelt dat het tot het takenpakket van de stafhouder behoort om voor de loyale toepassing te zorgen van de uitzonderingsgevallen in artikel 2. Dit zou evenwel weinig zinvol zijn in voormelde situatie, doordat de rechter de kennis die deloyaal werd opgeworpen door één van de advocaten reeds verworven heeft. Het artikel speelt dan ook vrijwel uitsluitend in situaties waarin de beoordeling van de al dan niet vertrouwelijkheid toebehoort aan de stafhouder. Een miskenning van de loyauteitsplicht zal in dergelijke gevallen eerder bestaan in het ontkennen van juiste informatie, dan in het voorleggen van vertrouwelijke briefwisseling. Doordat de stafhouder geen oordeel velt over de grond van de zaak, is het immers weinig zinvol om hem op de hoogte te stellen van enige vertrouwelijke informatie. In de praktijk kan een advocaat bijvoorbeeld op grond van de loyauteitsplicht veroordeeld worden wanneer hij informatie aanvoert, waarvan hij uit vertrouwelijke briefwisseling weet dat zij onjuist is. In het Franstalige landsgedeelte wordt de plicht tot loyauteit omschreven als de regel van de cause juste. De wettelijke grondslag voor deze regel situeert zich in artikel 429 van het Gerechtelijk Wetboek, dat melding maakt van de eedaflegging van de advocaat. In de formulering van deze eed wordt bepaald dat de advocaat geen zaak mag aanraden of verdedigen die hij naar eer en geweten niet gelooft rechtvaardig te zijn. Het spreekt voor zich dat de advocaat die zich verschuilt achter het beroepsgeheim om voor zijn cliënt bezwarende informatie te verbergen, zich niet gedraagt in overeenstemming met dit artikel uit het Gerechtelijk Wetboek.

39.

Uit het voorgaande kan worden besloten dat het noodzakelijk is dat de rechters zich

buiten de bevoegdheid van de stafhouder houden. Het lijkt dan ook aangewezen om de beslissing van de stafhouder te volgen en bij gebreke aan dergelijke beslissing uit te gaan van de meest restrictieve interpretatie. De briefwisseling wordt in dergelijke interpretatie bestempeld als zijnde vertrouwelijk en zal zodoende worden geweerd als bewijsmiddel.

31


Uitzonderingen

40.

Naast de algemene regel in artikel 1, bepaalt het reglement van 22 april 1986 in

artikel 2 enkele uitzonderingsgevallen. In deze gevallen verliest de briefwisseling zijn vertrouwelijke karakter. De officiële briefwisseling uit artikel 2 van het reglement moet duidelijk onderscheiden worden van de confidentiële briefwisseling, doordat zij zonder toelating van de stafhouder mag worden overlegd. De taak van de stafhouder bestaat er in dergelijke context uitsluitend in om toezicht te houden en zodoende de loyale toepassing te verzekeren71.

Artikel 2 van het reglement bevat vijf uitzonderingen. Deze uitzonderingen moeten restrictief worden geïnterpreteerd. Tevens moet cumulatief worden voldaan aan de voorwaarden die expliciet worden gesteld in elk van de uitzonderingsgevallen.

Artikel 2 van het reglement van 22 april 1986 “Verliezen nochtans hun vertrouwelijk karakter, zodat ze zonder toelating van de stafhouder mogen overlegd worden: 1°

elke mededeling die een akte van rechtspleging uitmaakt of vervangt;

2°

elke mededeling die uitdrukkelijk als niet vertrouwelijk bestempeld een eenzijdige verbintenis zonder voorbehoud inhoudt;

3°

elke mededeling, zonder voorbehoud en niet vertrouwelijk gedaan, ten verzoeke van een partij, om er kennis van te geven aan een andere partij, op voorwaarde dat de geadresseerde ze uitdrukkelijk aanvaardt als zijnde niet vertrouwelijk;

3bis° elke schriftelijke mededeling met de vermelding “niet vertrouwelijk” die uitsluitend de nauwkeurige omschrijving van precieze feiten bevat, alsmede het antwoord daarop, en die hetzij een deurwaardersexploot, hetzij een mededeling van partij tot partij vervangt; 4°

71

elke mededeling, zelfs vertrouwelijk gedaan uit naam van een partij, wanneer


09, 818.

32


ze bepaalde voorstellen behelst die onvoorwaardelijk uit naam van de andere partij worden aangenomen. De beschikkingen van onderhavig artikel gelden enkel voor die mededelingen welke niets anders behelzen dan wat onder 1°, 2°, 3°, 3bis° en 4° vermeld is.”

41.

Het begrip “mededeling” waar het reglement gebruik van maakt, dient ruim te

worden geïnterpreteerd. Het omvat niet enkel de eigenlijke briefwisseling, maar eveneens de stukken en bijlagen gevoegd bij de briefwisseling. Deze bijlagen volgen het karakter van de brief waarbij zij gevoegd zijn. Wanneer de eigenlijke brief dus voldoet aan de voorwaarden gesteld in artikel 2 van het reglement, zullen de bijlagen eveneens officieel zijn. Indien dit niet het geval is, volgen de bijlagen het principe van de vertrouwelijkheid.

Er dient te worden opgemerkt dat het antwoord op een officiële brief niet ipso facto tevens een officiële brief uitmaakt. Om het antwoord als officieel te kunnen aanmerken, moet deze brief zelf ook beantwoorden aan de voorwaarden gesteld in artikel 2 van het reglement.

42.

In wat volgt zullen de uitzonderingsgevallen nader toegelicht worden en zal duidelijk

worden aan hoeveel voorwaarden de briefwisseling zal moeten voldoen om zonder toelating te kunnen worden overlegd. Waar sommige van deze voorwaarden voor interpretatie vatbaar zijn, worden andere uiterst strikt ingevuld. Zo zal de vermelding “niet vertrouwelijk” waar de artikelen 2, 2° en 3° van het reglement in voorzien, kunnen worden vervangen door een gelijkaardige uitdrukking. Dergelijke soepelheid zal niet gelden bij voorwaarden zoals “uitdrukkelijk” of “uitsluitend”72.

Artikel 2, 1° van het reglement van 22 april 1986

43.

Het eerste uitzonderingsgeval houdt in dat elke mededeling die een akte van

rechtspleging vervangt of uitmaakt, als niet vertrouwelijk wordt aangemerkt. Hierbij dient te worden gewezen op artikel 2, alinea 2 van het reglement, dat bepaalt dat deze uitzondering slechts geldt in zoverre de mededeling in de briefwisseling niks meer omvat dan hetgeen 72


33


vermeld in het artikel. Deze bepaling is eveneens van toepassing op de volgende uitzonderingsgevallen.

44.

Uit een mededeling van de Nationale Orde van Advocaten, blijkt dat onder het

uitzonderingsgeval bijvoorbeeld dient te worden begrepen een brief waarin berust wordt in een vonnis of waarin de aanzegging van de overschrijving van een echtscheidingsvonnis wordt gedaan. Daarnaast omvat het eveneens een brief waarin de advocaat zijn tegenstrever stukken meedeelt of terugbezorgt, hem een conclusie meedeelt of opvraagt, alsook de brief waarin verzocht wordt een rechtsdag te bepalen73.

Wat een ingebrekestelling of een aanmaning betreft, blijft de regel van de vertrouwelijkheid gelden, zij maken immers geen akte van rechtspleging uit. De ingebrekestelling of de aanmaning zijn in principe geen procedureakten, maar slechts akten van materieel recht. Ook brieven die een procedureakte aankondigen vallen niet onder het uitzonderingsgeval, zij vervangen geen akte van rechtspleging noch maken deze uit. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een brief die een akte van verzet aankondigt. Artikel 2, 2° van het reglement van 22 april 198674

45.

De tweede uitzondering valt uiteen in vier voorwaarden. De mededeling moet met

name uitdrukkelijk zijn, als niet vertrouwelijk bestempeld worden, een eenzijdige verbintenis inhouden en dit zonder voorbehoud. Het is ten aanzien van deze uitzondering niet belangrijk of de eenzijdige verbintenis al dan niet aanvaard wordt, noch bestaat de voorwaarde dat de tegenpartij dient in te stemmen met het officiële karakter van de brief.

Het uitzonderingsgeval moet worden onderscheiden van hetgeen is bepaald in artikel 2, 4° van het reglement. Artikel 2, 2° houdt een officiële, eenzijdige en onvoorwaardelijke verbintenis in namens een cliënt, daar waar artikel 2, 4° slechts het ter kennis brengen van voorstellen inhoudt.

73


74

Toegevoegd aan het reglement bij beslissing van 6 maart 1980.

34


46.

Onder de uitzondering vallen bijvoorbeeld een belofte tot betaling, een toezegging

om een vonnis niet te betekenen of uit te voeren, alsook een erkenning van schuld.


47.

Wat de derde uitzondering betreft, kan men in globo negen voorwaarden

onderscheiden. Het merendeel van deze voorwaarden geldt in hoofde van de verzender, maar er gelden eveneens enkele in hoofde van de bestemmeling.

De uitzondering regelt het geval waarin een mededeling wordt gedaan, zonder voorbehoud en niet vertrouwelijk ten verzoeke van een partij, om de andere partij ervan kennis te geven. De geadresseerde moet dan op zijn beurt de mededeling uitdrukkelijk aanvaarden als zijnde niet vertrouwelijk. Concreet betreft de uitzondering mededelingen die de advocaat van de ene partij doet in naam van zijn cliënt aan zijn tegenstrever, waarop deze zijn cliënt in kennis stelt.

Met betrekking tot de voorwaarde dat de mededeling dient te worden gedaan “ten verzoeke van een partij”, geldt een soepele interpretatie. Dit blijkt mogelijks uit de tekst van de brief zelf. Het spreekt evenwel voor zich dat aan de voorwaarde niet voldaan is zodra de advocaat zijn persoonlijk standpunt te kennen geeft in de brief.

De voorwaarde van de uitdrukkelijke aanvaarding als niet vertrouwelijk, wordt zeer strikt geïnterpreteerd. Er bestaat geen vermoeden van aanvaarding en bijgevolg kan het feit dat de tegenstrever niet reageert, niet worden geïnterpreteerd als een aanvaarding van het niet vertrouwelijke karakter. Er kan met andere woorden geen sprake zijn van een stilzwijgende aanvaarding. Volgens de gangbare rechtsleer kan de aanvaarding uitsluitend hetzij mondeling, hetzij schriftelijk geformuleerd worden. Wanneer de aanvaarding mondeling gebeurt, moet men wel voor ogen houden dat mogelijks een bewijsprobleem kan ontstaan.

35


Artikel 2, 3bis° van het reglement van 22 april 198675

48.

De vierde uitzondering houdt een schriftelijke mededeling in, met de vermelding

“niet vertrouwelijk”. De mededeling bevat uitsluitend de nauwkeurige omschrijving van precieze feiten alsook het antwoord daarop, en vervangt hetzij een deurwaardersexploot, hetzij een mededeling van partij tot partij.

De Nationale Orde van Advocaten gaf verscheidene voorbeelden, waaronder de mededeling dat de cliënt op een bepaalde datum niet aanwezig zal zijn, de bevestiging van ontvangst van een geldsom en de mededeling dat de bouwwerken op een bepaalde datum zullen starten of worden stilgelegd. Naast deze voorbeelden werd in de mededeling van de Nationale Orde van Advocaten expliciet de voorwaarde toegevoegd dat de brieven absoluut niks anders mogen bevatten dan de precieze feiten. Dit lijkt overbodig doordat het artikel zelf reeds aanmerkt dat de mededeling uitsluitend de omschrijving van precieze feiten mag bevatten en hetzelfde werd bepaald in artikel 2, alinea 2 van het reglement van 22 april 1986.

49.

De bepaling dat de mededeling uitsluitend precieze feiten mag bevatten, is in de

praktijk van groot belang. Het gebeurt vrij frequent dat de advocaten uitvoerige uiteenzettingen maken in hun briefwisseling. In dergelijke context is het belangrijk de vraag stellen wat precies wordt aangemerkt als zijnde een feit.

Volgens de rechtsleer geldt als feit niet enkel een louter feitelijke gebeurtenis, maar kan het eveneens juridische feiten betreffen in zoverre zij niet juridisch geargumenteerd worden. Zo kan bijvoorbeeld de vermelding dat een partij de slechte uitvoering van werken aanduidt als een reden om niet te betalen worden aangenomen als zijnde een feit, zolang men geen middelen uiteen zet, aankondiging maakt van gerechtelijke acties of ingebrekestellingen toevoegt.

75

Toegevoegd aan het reglement bij beslissing van 22 april 1986.

36


Doordat het in de praktijk niet steeds makkelijk is om geargumenteerde feiten te onderscheiden van juridische feiten, moet men uiterst voorzichtig omspringen met deze uitzondering. De restrictieve interpretatie houdt immers in dat de brief in zijn geheel als vertrouwelijk aanmerkt wordt, zodra zij meer dan de loutere omschrijving van de precieze feiten bevat.

Om tegemoet te komen aan het voormelde probleem heeft artikel 2 in fine de aanbeveling gemaakt om kort en bondig te zijn in mededelingen met een officieel karakter en elke andere mededeling met een vertrouwelijk karakter in een afzonderlijk schrijven te doen. Het is immers niet wenselijk om de stafhouder excerpten van brieven te laten aanduiden die niet vertrouwelijk zijn en in rechte voorgelegd zouden kunnen worden. Het behoort niet tot de bevoegdheid van de stafhouder om dergelijke interpretatietaak op zich te nemen, doordat een gedeeltelijke voorlegging een andere indruk kan wekken dan wanneer men de gehele briefwisseling voor zich zou hebben.


50.

Artikel 2, 4° van het reglement omvat de vijfde uitzondering. Op grond van dit artikel

is elke mededeling officieel, zelfs indien zij vertrouwelijk werd gedaan uit naam van een partij, wanneer deze mededeling bepaalde voorstellen behelst die onvoorwaardelijk uit naam van de andere partij worden aangenomen. Uit de definitie dient te worden begrepen dat het in feite om overeenkomsten gaat. Meer specifiek is er sprake van een dading, overeenkomstig artikel 2044 van het Burgerlijk Wetboek. De partijen sluiten immers een overeenkomst over een gerezen geschil dat op die manier een einde neemt of ze voorkomen een toekomstig geschil.

Het bestaan van deze uitzondering werd reeds in 1985 bevestigd door een arrest van het Hof van Cassatie76. Het Hof erkende het officiële karakter van een brief in rechte voorgelegd overeenkomstig de voorwaarden uit artikel 2, 4° van het reglement. Volgens het oordeel van het Hof hield de desbetreffende overlegging geen schending van het beroepsgeheim in. 76

Cass. 12 december 1985, JT 1986, 334; Pas. 1986, I, 462.

37


51.

Wat het begrip “voorstellen” betreft, dient te worden verduidelijkt dat het om

duidelijke en precieze voorstellen moet te gaan. De uitzonderingsbepaling heeft het immers over “bepaalde voorstellen”. Wanneer het voorstel te algemeen of te vaag is en moet worden aangevuld met zaken waarover nog geen akkoord bestaat, blijft het beginsel van de vertrouwelijkheid bestaan. Bij wijze van voorbeeld is een princiepsakkoord dus officieel.

Het artikel uit het reglement bepaalt dat de voorstellen onvoorwaardelijk aanvaard moeten worden door de tegenpartij, om de officialiteit tot gevolg te hebben. Bijgevolg blijft de briefwisseling vertrouwelijk wanneer de tegenpartij een tegenvoorstel doet en men naderhand geen overeenstemming bekomt met betrekking tot de bijkomende voorwaarden.

Er geldt geen vereiste met betrekking tot een al dan niet afzonderlijke overeenkomst waarin de dading dient te worden gesloten. Het akkoord kan reeds bestaan in de gevoerde briefwisseling, tenzij in deze briefwisseling melding gemaakt werd van de vereiste van een afzonderlijke overeenkomst tot dading.

Vermenging

52.

Betreffende de briefwisseling tussen advocaten, kan er sprake zijn van twee soorten

vermenging. Enerzijds bestaat de mogelijkheid van een inhoudelijke vermenging van vertrouwelijke met niet-vertrouwelijke brieven en anderzijds kan de vermenging erin bestaan dat de brief naast de advocaat van de tegenpartij eveneens gericht is tot andere personen.

De inhoudelijke vermenging kan plaatsvinden wanneer de advocaat van de ene partij per officiële brief, de vertrouwelijke brief van de tegenpartij beantwoordt. Wanneer de advocaat die de officiële brief schrijft, citeert uit de brief van zijn tegenstrever of bepaalde gegevens uit zijn brief aanhaalt, zal de officiële brief eveneens een vertrouwelijk karakter krijgen.

Met betrekking tot de vermenging van de briefwisseling ten aanzien van niet-advocaten, geldt dat de briefwisseling in zijn geheel een officieel karakter krijgt. Wanneer de verzendende advocaat dit wil vermijden, zal hij een aparte brief moeten richten aan zijn 38


confrater. Deze briefwisseling zal in dergelijk geval zijn confidentialiteit bewaren. Betreffende de correspondentie met niet-advocaten zal in principe steeds een officieel karakter gelden (cf. infra).

(4)

Briefwisseling tussen advocaten uit verschillende landen

53.

Wanneer de advocaten van de onderscheiden partijen over de landsgrenzen heen

gevestigd zijn, geldt een bijzondere regeling met betrekking tot de vertrouwelijkheid van de briefwisseling. Zowel de International Code of Ethics van de International Bar Association77 als de Europese gedragscode, voeren bepalingen in wat betreft de correspondentie over de grenzen heen.

De International Code of Ethics kan gezien worden als een richtlijn voor wat wenselijk gedrag is in hoofde van advocaten die zich op internationaal niveau bezighouden met het recht. De code roept eenentwintig regels in het leven, waarvan één specifieke regel van toepassing is wat betreft het beroepsgeheim, namelijk de plicht opgenomen in de vijfde bepaling.

Rule 5 van de International Code of Ethics “Except when the law or custom of the country concerned otherwise requires, any oral or written communication between lawyers shall in principle be accorded a confidential character as far as the court is concerned, unless certain promises or acknowledgements are made therein on behalf of the client.”

De code voert met andere woorden een algemeen principe van vertrouwelijkheid in, tenzij wanneer de correspondentie bepaalde beloften of erkenningen bevat die gedaan zijn uit naam van de cliënt. De bepaling stemt in zekere mate overeen met het reglement van 22 april 1986 uitgevaardigd door de Nationale Orde van Advocaten. Dit reglement voorziet in beginsel eveneens in de regel van vertrouwelijkheid. De uitzondering waarvan sprake is in de code, kan vergeleken worden met de vijfde uitzondering van het reglement (cf. supra). Dit uitzonderingsgeval voorziet eveneens in een afwijking van het principe van de 77

www.ibanet.org.

39


vertrouwelijkheid, wanneer de briefwisseling voorstellen omvat die gedaan worden uit naam van de partij. Het enige onderscheid dat ter zake geldt, is dat wat het reglement betreft deze voorstellen onvoorwaardelijk door de tegenpartij dienen te worden aangenomen.

Naast de International Code, speelt eveneens de Europese gedragscode. Deze gedragscode voert, in tegenstelling tot het voorgaande, een algemene regel van officialiteit in. Wanneer de advocaat een vertrouwelijk karakter aan zijn brief wenst te geven, dient hij deze wens vooraf uitdrukkelijk te expliciteren. De briefwisseling zal in dergelijk geval slechts vertrouwelijk zijn, wanneer zij in die zin wordt gekwalificeerd door zowel de verzender als de ontvanger78.

Artikel 5.3 van de Europese gedragscode “5.3.1 De advocaat, die aan een advocaat van een andere lidstaat mededelingen wenst te doen, die hij als “vertrouwelijk” of als “without prejudice” beschouwd wil zien, dient dit voornemen duidelijk kenbaar te maken vóór het verzenden van de eerste van deze mededelingen. 5.3.2 Indien de toekomstige geadresseerde aan deze mededelingen geen “vertrouwelijk” of “without prejudice” karakter kan verlenen, dient hij de afzender daarover onverwijld te informeren.”

De regel uit artikel 5.3 van de Europese gedragscode was vroeger anders. Voorheen diende de advocaat de wens op een vertrouwelijk karakter te melden bij de verzending van de briefwisseling. In dergelijk geval moest de bestemmeling die geen afstand wou doen van het officiële karakter en de brief bijgevolg niet als vertrouwelijk wenste te aanvaarden, de brief terugzenden aan de verzendende advocaat zonder kennis te nemen van de inhoud van de brief. De bepaling werd aangepast in de nieuwe versie van de Europese gedragscode. Sinds de wijziging wordt bepaald dat de wens op een vertrouwelijk karakter dient te worden gemeld “vóór het verzenden van de eerste van deze mededelingen”. Wanneer de ontvangende

78


40


advocaat niet akkoord gaat met de confidentialiteit van de briefwisseling, dient hij dit dus kenbaar te maken vooraleer de afzender tot de verzending overgaat79.

54.

Hierboven werd reeds opgemerkt dat de Nationale Orde van Advocaten de Europese

gedragscode reeds bekrachtigd had op 12 oktober 1989 en eveneens de laatste versie ervan alsook de officieuze Nederlandse vertaling op 31 januari 2007. Deze bekrachtiging houdt in dat de regelgeving in artikel 5.3 van de Europese gedragscode zonder meer van toepassing is met betrekking tot de correspondentie gevoerd tussen de advocaten in de Europese Unie.

Wat de International Code of Ethics betreft, is dit ietwat anders. In een niet-communautaire context blijft het principe gelden dat vreemde correspondentie slechts vertrouwelijk is, wanneer deze vertrouwelijkheid gewaarborgd wordt door het recht van de desbetreffende landen. De Internationale Code of Ethics is immers louter een aanbeveling en heeft bijgevolg geen formeel bindende kracht. Het is voor advocaten in dergelijke sfeer dus aangewezen om hun tegenstrevers uitdrukkelijk te vragen of hun nationale deontologische regels de vertrouwelijkheid van de briefwisseling aanvaarden, en zo ja, hoever de draagwijdte van deze confidentialiteit reikt.

Tenslotte kan worden opgemerkt dat het beginsel van vertrouwelijkheid in zeer veel landen erkend wordt. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan België, Frankrijk, Italië, Griekenland, Luxemburg, Portugal en Spanje. Waar het beroepsgeheim in België hoofdzakelijk gerechtvaardigd wordt als een noodzakelijkheid volgend uit de aard van het beroep, is dit anders wat heel wat andere landen betreft. Zij gronden het briefgeheim voornamelijk op de rechten van verdediging.

(5)

Briefwisseling tussen de advocaat en een derde

55.

In de context van de briefwisseling tussen advocaten onderling, werd reeds duidelijk

dat een belangrijke rol is weggelegd voor het reglement van 22 april 1986. De regel uit artikel 1 van dat reglement die de vertrouwelijkheid van de briefwisseling inlast, kent 79


41


evenwel enkel vertrouwelijkheid toe aan briefwisseling tussen advocaten wanneer zij deze communicatie voeren als raadslieden van hun partij80. Bijgevolg geldt deze regeling niet voor briefwisseling gevoerd met derden.

Wanneer vermenging bestaat in de hoedanigheden van de bestemmelingen van de brief, werd hierboven reeds aangestipt dat de briefwisseling in zijn geheel een officieel karakter krijgt. Een brief die naast de advocaat van de tegenpartij bijvoorbeeld eveneens gericht is aan een notaris of deurwaarder, verliest haar vertrouwelijke aard. Daarnaast blijkt dit ook van toepassing te zijn wanneer de advocaat niet optreedt als raadsman ten behoeve van de partij.

56.

In de rechtsleer wordt algemeen vooral aandacht geschonken aan de situatie waarin

de advocaat briefwisseling voert met hetzij een gerechtelijke mandataris, hetzij een notaris81. In beide gevallen is de gevoerde correspondentie in principe niet vertrouwelijk en zou zij bijgevolg in rechte mogen worden voorgelegd.

Met betrekking tot de gerechtelijke mandatarissen, kan gedacht worden aan een curator, een voorlopige bewindvoerder, een voogd en dergelijke meer. Ten aanzien van dergelijke gerechtelijke mandatarissen is een specifiek reglement van de Nationale Orde van Advocaten van toepassing, namelijk het reglement van 10 maart 197782. Er dient te worden opgemerkt dat dit reglement evenwel enkel van toepassing is op gerechtelijke mandatarissen die tevens advocaat zijn. Het gaat met andere woorden om advocaten die een mandaat van de rechtbank gekregen hebben, dat ook kan worden uitgeoefend door niet-advocaten. Bijkomend kunnen ook advocaten met een buitengerechtelijk mandaat onder de toepassing van het reglement gebracht worden. Hierbij kan men in het bijzonder denken aan vereffenaars.

80


81


82

www.advocaat.be/documenten/OVB/reglementen/reglementen%20nationale%20orde/het%20overleggen%

20van%20briefwisseling%20tussen%20advocaten.pdf.

42


Wat de gerechtelijke mandatarissen betreft, wordt in artikel 2 van het reglement een regel in het leven geroepen die toelaat om af te wijken van het principe van officialiteit. Hierin wordt gesteld dat de afzender van een brief deze vertrouwelijk kan maken, mits hij hier uitdrukkelijk melding van maakt. De bestemmeling van de briefwisseling kan in dergelijk geval het vertrouwelijke karakter van de brief niet ontkennen. In zijn hoofde werd geen regeling voorzien zoals deze in artikel 5.3.2 van de Europese gedragscode. De regel uit de Europese gedragscode kent de bestemmeling van de correspondentie, afkomstig van buiten de nationale landsgrenzen, namelijk de mogelijkheid toe om een confidentieel bestempelde brief niet te aanvaarden. De ontvanger dient deze mogelijkheid wel uit te putten vooraleer de afzender tot de verzending overgaat. De wenselijkheid van de uitzondering op de officialiteit zoals voorzien in artikel 2 van het reglement van 10 maart 1977 kan ten sterkste betwijfeld worden. Het is immers zo dat de toepassing van de uitzonderingsregel resulteert in een vertrouwelijke briefwisseling. Door deze vertrouwelijkheid bestaat het gevaar dat het gerechtelijk mandaat wordt uitgehold in zijn openbaar karakter.

Zoals reeds werd opgemerkt, heeft de briefwisseling gevoerd met notarissen in principe eveneens een officieel karakter. Ten aanzien van deze vorm van correspondentie werd geen bijzonder reglement ingevoerd door de Nationale Orde van Advocaten. Het is evenwel zo, dat de notaris zich het recht kan voorbehouden om zijn briefwisseling vertrouwelijk te maken. Indien hij van dit recht gebruik maakt en de bestemmeling van de briefwisseling hiermee niet akkoord gaat, kan deze laatste de stafhouder in kennis stellen van zijn betwisting. De stafhouder zal desgevallend beslissen over het vertrouwelijk karakter, na overleg met de voorzitter van de Kamer der Notarissen.

57.

De briefwisseling aan of van de stafhouder in zijn functie als hoofd van de balie,

wordt in elk geval beschouwd als een vertrouwelijke correspondentie. Enkel de stafhouder heeft in dergelijke context de bevoegdheid om de briefwisseling een ander karakter te verlenen. In het geval hij de briefwisseling een officieel karakter toekent, kan deze briefwisseling in rechte aangebracht worden.

43


58.

Wanneer de advocaat correspondentie voert met een derde, lijkt in principe de regel

te gelden dat de desbetreffende briefwisseling officieel van aard is. De vraag rijst wat de gevolgen zijn, indien de advocaat de bestemmeling is van een brief die door een derde als vertrouwelijk werd aangemerkt. Het Hof van Cassatie besloot in een arrest van 10 maart 198283 dat dergelijke vermelding zonder gevolg is. De wens van de afzender om de inhoud geheim te houden, volstaat niet om de voorlegging van deze brief in rechte te ontzeggen aan de advocaat die deze als bewijs wenst aan te voeren. Een overlegging van dergelijke brief maakt in hoofde van de advocaat bijgevolg geen schending uit van het beroepsgeheim.

Het Hof van Cassatie meldde in haar arrest in het bijzonder dat haar uitspraak zonder gevolg was voor de deontologische regels. De Brusselse balie oordeelde reeds eerder dat men bij ontvangst van een brief die wordt aangemerkt als zijnde vertrouwelijk, de vertrouwelijkheid van deze brief impliciet aanvaardt en de briefwisseling bijgevolg niet mag worden aangevoerd in rechte. Deze visie wordt niet ondersteund in de rechtsleer. Er wordt gesteld dat de advocaat door geen enkele regel van beroepsgeheim gebonden is met de afzender van de brief. De afzender heeft bijgevolg geen recht op een vertrouwelijke briefwisseling en de advocaat komt zijn verplichtingen op een correcte wijze na door een brief op te werpen die in het belang van zijn cliënt pleit.

§3

Telefoongesprekken

59.

Wanneer eerder gesproken werd over de plicht tot en het recht op het

beroepsgeheim, werd reeds duidelijk dat het principe van het beroepsgeheim niet enkel geldt voor informatie die schriftelijk ter kennis werd gebracht, maar ook voor mondelinge informatie. Deze mondelinge informatie kan ter ore van de advocaat komen door middel van onder meer een contactmoment op zijn kantoor, alsook door gesprekken over de telefoon. Vanzelfsprekend bestaat de mogelijkheid op door het beroepsgeheim beschermde informatie, enkel in de gevallen waarin deze informatie de advocaat aan het licht werd gebracht in de uitoefening van zijn beroep (cf. supra).

83

Cass. 10 maart 1982, RW 1982-83, 234.

44


60.

Wat de telefoongesprekken betreft, is geen specifiek reglement van de Nationale

Orde van Advocaten of van de Orde van de Vlaamse Balies voorhanden. Er wordt in de eerste plaats gebruik gemaakt van de bepalingen in artikel 90ter tot en met artikel 90decies van het Wetboek van Strafvordering. Daarnaast speelt ook de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en –telecommunicatie84 een rol.

De wet van 30 juni 1994 herhaalt in artikel 3 de bepalingen die opgenomen zijn in het Wetboek van Strafvordering onder de ambtsverrichtingen van de onderzoeksrechter in het kader van een onderzoek. Het artikel geeft met andere woorden de bepalingen van artikel 90ter tot en met artikel 90decies van het Wetboek van Strafvordering weer.

61.

De regels opgenomen in het Wetboek van Strafvordering bepalen dat de

onderzoeksrechter de mogelijkheid heeft om kennis te nemen van een gesprek, dit af te luisteren en desgevallend zelfs op te nemen. Deze mogelijkheid bestaat enkel in uitzonderlijke gevallen waarin ernstige aanwijzingen bestaan dat er sprake is van een strafbaar feit overeenkomstig artikel 90ter, §2 van het Wetboek van Strafvordering en wanneer andere onderzoeksmiddelen niet volstaan. Artikel 90ter, §3 van het Wetboek van Strafvordering voorziet eveneens in een rechtvaardiging van de maatregel, wanneer men een poging ondernomen heeft tot het plegen van een feit zoals voorzien in artikel 90ter, §2 van het Wetboek van Strafvordering.

De bewakingsmaatregel waarin voorzien wordt door het Wetboek van Strafvordering kan algemeen genomen enerzijds getroffen worden ten aanzien van de persoon van de verdachte en anderzijds ook ten aanzien van de plaatsen waar deze vermoed wordt te vertoeven. De maatregel kan daarnaast ook bevolen worden ten aanzien van personen die vermoed worden geregeld in contact te staan met de verdachte. In dergelijk geval is evenwel vereist dat precieze feiten voorhanden zijn die deze tussenkomst rechtvaardigen.

84

Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en

opnemen van privé-communicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542.

45


Met betrekking tot deze algemene regeling wordt een uitzondering bepaald voor de lokalen van een advocaat of arts die worden aangewend voor beroepsdoeleinden. Artikel 90octies van het Wetboek van Strafvordering stelt dat de bewakingsmaatregelen ten aanzien van de lokalen van deze personen enkel gerechtvaardigd zijn in twee gevallen. In het eerste geval wordt de advocaat er zelf van verdacht een strafbaar feit te hebben gepleegd overeenkomstig artikel 90ter van het Wetboek van Strafvordering of hieraan te hebben deelgenomen. In het tweede geval bestaan gegronde vermoedens dat derden die strafbare feiten hebben gepleegd overeenkomstig het voormelde artikel, gebruik maken van het lokaal van de advocaat. In elk geval dient de onderzoeksrechter de stafhouder in kennis te stellen van de maatregel. Indien de onderzoeksrechter dit niet doet, zal hij de voorgenomen maatregel niet mogen uitvoeren ten aanzien van een advocaat. Informatie die in strijd met deze formaliteit zou worden overlegd in rechte, dient uit de debatten te worden geweerd en zal niet mogen worden aangewend als bewijsmiddel in een procedure85.

62.

In artikel 90sexies van het Wetboek van Strafvordering wordt bepaald dat de

opnames, die resulteren uit de bewakingsmaatregel, worden toegezonden aan de onderzoeksrechter. Deze oordeelt welke informatie van belang is voor het onderzoek en laat hiervan een proces-verbaal opmaken. Indien deze informatie onder het beroepsgeheim valt, wordt deze in principe niet opgetekend in het proces-verbaal. Processen-verbaal die in strijd met artikel 90sexies van het Wetboek van Strafvordering worden opgemaakt en meer specifiek in strijd met artikel 90sexies, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering moeten verwijderd worden uit het strafdossier86. Zij omvatten immers informatie die beschermd is door het beroepsgeheim.

Wat advocaten en artsen betreft, wordt een aparte regeling voorzien in artikel 90octies, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. De onderzoeksrechter zal oordelen welke informatie al dan niet onder het beroepsgeheim valt en de stafhouder in kennis stellen van de informatie

85

H. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, “La loi belge du 30 juin 1994 relative à la protection contre les écoutes, la prise

de connaissance et l’enregistrement de communications et télécommunications privées”, RDPC 1995, 301-343. 86

KI Brussel 31 mei 1999, P&B 2000, 46, noot P. TRAEST.

46


die niet zal worden opgetekend in het proces-verbaal omwille de bescherming die deze informatie geniet op grond van het beroepsgeheim.

Gezien de onderzoeksrechter geen oordeel ten gronde velt maar louter een onderzoek uitvoert, stelt zich niet hetzelfde probleem als met betrekking tot de briefwisseling. Wat de briefwisseling betreft is het niet aanbevolen om de rechter te laten oordelen over de al dan niet confidentiële aard, doordat hij desgevallend steeds alle informatie voor zich krijgt. Een latere uitspraak kan in dat geval beïnvloed worden door alle hem overlegde informatie, met inclusiviteit van deze met een vertrouwelijk karakter. Dit geldt niet met betrekking tot de onderzoeksrechter. Hij zal na het onderzoek zijn dossier overmaken aan de procureur des Konings, die zal besluiten om al dan niet over te gaan tot het instellen van een vervolging. De Raadkamer zal daaropvolgend de verdachte desgevallend doorverwijzen en de uiteindelijke beslissing wordt genomen door de correctionele rechtbank87. Het is duidelijk dat vertrouwelijke informatie die de onderzoeksrechter mogelijks verneemt in de aanvangsfase, geen invloed heeft op de beslissing van de correctionele rechter, indien de informatie uit het dossier gezuiverd werd.

Enig punt van kritiek kan gevonden worden in het tijdstip waarop de stafhouder in de procedure betrokken wordt. Het lijkt aangewezen om deze reeds deel te laten uitmaken van de bewakingsmaatregel zelf, naar analogie met de regeling betreffende de huiszoekingen in het lokaal van de advocaat (cf. infra). Zodoende wordt de bescherming die het beroepsgeheim biedt beter gewaarborgd. De stafhouder krijgt naderhand immers enkel de informatie meegedeeld die weerhouden werd op grond van het beroepsgeheim, hij neemt niet actief deel aan het onderscheiden van de informatie waar het beroepsgeheim al dan niet op rust. Het lijkt aangewezen dit naar de toekomst toe te wijzigen en stafhouder reeds van in den beginne te betrekken bij de uitvoering van de maatregel88.

87

www.juridat.be/eerste_aanleg/brussel/omschrijving_diensten_en_procedures/Onderzoek/001_Frameset_on

derzoek_rechter.htm. 88


47


§4

Huiszoekingen

63.

De ambtsverrichtingen van de onderzoeksrechter in het kader van een onderzoek in

strafzaken zijn niet beperkt tot het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie. Op grond van de artikelen 87 en 88 van het Wetboek van Strafvordering heeft de onderzoeksrechter de bevoegdheid om zich naar het kantoor van de advocaat te begeven om aldaar papieren, zaken en in het algemeen alle voorwerpen op te sporen die kunnen dienen tot het aan het licht brengen van de waarheid. Deze mogelijkheid bestaat overeenkomstig artikel 87 van het Wetboek van Strafvordering wanneer de advocaat in casu zelf de verdachte is, alsook op grond van artikel 88 van het Wetboek van Strafvordering wanneer een derde –die al dan niet cliënt is van de advocaat– in verdenking werd gesteld89.

Indien de noodzaak bestaat aan een huiszoeking in het lokaal van de advocaat, is het duidelijk dat een conflict kan ontstaan tussen enerzijds het beroepsgeheim en anderzijds het onderzoek in strafzaken. Gezien beide zaken de openbare orde aanbelangen, is het niet vanzelfsprekend om het ene voorrang te geven op het andere. Het bestaan van het beroepsgeheim dient immers om de rechten van verdediging te vrijwaren, maar anderzijds spreekt het voor zich dat de samenleving een groot belang heeft bij de efficiënte opsporing van misdrijven.

64.

In het verleden werd het lokaal van de advocaat als onschendbaar beschouwd, het

kantoor werd aanzien als een asile sacré. Dit hield in dat wanneer een onderzoek plaatsvond in het lokaal van een advocaat onder de vorm van een huiszoeking en een beslag, dit onderzoek automatisch nietig werd verklaard. Dit spoor werd verlaten door een beslissing van de Tuchtraad van Antwerpen 90. De onschendbaarheid werd opgeheven en het werd dus mogelijk om huiszoekingen uit te voeren in het lokaal van de advocaat en eventuele bewijsmiddelen in beslag te nemen. Ondanks de opheffing van het beroepsgeheim werd in de beslissing toch de nadruk gelegd op de bescherming van de dossiers en de vertrouwelijke gegevens die zij bevatten. 89


90

Tuchtraad Antwerpen 14 juni 1924, JT 1924, 492.

48


65.

Wat de uitvoering van de huiszoeking betreft, bestaat enige controverse. De

onderzoeksrechter heeft op grond van de wet de bevoegdheid gekregen om de huiszoeking uit te voeren, maar de vraag stelt zich of hij hierbij eveneens de bevoegdheid heeft gekregen om de stukken in te zien.

Een eerste strekking is de mening toegedaan dat enkel de onderzoeksrechter het recht heeft om de stukken te onderzoeken en te oordelen of zij al dan niet in beslag dienen te worden genomen. De aanwezigheid van de stafhouder bestaat in deze visie enkel uit een toezichtsbevoegdheid op de waarborg van het beroepsgeheim. Indien hij opmerkingen of bezwaren heeft, dient hij deze te laten akteren in het proces-verbaal. Het uiteindelijke oordeel over de al dan niet confidentialiteit gebeurt door de rechter ten gronde. Wanneer hij oordeelt dat het beroepsgeheim geschonden is, zullen de onwettige bewijsmiddelen uit de debatten worden geweerd91. De strekking baseert zich op het feit dat in de wet niet voorzien wordt in een uitzondering op de bevoegdheid van de onderzoeksrechter. Deze zienswijze wordt bijgestaan door een circulaire van 23 januari 1947 uitgegeven door de auditeur-generaal bij het Militair Gerechtshof92 en door het Hof van Cassatie. Het Hof oordeelde in een arrest van 18 mei 200693 dat het aan de onderzoeksrechter toebehoort om te oordelen over het al dan niet in beslag nemen van een document.

De tweede strekking volgt uit een jarenlange traditie. De balie en de procureurs-generaal voerden enkele gebruiken in die het mogelijk maakten het onderzoek te voeren en tezelfdertijd de geheimhouding van vertrouwelijke stukken te vrijwaren. Er golden een vijftal gebruiken. In de eerste plaats werd het onderzoek gevoerd door de onderzoeksrechter en vorderde deze de aanwezigheid van de stafhouder. Het beslag werd in het kader van het onderzoek beperkt tot het corpus delicti94. Ten derde mocht het beslag geen betrekking hebben op vertrouwelijke stukken, alsook niet op persoonlijke nota’s opgemaakt door de 91

Brussel 21 juni 1978, JT 1979, 29.

92


93

Cass. 18 mei 2006, Juristenkrant 2006, afl. 135, 11.

94

Bijvoorbeeld het wapen waarmee een misdrijf werd gepleegd of de brieven die verdacht worden van

valsheid in geschrifte.

49


advocaat. Tenslotte stond de onderzoeksrechter de stafhouder in geval van twijfel toe als eerste het dossier door te nemen, om na te gaan of de stukken al dan niet behept waren met het beroepsgeheim. De stelling poneert dat de artikelen uit het Wetboek van Strafvordering slechts algemene teksten zijn, die de mogelijkheid van strijdigheid met de vertrouwelijkheid en het beroepsgeheim niet behandelen. De principes worden in hun visie bijgevolg niet beperkt door deze bepalingen. Volgens hen behoort het louter aan de stafhouder toe om een dossier door te nemen, doordat deze door de wetgever belast werd met het toezicht op de naleving van de deontologische regel van het beroepsgeheim en hij de tuchtoverheid is van de advocaat.

Het lijkt aangewezen om de tweede strekking bij te staan. Indien het onderzoek louter aan de onderzoeksrechter toevertrouwd zou zijn, wordt immers geen waarborg geboden voor het beroepsgeheim en zou een schending slechts a posteriori door de rechtbank kunnen worden gesanctioneerd. Wanneer men de eerste strekking zou volgen, bestaat daarenboven het gevaar dat de onderzoeksrechter die vertrouwelijke informatie verneemt, zijn onderzoek in een bepaalde richting zal sturen. Indien hij het door hem gevoerde onderzoek naderhand niet kan staven met stukken van niet-vertrouwelijke aard, bestaat het risico dat hij de door hem verworven kennis zal toe schrijven aan een anonieme informant. Om het principe van het beroepsgeheim niet uit te hollen, lijkt het bijgevolg aan te bevelen om de gebruiken in stand te houden en de tussenkomst van de stafhouder voorop te stellen.

66.

Op Europees niveau wordt een recht geboden ter eerbiediging van het privé-, het

familie- en het gezinsleven. Overeenkomstig artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden, houdt een huiszoeking een inmenging in op het recht op privacy. Een inmenging is in deze context enkel te rechtvaardigen wanneer voldaan is aan de uitzonderingen voorzien in artikel 8, 2 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. De huiszoeking moet aldus voorzien zijn bij wet en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Daarenboven moet eveneens een

50


wettig doel nagestreefd worden, zoals bijvoorbeeld de openbare veiligheid, het voorkomen van strafbare feiten of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen 95.

§5

Derdenbeslag in handen van de advocaat

67.

De regeling van het derdenbeslag in handen van de advocaat huist onder de

bepalingen van het bewarend beslag onder derden in het Gerechtelijk Wetboek. De procedure wordt uiteengezet in de artikelen 1445 tot en met 1460 van het Gerechtelijk Wetboek.

De grondslag van het bewarend beslag onder derden bevindt zich in artikel 1445 van het Gerechtelijk Wetboek. Dit artikel stelt dat iedere schuldeiser op grond van authentieke of onderhandse stukken bewarend beslag kan leggen op bedragen of zaken die aan zijn schuldenaar verschuldigd zijn. Met betrekking tot het derdenbeslag in handen van de advocaat, gaat het met andere woorden om bedragen of zaken die de advocaat tijdelijk onder zich houdt alvorens deze uiteindelijk aan zijn cliënt over te maken. De schuldeiser van de cliënt kan dan bewarend beslag laten leggen op de bedragen of zaken van de cliënt die de advocaat onder zich heeft.

68.

Overeenkomstig artikel 1452 van het Gerechtelijk Wetboek is de derdebeslagene

gehouden een verklaring af te leggen van de sommen of zaken die het voorwerp zijn van het beslag. Deze verklaring dient te gebeuren binnen vijftien dagen na het leggen van het beslag. Wat advocaten betreft kan deze wettelijke verplichting het beroepsgeheim in het gedrang brengen. De verklaring omvat immers een volledige, nauwkeurige en gedetailleerde uiteenzetting van de schuld. Indien de advocaat deze verplichting niet nakomt binnen de voorziene termijn of wanneer hij de verklaring niet voldoende nauwkeurig aflegt, kan hij geheel of ten dele veroordeeld worden tot de oorzaken en de kosten van het beslag op grond van artikel 1456, lid 1 van het Gerechtelijk Wetboek.

95

EHRM 16 december 1992, JT 1994, 65, noot E. JAKHIAN en P. LAMBERT.

51


Traditioneel gold de regel dat de advocaat geen geldige verklaring van derdebeslagene kon doen, zonder zijn beroepsgeheim te schenden. Een verklaring van derdebeslagene zou in de traditionele visie nietig zijn, doordat het een inbreuk uitmaakt op een regel van openbare orde96. Deze heersende visie leidde tot een reglement van de Nationale Orde van Advocaten van 22 april 1971, waar in artikel 1 werd gesteld dat een derdenbeslag in handen van een advocaat nietig is. Het artikel stelt wel duidelijk dat dit enkel geldt in zoverre de bedragen of zaken voortvloeien uit de beroepsactiviteit van de advocaat97. De advocaat zal de verklaring van derdenbeslag afleggen overeenkomstig artikel 1452 van het Gerechtelijk Wetboek, maar zal zich vervolgens beroepen op zijn beroepsgeheim en verder geen verklaring afleggen. De advocaat die het voorwerp uitmaakt van het derdenbeslag zal de stafhouder hiervan verwittigen en eventueel bijgestaan worden door deze laatste.

De traditionele visie kwam onder druk te staan naar aanleiding van een publicatie door

DE

LEVAL, die zich baseerde op de Franse situatie. Hij oordeelde dat het om louter economische informatie gaat en deze niet relevant is om de verdediging in rechte te verzekeren, daarenboven heeft het geen betrekking op vertrouwelijke en intieme zaken. In zijn opinie is de advocaat dus net als iedere andere derdebeslagene gehouden tot de wettelijke verplichting. De visie van de auteur werd gevolgd door enkele beslagrechters in het Franstalige landsgedeelte98, wat tot heel wat controverse leidde.

Naar aanleiding van de tegenstand, paste de Algemene Raad van de Nationale Orde van Advocaten haar reglement aan. Het derdenbeslag in handen van de advocaat werd niet langer geacht nietig te zijn.

69.

Onder de hedendaagse auteurs is nog steeds geen sprake van eensgezindheid. Waar

de ene auteur van oordeel is dat de advocaat zich niet kan onttrekken aan het derdenbeslag doordat de wet geen enkele uitzondering voorzien heeft en hij dus gehouden is tot een

96


97

Zie ook Luik 4 juli 1961, Jur. Liège 1961-62, 233.

98

Luik 6 mei 1981, JT 1982, 580 en Verviers 16 oktober 1981, JT 1982, 584.

52


gehele en nauwkeurige verklaring99, stelt de andere dat de advocaat gebonden is aan zijn beroepsgeheim en louter een verklaring dient af te leggen dat hij schuldenaar is van zijn cliënt100. In deze visie legt de advocaat geen verklaring af betreffende de eigenlijke aanwezigheid of de hoegrootheid van de bedragen of zaken die hij onder zich houdt.

Het lijkt aangewezen om de laatste visie te volgen. Het Hof van Cassatie oordeelde immers in een arrest van 30 oktober 1978101102 dat het beroepsgeheim zeer ruim is en alle feiten dekt die uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn toevertrouwd aan de advocaat. Informatie van economische aard valt bijgevolg ook onder het beroepsgeheim, wanneer deze verband houdt met de normale beroepsactiviteit van de advocaat. Daarenboven pleit het feit dat wettelijk niet voorzien is in een afwijking, in het voordeel van een behoud van het beroepsgeheim. Het beroepsgeheim is immers wettelijk verbindend en van openbare orde, afwijkingen moeten bijgevolg in een uitdrukkelijke wettekst worden opgenomen, zoals bijvoorbeeld gedaan werd in artikel 458 van het Strafwetboek met betrekking tot het getuigenverhoor. Het speelt eveneens geen rol of de bedragen of zaken zich onder de advocaat bevinden ten gevolge van een vonnis. Het gegeven dat een vonnis in principe wordt uitgesproken in een openbare zitting en derden hier vrij kennis van kunnen nemen, betekent niet dat de advocaat niet langer gehouden is tot zijn beroepsgeheim.

70.

Wanneer de advocaat zich op zijn beroepsgeheim beroept bij het afleggen van de

verklaring van derdebeslagene, kan de beslagrechter de advocaat niet dwingen om informatie weer te geven die volgens de advocaat gedekt is door zijn beroepsgeheim. Een toepassing van de voormelde sanctie uit artikel 1456, lid 1 van het Gerechtelijk Wetboek lijkt in dergelijk geval onwettig te zijn, gezien het de advocaat toegestaan is zijn beroepsgeheim in te roepen.

99


100


101

Cass. 30 oktober 1978, JT 1979, 369.

102

Zie ook Cass. 12 maart 1980, RW 1980-81, 852.

53


Een oplossing voor het spanningsveld tussen enerzijds het beroepsgeheim en anderzijds de beslagprocedure, kan worden gevonden in de procedure die geldt in strafzaken en in fiscale zaken. In die materies raadpleegt de advocaat de stafhouder over de aan hem gestelde vragen met betrekking tot zijn cliënt. De stafhouder zal dan oordelen wat het gepaste antwoord is. De beslagrechter te Brussel103 heeft in 1987 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Hij ging in zijn vonnis echter een stap te ver, namelijk door te stellen dat hij zich het recht voorbehield om de uiteindelijke beslissing te vellen over het al dan niet behoud van het beroepsgeheim. De beslagrechter mag niet aanzien worden als iemand waarmee de advocaat zijn beroepsgeheim kan delen, dit is enkel mogelijk ten aanzien van zijn tuchtoverheden die zelf gehouden zijn tot een geheimhoudingsplicht104.

103

Beslagr. Brussel 22 januari 1987, Jur. Liège 1987, 226, noot P. LAMBERT.

104


54


III. De uitzonderingen op het beroepsgeheim 71.

Om te kunnen spreken van informatie die omgeven is door het beroepsgeheim, werd

reeds in het eerste onderdeel gemeld dat aan enkele voorwaarden moet worden voldaan. Zo moet er een materieel en moreel belang bestaan dat de informatie niet bekend raakt en moet de advocaat deze informatie vernemen in de uitoefening van zijn beroep. Wanneer deze voorwaarden niet voldaan zijn, kan de advocaat de door hem verkregen informatie in principe probleemloos overleggen. Het hoeft verdere uitleg dat de mededelingen gedaan in de relatie tussen een advocaat en zijn cliënt in principe onder de geheimhoudingsplicht zullen vallen. In sommige gevallen is het evenwel wenselijk of noodzakelijk om in verschoningsgronden te voorzien voor de advocaat die zijn beroepsgeheim op het eerste zicht schendt105.

De wet voorziet in artikel 458 van het Strafwetboek in de bepaling dat er geen sprake is van een schending van het beroepsgeheim, wanneer men wordt opgeroepen om in rechte een getuigenis af te leggen of wanneer men op grond van de wet verplicht is om de geheimen bekend te maken. Naast deze bepaling gelden evenwel nog enkele andere uitzonderingen, zoals ten aanzien van de tuchtoverheden van de advocaat, ter vrijwaring van de openbare orde, met betrekking tot het corpus delicti en tenslotte wanneer de aansprakelijkheid van de advocaat in het gedrang komt.

A.

De getuigplicht en de wettelijke bekendmakingsplicht

72.

Het artikel 458 van het Strafwetboek voorziet in de eerste plaats een uitzondering op

het beroepsgeheim wanneer de advocaat wordt opgeroepen als getuige. Sinds de wet van 30 juni 1996106 geldt dat de advocaten niet enkel vrijgesteld zijn van een strafsanctie wanneer zij getuigen in rechte, maar eveneens wanneer zij onderworpen zijn aan een getuigenverhoor in het kader van een parlementaire onderzoekscommissie.

105


106

Wet 30 juni 1996 tot wijziging van de wet van 3 mei 1880 op het parlementair onderzoek en van artikel 458

van het Strafwetboek, BS 16 juli 1996, 19240.

55


De uitzondering van de getuigplicht houdt in dat een advocaat niet kan worden gedwongen informatie prijs te geven, wanneer hij meent dat deze beschermd is door het beroepsgeheim. Deze visie wordt reeds jaar en dag bevestigd door het standpunt dat ingenomen wordt door het Hof van Cassatie107. Er dient te worden opgemerkt dat de uitzondering van de getuigplicht niet inhoudt dat de advocaat geen gehoor dient te geven aan een oproeping als getuige. Het beroepsgeheim van de advocaat verhindert zijn aanwezigheid in geen enkele zin. De advocaat dient bijgevolg ook de eed af te leggen overeenkomstig artikel 934 van het Gerechtelijk Wetboek en slechts nadien te stellen dat hij zich beroept op zijn geheimhoudingsplicht.

De advocaat heeft bij een oproeping om getuigenis af te leggen in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie de keuze welke houding hij inneemt. Hierboven werd reeds duidelijk dat hij de mogelijkheid heeft zich te beroepen op zijn beroepsgeheim. In deze context kan worden gewezen op artikel 929 van het Gerechtelijk Wetboek, dat handelt over het aanvoeren van het beroepsgeheim als weigering om te spreken gedurende een getuigenverhoor. Het bepaalt dat wanneer een getuige aanvoert dat hij een wettige reden heeft om te worden ontslaan van het afleggen van de getuigenis, de rechter beslist over het tussengeschil. Het artikel maakt in het bijzonder reeds melding van het beroepsgeheim en erkent dit als wettige reden. De bepaling heeft tot gevolg dat wanneer de advocaat weigert te spreken en hij zich beroept op zijn beroepsgeheim, het aan de rechter toekomt om te oordelen of dit al dan niet rechtmatig gebeurt. De rechter zal dus oordelen of het beroepsgeheim niet aangewend wordt voor een doel waarvoor het niet bestemd is. Naast de mogelijkheid om geen informatie weer te geven, kan de advocaat eveneens beslissen om zich niet te beroepen op zijn beroepsgeheim. Het is in dergelijk geval wel aangewezen om de stafhouder te consulteren alvorens tot een getuigenis over te gaan. De advocaat kan immers niet het voorwerp uitmaken van een strafrechtelijke vervolging, maar de mogelijkheid tot een tuchtrechtelijke sanctie blijft in ieder geval bestaan.

107

Cass. 22 maart 1946, Pas. 1946, I, 310; Cass. 15 maart 1948, Pas. 1948, I, 169; Cass. 23 september 1986, Arr.

Cass. 1986-87, 96.

56


Ondanks het gegeven dat de advocaat in principe vrij kan beslissen of hij al dan niet een verklaring wenst af te leggen, lijkt het aangewezen om in geval van twijfel over de vertrouwelijkheid zich te beroepen op het beroepsgeheim en zich te onthouden van enige verklaring. Indien de advocaat dit niet doet, loopt hij immers –zoals reeds werd vermeld– het risico op een tuchtrechtelijke sanctie. Daarenboven kan het filteren van de vertrouwelijke informatie in het nadeel van de cliënt spelen en leiden tot een onvolledige getuigenis. Dit zou in strijd zijn met het openbaren van de volledige waarheid.

73.

De tweede uitzondering omschreven in artikel 458 van het Strafwetboek is die van de

wettelijke bekendmakingsplicht. Wanneer de wet de advocaat dus verplicht om geheimen prijs te geven die in principe gewaarborgd zijn door het beroepsgeheim, kan in zijn hoofde geen sanctie opgelegd worden.

Een voorbeeld van dergelijke bekendmakingsplicht kan gevonden worden in artikel 458bis van het Strafwetboek. Het artikel bepaalt dat degene die onderworpen is aan een beroepsgeheim en kennis heeft gekregen van een misdrijf bepaald in het artikel dat werd gepleegd ten aanzien van een minderjarige, zijn beroepsgeheim terzijde kan schuiven en melding kan maken van dat misdrijf aan de procureur des Konings. Het slachtoffer dient evenwel door hem te zijn onderzocht of zijn vertrouwen in hem te hebben gesteld, en er dient een ernstig en dreigend gevaar te bestaan voor de psychische of fysische integriteit van de minderjarige dat op geen andere wijze kan worden beschermd. Het artikel voorziet met andere woorden in een uitzondering op het beroepsgeheim ten aanzien van de advocaat, wanneer een minderjarige hem in vertrouwen een misdrijf heeft meegedeeld dat is opgenomen in artikel 458bis van het Strafwetboek.

B.

In de relatie met de tuchtoverheden

74.

In de voorgaande onderdelen is reeds gebleken dat een belangrijke rol is weggelegd

voor de tuchtoverheden, meer in het bijzonder voor de stafhouder. Om de advocaten op een gepaste manier bij te staan en te controleren, is het vereist dat in hoofde van de advocaat wordt voorzien in een uitzondering op het beroepsgeheim in zijn relatie met de 57


tuchtoverheden. De tuchtrechtelijke overheden staan immers in voor de opvolging van de principes van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid van de advocaat en zij kunnen overeenkomstig artikel 455 van het Gerechtelijk Wetboek overgaan tot een disciplinering van de advocaat waar nodig. De taak van de tuchtoverheden bestaat er met andere woorden in om naargelang de omstandigheden van de zaak na te gaan of de advocaat zijn beroepsgeheim niet heeft aangewend buiten het doel van het beroepsgeheim om. Indien dit het geval is, is de advocaat in kwestie tekort gekomen aan zijn plicht van oprechtheid en loyauteit ten aanzien van de tuchtoverheden en zal dit resulteren in een sanctionering 108.

75.

De uitzondering op het beroepsgeheim houdt in dat de advocaat zich ten aanzien van

de tuchtoverheden niet kan verschuilen achter zijn beroepsgeheim. Dit blijft in principe zonder gevolg voor de cliënt. De informatie die de advocaat dient vrij te geven aan de tuchtoverheden dient immers enkel om hen in staat te stellen te oordelen over het al dan niet verkeerdelijk gebruik van het beroepsgeheim. De tuchtoverheden zijn op hun beurt eveneens onderworpen aan de geheimhoudingsplicht. Het Hof van Cassatie sprak zich reeds in 1986 in deze zin uit109. De zaak voor het Hof betrof een geval waarin een geneesheer zich ten aanzien van zijn tuchtoverheden beriep op zijn beroepsgeheim. Het Hof oordeelde toen reeds dat de geneesheer krachtens de deontologie gehouden is tot eerlijkheid en loyauteit ten aanzien van zijn tuchtoverheden. Verder werd bepaald dat de tuchtoverheden instaan voor het beroepsgeheim en zij er zelf door gebonden zijn. Deze houding is naar analogie van toepassing betreffende advocaten in de relatie tot hun tuchtoverheden.

Uit het gegeven dat de tuchtoverheden zelf gebonden zijn tot de geheimhoudingsplicht, volgt dat wanneer de tuchtoverheden overeenkomstig artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering strafrechtelijke feiten bekendmaken aan het Openbaar Ministerie waarvan zij in kennis gesteld zijn in de uitoefening van hun tuchtrechtelijke functie, zij hun beroepsgeheim schenden. Indien het Openbaar Ministerie op grond van deze feiten een strafvervolging zou instellen, zou deze vervolging nietig zijn.

108

Cass. 3 juni 1976, Arr. Cass. 1976, 1105; Pas. 1976, I, 1070; JT 1976, 644.

109

Cass. 29 mei 1986, Arr. Cass. 1985-86, 1329; Pas. 1986, I, 1195 ; JT 1987, 331, noot P. LAMBERT.

58


Concluderend kan ten aanzien van de tuchtoverheden worden gesteld dat zij garant staan voor een correcte toepassing van het beroepsgeheim, maar zij er tezelfdertijd aan onderworpen zijn.

76.

In het geval de tuchtoverheden oordelen dat een advocaat in een procedure

onterecht gebruik heeft gemaakt van zijn beroepsgeheim, staat de advocaat bloot aan een mogelijke sanctionering. Het gegeven dat de advocaat zichzelf in dergelijk geval blameert in de verhouding tot zijn tuchtoverheden, maakt geen vorm van zelfincriminatie uit in de zin van artikel 14, lid 3, g) van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten110. Deze bepaling is immers enkel van toepassing in een strafrechtelijke sfeer en niet in een tuchtrechtelijke111.

C.

De openbare orde

77.

Een derde uitzondering wordt gevonden ter vrijwaring van de openbare orde. In

sommige gevallen geldt een aangifteplicht in hoofde van de advocaat. De wet verplicht de advocaat in dergelijk geval informatie, die normaliter beschermd is door het beroepsgeheim, mee te delen in het belang van de openbare orde. De advocaat wordt aldus ontheven uit zijn beroepsgeheim in situaties waarin een hogere waarde dreigt te worden geschonden of wanneer er sprake is van een noodtoestand. Er dient evenwel op te worden gewezen dat de uitzondering op het beroepsgeheim slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden geldt. Het moet met andere woorden zeer ernstige misdrijven betreffen alsook een duidelijk imminente gevaarsituatie. Het Hof van Cassatie besloot in een arrest van 13 mei 1987112 dat wanneer de advocaat redenen heeft om te oordelen dat hij ter vrijwaring van een hoger belang de door hem vernomen informatie dient mee te delen, het gerechtvaardigd is dat hij

110

P. LEMMENS, M. J. BOSSUYT en L. VAN SCHOUBROECK, De Betekenis van het Internationaal Verdrag inzake

Burgerrechten en Politieke Rechten voor de interne rechtsorde, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1993, 82. 111

Cass. 19 januari 1990, Arr. Cass. 1989-90, 663; Cass. 2 november 1989, RW 1989-1990, 924.

112

Cass. 13 mei 1987, Arr. Cass. 1987-88, 1203; JT 1988, 170; RCJB 1989, 588, noot A. DE NAUW en KI Luik 22

januari 1987, JT 1988, 174.

59


zijn beroepsgeheim schendt indien geen andere weg openstond voor de bescherming van anderen.

In de lijn van het voorgaande kan bij wijze van voorbeeld gesteld worden dat een advocaat zijn beroepsgeheim niet schendt wanneer hij een geplande terroristische aanval meldt aan de bevoegde autoriteiten. Wanneer de advocaat echter het schuiladres weergeeft van de cliënt die een moord heeft gepleegd, is dit anders. In het laatste geval is er immers niet langer sprake van een dreigende gevaarssituatie, doordat het misdrijf reeds gepleegd werd. Het is duidelijk dat de cliënt ter zake een belang heeft bij het niet prijsgeven van zijn verblijfplaats. Wanneer de informatie dus weergegeven werd aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep, dient de advocaat zich aan de verplichting van het beroepsgeheim te houden.

78.

Het is belangrijk om op te merken dat de mate waarin een advocaat zijn activiteiten

kan uitoefenen in het geval van een misdrijf beperkt is. Zo mag een advocaat een misdadiger geen advies verlenen met betrekking tot het plannen of het uitvoeren van een misdrijf. Indien de advocaat dit wel zou doen, zou hij zich mede schuldig maken aan het misdrijf en zou hij bijgevolg gekwalificeerd dienen te worden als zijnde een mededader. Bijkomend is het de advocaat niet toegestaan de vruchten van een misdrijf te genieten. De vraag stelt zich of een advocaat in dergelijke zin steeds verplicht is de oorsprong van gelden na te gaan. Het is immers niet ondenkbaar dat het ereloon van advocaten afkomstig is uit malafide praktijken en hij zodoende indirect de vruchten van een misdrijf genieten.

Ongeacht het bovenstaande is het de advocaat wel toegestaan zijn cliënt te voorzien van juridisch-technische uitleg. Een juridisch-technische bijstand wordt bijvoorbeeld verleend aan een voortvluchtige aan wie de advocaat informatie verschaft met betrekking de al dan niet uitlevering of met betrekking tot de uitleveringstermijnen. De advocaat dient evenwel in elk geval zijn cliënt aan te manen zich te melden bij de politiediensten en indien mogelijk nog af te zien van het misdrijf.

60


D.

De corpora delicti

79.

Wat de voorwerpen van een misdrijf betreft, wordt eveneens voorzien in een

uitzondering op het beroepsgeheim. In principe vallen de stukken onder het beroepsgeheim, maar wat deze specifieke bewijsstukken betreft, geldt dat zij buiten het toepassingsgebied vallen, ondanks het gegeven dat zij verkregen werden binnen het kader van de beroepsactiviteiten van de advocaat. De corpora delicti omvatten immers zaken die omwille van hun onwettigheid buiten de bescherming van het beroepsgeheim vallen en derhalve dienen te worden meegedeeld door de advocaat in kwestie.

Het is in het kader van een huisbezoeking of een beslag bij de advocaat toegestaan om de bewijsmiddelen van een misdrijf in beslag te nemen. Er dient evenwel op te worden gewezen dat dit niet geldt ten aanzien briefwisseling of andere geschreven stukken die melding maken van de aanwezigheid of het bestaan van het corpus delicti. De geschreven stukken blijven in principe onderworpen aan het beroepsgeheim van de advocaat, tenzij in het geval waarin het misdrijf door de advocaat zelf werd gepleegd en het voorwerp van het misdrijf werd verzameld in het kader van een procedure tegen de advocaat113.

E.

De beroepsaansprakelijkheid

80.

Wanneer de advocaat in rechte wordt aangesproken door zijn cliënt, is het principe

van het beroepsgeheim niet langer houdbaar. Voor dergelijke situaties werd dan ook in een uitzondering voorzien. Indien de advocaat door zijn cliënt in burgerrechtelijke of strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt aangesproken, is het hem bijgevolg toegestaan om de gegevens die hem in vertrouwelijkheid zijn meegedeeld weer te geven. De uitzondering wordt gerechtvaardigd onder de stelling dat in dergelijke context het recht van verdediging van de advocaat boven de plicht tot geheimhouding gaat114.

113


114


61


De uitzondering met betrekking tot de beroepsaansprakelijkheid kan enerzijds in het voordeel van de advocaat spelen, maar anderzijds ook in zijn nadeel. De advocaat kan in de eerste plaats aan enige vorm van aansprakelijkheid ontkomen doordat hij de mogelijkheid wordt geboden om alle informatie over te leggen. Uit deze informatie, die eventueel van confidentiële aard kan zijn, kan tot zijn onschuld besloten worden. Daarnaast kan de uitzondering op het beroepsgeheim ook negatieve gevolgen hebben voor de advocaat, die zich niet achter zijn beroepsgeheim kan verschuilen om een veroordeling in aansprakelijkheid te vermijden. Het Hof van Cassatie oordeelde reeds in een arrest van 5 februari 1985115 dat artikel 458 van het Strafwetboek niet geschonden wordt, indien de rechter besluit dat een arts geen onbeperkt beroepsgeheim kan laten gelden om zichzelf aan vervolgingen te onttrekken. Artikel 458 van het Strafwetboek vindt geen toepassing wanneer degene die gehouden is tot het bewaren van het beroepsgeheim zich in rechte moet verdedigen. Deze visie is naar analogie van toepassing wat betreft advocaten, zij kunnen zich eveneens niet onttrekken aan een vervolging wanneer zij aansprakelijk worden gesteld ten gevolge van een beroepsfout.

81.

Gezien de advocaten in principe steeds een beroepsaansprakelijkheidsverzekering

overeenkomstig artikel 77 van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst (WLVO) hebben116, stelt zich de vraag of de uitzondering op het beroepsgeheim eveneens speelt in de verhouding tot de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de advocaat. In de sfeer van de aansprakelijkheidsverzekering is het immers zo dat de verzekeraar op grond van artikel 79 WLVO de leiding neemt van het geschil. Om de verzekeraar in staat te stellen een gepaste houding in te nemen en zijn verdediging op te bouwen, is de verzekerde verplicht om voldoende medewerking te verlenen. Deze medewerking bestaat er onder meer in dat de verzekerde alle gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken betreffende het schadegeval moet overmaken aan de verzekeraar117. Wat de advocaten betreft houdt de voormelde bepaling in dat de nodige stukken moeten worden overgemaakt aan de verzekeraar, waaruit

115

Cass. 5 februari 1985, Arr. Cass. 1984-85, 749; Pas. 1985, I, 670.

116

De beroepsaansprakelijkheidsverzekering maakt immers een deel uit van de baliebijdrage, die ondeelbaar

verschuldigd is. 117

Art. 80 wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992, 18283.

62


blijkt of de advocaat zich al dan niet schuldig heeft gemaakt aan een beroepsfout. In de rechtsleer wordt gesteld dat het beroepsgeheim dient te wijken in deze context, wanneer de inlichtingen noodzakelijk zijn voor de verdediging van de belangen van de advocaat118.

118


63


IV. De recente wijzigingen in het beroepsgeheim 82.

De figuur van het beroepsgeheim is van evolutieve aard. Het is in de loop van de

jaren voor de wetgever duidelijk geworden dat een te strikte invulling van het beroepsgeheim niet tot het gewenste resultaat leidde. Daarnaast moest de wetgever zich er evenwel voor behoeden dat de doelstelling van het beroepsgeheim niet voorbijgestreefd werd. Dit laatste werd vooral een probleem wat betreft de voormalige regeling omtrent de collectieve schuldenregeling. De wetgever werd in die context dan ook gedwongen over te gaan tot een nieuwe regeling in navolging van het protest geuit door de Orde van de Vlaamse Balies en de Orde van de Franstalige en Duitstalige Balies. Naast de klassieke uitzonderingen die hierboven reeds uiteengezet werden, bepaalde de wetgever nieuwe regels in het kader van de collectieve schuldenregeling enerzijds en met betrekking tot de strijd tegen het witwassen van gelden anderzijds. Daar waar het beroepsgeheim in de sfeer van de collectieve schuldenregeling eerder in ere werd hersteld, kregen de advocaten wat de anti-witwaswetgeving betreft enkele verplichtingen opgelegd die beschouwd kunnen worden als afwijkingen op het beroepsgeheim.

In wat volgt zal vooreerst de totstandkoming van de hedendaagse regeling betreffende de collectieve schuldenregeling uiteengezet worden. Vervolgens wordt melding gemaakt van de nieuwe verplichtingen in hoofde van de advocaat in het kader van de anti-witwaswetgeving.

A.

De collectieve schuldenregeling

§1

Wet 5 juli 1998 betreffende de collectieve schuldenregeling en de

mogelijkheid van verkoop uit de hand van de in beslag genomen onroerende goederen 83.

De mogelijkheid om te worden toegelaten tot het regime van de collectieve

schuldenregeling werd ingevoerd bij wet van 5 juli 1998119 en heeft tot doel de financiële

119

Wet 5 juli 1998 betreffende de collectieve schuldenregeling en de mogelijkheid van verkoop uit de hand van

de in beslag genomen onroerende goederen, BS 31 juli 1998, 24613.

64


toestand van een schuldenaar te herstellen. De procedure wordt omschreven in artikel 1675/2 en volgende van het Gerechtelijk Wetboek. De schuldenaar wordt ten gevolge van deze procedure enerzijds in staat gesteld zijn schulden te betalen en anderzijds krijgt hij tezelfdertijd een menswaardig leven gewaarborgd voor hem en zijn gezin120. De procedure kan overeenkomstig artikel 1675/2 van het Gerechtelijk Wetboek aangevraagd worden door elke niet-handelaar die op duurzame wijze niet in staat is om zijn opeisbare of nog te vervallen schulden te betalen en op voorwaarde dat de schuldenaar zijn onvermogen kennelijk niet zelf bewerkstelligd heeft.

84.

In het kader van een toelating tot de procedure van de collectieve schuldenregeling,

is het vereist dat er transparantie bestaat omtrent het vermogen van de schuldenaar. De vermogenssituatie van de schuldenaar is immers van uitermate groot belang voor de schuldbemiddelaar in de vervulling van zijn taken. Daarnaast vereist de inleiding van de procedure eveneens dat het verzoekschrift een gedetailleerde staat en raming bevat van de baten en lasten van het vermogen van de schuldenaar. Deze verplichting bestaat op grond van artikel 1675/4, §2, 7° van het Gerechtelijk Wetboek. De wetgever wil met deze verplichting vermijden dat solvabele schuldenaars misbruik zouden maken van deze procedure door hun voor beslag vatbaar vermogen geheel of gedeeltelijk te verbergen.

85.

Het probleem inzake de collectieve schuldenregeling in het kader van het

beroepsgeheim van de advocaat, stelt zich met betrekking tot artikel 1675/8 van het Gerechtelijk Wetboek. Op grond van dit artikel wordt het de schuldbemiddelaar toegestaan om zich, overeenkomstig artikel 1675/14, §2, lid 3 van het Gerechtelijk Wetboek, tot de rechter te wenden, teneinde de schuldenaar of een derde te verplichten hem alle nuttige inlichtingen te verstrekken over de verrichtingen uitgevoerd door de schuldenaar en over de vindplaats van zijn vermogen. De vraag stelt zich of een derde –meer specifiek de advocaat van de schuldenaar– zijn beroepsgeheim kan inroepen met betrekking tot de aan hem gerichte vordering ter verkrijging van informatie betreffende de vermogenstoestand van de schuldenaar.

120

economie.fgov.be/nl/consument/Schuldenlast_schuldinvordering/Collectieve_schuldenregeling/.

65


Bij de totstandkoming van de procedure van de collectieve schuldenregeling gold een absolute en a priori opheffing van het beroepsgeheim. De oorspronkelijke versie van artikel 1675/8, lid 2 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalde dat een derde zich bij een verzoek tot het verlenen van informatie, onder geen enkel beding kon beroepen op zijn beroepsgeheim of zijn zwijgplicht. De bepaling las als volgt: “Hoe dan ook kan de derde gehouden tot het beroepsgeheim of tot de zwijgplicht, zich daarop niet beroepen. […]”. Het beroepsgeheim werd met andere woorden in een absolute vorm opgeheven. De wetgever vond hiertoe een rechtvaardiging in de artikelen 877 tot en met 882 van het Gerechtelijk Wetboek, welke de overlegging van de stukken regelen. Naast de absolute opheffing was eveneens sprake van een a priori opheffing. In de parlementaire voorbereidingen werd gesteld dat de schuldenaar bij het indienen van een verzoek tot collectieve schuldenregeling op een impliciete wijze verzaakte aan de mogelijkheid tot het inroepen van het beroepsgeheim door een derde. Deze veronderstelling gaat evenwel een brug te ver. De schuldenaar is immers niet op de hoogte van deze verzaking, noch kan hij de draagwijdte hiervan inschatten bij het inleiden van de procedure.

§2

Arbitragehof 3 mei 2000

86.

Een eerste wijziging aan de voornoemde regeling gebeurde door het arrest van 3 mei

2000 geveld door het toenmalige Arbitragehof121. Het Arbitragehof vernietigde in haar arrest integraal het tweede lid van artikel 1675/8 van het Gerechtelijk Wetboek, in zoverre het van toepassing was op de advocaat. Sindsdien was het een advocaat bijgevolg toegelaten zich te beroepen op zijn beroepsgeheim, wanneer hij werd gevraagd informatie te verstrekken met betrekking tot een cliënt die het regime van de collectieve schuldenregeling wenste te genieten. Het oordeel van het toenmalige Arbitragehof leidde tot een aanpassing van artikel 1675/8 van het Gerechtelijk Wetboek bij wet van 13 december 2005.

121

Arbitragehof 3 mei 2000, BS 8 juni 2000, 20144; JLMB 2000, 868; JT 2000, 603.

66


De wet van 13 december 2005 resulteerde in het toevoegen van artikel 1675/8, lid 2 en 3 in het Gerechtelijk Wetboek. Deze bepalingen stellen dat indien de schuldbemiddelaar het nodig acht, hij aanvullende inlichtingen kan inwinnen over de vermogenstoestand van de schuldenaar. Indien de derden van wie hij informatie wenst te bekomen onderhevig zijn aan een beroepsgeheim of een discretieplicht, dient de schuldbemiddelaar aan de rechter toestemming te vragen om deze derden te ontheffen uit hun beroepsgeheim. Voor de derden bestaat evenwel de mogelijkheid open om de rechter schriftelijk of in de raadkamer opmerkingen te kennen te geven. De rechter kan indien hij dit nodig acht de orde of het tuchtcollege van de derde op de hoogte stellen van het verzoek uitgaande van de schuldbemiddelaar tot het verkrijgen van bijkomende informatie. Zij kunnen gedurende een termijn van dertig dagen een niet-bindend advies verstrekken ten aanzien van de rechter in de kwestie.

87.

In tegenstelling tot hetgeen aanvankelijk gold bij de totstandkoming van het regime

van de collectieve schuldenregeling, was na de wijziging niet langer sprake van een absolute en a priori opheffing van het beroepsgeheim. De problematiek van de a priori opheffing werd opgelost door de vernietiging van de oorspronkelijke versie van artikel 1675/8, lid 2 van het Gerechtelijk Wetboek. De absolute opheffing van het beroepsgeheim werd op haar beurt vervangen door een mogelijkheid voor de rechter om de derden die gehouden zijn tot een beroepsgeheim of een discretieplicht te ontheffen uit hun geheimhouding. De rechter heeft in deze context de bevoegdheid om te oordelen of het verzoek van de schuldbemiddelaar gegrond is en of het voor de schuldbemiddelaar noodzakelijk is dat hij over deze bijkomende informatie beschikt. Slechts indien de rechter tot een bevestigend oordeel komt, zal hij de derde ermee gelasten de gevraagde informatie te verstrekken. Bijkomend kan gemeld worden dat de derde die verzocht wordt informatie mee te delen, de mogelijkheid heeft om voor de rechter zowel de gegrondheid van het verzoek van de schuldbemiddelaar te twisten, alsook het beginsel van de opheffing van het beroepsgeheim.

67


§3

Arbitragehof 28 juli 2006

88.

Ondanks het gegeven dat het beroepsgeheim of de discretieplicht van derden reeds

een grotere waarborg kende doordat niet langer sprake was van een absolute en a priori opheffing van het beroepsgeheim, was de regeling nog steeds onderhevig aan kritiek.

De Orde van de Vlaamse Balies en de Orde van de Franstalige en Duitstalige Balies voerden in een nieuwe procedure voor het toenmalige Arbitragehof aan dat de regeling een schending inhield van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Zij argumenteerden dat artikel 1675/8, lid 2 en 3 van het Gerechtelijk Wetboek een dermate ruime mogelijkheid invoerden om de advocaat te bevelen informatie vrij te geven die in principe onder zijn beroepsgeheim viel, dat er een vermoeden werd ingevoerd ten gunste van de opheffing van het beroepsgeheim. In hun oordeel was niet voldaan aan het evenredigheidsbeginsel, de maatregel stond immers niet in verhouding tot het doel van de wetgever om te voorzien in een bijkomend middel voor de rechter en de schuldbemiddelaar om kennis te nemen van een transparant vermogen van de schuldenaar.

Primo werd een schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet aangevoerd. De Ordes stelden dat er een verschil in behandeling is, door de rechter de mogelijkheid te bieden de advocaat van de schuldenaar te gelasten informatie vrij te geven die in principe behept is met het beroepsgeheim. De discriminatie werd gevonden in het gegeven dat deze mogelijkheid toegekend werd in een procedure van collectieve schuldenregeling, maar dit niet het geval was voor enige andere gerechtelijke procedure. De advocaat en de schuldenaar in de procedure van een collectieve schuldenregeling werden bijgevolg op een discriminatoire wijze behandeld ten opzichte van de schuldenaar en zijn advocaat in een andere gerechtelijke procedure. De Ordes baseerden hun argument op het arrest van 3 mei 2000 geveld door het Arbitragehof, dat reeds melding maakte van dit verschil in behandeling.

De schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet werd aangevoerd al dan niet in samenhang gelezen met de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van 68


de Mens. Een schending van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens werd gevonden in de beperking van het recht op eerbiediging van het privé-leven. De rechter kreeg immers een bijkomende mogelijkheid geboden om inzage te krijgen in de persoonlijke gegevens met betrekking tot de vermogenstoestand van de schuldenaar. Wanneer deze persoonlijke gegevens eveneens gegevens betroffen die onder het beroepsgeheim van de advocaat van de schuldenaar vielen, werd de schuldenaar beperkt in zijn recht op bijstand door een raadsman zoals gewaarborgd in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. De bijstand door een raadsman werd immers bemoeilijkt, doordat de schuldenaar er niet van kon uitgaan dat de gegevens die hij zijn advocaat had verstrekt, onder de bescherming van het beroepsgeheim zouden vallen. Dergelijke beperking leek niet in overeenstemming met de rechtspraak geveld door het Arbitragehof, noch met deze geveld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens122.

Wat betreft het evenredigheidsbeginsel kan worden gesteld dat het doel om enige vorm van misbruik van de procedure van de collectieve schuldenregeling tegen te gaan, niet in verhouding stond met de bestreden bepalingen. Volgens de Ordes gold in de praktijk nog steeds een a priori opheffing van het beroepsgeheim waar slechts in bepaalde mate van kon worden afgeweken. Er werd volgens hen een principiële voorrang gegeven aan het recht van de schuldeiser op transparantie met betrekking tot het vermogen van diens schuldenaar. De bescherming van het beroepsgeheim ten gunste van de schuldenaar was van ondergeschikte orde. De Ordes argumenteerden dat op deze manier niet werd voldaan aan het arrest dat eerder werd geveld door het toenmalige Arbitragehof. Het Arbitragehof stelde immers in haar arrest van 3 mei 2000 dat het beroepsgeheim enkel kon worden opgeheven in het geval van een noodtoestand of ten behoeve van een hogere waarde. Het is duidelijk dat een onzeker en beperkt patrimoniaal belang niet kan worden aangemerkt als zijnde een noodtoestand of een hogere waarde die dreigt te worden geschonden.

122

Het Arbitragehof en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (arrest Niemitz van 16 december 1992 en arrest Kopp van 25 maart 1998) hebben herhaaldelijk op de beschermingswaardige aard van het beroepsgeheim van de advocaat gewezen.

69


89.

Het toenmalige Arbitragehof besloot in haar arrest van 28 juli 2006123 dat het middel

aangevoerd door de Ordes gegrond was. Het recht van de schuldeisers op transparantie van het vermogen van hun schuldenaar, die het voorwerp uitmaakt van een procedure van collectieve schuldenregeling, kan niet worden beschouwd als zijnde een hogere waarde waarvoor het beroepsgeheim van de advocaat van de schuldenaar dient te wijken. Het arrest van het Arbitragehof resulteerde in een vernietiging van artikel 1675/8, lid 2 en 3 van het Gerechtelijk Wetboek, in zoverre deze betrekking hebben op advocaten.

In de rechtsleer wordt door sommige auteurs gepleit om af te stappen van het ‘hernieuwde’ beroepsgeheim in het kader van de collectieve schuldenregeling. De ratio hiertoe bestaat erin dat de schuldbemiddelaar in staat moet worden gesteld om zijn gerechtelijk mandaat ten volle te kunnen uitoefenen124. Een bijkomend argument kan gevonden worden in het gegeven dat het in het kader van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, wel toegestaan wordt om inbreuken te plegen op het beroepsgeheim in zoverre dit voorzien is in de wet, en de advocaat hier in zekere mate zelfs toe verplicht wordt (cf. infra). Mijns inziens dient men terug te keren naar de regeling die volgde uit het arrest van Arbitragehof van 3 mei 2000, waarin de rechter de mogelijkheid werd geboden om in sommige gevallen een afwijking op het principe van het beroepsgeheim toe te staan.

B.

De anti-witwaswetgeving

§1

De eerste anti-witwaswet125

90.

In het kader van de strijd tegen de internationaal georganiseerde misdaad, werd in

1991 op Europees niveau een richtlijn opgesteld die het misbruik van financiële instellingen voor het witwassen van drugsgelden wou tegengaan126. Deze richtlijn werd in België 123

Arbitragehof 28 juli 2006, BS 7 augustus 2006, 38702.

124

R. M. DE PUYDT, Deontologie van de Vlaamse advocaat, Antwerpen, Intersentia, 2009, 146.

125

Wet 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld

en de financiering van terrorisme, BS 9 februari 1993, 2828. 126

Richtlijn nr. 91/308/EEG, 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het

witwassen van geld, Pb.L. 28 juni 1991, 77-83.

70


omgezet bij wet van 11 januari 1993. Het toepassingsgebied van deze wet werd zowel op materieel als op personeel vlak uitgebreid enerzijds door de wet van 7 april 1995 en anderzijds door de wetten van 10 augustus 1998127. De wet van 7 april 1995128 breidde de definitie van het begrip “witwasmisdrijf” uit, alsook de lijst van de illegale herkomst van fondsen. Voor deze wijziging spitste de regelgeving zich vrijwel uitsluitend toe op drugsgerelateerde misdrijven. Zo miste de Europese richtlijn haar doel, doordat de criminelen gelden afkomstig uit andere vormen van zware criminaliteit gingen witwassen of op zoek gingen naar andere methoden waarbij zij niet langer beroep hoefden te doen op de tussenkomst van een financiële instelling129. De wet van 7 april 1995 kwam tegemoet aan deze lacune door de materiële uitbreiding van het toepassingsgebied en voorzag op deze wijze in een ruimer toepassingsgebied dan de eerste Witwasrichtijn. De wetten van 10 augustus 1998130131 zorgden ervoor dat gerechtsdeurwaarders, notarissen, bedrijfsrevisoren, externe accountants, vastgoedmakelaars, geldvervoerders en casino’s onder het toepassingsgebied van de wet van 11 januari 1993 vallen. Desondanks de voorstellen

van

de

Europese

Commissie

om

advocaten

eveneens

onder

het

toepassingsgebied van de anti-witwasregelgeving te brengen, werden zij niet opgenomen in de voornoemde wetten. De reden hiervoor kan gevonden worden in het protest geuit door de CCBE. De CCBE wierp voor het Europees Parlement een mogelijke schending van het beroepsgeheim op, wanneer de advocaten onder het toepassingsgebied van de regelgeving 127

J. STEVENS, “Over verklikken en witwassen”, Ad Rem 2004, afl. 1, 24.

128

Wet 7 april 1995 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het

financiële stelsel voor het witwassen van geld, BS 10 mei 1995, 12378. 129

K. MARSOUL, “Nieuwe Europese witwasrichtlijn. België zal witwaswetgeving moeten uitbreiden tot o.m.

advocaten”, Fisc. Act. 2001, afl. 43, 6-7. 130

Wet 10 augustus 1998 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het

financiële stelsel voor het witwassen van geld en van de wet van 6 april 1995 inzake de secundaire markten, het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en beleggingsadviseurs, BS 15 oktober 1998, 34267. 131

Wet 10 augustus 1998 tot wijziging van artikel 327bis van het Gerechtelijk Wetboek en de wet 11 van

januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, BS 15 oktober 1998, 34266.

71


zouden worden gebracht. Een meldingsplicht voor advocaten was in hun oordeel onverenigbaar met de specifieke functie die zij bekleden in de rechtsstaat.

91.

In navolging van de gebeurtenissen van 11 september 2001, groeide het geloof in de

noodzaak dat men de internationaal georganiseerde misdaad moest aanpakken. Ten gevolge van de terroristische aanvallen kwamen een aantal fundamentele rechten en vrijheden op de helling te staan, waaronder ook het beroepsgeheim van de advocaat.

§2

De tweede anti-witwaswet132

92.

De situatie na 11 september 2001 leidde al snel tot een tweede Witwasrichtlijn op 4

december 2001133. Deze richtlijn werd enige tijd later in België geïmplementeerd bij de wet van 12 januari 2004.

De nieuwe Europese richtlijn sprak niet langer uitsluitend over het witwassen van vermogensvoordelen afkomstig uit de drugshandel, maar handelde daarnaast ook over het witwassen van opbrengsten uit allerlei andere ‘ernstige strafbare feiten’134. Hier kan onder meer fraude en corruptie onder worden verstaan. Het gevolg van de uitbreiding onder de Europese richtlijn bleef wat België betreft vrij beperkt. De wet van 7 april 1995 voorzag immers in een materieel toepassingsgebied dat reeds verder ging dan datgene wat bepaald werd in de tweede Witwasrichtlijn. Het nieuwe artikel 5 van de wet van 11 januari 1993 maakte reeds melding van illegale gelden uit terrorisme, mensenhandel, exploitatie van de prostitutie en vele anderen. De tweede Europese richtlijn zorgde bij haar implementatie in

132

Wet 12 januari 2004 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het

financiële stelsel voor het witwassen van geld, de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, en de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs, BS 23 januari 2004, 4352. 133

Richtlijn nr. 01/97/EG, 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EG tot voorkoming van het

gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb.L. 28 december 2001, 76-82. 134

S. TACK, “Relatie advocaat-cliënt”, NJW 2005, 834-835.

72


de Belgische wetgeving enkel voor een toevoeging van ernstige milieumisdrijven, de namaak van muntstukken of bankbiljetten, de namaak van goederen en tenslotte zeeroverij.

De uitbreiding van het toepassingsgebied onder de tweede Witwasrichtlijn bleef niet beperkt tot het materieel toepassingsgebied, ook op personeel vlak werd voorzien in een uitbreiding door bijkomende categorieën van personen toe te voegen die onderworpen zijn aan de witwasregelgeving. Net zoals ten aanzien van het materieel toepassingsgebied, gold dat België de meeste beroepscategorieën reeds had opgenomen bij de wetten van 10 augustus 1998. De nieuwe Europese richtlijn ging evenwel een stapje verder dan de Belgische wetgever, door voortaan ook advocaten onder het toepassingsgebied te brengen. Sinds de gewijzigde regelgeving geldt in hoofde van de advocaten dat zij aan enkele verplichtingen moeten voldoen, zodra cumulatief voldaan is aan een enkele voorwaarden.

De Europese richtlijn en de Belgische wet in navolging van deze richtlijn, hebben –specifiek wat de advocaten betreft– tot doel het een (potentiële) witwasser moeilijker te maken om misbruik te maken van de diensten van een advocaat. Daarnaast wil men eveneens in zekere mate het beroepsgeheim van de advocaat trachten te beschermen door hen slechts in bepaalde gevallen te onderwerpen aan de verplichtingen voorzien in de regelgeving.

93.

Uit het voorgaande blijkt dat om advocaten te kunnen onderwerpen aan de regeling

met betrekking tot de witwaspreventie, het principe geldt dat tegelijkertijd aan enkele voorwaarden moet worden voldaan.

Ten eerste zijn de advocaten slechts onderhevig aan de verplichtingen opgelegd in de witwasregelgeving, indien de wettelijke bepalingen uitdrukkelijk verwijzen naar het artikel waarin de advocaten zijn opgenomen. Dit houdt met andere woorden in dat het artikel waarin een plicht wordt gestipuleerd, expliciet dient te verwijzen naar artikel 3, 5° van de wet van 11 januari 1993.

Daarnaast geldt dat de verplichtingen enkel van toepassing zijn in de gevallen waarin de advocaat optreedt buiten zijn kernactiviteiten. In artikel 3, 5° van de wet van 11 januari 1993 73


worden de gevallen bepaald waarin een advocaat wordt geacht buiten zijn takenpakket sensu stricto op te treden.

Artikel 3, 5° van de wet van 11 januari 1993 “[Voor zover zij daarin uitdrukkelijk voorzien, zijn de bepalingen van deze wet eveneens van toepassing op de hierna vermelde personen:] De advocaten: a) Wanneer zij hun cliënt bijstaan bij het voorbereiden of uitvoeren van verrichtingen in verband met: 1°

De aan- of verkoop van onroerend goed of bedrijven;

2°

Het beheren van diens geld, effecten of andere activa;

3°

De opening of het beheer van bank-, spaar- of effectenrekeningen;

4°

Het organiseren van inbreng die nodig is voor de oprichting, de

uitbating of het beheer van vennootschappen; 5°

De oprichting, uitbating of het beheer van vennootschappen, trusts,

fiducieën of soortgelijke juridische constructies; b) Of wanneer zij optreden in naam en voor rekening van hun cliënt in enigerlei financiële verrichtingen of verrichtingen in onroerend goed.

Uit de bepaling kan worden afgeleid dat de advocaten onderhevig zijn aan de verplichtingen uit de witwasregelgeving, indien zij zelf of voor rekening van hun cliënten deelnemen aan bepaalde financiële transacties of transacties in onroerend goed. De advocaat dient hierbij hetzij bijstand te hebben verleend aan de voorbereiding of de uitvoering ervan, hetzij te hebben opgetreden in naam en voor rekening van de cliënt135. Door te bepalen dat de advocaten onderworpen zijn aan de verplichtingen, zodra zij bijstand hebben verleend aan hun cliënten door deel te nemen aan de voorbereiding of de uitvoering van de verrichtingen opgenomen in artikel 3, 5° van de eerste Witwaswet, heeft de bepaling een ruimere draagwijdte dan zij aanvankelijk blijkt te hebben.

135

S. TACK, “Relatie advocaat-cliënt”, NJW 2005, 835.

74


94.

Wanneer de advocaten cumulatief voldoen aan de twee voorwaarden hierboven

gesteld, zijn zij genoodzaakt enkele verplichtingen uit de witwasregelgeving na te leven. De belangrijkste verplichtingen in hun hoofde zijn de identificatieplicht, de meldingsplicht, de plicht tot bestendige waakzaamheid en het tipping-offverbod. In wat volgt zullen deze verplichtingen aan bod komen, naast andere meer algemene verplichtingen in het kader van de witwaspreventie.

Het is belangrijk nogmaals op te merken dat de verplichtingen op gespannen voet lijken te staan met het beroepsgeheim in hoofde van de advocaat. Met betrekking tot het verstrekken van informatie en de meldingsplicht werd door het Grondwettelijk Hof dan ook een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie. Het Hof moest zich uitspreken over de vraag of deze verplichtingen stroken met het recht op een eerlijk proces overeenkomstig artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Het Hof beantwoordde deze vraag bij een arrest van 26 juni 2007 in bevestigende zin, hoewel het oordeel van de advocaat-generaal de andere richting uitging136.

(1)

De identificatieplicht

95.

De identificatieplicht wordt aan de advocaten opgelegd in artikel 7 van de wet van 11

januari 1993. Deze plicht tot het identificeren van de cliënten geldt enkel en alleen, maar tevens telkens wanneer de advocaten handelen in het kader van de in artikel 3, 5° van de wet van 11 januari 1993 opgesomde activiteiten137.

Het artikel 7 van de wet van 11 januari 1993 maakt een onderscheid tussen enerzijds een gewone cliënt en anderzijds een zogenaamde gelegenheidscliënt. Dit onderscheid is belangrijk wat betreft het tijdstip waarop de advocaten tot identificatie dienen over te gaan. In verhouding tot de gewone cliënten, dient de identificatie te gebeuren op het ogenblik waarop een zakelijke relatie wordt aangegaan. Met betrekking tot het gelegenheidscliënteel

136


verschoningsrecht, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2008, 56-57. 137


75


geldt de identificatieplicht wanneer de cliënt wenst over te gaan tot het uitvoeren van één van de in het artikel bepaalde verrichtingen. In het eerste geval heeft men te maken met verrichtingen van een bedrag van 10.000,- euro of meer, ongeacht of zij al dan niet worden uitgevoerd in één of meerdere verrichtingen waartussen een verband lijkt te bestaan. In het tweede geval dient men te kunnen spreken van een geldovermaking in de zin van de Europese verordening betreffende bij geldovermaking te voegen informatie over de betaler. Er dient te worden opgemerkt dat de regeling met betrekking tot het gelegenheidscliënteel weinig waarschijnlijk is in de relatie met advocaten. Deze bepaling lijkt eerder geschreven met het oog op de relatie van een cliënt met een bank of een wisselagent. Het is immers zeer onwaarschijnlijk dat een gelegenheidscliënt zich beroept op een zopas geraadpleegde advocaat om een geldverrichting te doen138.

Naast de gevallen waarin sprake is van het aangaan van een zakelijke relatie met een gewone cliënt of de uit te voeren verrichtingen van een gelegenheidscliënt, is de advocaat eveneens gehouden tot de identificatie in twee andere gevallen. Zo geldt de identificatieplicht evenzeer wanneer er een vermoeden van het witwassen van geld of de financiering van terrorisme bestaat, alsook wanneer men betwijfelt of de eerder verkregen identificatiegegevens over een reeds geïdentificeerde cliënt waarheidsgetrouw en juist zijn.

96.

Om te voldoen aan de plicht tot identificatie en verificatie van de identiteit, dient de

advocaat een afschrift te maken van het bewijsstuk van de identiteit op papier of op een elektronische informatiedrager. Dit bewijsstuk omvat hoe dan ook het voorwerp en de verwachte aard van de zakenrelatie en bevat daarnaast informatie die verschilt naargelang het een natuurlijke persoon dan wel een niet-natuurlijke persoon betreft. Ten aanzien van de natuurlijke personen geldt dat de identificatie en de verificatie betrekking heeft op hun naam, hun voornaam, de geboortedatum en de geboorteplaats. Indien het mogelijk is, dient de advocaat eveneens alle relevante informatie in te winnen over het adres waarop deze natuurlijke personen hun verblijfplaats hebben. Met betrekking tot niet-natuurlijke personen, meer specifiek de rechtspersonen, trusts, fiducieën en andere soortgelijke juridische constructies, geldt de identificatie en verificatie 138


76


ten aanzien van de maatschappelijke naam, de maatschappelijke zetel, de bestuurders en de kennisneming van de bepalingen inzake de bevoegdheid om de desbetreffende juridische constructie te verbinden.

Het afschrift van het bewijsstuk van de identiteit moet overeenkomstig artikel 13 van de wet van 11 januari 1993 gedurende een periode van vijf jaar worden bewaard. Deze termijn stemt overeen met degene die bepaald is in artikel 2276bis, §1 van het Burgerlijk Wetboek. Dit artikel bepaalt dat een advocaat gehouden is een dossier te bewaren gedurende een termijn van vijf jaar. In de zin van artikel 13 van de wet van 11 januari 1993 begint deze termijn te lopen hetzij vanaf het moment van de beëindiging van de zakelijke relaties, hetzij vanaf het moment van de uitvoering van de verrichting. Het artikel verwijst hiertoe naar de bepalingen van artikel 7 van de wet van 11 januari 1993.

97.

In artikel 7, §4 van de wet van 11 januari 1993 wordt bepaald dat wanneer men niet

tot een identificatie en verificatie kan overgaan, de personen onder toepassing van deze wet geen zakelijke relatie mogen aangaan of in stand houden met de betrokken cliënten, noch dat zij verrichtingen voor hen mogen uitvoeren. Wat de advocaten betreft wordt in artikel 7, §5 van de wet van 11 januari 1993 evenwel voorzien in een uitzondering. Ten aanzien van hen geldt dat zij hun diensten niet hoeven te weigeren wanneer zij de rechtspositie van hun cliënt bepalen, dan wel wanneer zij hem in of in verband met een rechtsgeding verdedigen of vertegenwoordigen. Hieronder valt eveneens het advies in het licht van een dergelijke procedure en in het bijzonder het advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.

98.

De plicht tot identificatie en verificatie geldt niet in zoverre de cliënt ter zake zelf een

aan de wet onderworpen persoon of onderneming is. Indien de cliënt met andere woorden bij wijze van voorbeeld een advocaat betreft, dient men niet over te gaan tot het vervullen van de identificatieplicht. Deze uitzondering op de verplichting geldt niet in alle gevallen. Wanneer men te maken heeft met vastgoedmakelaars, bewakingsondernemingen of

77


handelaren in diamant, dient men nog steeds te voldoen aan de plicht tot identificatie en verificatie in de zin van artikel 7 van de wet van 11 januari 1993139140.

(2)

De meldingsplicht

99.

Wat de informatieverstrekking in het kader van de bestrijding van het witwassen van

geld en de financiering van terrorisme betreft, geldt algemeen dat de overheid belast met de ontvangst en ontleding van deze informatie de Cel voor Financiële Informatieverwerking is141. Voor advocaten geldt evenwel dat zij overeenkomstig artikel 26, §3 van de wet van 11 januari 1993 deze informatie verschuldigd zijn aan de stafhouder van de Orde waartoe zij behoren. Op deze manier wordt een extra filter ingelast om zodoende te vermijden dat zinloze

meldingen

zouden

worden

gedaan

aan

de

Cel

voor

Financiële

Informatieverwerking142. Daarnaast biedt de melding aan de stafhouder een bijkomende waarborg ter bescherming van het beroepsgeheim. De stafhouder controleert immers niet uitsluitend of voldaan is aan de voorwaarden gesteld in artikel 3, 5° van de wet van 11 januari 1993, maar de Memorie van Toelichting bepaalt dat de stafhouder in het bijzonder zal nagaan of de rechten van verdediging worden geëerbiedigd.

Er dient te worden opgemerkt dat de stafhouder in deze verhouding geen vervanging biedt voor de Cel voor Financiële Informatieverwerking. De stafhouder onderzoekt enkel of voldaan is aan de wettelijke voorwaarden voor een melding. Het blijft tot het takenpakket van de Cel behoren om de ernst of de afwezigheid van vermoedens te controleren143. De stafhouder is er dan ook toe gehouden om de informatie onmiddellijk te bezorgen aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking indien aan de wettelijke voorwaarden is voldaan.

139


140

Artikel 11, §1, 1° wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het

witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 9 februari 1993, 2828. 141

Artikel 22 wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het

witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 9 februari 1993, 2828. 142


143


78


100.

De advocaat is overeenkomstig artikel 26, §3 van de wet van 11 januari 1993

onderworpen aan een meldingsplicht, indien hij in het kader van de uitoefening van zijn beroep en de activiteiten zoals bedoeld in artikel 3, 5° van de wet van 11 januari 1993 feiten vaststelt, waarvan hij weet of vermoedt dat ze verband houden met het witwassen van geld of met de financiering van terrorisme. De advocaat moet deze meldingsplicht in elk geval onmiddellijk naleven en dit uit eigen beweging.

Uit de wettelijke bepaling kan worden afgeleid dat een louter vermoeden volstaat en de advocaat geen zekerheid hoeft te verwerven in verband met de herkomst of de bestemming van de gelden.

101.

Een uitzondering op de meldingsplicht geldt in de gevallen waarin een advocaat

juridisch advies verstrekt of juridische bijstand verleent in of in verband met een (mogelijk) rechtsgeding. Deze uitzondering houdt een verschoningsrecht in in hoofde van de advocaat. Het verschoningsrecht betekent dat een advocaat aan de toepassing van de witwaswetgeving ontsnapt, in alle situaties waarin hij zich bezig houdt met de (gewone) procedurele vertegenwoordiging in rechte en ten aanzien van alle adviesopdrachten die daarmee samenhangen144.

In tegenstelling tot hetgeen het geval is in Nederland, is het verschoningsrecht niet beperkt tot het zogenaamde ballotagegesprek (cf. infra). De uitzondering op de meldingsplicht reikt in België verder dan het initiële gesprek tussen de advocaat en zijn cliënt. Het is met andere woorden zonder belang of de inlichtingen vóór, tijdens, dan wel na de gerechtelijke procedure worden verworven. De exceptie geldt het hele dossier lang en voor de volledige consultatiepraktijk, inclusief de bemiddeling en de onderhandelingen145. De ratio voor deze uitgestrekte uitzondering op de meldingsplicht, is dat het perfect mogelijk is dat de feiten of vermoedens in verband met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme, pas rijzen wanneer de advocaat reeds lange tijd werkzaam is in het dossier146. Het zou onbillijk

144


145


146


79


zijn om in deze gevallen niet te voorzien in een verschoningsrecht in hoofde van de advocaat.

102.

Bij de wet van 18 januari 2010147 werd een wijziging aangebracht in het artikel 26, §3

van de wet van 11 januari 1993. Sinds deze wijziging wordt een uitzondering voorzien op het verschoningsrecht van een advocaat. De advocaten zijn sindsdien wel onderhevig aan de meldingsplicht in de gevallen waarin zij zelf deelnemen aan de witwasactiviteiten of de activiteiten voor de financiering van terrorisme, wanneer zij juridisch advies verlenen in deze kwesties of wanneer zij weten dat hun cliënt juridisch advies wenst te bekomen voor witwasdoeleinden of voor de financiering van terrorisme.

Wat het zelf deelnemen aan of het verlenen van juridische advies in de witwasactiviteiten of de activiteiten voor de financiering van terrorisme betreft, is het vanzelfsprekend dat de advocaat zich niet kan beroepen op het verschoningsrecht. Hij is in dergelijke zaken immers dader of medeplichtige. Het is evenwel weinig waarschijnlijk dat een advocaat in zo’n situatie de feiten van het witwassen van geld of de financiering van terrorisme zou melden aan zijn stafhouder. Deze toevoeging lijkt dan ook weinig gevolg te zullen hebben.

Met betrekking tot het geval waarin de advocaat weet dat zijn cliënt juridisch advies wenst te bekomen voor witwasdoeleinden of voor de financiering van terrorisme, geldt dat de advocaat in principe zijn diensten moet weigeren. Bijkomend dient hij zijn stafhouder in te lichten dat hij werd geconsulteerd in dergelijke kwesties. De stafhouder zal op zijn beurt de Cel voor Financiële Informatieverwerking in kennis stellen van het voorgevallen feit. Desondanks het feit dat deze bepaling aanvankelijk niet opgenomen werd in de nieuwe Witwaswet, werd deze toch toegevoegd bij de wet van 18 januari 2010. De bepaling getuigt evenwel van een duidelijke aantasting van het beroepsgeheim en werd eerder reeds geacht frontaal in strijd te zijn met de economie van de tekst van de wet148.

147

Wet 18 januari 2010 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het

financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, en het Wetboek van Vennootschappen, BS 26 januari 2010, 3135. 148


80


103.

Tenslotte dient te worden opgemerkt dat de meldingsplicht enkel moet worden

nageleefd wanneer men weet of vermoedt dat de gelden verband houden met een misdrijf geviseerd door de wet. Het geld moet met andere woorden een illegale oorsprong hebben en bijgevolg voortkomen uit een misdrijf zoals bepaald in artikel 5, §3 van de wet van 11 januari 1993. Hier geldt dat een louter vermoeden van een illegale oorsprong niet volstaat. Het geld moet daadwerkelijk voortkomen uit een misdrijf zoals voorzien in de wet. Dit is anders wat betreft het sanctierecht met betrekking tot de witwasregelgeving. Voor de toepassing van artikel 505 van het Strafwetboek volstaat het immers dat de gelden voortkomen uit eender welk misdrijf, met inclusiviteit van overtredingen (cf. infra)149.

(3)

De plicht tot bestendige waakzaamheid

104.

In artikel 14, §1 van de wet van 11 januari 1993 krijgen de personen onderhevig aan

deze wet een plicht tot bestendige waakzaamheid opgelegd. Deze bestendige waakzaamheid houdt in dat zij op blijvende wijze een bijzondere oplettendheid aan de dag moeten leggen ten opzichte van de zakelijke relaties die zij hebben en ten aanzien van de uitgevoerde verrichtingen. De plicht kan er eveneens toe leiden dat deze personen de oorsprong van de fondsen dienen te onderzoeken, om zo zekerheid te verwerven dat deze overeenstemmen met de kennis die men heeft van zijn cliënt, diens beroepsactiviteiten en zijn risicoprofiel.

Door de expliciete verwijzing naar artikel 3 van de wet van 11 januari 1993 in het artikel 14 van diezelfde wet, geldt dat de plicht tot bestendige waakzaamheid dient te worden vervuld door de advocaten wanneer deze optreden buiten hun kernactiviteiten. De advocaten moeten op grond van deze bepaling een gezond wantrouwen hebben ten aanzien van hun cliënteel. Zij dienen overeenkomstig artikel 14, §2 van de wet van 11 januari 1993 eveneens een schriftelijk verslag op te stellen van de door hen gedane vaststellingen, indien ze zijn overgegaan tot het stellen van onderzoeksverrichtingen om de oorsprong van de fondsen te achterhalen.

149


81


De plicht tot bestendige waakzaamheid maakt in hoofde van de advocaten geen resultaatsverbintenis uit. Het betreft slechts een middelenverbintenis. De mate waarin de advocaat middelen moet inzetten om deze verplichting na te leven, werd evenwel nergens in de regelgeving gedefinieerd. In de praktijk zal het in principe zo zijn dat de advocaat geen bijzondere onderzoeksverrichtingen stelt, doordat er sprake is van een wederzijds vertrouwen en de advocaat ervan mag uitgaan dat wat zijn cliënt hem toevertrouwd heeft normalerwijze correct is. De advocaat zal bijgevolg slechts onderzoeksdaden met betrekking tot de herkomst van fondsen stellen, indien daartoe een bijzondere aanleiding is ontstaan150.

(4)

Het tipping-offverbod

105.

De meest verregaande beperking van het beroepsgeheim is zonder twijfel het

tipping-offverbod, zoals voorzien in artikel 30, §1 van de wet van 11 januari 1993. Dit verbod houdt een plicht in voor de personen onderhevig aan de wet van 11 januari 1993, om in geen enkel geval een betrokken cliënt of een derde ervan in kennis te stellen dat informatie werd meegedeeld aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking of dat een opsporingsonderzoek op gang werd gebracht met het doel om na te gaan of er sprake is van het witwassen van geld of de financiering van terrorisme. Door de verwijzing naar artikel 3 van de wet van 11 januari 1993 vallen advocaten eveneens onder de toepassing van dit verbod.

Het tipping-offverbod werd oorspronkelijk in artikel 8 van de eerste Witwasrichtlijn vastgesteld en had een algemene toepassing. De tweede Witwasrichtlijn voegde er in 2001 aan toe dat de lidstaten ten aanzien van bepaalde beroepen niet gehouden waren deze onderhevig te maken aan het verbod. Het ging in het bijzonder om notarissen, onafhankelijke beoefenaars van juridische beroepen, bedrijfsrevisoren, externe accountants en belastingsadviseurs. Ten aanzien van hen werd slechts facultatief voorzien in het tippingoffverbod. De Belgische wetgever heeft echter geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid die door de tweede Witwasrichtlijn werd voorzien in artikel 8, lid 2 en heeft de voormelde

150


82


beroepen eveneens onderhevig gemaakt aan het tipping-offverbod. Op deze manier heeft men getracht de anti-witwasregelgeving zo doeltreffend mogelijk te maken151.

106.

Het artikel 30 van de wet van 11 januari 1993 betekent niet dat de advocaat zijn

cliënt op geen enkele wijze op de hoogte kan brengen van de gevolgen van de bepalingen omtrent het witwassen van geld of de financiering van terrorisme. Het is de advocaat onder meer toegestaan te trachten om zijn cliënt ervan te overtuigen af te zien van enige illegale activiteit zoals omschreven in artikel 5 van de wet van 11 januari 1993. Daarnaast kan hij zijn cliënt ervan op de hoogte stellen dat in zijn hoofde bijzondere verplichtingen gelden in het kader van de anti-witwasregelgeving en dat hij hiernaar zal handelen. De cliënt kan hier bij wijze van voorbeeld van op de hoogte worden gesteld in de algemene voorwaarden van de overeenkomst gesloten tussen de advocaat en zijn cliënt, op mondelinge wijze of eventueel zelfs via een waarschuwingsbord in de wachtkamer van de advocaat152.

De waarschuwing aan de cliënt door zijn advocaat, kan volgens sommigen gezien worden als een deontologische verplichting. De advocaat moet immers wijzen op de problemen die de vertrouwensrelatie met zich meebrengt, alsook op de beperkingen van het beroepsgeheim ingevolge de toepasselijke wetgeving153.

(5)

De andere plichten

107.

Naast de zonet gemelde verplichtingen tot de identificatie, de melding, de bestendige

waakzaamheid en het tipping-offverbod, gelden nog enkele meer algemene verplichtingen in het kader van de witwaspreventie.

Vooreerst kan een bijzondere melding worden gemaakt van de opleidingsplicht zoals voorzien in artikel 17 van de wet van 11 januari 1993. Het personeel van de personen onderhevig aan deze wet moet vertrouwd gemaakt worden met de regelgeving omtrent het

151


152


153


83


witwassen van geld en de financiering van terrorisme, alsook moeten zij op de hoogte zijn van de te volgen procedures in dergelijke kwesties. Om het personeel op een zodoende wijze bewust te maken van de geldende regelgeving, is voorzien dat zij moeten deelnemen aan speciale opleidingsprogramma’s. De relevantie van de opleidingsplicht valt te betwijfelen. Het is immers ondenkbaar dat niet juridisch geschoold personeel werkzaam zou zijn in een dergelijk dossier. De draagwijdte van de bepaling lijkt dan ook beperkt tot enerzijds advocaten-stagiairs en anderzijds tot advocaten-medewerkers154.

Daarnaast geldt de verplichting om bijkomende informatie mee te delen aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking wanneer deze laatste dit nuttig acht. Door de uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 3 van de wet van 11 januari 1993 zijn de advocaten onderhevig aan deze verplichting. Naar analogie met de bepaling in artikel 26, §3 van de wet van 11 januari 1993 met betrekking tot de meldingsplicht, wordt eveneens voorzien in een verschoningsrecht in hoofde van de advocaat in deze context. Ook hier ontsnapt een advocaat aan de toepassing van de witwaswetgeving, in alle situaties waarin hij zich bezig houdt met de (gewone) procedurele vertegenwoordiging in rechte en ten aanzien van alle adviesopdrachten die daarmee samenhangen. Naast de uitzondering op de meldingsplicht, bestaat in deze context evenzeer de uitzondering op het verschoningsrecht. De advocaten zijn betreffende de bijkomende informatie wel onderhevig aan de meldingsplicht in de gevallen waarin zij zelf deelnemen aan de witwasactiviteiten of de activiteiten voor de financiering van terrorisme, wanneer zij juridisch advies verlenen in deze kwesties of wanneer zij weten dat hun cliënt juridisch advies wenst te bekomen voor witwasdoeleinden of voor de financiering van terrorisme.

§3

De sanctieregeling in het kader van de anti-witwasregelgeving

108.

Overeenkomstig de artikelen 39 en 40 van de wet van 11 januari 1993 behoort het

aan de raad van de Orde toe om een niet-naleving van de verplichtingen, gedefinieerd in de

154


84


anti-witwasregelgeving, te sanctioneren. Een miskenning resulteert uitsluitend in een disciplinaire sanctie in het kader van deze wetgeving.

De sanctionering kan bestaan uit de gebruikelijke straffen zoals voorzien in artikel 460 van het Gerechtelijk Wetboek (cf. supra). De straffen waarin artikel 460 van het Gerechtelijk Wetboek voorziet, zijn een waarschuwing, een berisping, een schorsing of een schrapping van het tableau, van de lijst van advocaten die hun beroep uitoefenen onder de beroepstitel van een andere lidstaat van de Europese Unie of van de lijst van stagiairs. Naast de bestraffing bepaald in artikel 460 van het Gerechtelijk Wetboek, staat voor de raad van de Orde eveneens de mogelijkheid open om een sanctie op te leggen op grond van artikel 40 van de wet van 11 januari 1993. Het artikel voorziet in een dubbele sanctionering. Enerzijds wordt de raad van de Orde de mogelijkheid geboden om de beslissingen en de maatregelen die zij neemt openbaar te maken. Anderzijds kan zij een administratieve boete opleggen die niet minder dan 250,- euro en niet meer dan 1.250.000,- euro mag bedragen. Deze laatste sanctie kan slechts worden opgelegd indien de betrokken personen in hun verweer zijn gehoord of minstens behoorlijk zijn opgeroepen.

109.

In de gevallen waarin de advocaat zijn verplichtingen onder de witwasregelgeving

niet nakomt, werd reeds duidelijk dat hij desgevallend onderhevig is aan een tuchtrechtelijke sanctionering. Wanneer een advocaat evenwel een inlichting in het kader van het witwassen van geld of de financiering van terrorisme verstrekt, in een situatie waarin hij dit niet diende te doen, geldt een immuniteit in zijn hoofde in zoverre deze melding te goeder trouw gebeurde. Deze vrijstelling van vervolging werd met andere woorden ingelast voor advocaten die zich te goeder trouw zouden vergissen en foutief denken de wettelijke verplichting uit de witwasregelgeving te moeten nakomen.

De immuniteit in hoofde van de advocaat wordt uitdrukkelijk bepaald in het artikel 32 van de wet van 11 januari 1993. Dit artikel bepaalt dat geen enkele burgerlijke rechtsvordering, strafvordering of tuchtvordering kan worden ingesteld, noch enige professionele sanctie kan worden uitgesproken tegen de advocaat die overeenkomstig de artikelen 20, 23 tot 28 of 31 een inlichting verstrekt te goeder trouw. Volgens sommigen brengt deze immuniteit een gevaar voor overreporting mee, doordat het verstrekken van de informatie de advocaat 85


mogelijks een bescherming kan bieden tegen een vervolging als mededader of medeplichtige in de zin van artikel 505 van het Strafwetboek (cf. infra)155.

§4

Artikel 505, 2° van het Strafwetboek

110.

In het voorgaande werd de tuchtrechtelijke sanctionering van de advocaat in het

kader van de witwaswetgeving besproken. Naast deze tuchtrechtelijke sanctionering bestaat evenwel ook de mogelijkheid tot een strafsanctie op grond van artikel 505, 2° van het Strafwetboek, in het kader van de bijzondere heling. De strafsanctie houdt een gevangenisstraf van vijftien dagen tot vijf jaar in en/of een geldboete van 26,- euro tot 100.000,- euro. Overeenkomstig de artikelen 42, 3° en 43 van het Strafwetboek, geldt daarnaast eveneens een verbeurdverklaring van de witgewassen vermogensvoordelen of van een overeenstemmend bedrag indien de vermogensvoordelen niet kunnen worden teruggevonden156.

Het artikel 505 van het Strafwetboek huist onder het hoofdstuk ‘Bedrog’ en meer specifiek onder de afdeling ‘Heling en andere verrichtingen met betrekking tot zaken die uit een misdrijf voortkomen’. De bepaling is in belangrijke mate te onderscheiden van de sanctieregeling zoals voorzien in de anti-witwasregelgeving.

Ten eerste geldt dat er sprake is van een andere vorm van sanctionering. De tuchtrechtelijke sanctionering zoals voorzien in de witwaswetgeving is beperkt tot de personen onderhevig aan de verplichtingen uit de wet van 11 januari 1993. Wat de strafrechtelijke sanctionering betreft, is er sprake van een algemene strafrechtelijke bepaling. De bepaling maakt geen onderscheid naargelang de categorieën van personen en is bijgevolg van toepassing op de gehele bevolking van het Belgische grondgebied. Gezien de verschillende aard van de sanctionering, wordt de sanctie ook uitgesproken door een onderscheiden instantie. Daar waar de tuchtoverheid van de advocaat bevoegd is in het kader van de witwaswetgeving, is de rechter bevoegd betreffende de strafrechtelijke sanctionering. 155

J. STEVENS, “Over verklikken en witwassen”, Ad Rem 2004, afl. 1, 33-34.

156


86


In het kader van de witwaswetgeving worden een aantal positieve verplichtingen opgelegd. Deze verplichtingen impliceren een preventieve houding van de personen onderhevig aan de wet van 11 januari 1993 met betrekking tot het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. Dit is duidelijk anders wat betreft artikel 505, 2° van het Strafwetboek, dat op een repressieve wijze de gepleegde inbreuken bestraft.

Betreffende het beroepsgeheim geldt een apart regime voor enerzijds de bepalingen uit de wet van 11 januari 1993 en anderzijds de bepalingen uit het Strafwetboek. In de gevallen waarin de witwaswetgeving strafrechtelijk gesanctioneerde inbreuken beteugelt, is er in principe geen sprake van een beroepsgeheim. Wanneer echter sprake is van een inbreuk zoals bedoeld in artikel 505, 2°-4° van het Strafwetboek, geldt dat het beroepsgeheim wordt uitgesloten door het beroepsmisdrijf157158. Het is immers zo dat een misdrijf nooit een beroepsactiviteit kan uitmaken en dat het beroepsgeheim ten aanzien van een advocaat slechts wordt erkend voor hetgeen behoort tot de beroepsactiviteiten en daarenboven wordt verricht in zijn hoedanigheid159 (cf. supra).

Tenslotte is de regelgeving van de wet van 11 januari 1993 slechts van toepassing voor die misdrijven die uitdrukkelijk in de wet opgesomd zijn. Hierbij kan worden verwezen naar het artikel 5 van de wet van 11 januari 1993. In de verhouding tot artikel 505 van het Strafwetboek, is wat dit laatste artikel betreft sprake van een ruimer toepassingsgebied. Het artikel 505 van het Strafwetboek verwijst voor haar toepassingsgebied naar artikel 42, 3° van het Strafwetboek. De sanctie waarvan sprake is in artikel 505 van het Strafwetboek is bijgevolg van toepassing op de vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen, op de goederen en waarden die in de plaats ervan worden gesteld, en op de inkomsten afkomstig uit de belegde voordelen. Uit de opsomming van artikel 42, 3° van het Strafwetboek kan bijgevolg worden afgeleid dat de bepaling van toepassing is zodra de gelden voortkomen uit een misdrijf, zelfs wanneer dit louter een overtreding betreft160. In 157

Corr. Gent 9 juni 1992, TGR 1993, 147.

158

L. HUYBRECHTS, “Gebruik en misbruik van het beroepsgeheim inzonderheid door revisoren, accountants en

advocaten”, TBH 1995, 676. 159

J. STEVENS, “Over verklikken en witwassen”, Ad Rem 2004, afl. 1, 24-25.

160


87


een arrest van het Hof van Cassatie van 22 oktober 2003 werd geoordeeld dat ook financiële overtredingen onder het toepassingsgebied van de bepaling vallen. Dit is bijvoorbeeld een “eenvoudige” fiscale fraude, die bestaat uit het niet aangeven van buitenlandse inkomsten. Het vermogensvoordeel bestaat hierbij niet in het aangroeien van het vermogen, maar wel in een vermindering van financiële lasten161.

111.

In tegenstelling tot hetgeen het geval is met betrekking tot de tuchtsancties voorzien

in de witwaswetgeving, geldt dat wat artikel 505 van het Strafwetboek betreft geen sprake is van een verschoningsrecht, noch van de exceptie van te goeder trouw verrichte handelingen.

In de witwaswetgeving werd ten aanzien van de meldingsplicht voorzien in een uitzondering wanneer de advocaat juridisch advies verstrekt of juridische bijstand verleent in of in verband met een (mogelijk) rechtsgeding. Dit verschoningsrecht geldt niet in de strafrechtelijke sfeer. De advocaat wordt in dergelijke context op gelijke voet gesteld met eenieder die het misdrijf van het witwassen van geld heeft gepleegd en kan zodoende als dader of mededader worden gekwalificeerd. Daarnaast kan de advocaat evenzeer aanschouwd worden als zijnde medeplichtig, indien hij enige hulp heeft verleend bij het plegen van dergelijk misdrijf162.

Wanneer de advocaat te goeder trouw handelingen verricht, waarvan hij meent dat deze niet onder het toepassingsgebied van de strafbepalingen vallen, zal in zijn hoofde geen exceptie gelden. Hij zal bijgevolg in ieder geval worden geacht een misdrijf te hebben gepleegd dat bestraft kan worden overeenkomstig artikel 505, 2° van het Strafwetboek. Om aan een strafrechtelijke vervolging te ontkomen, zal de advocaat bijgevolg melding moeten maken aan de bevoegde instanties, zodra er een aanwijzing is dat de gelden afkomstig zijn uit witwaspraktijken. Zoals hierboven reeds gemeld, bestaat in dergelijk geval een risico op overreporting. De advocaat in kwestie zal trachten een vervolging op grond van artikel 505, 2° van het Strafwetboek te vermijden, door over te gaan tot een melding van de door hem

161


162


88


gekende feiten. De advocaat krijgt immers in artikel 32 van de wet van 11 januari 1993 een immuniteit toegekend in de gevallen waarin hij een inlichting te goeder trouw verstrekt. Hij ontloopt desgevallend elke burgerlijke rechtsvordering, alsook een strafvordering en een tuchtvordering.

89


V. Het beroepsgeheim in rechtsvergelijkend perspectief: Nederland 112.

In de onderdelen voorafgaand, werd de regelgeving uiteengezet betreffende België.

Ondanks het gegeven dat de situatie voor grensoverschrijdende activiteiten in Europa en in de Europese Economische Ruimte geregeld is in de Europese gedragscode, zorgt dit niet voor een harmonisatie van de nationale regels van de Europese landen voor de activiteiten binnen de landsgrenzen (cf. supra).

Wanneer men de nationale regels inzake het beroepsgeheim van de advocaat in België vergelijkt met de regels die van toepassing zijn in Nederland, lijkt dat de situatie –op enkele kleine verschilpunten na– grotendeels op dezelfde wijze geregeld is. Zo stemt het voorwerp van het beroepsgeheim overeen, geldt een vrijwel analoog toepassingsgebied en is er eveneens sprake van een aantal uitzonderingen op het principe van het beroepsgeheim. Daar in de toepasselijke bepalingen toch enkele nuances waar te nemen zijn, zal de desbetreffende regelgeving in wat volgt uiteengezet worden en zullen deze kleine verschilpunten aan het licht worden gebracht.

A.

De principes van het beroepsgeheim: Nederland

§1

De plicht tot en het recht op het beroepsgeheim

113.

Wat de situatie in Nederland betreft, is duidelijk dat –naar analogie met België– een

geheimhoudingsplicht geldt in hoofde van de advocaat. Het beroepsgeheim wordt aldaar algemeen omschreven als zijnde “de plicht van een hulp- of dienstverlener om te zwijgen over al datgene wat hij te weten is gekomen in de uitoefening van zijn beroep”163. Het wordt in deze omschrijving reeds duidelijk dat in Nederland tevens de voorwaarde van de beroepsuitoefening geldt.

163



90


Ten aanzien van het recht op het beroepsgeheim, is er geen twijfel dat dit recht bestaat in hoofde van de cliënt van de advocaat. Net zoals in België, kan de cliënt niet beschikken over zijn recht op het beroepsgeheim. De cliënt kan bijgevolg zijn advocaat niet ontslaan van zijn geheimhoudingsplicht. Daarnaast geldt dat de cliënt het recht op geheimhouding niet kan afdwingen164. Beide gegevens lijken er in het eerste zicht op te wijzen dat het karakter van het beroepsgeheim in Nederland eveneens van een eerder absolute aard is, maar dit lijkt evenwel niet het geval te zijn (cf. infra).

Of de advocaat over een recht op het beroepsgeheim beschikt, wordt niet duidelijk naar voren geschoven in de Nederlandse rechtspraktijk. Het lijkt aangewezen om de Belgische regelgeving daaromtrent te volgen en tevens een recht op het beroepsgeheim te erkennen in hoofde van de advocaat. Het is immers zo dat de vertrouwelijke relatie ten aanzien van beide partijen dient te ontstaan en de advocaat er bijgevolg eveneens op moet kunnen vertrouwen dat de gevoerde gesprekken hun vertrouwelijke karakter blijven behouden.

§2

De grondslag van het beroepsgeheim

114.

Net zoals in België, erkent men in Nederland meerdere grondslagen van het

beroepsgeheim165. Naast de strafbaarstelling van een schending van het beroepsgeheim in het Wetboek van Strafrecht, is eveneens een tuchtsanctie van toepassing overeenkomstig de beroepscode waaraan de advocaten onderhevig zijn. Naast de wettelijke grondslag en deze in de beroepscode, is er tevens een morele grondslag gelegen aan het beroepsgeheim. De morele grondslag houdt in dat het een advocaat niet toestaan is het vertrouwen van de rechtszoekende te schenden en hij op grond hiervan is gehouden tot het bewaren van de informatie die hem wordt verstrekt in de uitoefening van zijn beroep.

164


verschoningsrecht, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2008, 3. 165



91


De wettelijke grondslag van het beroepsgeheim valt wat Nederland betreft eveneens uiteen in enerzijds een nationale bepaling voor activiteiten binnen de landsgrenzen en anderzijds in een Europese bepaling overeenkomstig artikel 2.3 van de Europese gedragscode wat betreft de grensoverschrijdende activiteiten binnen de landen van de Europese Unie en de Europese Economische Ruimte. Wat de bepaling in de Europese gedragscode betreft, wordt verwezen naar de uiteenzetting onder het Belgische recht.

De nationale wettelijke bepaling die op een algemene wijze melding maakt van het beroepsgeheim wordt gevonden onder een specifieke titel in het Wetboek van Strafrecht, namelijk de titel ‘Schending van geheimen’. Meer bepaald in het artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht wordt een schending van het beroepsgeheim strafbaar gesteld.

Artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht “1.

Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij

uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie. 2.

Indien dit misdrijf tegen een bepaald persoon gepleegd is, wordt het slechts

vervolgd op diens klacht.”

Wanneer men de Nederlandse bepaling vergelijkt met deze uit het Belgische Strafwetboek, vallen meteen enkele zaken op. Zowel in het Belgische als in het Nederlandse strafwetsartikel worden de advocaten niet bij naam genoemd. Ten gevolge van een arrest van het Hof van Cassatie van 20 februari 1905 wordt ten aanzien van Belgische advocaten evenwel aangenomen dat zij onder het toepassingsgebied van de bepaling vallen, doordat hen in het kader van hun beroep zekere geheimen worden toevertrouwd (cf. supra). Dezelfde zienswijze dient te worden gevolgd wat de Nederlandse advocaten betreft, waardoor ook zij onder het toepassingsgebied van het strafwetsartikel zullen vallen. Het eerste grote onderscheid tussen beide wetsartikelen kan gevonden worden in het gegeven dat in het Nederlandse strafwetsartikel niet wordt voorzien in enige uitzonderingsgevallen, waarin een schending van het beroepsgeheim geoorloofd zou zijn. Wat België betreft, wordt echter reeds in artikel 458 van het Strafwetboek bepaald dat er 92


geen sprake is van een schending van het beroepsgeheim, in de gevallen waarin degene in wiens hoofde het beroepsgeheim bestaat wordt geroepen om in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie te getuigen, dan wel wanneer men op grond van de wet verplicht is de geheimen bekend te maken. Het ontbreken van de uitzonderingsgevallen in het Nederlandse artikel heeft niet tot gevolg dat voormelde verschoningsgronden niet worden erkend ten aanzien van Nederlandse advocaten (cf. infra). Het onderscheid tussen enerzijds de Nederlandse en anderzijds de Belgische bepaling situeert zich louter daarin dat in de Belgische regelgeving reeds in het algemene strafwetsartikel uitdrukkelijk voorzien wordt in deze twee uitzonderingsgevallen. De Nederlandse bepaling in het Wetboek van Strafrecht gaat op haar beurt verder dan het Belgische artikel dat een schending van het beroepsgeheim beteugelt, in die zin dat de opzettelijke schending overeenkomstig artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht niet moet worden aanzien als het wetens en willens schenden van de bepaling omtrent het beroepsgeheim. In de Nederlandse rechtspraktijk wordt algemeen aanvaard dat een voorwaardelijk opzet voldoende is. Dit voorwaardelijk opzet houdt in dat de advocaat bewust de aanmerkelijke kans op een schending aanvaardt. De advocaat is bijgevolg strafbaar indien hij mededelingen doet waarvan hij weet dat een schending van het beroepsgeheim een bijkomend gevolg is166. Ten aanzien van Belgische advocaten geldt in tegenstelling tot het voorgaande, dat zij hun beroepsgeheim slechts miskennen in het geval zij wetens en willens het toepasselijke strafwetsartikel schenden (cf. supra). Wat het temporeel toepassingsgebied betreft, wordt de plicht tot het beroepsgeheim in de Nederlandse bepaling duidelijker afgebakend dan in de Belgische regelgeving. Het Nederlandse strafwetsartikel bepaalt immers dat het beroepsgeheim geldt gedurende de ambt of het beroep dat men heden ten dage uitoefent, alsook voor de periode die loopt na het beëindigen van deze ambt of dat beroep. Hoewel de regeling niet is opgenomen in de Belgische wetgeving lijkt deze daar evenzeer te gelden, gezien de cliënt ook na de beëindiging van de relatie met de advocaat er alle belang bij heeft om de verleende informatie haar vertrouwelijk karakter te laten bewaren.

166



93


Tenslotte wordt een miskenning van het beroepsgeheim strenger bestraft in de Nederlandse regelgeving. De gevangenisstraf kan immers uitlopen tot een periode van één jaar, terwijl deze wat België betreft voor een maximum van zes maanden kan worden opgelegd. Naast de gevangenisstraf getuigt ook de geldboete van een zwaardere bestraffing. Er kan immers een geldboete worden opgelegd van de vierde categorie. De verschillende categorieën worden aangeduid in artikel 23, lid 4 van het Wetboek van Strafrecht. Na indexatie houdt een geldboete van categorie vier een som van 19.000,- euro in167. Deze geldboete ligt aanzienlijk veel hoger dan deze op grond van het Belgische recht, waar de geldboetes slechts variëren van minimum 550,- euro tot maximum 2.750,- euro. Er dient evenwel te worden opgemerkt dat in tegenstelling tot de Nederlandse bepaling, het Belgische strafwetsartikel voorziet in een cumulatie van enerzijds de gevangenisstraf en anderzijds de geldboete. In deze zin reikt zij dus verder dan de Nederlandse regeling ter zake.

115.

Naast de algemene wettelijke bepaling in artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht,

gelden in Nederland nog enkele beroepsspecifieke bepalingen. De ratio van deze specifieke bepalingen is dat het uitoefenen van een bepaald beroep een specifieke verplichting tot geheimhouding met zich kan meebrengen168. Wat het beroep van advocaat betreft, wordt het beroepsgeheim uit de algemene strafwetsbepaling uitgebreid.

Vooreerst dient te worden opgemerkt dat ten aanzien van de advocaten geen specifieke regeling opgenomen is in de Advocatenwet met betrekking tot het beroepsgeheim. Een basis kan worden gevonden in artikel 46 van de Advocatenwet, waarin bepaald wordt dat de advocaten onderworpen zijn aan een tuchtrechtelijke sanctionering, indien zij niet handelen of handelen in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wiens belangen zij behartigen of horen te behartigen, wanneer zij een inbreuk plegen op de verordeningen van de Nederlandse orde, of wanneer zij handelen op een wijze die een behoorlijk advocaat niet betaamt.

167

www.judex.nl/rechtsgebied/strafrecht/straffen/artikelen/385/de-geldboete.htm

168



94


Uit de basis die gelegd werd in artikel 46 van de Advocatenwet, volgen de Gedragsregels van 1992. In deze sfeer geldt meer specifiek regel 6.

Regel 6 van de Gedragsregels 1992 “1.

De advocaat is verplicht tot geheimhouding; hij dient te zwijgen over

bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen. 2.

Indien een juiste uitvoering van de hem opgedragen taak naar zijn oordeel een

gebruik maken van zijn verkregen kennis naar buiten eist, staat dat de advocaat vrij, voor zover de cliënt daartegen geen bezwaar heeft en voor zover dit in overeenstemming is met een goede beroepsuitoefening. 3.

De advocaat legt zijn medewerkers en personeel de inachtneming van een

gelijke geheimhouding op. 4.

De geheimhoudingsplicht duurt voort na de beëindiging van de relatie met de

cliënt. 5.

Indien de advocaat aan een wederpartij vertrouwelijkheid heeft toegezegd of

deze vertrouwelijkheid voortvloeit uit de aard van zijn relatie met een derde, zal de advocaat deze vertrouwelijkheid ook jegens zijn cliënt in acht nemen.”

Uit de regel betreffende het beroepsgeheim uit de beroepscode voor de advocaten, kunnen enkele zaken worden opgemerkt. In de eerste plaats breidt de beroepsspecifieke bepaling de algemene bepaling in het artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht op een aanzienlijke wijze uit. In tegenstelling tot hetgeen geldt onder het strafwetsartikel, is in regel 6, lid 2 wel voorzien in een uitzondering op de principiële geheimhoudingsplicht in hoofde van de advocaat. De miskenning van het beroepsgeheim dient evenwel te gebeuren met de toestemming van de cliënt enerzijds en dient anderzijds te kaderen in de goede uitoefening van het beroep van advocaat. Waar in het eerste lid melding wordt gemaakt van de plicht tot geheimhouding en de omvang ervan in hoofde van de behandelende advocaat, wordt in het derde lid van de regel een beroepsgeheim in gelijke zin opgelegd ten aanzien van de medewerkers en het personeel van de advocaat. Dit personeel toepassingsgebied zal verder besproken worden in 95


het onderdeel met betrekking tot het toepassingsgebied van het beroepsgeheim op het Nederlandse grondgebied. Regel 6, lid 4 van de Gedragsregels 1992 houdt een bepaling in naar analogie met hetgeen geldt onder het toepassingsgebied van het algemene artikel 272, lid 1 van het Wetboek van Strafrecht. Beide bepalingen erkennen dat de plicht tot het beroepsgeheim blijft bestaan na de beëindiging van de relatie met de cliënt en dat de geheimhoudingsplicht met andere woorden blijft gelden ten aanzien van een eerder uitgeoefend ambt of beroep. Zoals reeds eerder gesteld, lijkt deze zienswijze evenzeer te moeten worden aanvaard in België. Tenslotte stelt het laatste lid van de regels betreffende het beroepsgeheim, dat de geheimhoudingsplicht evenzeer dient te worden gerespecteerd ten aanzien van informatie die wordt verkregen door een derde. Hoewel dit niet uitdrukkelijk gestipuleerd is in een Belgische bepaling, geldt deze regel tevens in hoofde van Belgische advocaten ten gevolge van een arrest geveld door het Hof van Cassatie op 12 maart 1980. Het Hof stelde dat de geheimhoudingsplicht geldt ten opzichte van informatie verkregen van de cliënt zelf, van de tegenpartij of diens raadsman, of van derden (cf. supra).

De

Nederlandse

rechtspraktijk

onderscheidt

zich

van

de

Belgische,

door

de

beroepsspecifieke bepalingen omtrent de geheimhoudingsplicht in de Gedragsregels 1992. Hoewel de Nationale Orde van Advocaten in België vanaf de jaren ’70 enkele reglementen uitgevaardigd heeft omtrent het beslag onder derden in handen van een advocaat en wat betreft de briefwisseling waarbij de advocaat hetzij een bestemmeling dan wel de verzender betreft, werd geen poging ondernomen om een reglement uit te vaardigen waarin het beroepsgeheim tout court werd geregeld. Wat België betreft, kunnen de tuchtoverheden niet op een zogenaamde beroepscode terugvallen en dienen zij zich op de algemene norm van de plicht tot discretie te beroepen, wanneer zij een miskenning van het beroepsgeheim wensen te sanctioneren.

Concluderend kan betreffende de grondslagen van het beroepsgeheim worden gesteld dat in globo de nationale regelingen vrij gelijkend zijn. Ondanks enkele minieme verschillen resulteren de grondslagen in onderscheiden landen immers in éénzelfde resultaat, namelijk de bescherming van de informatie die op een vertrouwelijke wijze te kennen werd gegeven in de verhouding tussen de advocaat en zijn cliënt. 96


§3

De aard van het beroepsgeheim

116.

In de context van het Belgische recht werd reeds gesteld dat ten aanzien van de aard

van het beroepsgeheim enige discussie bestaat. Hoewel de rechtspraak van het Hof van Cassatie reeds lange tijd uitgaat van een absoluut karakter, wordt dit in de recente rechtsleer aan de kaak gesteld en pleiten enkele auteurs voor een eerder relatieve aard. Ondanks het gegeven dat België enkele uitzonderingen kent op de geheimhoudingsplicht, wordt in het algemeen nog steeds aangenomen dat het absolute karakter prevaleert op de relatieve aard en het beroepsgeheim bijgevolg dient te worden beschouwd als zijnde van openbare orde (cf. supra).

De aard van het beroepsgeheim is, in tegenstelling tot hetgeen het geval is in België, geen bron voor discussie in Nederland. In Nederland aanvaardt men, zowel ten aanzien van de algemene strafwetsbepaling uit artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht169 als met betrekking tot de beroepsspecifieke bepalingen in hoofde van de advocaat, dat noch de geheimhoudingsplicht noch het verschoningsrecht van de advocaat absoluut zijn. Hiervoor baseert de Nederlandse rechtspraak en rechtsleer zich op het feit dat er enkele uitzonderlijke omstandigheden gelden, waarin het vertrouwelijke karakter van de meegedeelde informatie onderhevig is aan het belang dat de waarheid aan het licht komt 170.

De relatieve aard van het beroepsgeheim in Nederland, komt reeds aan het licht in de toepasselijke regelgeving. Ten eerste bepaalt het tweede lid van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht, dat een schending van het beroepsgeheim slechts vervolgd wordt indien de begunstigde van het beroepsgeheim een klacht instelt. In het geval de begunstigde bijgevolg geen klacht indient tegen de gepleegde inbreuk, kan een schending zonder gevolg blijven. Daarnaast wordt in het tweede lid van regel 6 van de Gedragsregels 1992 bepaald dat het een advocaat vrijstaat zijn plicht tot geheimhouding te schenden, in zoverre daartoe

169





97


geen bezwaar werd geuit door de cliënt en mits dit in overeenstemming is met de goede uitoefening van het beroep van advocaat. Op grond van het bovenstaande en uit de relatieve aard van het beroepsgeheim, kan de vraag rijzen of het in Nederland een cliënt is toegestaan om zijn advocaat te ontslaan van het beroepsgeheim. Algemeen wordt gesteld dat het de advocaat is die het beroepsgeheim in zijn bezit heeft. Hieruit volgt dat een cliënt zijn advocaat niet kan ontslaan van de plicht tot geheimhouding171. De bepalingen van artikel 272, lid 2 van het Wetboek van Strafrecht en regel 6, lid 2 van de Gedragsregels 1992 stellen deze zienswijze evenwel op de helling. Indien de cliënt enerzijds geen klacht indient of wanneer hij anderzijds geen bezwaar uit tegen het meedelen door de advocaat van de hem ter kennis gestelde informatie, lijkt het vast te staan dat de cliënt zijn advocaat op deze wijze een inbreuk op de geheimhoudingsplicht toestaat en bijgevolg afstand doet van zijn recht op vertrouwelijkheid. Er dient te worden opgemerkt dat met betrekking tot het ontslaan van en het beschikken over het beroepsgeheim door de cliënt, door sommige auteurs in België die de strijd voeren tegen het absolute karakter van de geheimhoudingsplicht, wordt voorzien in deze mogelijkheden. Doordat de gezaghebbende strekking in België evenwel uitgaat van een absoluut karakter van het beroepsgeheim en omwille van het feit dat een erkenning van het verzakingsrecht onwenselijke resultaten met zich mee kan brengen, wordt algemeen aangenomen dat de cliënt slechts een begunstigde is van het beroepsgeheim. Hieruit volgt dat hij niet vrij kan beschikken over het beroepsgeheim en met andere woorden zijn advocaat hiervan niet kan ontslaan, alsook dat de cliënt bijgevolg niet kan verzaken aan het recht op geheimhouding.

117.

Hoewel het beroepsgeheim in Nederland een ander karakter wordt toegekend dan in

België, leiden beide slechts tot een afwijking op het beroepsgeheim in zeer uitzonderlijke omstandigheden. Er kan bijgevolg worden besloten dat het verschil tussen beide landen wat betreft de aard van het beroepsgeheim eveneens vrij beperkt is.

171



98


§4

De sanctionering bij overtreding van het beroepsgeheim

118.

De grondslagen van het beroepsgeheim hebben reeds aangetoond dat in Nederland,

net zoals in België, een sanctionering mogelijk is op grond van de wettelijke bepaling voorzien in het Wetboek van Strafrecht, alsook op grond van de tuchtrechtelijke bepaling in de beroepscode voor de advocaten. Wat de geldende sancties betreft, wordt verwezen naar hetgeen in de grondslagen van het beroepsgeheim reeds uiteengezet werd.

B.

Het toepassingsgebied van het beroepsgeheim: Nederland

§1

Het personeel toepassingsgebied

119.

Het toepassingsgebied van het beroepsgeheim dient in de eerste plaats te worden

onderverdeeld enerzijds in het personeel toepassingsgebied en anderzijds het materieel toepassingsgebied. Ten aanzien van het personeel toepassingsgebied geldt dat in België door de rechtspraak een gedeeld beroepsgeheim werd ingevoerd. Dit betekent dat de plicht tot geheimhouding eveneens geldt in hoofde van de vennoten, de medewerkers, de stagiairs en het andere kantoorpersoneel. Het gedeeld beroepsgeheim wordt hen opgelegd in de gesloten arbeidsovereenkomst, waarin een clausule tot het houden van het beroepsgeheim wordt opgenomen. Er dient te worden opgemerkt dat de plicht tot het opleggen van dergelijk beroepsgeheim wordt geëxpliciteerd in artikel 2.3.4 van de Europese gedragscode, dat stelt dat de advocaat ervoor moet zorgen dat zijn personeel en alle personen die met hem in beroepsverband samenwerken, zijn beroepsgeheim eerbiedigen. Deze bepaling geldt zowel voor de Belgische als voor de Nederlandse advocaten, wanneer zij grensoverschrijdende activiteiten uitoefenen.

Daar waar het gedeeld beroepsgeheim in België wordt erkend door de rechtspraak, wordt dit wat Nederland betreft uitdrukkelijk genoemd in de Gedragsregels 1992. Regel 6, lid 3 bepaalt immers dat de advocaat zijn medewerkers en personeel de inachtneming van een gelijke geheimhouding oplegt. De bepaling toont in deze zin een grote gelijkenis met het artikel uit de Europese gedragscode. 99


Ondanks het gegeven dat het gedeeld beroepsgeheim in de onderscheiden landen een andere grondslag heeft, namelijk een uitdrukkelijke bepaling wat Nederland betreft en voortvloeiend uit de rechtspraak in de Belgische context, wijzen beide landen op de noodzaak aan een beroepsgeheim dat verder strekt dan datgene waaraan de advocaat onderhevig is. Dit is niet overbodig, aangezien niet enkel de advocaat werkzaam is in een concreet dossier. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de secretaresse die de briefwisseling of allerlei andere documenten in een dossier klasseert.

§2

Het materieel toepassingsgebied

(1)

Algemeen

120.

Betreffende het materieel toepassingsgebied geldt in Nederland –naar analogie met

België– de algemene regel dat de geheimhoudingsplicht zich uitstrekt tot datgene wat de advocaat in zijn hoedanigheid is toevertrouwd172. Dit heeft onder meer betrekking op alle kennis omtrent zijn cliënt, persoonlijke gegevens, de aard en omvang van diens belangen en overige bijzonderheden van de door de advocaat behandelde zaken. Daarenboven is het ook hier zonder belang hoe de advocaat de informatie verkregen heeft. Dit kan zijn door de eigen waarneming, door hetgeen hij vernomen heeft van zijn cliënt, of door informatie afkomstig van derden173.

Het toepassingsgebied lijkt op materieel vlak vrij gelijklopend met hetgeen in België is onderworpen aan de geheimhoudingsplicht. Algemeen gesproken omvat het beroepsgeheim alle informatie die de advocaat verneemt in de uitoefening van zijn beroep, eveneens ongeacht vanwaar deze informatie afkomstig is. De informatie heeft in de Belgische context betrekking op alle mededelingen, stukken, adviezen en andere informatie die wordt meegedeeld, ongeacht of dit mondeling dan wel schriftelijk gebeurt. Hetzelfde lijkt te gelden ten aanzien van Nederlandse advocaten. Een verschilpunt tussen de beide nationale 172





100


regelingen kan gevonden worden in het gegeven dat wat België betreft, naast de voorwaarde van de beroepsuitoefening eveneens een voorwaarde van belang bestaat. De cliënt moet een moreel en materiaal belang hebben dat de door hem weergegeven informatie niet bekend raakt (cf. supra). Deze voorwaarde wordt niet gesteld in het Nederlandse recht.

121.

In wat volgt zal het materieel toepassingsgebied kort besproken worden in

rechtsvergelijkend perspectief met de Nederlandse regeling, wat betreft de briefwisseling, de telefoongesprekken, de huiszoekingen, het derdenbeslag in handen van de advocaat en tenslotte ook de regeling met betrekking tot het witwassen van geld.

(2)

Briefwisseling

122.

Met betrekking tot de briefwisseling kan in de eerste plaats worden opgemerkt dat,

naar analogie met de Belgische visie, geen onderscheid wordt gemaakt naargelang de drager van de correspondentie (cf. supra). Naast de klassieke papieren briefwisseling strekt de regeling zich met andere woorden ook uit tot meer moderne communicatievormen. Daaronder kunnen onder meer e-mails en faxen worden begrepen, alsook een CD-rom, een USB-stick en de harde schijf van een computer174.

123.

In Nederland geldt dat wat de briefwisseling betreft eveneens een onderverdeling

dient te worden gemaakt, naargelang de correspondentie van de advocaat met een private persoon dan wel met een onderneming gebeurt.

Ten aanzien van een private persoon geldt ook hier de principiële vertrouwelijkheid. Gezien de communicatie tussen de advocaat en zijn cliënt in veel gevallen vooral op een schriftelijke

174



101


wijze gebeurt, is het duidelijk dat de confidentialiteit hier van groot belang is 175. Indien men anders zou oordelen, zou het beroepsgeheim immers in ruime mate uitgehold worden.

In de verhouding tot ondernemingen geldt in Nederland, overeenkomstig artikel 51 van de Mededingingswet, het principe dat wanneer bij een onderzoek in het kader van het mededingingsrecht geschriften in de onderneming worden aangetroffen, die wanneer zij bij een advocaat gevonden waren onder zijn verschoningsrecht zouden vallen, zij niet kunnen worden meegenomen en bijgevolg een vertrouwelijk karakter hebben176. Deze bepaling dient evenwel te worden genuanceerd wanneer het onderzoek wordt ingesteld door de Europese Commissie. In dat kader wordt een onderscheid gemaakt naargelang men te maken heeft met een gewone advocaat dan wel met een advocaat die in dienstbetrekking werkzaam is bij de onderneming. Een voorbeeld van dit laatste kan gevonden worden bij de bedrijfsjurist die tevens advocaat is. Met betrekking tot deze advocaten in dienstbetrekking kan gewezen worden op de AM&S-zaak (cf. supra), die later werd bevestigd in een arrest van 17 september 2007 geveld door het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen, het zogenaamde Akzo-arrest. In deze rechtspraak wordt enerzijds gewezen op het fundamentele belang van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen de advocaat en zijn cliënt en anderzijds op het publieke belang van een onbelemmerde toegang tot onafhankelijk advies. Daar de onafhankelijkheid niet geldt wanneer de advocaat hiërarchisch ondergeschikt is aan zijn cliënt of bij hem in dienstbetrekking werkzaam is, geldt de principiële vertrouwelijkheid niet ten aanzien van de door hen gevoerde correspondentie177.

124.

Wat de briefwisseling tussen advocaten onderling betreft, geldt voor de

briefwisseling van advocaten uit verschillende lidstaten de regeling in artikel 5.3 van de Europese gedragscode. Wanneer het advocaten binnen dezelfde lidstaat betreft en meer 175







102


bepaald advocaten die corresponderen op het Nederlandse grondgebied, moet toepassing worden gemaakt van het principe van de vertrouwelijkheid. De gevoerde briefwisseling is met andere woorden eveneens onderworpen aan het beroepsgeheim, zoals in beginsel ook het geval is in België.

De correspondentie tussen de advocaat en een derde lijkt ook wat Nederland betreft een officieel karakter te hebben. De vertrouwelijkheid bestaat in principe immers enkel voor de briefwisseling gevoerd in hoedanigheid.

Samenvattend kan worden besloten dat het beroepsgeheim zonder twijfel geldt in de verhouding van de advocaat en zijn (private) cliënt enerzijds en tussen de advocaten van de desbetreffende cliënten binnen de landsgrenzen anderzijds.

(3)

Telefoongesprekken

125.

In het kader van het afluisteren van telefoongesprekken geldt de regel dat deze

mogelijkheid zich niet beperkt tot de persoon van de verdachte, maar dat de maatregel ook kan worden opgelegd ten aanzien van andere personen die het voorwerp kunnen uitmaken van het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken178.

Vóór de nieuwe wetgeving die in werking is getreden op 1 februari 2000, gold in Nederland de visie dat de telefoonlijn van advocaten niet het voorwerp kon uitmaken van de maatregel tot het afluisteren en opnemen van telecommunicatie, tenzij in het geval waarin de advocaat zelf werd verdacht. Indien men een telefoonlijn wou afluisteren die beroepshalve gebruikt werd door een advocaat, diende men hiertoe eerst toestemming te verkrijgen van de desbetreffende advocaat.

Met ingang van de nieuwe wetgeving, werd de voormelde regeling aangepast. Sindsdien is het eveneens mogelijk de maatregel tot het afluisteren van telefoongesprekken op te leggen

178



103


aan advocaten die niet verdacht zijn. Om het beroepsgeheim van de advocaat te waarborgen, werd in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering voorzien in een wettelijke waarborg, waarbij het aan de officier van justitie toekomt om de processenverbaal te vernietigen die melding maken van telefoongesprekken waarin vertrouwelijke mededelingen werden gedaan. De opsporingsambtenaar die betrokken is bij het afluisteren en het opnemen van de telecommunicatie is er dan ook toe gehouden melding te doen aan de officier van justitie, wanneer hij weet of redelijkerwijze vermoedt dat de mededelingen werden gedaan door of aan een persoon onderworpen aan het beroepsgeheim 179. Uit het voorgaande kan worden besloten dat het in deze context aan de officier van justitie toekomt om te oordelen of de mededelingen al dan niet onder het beroepsgeheim vallen. De Nederlandse advocatuur stelde ten aanzien van deze regeling een klacht in voor het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Zij oordeelden dat de toepasselijke regelgeving een onvoldoende waarborg bood voor het beroepsgeheim van de advocaten. Het Europees Hof volgde deze zienswijze niet en oordeelde dat de desbetreffende bepalingen geen inbreuk pleegden op het recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven180.

126.

De Nederlandse regeling betreffende het afluisteren en het opnemen van de

telefoongesprekken verschilt in belangrijke mate met deze van toepassing in België. Vooreerst limiteert artikel 90octies van het Wetboek van Strafvordering de gevallen waarin de maatregel kan worden opgelegd ten aanzien van een advocaat. De telefoontap is enkel mogelijk indien de advocaat er zelf van wordt verdacht een strafbaar feit te hebben gepleegd of hieraan te hebben deelgenomen, of wanneer er gegronde vermoedens bestaan dat derden die strafbare feiten hebben gepleegd gebruik maken van het lokaal van de advocaat (cf. supra). In dergelijke context geldt eveneens de verplichting in hoofde van de onderzoeksrechter om de stafhouder in kennis te stellen van de voorgenomen maatregelen.

179





104


De Belgische bepaling gaat in dergelijke zin verder dan de Nederlandse regeling, waar de positie van de verschoningsgerechtigde niet wettelijk geregeld is181. Zowel in Nederland als in België geldt dat de processen-verbaal geen informatie mogen bevatten die huizen onder het beroepsgeheim van de advocaat. Het is eveneens zo dat het niet de advocaat is die oordeelt over het al dan niet vertrouwelijk karakter, maar wel de officier van justitie, respectievelijk de onderzoeksrechter. In tegenstelling tot wat geldt in Nederland, zal de onderzoeksrechter in België de stafhouder in kennis stellen van de informatie die niet zal worden opgetekend in het proces-verbaal vanwege het feit dat deze onderhevig is aan het beroepsgeheim. Deze vorm van controle door de stafhouder kan door de advocaten worden gezien als een bijkomende waarborg ter bescherming van hun beroepsgeheim. Uit het voorgaande kan bijgevolg worden besloten dat de Belgische regeling inzake het afluisteren, kennisnemen en opnemen van telecommunicatie een grotere bescherming biedt aan het beroepsgeheim. (4)

Huiszoekingen

127.

Met betrekking tot de huiszoekingen worden in Nederland enkele regels bepaald in

de artikelen 96a en 98 van het Wetboek van Strafvordering. Deze bepalingen houden onder meer de regeling in dat in principe geen zaken in beslag mogen worden genomen bij personen onderhevig aan een beroepsgeheim en dat een huiszoeking enkel kan plaatsvinden indien dit geen schending van het beroepsgeheim uitmaakt. Een afwijking op de voornoemde regels bestaat wanneer, in casu, de advocaat uitdrukkelijk zijn toestemming verleent tot het uitvoeren van een huiszoeking en een eventueel daaropvolgende inbeslagname182.

Op het principe van de toestemming wordt een uitzondering voorzien in twee gevallen. Ten eerste dient de advocaat geen toestemming te verlenen wanneer de huiszoeking gericht is

181





105


op de voorwerpen die het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben. Er is met andere woorden voorzien in een uitzondering ten aanzien van de corpora delicti, gezien deze buiten het beroepsgeheim van de advocaat vallen. Daarnaast geldt eveneens een uitzondering in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden (cf. infra).

128.

De huiszoeking wordt aan enkele voorwaarden onderworpen in de Nederlandse

regeling. Zo moeten er sterke aanwijzingen of vermoedens bestaan dat zich op de plaats van de huiszoeking enige corpora delicti bevinden, moet het doorzoeken op een gerichte manier gebeuren en daarenboven op de minst bezwarende. Een voorbeeld van dit laatste kan worden gevonden in de aanwezigheid van de deken van de plaatselijke orde van advocaten183.

De Nederlandse rechtspraak erkent drie waarborgen ter bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat. Primo wordt het onderzoek verricht onder leiding van de rechter-commissaris, waar dit normaliter door de officier van justitie gebeurt 184. Secundo moet de deken van de Orde van advocaten worden ingelicht en tertio dienen er afspraken te worden vastgelegd over de technische wijze waarop het onderzoek kan plaatsvinden zonder een schending uit te maken op het beroepsgeheim185.

De regeling die van toepassing is in Nederland toont enkele gelijkenissen, maar ook enkele verschilpunten met de Belgische regeling. In beide landen wordt voorzien in een bijzondere onderzoeksbevoegdheid in het kader van de huiszoekingen bij een advocaat. Het onderzoek wordt niet gevoerd door de normalerwijze in de praktijk bevoegde onderzoeksgerechtigden, maar wel door de rechtercommissaris wat Nederland betreft en door de onderzoeksrechter in Belgische context. De

183



Zie bijvoorbeeld het onderdeel met betrekking tot de telefoongesprekken.

185



106


onderzoeksbevoegdheid wordt met andere woorden niet gedelegeerd aan de officier van justitie, respectievelijk een officier van de gerechtelijke politie186. In België geldt de gewoonte dat het onderzoek wordt gevoerd door de onderzoeksrechter en hij de aanwezigheid van de stafhouder vordert gedurende het gehele onderzoek. In Nederland is sprake van een gelijkaardige regel, die eveneens voortvloeit uit de praktijk. Voorafgaand aan de huiszoeking wordt de deken van de orde van advocaten van het arrondissement waar de advocaat kantoor houdt ingeschakeld. De deken heeft tijdens het onderzoek de bevoegdheid om de stukken in te kijken die de rechter-commissaris voornemens is om in beslag te nemen187. Een miniem onderscheid wordt gevonden in het gegeven dat wat de Belgische stafhouder betreft, deze de stukken slechts als eerste doorneemt indien er twijfel bestaat over het al dan niet vertrouwelijke karakter en hij dus geen a priori bevoegdheid heeft in de beoordeling. Een laatste gelijkenis wordt gevonden in het feit dat het in beide rechtsstelsels in principe niet toegestaan is om beslag te leggen op vertrouwelijke stukken. In Nederland geldt de bijzondere regel dat het aan de advocaat zelf toekomt om te oordelen welke stukken behept zijn met het beroepsgeheim. Zijn oordeel dient te worden gerespecteerd door de organen van politie en justitie, tenzij in de gevallen waarin dit redelijkerwijs niet juist kan zijn 188. De rechter heeft slechts een marginale toetsing betreffende het oordeel van de advocaat over de al dan niet vertrouwelijkheid189. Indien er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, beschikt de advocaat niet over de voornoemde bevoegdheid. Desgevallend komt het aan de rechter-commissaris toe om te oordelen welke stukken het voorwerp van het beroepsgeheim uitmaken en bestaat eveneens de mogelijkheid om het onderzoek uit te breiden tot alle stukken die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De rechter-commissaris komt bij voorkeur tot een oordeel in samenspraak met de

186

Artikel 89bis van het Wetboek van Strafvordering.

187







107


deken van de orde van advocaten van het desbetreffende arrondissement190. Wat België betreft heeft de advocaat onder geen enkel beding de bevoegdheid om te oordelen over de al dan niet vertrouwelijkheid in het kader van een huiszoeking. Deze bevoegdheid komt te allen tijde toe aan hetzij de onderzoeksrechter, hetzij de stafhouder.

C.

De uitzonderingen op het beroepsgeheim: Nederland

§1

De getuigplicht en de wettelijke bekendmakingsplicht

129.

In tegenstelling tot hetgeen geldt onder het Belgische recht, wordt in de Nederlandse

strafwetsbepaling met betrekking tot het beroepsgeheim niet voorzien in een uitzondering ten aanzien van de getuigplicht of de wettelijke bekendmakingsplicht. In kader van de gang van het gerechtelijk onderzoek, wordt echter in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering in een gelijkaardige bepaling voorzien met betrekking tot het afleggen van een getuigenis. Het artikel voert een uitzondering op de getuigplicht in voor zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn. Er wordt evenwel de beperking gesteld dat dit enkel geldt voor de informatie die hen ter kennis is gebracht in het kader van deze stand, dat beroep of die ambt. De bepaling staat in schril contrast met de plicht van eenieder om te getuigen overeenkomstig artikel 213, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering, indien hij hiertoe wordt gedagvaard191.

130.

De Nederlandse regeling betreffende het afleggen van een getuigenis is vergelijkbaar

met deze geldend onder het Belgische recht. Beide gevallen voorzien in de eerste plaats in de mogelijkheid om het beroepsgeheim in te roepen, maar niet in de verplichting. Daarnaast geldt dat de advocaat die wordt opgeroepen te getuigen in elk geval verplicht is om te verschijnen192. In de Nederlandse rechtspraak wordt deze verschijningsplicht verantwoord 190







108


op grond van het gegeven dat het niet aan de advocaat toebehoort om zelf te bepalen dat een verschijning zinloos is, vooruitlopend op zijn verschoningsrecht. De rechter-commissaris moet immers in de mogelijkheid worden gesteld om het beroep op het beroepsgeheim marginaal te toetsen193. In België heeft de verschijningsplicht dezelfde reden. Het komt aan de rechter toe om te beoordelen of het inroepen van het beroepsgeheim op een rechtmatige wijze gebeurt.

Uit het voorgaande kan worden besloten dat de Nederlandse regeling naar analogie met de Belgische bepaling dient te worden opgevat. Een punt kan verschil kan gevonden worden in het feit dat de Belgische advocaat zich eveneens op zijn beroepsgeheim kan beroepen ten aanzien van een parlementaire onderzoekscommissie, waar dit ten aanzien van de Nederlandse advocaat niet uitdrukkelijk werd voorzien. Een grondslag voor de uitzondering van de getuigplicht zou in dergelijke Nederlandse context eventueel kunnen worden gevonden in de zinsnede “[…] of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen”194. Beide regelingen leiden hoe dan ook tot een vrijstelling van enige strafrechtelijke sanctionering, indien de advocaat besluit een getuigenis af te leggen in rechte.

131.

Ten aanzien van de wettelijke bekendmakingsplicht is in de Nederlandse

rechtspraktijk geen specifieke bepaling voorzien in hoofde van advocaten. Er geldt zelfs een vrijstelling van de principiële aangifteplicht, die voorzien werd in artikel 160, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. Ook het aangifterecht overeenkomstig artikel 161 van het Wetboek van Strafvordering wordt beperkt ten aanzien van de advocaten. Er wordt algemeen aanvaard dat de advocaat aan wie een cliënt toevertrouwt een strafbaar feit te hebben gepleegd, op grond van zijn beroepsgeheim niet het recht heeft om hiervan aangifte te doen of melding te maken. Deze zienswijze wordt wel genuanceerd waar het een levensbedreigende situatie betreft die nog kan worden voorkomen mits de advocaat zijn

193



Artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering.

109


beroepsgeheim terzijde schuift195. Wat de Nederlandse advocaten betreft, lijkt men bijgevolg te moeten aannemen dat de Nederlandse wetgever niet voorzien heeft in een uitzondering op het beroepsgeheim in het voordeel van de wettelijke bekendmakingsplicht. De advocaat blijft in beginsel in ieder geval gehouden zijn beroepsgeheim in stand te houden.

§2

In de relatie met de tuchtoverheden

132.

Zoals reeds meermaals is gebleken, heeft de advocaat een bijzondere relatie ten

aanzien van de tuchtrechtelijke overheden. Deze hebben tot taak om toezicht uit te oefenen op de advocaten en misbruik te sanctioneren waar nodig. De advocaten hebben op grond van hun specifieke rol in de rechtsstaat immers bijzondere bevoegdheden gekregen, waarbij de tuchtoverheden moeten letten op een correcte toepassing ervan.

In België wordt de tuchtrechtelijke controle gegrond op het gegeven dat het tot de taak van de tuchtoverheden behoort, om te waken over de principes van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid van de advocaat. Wat Nederland betreft, gaat het om de waarborg van een behoorlijke beroepsuitoefening, met het oog op de belangen van de rechtszoekende. Bij de wijziging van de Advocatenwet in 1984, meende de Minister van Justitie in de memorie van toelichting dat de gedragingen van een advocaat in een tuchtrechtelijke procedure dienen te worden getoetst, voor zover deze gedragingen het openbare belang bij een goede beroepsuitoefening raken196.

Gezien de specifieke functie van de tuchtrechtelijke overheden, bestaat in hoofde van de advocaten een uitzondering op hun beroepsgeheim in deze relatie. Op het Nederlandse grondgebied houdt dit in dat een advocaat zich niet op zijn beroepsgeheim kan beroepen tegenover de deken. De advocaat is ertoe gehouden alle gevraagde informatie ter

195





110


beschikking te stellen van zijn tuchtoverheid, in zoverre de gevraagde informatie verband houdt met het tuchtrechtelijk onderzoek197. Deze verplichting is uitdrukkelijk gestipuleerd in regel 37 van de Gedragsregels 1992. De regel bepaalt dat de advocaat zijn beroepsgeheim in bijzondere gevallen wel in stand kan houden, na overleg met de deken. Uit de desbetreffende rechtsleer blijkt evenwel dat tot op heden geen geval bekend is, waarin een advocaat zich succesvol op deze uitzonderingsregeling heeft kunnen beroepen198.

133.

Met betrekking tot de relatie van de advocaten met hun tuchtrechtelijke overheden,

kan worden besloten dat de Nederlandse regeling overeenstemt met deze in België. Er mag daarenboven ten aanzien van de door de advocaat weergegeven vertrouwelijke informatie worden aangenomen, dat ook in hoofde van de Nederlandse tuchtoverheden een beroepsgeheim geldt en zij geen misbruik mogen maken van de informatie die hen ter kennis werd gebracht in de uitoefening van hun beroep. Indien zij dit wel doen, lijken zij in elk geval onderhevig aan een sanctionering overeenkomstig artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht.

§3

De openbare orde

134.

Het beroepsgeheim kent in België een uitzondering in de gevallen waarin een

aangifteplicht geldt ter vrijwaring van de openbare orde. De advocaat wordt in dergelijk geval ontheven uit zijn geheimhoudingsplicht in de situaties waarin een hogere waarde dreigt te worden geschonden of wanneer er sprake is van een noodtoestand. Er geldt een specifieke vereiste dat met betrekking tot het misdrijf een dreigende gevaarsituatie dient te bestaan om onder de voormelde regeling te kunnen vallen.

Wat Nederland betreft, geldt dat de advocaat in principe vrijgesteld is van de principiële aangifteplicht en dat daarnaast ook zijn aangifterecht wordt gelimiteerd. Een nuance op

197





111


deze beperkingen wordt gevonden in de gevallen waarin een levensbedreigende situatie bestaat die nog kan worden voorkomen indien de advocaat zijn beroepsgeheim naast zich heen legt (cf. supra). De noodtoestand wordt met andere woorden in aanmerking genomen als rechtvaardigingsgrond voor het doorbreken van het beroepsgeheim199. In die zin is de regeling gelijk aan deze geldend onder het Belgische recht. Ook hier wordt de noodtoestand slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aanvaard.

Recent erkent men in Nederland een nieuwe oorzaak op grond waarvan de advocaat kan afwijken van het beroepsgeheim dat bestaat in diens hoofde, namelijk wanneer er sprake is van een zwaarwegend belang. Bij de beoordeling hiervan worden twee belangen tegen elkaar afgewogen, met name het belang dat de waarheid aan het licht komt enerzijds en het belang dat het beroepsgeheim bewaard blijft anderzijds200. Een voordeel van deze grond, is dat er niet langer sprake hoeft te zijn van een dreigend gevaar201. Van zodra het belang dat de waarheid aan het licht dient te komen, doorweegt op het belang van de geheimhoudingsplicht, zal het beroepsgeheim dienen te wijken. In het kader van deze nieuwe grond, kan het mijns inziens worden toegestaan aan de advocaat om bijvoorbeeld het schuiladres vrij te geven van zijn cliënt die reeds een moord gepleegd heeft. Daarnaast is uit de Nederlandse rechtspraak reeds gebleken dat deze grond geldt, wanneer een advocaat wordt verdacht van de deelname aan een criminele organisatie die bestond uit een grootschalige fraude202. De Nederlandse rechtspraktijk gaat met deze nieuwe oorzaak verder dan de Belgische regeling ter zake en lijkt een verregaande beperking in te houden van het recht op het beroepsgeheim in hoofde van de begunstigden van dit beroepsgeheim.

199









112


§4

De corpora delicti

135.

In het kader van de huiszoekingen werd reeds gewezen op enkele bijzondere regels

aangaande de voorwerpen van het misdrijf. Naar analogie met België, geldt ook in Nederland dat de corpora delicti buiten het toepassingsgebied van het beroepsgeheim vallen203.

§5

De beroepsaansprakelijkheid

136.

In het geval een advocaat door zijn cliënt wordt aangesproken in aansprakelijkheid,

wordt het de advocaat toegestaan informatie weer te geven die in principe van vertrouwelijke aard is. Er wordt algemeen aangenomen dat het recht van verdediging van de advocaat in dergelijke context boven zijn plicht tot geheimhouding gaat. Het Nederlandse Hof van Discipline oordeelde dat niet kan worden ingezien waarom een advocaat in een klachtprocedure gehouden zou zijn tot zijn geheimhoudingsplicht ten opzichte van zijn cliënt, indien dit zijn verweer ten aanzien van deze cliënt op dergelijke wijze zou bemoeilijken204. De Nederlandse en de Belgische regeling stemmen betreffende de beroepsaansprakelijkheid van de advocaat overeen, in de zin dat beide rechtsstelsels voorzien in een uitzonderingsgrond in hoofde van de advocaat, die in dergelijke procedure de mogelijkheid dient te worden geboden om zichzelf te verdedigen.

§6

De anti-witwaswetgeving

137.

Ten gevolge van de Europese richtlijnen in de strijd tegen het witwassen van geld en

de financiering van terrorisme, werd ook in Nederland nationale wetgeving ingevoerd ten einde deze richtlijnen om te zetten. Zo werd de Wet identificatie bij dienstverlening in het leven geroepen, alsook de Wet melding ongebruikelijke transacties. De implementatie in de

203





113


Nederlandse rechtspraktijk gebeurde reeds in 2003, waar de Belgische wetgever tot 2004 op zich liet wachten.

In globo gelden dezelfde regels als in de Belgische context. De Nederlandse advocaat is eveneens gehouden tot de identificatieplicht, de meldingsplicht, de plicht tot bestendige waakzaamheid en het tipping-offverbod. Daar enkel een miniem onderscheid bestaat met betrekking tot de meldingsplicht en de regeling verder gelijklopend is, zal enkel dit onderdeel nader besproken worden.

138.

De advocaat is in functie van de meldingsplicht in bepaalde werkzaamheden, die niet

behoren tot zijn kernactiviteiten, gehouden tot het meedelen van dergelijke activiteiten indien hij daarin werd geconsulteerd. Op deze verplichting wordt evenwel een uitzondering gesteld in de gevallen waarin een advocaat de rechtspositie van zijn cliënt bepaalt, hem vertegenwoordigt en verdedigt in rechte, hem advies verleent in verband met het rechtsgeding, dan wel hem advies biedt met betrekking tot het instellen of vermijden van een rechtsgeding. In tegenstelling tot de Belgische regeling ter zake beperkt dit verschoningsrecht zich in Nederland tot het verkennend gesprek, dat onder iedere omstandigheid vertrouwelijk blijft205. De Nederlandse bepaling gaat hier voorbij aan de mogelijkheid waarin een advocaat pas later vermoedens of feiten voor zich heeft, die mogelijks wijzen op een band met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme.

205



114


Besluit 139.

De uiteenzetting betreffende het beroepsgeheim van de advocaat heeft in het

bijzonder gewezen op het belang van het bestaan van deze regeling, maar eveneens werd duidelijk dat men in vele gevallen de concrete omstandigheden in acht dient nemen. Hoewel het beroepsgeheim een essentiële factor is in de uitoefening van het beroep van advocaat, is het duidelijk dat de geheimhoudingsplicht in enkele gevallen moet worden geacht ondergeschikt te zijn aan andere bijzondere belangen. Doordat de afweging van de belangen vaak een kwestie is die vanuit verscheidene oogpunten kan worden bepleit, lijkt het aangewezen in elk geval een beslissende rol toe te kennen aan een onafhankelijk orgaan. Mijns inziens kan dit hetzij de stafhouder betreffen, hetzij de rechter in een concreet geval.

115


Bibliografie Wetgeving Richtlijn nr. 91/308/EEG, 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb.L. 28 juni 1991, 77-83.

Richtlijn nr. 01/97/EG, 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EG tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb.L. 28 december 2001, 76-82.

Wet 5 maart 1952 betreffende de opdécimes op de strafrechtelijke geldboeten, BS 3 april 1952, 2606. Wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992, 18283.

Wet 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 9 februari 1993, 2828.

Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542.

Wet 7 april 1995 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, BS 10 mei 1995, 12378.

Wet 30 juni 1996 tot wijziging van de wet van 3 mei 1880 op het parlementair onderzoek en van artikel 458 van het Strafwetboek, BS 16 juli 1996, 19240.

Wet 5 juli 1998 betreffende de collectieve schuldenregeling en de mogelijkheid van verkoop uit de hand van de in beslag genomen onroerende goederen, BS 31 juli 1998, 24613.

116


Wet 10 augustus 1998 tot wijziging van artikel 327bis van het Gerechtelijk Wetboek en de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, BS 15 oktober 1998, 34266.

Wet 10 augustus 1998 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en van de wet van 6 april 1995 inzake de secundaire markten, het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en beleggingsadviseurs, BS 15 oktober 1998, 34267.

Wet 26 juni 2000 betreffende de invoering van de euro in de wetgeving die betrekking heeft op aangelegenheden zoals bedoeld in artikel 78 van de Grondwet, BS 29 juli 2000, 26213.

Wet 12 januari 2004 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, en de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs, BS 23 januari 2004, 4352.

Wet 18 januari 2010 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, en het Wetboek van Vennootschappen, BS 26 januari 2010, 3135.

117


Rechtspraak Buitenlandse rechtspraak HvJ 155/79, AM&S Europe Limited v. Commissie, Jur. 1982, I, 1575.

EHRM 16 december 1992, JT 1994, 65, noot E. JAKHIAN en P. LAMBERT.

EHRM 25 maart 1998, Journ. proc. 1998, afl. 347, 22, noot F. JONGEN.

ECRM 14 oktober 1980, JT 1981, 475.

Cass. fr. 24 mei 1862, DP, 1862, I, 545.

Besançon 24 november 1982, JT 1983, 447, noot P. LAMBERT.

Binnenlandse rechtspraak Arbitragehof 3 mei 2000, BS 8 juni 2000, 20144; JLMB 2000, 868; JT 2000, 603.

Arbitragehof 28 juli 2006, BS 7 augustus 2006, 38702.

Cass. 20 februari 1905, Pas., 1905, I, 141.

Cass. 22 maart 1946, Pas. 1946, I, 310.

Cass. 15 maart 1948, Pas. 1948, I, 169.

Cass. 18 juni 1974, Pas., 1974, I, 1065.

Cass. 3 juni 1976, Arr. Cass. 1976, 1105; Pas. 1976, I, 1070; JT 1976, 644.

118


Cass. 12 mei 1977, Pas. 1977, I, 929; RW 1977-1978, 827.

Cass. 30 oktober 1978, JT 1979, 369.

Cass. 12 maart 1980, JT, 1981, 359 en Pas. 1980, I, 858.

Cass. 10 maart 1982, RW 1982-83, 234.

Cass. 5 februari 1985, Arr. Cass. 1984-85, 749; Pas. 1985, I, 670.

Cass. 12 december 1985, Arr. Cass. 1985-86, 533; JT 1986, 334; Pas. 1986, I, 462.

Cass. 29 mei 1986, Arr. Cass. 1985-86, 1329; Pas. 1986, I, 1195 ; JT 1987, 331, noot P. LAMBERT.

Cass. 23 september 1986, Arr. Cass. 1986-87, 96.

Cass. 13 mei 1987, Arr. Cass. 1987-88, 1203; JT 1988, 170; RCJB 1989, 588, noot A. DE NAUW.

Cass. 2 november 1989, RW 1989-1990, 924.

Cass. 19 januari 1990, Arr. Cass. 1989-90, 663.

Cass. 12 november 1997, JT 1998, 361; RW 1998-99, 817; JLMB 1998, 5, noot R. RASIR.

Cass. 18 mei 2006, Juristenkrant 2006, afl. 135, 11.

Luik 4 juli 1961, Jur. Liège 1961-62, 233.

Brussel 21 juni 1978, JT 1979, 29.

Luik 6 mei 1981, JT 1982, 580. 119


Verviers 16 oktober 1981, JT 1982, 584.

Brussel 24 maart 1982, Pas. 1982, II, 85.

Rb. Brussel 9 januari 1990, TBBR 1990, 246.

Corr. Gent 9 juni 1992, TGR 1993, 147.

KI Luik 22 januari 1987, JT 1988, 174.

KI Brussel 31 mei 1999, P&B 2000, 46, noot P. TRAEST.

Beslagr. Brussel 22 januari 1987, Jur. Liège 1987, 226, noot P. LAMBERT.

Kh. Brussel 28 december 2007, RW 2008-09, 204.

Tuchtraad Antwerpen 14 juni 1924, JT 1924, 492.

120


Rechtsleer Boeken BANNIER, F.A.W., DUIJST, W.L.J.M., FANOY, N.A.M.E.C., MEIJERS, A.P.H. en TEMPELAAR, J.M., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2008, 225 p.

DE PUYDT, R. M., Deontologie van de advocaat, Antwerpen, Intersentia, 2006, 221 p.

DE PUYDT, R. M., Deontologie van de Vlaamse advocaat, Antwerpen, Intersentia, 2009, 263 p.

JANSSENS, E., MEERTS, J., Het beroepsgeheim van de advocaat in Europese context, Gent, Larcier, 2003, 232 p.

LEMMENS, P., BOSSUYT, M. J. en VAN SCHOUBROECK, L., De Betekenis van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten voor de interne rechtsorde, AntwerpenApeldoorn, Maklu, 1993, 115 p.

STEVENS, J., Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1990, 824 p.

Bijdragen in tijdschriften ALLEMEERSCH, B., “Het toepassingsgebied van art. 458 Strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes”, RW 2003-04, 1-19.

BOSLY, H. en VANDERMEERSCH, D., “La loi belge du 30 juin 1994 relative à la protection contre les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de communications et télécommunications privées”, RDPC 1995, 301-343.

DECAIGNY, T., “Bever, beroepsgeheim en bewijs”, T. Strafr. 2008, 98-102.

121


DERUYCK, F., “Meester! Meester! Over de meldingsplicht van advocaten ter voorkoming van het witwassen van geld”, T. Strafr. 2004, 208-218.

HUYBRECHTS, L., “Gebruik en misbruik van het beroepsgeheim inzonderheid door revisoren, accountants en advocaten”, TBH 1995, 676.

LINDEMANS, D., “Rechterlijk toezicht op overlegging in rechte van briefwisseling tussen advocaten”, RW 2008-09, 818-822.

MARSOUL, K., “Nieuwe Europese witwasrichtlijn. België zal witwaswetgeving moeten uitbreiden tot o.m. advocaten”, Fisc. Act. 2001, afl. 43, 6-7.

REUMONT, E., “La frontière du secret”, JT 1965, 277. REUMONT, E., “Le secret professionnel des avocats”, JT 1948, 585.

STEVENS, J., “Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, RW 2003-04, 1441-1457.

STEVENS, J., “Over verklikken en witwassen”, Ad Rem 2004, afl. 1, 24-38.

TACK, S., “Relatie advocaat-cliënt”, NJW 2005, 834-839.

VAN DER STRAETE, I. en PUT, J., “Het gedeeld beroepsgeheim en het gezamenlijk beroepsgeheim – halve smart of dubbel leed?”, RW 2004-05, 41-59.

122


Elektronische bronnen economie.fgov.be/nl/consument/Schuldenlast_schuldinvordering/Collectieve_schuldenregel ing/.

eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31962R0017:NL:HTML.



eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61979J0155:NL:PDF.

www.advocaat.be/documenten/communicatie/nieuws/modelcontract%2017%2005%20200 6.pdf.

www.advocaat.be/documenten/OVB/reglementen/reglementen%20nationale%20orde/het %20overleggen%20van%20briefwisseling%20tussen%20advocaten.pdf.

www.advocaat.be/documenten/permanente%20vorming/MODELCONTRACT%20stageovere enkomst%20juli%202008%20(2).doc.

www.advocaat.be/Page.aspx?genericid=18.

www.advoring.be/content/buba/4-buba-briefwisseling_e-boydens.pdf.

www.ccbe.eu/index.php?id=11&L=0.

www.ibanet.org.

www.judex.nl/rechtsgebied/strafrecht/straffen/artikelen/385/de-geldboete.htm.

123

HET BEROEPSGEHEIM VAN

Recommend Documents