t
,
Harrie van Mens
NEDERLANDSE VERENIGING VAN ADVOCATEN BELASTINGKUN DYGEN
bodige bepaling?
1:23 Wft: een over ~~-tikel pro£mr• Ph.H.J.G.
van Huizenl
INLEIDING toezicht(Wft)is de rechtsgeldigheid Ingevolge art. 1:23 Wet op het financieel de bij elijke rechtshandeling, welke is verricht in strijd met van de Privaatrecht e behalv gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar, ofl~achtens deze wet bepaald. voor zover in deze wet anders is aan de discussie in de literatuur Deze regel is ingevoerd om een einde te maken ingendie instrijd zijn ofovereenkomsten enmeer inhet algemeen rechtshandel gen zoals een verzekeraar of met de(toezicht)regels op financiële ondernemin van art. 3:40, lid Z,BW.De bank nietig dan wel vernietigbaar zijn op grond gemaakt dat de regels van wetgever van de Wft heeft met art. 1:23 Wft duidelijk wetsbepalingen als bedoeld de Wften haar uitvoeringsbesluitenkwalificeren als heid van de daarmede in art. 3:40, lid 3 die niet de strekláng hebben de geldig strijdige rechtshandelingen aan te tasten. ~ ~ ~''
2
FUNCTIONELE OPLOSSING
toezichthouder Voor deze benadering is veel te zeggen omdat daarmee de gelen, bijvoorbeeld armslag wordt gegeven om middels het nemen van maatre en van een door overdracht van een verzekeringsportefeuille ofhet alsnog verlen recent heeft evenwel vergunning de strijdigheid met de Wft weg te nemen.Zeer mert in de Nederlandsche Bank laten weten dat art. 1:23 Wft haar juist belem als bedoeld in haar optreden.Zo wijst zij erop dat het geven van een aanwijzing met de Wft handelt, art. 1:75 Wft aan een financiële onderneming die in strijd 1:75 Wft is het vereiste effect kan ontberen indien anders dan in lid 3 van art. enkomsten strekt. De bep~ld een aanwijzing niet tot aantasting van de overe gehoor te willen geven Minister van Financiën heeft evenwel laten weten geen Financiën aan de oproep van de Nederlandsche Bank. Wel wil de Minister van komt mijvoor dat met het nadenken over minder ingrijpende oplossingen.z Het toegekend aan art. 3:40 vasthouden aan art. 1:23 Wft te veel betekenis wordt rheid van de BW.Ook zonder art. 1:23 Wft is niet zonder meer de vernietigbaa echtshandemet de Wft en haar uitvoeringsbesluiten strijdige overeenkomsten/r ing in handel eden de rechts lingengegeven. Daarbij komt dat onder omstandigh 1 z
am en hoogleraar Handelsrecht UniverFlip van Huizen is partner bij Banning Advocaten Rotterd siteit Utrecht. Wet- en Regelgeving op het gebied van de Zie de brief van 25 oktober 2010 inzake Voornemens Tweede Kamer,§ 3 Actuele onderwerpen de aan oden aangeb is brief welke n markte financiële 2. tabel , markten le op het gebied van de financië
Artikel 123 Wft: een overbodige bepaling?
145
s strijd met de openbare strijd met de Wft wordt bedreigd door nietigheid wegen de zwaarste overtrevan hand de aan orde en goede zeden.Ik wil dit illustreren neming zonder onder iële financ als zijn dingvan de Wft, het bedrijfsmatig actief vergunning. STAND VAN ZAKEN Alvorens hierop in te gaan wil ik kort de huidige stand ven.
van opvattingen weerge-
beroep kan doen op Algemeen wordt aangenomen dat de consument een htmatige daad onrec BVD, 6:74 (art. ie dwaling (art. 6:228 BW), wanprestat reding van een overt bíj B4~ 6:194 me (art. (art. 6:162 B4~ of misleidende recla eet geval aan concr een in actie e Welk ing. financieel toezichtrechtelijke bepal soort voor overtreding wat vraag de afvan een consument/cliënt toekomt,hangt op p beroe een toerekenzal Zo n.3 gedaa g heeft het betreft en wie die overtredin n er zijn indie igen vaard recht te daad ige bare tekortkoming en~ofonrechtmat iële onder de financ op die en licht zorgp ke sprake is van gedragstoezichtrechtelij t cliën de van ment~ e consu positi de direct en nemingrusten en welke zorgplicht Wft aangegeven dat in raken. De wetgever heeft in de toelichting op art. 1:23 g van de Wft door een redin overt van g gevol als geval de consument schade lijdt ste van art. 6:162 sverei viteit relati het aan is financiële onderneming, voldaan consumenten te doel tot mede heeft Wft de d, BW.Immers,zo wordt geredeneer nemingen.4 Veronder iële financ van len hande beschermen tegen onbehoorlijk overeeneen hij er wanne ng dwali op pen der kan een consument zich beroe nning vergu r zonde die g nemin onder iële komstheeft gesloten met een financ gens is Overi leidt. st enkom overe die van optreedt, hetgeen dan tot vernietiging aan edt haar producten aanbi het geenszins uitgesloten dat de onderneming die toezichtwetgeving de consument er niet van bewust is dat hij hiermee de n niet kwalificeren linge hande lde bepaa dat overtreedt. Zo kan het voorkomen g,maar een samenstel als het bedrijfsmatig actiefzijn als financiële ondernemin g die deze activiteiten van diezelfde handelingen wel,zonder dat de ondernemin n aangeboden waarover verricht hiervan bewust is. Wandeerdiensten worde dat zij in een bepaalde tussen contractspartijen de afspraak wordt gemaakt hen rijde van de afspraak periode desgevraagd zullen worden geleverd, maar ten die van kt gemaa worden nog niet duidelijk is ofen in welke omvang gebruik zal roken afgesp een vooraf diensten, welke diensten zullen worden geleverd tegen omstanonder overeenkomst vaste (abonnements)prijs, dan kan een dergelijke spralze van omsts Danis er consudighedenkwalificerenals een verzekeringsovereenk de beoordeling vanfinanc iële wederzijdse dwaling. De vraag is evenwel ofhet ter ende Wft strijd ment~cliënt moet worden overgelaten, of de met de to~~`ht el hetfinancie of Wet de door Koersent Zie voor een overzicht C.M. GrundmannVan der Krol, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2010, p. 735 e.v. Zie Schet'" yie Kamerstukken II, 2005-2006, nr. 19, p. 395. jurisprudentie ~ BW voor n, markte ële t financi Aantekening 6 bij art 1:23 Wft, Toezich art• 3:40, 1~d éva~ ~n van licht het in n ding van toezichtregels, welke schending wordt gewoge bemiddelinS In geen kind? eabonnement voor recent nog het besluit van de DNB dat een servic geboorte ~~ inS. ng, verhuiz toekomstige mogelijke voorvallen (zoáls schade, scheidi edrijf rechtsbijstandsverzekeringsb kwalificeert als het uitoefenen van het
146
profmr. Ph.H.J.G. van Huizen
ge verplichtingen gestand moet doen dan onde~em~g zijn met de Wft strijdi ontslagen. cliënt met een beroep op dwaling hièrvan wordt `yep door ziJn 3:40 BW DE STREKKING VAN ART. e die door lid 3 van art. 3:40 123 Wft is gebruik gemaakt van de ruimt N4et art• ng te ontzeggen ter zake van werlá 3:40,lid 2,BW By~wordt gegeven om aan art. heid van daarmee strijdigeldig de n ~,vetsbepalingen die niet de strekking hebbe lid 2,BW leidt strijd met 3:40, art. lge rechtshandelingen aan te tasten.Ingevo ge handeling, evenwel, rechts de van ende wetsbepaling tot nietigheid een dwinS een der partijen bij van g ermin itend strekt ter besch indien de bepaling uitslu een en ander rheid, rigbaa vernie rechtshandeling, slechts tot een meerzijdige Ingevolge loeit. voortv ng anders bepali ing van de voor Zover niet uit de strekk in strijd ing strekk of d inhou qua die ing art. 3:40, lid 1,BW is een rechtshandel Meijer hting toelic In de nietig. o evenz ofde openbare orde is met de goede zeden er zo dat n gegaa n worde moet {t u dat ervan bij art. 3:40 BW kunnen wij lezen regel de in 2, BW lid 3:40, art. in d bedoel strijd is met een wettelijke bepaling als goede zeden als bedoeld in art. 3:40,lid 1, er ook strijd is met de openbare orde of rechtshandeling is strijd is met een een BW.Met dien verstande, dat wanneer haar geldigheid aan te tasten, heeft wettelijke bepaling die niet de strekking alleen die strijdigheid door van deze rechtshandeling dan ook niet op grond ofopenbare orde kan worden zeden inhoud ofstrekking in strijd met de goede laat dus de ruimte voorde arrest Dit geacht in de zin van lid 1 van art. 3:40 BW.6 is van een wetsbepaling ding schen er werking van art. 3:40,lid 1,BW ook indien strijd met de desbetrefdat nde versta als bedoeld in art. 3:40,lid 3,BW,met dien de openbare orde of met strijd tot fende bepaling niet zonder meer kan leiden eden. ndigh omsta stige goede zeden. Er moet sprake zijn van bijkom QUA INHOUD OF STREKKING IN STRIJD MET DE MATIG OPENBARE ORDE OF GOEDE ZEDEN; BEDRIJFS D GHEI ANDI OMST DE ACTIEF ZIJN ALS BIJKOMEN Raad is in art. 3:40, Overeenkomstig de constante jurisprudentie van de Hoge st/rechtshandeling enkom overe een lid 1,BW een onderscheid gemaakt tussen orde dan wel die are openb de of die door inhoud in strijd is met de goede zeden In beide orde. are openb de of door strekking in strijd is met de goede zeden Wel ing. handel rechts stf enkom gevallen leidt dit tot nietigheid van de overe tegen verzet zich die ing sregel verbod moeten we dus onderscheiden tussen een het tot richt niet ens overig zich maar st het uitvoering gèven aan de overeenkom op heeft king betrek die ing sbepal aangaan van de overeenkomst en de verbod het sluiten het sluiten van het contract als zodanig. Bédacht moet worden dat strijd is met in niet ig zodan als nkomst wan bijvoorbeeld een verzekeringsoveree nt in beteke Dit is. eit activit ge fsmari de Wft. Beslissend is of het een bedrij haar door niet st eenkom s)over kering beginsel dan ook dat de gesloten (verze geval dat in dat zijn zo het kan Wel BW. 1, inhoud nietig is ingevolge art. 3:40,lid opende met agt verdra niet zich st enkom de strekking van de aangegane overe 6
HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305(Uneto~De Vliert).
Arh7ce11:23 W,J~: een overbodige bepaling?
147
bare orde en/ofgoede zeden. Hoewel dit niet expliciet in art. 3:40,lid 1,BW is te lezen dient dan wel te worden voldaan aan de eis dat de verboden strekking ook voor de wederpartij een te voorziene gevolg moet zijn en bij de wederpartij de motieven kenbaar moeten zijn en desalniettemin ofjuist daarom de overeenkomst aangaat~ Dit zal zich voordoen indien de wederpartij~cliënt die met de financiële onderneming een overeenkomst is aangegaan er bekend mee is dat deze financiële onderneming geen vergunning heeft om dergelijke overeenkomsten bedrijfsmatig te sluiten en uit te voeren. OUDE JURISPRUDENTIE WIJST DE WEG NAAR DE OPLOSSING De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 mei 1951$ beslist dat een wettelijk verbod dat aan de nakoming van een overeenkomst in de weg staat een der schuldenaar treffende omstandigheid oplevert. Aan de kant van de wederpartij laat dit evenwel een acne tot ontbinding en/ofschadevergoeding onverlet tenzij de wederpartij evenmin te goeder trouw was bij het aangaan van het contract. Wanneer beide partijen wisten ofzich bewust hadden moeten zijn van het verbod tot nakoming, dan heeft de overeenkomst, het zij herhaald, een verba den strekking en is het contract als zodanig ingevolge art. 3:40,lid 1,BW nietig. Art. 1:23 Wft voorkomt dan ook niet dat onder omstandigheden er nietigheid is vanwege strijd met de openbare orde ofgoede zeden. Blijft natuurlijk de vraag ofde cliënt van de financiële onderneming die in strijd met de Wft,bijvoorbeeld zonder vergunning overeenkomsten aangaat,zich op de vernietigbaarheid van met hem gesloten overeenkomst kan beroepen op grond van art. 3:40,lid 2,BW, zo art. 1:23 Wft niet zou zijn geschreven. Daarbij moet worden bedacht dat volgens de wetgever art. 3:40, lid 2,BW alleen betrekking heeft op gevallen waarin het verrichten van de rechtshandeling enderhalve bij een overeenkomst de contractsluiting zelf als zodanig met de wet in strijd is9 Daarbij is het niet relevant of partijen ofeen der partijen van het wettelijk verbod op de hoogte waren.Zoals hiervoor is aangegeven hoeft het sluiten van de overeenkomst zelf niet in strijd met de Wft te zijn maar beperkt dit zich tot het bedrijfsmarig cliënt sluiten van dergelijke overeenkomsten.Het komt mij dan ook voor dat de meer van de financiële onderneming die in strijd handelt met de Wft nietzonder niet Wft een beroep op vernietigbaarheid toe~omt,ook in het geval dat art. 1:23 dit betekent zou zijn geschreven.In het licht van het Burgman/Aviolanda-arrest kan mijns inziens nog geenszins dat de financiële onderneming gedwongen overeenkomst. Nies worden om uitvoering te geven aan de door haar aangegane maar omdat de overeenkomst of de uitvoering ervan nietig/vernietigbaar is in casu wet, omdat van een persoon niet kan worden verlangd dat hij een met de de Wft, strijdige prestatie verricht.
7 8 9
148
TM,Parl. Desch. 3 p. 190. NJ 1952,128(Burgman/Aviolanda). TM, MvA 2, Parl. Desch. 3, p.191 en 192.
profmr. Ph.H.J.G. van Huizen
;.~
t ~€ s ~, ;`~ ~ ~~r ~~ ~,.-.
REGIE VAN DE TOEZICHTHOUDER beginsel een recht wel een hem toerekenbare tekortkoming op die in Dit levert rechtvaardigt. op ontb~d~g aan de zijde van de wederpartij(cliënt~consument) van de spartij geldt, gelijk bij dwaling, dat het aan de contract gchter, ook hier n aten om ófzich te beroepe op financiële onderneming zou worden overgel overeenkomst in stand te laten om ontbindinS van de overeenkomst dan welde te bewegen uitvoering te geven aan de snellicht de financiële onderneming worden overeenkomst. Daarmee zou de toezichthouder voorde voeten kunnen van de ding smaatregelen de overtre gelopen in haar pogingen middels redding verlete ing toezichtregels weg te nemen door bijvoorbeeld alsnog een vergunn belang eel de portefeuille. Dit individu nen ofbij verzekeringen overdracht van voor het(individu overstijgend) wijken moeten ook dan inziens zou mijns de financiële markt.Gedurende die belang van het herstel van het vertrouwen in van reddingsmaatreperiode waarin de toezichthouder bezig is met het nemen moeten worden gelenzou dan ook hetrecht op ontbinding en schadevergoeding e als het bevroren.Daarbijkomt datzo deze reddingsmaatregelen slagen daarme redde r wannee Pas ware de toerekenbare tekortkoming wordt weggenomen. ing ontbind van dingsmaatregelenniet het gewenste éffect hebben zal het recht dan ling afwikke deze en op schadevergoeding kunnen herleven. Overigens zou . thouder toezich de van regie de onder den geschie te dienen wel CONCLUSIE van Concluderend kan worden vastgesteld dat het zonder vergunning sluiten het Wft de een overeenkomstJhet uerrichtenvan een rechtshandeling waarop het op gericht oog heeft niet als zodanig strijdig is met de Wft.Immers,de Wftis het zozeer bedrijfsmatig actiefzijn als financiële onderneming. Het is dus niet sluiten van de overeenkomst maar de bijkomstige omstandigheid dat het bemet drijfsmatig geschiedt dat maakt dat er sprake is van een optreden in strijd besloten de openbare orde en goede zeden als gevolg waarvan de bedrijfsmatig overeenkomsten/verrichte rechtshandelingen nietig zijn, mits beide partijen zich van deze strijdigheid bewust zijn. Dit kan art. 1:23 Wft niet verhinderen. Een en ander betekent dat er niet wordt toegekomen aan art. 3:40, lid 2,BW en ming derhalve art. 1:23 Wft overbodig is. Wel maakt dat een financiële onderne overeen zonder vergunning verhinderd wordt om uitvoering te geven aan de en oplevert komsten,welke verhindering hem een toerekenbare tekortkoming eel aan zijn wederpartij(cliënt~consument)een beroep op ontbinding(eventu met schadevergoeding)zou rechtvaardigen. Gedurende de periode dat de toezichthouderbezig is met het nemen van reddingsmaatregelen dient de cliënt) worden consument evenwel het recht op ontbinding(en schadevergoeding)te als het wordt ontzegd. Slaagt de toezichthouder in zijn reddingspogingen dan nietin, er hij ware hiermee die toerekenbare tekortkoming weggenomen.Slaagt aan ng) ergoedi dan pas herleeft het recht vàn ontbinding(en eventuele schadev de van de zijde van cliënt~consument met dien verstande dat onder regie leiden toezichthouder een en ander dient te worden afgewikkeld hetgeen moet tot vereffening van de financiële onderneming.
Ar-tl1cel 1:23 Wft: een overbodige bepaling?
149