Hoge Raad, 4 juni 2004 (Gemex); geen aansprakelijkheid werkgever omdat slechts gewerkt werd met witte asbest waarvan het gevaar destijds niet bekend was. Samenvatting In de periode dat de aan mesothelioom overleden werknemer bij Gemex in dienst was werd witte asbest, in tegenstelling tot blauwe asbest, niet schadelijk voor de gezondheid geacht. Vaststaat dat bij Gemex alleen met witte asbest werd gewerkt. Omdat vaststaat dat bij Gemex alleen met witte asbest gewerkt werd, treft Gemex geen verwijt, ook al wist men bij Gemex niet van het onderscheid tussen witte en blauwe asbest af. Uitspraak Partijen 1. [eiseres 1] wonende te [woonplaats], Spanje 2. [Eiseres 2], te [woonplaats], Eiseressen tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweersters, adv. mr. M.J. Schenck, tegen Gemex B.V., te 's-Gravenhage, Verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie, zowel handelende voor zichzelf alsook in hun hoedanigheid van erven en nabestaanden van [betrokkene 1], overleden op 17 januari 1999, — verder te noemen: [eiseres] c.s. — hebben bij exploot van 5 januari 2001 verweerster in cassatie — verder te noemen: Gemex — gedagvaard voor de kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1 te verklaren voor recht dat Gemex als werkgever van [betrokkene 1] voornoemd jegens hem en [eiseres] c.s. verwijtbaar tekortgeschoten is, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig jegens hen is geworden, en 2 Gemex jegens [eiseres] c.s. dientengevolge te veroordelen: (a) tot vergoeding van de materiële en immateriële schade van [betrokkene 1] voornoemd krachtens art. 6:106 en 6:107 BW en tot vergoeding van de overlijdensschade van [eiseres] c.s. persoonlijk krachtens art. 6:108 BW, zulks op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van de aansprakelijkstelling, althans vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en (b) tot vergoeding van de redelijke kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid alsmede de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Gemex heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 september 2001 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [eiseres] c.s. hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Gravenhage. Bij vonnis van 2 oktober 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Gemex heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Gemex heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep. [Eiseres] c.s. hebben in het voorwaardelijk incidentele beroep geconcludeerd tot referte. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Gemex mede door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)[Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1949, is van 12 november 1965 tot 9 april 1979 in loondienst geweest van (de rechtsvoorgangster van) Gemex, aanvankelijk als administratief medewerker, nadien — van 1 september 1967 tot 1 september 1973 — als (assistent)bedrijfsleider en vervolgens als directeur. (ii) In maart 1998 is bij [betrokkene 1] de diagnose mesothelioom gesteld. Hij is aan de gevolgen van die ziekte overleden op 17 januari 1999. (iii) Van mesothelioom is slechts één oorzaak bekend, te weten blootstelling aan asbest. (iv) [Betrokkene 1] heeft gedurende zijn dienstverband bij Gemex (ook) monteurswerkzaamheden verricht in de door Gemex geëxploiteerde garage, welke werkzaamheden mede omvatten het zonodig vervangen van remvoeringen waarin wit asbest verwerkt was. (v) Bij brief van 5 januari 1999 heeft [betrokkene 1] Gemex aansprakelijk gesteld in verband met de bij hem vastgestelde ziekte. 3.2 [Eiseres] c.s. hebben, optredende voor zichzelf alsook in de hoedanigheid van erven en nabestaanden van [betrokkene 1], bij exploot van 5 januari 2001 de hiervoor in 1 weergegeven vordering ingesteld, kort samengevat strekkende tot het verkrijgen van schadevergoeding. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. De rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. 3.3.1 De rechtbank heeft in rov. 4.2 vastgesteld dat tegen hetgeen de kantonrechter in zijn rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.4 heeft overwogen en beslist, uitdrukkelijk geen grieven zijn gericht. Aldus staat in hoger beroep niet (langer) ter discussie dat [betrokkene 1] door zijn ziekte schade heeft geleden, terwijl voorts het oorzakelijk verband tussen [betrokkene 1]s ziekte en de werkzaamheden bij Gemex genoegzaam aannemelijk geacht kan worden. Voorts moet in hoger beroep worden uitgegaan van hetgeen de kantonrechter in rov. 5.4 in het kader van de zorgplicht van Gemex heeft overwogen, te weten: dat de vergelijking van de onderhavige zaak met de Schelde-zaken (met welke aanduiding de rechtbank kennelijk doelt op HR 25 juni 1993, nr. 14 958, NJ 1993, 686, en HR 2 oktober 1998, nr. C97/152, NJ 1999, 683) niet zonder meer op gaat omdat in het oog gehouden dient te worden dat in elk geval gedurende de periode waarin [betrokkene 1] werkte voor Gemex, er een relevant onderscheid werd aangenomen tussen de diverse soorten asbest, zowel naar fysische karakteristieken als naar de aan blootstelling verbonden medische gevolgen. Uitgangspunt in het onderhavige hoger beroep moet zijn, aldus nog steeds de rechtbank, dat het hier niet gaat om een achterwege laten van maatregelen ter voorkoming van een bekend te veronderstellen risico (asbestose, longkanker), welk achterwege laten (naar achteraf blijkt) daarnaast ook een nog onbekend risico (mesothelioom) heeft vergroot.
3.3.2 De motiveringsklachten die in onderdeel tegen laatstbedoeld oordeel zijn gericht, falen. In het licht van de inhoud van de memorie van grieven is allerminst onbegrijpelijk dat de rechtbank daarin geen grief heeft gelezen, die niettegenstaande de uitdrukkelijke verklaring in die memorie dat tegen hetgeen de kantonrechter in zijn rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.4 heeft overwogen en beslist uitdrukkelijk geen grieven zijn gericht, gericht is tegen dit in rov. 5.4 vervatte oordeel. Anders dan in het onderdeel wordt betoogd, is het vonnis van de rechtbank ook niet innerlijk tegenstrijdig. Het onderdeel wijst in dit verband in de eerste plaats op de weergave in rov. 4.1 van de stelling van [eiseres] c.s., dat met name nadat asbestose in 1949 als beroepsziekte was onderkend, voor asbestverwerking veiligheidsmaatregelen golden, die gepubliceerd en aanbevolen waren en binnen het bedrijf van Gemex niet waren getroffen. De rechtbank heeft deze stelling behandeld in rov. 4.9 en heeft daarin kennelijk niet een stelling gelezen, die betrekking had op bekendheid met in het bijzonder aan wit asbest verbonden gevaren. In de tweede plaats wijst het onderdeel op het in rov. 4.8 gegeven oordeel dat de daar bedoelde adviezen, rapporten en studies niet kunnen leiden tot de conclusie dat Gemex in de periode 1965-1979 op de hoogte had moeten zijn van aan wit asbest verbonden risico's (waaronder naast mesothelioom het risico van asbestose of longkanker). In het licht van het in rov. 4.2 overwogene is dit oordeel inderdaad onnodig voorzover het gaat om het risico van asbestose of longkanker en is dit oordeel in zoverre ten overvloede gegeven. Van innerlijke tegenstrijdigheid is daarmee echter geen sprake. 3.4 In rov. 4.4-4.7 bespreekt de rechtbank het door [eiseres] c.s. overgelegde advies van dr. ir. A. Burdorf. Deze overwegingen hebben uitsluitend betrekking op de vraag of Gemex in de periode 1965-1979 op de hoogte had moeten zijn van het risico dat blootstelling aan wit asbest kan leiden tot het optreden van mesothelioom. Onderdeel , dat is voorgesteld voor het geval dat van een andere lezing moet worden uitgegaan, kan derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.5 Onderdeel is gericht tegen het hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel van de rechtbank in rov. 4.8, voorzover betrekking hebbend op het risico van asbestose of longkanker. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan belang, aangezien het is gericht tegen een ten overvloede gegeven overweging. 3.6 Onderdeel is gericht tegen de uitleg die de rechtbank in rov. 4.9 heeft gegeven aan bepaalde stellingen van [eiseres] c.s. De rechtbank heeft te dien aanzien overwogen: ‘Appellanten beroepen zich er voorts op dat er in de praktijk vóór 1980 geen onderscheid werd gemaakt tussen (het gevaar van) wit en blauw asbest. De rechtbank begrijpt deze verwijzing aldus, dat wordt betoogd dat Gemex in verband met de in de relevante periode wèl bekende gevaren van blauw asbest de nodige maatregelen had moeten treffen en dat zij bij gebreke daarvan — op de voet van de Schelde-arresten — (alsnog) aansprakelijk is voor de als gevolg van het werken met wit asbest opgelopen schade.’ De rechtbank heeft de in de eerste volzin van dit citaat bedoelde stelling kennelijk uitgelegd in het licht van het in de memorie van grieven onder 2.7 gestelde. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk. Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.7 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principaal beroep tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [eiseres] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gemex begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris. Conclusie A-G mr. Spier:
1. Feiten [1] 1.1 In cassatie kan van de volgende, door de Rechtbank 's-Gravenhage in rov. 4.1 van haar in cassatie bestreden vonnis vastgestelde, feiten worden uitgegaan. 1.2 [Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1949, is van 12 november 1965 tot 9 april 1979 in loondienst geweest van (de rechtsvoorgangster van) Gemex, aanvankelijk als administratief medewerker, van 1 september 1967 tot 1 september 1973 als (assistent) bedrijfsleider en vervolgens als directeur. 1.3 In maart 1998 is bij [betrokkene 1] de diagnose mesothelioom gesteld. Hij is aan de gevolgen daarvan overleden op 17 januari 1999. 1.4 Van mesothelioom is slechts één oorzaak bekend, te weten blootstelling aan asbest. 1.5 [Betrokkene 1] heeft gedurende zijn dienstverband bij Gemex (ook) monteurswerkzaamheden verricht in de door Gemex geëxploiteerde garage. Deze werkzaamheden omvatten het zonodig vervangen van remvoeringen waarin wit asbest verwerkt was. 2. Procesverloop 2.1 [Eiseres] c.s. — respectievelijk de weduwe en de dochter van [betrokkene 1] — hebben, optredende voor zichzelf alsook in de hoedanigheid van zijn erven en nabestaanden [2] , bij exploot van 5 januari 2001 Gemex gedagvaard voor de Kantonrechter te 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd: a te verklaren voor recht dat Gemex als werkgever van [betrokkene 1] jegens hem en [eiseres] c.s. verwijtbaar tekortgeschoten is, althans onrechtmatig heeft gehandeld; b Gemex te veroordelen tot vergoeding van de materiële en immateriële schade krachtens de artikelen 6:106 en 6:107 BW en tot vergoeding van hun overlijdensschade krachtens artikel 6:108 BW, zulks op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met nevenvorderingen. 2.3 Gemex heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 2.4 Bij vonnis van 13 september 2001 heeft de Kantonrechter de vordering afgewezen. Hij heeft daartoe het volgende overwogen (cursivering door mij toegevoegd): ‘5.3 (…) Inzake het verband tussen het werken met chrysotiel en mesothelioom zijn door eiseressen wetenschappelijke publicaties overgelegd die wel een oorzakelijk verband leggen. (…) Nu tussen partijen vaststaat dat in het garagebedrijf van Gemex tijdens het dienstverband van [betrokkene 1] werkzaamheden met chrysotiel in frictiematerialen werden uitgevoerd, hetzij door [betrokkene 1] zelf, hetzij door anderen in een ruimte waarin [betrokkene 1] met regelmaat aanwezig was, kan het oorzakelijk verband tussen zijn ziekte en de werkzaamheden genoegzaam aannemelijk geacht worden. (…) 5.4 Subsidiair heeft Gemex aangevoerd dat zij destijds de maatregelen nam die redelijkerwijs van haar verwacht konden worden. Van het aan chrysotiel verbonden risico was Gemex — zo stelt zij — niet op de hoogte en zij behoefde dat ook niet te zijn. Eiseressen hebben zulks bestreden, verwijzend naar de jurisprudentie in (o.m.) de Scheldezaken. De vergelijking met bedoelde jurisprudentie gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet zonder meer op. Daarbij dient in het oog gehouden te worden dat in elk geval gedurende de periode waarin [betrokkene 1] werkte voor Gemex er een relevant onderscheid werd aangenomen tussen de diverse soorten asbest, zowel naar fysische karakteristieken als naar de aan blootstelling verbonden medische gevolgen. In casu gaat het niet om een achterwege laten van maatregelen ter voorkoming van een bekend te veronderstellen risico (asbestose, longkanker), welk achterwege laten (naar achteraf blijkt) daarnaast ook een nog onbekend risico (mesothelioom) heeft vergroot, maar het nalaten van maatregelen in verband met een risico dat (…) onbekend was.
5.5 Tijdens de periode waarin [betrokkene 1] voor Gemex werkzaam was, waren weliswaar de risico's die verbonden waren aan het werken met blauw of bruin asbest bekend, maar enig risico op het ontstaan van een asbestgerelateerde ziekte, verbonden aan het werken met chrysotiel — wit asbest — werd wetenschappelijk noch maatschappelijk in rechtens relevante mate onderkend. In het door eiseressen als productie 11 bij repliek overgelegde advies van Dr. Ir. A. Burdorf valt te lezen: ‘Concluderend kan worden gesteld dat in het begin van de jaren '80 in de wetenschappelijke literatuur regelmatig is verkondigd dat blootstelling aan chrysotiel geen mesothelioom kan veroorzaken. Ook enkele nederlandse adviesorganen hebben dit standpunt indertijd ingenomen.’. Blijkbaar werd tot begin jaren '80 algemeen het werken met chrysotiel niet riskant geacht, althans niet zodanig riskant dat het treffen van specifieke maatregelen noodzakelijk was. Van Gemex behoefden derhalve op grond van de toen geldende inzichten en kennis geen speciale maatregelen verwacht te worden ter voorkoming van een aan haar toen nog onbekend risico. 5.6 Door eiseressen is voor het overige niet gesteld dat binnen het bedrijf van Gemex vanwege het werken met andere gevaarlijke stoffen dan chrysotiel (danwel uit anderen hoofde) in de bewuste periode specifieke maatregelen getroffen hadden dienen te worden doch zijn nagelaten, terwijl het door chrysotiel veroorzaakte (doch toen nog niet bekende) risico verminderd had kunnen worden indien die maatregelen wél getroffen waren. Ook in die zin is Gemex derhalve geen verwijt te maken.’ 2.5.1 [Eiseres] c.s. zijn in hoger beroep gegaan tegen dit vonnis. Zij hebben daartegen één grief aangevoerd. Deze richt zich tegen de gecursiveerde passage van rov. 5.5. 2.5.2 Blijkens de toelichting menen [eiseres] c.s. dat uit de conclusie van het advies van Burdorf — waartegen zij op zich zelf geen bezwaren formuleren — niet blijkt hetgeen de Kantonrechter in de bestreden passage heeft geoordeeld. Dat ‘is ook overigens in strijd met de wetenschappelijke kennis en inzichten inzake het risico verbonden aan de blootstelling aan asbest, ongeacht het soort asbest’ (onder 2.2). 2.5.3 [Eiseres] c.s. staan vervolgens stil bij de omstandigheid dat al vanaf 1931 bekend was dat aan asbest gevaren waren verbonden (onder 2.3). Zij wijzen in dit verband op een bij cvr overgelegd advies van Burdorf en de daarin genoemde genoemde gegevens (onder 2.5), een publicatie van de Arbeidsinspectie van 1971 (onder 2.6) en de in 1964 op een internationaal congres gelegde relatie tussen ‘asbest-mesothelioom’ (onder 2.8). 2.5.4 Het betoog mondt uit in de stelling dat ‘nooit op welke wijze dan ook in Nederland noch in het buitenland [is] aangetoond dat wit asbest onschadelijk was en al in 1977 heeft het IARC uitgesproken dat naar haar mening de relatie wit asbest-mesothelioom vaststond’ (onder 2.8). [eiseres] c.s. trekken daaruit de conclusie dat ‘voldoende vast[staat] dat ook wit asbest steeds een gevaarlijke stof is geweest’ (onder 2.9). 2.6 Gemex heeft de grief bestreden. Zij wijst er op dat de publicatie van IARC uit 1977 niet is overgelegd; zij kent deze ook niet (mva onder 18). 2.7 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 2 oktober 2002 het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Daartoe overwoog zij: ‘4.2 Tegen hetgeen de kantonrechter in zijn rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.4 heeft overwogen en beslist zijn uitdrukkelijk geen grieven gericht. Aldus staat in hoger beroep niet (langer) ter discussie dat [betrokkene 1] door zijn ziekte schade heeft geleden, terwijl voorts het oorzakelijk verband tussen [betrokkene 1]s ziekte en de werkzaamheden bij Gemex genoegzaam aannemelijk geacht kan worden. Voorts moet in hoger beroep worden uitgegaan van hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 5.4 in het kader van de zorgplicht van Gemex heeft overwogen, te weten: dat de vergelijking van de onderhavige zaak met de Schelde-zaken niet zonder meer op gaat omdat in het oog gehouden dient te worden dat in elk geval gedurende de
periode waarin [betrokkene 1] werkte voor Gemex er een relevant onderscheid werd aangenomen tussen de diverse soorten asbest, zowel naar fysische karakteristieken als naar de aan blootstelling verbonden medische gevolgen. Uitgangspunt in het onderhavige hoger beroep moet zijn dat het hier niet gaat om een achterwege laten van maatregelen ter voorkoming van een bekend te veronderstellen risico (asbestose, longkanker), welk achterwege laten (naar achteraf blijkt) daarnáást ook een nog onbekend risico (mesothelioom) heeft vergroot. Ook is in hoger beroep niet (gemotiveerd) opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 5.6 dat niet is gesteld dat binnen het bedrijf van Gemex vanwege het werken met andere gevaarlijke stoffen dan chrysotiel (danwel uit anderen hoofde) in de bewuste periode specifieke maatregelen getroffen hadden dienen te worden doch zijn nagelaten, terwijl het door chrysotiel veroorzaakte (doch toen nog niet bekende) risico verhinderd had kunnen worden indien die maatregelen wél getroffen waren. 4.3 Gelet op het in de voorgaande alinea's overwogene, is de in dit hoger beroep te beantwoorden vraag of Gemex al dan niet te kort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met wit asbest (chrysotiel) c.q. de gevaren daarvan die haar bekend hadden moeten zijn. 4.4 De kantonrechter heeft zich bij zijn oordeel met name gebaseerd op het door appellanten (…) overgelegde advies van dr. ir. A. Burdorf. Onder 10 van de conclusie van repliek hebben appellanten aangegeven zich met diens notitie geheel te kunnen verenigen. Hun grief richt zich dan ook niet tegen dit advies, maar tegen de conclusies die de kantonrechter aan de inhoud daarvan verbindt. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. 4.5 Uit antwoord 2 van dr. ir. Burdorf volgt, dat het standpunt dat blootstelling aan chrysotiel (witte asbest) niet of nauwelijks zal kunnen leiden tot het optreden van mesothelioom, door de Nederlandse adviescommissie WGD nog in 1984 is verwoord en ook als zodanig is terug te vinden in het rapport van de Gezondheidsraad uit 1988, terwijl dit standpunt in de internationale literatuur door een aantal onderzoekers is verkondigd. Pas in 1989 stelde de WGD vast dat niet kan worden gesteld dat blootstelling aan chrysotiel niet kan leiden tot het ontstaan van pleura mesothelioom. De Gezondheidsraad komt negen jaar later (in 1998) tot een vergelijkbare opvatting. 4.6 Verderop in het advies concludeert dr. ir. Burdorf dat in het begin van de jaren '80 in de wetenschappelijke literatuur regelmatig is verkondigd dat blootstelling aan chrysotiel geen mesothelioom kan veroorzaken en dat ook enkele Nederlandse adviesorganen dit standpunt indertijd hebben overgenomen. Die adviesorganen — aldus het advies van Burdorf — hebben in de afgelopen 10 jaar (de periode 1991-2001) hun beoordeling bijgesteld en in overeenstemming gebracht met de internationale consensus dat blootstelling aan chrysotiel kan leiden tot het optreden van het pleura mesothelioom. 4.7 Uit het vorenstaande kan ook de rechtbank niet tot een andere conclusie komen dan dat tot — in elk geval — begin jaren '80 algemeen het werken met wit asbest niet zo riskant werd geacht dat het treffen van specifieke maatregelen noodzakelijk was. De omstandigheid dat het IARC (het International Agency for Research on Cancer) reeds in 1977 de relatie tussen blootstelling aan chrysotiel en het optreden van mesothelioom bewezen achtte doet daaraan onvoldoende af, omdat het erom gaat of Gemex van aan chrysotiel verbonden risico's op de hoogte was danwel behoorde te zijn. Dat Gemex geen kennis heeft genomen van de publicaties van het IARC kan haar naar het oordeel van de rechtbank — mede gelet op de onder 4.6 bedoelde andersluidende standpunten van Nederlandse adviesorganen — in dit verband niet worden tegengeworpen.
4.8 De rechtbank merkt voorts op dat ook de andere in het geding gebrachte adviezen, rapporten en studies niet kunnen leiden tot de conclusie dat Gemex in de periode 19651979 op de hoogte had moeten zijn van aan chrysotiel (wit asbest) verbonden risico's (waaronder naast mesothelioom het risico van asbestosis of longkanker). De rechtbank wijst in dit verband op de volgende stukken: — G. Berry (1993): In summary, no confirmed cases of mesothelioma could be attributed to exposure to chrysotile, but, on the other hand, there are two or three cases for which this cannot be definitely excluded. — H.T. Planteydt (1991): Which fibres are carcinogenic (mogelijk kankerverwekkend, rb.)? (…) These criteria, in particular those relating to the dimensions, are known as the Stanton hypothesis. The fibres which meet these criteria are crocidolite (blue asbestos), amosite (brown asbestos), tremolite (especially the specimens with thin fibres) and zeolite (erionite); chrysolite (white asbestos) as used commercially does not fulfil the criteria. — Alison D. McDonald e.a. (1980): There were small excesses of some occupations but none in the larger groups — notably garage, maintenance, and transport work. (…) It remains uncertain however whether the risk continues to be low when chrysotile is processed. Two relatively small studies of factory workers suggest that this may be so and, in the present survey, no increase in risk was found in garage workers, certainly exposed to chrysolite from brake linings. — H.J. Woitowitz and K. Rödelsperger (1993/1994): From these results there is no evidence that car mechanics are exposed to an increased risk of mesothelioma even if they do brake repairs, but asbestos exposure in other employment is an important confounding factor, so that if there is a mesothelioma risk for car mechanics but it were small it would not be detectable. — In de Nota van Toelichting op het Besluit asbestvrije frictiematerialen Wet milieugevaarlijke stoffen van 19 september 1991 wordt verwezen naar een Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 maart 1987 inzake voorkoming en vermindering van verontreiniging van het milieu door asbest, voorts naar een convenant tussen een groot aantal autofabrikanten en auto-importeurs en de Staat, ondertekend op 9 februari 1989 en in werking getreden per 1 juli 1989, het Asbestbesluit en de Regeling houdende regelen m.b.t. grenswaarden voor asbest (Stb. 1988, 592). — In het Asbestverwijderingsbesluit van 28 mei 1993 geven de artikelen 5 en 6, tweede lid, regels ten aanzien van het (veilig) laten verwijderen van asbest door een deskundig bedrijf. Deze artikelen zijn ingevolge artikel 8, eerste lid, niet van toepassing op het verwijderen van asbestbevattende pakkingen en rem- en frictiematerialen. — Volgens Klaver/Burdorf/Swuste (1989) is er voldoende bewijs voor het optreden van mesotheliomen bij mensen die bloot gesteld zijn aan chrysotiel, maar hij verwijst daarvoor naar conclusies van het IARC uit 1987 en voorts naar een overzicht van Castleman uit 1986, Langer uit 1982, Teta uit 1983 en Huncharek uit 1989. 4.9 Appellanten beroepen zich er voorts op dat er in de praktijk vóór 1980 geen onderscheid werd gemaakt tussen (het gevaar van) wit en blauw asbest. De rechtbank begrijpt deze verwijzing aldus, dat wordt betoogd dat Gemex in verband met de in de relevante periode wèl bekende gevaren van blauw asbest de nodige maatregelen had
moeten treffen en dat zij bij gebreke daarvan — op de voet van de Schelde-arresten — (alsnog) aansprakelijk is voor de als gevolg van het werken met wit asbest opgelopen schade. Dit betoog gaat niet op. Vaststaat dat bij Gemex uitsluitend met wit asbest werd gewerkt. Achteraf kan worden vastgesteld dat in de relevante periode (1965-1979) in de wetenschap een onderscheid werd gemaakt tussen het werken met wit asbest en andere soorten asbest. Het werken met wit asbest werd toen niet zo riskant geacht dat het treffen van specifieke maatregelen noodzakelijk was. Dat betekent dat de destijds geldende objectieve norm inhield dat voor blauw asbest maatregelen moesten worden getroffen, maar voor wit asbest niet. Dat Gemex van dit onderscheid niet op de hoogte zou zijn geweest, doet daar aan niet af. Met andere woorden: dat Gemex — veronderstellenderwijs — geen onderscheid maakte tussen wit en blauw asbest kan er niet toe leiden dat voor haar een andere, zwaardere norm gold dan voor anderen die wel van dat onderscheid op de hoogte waren.’ 2.8 [eiseres] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Gemex heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep; zij heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het incidentele cassatieberoep heeft Gemex tot referte geconcludeerd. 3. Inleiding 3.1 De asbestproblematiek heeft binnen en buiten Nederland een spoor van ellende achtergelaten. Dat geldt in de eerste plaats uiteraard voor de slachtoffers en hun nabestaanden. De problemen zijn evenwel niet tot hen beperkt. 3.2.1 In een aantal landen — de Verenigde Staten voorop — heeft de aansprakelijkheid voor asbest aanzienlijke problemen berokkend voor bedrijven en (her)verzekeraars. Zonder overdrijving kan worden gesteld dat één van de belangrijke oorzaken van de moeilijkheden waarmee de verzekeringsindustrie thans worstelt daarop valt te herleiden. [3]
3.2.2 Het meest beeldend is dit wellicht verwoord door Christian Lahnstein — een gezaghebbend jurist van Münchener Rück —: ‘For the past fifteen years we have been confronted with the same question: ‘What is the emerging [risk] next asbestos?’ And for 15 years we have been giving the same answer: ‘The next asbestos is asbestos’. [4] 3.3.1 Ook in bijvoorbeeld Frankrijk zijn de gevolgen beduidend geweest. Naar Frans recht bestaat — kort gezegd — geen civielrechtelijke aansprakelijkheid voor schade als gevolg van beroepsziekten. Een uitzondering op die regel geldt als sprake is van een ‘faute inexcusable’. 3.3.2 Tot voor kort betekende dat ‘an unforgivable fault’. Daarvan werd uitgegaan ingeval het ging om ‘an exceptionally serious one, deriving from a voluntary act or omission, from the fact that the liable individual should have been aware of its dangerousness’. [5] 3.3.3 Tot veler verbijstering heeft de Cour de Cassation aangenomen dat daarvan — ook ingeval van oude asbestzaken — al zeer spoedig sprake is. [6] Het Hof overwoog daartoe: ‘Mais attendu qu'en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par l'entreprise; que le manquement à cette obligation a le caractère d'une faute inexcusable, au sens de l'article L. 452-1 du Code de la Sécurité sociale, lorsque l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour le préserver.’ 3.3.4 Deze uitspraak zou in twintig jaar gevolgen hebben voor 100.000 asbestziektes. [7] 3.3.5 Bourguignon heeft er op gewezen dat tot het eind van de negentiger jaren van de vorige eeuw slechts in ongeveer 0,5% van de gevallen een ‘faute inexcusable’ werd aangenomen. In genoemd arrest, zo betoogt hij, wordt
‘the hundred-year-old rule/exception relationship between limited social-law liability and unlimited civil-law liablility (…) reversed. [8] Viney heeft deze opvatting enigszins gerelativeerd. Zij wijst er op dat een ‘conscience du danger’ een voorwaarde voor aansprakelijkheid is. Op die hindernis stuitte de vordering in één van de 30 zaken van 28 februari 2002 af. [9] 3.4 In ons land hebben vooral de arresten Jansen/Nefabas [10] en De Schelde/Cijsouw [11] aandacht getrokken. In deze belangrijke arresten heeft Uw Raad strenge regels op het stuk van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid geformuleerd. [12] Ook het arrest Cijsouw/De Schelde kon met recht vernieuwend worden genoemd. [13] [14] 3.5 Op 1 april 1997 is het thans geldende art 7:658 leden 1-3 BW inwerking getreden. Volgens lid 2 is de werkgever — behoudens een hier niet ter zake dienende uitzondering — aansprakelijk tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen. Volgens Uw Raad gold deze regel ook al onder het oude recht. [15] Zeker voor het verdere verleden valt op die regel m.i. het nodige af te dingen. 3.6.1 Reeds geruime tijd wordt in Nederland voorspeld dat vooral de beroepsziekten — waaronder asbest gerelateerde — grote problemen zullen gaan veroorzaken. [16] Waar het asbest betreft, lijken de eerdere prognoses veel te hoog te zijn geweest. [17] Concrete aanwijzingen dat andere beroepsziekten thans leiden tot lawines aan claims ontbreken. Het zal dus wel niet zo zijn. [18] 3.6.2 In Europees perspectief is het percentage arbeidsongevallen in ons land, in elk geval, niet relevant hoger dan het Europese gemiddelde. Volgens ILO-gegevens is het zelfs buitengewoon laag. [19] Is het vermetel te veronderstellen dat niet voor de hand ligt dat voor beroepsziekten iets wezenlijk anders geldt als voor arbeidsongevallen? 3.7.1 Betekent hetgeen onder 3.6.1 werd gesignaleerd dat geen grond bestaat voor zorg over de toekomst? Het geven van een bevestigend antwoord is niet zonder risico. Er lijken nog steeds — ik erken: niet erg harde — aanwijzingen te bestaan voor de veronderstelling dat het tij zou kunnen keren. [20] Daarbij zal ongetwijfeld een rol spelen dat de wijzigingen in het sociale verzekeringsstelsel meebrengen dat de benadeelde veel meer onvergoede schade lijdt dan in het recente(re) verleden. [21] Het is minstgenomen onzeker of deze ontwikkeling reeds voldoende tot uitdrukking komt in de beschikbare cijfers. 3.7.2 Hoe dit zij, het gaat hoe dan ook, nog steeds om een zéér aanzienlijke hoeveelheid gevallen; naar huidige schattingen alleen al om vele duizenden asbestslachtoffers. [22] Gezien de aanzienlijke latentieperiode tussen de blootstelling aan asbest en de openbaring van de dodelijke ziekte liggen gemiddeld enkele decennia. [23] Het gebruik van asbest is thans (goeddeels) een halt toegeroepen. Dat brengt mee dat we hier vooral van doen hebben met een erfenis uit het verleden. 3.7.3 Kort en goed: wellicht moeten we erkennen dat we gewoon niet in staat zijn om veel zinnigs te zeggen over hetgeen de toekomst ons op dit terrein heeft te bieden. Ik laat nogmaals Lahnstein aan het woord: ‘All at the start of the 90s, several reinsurers invested a great deal of effort in trying to determine which mega-loss would await us ten years in the future — in other words today — (…) In all probability, this was a waste of time. [24] 3.8.1 M.i. is alleen al om deze reden de nodige behoedzaamheid geboden. Dat geldt voor de toekomst en a fortiori voor het verleden. Het lijkt zo gemakkelijk door de bril van het heden een oordeel over het verleden te vellen. Het lijkt soms enige moeite te kosten aan te nemen dat men nog slechts twintig of dertig jaar geleden in totale onwetendheid verkeerde. Toch weten we allen dat de ontwikkelingen, zeker de laatste decennia, erg snel zijn gegaan. In dit verband veroorloof ik mij een citaat uit de conclusie voor het arrest Akzo/Staat [25] :
4.33 We leven niet in een ideale wereld. Daarom moet zeker rekening worden gehouden met hoogst onverantwoordelijke bedrijven die — naar de inzichten van hun tijd — uit winstbejag nietsontziend het milieu aantasten of gevaar voor de volksgezondheid in het leven roepen. Men zal evenwel niet al te gemakkelijk mogen aannemen dat gedragingen die in brede kring werden verricht (veelal met de zegen van de overheid of zonder dat de overheid trachtte dit te verijdelen) aldus moeten worden bestempeld. [26] Uit recente rechtspraak van Uw Raad meen ik steun voor deze opvatting te kunnen putten. [27] 4.34 Wanneer men na decennia of meer terugkijkt op het verleden, dan is niet zelden moeilijk te begrijpen dat ‘men’ destijds handelde zoals men deed. Doch aldus oordelend wordt een verkeerde maatstaf gehanteerd. Getracht zal moeten worden zich te verdiepen en in te leven in de normen en maatstaven van het verleden. Naarmate bepaalde gedragingen op ruimere schaal plaatsgrepen, is in hoge mate plausibel dat men destijds meende aldus tewerk te kunnen gaan. 4.35 De tijden zijn trouwens niet veranderd. Van de vele voorbeelden die zich opdringen noem ik slechts de aantasting van de ozonlaag en de veroorzaking van het broeikaseffect. Veronderstellenderwijs aannemend dat dit naar huidige inzichten wetenschappelijk is aangetoond [28] en dat verdere verergering kan worden beperkt, rijst de vraag: waarom gebeurt dat niet? 4.36 Het antwoord is, ontdaan van alle franje, dat daarover politiek geen overeenstemming kan worden bereikt gezien de verstrekkende en naar ‘wij’ menen niet aanvaardbaar geachte economische gevolgen. Daarom worden de problemen — die steeds groter worden — doorgeschoven naar toekomstige generaties die de daarvoor verantwoordelijken ongetwijfeld zullen vervloeken. [29] Het gaat daar om een probleem van een wezenlijk andere dimensie. Doch dat is blijkbaar geen aansporing om het effectief te lijf te gaan. 4.37 Zou men nu na zeg 100 jaar [30] kunnen betogen dat, naar de maatstaven en normen van het heden, ernstig verwijtbaar is gehandeld? De morele kant latend voor wat deze is, lijkt niet te boud te (veronder)stellen dat juristen, indien thans geroepen deze vraag te beantwoorden, een ontkennend antwoord zullen geven. Daarbij weegt allicht dat de handelingen door zeer velen worden verricht, terwijl sprake is van een internationale problematiek. De wetenschap van alle ellende die daardoor wordt teweeg gebracht, menen we thans blijkbaar op de koop toe te mogen nemen. 3.8.2 Een oordeel over dit soort vragen is trouwens in sterke mate verweven met een beoordeling van feitelijke aard, gebaseerd als het nu eenmaal is op een beoordeling en waardering van bevindingen van deskundigen. [31] 3.9.1 Hiervoor werd al gewag gemaakt van de afkalvende sociale zekerheid. Omdat ons land bij verwezenlijking van de op stapel staande plannen op het stuk van arbeidsongevallen en beroepsziekten door de bodem van de ILO-verdragen zou zakken, wordt nagedacht over een nieuw stelsel op dat terrein. [32] Onder de pakkende — maar misleidende — naam ‘Extra Garantieregeling Beroepsrisico's’ wordt, in elk geval bij volledige arbeidsongeschiktheid, het navolgende pakket overwogen: a afschaffing van de civielrechtelijke aansprakelijkheid; b een vergoeding die is gekoppeld aan 70% van het laatst verdiende loon; c een ‘uitkering ter vergoeding van personenschade’ waarvan ‘de omvang (…) bij algemene maatregel van bestuur — gehoord de SER — nader [wordt] omschreven’; d vergoeding van ziektekosten; e een uitkering aan de nabestaanden. [33] 3.9.2 Onduidelijk is onder veel meer of de uitkering ingeval van blijvende arbeidsongeschiktheid behoorlijk wordt geïndexeerd, of rekening wordt gehouden met gemiste carrièrekansen, of een koppeling bestaat met de reïntegratieregels en zo ja wat
deze inhoudt. In het licht van zowel de ambtelijke notitie, de tijdgeest, de omstandigheid dat Nederland op een aantal hier relevante terreinen behoort tot de landen met de minst gunstige regels binnen de EU [34] en de uitdrukkelijke clausulering hierboven vermeld onder 3.9.1 c, lijkt aannemelijk dat in het geheel niet wordt gedacht aan een volledige vergoeding. Ik wijs er in dit verband nog op dat de regeling in beginsel alleen betrekking heeft op ‘aandoeningen die voorkomen op een lijst van beroepsziekten’ [35] en ingeval aan een aantal andere voorwaarden is voldaan. [36] 3.9.3 Klaarblijkelijk wordt de nieuwe regeling mede ingegeven door de beweerde onverzekerbaarheid, die op haar beurt weer ten dele zou zijn te herleiden op de claimcultuur en de ‘onzekerheid’ over — kort gezegd — rechterlijke uitspraken. [37] De onzekerheid waarvoor verzekeraars beducht zijn, lijkt in belangrijke mate rechtstreeks het gevolg van de versobering van de WAO. In zoverre valt hun vrees best te begrijpen. Voor het overige kán de zorg, als gezegd, gefundeerd zijn. Zeker is dat allerminst. Mede op die grond een zó verstrekkende nieuwe regeling invoeren, is bepaaldelijk een erg rigoureuze stap. [38] 3.9.4 Hiervoor werd melding gemaakt van recente ontwikkelingen in Frankrijk. De omstandigheid dat slachtoffers van arbeidsongevallen en beroepsziekten daar tot vóór de arresten van de Cour de Cassation van 28 februari 2002 slechts een gedeeltelijke schadevergoeding kregen, werd ook door de cassatierechter, klaarblijkelijk als hoogst onbevredigend ervaren. [39] In Frankrijk — en naar ik meen zeker niet alleen in dat land — is dus sprake van een volstrekt tegengestelde ontwikkeling als in ons land. [40] Het zou ten minste interessant zijn om te weten wat de verzekeringsimplicaties van deze ontwikkelingen zijn. 3.10.1 Ik vermeld ambtshalve [41] al deze ontwikkelingen omdat zij, in zekere zin, het hart van de onderhavige procedure raken. De onder 3.9.1 en 3.9.2 genoemde voornemens hebben ongetwijfeld een aantal voordelen. Er kleven evenwel ook talloze en zeer ernstige bezwaren aan. In een tijd waarin deze beladen discussie, die de — soms existentiële — belangen van velen raakt, plaatsvindt zou een uitspraak die onbedoeld verstrekkende gevolgen heeft een onnodige hypotheek op die discussie kunnen laden. In het licht van de discussie die de afgelopen jaren — vooral door verzekeraars — is gevoerd, liggen hernieuwde of zelfs krachtiger waarschuwingen over de onvermijdelijke onverzekerbaarheid op de loer, wat er van die waarschuwingen verder ook zij. 3.10.2 Zulks klemt temeer omdat m.i. geen algemene uitspraken over de aansprakelijkheid in dit soort gevallen kunnen worden gedaan. Zo valt — voorzichtig gezegd — niet uit te sluiten dat onderscheid moet worden gemaakt naargelang het gaat om het gebruik van stoffen of materialen waarbij asbest vrijkomt, terwijl a de aard (kleur) en/of hoeveelheid voldoende is om sowieso één of meer asbestziektes (zoals asbestose) teweeg te brengen, terwijl — naar destijds niet bekend was of behoorde te zijn — later blijkt dat mesothelioom is ontstaan; b de aard (kleur) en/of hoeveelheid redelijkerwijs geen andere asbestziekte dan (bijvoorbeeld) mesothelioom kan berokkenen, terwijl — naar destijds niet bekend was of behoefde te zijn — later blijkt dat mesothelioom is ontstaan. 3.10.3 Het ligt niet aanstonds voor de hand aansprakelijkheid te koppelen aan het niet hebben genomen van voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van aandoeningen die zich redelijkerwijs niet hebben kunnen voordoen in het concrete geval. Of, anders gezegd, zelfs wanneer bekend was dat werd gewerkt met asbest en dat asbest in het algemeen gevaarlijk kon zijn, dan was dat werken m.i. alleen dan onzorgvuldig wanneer bekend was of had moeten zijn dat daardoor een voldoende reële kans op een asbestziekte zou (kunnen) ontstaan.
3.10.4 Beoordeling van deze kwestie vereist uiteraard dat voldoende feiten en omstandigheden daarvoor zijn aangedragen. In casu is dat, als ik het goed zie, niet gebeurd. Naar ik veronderstel omdat de vrijgekomen hoeveelheden niet toereikend waren om andere asbestziektes dan mesothelioom teweeg te brengen. Kern van de bestreden beslissing 3.11 De Rechtbank heeft — in cassatie terecht [42] niet bestreden — geoordeeld dat in de litigieuze garage slechts met wit asbest werd gewerkt. [43] Daarom komt het, naar zij — geparafraseerd weergegeven — heeft geoordeeld alleen aan op de vraag of destijds het gevaar van wit asbest (redelijkerwijs) bekend was of had behoren te zijn voor Gemex (rov. 4.3 en 4.9). De Rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend op grond van een uitvoerige redenering die als zodanig in cassatie niet wordt bestreden (rov. 4.5-4.8). Bespreking van de klachten ten gronde 3.12.1 In onderdeel (onder 1.2) wordt een klacht geformuleerd tegen het zojuist vermelde relevante juridisch kader: is Gemex tekortgeschoten ‘in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met wit asbest (chrysotiel) c.q. de gevaren die haar bekend hadden moeten zijn’ (rov. 4.3). 3.12.2 Deze klacht strekt — zeer kort samengevat — ten betoge dat de Rechtbank voorbij is gegaan aan de stellingen van [eiseres] c.s. over bekendheid met het gevaar van asbest, met name gelegen in het oplopen van asbestose of longkanker. Dat betoog zou, zo parafraseer ik, van belang zijn omdat Gemex met het oog op die bekendheid maatregelen had moeten nemen. 3.13 De Rechtbank heeft het betoog van [eiseres] c.s. in appèl niet aldus begrepen. Zij wijst er in dat verband op dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de parallel met ‘de Schelde-zaken’ niet opgaat en dat het gaat om ‘het nalaten van maatregelen in verband met een risico (…) dat onbekend was’ (rov. 5.4). De Kantonrechter werkte dat in het eerste deel van rov. 5.5 nader uit. Daarop overwoog de Kantonrechter hetgeen staat in onder 2.4 geciteerde en gecursiveerde passage. Tegen die gecursiveerde passage hebben [eiseres] c.s. hun enige grief gericht. 3.14 In het licht van de zoëven bedoelde context, of, anders gezegd, bij lezing van rov. 5.4 en 5.5 in hun geheel en in onderlinge samenhang, is duidelijk dat de Kantonrechter het volgende heeft willen zeggen. Het komt in deze zaak louter en alleen aan op de vraag of in de betrokken periode bekend was dat werken met wit asbest gevaarlijk was, in welk geval geëigende maatregelen hadden moeten worden getroffen. Daarop wijst, los van de context, heel duidelijk de passage waarin wordt gesproken over het ‘niet zodanig riskant [zijn] dat het treffen van specifieke maatregelen noodzakelijk was’ (rov. 5.5 in fine). 3.15.1 Als gezegd is tegen een deel van rov. 5.5 een grief gericht. Onder 2.6 heb ik de kern van de grief en de daarop gegeven toelichting samengevat. Het betoog mondt uit in de stelling dat ‘voldoende vast[staat] dat ook wit asbest reeds een gevaarlijke stof is geweest’. 3.15.2 Tegen het onder 3.14 weergegeven oordeel is geen grief gericht. 3.15.3 De geëerde steller van het middel doet beroep op de toelichting op de grief onder 2.3-2.6. Daar komen inderdaad beschouwingen voor over de gevaren van asbest (met name onder 2.3). Gewezen wordt ook op het arrest Cijsouw/De Schelde (onder 2.4). Maar vooral wordt aandacht geschonken aan het verband dat later is gelegd tussen crysotiel (witte asbest) en mesothelioom. De — aan de Kantonrechter toegeschreven — opvatting dat ‘de crysotiele vorm van asbest gevaarloos was’ wordt uitvoerig bestreden (onder 2.5). 3.15.4 Ten slotte wordt in de mvg onder 2.6 ingegaan op het onderscheid tussen wit en blauw asbest. Gemex had, zo wordt betoogd, tussen beide geen onderscheid mogen maken.
3.16 Hoe interessant en indringend de onder 3.15 weergegeven beschouwingen van [eiseres] c.s. ook mogen zijn, ze gaan goeddeels langs het onder 3.14 samengevatte oordeel van de Kantonrechter heen. De Rechtbank heeft daar terecht op gewezen. Dat brengt mee dat het alleen nog aankwam op de vraag naar — kort gezegd — de bekendheid met de gevaarlijkheid van wit asbest. Die vraag is door de Rechtbank uitvoerig ontkennend beantwoord (rov. 4.5-4.8). Dat oordeel — dat volstrekt feitelijk en allerminst onbegrijpelijk is — wordt in cassatie niet bestreden. Alle klachten stuiten daarop af. 3.17 Ten overvloede: uit het voorafgaande blijkt dat onderdeel 1 feitelijke grondslag mist. In appèl is niet aangevoerd dat het gevaar van asbest mede was gelegen in het gevaar van asbestose of longkanker. 3.18.1 Volledigheidshalve wijs ik er op dat de eerste twee volzinnen van rov. 4.9 in andere richting lijken te wijzen. Terecht doet het onderdeel op deze rov. evenwel geen beroep; onderdeel komt er zelfs tegen op. 3.18.2 Uit het vervolg van rov. 4.9 blijkt dat de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter zo heeft verstaan als onder 3.14 weergegeven. Dat oordeel wordt, als gezegd, niet bestreden. Daar komt nog bij dat ook rov. 4.9 niet aangeeft dat de Rechtbank in de stellingen van [eiseres] c.s. iets heeft gelezen over de gevaren waarvan het onderdeel gewag maakt. 3.19 In de s.t. onder 5.3.1 en 5.3.3 voert mr Schenck aan dat rov. 4.1 in fine aangeeft hoe de Rechtbank de grief zou hebben begrepen. Dat betoog berust op een foutieve lezing. Rov. 4.1 ziet op de vordering in prima, zoals ook rov. 4.2 doet uitkomen. 3.20.1 Onderdeel is gericht tegen rov. 4.5-4.7. In haar afsluitende rov. 4.7 overweegt de Rechtbank dat ‘in elk geval — [tot] begin jaren '80 algemeen het werken met wit asbest niet zo riskant werd geacht dat het treffen van specifieke maatregelen noodzakelijk was.’ 3.20.2 Onder 2.2 wordt aangevoerd dat de Rechtbank zou bedoelen dat uit het rapport van Burdorf volgt dat tot begin jaren '80 geen enkel risico aan wit asbest verbonden werd geacht, ook niet voor bijvoorbeeld asbestose of longkanker. In dat verband wordt er op gewezen dat de aan Burdorf voorgelegde vraag alleen betrekking had op het risico voor mesothelioom bij automonteurs. 3.21 Op zich is juist dat de aan Burdorf voorgelegde vraag (2) alleen betrekking had op mesothelioom. Omdat de discussie in appèl zich daarop — zoals hiervoor uiteengezet — toespitste, was er voor de Rechtbank geen grond om ook aandacht te besteden aan andere mogelijke risico's van wit asbest. [44] 3.22.1 Hoe dat zij, in rov. 4.5, 4.6 en 4.7 wordt telkens expliciet en uitsluitend gesproken over het mesothelioomrisico. Dat brengt mee dat de Rechtbank in de genoemde rechtsoverwegingen geen oordeel velt over de vraag of aan wit asbest andere risico's waren verbonden. De klacht mist dus feitelijke grondslag. 3.22.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat in rov. 4.8 wél melding wordt gemaakt van het risico op andere kwalen. Maar daarop doet het onderdeel geen beroep. Dat valt te begrijpen omdat rov. 4.8 niet is gesteld in de sleutel van het rapport van Burdorf waarop het onderdeel inzet. 3.23 Het derde onderdeel bestaat uit 4 subonderdelen. Subonderdeel 3.1 bevat geen klacht, maar een beschrijving van de overwegingen waartegen de subonderdelen 3.2, 3.3 en 3.4 zich richten, te weten rov. 4.8.: ‘De rechtbank merkt voorts op dat ook de andere in het geding gebrachte adviezen, rapporten en studies niet kunnen leiden tot de conclusie dat Gemex in de periode 19651979 op de hoogte had moeten zijn van aan chrysotiel (wit asbest) verbonden risico's (waaronder naast mesothelioom het risico van asbestosis of longkanker).’
3.24 Subonderdeel 3.2 klaagt erover dat de Rechtbank aldus mede oordeelt over de aan wit asbest verbonden risico's van asbestose en longkanker, terwijl in rov. 4.2 was vooropgesteld dat het in appèl niet (meer) gaat om het achterwege laten van maatregelen van een bekend te veronderstellen risico (asbestose/longkanker). Daarom zou onbegrijpelijk zijn dat de Rechtbank toch tot een beoordeling van die risico's overgaat. 3.25 Deze klacht is in zoverre opmerkelijk omdat zij zich kant tegen een oordeel dat, volgens onderdeel 1, de Rechtbank ten onrechte achterwege zou hebben gelaten. 3.26 Wat daarvan ook zij, ik denk dat de Rechtbank zich in rov. 4.8 niet geheel gelukkig uitdrukt. Aannemelijk is dat zij alleen een oordeel heeft willen vellen over mesothelioom. Immers wordt in de genoemde rapporten alleen expliciet daaraan gerefereerd. 3.27 De vraag of al dan niet sprake is van een verschrijving kan intussen blijven rusten. Wanneer daarvan geen sprake zou zijn, is inderdaad niet goed duidelijk wat de Rechtbank heeft bewogen om in te gaan op andere risico's dan mesothelioom. Het doet evenwel niet ter zake omdat haar oordeel daarover geen invloed op de uitkomst van de zaak heeft. Hetgeen de Rechtbank overweegt over — kort gezegd — de bekendheid met de gevaren voor mesothelioom kan — in het licht van de beperkte rechtsstrijd in appèl — haar oordeel alleszins dragen. De klacht mist daarom belang. 3.28 Subonderdeel 3.3 mist om dezelfde reden belang. Daaraan doet niet af dat de daarin gefromuleerde klacht inhoudelijk mogelijk terecht wordt voorgedragen. Ik leg de nadruk op mogelijk omdat uit een aantal van de door de Rechtbank genoemde stukken niet blijkt dat/of zij alleen betrekking hebben op mesothelioom. 3.29 Subonderdeel 3.4 bevat twee klachten. In de eerste plaats wordt betoogd dat de Rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of feitelijke gronden heeft bijgebracht door te overwegen dat Gemex in de periode 1965-1979 niet op de hoogte had moeten zijn van aan chrysotiel verbonden risico's, voor zover het gaat om de aan wit asbest verbonden risico's van asbestose en longkanker. In de tweede plaats wordt betoogd dat de Rechtbank de beginselen van een behoorlijke rechtspleging heeft geschonden door aan de door Gemex in het geding gebrachte stukken argumenten te ontlenen voor de beoordeling van een andere kwestie dan die waarvoor zij door Gemex zijn ingebracht. 3.30 Deze klachten zijn gedoemd het lot van de eerdere te delen. Ook zij missen op de hiervoor aangegeven grond belang. 3.31 Daarbij teken ik nog aan dat het slagen ervan het lot zou bezegelen van het eerste onderdeel en daarmee van het gehele cassatieberoep. Door — terecht — te benadrukken dat het debat in appèl louter en alleen betrekking had op de mesothelioomkwestie geven [eiseres] c.s. zelf aan dat alleen nog ter zake dienend was of bekendheid bestond of had moeten bestaan dat bij het ‘gebruik’ van wit asbest het gevaar voor mesothelioom bestond. Die vraag heeft de Rechtbank ampel gemotiveerd ontkennend beantwoord. Dat oordeel is, zoals al vaker gezegd, volstrekt feitelijk en geheel begrijpelijk. 3.32.1 Het vierde onderdeel is gericht tegen rov. 4.9. Daarin overwoog de Rechtbank: ‘Appellanten beroepen zich er voorts op dat er in de praktijk vóór 1980 geen onderscheid werd gemaakt tussen (het gevaar van) wit en blauw asbest. De rechtbank begrijpt deze verwijzing aldus, dat wordt betoogd dat Gemex in verband met de in de relevante periode wèl bekende gevaren van blauw asbest de nodige maatregelen had moeten treffen en dat zij bij gebreke daarvan — op de voet van de Schelde-arresten — (alsnog) aansprakelijk is voor de als gevolg van het werken met wit asbest opgelopen schade. Dit betoog gaat niet op.’ 3.32.2 Subonderdeel 4.2 (subonderdeel 4.1 behelst geen klacht) betoogt dat deze overweging onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, nu de mvg ‘geen andere lezing toelaat, dan dat [betrokkene 1] doelt op het feit dat voor wat betreft de risico's van asbestose en longkanker, (ook) destijds geen onderscheid gemaakt werd’.
3.33 Uit hetgeen hierboven onder 3.14-3.17 al werd opgemerkt, moge volgen dat de Rechtbank het betoog van [eiseres] c.s. m.i. niet zo heeft behoeven te begrijpen als het onderdeel verdedigt. Het komt mij daarom ongegrond voor. 4. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel 4.1 Nu het principale middel m.i. vruchteloos wordt voorgedragen, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde. Voor het geval Uw Raad daarover anders zou oordelen, ga ik er kort op in. 4.2 Het middel richt zich tegen rov. 4.2. Gemex stelt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat ‘het oorzakelijk verband tussen [betrokkene 1]s ziekte en de werkzaamheden bij Gemex genoegzaam aannemelijk geacht kan worden’, nu ‘tegen hetgeen de Kantonrechter heeft overwogen en beslist in zijn rovv. 5.1 tot en met 5.4 uitdrukkelijk geen grieven zijn gericht.’ 4.3 Volgens Gemex miskent de Rechtbank hiermee de door de devolutieve werking bepaalde grenzen van de rechtsstrijd in appèl. Zij heeft in eerste aanleg het gemotiveerde verweer gevoerd dat er geen oorzakelijk verband bestaat en heeft in appèl gesteld dit verweer te handhaven. Nadat de vorderingen (op andere gronden) waren afgewezen, behoefde Gemex geen incidentele appèlgrief in te dienen tegen de verwerping van dit verweer door de Kantonrechter, aldus het middel. 4.4 Indien Uw Raad aan deze klacht zou toekomen, is zij gegrond. En wel op de gronden van de s.t. van mrs Meijer en Van Swaaij onder 15-17. 4.5 [eiseres] c.s. hebben erop gewezen dat zij deze beslissing niet hebben uitgelokt; s.t. mr Schenck onder 9.2. Zij hebben haar evenmin verdedigd. Zou Uw Raad deze klacht gegrond bevinden, dan ware een beslissing over de kosten van het incidenteel beroep te reserveren tot de eindbeslissing. 5. Ten slotte Ik realiseer me, uiteraard, dat de gevolgen van de fatale asbestziekte die de overleden man en vader van eiseressen tot cassatie heeft getroffen voor hem en voor hen een hoogst smartelijke gebeurtenis was. Het resultaat waartoe deze conclusie — in het voetspoor van Kantonrechter en Rechtbank — komt, is in zoverre natuurlijk onbevredigend. De geschiedenis heeft helaas — op allerlei terreinen — vele voorbeelden gegeven van mensen die het slachtoffer werden van gebe urtenissen die (voor een deel) in de betrokken periode voor juist werden gehouden. Gebeurtenissen waarover de geschiedenis soms een ander oordeel heeft geveld. Dat was zo, het is nog steeds zo en het zal altijd wel zo blijven. In zoverre neemt de geschiedenis nimmer een einde. Het recht kan en behoort daaraan m.i. geen mouw te passen door de spelregels van het verleden te veranderen. Uitgaande van het beperkte toetsingskader dat in appèl nog aan de orde was, zou dat m.i. de consequentie zijn van het slagen van het principale beroep. 6. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep. Voetnoot [1] De advocaten van partijen zijn van dit voornemen op de hoogte gesteld. Zij hebben doen weten daartegen geen bezwaar te hebben. [2] In de inleidende dagvaarding en in de appèldagvaarding is vermeld dat [eiseres] c.s. zowel voor zichzelf als in de kwaliteit van erfgenaam procederen; in de cassatiedagvaarding is de hoedanigheid van erven/nabestaanden niet vermeld. [3]
Zie nader Walter B. Kielholz, New global challenges for insurers, voordracht ter gelegenheid het 50 jarig bestaan van de Geneva Association blz. 2; alleen de laatste golf claims in de VS zou verzekeraars al meer dan honderd miljard US$ kosten: blz. 8; Christian Lahnstein, in Helmut Koziol en Barbara Steininger, European Tort Law 2002 blz. 534 e.v. [4] In Helmut Koziol en Barbara C. Steininger (red.), European Tort Law 2002 blz. 530.’ [5] Philippe Brun, in Koziol/Steininger, a.w. blz. 203. Of, iets nauwkeuriger: ‘une faute d'une gravité exceptionelle, dérivant d'un acte ou d'une omission volontaire, de la conscience du danger que devait en avoir son auteur, de l'absence de toute cause justificative, par le défaut un élément intentionnel de la faute dolosive’; de noot van Viney onder na te noemen arresten van de Cour de Cassation onder 24. [6] Cour de Cassation (chambre sociale) 28 februari 2002, [2002] D 2696;[2002] JCP , 186 no. 5 met noot G. Viney. Viney — zonder twijfel dé grootste Franse expert op het terrein van het aansprakelijkheidsrecht — geeft aan dat deze rechtspraak aansluit bij vergelijkbare ontwikkelingen op andere terreinen. Bovendien waren er al wel zekere voortekenen dat veranderingen op komst waren; zie vooral onder 23 e.v. [7] 6th International Liability Forum, Munich 2002 blz. 78. [8] 6th International liability forum, Munich 2002 blz. 76. In vergelijkbare zin Brun, a.w. blz. 203/4.’ [9] Zie haar noot onder 26. [10] HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS. [11] HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV. [12] Respectievelijk HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS rov. 3.4 en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV rov. 3.3.2 en 3.3.3. [13] HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 PAS. [14] Vgl. Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering blz. 144 e.v. [15] HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 PAS; zie daarover mijn conclusie voor HR 30 januari 2004, rolnr. C 02/204 (Kimmenade Nederland/Waijers) onder 3.9-3.10.3. Het arrest is thans nog niet gepubliceerd. Zie voorts bijvoorbeeld B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid, Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie blz. 25 e.v. en 36/7. [16] Zie uitvoerig J.G.A. van Mierlo, in M.G. Faure en T. Hartlief, Verzekering en de groeiende aansprakelijkeidslast blz. 221 e.v.; O.A. Haazen/J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 27 e.v.; J. de Ruiter, Asbestslachtoffers blz. 6 e.v. [17]
O. Segura, A. Burdorf en C. Looman, Update of predictions of mortality from pleural mesothelioma in the Netherlands, Occup Environ Med 2003, 60-50-55. [18] Dat vooralsnog sprake is van een hersenschim neemt ook de SER in par. 5.2.3 aan in een (via internet te bemachtigen) concept-advies over de onder 3.9 te bespreken kwestie. In gelijke zin Michael Ewijk, Mirjam Engelen en Cornelis van der Werf, Werkgeversaansprakelijkheid bij beroepsziekten, Leiden 2001 blz. 23 e.v. [19] Zie nader Chris Parsons, The Geneva Papers on Risk and Insurance, Vol. 27, no. 3, July 2002 blz. 370 e.v. met verdere uiteenzettingen over de nogal uiteenlopende cijfers; zie ook van dezelfde auteur in [1999] IJIL 214 e.v. [20] Zie uitvoerig en, als altijd, rijk gedocumenteerd, Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering (2002) blz. 34 e.v. [21] Zie o.m. Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering blz. 88 zomede Barentsen, a.w. blz. 37 e.v. [22] Segura, Burdorf en Looman, a.w. figures 3 en 4. Hoevelen hunner ook daadwerkelijk een civielrechtelijke vordering hebben of zouden kúnnen hebben, is mij onbekend. Zie nader J. de Ruiter, a.w. blz. 13 e.v. [23] Bijvoorbeeld H.J.W. van Dongen, in Verzekering en de groeiende aansprakelijkheislast, a.w. blz. 196 e.v. [24] A.w. blz. 531.’ [25] HR 20 april 2001, NJ 2001, 561 CJHB. Het ging in die zaak om de betekenis van ‘ernstig verwijtbaar’ in art. 75 lid 6 Wbb. [26] Vgl. mijn conclusie onder 11 voor HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en voor HR 20 oktober 2000, nr C 98/328, JOL 2000, 495 sub 5.13 e.v. [inmiddels gepubliceerd in NJ 2001, 268]. [27] HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 rov. 3.7 en HR 20 oktober 2000, nr C 98/328, JOL 2000, 495; [inmiddels gepubliceerd in NJ 2001, 268]. [28] Vgl. het Protocol van Montreal, Trb. 1988, 11, laatstelijk gewijzigd, Trb. 2000, 83. [29] Op de juridische problemen ga ik niet in; zie J.H. Nieuwenhuis, RMTh. 1988 blz. 359 e.v. Vgl. ook mijn bijdrage aan A&V 2000/6. [30] Ik ga voorbij aan de verjaringsaspecten. Trouwens: als sprake is van schade die eerder niet bestond en van benadeelden die er eerder evenmin waren zou ik, ingeval van ernstig verwijt, niet op voorhand willen uitsluiten dat daarop niet met vrucht beroep kan worden gedaan. Vgl. HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en 431 ARB en HR 20 oktober 2000, nr C 98/328, JOL 2000, 495 [inmiddels gepubliceerd in NJ 2001, 268]. Of deze arresten een zo ver strekkende betekenis hebben behoeft thans geen bespreking.’ [31] Ook in het arrest De Schelde/Cijsouw oordeelde Uw Raad in die zin; zie rov. 3.2. Daarbij verdient vermelding dat de werkomstandigheden in dat geval nogal schrijnend waren.
[32] Zie de ambtelijke notitie die de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij brief van 18 december 2003 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer heeft toegezonden. [33] Zie de adviesaanvraag aan de SER. [34] Ambtelijke notitie bijlage 1. [35] Niet geheel duidelijk is hoe zich dat verhoudt tot de begrijpelijke mededeling in de ambtelijke notitie dat er ‘geen groepen buiten de boot [mogen] vallen’ (onder 4.5). [36] Het voorstel doet allerlei andere belangrijke vragen rijzen waarop ik thans niet inga. [37] Ambtelijke notitie onder 6; uit het rapport van Van Ewijk e.a., a.w. blz. i, iii en 29 blijkt dat er — met uitzondering van asbest — in 2001 nog geen problemen waren. Zie verder Barentsen, a.w. blz. 47 e.v. De vraag lijkt gewettigd of de huidige dekkingsgrondslag van de meeste aansprakelijkheidspolissen in de bedrijfssfeer (claims made) niet voldoende bescherming voor verzekeraars biedt. [38] Leest men tussen de regels door dan is dat ook de opvatting van de SER in het mij bekende concept-advies. [39] Zie nader de al genoemde noot van Viney onder 25 e.v. [40] Zie nader Barentsen, a.w. blz. 165 e.v. en bijvoorbeeld Birklid et al. v The Boeing Company 127 Wash 2d 853. [41] Zoals steeds hebben partijen er geen woord aan gewijd. [42] Zie de feitelijke vaststelling, hierboven vermeld onder 1.5. [43] Of, iets juister gezegd: het ging om het vervangen van remvoeringen waarin deze stof was verwerkt. [44] Het door [eiseres] c.s. bij cvr in geding gebrachte stuk bevat intussen wél een terloopse opmerking over longkanker, maar daarop doet het middel geen beroep. De s.t. van mr Schenck stipt het in noot 22 wél aan.
