*UOHSX007RPHG* UOHSX007RPHG
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R344/2014/VZ-39480/2015/323/EBr
Brno 16. listopadu 2015
V řízení o rozkladu ze dne 1. 10. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
Hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1 – Staré Město,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S519/2014/VZ19535/2014/531/JDo ze dne 16. 9. 2014 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele stanoveného v § 23 odst. 4 písm. b) téhož zákona, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Poskytování právních služeb souvisejících s problematikou víceprací na souboru staveb MO v úseku Myslbekova - Pelc/Tyrolka, stavby č. 9515, 0079, 0080, 0012, 0065, jejichž zhotovitelem je Metrostav a.s.“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 20. 12. 2012, jehož oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 2. 2013, pod ev. č. 345808, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 20. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 036-056455, jsem dle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Č. j.:ÚOHS-R344/2014/VZ-39480/2015 /323/EBr
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské 19535/2014/531/JDo ze dne 16. 9. 2014
soutěže
č.
j.
ÚOHS-S519/2014/VZ-
potvrzuji a podaný rozklad z a m í t á m.
ODŮVODNĚNÍ I.
Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Zadavatel – Hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1 – Staré Město (dále jen „zadavatel“) výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 20. 12. 2012 podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1, vyzval vybraného uchazeče – obchodní společnost WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o. advokátní kancelář, IČO 25621050, se sídlem Křížovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1 (dále jen „vybraný uchazeč“) k jednání za účelem zadat v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) na základě § 23 odst. 4 písm. b) zákona veřejnou zakázku s názvem „Poskytování právních služeb souvisejících s problematikou víceprací na souboru staveb MO v úseku Myslbekova - Pelc/Tyrolka, stavby č. 9515, 0079, 0080, 0012, 0065, jejichž zhotovitelem je Metrostav a.s.“, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 2. 2013, pod ev. č. 345808, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 20. 2. 2013, pod ev. č. 2013/S 036056455 (dále jen „veřejná zakázka“), a to z důvodu existence krajně naléhavého případu, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů nebylo možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Dne 8. 2. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem Smlouvu o poskytování právních služeb INO/21/02/006015/2013.
2.
Předmětem veřejné zakázky podle bodu 1 „Vymezení plnění veřejné zakázky“ výzvy bylo „poskytování právních konzultací a služeb souvisejících s problematikou víceprací na souboru staveb MO v úseku Myslbekova - Pelc Tyrolka, stavby č. 9515, 0079, 0080, 0012, 0065, jejichž zhotovitelem je Metrostav a.s. Veřejnou zakázkou mají být naplněny potřeby zadavatele spočívající v posouzení problematiky víceprací na shora uvedených stavbách, které jsou nezbytným předpokladem pro realizaci a dokončení těchto staveb. Tyto právní služby jsou zároveň nezbytné pro řádnou realizaci veřejné zakázky spočívající v provedení kategorizace prací na shora uvedených stavbách, kterou bude provádět externí poradce v oblasti stavebně-technické a rozpočtové.“
3.
Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil v bodu 1 „Vymezení plnění veřejné zakázky“ výzvy na 6 000 000 Kč bez DPH.
1
Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.
2
Č.j.: ÚOHS-R344/2014/VZ-
/2015 /323/EBr
4.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce. Po jejím přezkoumání získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem spočívající zejména v tom, zda zadavatel splnil zákonem stanovené podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.
II.
Napadené rozhodnutí
5.
Dne 17. 9. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S519/2014/VZ-19535/2014/531/JDo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v JŘBU, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 8. 2. 2013 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 100 000 Kč.
6.
V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že výše zmíněný typ zadávacího řízení smí být zadavatelem využit pouze při kumulativním splnění následujících podmínek: o
veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě;
o
tento krajně naléhavý případ zadavatel svým jednáním nezpůsobil;
o
zadavatel tento krajně naléhavý případ nemohl předvídat;
o
z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.
7.
Z dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že zadavatel v „Písemné zprávě zadavatele“ ze dne 13. 2. 2013 odůvodnil použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona následovně: „Veřejnou zakázku bylo nutné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a který ani nemohl předvídat. V daném případě byl totiž krajně naléhavý případ způsobený dopisem společnosti Metrostav a.s., ze dne 11. 12. 2012, jímž tato společnost hl. m. Praze oznámila zastavení provádění stavebních prací na souboru staveb tunelu Blanka. Zastavení provádění stavebních prací na souboru staveb tunelu Blanka by vedlo k nutnosti vynaložení stovek milionů Kč (dle odhadů zhotovitelů by takové náklady na konzervaci stavby a další s tím spojené náklady dosáhly výše cca. 800 mil. Kč) z rozpočtu hlavního města Prahy. Vedle nutnosti vynaložení takovýchto nákladů by došlo i ke vzniku celospolečenské újmy spojené s prodloužením doby výstavby souboru staveb tunelu Blanka – spočívající konkrétně v oddálení uvedení do provozu celé řady komunikací v hl. m. Praze a v oddálení uvedení celé řady oblastí sousedících se staveništěm do původního stavu nezatíženého prašností, hlukem, vibracemi a dalšími průvodními znaky stavby.“
8.
Z předložené dokumentace dále vyplynulo, že zadavatel obdržel od zhotovitele dopis ze dne 11. 12. 2012, v němž je zadavatel upozorňován na možnost, že v případě neuhrazení faktur
3
Č.j.: ÚOHS-R344/2014/VZ-
/2015 /323/EBr
za provedené práce a nedojednání řešení plateb za práce podle platného harmonogramu bude stavba městského okruhu v úseku Myslbekova - Pelc/Tyrolka přerušena. 9.
Úřad poté v odůvodnění napadeného rozhodnutí popsal základní poznatky k postupu dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona v JŘBU, přičemž zdůraznil, že důkazní břemeno pro prokázání oprávněnosti využití tohoto výjimečného postupu nese zadavatel.
10.
První podmínkou pro použití JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona je existence krajně naléhavého případu. Úřad v šetřené věci tento předpoklad u zadavatele nerozporoval, neboť tento mohl být skutečně dán po doručení dopisu zhotovitele – Metrostav a.s., IČO 00014915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8 (dále jen „zhotovitel“), ze dne 11. 12. 2012, kdy hrozily zadavateli dodatečné náklady, jakož i celospolečenské škody.
11.
Dalšími předpoklady, které musí být pro možnost aplikace § 23 odst. 4 písm. b) zákona splněny, jsou ty, že zadavatel tento krajně naléhavý případ svým jednáním nezpůsobil a zároveň jej nemohl předvídat.
12.
Úřad na základě vlastní činnosti získal z volně přístupných zdrojů „Zprávu o právní prověrce smluvní dokumentace k výstavbě tunelu Blanka“ ze dne 11. 8. 2011 (dále jen „zpráva o právní prověrce“) zpracovanou advokátní kanceláří WHITE & CASE LLP, organizační složka, IČO 44266804, se sídlem Na Příkopě 854/14, 110 00 Praha 1 - Nové Město (dále jen „zpracovatel zprávy“). V uvedené zprávě o právní prověrce zpracovatel zprávy informoval zadavatele o možných rizicích v souvislosti s provedenými vícepracemi na souboru staveb tunelu Blanka Městského okruhu v úseku Myslbekova - Pelc/Tyrolka, stavby č. 9515, 0079, 0080, 0012, 0065 (dále jen „soubor staveb tunelu Blanka“) a doporučil zadavateli provést vlastní kontrolu finančního limitu realizovaných víceprací.
13.
Dále také z tiskových článků volně přístupných na internetu Úřad dovodil, že zadavatel věděl o nutnosti provést analýzu dodatečných stavebních prací na souboru staveb tunelu Blanka dříve, než byl zhotovitelem upozorněn na možnost přerušení stavebních prací, tedy již před dnem 11. 12. 2012.
14.
Na základě těchto zjištění Úřad konstatoval, že předpoklad týkající se objektivní nemožnosti předvídat vznik krajně naléhavého případu splněn nebyl, a tedy nebyl dán ani důvod pro užití JŘBU. Současně Úřad zdůraznil, že zadavatel si již od počátku realizace původní veřejné zakázky měl být vědom složitosti, náročnosti a rozsahu požadovaného plnění a s tím spojených možných komplikací nejen technického charakteru. Situace, kdy zadavatel, jakožto objednatel stavebních prací na souboru staveb tunelu Blanka, nemá přehled o průběhu realizace plnění díla, je nutno v kontextu sledovaných skutečností považovat za liknavost zadavatele a tedy za okolnost de facto vylučující podmínku, že zadavatel svým jednáním krajně naléhavý případ nezpůsobil.
15.
K poslednímu předpokladu týkajícímu se možnosti zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení Úřad uvedl, že je irelevantní, aby se touto podmínkou zabýval, neboť již dříve dovodil, že podmínky týkající se nepředvídatelnosti krajně naléhavého případu, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil, nebyly splněny. Dále však i k tomuto uvedl, že je nepochybné, že zadavatel již od srpna roku 2011 měl na základě zprávy o právní prověrce kvalifikované informace o nutnosti provést kategorizaci dodatečných stavebních prací na souboru staveb tunelu Blanka, proto nelze souhlasit s argumentací zadavatele, že neměl
4
Č.j.: ÚOHS-R344/2014/VZ-
/2015 /323/EBr
možnost se na vyvstání krajně naléhavého případu připravit. Úřad v návaznosti na výše tvrzené podotkl, že pokud by zadavatel bez zbytečného odkladu reagoval na doporučení obsažená ve zprávě o právní prověrce, mohla být předmětná veřejná zakázka zadána v jiném druhu zadávacího řízení, které umožňuje transparentní soutěž dodavatelů. 16.
V důsledku výše uvedeného Úřad dospěl k závěru, že postup zadavatele nelze při zadávání šetřené veřejné zakázky označit za souladný se zákonem, neboť podmínky, které musí být pro použití JŘBU dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona kumulativně splněny, splněny nebyly, a tudíž zadavatel tento druh zadávacího řízení zvolil neoprávněně. Zároveň Úřad konstatoval, že tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze totiž vyloučit, že pokud by zadavatel zadal předmětnou veřejnou zakázku v takovém druhu zadávacího řízení, jež umožňuje širší konkurenci a vzájemnou soutěž dodavatelů, mohla být vybrána nabídka obsahující pro zadavatele výhodnější podmínky plnění, než tomu bylo u nabídky vybraného uchazeče.
III.
Námitky rozkladu
17.
Dne 1. 10. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 17. 9. 2014. Zadavatel podal rozklad v zákonné lhůtě.
18.
Zadavatel v rozkladu namítá, že napadené rozhodnutí, a to v celém rozsahu, je věcně nesprávné a nezákonné. Tento závěr dovozuje z níže rozepsaných důvodů.
19.
Zadavatel předně rozporuje skutečnost, že mohl o nutnosti provedení kategorizace dodatečných stavebních prací evidovaných ve změnových listech souboru staveb tunelu Blanka vědět již od srpna 2011, kdy obdržel zprávu o právní prověrce od zpracovatele zprávy. Zadavatel argumentuje zejména tím, že zpráva o právní prověrce byla formulována velmi obecně a že závěry v ní uváděné byly zcela nekonkrétní a nepodložené. Zároveň připouští, že zpráva o právní prověrce upozornila na možnost dosažení 20% limitu pro zadávání dodatečných stavebních prací dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, avšak tento její závěr byl pouhým odhadem, jehož správnost nebylo možno nijak ověřit, neboť podklady pro zpracování předmětné zprávy neobsahovaly všechny relevantní informace. Tento fakt je také podložen tím, že dle zadavatele kalkuloval zpracovatel zprávy s vícepracemi, které však nebyly ze strany zadavatele schváleny či nebyly vůbec zadávány dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Na základě výše uvedeného zadavatel konstatuje, že zpráva o právní prověrce neobsahovala žádné kvalifikované informace a nutnost kategorizace dodatečných stavebních prací evidovaných ve změnových listech souboru staveb tunelu Blanka se nejevila jako potřebná ani účelná.
20.
V rámci další námitky uvedené v rozkladu zadavatel rozporuje tvrzení Úřadu, že začal vzniklou situaci řešit až v momentě, kdy mu byl zhotovitelem doručen dopis ze dne 11. 12. 2012 upozorňující na možnost přerušení prací na souboru staveb tunelu Blanka. Zadavatel na svou obranu uvádí v rozkladu konkrétní kroky, které začal činit po obdržení zprávy o právní prověrce, směřující k tomu, aby byl co nejdříve zjištěn pravý stav věci a nalezeno řešení potenciálních problémů.
21.
Zadavatel v rozkladu uvádí konkrétně, že (i) v říjnu 2011 vzala Rada hl. m. Prahy usnesením č. 1546 na vědomí zprávu o právní prověrce a v návaznosti na to uložila Odboru městského 5
Č.j.: ÚOHS-R344/2014/VZ-
/2015 /323/EBr
investora Magistrátu hl. m. Prahy projednat úpravu smluvních vztahů se všemi účastníky výstavby souboru staveb tunelu Blanka a zároveň uložila primátorovi zřídit pracovní skupinu ke kontrole staveb tunelu Blanka, (ii) v navazujícím období až do července 2012 intenzivně projednával se zhotovitelem uzavření smluvních dodatků týkajících se maximální výše rozpočtu a maximální doby výstavby a analyzoval jejich problematiku u správce stavby, projektantů a geomonitoringové společnosti, (iii) na přelomu července a srpna roku 2012 rozhodl, že budou důkladně prověřeny všechny změnové listy předložené zhotovitelem, aby bylo věrohodně zjištěno, do jaké míry byl naplněn limit 20 % pro zadávání dodatečných stavebních prací dle § 23 odst. 7 písm. a), (iv) v září 2012 požádal auditorskou společnost o provedení auditu víceprací na souboru staveb tunelu Blanka, (v) v říjnu 2012 informoval zhotovitele o nutnosti provedení kategorizace změnových listů od počátku výstavby souboru staveb tunelu Blanka, (vi) v listopadu 2012 vypracoval návrh kategorizace prací provedených v rámci výstavby souboru staveb tunelu Blanka. 22.
Dále zadavatel uvádí, že v případě, že by předseda Úřadu měl i přes výše zmíněné argumenty za to, že byla naplněna skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, nemohl by zadavatel za takovýto delikt odpovídat, neboť splňuje podmínky pro liberaci uvedené v § 121 odst. 1 zákona, tedy, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. Zadavatel tuto námitku opírá o již výše zmíněné tvrzení, že prakticky ihned po obdržení zprávy o právním posouzení začal usilovně prověřovat správnost obecných závěrů v ní uvedených a jednat se zhotovitelem a dalšími smluvními partnery účastnícími se souboru staveb tunelu Blanka za účelem zjištění rozsahu dodatečných stavebních prací provedených zhotovitelem a možnosti dalšího postupu. K zadání zakázky v JŘBU dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona byl následně zadavatel přinucen dopisem zhotovitele ze dne 11. 12. 2012, díky kterému vznikla mimořádná situace, při níž hrozilo přerušení prací na souboru staveb tunelu Blanka, což by s sebou neslo náklady v řádu stovek miliónů korun českých. V důsledku výše zmíněného je zadavatel přesvědčen, že učinil vše, aby při uzavírání smlouvy na realizaci veřejné zakázky nedošlo k porušení zákona, a proto za spáchání případného deliktu nemůže nést odpovědnost.
23.
Dále zadavatel v rozkladu uvádí, že pokud by předseda Úřadu i přes všechny výše uvedené námitky shledal zadavatele odpovědným za správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, je výše pokuty v napadeném rozhodnutí nepřiměřená, neboť dostatečně nezohledňuje okolnosti, za nichž byl údajný správní delikt spáchán. Závěr rozkladu
24.
Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že se napadené rozhodnutí ruší a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S519/2014/VZ se zastavuje.
IV.
Řízení o rozkladu
25.
Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
6
Č.j.: ÚOHS-R344/2014/VZ-
/2015 /323/EBr
Stanovisko předsedy Úřadu 26.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
27.
Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v JŘBU, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 8. 2. 2013 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Dále Úřad postupoval správně, když ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli za spáchání uvedeného správního deliktu pokutu ve výši 100 000 Kč.
28.
V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
V.
K námitkám rozkladu
29.
Na úvod rekapituluji, že není pochyb o existenci zprávy o právní prověrce zpracované na základě objednávky zadavatele ze dne 1. 7. 2011 zpracovatelem zprávy. Tato zpráva měla být právní analýzou dokladů předložených zadavatelem, mezi které patřila zadávací dokumentace a smluvní dokumentace uzavřená na realizaci výstavby souboru staveb tunelu Blanka. Konkrétně se mělo jednat o analýzu cenových mechanismů a historického navyšování ceny díla.
30.
Ze zprávy o právní prověrce dále na několika místech vyplývá, že sám zpracovatel zprávy věděl o neúplnosti a nedostatcích dokumentace předložené mu zadavatelem a také tuto informaci ve zprávě o právní prověrce několikrát uvedl. Tato skutečnost vyplývá například z následujících vybraných citací zprávy o právní prověrce, kde zpracovatel zprávy podotýká, že „většina prací již byla realizována v počáteční fázi celého projektu, a tedy, že právní tituly existují, avšak nebyly nám pouze doloženy“ či „dle námi provedených pracovních výpočtů (při započítání nám doložených protokolů schválených OMI i víceprací doposud neschválených OMI, jak jsou uvedeny v druhém sloupci tabulky č. 4 rozboru financování souboru stavem MO v úseku Myslbekova- Pelc Tyrolka k 30. dubnu 2011) byl již limit 20% hodnoty zakázky dosažen.“
31.
Dále je nutno dodat, že zpráva o právní prověrce obsahuje pouze doporučení pro zadavatele k provedení vlastní kontroly závěrů v ní uvedených. Lépe řečeno, jejím cílem nebylo podat přesný výsledek či jasný návod k dalšímu postupu zadavatele, nýbrž pouze upozornit na možné nedostatky a navrhnout další postupy v rámci realizace projektu dokončení staveb tunelu Blanka. Výše uvedené tvrzení sama zpráva o právní prověrce obsahuje, a to na straně 6, kde uvádí: „V této zprávě se zaměřujeme pouze na nejvýznamnější otázky, které jsme identifikovali po přezkoumání nám poskytnutých informací a dokumentů, a které
7
Č.j.: ÚOHS-R344/2014/VZ-
/2015 /323/EBr
považujeme z právního hlediska za významné a účelné. Tato zpráva by ze strany MHMP neměla být považována za kompletní audit příslušných dokumentů.“ 32.
K naplnění podmínky JŘBU dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona spočívající v nepředvídatelné situaci, kterou zadavatel nezpůsobil, se Úřad již vyjádřil ve svém rozhodnutí ze dne 7. 9. 2007, č. j. S195/2007-16456/2007/540-Der, v němž mimo jiné uvedl, že: „Stanovená podmínka předpokládá, že jednání či opomenutí zadavatele není v příčinné souvislosti s existencí krajně naléhavého případu. V tomto smyslu se tedy musí jednat o objektivně nepředvídatelné případy, vzniklé nezávisle na vůli zadavatele, jejichž vznik zadavatel nemohl předpokládat a ani je svým jednáním (případně opomenutím) nezpůsobil. Za nepředvídatelné případy nelze považovat situace, které vznikly v důsledku jednání zadavatele, nebo pro jejichž vznik zadavatel připravil podmínky“ (shodně též rozhodnutí Úřadu ze dne 19. 7. 2013, č. j. ÚOHS-S94/2013/VZ-13623/2013/532/RNi).
33.
Na základě výše uvedeného lze souhlasit s námitkou zadavatele uvedenou v rozkladu opírající se o tvrzení, že závěry uvedené ve zprávě o právní prověrce neposkytují kvalifikované informace, jsou formulovány poměrně obecně a jsou podloženy pouze podklady, které zadavatel sám zpracovateli zprávy předal. Nemohu však již souhlasit s námitkou zadavatele, že nemohl o nutnosti kategorizace dodatečných stavebních prací evidovaných ve změnových listech souboru staveb tunelu Blanka a zároveň o možnosti vzniku krajně naléhavého případu vědět již od chvíle vypracování zprávy o právní prověrce, neboť zadavatel v rozkladu nepopírá fakt, že jej zpráva o právní prověrce upozornila na možnost dosažení 20% limitu pro zadávání dodatečných stavebních prací dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Zpráva o právní prověrce tedy byla s to poukázat na nebezpečí situace, ke kterému na konci roku 2012 skutečně došlo a nejednalo se tedy dle rozhodovací praxe Úřadu o objektivně nepředvídatelný případ, jehož vznik zadavatel nemohl předpokládat.
34.
V souvislosti s výše zmíněným konstatuji, že zadavatel byl již od chvíle vypracování zprávy o právní prověrce informován o možných rizicích v souvislosti s provedenými vícepracemi na souboru staveb tunelu Blanka, mohl tedy předvídat vznik krajně naléhavé situace dříve, než byl zadavateli doručen dopis zhotovitele upozorňující na možnost přerušení prací na souboru staveb tunelu Blanka. Na tomto místě je také nutné podotknout, že stejně jako Úřad v napadeném rozhodnutí nerozporuji, že právě dopis zhotovitele ze dne 11. 12. 2012 vyvolal krajně naléhavý případ, neboť v případě zastavení prací na souboru staveb tunelu Blanka hrozily zadavateli dodatečné náklady, jakož i celospolečenské škody. Tento krajně naléhavý případ však měl zadavatel, jak jsem již uvedl výše, díky zprávě o právní prověrce předvídat, což vylučuje splnění jedné z podmínek pro možné použití JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona a činí tak postup zadavatele nezákonným.
35.
K námitce zadavatele týkající se okamžitého řešení rizik nastíněných ve zprávě o právní prověrce opětovně uvádím, že k tomu, aby zadavatel mohl pro zadání veřejné zakázky užít JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, musí být zákonem vymezené podmínky naplněny kumulativně. Vzhledem k nesplnění zákonem vymezené podmínky nepředvídatelnosti krajně naléhavého případu by bylo nadbytečné se zabývat splněním dalších zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. b) zákona, tj. zda zadavatel krajně naléhavý případ svým jednáním nezpůsobil, či zda z časových důvodů nebylo možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. 8
Č.j.: ÚOHS-R344/2014/VZ-
/2015 /323/EBr
36.
Na základě výše uvedeného proto není nutné zkoumat, zda díky posloupnosti úkonů ze strany zadavatele, které navazovaly na zprávu o právní prověrce, mohl zadavatel oprávněně postupovat v JŘBU dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, neboť ani kroky činěné zadavatelem po obdržení zprávy o právní prověrce nemohou ničeho změnit na skutečnosti, že podmínka nepředvídatelnosti krajně naléhavého případu, což je obligatorní podmínka pro možný postup v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, splněna nebyla.
37.
K námitce zadavatele týkající se možného vyvinění se z odpovědnosti za správní delikt nejprve odkazuji na komentářovou literaturu k § 121 odst. 1 zákona, která uvádí, že: „Správní delikty zadavatele jsou založeny na odpovědnosti objektivní (bez ohledu na zavinění), postačuje tedy dopustit se daného jednání. Nejde však o absolutní objektivní odpovědnost, neboť za podmínek stanovených v tomto ustanovení se lze z odpovědnosti za delikt vyvinit (liberovat). (…) Zadavatel musí prokázat, že byla učiněna veškerá rozumná opatření, aby ke správnímu deliktu nedošlo.“ (viz Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, s. 1074) Z výše uvedeného a z předmětného postupu zadavatele pak vyplývá závěr, že právě díky tomu, že nebyla naplněna podmínka užití JŘBU dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona z důvodu předvídatelnosti krajně naléhavého případu, je možno konstatovat, že zadavatel neučinil veškerá rozumná opatření, aby ke správnímu deliktu nedošlo, neboť pokud by v důsledku předpokládaného krajně naléhavého případu zadal včas veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení, neporušil by zákon a tím pádem by nebyl odpovědný za správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ani tuto námitku tedy neshledávám důvodnou.
38.
Poslední z námitek uvedených v rozkladu se týká nepřiměřené výše pokuty uložené v napadeném rozhodnutí, neboť Úřad při jejím ukládání dle zadavatele nezohlednil okolnosti, za nichž byl správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spáchán. Pro určení samotné výše pokuty je předně klíčové stanovení její maximální možné hranice. Úřad v tomto ohledu jako horní hranici sankce určil v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona částku odpovídající 10 % z ceny veřejné zakázky, což činilo 726 000 Kč. V napadeném rozhodnutí Úřad uložil pokutu ve výši 100 000 Kč. Je zřejmé, že pokuta byla uložena při samé spodní hranici její maximální možné výše.
39.
Zákon při posuzování výše pokuty za správní delikt výslovně v § 121 odst. 2 zákona vyžaduje, aby bylo přihlédnuto k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání, jeho následkům, a okolnostem, za nichž byl spáchán.
40.
Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nepostupoval při zadávání veřejné zakázky způsobem, který byl v daném případě zákonem předpokládán a požadován, ale přistoupil k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, aniž by dal možnost jiným potenciálním dodavatelům podat nabídku. Při stanovení výše uložené pokuty Úřad dále v napadeném rozhodnutí podotkl, že zadání veřejné zakázky v JŘBU přímo konkrétnímu dodavateli zákon spojuje se striktním splněním zákonných podmínek a zadavatel musí vždy prokázat, že zákonné podmínky použití tohoto druhu zadávacího řízení byly objektivně splněny. To se však v šetřeném případě nestalo, neboť zadavatel, jak bylo Úřadem konstatováno, mohl potřebu právních služeb, jež tvořily předmět šetřené veřejné zakázky, předvídat. Jako přitěžující okolnost Úřad shledal to, že zadavatel v šetřeném případě oslovil pouze vybraného uchazeče, čímž zcela vyloučil jakoukoliv soutěž o veřejnou zakázku a jako skutečnost polehčující to, že nedošlo k vyčerpání celkové výše finančních prostředků, na níž 9
Č.j.: ÚOHS-R344/2014/VZ-
/2015 /323/EBr
zněla Smlouva na poskytování právních služeb INO/21/02/006015/2013 uzavřená s vybraným uchazečem dne 8. 2. 2013. Vzhledem k výše uvedenému tak konstatuji, že se Úřad zabýval všemi zákonem stanovenými hledisky pro určení výše uložené sankce a mám za to, že výše uložené pokuty v napadeném rozhodnutí odpovídá odůvodnění uvedenému v napadeném rozhodnutí. 41.
K návrhu zadavatele, abych upustil od uložení pokuty nebo abych uloženou pokutu snížil, uvádím, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci preventivní a funkci represivní. Přestože již samotné vedení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu působí na osobu podezřelou ze spáchání správního deliktu preventivně, musí být v případě konstatování spáchání správního deliktu uložena taková sankce, která vedle preventivního působení bude pro zadavatele představovat i trest. Z výše pokuty, která byla v posuzovaném případě stanovena výrazně při spodní hranici její maximální možné výše, je zřejmé, že Úřad preferoval preventivní funkci pokuty. Již z tohoto důvodu mám za to, že v případě, že bych od pokuty zcela upustil, popř. ji snížil, by nemohla být naplněna represivní funkce pokuty, což bych ve vztahu ke skutkové podstatě deliktního jednání zadavatele nepovažoval za vhodné.
42.
V rámci přezkumu zákonnosti napadeného rozhodnutí jsem dále posoudil, zda nezanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt, tedy zda bylo zahájeno správní řízení ve lhůtách podle § 121 odst. 3 zákona. Tato podmínka pro řízení o správním deliktu v čase, kdy bylo vydáno napadené rozhodnutí, splněna byla, avšak vzhledem k novele zákona č. 40/2015 Sb., kterou se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, byla úprava zániku právní odpovědnosti změněna, a to pro delikventa příznivějším způsobem. Vzhledem k tomuto je tak nutné posoudit, zda Úřad zahájil řízení o správním deliktu do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. V předmětném případě ke spáchání správního deliktu došlo uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem, tedy 8. 2. 2013, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 7. 7. 2014. Odpovědnost za spáchání správního deliktu tak nezanikla ani s ohledem na novelizované znění § 121 odst. 3 zákona.
VI.
Závěr
43.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
44.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené usnesení změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
10
Č.j.: ÚOHS-R344/2014/VZ-
/2015 /323/EBr
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat. otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží: 1.
Hlavní město Praha, Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1 – Staré Město
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
11
