NVo Brno: 18. listopadu 2015

*UOHSX007TS33* UOHSX007TS33

ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

Brno: 18. listopadu 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. S 165/03 vedeném ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) s účastníky řízení, společností Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, IČO 25788001, a společností T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4, IČO 64949681, nyní v řízení zastoupenou Dr. Pavlem Randlem, LL.M., advokátem se sídlem Budějovická 15a, 140 00 Praha 4, vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů toto rozhodnutí: I. Účastníci řízení, společnosti Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, IČO 25788001 a T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4, IČO 64949681 tím, že ve Smlouvě o propojení telekomunikačních zařízení a sítí ze dne 20. prosince 2000, a to i ve znění Dodatku č. 1 ze dne 25. května 2001, uzavřeli a následně plnili 

v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž si dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A,

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo



v čl. 6.6 a na něj navazující Příloze A v čl. 7 dohodu, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi nebo v případě nedostatečné kapacity propojení poskytovat služby tranzitem prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s.,1 kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností ČESKÝ TELECOM, a.s.,



v čl. 7.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C,

porušili v době od 20. prosince 2000 do 31. července 2003 ustanovení § 3 odst. 1 ve spojení s odst. 2 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 1. června 2004, uzavřením a následným plněním zakázaných dohod o rozdělení trhu, které vedly k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí. II. Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 1. června 2004, se účastníkům řízení, společnostem Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, IČO 25788001 a T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4, IČO 64949681, plnění dohod popsaných ve výroku I. tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje. III. Za uzavření a následné plnění zakázaných dohod specifikovaných ve výroku I. tohoto rozhodnutí ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 1. června 2004, 

společnosti Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, IČO 25788001, pokutu ve výši 2 642 000 Kč (slovy: dva miliony šest set čtyřicet dva tisíc korun českých), a



společnosti T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4, IČO 64949681 pokutu ve výši 9 251 000 Kč (slovy: devět milionů dvě stě padesát jedna tisíc korun českých).

1

Nyní pod obchodní firmou O2 Czech Republic a.s., se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Michle, 140 22 Praha 4, IČO 60193336, přičemž ke dni 1. června 2015 došlo k rozdělení společnosti O2 Czech Republic a.s. formou odštěpení se vznikem jedné nové společnosti, a to společnosti Česká telekomunikační infrastruktura a.s., se sídlem Olšanská 2681/6, Žižkov, 130 00 Praha 3, IČO 04084063.

2

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

Uložené pokuty jsou splatné do 90 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. IV. Dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se každému z účastníků řízení uvedenému ve výroku I. tohoto rozhodnutí ukládá povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 1 000 Kč (slovy: jeden tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. Průběh správního řízení 1.

Na základě návrhu společnosti Český Mobil a.s., IČO 25788001 (dále též „Český Mobil“)2 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) dne 28. ledna 2002 správní řízení sp. zn. S 21/02, jehož předmětem bylo určení, zda Smlouva o propojení telekomunikačních zařízení a sítí uzavřená dne 20. prosince 2000 mezi společnostmi RadioMobil a.s., IČO 64949681 (dále též „RadioMobil“)3 a Český Mobil (dále též „Smlouva o propojení“ nebo „Smlouva“) podléhá zákazu dohod dle § 3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění do účinnosti zákona č. 340/2004 Sb. (dále též „ZOHS 143“).

2.

Dne 29. března 2002 vydal Úřad rozhodnutí č.j. S 21/02-860/02-VO1,4 kterým určil, že Smlouva o propojení telekomunikačních zařízení a sítí uzavřená dne 20. prosince 2000 mezi společnostmi Český Mobil a RadioMobil obsahuje v čl. 3.1, v návaznosti na přílohu A včetně dílčích příloh, v čl. 6.6 a v čl. 7.1 v návaznosti na přílohu C včetně dílčích příloh, ustanovení, která jsou dohodami podléhajícími zákazu dohod narušujících hospodářskou soutěž podle § 3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů,5 neboť čl. 3.1, v návaznosti na přílohu A včetně dílčích příloh, neumožňuje propojení sítí společností Český Mobil a RadioMobil jiným způsobem než přímým propojením, s výjimkou případů uvedených v čl. 6.6, který umožňuje propojení sítí účastníků řízení výhradně prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. (dále též „ČESKÝ TELECOM“), a to pouze za předpokladu neexistence přímého propojení sítí účastníků řízení. Čl. 7.1, v návaznosti na přílohu C včetně dílčích příloh, stanoví, že za služby poskytnuté dle Smlouvy o propojení telekomunikačních zařízení a sítí bude každá smluvní strana účtovat

2

Od 1. února 2006 působí společnost Český Mobil a.s. pod obchodní firmou Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, IČO 25788001 (dále též „Vodafone“ nebo „účastník řízení“). 3 Od 1. května 2003 působí společnost RadioMobil a.s. pod obchodní firmou T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4, IČO 64949681 (dále též „T-Mobile“ nebo „účastník řízení“). 4 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č. l. 237–246. 5 Pozn. Úřadu: Ve znění do účinnosti zákona č. 340/2004 Sb.

3

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

druhé smluvní straně ceny za propojení stanovené touto Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí, přičemž jednotná cena za propojení se uplatňuje bez ohledu na způsob propojení sítí. 3.

Toto rozhodnutí bylo změněno rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. R 17/2002 ze dne 7. srpna 2003, kterým bylo určeno, že (cit.) dohody obsažené ve Smlouvě o propojení telekomunikačních zařízení a sítí, která byla uzavřena dne 20. prosince 2000 mezi společnostmi Český Mobil a T-Mobile6 a to dohody obsažené: i.

ii.

iii.

v čl. 3.1 a na něj navazující Příloha A včetně jejích dílčích příloh, dle níž si účastníci dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A, v čl. 6.6, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi poskytovat služby tranzitem prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností ČESKÝ TELECOM, v čl. 7.1 a na něj navazující Příloha C včetně jejích dílčích příloh, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C,

podléhají zákazu dohod narušujících soutěž podle § 3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů.7, 8 4.

Na základě tohoto rozhodnutí zahájil Úřad dne 27. srpna 2003 z vlastního podnětu správní řízení sp. zn. S 165/03 ve věci porušení9 § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů.10 Porušení zákona spatřoval Úřad v tom, že účastníci řízení uzavřeli dne 20. prosince 2000 Smlouvu o propojení telekomunikačních zařízení a sítí, která obsahuje v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh ustanovení, dle kterých si účastníci řízení dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A Smlouvy o propojení telekomunikačních zařízení a sítí, v čl. 6.6 ustanovení, dle kterého si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi poskytovat služby tranzitem prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ

6

Pozn. Úřadu: V době vydání citovaného rozhodnutí již společnost RadioMobil působila pod obchodní firmou TMobile. 7 Ve znění do účinnosti zákona č. 340/2004 Sb. 8 Rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R 17/2002 bylo zrušeno rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 7. června 2011, č. j. 62 Af 37/2010-566, když soud shledal, že skutkový stav, který vzal předseda Úřadu za základ napadeného rozhodnutí, nemá oporu ve spise, a podíl účastníků na relevantním trhu nebyl stanoven přezkoumatelně. Rozsudek byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 28. března 2012, č. j. 9 Afs 59/2011-644. Předseda Úřadu poté rozhodnutím č.j. ÚOHS-R17/2002-13579/2013/320/HBa ze dne 19. července 2013 prvostupňové rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, neboť od účinnosti zákona č. 340/2004 Sb., byla právní úprava určovacího řízení ze zákona vypuštěna a Úřad již tedy není příslušný k meritornímu rozhodnutí. 9 Pozn. Úřadu: V oznámení o zahájení správního řízení je použito slovo „narušení“ § 3 odst. 1 ZOHS 143, v dalším odstavci oznámení se však již hovoří o „porušení zákona“. 10 Pozn. Úřadu: Jednalo se o znění zákona do nabytí účinnosti první novely provedené zákonem č. 340/2004 Sb.

4

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

TELECOM, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností ČESKÝ TELECOM, a v čl. 7.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh ustanovení, dle kterých bude za služby poskytnuté druhé smluvní straně dle této Smlouvy o propojení telekomunikačních zařízení a sítí každá smluvní strana účtovat ceny za propojení uvedené v příloze C Smlouvy o propojení telekomunikačních zařízení a sítí. 5.

Dne 27. října 2003 vydal Úřad rozhodnutí č.j. S 165/03-6152/03-ORP (dále též „první prvostupňové rozhodnutí“), kterým v bodě 1. výroku deklaroval, že účastníci řízení společnosti Český Mobil a T-Mobile tím, že ve Smlouvě o propojení telekomunikačních zařízení a sítí ze dne 20. prosince 2000 uzavřeli v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž si dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A, v čl. 6.6 dohodu, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi nebo v případě nedostatečné kapacity propojení poskytovat služby tranzitem prostřednictvím sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností ČESKÝ TELECOM a v čl. 7.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C (dále též „Dohody“), porušili v době od uzavření Smlouvy o propojení telekomunikačních zařízení a sítí do 30. června 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění (dále též „zákon č. 63/1991 Sb.“) a od 1. července 2001 do 31. července 2003 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže),11 uzavřením zakázaných dohod o nepřímém určení obchodních podmínek, které vedly k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí.

6.

Za uzavření zakázaných dohod specifikovaných výše byla v bodě 2. výroku prvního prvostupňového rozhodnutí uložena společnosti Český Mobil pokuta ve výši 4 500 000 Kč a společnosti T-Mobile pokuta ve výši 12 000 000 Kč.

7.

Na základě rozkladu obou účastníků řízení vydal předseda Úřadu dne 15. září 2004 rozhodnutí, sp. zn. R 38,39/2003 (dále též „první druhostupňové rozhodnutí“), kterým bod 1. výroku prvního prvostupňového rozhodnutí změnil takto: Účastníci řízení, společnosti Český Mobil a T-Mobile, tím, že ve Smlouvě o propojení telekomunikačních zařízení a sítí ze dne 20. prosince 2000, ve znění Dodatku č. 1 ze dne 25. května 2001, uzavřeli a následně plnili v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž si dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A, v čl. 6.6 dohodu, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi poskytovat služby tranzitem, prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí

11

Pozn. Úřadu: Ve znění do účinnosti zákona č. 340/2004 Sb.

5

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností ČESKÝ TELECOM, v čl. 7.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C, porušili v době od 20. prosince 2000 do 30. června 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb. a od 1. července 2001 do 31. července 2003 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže)12 uzavřením a následným plněním zakázaných dohod o nepřímém určení obchodních podmínek, které vedou k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí. Bod 2. výroku prvního prvostupňového rozhodnutí o pokutách uložených účastníkům řízení předseda Úřadu potvrdil. II. Průběh řízení před soudy 8.

K žalobě společnosti Vodafone vydal Krajský soud v Brně (dále též „KS“) dne 3. listopadu 2005 rozsudek č.j. 31 Ca 107/2004-178, kterým vyslovil nicotnost sankčních správních rozhodnutí orgánů obou stupňů ve vztahu ke společnosti Vodafone, neboť dle názoru soudu byl k posuzování souladu Smlouvy o propojení s požadavky ochrany hospodářské soutěže věcně příslušný Český telekomunikační úřad (dále též „ČTÚ“). Dne 27. listopadu 2007 byl vydán rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) č.j. 8 As 54/2006-276, kterým byl rozsudek KS zrušen a věc mu byla vrácena k dalšímu řízení.

9.

K žalobě společnosti T-Mobile vydal KS dne 29. prosince 2005 rozsudek č.j. 31 Ca 104/2004222, kterým vyslovil nicotnost výše uvedených sankčních správních rozhodnutí orgánů obou stupňů ve vztahu ke společnosti T-Mobile, a to rovněž proto, že Úřad ve věci rozhodoval jako věcně nepříslušný orgán. Tento rozsudek byl zrušen dne 26. září 2007 rozsudkem NSS č.j. 5 As 51/2006-287.

10.

Dne 11. prosince 2009 vydal KS rozsudek č.j. 62 Ca 50/2007-338, kterým obě správní rozhodnutí zrušil, neboť dospěl k závěru, že bylo-li předmětem správního řízení jen uzavření zakázaných dohod, došlo k dokonání šetřeného skutku již 20. prosince 2000 a z důvodu zákazu retroaktivity tak nemohlo dojít k porušení až následně účinného zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) (dále též „zákon č. 143/2001 Sb.“) přičemž pro porušení předchozího zákona č. 63/1991 Sb. nebylo správní řízení ani vedeno. I kdyby vedeno bylo, došlo již k uplynutí lhůty pro uložení pokuty. Navíc prvním druhostupňovým rozhodnutím se staly výroky rozhodnutí logicky rozporné, neboť po změně výrokové části I. je účastníkům řízení vytýkáno i následné plnění, avšak potvrzenou výrokovou částí II. jsou pokuty uloženy jen za uzavření zakázaných dohod. Tímto postupem předseda Úřadu též rozšířil původně vymezený předmět řízení.

11.

Posledně uvedený rozsudek KS byl zrušen rozsudkem NSS ze dne 27. května 2011, č.j. 5 Afs 53/2010-420, v němž NSS konstatoval, že změna popisu skutku nevedla k rozšíření právní kvalifikace vytýkaného jednání, neboť „uzavření“ a „uzavření a plnění“ je jediným

12

Pozn. Úřadu: Ve znění do účinnosti zákona č. 340/2004 Sb.

6

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

deliktem proti hospodářské soutěži. K narušení totožnosti skutku tedy nedošlo a nelze konstatovat, že by změnou popisu skutku až v rozhodnutí předsedy žalovaného byl žalobce poškozen v realizaci svého práva na obhajobu (byl si vědom, že prošetřováno je nejen samotné uzavření dohod, ale i jejich následné plnění). Z tohoto důvodu je třeba věc jako trvající deliktní jednání považovat za spáchané za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb. (kdy totéž jednání bylo deliktem i dle § 3 odst. 1 předchozího zákona). K případné prekluzi lhůty pro uložení pokuty NSS konstatoval, že nelze učinit jednoznačný pozitivní závěr o tom, že by ke dni právní moci prvního druhostupňového rozhodnutí (tj. 16. září 2004) již uplynula subjektivní tříletá lhůta pro uložení pokuty. Dle NSS se totiž KS nezabýval zjištěním okamžiku, kdy se Úřad skutečně o vytýkaném jednání dověděl, a závěr KS o prekluzi práva uložit pokutu je proto předčasný. NSS nepřisvědčil KS ani v závěru o rozpornosti výroku o skutku a o pokutě, přičemž uvedl, že pochybení spočívající v rozporu mezi popisem skutku ve změněném výroku č. 1 a výrokem č. 2 o uložení pokuty (nepřizpůsobení výroku č. 2 této změně) je marginální a nemá vliv na zákonnost rozhodnutí. 12.

Následně byla obě řízení před KS spojena do jednoho a dne 21. ledna 2013 vydal tento soud rozsudek, č.j. 62 Ca 3/2008-436, kterým první druhostupňové rozhodnutí zrušil jako nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Konstatoval, že předmětnou dohodu je třeba považovat za dohodu vertikální a nikoli za horizontální, jak byla označena ve správních rozhodnutích,13 dále z rozhodnutí nejsou dle KS zřejmé úvahy, na základě kterých Úřad k výpočtu společného podílu účastníků řízení na relevantním trhu dospěl; dále na základě čeho Úřad oslovil dané společnosti, resp. zda oslovil všechny telekomunikační společnosti působící na daném relevantním trhu, které pro správné stanovení společného podílu účastníků řízení oslovit měl. Současně není dle KS vůbec zřejmé, jakým způsobem Úřad údaje uvedené v odpovědích transformoval do závěru o konkrétní výši podílu účastníků řízení na relevantním trhu. Ke stanovení výše společného podílu účastníků řízení na relevantním trhu v roce 2001 KS uvedl, že správní spis neobsahuje k tomuto roku žádné odpovědi telekomunikačních operátorů, ale toliko tabulku (doplněnou předsedou Úřadu), z níž není zřejmé, jak vznikla ani na základě jakých údajů. Tento rozsudek byl zrušen rozsudkem NSS ze dne 26. června 2013, č.j. 7 Afs 10/2013-47, pro procesní pochybení.14

13.

KS poté vydal dne 21. listopadu 2013 rozsudek č.j. 62 Af 69/2013-536 (dále též „poslední rozsudek KS“), kterým první druhostupňové rozhodnutí zrušil, a to ze stejných důvodů, jaké uvedl v předchozím rozsudku KS č.j. 62 Ca 3/2008-436. Poslední rozsudek KS byl potvrzen rozsudkem NSS ze dne 13. února 2014, č.j. 7 Afs 125/2013-44 (dále též „poslední rozsudek NSS“).

13

KS na str. 12 odkázal na tentýž závěr ve svém rozsudku čj. 62 Af 37/2010-566, s nímž se ztotožnil i NSS ve svém rozsudku ze dne 28. března 2012 čj. 9 Afs 59/2011-644 (pozn. Úřadu: jde o rozsudky proti rozhodnutí R 17/2002 ze dne 7. srpna 2003 ve věci určovacího řízení ke Smlouvě). 14 Pozn. Úřadu: Procesní pochybení spočívalo v tom, že včasné doplnění žaloby o další žalobní bod nebylo zasláno Úřadu jako žalovanému k vyjádření.

7

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

III. Závěry soudního přezkumu 14.

Prvotní rozsudky NSS postavily najisto skutečnost, že je v pravomoci Úřadu v této věci rozhodnout, neboť Úřad posuzuje věc z hlediska ochrany hospodářské soutěže, zatímco věcná působnost ČTÚ je zaměřena na jiný okruh právních vztahů.

15.

Dále soudy postavily najisto, že zpřesnění vymezení skutku z „uzavření dohody“ na „uzavření a plnění dohody“ nepředstavuje zásah do práv účastníků řízení na obhajobu, neboť se jedná o jediný delikt a tímto postupem není rozšířen předmět řízení.

16.

Deliktní jednání začalo za účinnosti zákona č. 63/1991 Sb. a trvalo i za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., přičemž za účinnosti obou těchto předpisů bylo takové jednání deliktem. Z tohoto důvodu je dle KS na místě uložení pokuty dle § 22 odst. 2 ZOHS 143, neboť ještě za jeho účinnosti vytýkané jednání trvalo.

17.

Poslední rozsudek KS dále potvrdil jako správné vymezení relevantního trhu coby trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí. Za nedůvodnou označil námitku, že Smlouva o propojení umožňovala i nepřímé propojení sítí a rovněž námitku, že závěr Úřadu o tom, že by účastníci Smlouvy o propojení mohli využívat výhodnějších způsobů propojení, nemá oporu v provedeném dokazování, neboť žádná ekonomicky srovnatelná alternativa přímého propojení neexistovala. K tomu soud uvedl, že právě možnost propojení sítí účastníků řízení za 3 Kč prostřednictvím společnosti ČESKÝ TELECOM byla oním výhodnějším způsobem propojení (a poukázal na to, že tento fakt namítající ani nezpochybnil).

18.

Důvody pro zrušení prvního druhostupňového rozhodnutí shledal poslední rozsudek KS dva; jednak kvalifikaci Smlouvy o propojení jako dohody horizontální, když dle názoru soudu i dle judikatury NSS, na niž KS odkazuje, se jedná o dohodu vertikální, a jednak nepřezkoumatelné stanovení podílu účastníků dohody na relevantním trhu; přestože součástí spisu jsou výzvy adresované jednotlivým provozovatelům veřejných telekomunikačních sítí ke sdělení údajů o celkovém objemu jejich telekomunikačního provozu, ze spisu dle soudu neplyne, zda Úřad skutečně oslovil všechny telekomunikační operátory v ČR. Současně ze spisu ani z prvního druhostupňového rozhodnutí není zřejmý konkrétní postup výpočtu velikosti společného podílu účastníků řízení na relevantním trhu a není tedy možno přezkoumat, zda společný podíl byl stanoven v souladu se zákonem. Nadto KS Úřadu vytkl, že nedostatečně odůvodnil odepření společnosti T-Mobile nahlédnout do spisu.

19.

Poslední rozsudek NSS potvrdil hodnocení KS, že dohoda obsažená ve Smlouvě o propojení je dohodou vertikální a dále konstatoval, že pro správnou aplikaci pravidla de minimis by bylo nutné přezkoumatelně zjistit podíl účastníků řízení na relevantním trhu.

IV. Pokračující správní řízení 20.

Po vrácení věci KS Úřadu k dalšímu řízení vydal předseda Úřadu dne 10. listopadu 2014 rozhodnutí č.j. R 38,39/2003-23790/2014/312/HBa (dále též „druhé druhostupňové rozhodnutí“), jímž zrušil první prvostupňové rozhodnutí a věc vrátil správnímu orgánu 8

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

prvního stupně k novému projednání. Předseda Úřadu se znovu zabýval námitkami rozkladu obou účastníků řízení, a to ve světle závazného právního názoru soudů obou stupňů.

V. Závazný právní názor vyslovený předsedou Úřadu v druhém druhostupňovém rozhodnutí 21.

Předseda Úřadu se ve svém druhém druhostupňovém rozhodnutí znovu zabýval námitkami účastníků řízení. Nepřisvědčil námitce nesprávné interpretace Smlouvy o propojení Úřadem a poukázal na to, že soud se v posledním rozsudku KS s Úřadem provedenou interpretací této smlouvy ztotožnil. Poukázal též na obdobný závěr NSS v rozsudku č.j. 9 Afs 109/2009180 ze dne 21. 4. 2010, který se Smlouvou o propojení zabýval v rámci přezkumu rozhodnutí vydaných v určovacím řízení. Předseda Úřadu má za to, že interpretace vybraných ujednání Smlouvy o propojení jako ujednání omezujících svobodu stran ohledně výběru způsobu propojení svých sítí, neboť limitují možnost se na základě svých ekonomických úvah svobodně rozhodnout o nejvýhodnějším způsobu propojení sítí a namísto toho je zavazují bez ohledu na tržní faktory propojit své sítě výhradně prostřednictvím propojovacích bodů, je v této části zcela v souladu s rozhodnutími soudů15 a netrpí vadami, které namítá společnost T-Mobile. Námitky společnosti T-Mobile směřující proti způsobu interpretace Smlouvy o propojení tak nejsou dle předsedy Úřadu důvodné.

22.

Vymezení relevantního trhu jako trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí považuje předseda Úřadu za správné, neboť právě tento trh se zabývá podmínkami pro faktický přenos signálu mezi sítěmi jednotlivých provozovatelů. Úřad při vymezení relevantního trhu jako trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí nepochybil, neboť vycházel z platné legislativy, tj. ze zákona č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích a o změně dalších zákonů a ZOHS 143. S námitkami účastníků řízení proti způsobu vymezení relevantního trhu se proto předseda Úřadu neztotožnil.

23.

Předseda Úřadu shledal, že jednání účastníků řízení započalo za účinnosti zákona č. 63/1991 Sb. ve znění pozdějších předpisů, a pokračovalo za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb.; proto je třeba jednání při naplnění podmínek trvajícího deliktu (který je jediným skutkem) považovat v souladu s odkazovanou judikaturou NSS za spáchané za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., při současném zkoumání, zda bylo postižitelné v každém okamžiku svého trvání, tedy i v době do 30. června 2001 dle zákona č. 63/1991 Sb.

24.

K námitce společnosti T-Mobile ohledně ekonomické neopodstatněnosti vytýkaného jednání předseda Úřadu poznamenal, že ve zkoumaném období mířila převaha provozu ze sítě společnosti Vodafone do sítě společnosti T-Mobile a platby činila ta společnost, z jejíž sítě bylo voláno. Tak platila společnost Vodafone společnosti T-Mobile mnohem více za propojení jejich sítí, než kolik platila společnost T-Mobile společnosti Vodafone. Společnost T-Mobile byla subjektem, který zejména v počátcích působení společnosti Vodafone značně těžil z nevyváženého provozu, neboť přímé propojení společnosti T-Mobile zaručovalo vyšší příjmy než propojení nepřímé s kaskádním účtováním.

15

Přezkum interpretace Smlouvy o propojení provedené Úřadem viz str. 12 posledního rozsudku KS a rozsudek NSS ze dne 21. dubna 2010, č.j. 9 Afs 109/2009-180.

9

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

25.

Co se týká námitky neexistence výhodnějších podmínek propojení účastnických sítí, je dle předsedy Úřadu ze správního spisu zřejmé, že společnost Vodafone se v období léta až podzimu roku 2001 pokoušela využít výhodnější nabídku tranzitu přes společnost ČESKÝ TELECOM, nicméně jí v tomto bylo bráněno nejen opatřeními společnosti T-Mobile, ale i rozhodnutími ČTÚ. Nelze tedy vyloučit, že kdyby Smlouva o propojení neobsahovala omezující ustanovení, společnost Vodafone by tuto variantu mohla využívat po delší dobu. Ani tuto námitku tudíž předseda Úřadu neshledal důvodnou.

V.1. Důvody zrušení prvního prvostupňového rozhodnutí Námitka nesprávného posouzení Smlouvy jako horizontální 26.

Předseda Úřadu konstatoval, že v dalším řízení je nutné zaměřit se na Smlouvu o propojení jako na dohodu vertikální. V prvé řadě je nezbytné posoudit, zda tato Smlouva v jednotlivých ujednáních neobsahuje tzv. tvrdá omezení a zda tak nesleduje protisoutěžní cíl, a to při vědomí specifičnosti Smlouvy o propojení oproti vertikálním dohodám, které nemají za cíl narušení hospodářské soutěže. Námitka nenarušení hospodářské soutěže

27.

Dle předsedy Úřadu námitka účastníků řízení, že uzavření a plnění Smlouvy o propojení nenarušilo soutěž na relevantním trhu, úzce souvisí s určením, zda Dohody měly protisoutěžní cíl. U dohod cílového charakteru se presumuje jejich potenciální škodlivý účinek na soutěž a není tedy již nutné se (pro právní kvalifikaci deliktu) jejich skutečnými škodlivými účinky na relevantním trhu zabývat.16 To však neznamená, že by předmětné Dohody neměly být posouzeny v celkovém kontextu. Má-li být v jednání spočívajícím v uzavření a plnění Dohod spatřován delikt, musí být odůvodněno, zda bylo v době plnění způsobilé hospodářskou soutěž narušit.

28.

V případě, že bude shledáno, že Dohody mají charakter dohod, jejichž účinkem je narušení soutěže, je dle předsedy Úřadu podrobnější zkoumání možných dopadů těchto dohod nezbytné. V této souvislosti předseda Úřadu zdůraznil, že i v případě „účinkové“ dohody je možné hovořit nejen o skutečných negativních dopadech dohody na trh, ale i o potenciálních, lze-li je s dostatečnou určitostí předpokládat.17 Námitka nepřezkoumatelného vymezení podílu účastníků řízení na trhu

29.

Dle předsedy Úřadu je třeba v dalším řízení přezkoumatelným způsobem stanovit společný podíl účastníků řízení na relevantním trhu, respektive v závislosti na posouzení příznivosti pozdější právní úpravy podíl jednotlivých účastníků řízení na relevantním trhu a k tomuto účelu analyzovat obsah spisu, případně jej doplnit tak, aby bylo zřejmé, z jakých údajů Úřad

16

Rozsudek NSS ve věci 1 Afs 78/2008 (kartel stavebních spořitelen), rozsudek Evropského soudního dvora (dále též „ESD“) 56,58/64 (Consten & Grundig). 17 Rozsudek Tribunálu T-374 a další/94 (European Night Services), rozsudek ESD C-7/95 (Deere).

10

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

vycházel a jak tyto zohlednil, to vše v důkazním standardu odvislém od toho, zda Úřad Dohody kvalifikuje jako dohodu mající protisoutěžní cíl, nebo protisoutěžní účinek. 30.

Předseda Úřadu dále podotkl, že je nutné odlišovat pojem „společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu“, což je pojem užívaný v § 6 odst. 1 písm. b) ZOHS 143, a pojem „podíl Smlouvy o propojení na relevantním trhu“, s nímž rušené první prvostupňové rozhodnutí sice operuje, nicméně jeho obsah nevysvětluje a není zřejmé, jaký byl účel jeho stanovení. Považuje-li Úřad pojem „podíl Smlouvy o propojení na relevantním trhu“ a údaj mu odpovídající za relevantní faktor při posouzení skutkového stavu, je nutno, aby byl tento pojem vysvětlen, a stejně tak u stanovení podílu účastníků řízení na trhu, aby byl přezkoumatelně vyčíslen a aby toto vyčíslení mělo svůj podklad v obsahu spisu. Námitka neaplikace výjimky de minimis

31.

V dalším řízení je dle předsedy Úřadu nutno zabývat se aplikací pravidla de minimis, jehož neužití je prvnímu prvostupňovému rozhodnutí rovněž rozklady vytýkáno, a současně se jí coby žalobním bodem zabývaly soudy, které ve svých rozsudcích zvážení výjimky de minimis ukládají.

32.

S ohledem na závazný právní názor soudu18 předseda Úřadu konstatoval, že v dalším řízení má Úřad posoudit, zda s ohledem na konkrétní charakter zakázané dohody je na místě pravidlo de minimis v závislosti na zjištěné velikosti podílů účastníků na relevantním trhu aplikovat, a z tohoto posouzení vyvodit patřičné důsledky. Příznivost pozdější právní úpravy

33.

Předseda Úřadu uvedl, že při posouzení věci v dalším řízení je třeba se zabývat příznivostí pozdější právní úpravy, neboť ústavní pravidlo zakotvené ve čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem a tato výjimka se dle konstantní judikatury NSS aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.19 Předseda Úřadu dále odkázal na nález Ústavního soudu ze dne 22. ledna 2001 sp. zn. IV. ÚS 158/2000, „[r]ozhodujícím kritériem pro posouzení otázky, zda použití pozdějšího zákona by bylo pro pachatele příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci toho či onoho zákona dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Použití nového práva je tedy pro pachatele příznivější tehdy, jestliže jeho ustanovení posuzována jako celek skýtají výsledek příznivější než právo dřívější.“

18

Srov. poslední rozsudek KS. Srov. např. rozsudek NSS č.j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. října 2004, rozsudek č.j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. března 2012 či rozsudek č.j. 2 Afs 64/2012-48 ze dne 12. dubna 2013. 19

11

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

34.

Vzhledem k tomu, že trestnost správních deliktů se řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů,20 i s ohledem na správní praxi Úřadu21 je dle předsedy Úřadu nutné při posuzování trestnosti jednání účastníků řízení posoudit příznivost všech znění zákona účinných při a po dokonání jednání do okamžiku vydání rozhodnutí. Plynutí lhůt

35.

Předseda Úřadu určil, aby Úřad v dalším řízení, v případě že shledá porušení zákona a bude ukládat pokutu, rovněž postavil najisto otázku plynutí lhůt pro uložení pokuty. Současně připomenul, že běh těchto lhůt se v důsledku účinků § 41 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, po dobu soudního řízení staví.22

36.

Předseda Úřadu dále konstatoval, že se v případě deliktu spočívajícího v uzavření a plnění zakázané dohody jedná o delikt trvající,23 u něhož objektivní lhůta začíná plynout v okamžiku dokonání. Co se týká počátku běhu subjektivní lhůty, dle judikatury správních soudů lhůta pro uložení pokuty v případě trvajícího správního deliktu může začít běžet teprve od okamžiku ukončení takového deliktu, když principy, které se uplatní v trestním právu při počátku běhu promlčecích lhůt u trvajících trestných činů, je možné aplikovat i na správní trestání.24 K charakteru trvajících správních deliktů odkázal předseda Úřadu jako na přiléhavý rozsudek NSS ze dne 22. května 2005 sp. zn. 5 A 164/2002, kde je judikováno: „Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání,25 tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu. Lhůta pro uložení pokuty, případně pro zahájení řízení o uložení pokuty, může začít běžet teprve od okamžiku ukončení trvajícího správního deliktu. Pokaždé, kdy se správní orgán dozví, že protiprávní stav je delikventem pořád udržován, tj. že stále nedošlo k ukončení trvajícího jiného správního deliktu, počne vždy běžet nová subjektivní lhůta k uložení pokuty, resp. k zahájení řízení o uložení pokuty.“ Subjektivní lhůta pro uložení pokuty tak nemůže začít plynout dříve, než se správní orgán dozví o spáchání (dokonání) trvajícího správního deliktu, z logiky věci je tak vyloučeno, aby se správní orgán mohl dozvědět o jednání, jež je jím kvalifikováno jako protisoutěžní, dříve než bylo uskutečněno.26 Námitky k uložení pokut

37.

Námitkami proti způsobu uložení pokut v prvním prvostupňovém rozhodnutí a jejich výši se předseda Úřadu nezabýval s ohledem na skutečnost, že první prvostupňové rozhodnutí

20

Např. rozsudek NSS ze dne 31. května 2007, č.j. 8 As 17/2007-135. Např. rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 316/2012 ze dne 19. prosince 2012 a další. 22 Viz rozsudek NSS ze dne 29. března 2012 sp. zn. 5 Afs 7/2011 ve věci Pekaři. 23 Viz poslední rozsudek KS, str. 10. 24 Viz rozsudek NSS ze dne 29. března 2012 sp. zn. 5 Afs 7/2011 ve věci Pekaři. 25 Pozn. Úřadu: Trvajícím deliktem je jednání, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav a tento udržuje, případně jednání, jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. 26 Viz rozsudek KS ze dne 26. září 2006 sp. zn. 62 Ca 5/2006 ve věci Telefónica O2, potvrzený rozsudkem NSS ze dne 30. července 2009 sp. zn. 8 Afs 16/2007, když ústavní stížnost podaná proti daným rozsudkům byla Ústavním soudem usnesením z 5. ledna 2012 sp. zn. ÚS III. 2770/09 zamítnuta. 21

12

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

zrušil a věc vrátil orgánu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí. Uložil však, aby k nim při novém ukládání pokuty bylo přihlédnuto. VI. Procesní postup Úřadu po vydání druhého druhostupňového rozhodnutí 38.

Ve správním řízení Úřad obecně postupuje z hlediska procesního dle právního předpisu pro správní řízení (lex generalis), jímž je správní řád, a dle procesních ustanovení obsažených v zákoně č. 143/2001 Sb., jež jsou charakteru lex specialis ve vztahu ke správnímu řádu. V případě změny právních norem v průběhu řízení je třeba určit, kterým předpisem se bude řídit procesní postup Úřadu.

39.

Úřad správní řízení sp. zn. S 165/03 zahájil ex officio dne 27. srpna 2003, přičemž aplikoval v té době platný a účinný zákon č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů. Dne 1. ledna 2006 se stal účinným zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“), který ve svých přechodných a závěrečných ustanoveních stanoví, že řízení, která nebyla pravomocně skončena před účinností tohoto nového zákona, se dokončí podle dosavadních předpisů. Bylo-li rozhodnutí před účinností tohoto zákona zrušeno a vráceno k novému projednání správnímu orgánu, postupuje se podle dosavadních předpisů (viz § 179 odst. 1 správního řádu). K tomu Úřad odkazuje na rozsudek NSS ze dne 18. října 2007, č. j. 7 Ans 1/2007-100, v němž NSS konstatoval: „Z výkladu ust. § 179 odst. 1 správního řádu a contrario nevyplývá nic jiného než že po zrušení pravomocného správního rozhodnutí, k němuž došlo již za účinnosti správního řádu, se v dalším řízení postupuje podle tohoto procesního předpisu. Krajský soud zcela správně vycházel z toho, že postup podle dosavadních procesních předpisů za účinnosti nového procesního předpisu je vždy výjimkou, která se použije pouze tam, kde tak přechodná ustanovení nového zákona výslovně stanoví.“

40.

Vzhledem k tomu, že první druhostupňové rozhodnutí bylo zrušeno posledním rozsudkem KS ze dne 21. listopadu 2013, který nabyl právní moci 27. listopadu 2013, je toto datum rozhodné pro volbu znění procesního předpisu. Tím je zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., č. 384/2008 Sb., č. 7/2009 Sb., č. 227/2009 Sb. a zákona č. 167/2012 Sb. Vzhledem k absenci speciálních přechodných ustanovení následujících novel, tj. zákona č. 303/2013 Sb. a zákona č. 250/2014 Sb., a tedy vzhledem k nepravé retroaktivitě těchto novel,27 se však nyní postupuje podle správního řádu tak, jak je účinný ke dni vydání tohoto rozhodnutí.

41.

Pokud se týká procesních ustanovení zákona č. 143/2001 Sb. dle správní teorie i aktuálně novějšího a již ustáleného právního názoru orgánu druhého stupně28 se po zrušení pravomocného správního rozhodnutí soudem postupuje procesně dle zákona č. 143/2001 Sb. platného ke dni právní moci zrušujícího rozsudku. Pokud v průběhu pokračujícího

27

Viz také např. rozsudek NSS ze dne 25. července 2007, č.j. 1 Azs 55/2006-60, v němž NSS k řešení střetu staré a nové úpravy ve vztahu k běžícím řízením připomněl obecně platnou zásadu nepravé retroaktivity procesních norem, tedy zásadu aplikace nových procesních norem pro dříve započatá řízení, ze které je třeba dovodit, že v daném řízení bylo nutno pokračovat dle pozdějšího zákona s tím, že právní účinky úkonů učiněných dříve zůstávají v platnosti. 28 Srov. např. rozhodnutí č.j. ÚOHS-R8/2010/HS-25769/2014/312/HBt ze dne 5. prosince 2014.

13

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

správního řízení nabude účinnosti další novela zákona č. 143/2001 Sb., určí její přechodné ustanovení, dle které normy se řízení dokončí (zda dle znění před nebo po novele). Ke dni právní moci posledního rozsudku KS (27. listopadu 2013) platil zákon č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb., což je poslední stav textu zákona č. 143/2001 Sb. (dále též „zákon č. 143/2001 Sb. v platném znění“). Z hlediska procesního bude tedy Úřad postupovat dle znění zákona č. 143/2001 Sb. v platném znění. 42.

Dále Úřad uvádí, že pro obecná zákonná a judikaturní východiska platná dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) bude užívána zkratka zákon č. 143/2001 Sb. a tam, kde půjde o konkrétně účinné časové znění tohoto zákona, bude to v textu explicitně vyjádřeno.

VII. Charakteristika účastníků řízení 43.

Společnost Vodafone byla zapsána do obchodního rejstříku, vedeného Městským soudem v Praze, oddíl B, vložka 6064, dne 13. srpna 1999 pod obchodní firmou Český Mobil a.s. Od 27. září 2004 došlo ke změně obchodní firmy na Oskar Mobil a.s. a od 1. února 2006 na Vodafone Czech Republic a.s. Vodafone byl na základě pověření č. 110 823/99-611 ze dne 7. října 1999 vydaného Ministerstvem dopravy a spojů České republiky oprávněn zřizovat a provozovat veřejnou mobilní telekomunikační síť podle normy GSM a poskytovat mobilní telekomunikační služby, které přísluší této síti. Na základě licence vydané ČTÚ dne 17. června 2002 je tato společnost mj. oprávněna zřizovat a provozovat veřejnou mobilní telekomunikační síť ve standardu GSM, jejímž prostřednictvím jsou poskytovány mobilní telekomunikační služby na celém území České republiky.

44.

Společnost T-Mobile byla zapsána do obchodního rejstříku, vedeného Městským soudem v Praze, oddíl B, vložka 3787, dne 15. února 1996 pod obchodní firmou RADIOMOBIL a.s. Dne 30. září 1996 došlo ke změně obchodní firmy na RadioMobil a.s. Od 1. května 2003 RadioMobil a.s. změnil svou obchodní firmu na T-Mobile. T-Mobile byl na základě pověření č.j. 7660/96-611 ze dne 25. března 1996 vydaného Ministerstvem hospodářství České republiky oprávněn zřizovat a provozovat veřejnou mobilní telekomunikační síť podle normy GSM a poskytovat v tomto pověření specifikované telekomunikační služby, které přísluší této síti. Na základě licence vydané ČTÚ dne 11. dubna 2001 je společnost T-Mobile mj. oprávněna zřizovat a provozovat veřejnou mobilní telekomunikační síť ve standardu GSM, jejímž prostřednictvím jsou poskytovány mobilní telekomunikační služby na celém území České republiky.

VIII. Zjištěné skutečnosti 45.

29

Dne 20. prosince 2000 uzavřely společnosti Vodafone a T-Mobile Smlouvu o propojení. Předmětem této smlouvy29 bylo propojení sítí účastníků řízení, udržování tohoto propojení a vzájemné poskytování některých telekomunikačních služeb, za účelem poskytování telefonní služby a dalších telekomunikačních služeb a výkonů.

Viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 6-96.

14

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

46.

Konkrétně čl. 1.7 Smlouvy o propojení definoval propojení jako fyzické a logické spojení telekomunikačních sítí, které uživatelům jedné sítě umožňuje komunikovat s uživateli propojené sítě a zpřístupňuje telekomunikační služby poskytované jiným právním subjektem.

47.

Čl. 1.8 Smlouvy o propojení vymezil propojovací bod jako fyzicky existující bod, v němž dochází k propojení infrastruktur smluvních stran, ve kterém je technicky specifikováno rozhraní mezi oběma telekomunikačními sítěmi a přes které je uskutečňován provoz mezi oběma sítěmi.

48.

Dle čl. 3.1 Smlouvy o propojení se propojení sítí realizuje výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů. Propojovací body byly popsány v Příloze A této Smlouvy. Příloha A obsahovala popis propojovacího bodu, technické vlastnosti, testování a propojovací kapacitu.

49.

Dle čl. 6.6 Smlouvy o propojení a na něj navazujícího čl. 7 Přílohy A po dobu neexistence přímého propojení mezi sítěmi společností Vodafone a T-Mobile a v případě jeho nedostatečné kapacity si měly obě strany poskytovat služby tranzitem prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM. Tento provoz se měl řídit touto Smlouvou a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností ČESKÝ TELECOM.

50.

Čl. 7.1 Smlouvy o propojení pak upravoval ceny za propojení a účtování provozu následovně: „Za služby poskytnuté druhé smluvní straně podle této Smlouvy bude každá smluvní strana účtovat ceny za propojení uvedené v Příloze "C". Tyto ceny nezahrnují DPH a jsou uváděny a budou hrazeny v českých korunách (Kč).“ Příloha C Smlouvy o propojení se zabývala cenami za propojení, které byly pro konkrétní období uvedeny v Příloze C1.

51.

Dle čl. 14 byla Smlouva uzavřena na dobu neurčitou s tím, že každá ze smluvních stran ji mohla vypovědět kdykoli, s výpovědní lhůtou šest měsíců. Dále mohla být Smlouva ukončena také vzájemnou dohodou mezi smluvními stranami nebo odstoupením kterékoliv ze smluvních stran.

52.

Dne 25. května 2001 uzavřely společnosti T-Mobile a Vodafone Dodatek č. 1 ke Smlouvě o propojení, který platnost všech cen dohodnutých pro rok 2000 prodloužil do 30. dubna 2001. Pro období od 1. května do 31. prosince 2001 pak platily ceny za propojení specifikované v nové Příloze C1, která tvořila nedílnou součást Dodatku č. 1 ke Smlouvě.

53.

Dne 1. srpna 2003 uzavřely společnosti T-Mobile a Vodafone Dodatek č. 2 ke Smlouvě o propojení, který obsahoval novou úpravu bodu 7. Přílohy A Smlouvy, v němž bylo mj. stanoveno, že „ustanovení této Smlouvy ani této přílohy neomezují právo kterékoliv smluvní strany směrovat provoz do sítě druhé smluvní strany prostřednictvím jiné telekomunikační sítě, s jejímž provozovatelem má tato druhá smluvní strana uzavřenou smlouvu o propojení, a to i v případě jiného než přelivového provozu.“ Dodatek č. 2 Smlouvy upravil nově rovněž účtování cen, a to v bodě 6. Přílohy C Smlouvy, dle něhož „smluvní strany si budou účtovat a hradit ceny za služby poskytované prostřednictvím přímého propojení přímo (přímé účtování). Služby poskytované tranzitem prostřednictvím jiné sítě 15

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

budou oběma smluvními stranami hrazeny přímo (přímé účtování). Smluvní strany se zavazují změnit způsob úhrady cen za tranzitovaný provoz na kaskádní účtování nejpozději do 60 dnů po doručení výzvy k takovéto změně, kterou je oprávněna zaslat kterákoliv ze smluvních stran.“ 54.

Po zahájení sankčního správního řízení (27. srpna 2003) Úřad ke zjištění konkrétního jednání každého z účastníků řízení nařídil ústní jednání za účelem poskytnutí informací ve smyslu § 21 odst. 4 a 5 ZOHS 143, které se uskutečnilo se společností T-Mobile dne 5. září 2003 a se společností Vodafone dne 8. září 2003.

55.

Zástupce společnosti T-Mobile na tomto jednání uvedl,30 že telekomunikační sítě účastníků řízení byly propojeny převážně přímo, protože Smlouva o propojení upravovala především přímé propojení telekomunikačních sítí, které bylo používáno pro standardní provoz mezi sítěmi účastníků řízení, a nepřímého propojení se dotýkala pouze některá ustanovení Smlouvy o propojení týkající se přelivového provozu a provozu během období, než bylo zprovozněno přímé propojení sítí účastníků řízení. Dle společnosti T-Mobile úprava nepřímého propojení nebyla v předmětné Smlouvě obsažena, avšak uvedená Smlouva o propojení nepřímé propojení sítí účastníků řízení nezakazovala. Dle zástupce společnosti TMobile se smluvní strany dohodly na přímém účtování ceny za propojení, což znamená, že si telekomunikační operátoři účtují cenu za propojení přímo bez zohlednění, zda byl k přenosu hovoru z jedné sítě do druhé využit třetí subjekt.

56.

Podle zástupce společnosti T-Mobile ze Smlouvy o propojení vyplývá, že smluvní strany počítaly s nepřímým propojením svých sítí pro potřeby přelivového provozu a Smlouva o propojení tedy vyjadřuje zájem smluvních stran uzavřít smlouvu o přímém propojení, a proto neobsahovala úpravu propojení nepřímého. Dále uvedl, že pokud kterákoli ze smluvních stran chtěla propojovat telekomunikační sítě nepřímo, byla oprávněna vyzvat druhou smluvní stranu a uzavřít s ní dohodu nebo dodatek ke Smlouvě o propojení, který by toto navrhované nepřímé propojení upravil. Zástupce společnosti T-Mobile také konstatoval, že skutečnost, že smluvní strany měly v úmyslu uzavřít pouze smlouvu o přímém propojení, nevyplývá z žádného jednotlivého ustanovení, ale ze Smlouvy o propojení jako celku při použití běžných interpretačních pravidel dle platného právního řádu.

57.

Závěrem zástupce společnosti T-Mobile uvedl, že Dodatkem č. 2, „Bod 7 Přílohy A - nové znění“ bylo ze strany smluvních stran jednoznačně deklarováno, že chtějí odstranit jakékoli pochybnosti o tom, zda je uvedená Smlouva exkluzivní, neboť tímto ustanovením žádné ze smluvních stran nebude druhou smluvní stranou bráněno v nepřímém propojení telekomunikačních sítí. Ze znění Dodatku č. 2 Smlouvy o propojení dále dle zástupce společnosti T-Mobile vyplývá, že by v takovém případě bylo na návrh kterékoli ze smluvních stran možné změnit způsob účtování, což může mít vliv na cenu za propojení.

58.

Zástupce společnosti T-Mobile také na jednání předložil písemné vyjádření k předmětu správního řízení. V tomto vyjádření mj. uvádí, že o skutečnosti, že T-Mobile nepovažuje

30

Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 154-159.

16

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

Smlouvy o propojení za exkluzivní, svědčí i Referenční nabídka propojení společnosti TMobile ze dne 25. února 2002, která v Příloze B bod 1.1.8 stanoví, že „Ustanovení Smlouvy ani této přílohy neomezují právo kterékoliv smluvní strany směrovat provoz do sítě druhé smluvní strany prostřednictvím jiné telekomunikační sítě, s jejímž provozovatelem má tato druhá smluvní strana uzavřenu řádnou smlouvu o propojení.“ 59.

Ve svém vyjádření zástupce společnosti T-Mobile také uvedl, že v nové Referenční nabídce propojení ze dne 14. července 2003 již T-Mobile důsledně rozlišuje mezi oběma typy propojení, neboť je zde uvedeno, že „Přímé propojení telekomunikačních sítí se realizuje výhradně…“ a dále to vyplývá ze skutečnosti, že Referenční nabídka obsahuje ustanovení vylučující pochybnosti ohledně charakteru Smlouvy z hlediska soutěžních důsledků. T-Mobile také uvedl, že dle jeho názoru umožňovala uzavřít smlouvu o nepřímém propojení i Referenční nabídka platná pro rok 2002 a že Vodafone se na T- Mobile se žádostí o uzavření smlouvy upravující nepřímé propojení neobrátil. Závěrem zástupce společnosti T-Mobile uvedl, že pokud Úřad ve správním řízení dospěje k závěru, že přezkoumávané jednání bylo v určitém časovém období způsobilé narušit hospodářskou soutěž, měl by při rozhodování zohlednit všechny výše uvedené skutečnosti a zvážit případné použití pravidel o podmínkách aplikace mírnějšího režimu při ukládání pokut u zakázaných dohod narušujících soutěž.

60.

K písemnému vyjádření společnosti T-Mobile Úřad konstatuje, že předmětem správních řízení vedených Úřadem ve věci Smlouvy o propojení uzavřené mezi společnostmi Vodafone a T-Mobile nebylo posouzení Referenčních nabídek propojení, které vydává společnost TMobile, ale faktické znění Smlouvy o propojení uzavřené mezi účastníky řízení. Vydání Referenčních nabídek nic nezměnilo na obsahu Smlouvy o propojení mezi společnostmi TMobile a Vodafone a její faktické realizaci. Z projevu vůle stran dohody obsaženého v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh ve spojení s dohodou obsaženou v čl. 6.6 a na něj navazující Příloze A v čl. 7 je dle Úřadu zřejmý úmysl stran realizovat propojení svých sítí výhradně přímým propojením s výjimkou nedostatečné kapacity nebo neexistence přímého propojení; pouze v takovém případě bylo propojení realizováno tranzitem prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM. Pokud tedy přímé propojení existovalo a mělo dostatečnou kapacitu, neměla žádná ze stran Smlouvy možnost využívat alternativní způsob propojení tranzitem, a to ani v případě, pokud by to bylo výhodnější.31

61.

Zástupce společnosti Vodafone na jednání, které se konalo dne 8. září 2003,32 uvedl, že v té době bylo realizováno propojení mezi sítěmi účastníků řízení přímým propojením, které využívalo pro tyto účely vybudované propojovací body, a v případě nedostatečné kapacity těchto propojovacích bodů byla využívána infrastruktura třetího subjektu, kterým byla v daném případě společnost ČESKÝ TELECOM, a tento přelivový provoz byl tranzitním způsobem přenášen mezi propojenými sítěmi, přičemž zúčtování takového provozu bylo realizováno mezi smluvními stranami v rámci vyúčtování dle Smlouvy o propojení. Dále uvedl, že dle jeho názoru ve Smlouvě o propojení tak, jak byla uzavřena, bylo řešeno pouze záložní spojení pro případ přerušení kapacity přímého propojení a Smlouva o propojení

31 32

Námitku nevýhradnosti Smlouvy neuznal ani KS v rozsudku č.j. 62 Ca 3/2008-436 ze dne 21. ledna 2013. Viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 160-165.

17

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

se z pohledu společnosti Vodafone nijak netýkala jiné možnosti zakončení hovorů do mobilní sítě T-Mobile a řešila právě a pouze přímé propojení. Společnost Vodafone se domnívala, že bude postačovat oznámení druhé smluvní straně, že část provozu bude tranzitována přes jiného operátora, a takový provoz by se potom dle názoru společnosti Vodafone neřídil Smlouvou o propojení, přičemž taková je dle společnosti Vodafone i celosvětová praxe. Zástupce společnosti Vodafone také konstatoval, že to, co popisuje Smlouva o propojení, není využívání služby tranzitu, kdy je myšlen tranzit s kaskádním vyúčtováním, ve kterém s předáním hovoru třetí straně je také předána úplná odpovědnost za obchodní podmínky ukončení hovorů ve třetí síti. 62.

Dle názoru zástupce společnosti Vodafone je podstatné, že smluvní vztah řešený Smlouvou o propojení je uzavřen mezi originující a terminující sítí a v případě tranzitu je smluvní vztah uzavřen mezi originující a tranzitující sítí. Dle jeho vyjádření došlo v průběhu druhé poloviny roku 2001 k využívání tranzitu ze strany společnosti Vodafone, na což společnost T-Mobile argumentovala, že toto jednání je v rozporu se Smlouvou o propojení a Vodafone se ho dopouštět nesmí. Také konstatoval, že v průběhu září 2001 společnost T-Mobile vyhrožovala společnosti Vodafone technickým zablokováním propojení sítí a znemožněním funkčního propojení. Zástupce společnosti Vodafone dále uvedl, že účastníci řízení již nepřímé propojení svých sítí nevyužívají, využívají pouze zálohovou cestu propojení přes ČESKÝ TELECOM, ale ve skutečnosti se dle společnosti Vodafone jedná pouze o alternativní infrastrukturu využitou k přímému propojení sítí.

63.

K otázce Úřadu, kdo vložil do Smlouvy o propojení v čl. 3.1 ustanovení, dle kterého si účastníci řízení dohodli realizaci propojení výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A Smlouvy o propojení, zástupce společnosti Vodafone uvedl, že se jednalo o návrh znění tohoto článku ze strany společnosti T-Mobile, který měla společnost Vodafone možnost připomínkovat, avšak výklad Smlouvy o propojení společnosti T-Mobile nebyl společnosti Vodafone v té době znám, neboť dle názoru společnosti Vodafone mělo slovo „výhradně“ znamenat, že hovor z jedné sítě do druhé sítě musí být realizován přes dohodnuté propojovací body pouze, pokud se jedná o provoz podle této Smlouvy o propojení, což však nemohlo dle vyjádření zástupce společnosti Vodafone tomuto účastníkovi řízení zamezit využívat služby tranzitu jiného operátora na základě jiné uzavřené smlouvy.

64.

Zástupce společnosti Vodafone konstatoval, že ve druhé polovině roku 2001 oznámili společnosti T-Mobile, že pro část provozu do sítě společnosti T-Mobile hodlá Vodafone využívat tranzit za výhodnějších komerčních podmínek sjednaných se třetí smluvní stranou, avšak společnost T-Mobile tento záměr společnosti Vodafone znemožnila, což dokládá zejména korespondence vyhrožující zablokováním provozu. Vodafone však slovo „výhradně“ dle vyjádření svého zástupce chápal jako potřebu propojovat hovory výhradně v propojovacích bodech, ale nemuselo se vždy jednat o propojovací body popsané v Příloze A Smlouvy o propojení, neboť dle názoru společnosti Vodafone si i společnost T-Mobile mohla pro část svého provozu zvolit jinou cestu propojení, která by se neřídila podmínkami propojení dle Smlouvy o propojení, přičemž v takovém případě by se požadovalo pouze

18

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

oznámení o změně trasy, aby bylo možné optimálně plánovat propojovací kapacitu jednotlivých propojovacích bodů třetích stran. 65.

Ceny uvedené v Příloze C Smlouvy o propojení byly dle společnosti Vodafone sjednány jako ceny reciproční a měly by se aplikovat pouze v případě poskytování služeb propojení dle Smlouvy o propojení uzavřené mezi účastníky řízení.

66.

K Dodatku č. 2 Smlouvy o propojení zástupce společnosti Vodafone uvedl, že k žádné změně technických parametrů a směrování hovorů v rámci propojení nedošlo. Dle společnosti Vodafone ustanovení obsažené v Dodatku č. 2 (Bod 7, Příloha A - nové znění) odpovídá výkladu Smlouvy o propojení, který společnost Vodafone zastávala a odstraňuje tak dle něj pochybnosti vzniklé odlišným výkladem Přílohy A ze strany společnosti T-Mobile, kterým argumentovala při správních řízeních před ČTÚ s cílem znemožnit využití komerční nabídky tranzitu přes síť ČESKÉHO TELECOMU ve druhé polovině roku 2001.

67.

Závěrem zástupce společnosti Vodafone konstatoval, že dle názoru společnosti Vodafone by k možnému narušení hospodářské soutěže na trhu, který je dle jejich názoru definován jako trh tranzitních služeb, došlo pouze za předpokladu, že by byl nadále umožněn špatný výklad Smlouvy o propojení ze strany ČTÚ a následně by přetrvávala neochota regulačního úřadu věnovat se problematice regulace ceny za tranzit mezi nepřímo propojenými veřejnými telekomunikačními sítěmi.

68.

K výše uvedeným vyjádřením společnosti Vodafone Úřad odkazuje na „Podání vyjádření společnosti Vodafone ve věci rozkladu proti rozhodnutí Úřadu vydanému dne 29. března 2002 pod ref. č. S 21/02-860/02-VO1 podaného společností T-Mobile“,33 kde společnost Vodafone k argumentaci společnosti T-Mobile, že Smlouva o propojení upravuje pouze přímé propojení sítí účastníků řízení a pro nepřímé propojení je třeba uzavřít smlouvu upravující propojení nepřímé, uvádí, že se způsobem, jakým T-Mobile interpretuje Smlouvu o propojení, zásadně nesouhlasí, neboť již ze samotného způsobu, jakým je Smlouva o propojení formulována a napsána, je dle společnosti Vodafone zcela jasné, že Smlouva o propojení problematiku nepřímého propojení upravuje. Dále zde společnost Vodafone uvádí, že snaha podmiňovat schopnost síťových operátorů používat nepřímé propojení uzavřením dohod s operátory cílových sítí je nejen v rozporu s ustanoveními telekomunikačního zákona, ale takové jednání by od samého začátku poškodilo samotný smysl využívání tranzitních služeb.

69.

Společnost Vodafone v tomto materiálu také konstatuje, že tvrzení společnosti T-Mobile, že Smlouva o propojení upravuje pouze přímé propojení, a proto ji nelze pokládat za smlouvu, na niž se vztahují omezení či zákazy uvedené v zákoně č. 143/2001 Sb., je zcela neopodstatněné, neboť dle společnosti Vodafone skutečnost, že se Smlouva o propojení primárně zabývá přímým propojením, neznamená, že by se zabývala pouze přímým propojením a že by pro nepřímé propojení bylo třeba uzavírat samostatnou dohodu.

33

Rozhodnutí Úřadu č.j. S 21/02-860/02-VO1 bylo vydáno ve věci návrhového určovacího řízení o Smlouvě, viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 396-433.

19

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

70.

V rámci posouzení protisoutěžních účinků Smlouvy o propojení se Úřad zabýval i rozhodnutími ČTÚ, na která odkazovali účastníci řízení.

71.

Rozhodnutí ČTÚ č.j. 32452/2001-620/II. vyř. ze dne 8. listopadu 200134 je rozhodnutím o předběžném opatření, kterým ČTÚ uložil společnosti Český Mobil povinnost směrovat provoz ze své sítě do sítě společnosti RadioMobil výhradně přímým propojením a pouze přelivový provoz35 a provoz po dobu, kdy nebude existovat přímé propojení mezi Českým Mobilem a RadioMobilem, povoluje ČTÚ směrovat tranzitem přes ČESKÝ TELECOM. Proti tomuto rozhodnutí podala společnost Český Mobil rozklad, který byl rozhodnutím předsedy ČTÚ zamítnut, a napadené rozhodnutí bylo potvrzeno. ČTÚ dále vydal rozhodnutí č.j. 32452/2001-620/VII. vyř. ze dne 28. února 2002,36 kde se v textu tohoto rozhodnutí konstatuje, že „…Správní orgán dospěl k závěru, že společnost Český Mobil a.s. je povinna podle současného znění Smlouvy o propojení směrovat veškerý provoz, s výjimkou provozu přelivového, ze své sítě do sítě společnosti RadioMobil a.s. výhradně přímým propojením a přelivový provoz a provoz po dobu, kdy nebude existovat přímé propojení sítí společností Český Mobil a.s. a RadioMobil a.s. směrovat tranzitem přes síť společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s…“ Rozhodnutím předsedy ČTÚ č.j. 13109/2002-603 ze dne 28. června 200237 bylo rozhodnutí č.j. 32452/2001-620/VII. vyř. potvrzeno (dále souhrnně „rozhodnutí ČTÚ“).

72.

K těmto rozhodnutím ČTÚ Úřad konstatuje, že jejich znění vzal při posouzení případu v úvahu. V daných rozhodnutích však ČTÚ pouze zkoumal, zda je plněna Smlouva o propojení tak, jak byla účastníky řízení podepsána, nikoli její možné protisoutěžní dopady. Ze znění rozhodnutí regulátora jednoznačně vyplývá, že existuje-li v tomto konkrétním případě přímé propojení sítí účastníků řízení, pak musí být veškeré hovory mezi těmito sítěmi směrovány pouze tímto přímým propojením a tranzit prostřednictvím třetí sítě může být využit pouze v případě nedostatečné kapacity přímého propojení a neexistence přímého propojení. Dle výkladu ČTÚ tedy Smlouva o propojení umožňuje využití jiného typu propojení než přímého pouze v případě nedostatečné kapacity přímého propojení a neexistence přímého propojení, neboť tak to vyplývá ze znění Smlouvy o propojení uzavřené mezi účastníky řízení. Tato rozhodnutí ČTÚ tedy potvrzují názor Úřadu, že Smlouva o propojení obsahuje ustanovení, která zakládají exkluzivní charakter Smlouvy.

73.

ČTÚ též nezpochybnil oprávnění Úřadu posoudit předmětnou Smlouvu dle zákona o ochraně hospodářské soutěže – viz jeho rozhodnutí č.j. 32452/2001-620/VII. vyř. ze dne 28. února 2002, dle kterého „…pokud Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 7 zákona č 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže zjistí, že byla uzavřena zakázaná dohoda, tuto skutečnost v rozhodnutí deklaruje a zároveň plnění této dohody do budoucna zakáže, ale neovlivní stav se zpětnou účinností. Správní řízení je však ČTÚ vedeno ve věci současného sporu společností Český Mobil a RadioMobil o plnění Smlouvy o propojení. Proto rozhodnutí (pozn. - ČTÚ) není odvislé od výsledku správního řízení – S 21/02 - Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, protože účinnost výroku ČTÚ je podmíněna platností uzavřené Smlouvy

34

Viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 202-203. Provoz v případě nedostatečné kapacity propojovacích bodů pro přímé propojení. 36 Viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 289-292. 37 Viz správní spis sp. zn. S165/2003, č.l. 281-288. 35

20

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

o propojení…“ Z odůvodnění výše uvedeného rozhodnutí dále vyplývá, že ČTÚ posuzoval danou Smlouvu o propojení pouze z jejího faktického znění a nikoli s ohledem na zákon č. 143/2001 Sb. 74.

Úřad tedy k rozhodnutím ČTÚ, na která odkazovali účastníci řízení, sděluje, že neposuzují možné protisoutěžní aspekty Smlouvy o propojení, ale vycházejí z faktu, že tak, jak byla Smlouva o propojení podepsaná, se má plnit bez ohledu na skutečnost, zda obsahuje nebo neobsahuje klauzule, které mohou být v rozporu se zákonem č. 143/2001 Sb. Nad rámec uvedeného Úřad dále podotýká, že účastníci řízení uzavřeli a plnili Smlouvu o propojení o své vůli, přičemž ČTÚ její uzavření nijak neinicioval. ČTÚ toliko vedl správní řízení ve věci sporu smluvních stran vzniklého z důvodu neplnění Smlouvy o propojení.

IX. Vymezení relevantního trhu 75.

K tomu, aby mohl Úřad jednání účastníků řízení posoudit, bylo nezbytné vymezit relevantní trh, na kterém se účinky jejich jednání projevují.

76.

Trh je obecně místem, kde se střetává nabídka s poptávkou. Dle ustanovení § 2 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb. je pak relevantním trhem trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně odlišné než v jiných obdobích.

77.

Pro účely vymezení trhu z hlediska věcného vycházel Úřad z následujících skutečností.

78.

Zákon o telekomunikacích a o změně dalších zákonů, ve znění do 19. srpna 2003 (dále též „zákon o telekomunikacích“ nebo „telekomunikační zákon“)38 vymezoval v § 2 odst. 3 veřejnou telekomunikační síť jako síť, která má být podle licence nebo generální licence využita zcela nebo zčásti pro poskytování veřejných telekomunikačních služeb, včetně telekomunikační sítě určené výhradně k jednosměrnému šíření televizních nebo rozhlasových signálů po vedení. Dle § 2 odst. 5 zákona o telekomunikacích byla telekomunikační službou služba, jejíž poskytování spočívá zcela nebo zčásti v přepravě nebo směrování informací telekomunikačními sítěmi třetím osobám a v § 2 odst. 6 téhož zákona byla definována veřejná telekomunikační služba jako telekomunikační služba, z jejíhož poskytování není předem vyloučen žádný jiný zájemce o její využití.

79.

Propojení telekomunikačních sítí bylo upraveno v § 2 odst. 16 telekomunikačního zákona. Propojení veřejných telekomunikačních sítí se realizuje v propojovacích bodech. Provozovatelé veřejných telekomunikačních sítí a poskytovatelé veřejných telekomunikačních služeb byli dle § 37 odst. 2 telekomunikačního zákona povinni, požádá-li o to jiný provozovatel nebo poskytovatel vykonávající odpovídající telekomunikační činnost,

38

Pozn. Úřadu: Jde o znění zákona o telekomunikacích platné v době posuzovaného jednání.

21

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

umožnit tomuto žadateli telekomunikačních sítí.

přímé

nebo

nepřímé

propojení

jimi

provozovaných

80.

Dle licencí provozují oba účastníci řízení veřejnou mobilní telekomunikační síť a poskytují mobilní telekomunikační služby s touto sítí související. Z telekomunikačního zákona vyplývalo, že k propojení telekomunikačních sítí dochází v propojovacích bodech a že veřejné telekomunikační sítě mohou být propojeny přímo či nepřímo. Poněvadž k přenosu telekomunikační služby mezi dvěma libovolnými operátory může docházet prostřednictvím pevných i mobilních veřejných telekomunikačních sítí, vymezil Úřad relevantní trh po věcné stránce jako trh provozování veřejných telekomunikačních sítí.

81.

Geografický trh zahrnuje území, kde podmínky soutěže jsou dostatečně homogenní a které může být odlišeno od ostatních území zejména tím, že podmínky soutěže na těchto jiných územích jsou zřetelně odlišné. Po vyhodnocení těchto podmínek byl trh z hlediska geografického vymezen územím České republiky, neboť nebylo zjištěno, že by na některé části tohoto území panovaly podmínky zřetelně odlišné.

82.

Z hlediska časového jde o trh trvalý, neboť je pro něj charakteristické opakované poskytování služeb provozování veřejných telekomunikačních sítí.

83.

Již v prvním prvostupňovém rozhodnutí byl trh věcně vymezen jako trh provozování veřejných telekomunikačních sítí, proti čemuž oba účastníci řízení v rozkladu brojili s tím, že trh měl být vymezen jako trh poskytování propojovacích služeb (společnost TMobile) nebo trh velkoobchodní terminace telefonních hovorů v každé jednotlivé mobilní síti zvlášť (společnost Vodafone).

84.

K vymezení relevantního trhu se výslovně vyjádřil ve svém posledním rozsudku i KS,39 přičemž uvedl, že „pokud jde o vymezení relevantního trhu, neshledal žádnou nezákonnost, … a nezjistil žádný podstatný argument, pro který by se toto vymezení mohlo jevit jako nesprávné. Naopak úvahy žalovaného zachycené na str. 5 a 6 prvostupňového rozhodnutí korespondují se skutkovými zjištěními, jsou vzájemně logické a věcně konzistentní a soud je přijímá. I soud má za to, že relevantním trhem je trh provozování veřejných telekomunikačních sítí. Oba účastníci smlouvy (žalobci) provozují veřejnou mobilní telekomunikační síť a poskytují mobilní telekomunikační služby, které s touto sítí souvisejí. Lze přitom souhlasit i s tím závěrem žalovaného, že k přenosu telekomunikační služby (tedy služby, jejíž poskytování spočívá zcela nebo zčásti v přepravě nebo směřování informací telekomunikačními sítěmi třetím osobám - § 2 odst. 5 telekomunikačního zákona) může docházet prostřednictvím pevné i mobilní sítě“.

85.

Úřad tedy uzavírá, že relevantní trh byl věcně správně vymezen již prvním prvostupňovým rozhodnutím a následně druhostupňovým rozhodnutím jako trh provozování veřejných telekomunikačních sítí a jako takový je také potvrzen posledními rozsudky KS a NSS.

39

Viz str. 11 a 12 rozsudku KS ze dne 21. listopadu 2013, č.j. 62 Af 69/2013-536, správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1183.

22

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

X. Postavení účastníků řízení na relevantním trhu 86.

Dále se Úřad zabýval vymezením podílu účastníků řízení na relevantním trhu. Jak je objasněno v části XI.1. Použité znění zákona pro hmotněprávní posouzení Dohod a příznivost pozdější právní úpravy, Úřad aplikuje na vytýkané jednání ZOHS 143. S ohledem na tuto skutečnost bylo také třeba posoudit výši společného podílu účastníků vertikální dohody na relevantním trhu dle § 6 citovaného zákona. K tomuto postupu byl Úřad zavázán předsedou Úřadu ve druhém druhostupňovém rozhodnutí, který uložil rovněž vysvětlit pojem „podíl Smlouvy o propojení na relevantním trhu“ a tento přezkoumatelným způsobem vyčíslit, považuje-li Úřad tento pojem a údaj mu odpovídající za relevantní faktor při posouzení skutkového stavu.

87.

K tomu Úřad uvádí, že „podíl Smlouvy o propojení na relevantním trhu“ Úřad neshledal relevantním pro posouzení skutkového stavu a nebude se jím tedy dále zabývat, neboť nemá potřebnou vypovídací schopnost o podílu účastníků posuzované vertikální dohody na relevantním trhu.

88.

Podíl účastníků řízení na relevantním trhu Úřad stanovil na základě podkladů od ČTÚ, tj. z výnosů za telekomunikační služby veškerých společností poskytujících telekomunikační služby za jednotlivé roky období 2000 – 2003;40 tyto umožnily stanovit celkové výnosy relevantního trhu i podíly jednotlivých účastníků řízení.

89.

Při posouzení společného podílu účastníků dohody na relevantním trhu má lepší vypovídací hodnotu výpočet podílu dle výnosů účastníků řízení. Postup výpočtu podílu dle výnosů Úřad opírá o informace obsažené mj. v odborné literatuře, ve které je tržní podíl definován jako část produktu odvětví, připadající na jednotlivou firmu nebo skupinu firem.41 Jak dále uvádí komentářová literatura: „Tržní podíl je nutno počítat z údajů, které nejlépe charakterizují postavení subjektů na předmětném relevantním trhu – v úvahu přichází výpočet tržního podílu na základě hodnoty prodeje vyjádřené v penězích (tzv. obrat), na základě jednotkového množství prodaného (dodaného, koupeného) zboží, nebo kapacity výroby v jednotkách. To, zda tržní podíl soutěžitele bude vypočítáván z obratu nebo z objemu produkce, bude záviset na povaze každého jednotlivého případu, zejména s ohledem na charakter zboží. V některých případech je obtížné vymezit příslušnou homogenní jednotku, resp. jednotlivé zboží se prodává ve značném cenovém rozpětí (to se týká např. takových komodit, jako je nábytek, ale jde i o většinu služeb, např. o reklamní služby), a v takových případech je vhodnější použít hledisko obratu, které lépe odráží relativní tržní pozici a sílu každého soutěžitele[…]“.42

40

Vyžádání Úřadu viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1214; přípis ČTÚ viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1217. Samuelson, P. A. – Nordhaus, W. D.: Ekonomie, 2. vydání, Praha: Nakladatelství Svoboda 1995, str. 982. 42 Raus, D. – Neruda, R.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže – Komentář a souvisící české i komunitární předpisy, 2. aktualizované vydání, Linde Praha, a.s. – Právnické a ekonomické nakladatelství a knihkupectví Bohumily Hořínkové a Jana Tuláčka, 2006, str. 160 – 161 k § 10 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb. 41

23

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

90.

Jak již bylo řečeno výše, propojení upravené ve Smlouvě je možné realizovat a bylo též realizováno přes mobilní a rovněž přes pevnou síť s tím,43 že odlišnost těchto služeb taktéž podporuje výpočet podílů na základě výnosů, a to v souladu se Sdělením Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (97/C 372/03, bod 55) (dále jen „Sdělení Komise“), ve kterém je uvedeno: „Ze zkušenosti je známo, že údaje o prodeji jak podle objemu, tak podle hodnoty poskytují užitečné informace. V případě odlišených výrobků44 se obvykle vychází z toho, že prodeje v hodnotovém vyjádření a jejich odpovídající podíl na trhu lépe vyjadřují relativní postavení a sílu jednotlivých dodavatelů.“45

91.

Dalším argumentem pro vhodnost stanovení tržního podílu účastníků řízení na relevantním trhu pomocí výnosů, neboť tyto korektněji a přesněji zachycují jejich tržní sílu, je cenová heterogenita na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí v období mezi lety 2000 – 2003. 46 Tuto lze doložit například pohledem na ceník hovorů fixní sítě a průměrnou váženou výši hovorného v mobilní síti.47

92.

V případě použití objemových údajů pro stanovení tržního podílu totiž hrozí zkreslení postavení účastníků na trhu, protože postavení dvou účastníků, kteří by měli identické množství, zde například minut hovorů v rámci své sítě (resp. objem přenesených informací telekomunikačními sítěmi), neodráží rozdílnost cen těchto jednotek a tím jimi dosahovaných výnosů, což při použití obratového kritéria bude zohledněno v rozdílném postavení účastníků na trhu s tím, že společnosti se stejným objemem hovorů ale s vyšší jednotkovou cenou bude korektně přisouzen vyšší tržní podíl na relevantním trhu.

93.

S ohledem na výše uvedené Úřad v tomto správním řízení vyhodnotil stanovení tržního podílu (dtto společného tržního podílu účastníků řízení) na základě výnosů soutěžitelů jako nejúčelnější způsob jejich stanovení, protože právě vyjádření hodnoty poskytovaných služeb na základě tržní ceny v sobě nese tu nejspolehlivější informaci o jeho výši, kterou samotný trh může dát. Pokud by na trhu nabízené služby byly službami dokonale homogenními, hodnotové i objemové vyjádření by bylo rovnocenně vhodné. V praxi jsou však produkty různých společností zřídkakdy takovéto povahy, a jak vyplývá z výše uvedeného, nejsou dokonale homogenními ani v tomto případě.48 Pokud by Úřad vymezoval tržní podíl na základě reálného objemu poskytnutých služeb, nebyla by zohledněna informace

43

Závěr o zahrnutí mobilní i pevné sítě do relevantního trhu byl též potvrzen soudem, viz str. 11 a 12 posledního rozsudku KS, správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1183, citováno v odst. 84 odůvodnění tohoto rozhodnutí. 44 Vhodnějším překladem by z hlediska používané terminologie bylo „diferencované výrobky“ či „nehomogenní výrobky“. 45 V anglickém znění: „As a rule of thumb, both volume sales and value sales provide useful information. In cases of differentiated products, sales in value and their associated market share will usually be considered to better reflect the relative position and strength of each supplier.“ 46 Rovněž Evropská komise ve svém rozhodnutí č. IV/33.440 Warner-Lamber/Gillette and Others a č. IV/33.486 BIC/Gillette and Others (93/252/EEC) považuje v případě heterogenních produktů a při rozdílnosti jejich cen na relevantním trhu jako spolehlivější indikátor tržní síly hodnotu prodejů těchto produktů. 47 Viz Ceník společnosti ČESKÝ TELECOM, správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1825-1826, průměrná vážená výše cen hovorného v mobilních sítích, správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1830-1831. 48 Tento přístup je v souladu se Sdělením Komise, viz bod 55.

24

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

o kvalitách a dalších charakteristikách poskytovaných služeb, která se v cenových diferencích odráží.49 Z toho jednoznačně vyplývá příhodnost hodnotového vyjádření. Stanovení podílu/společného podílu účastníků řízení 94.

V prvním prvostupňovém rozhodnutí a následném prvním druhostupňovém rozhodnutí byl společný podíl účastníků řízení na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí počítán jako „podíl na celkovém objemu tuzemského provozu mezi jednotlivými telekomunikačními společnostmi působícími na trhu České republiky“. Z důvodů uvedených v této části výše však Úřad v pokračujícím řízení stanovil podíl účastníků řízení z výnosů (Kč) na relevantním trhu.

95.

Podíl účastníků řízení na vymezeném relevantním trhu v období 2000 – 2003 počítaný na základě celkových výnosů za telekomunikační služby (hlasové služby ve veřejných telekomunikačních sítích poskytovaných v pevném místě a ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích a též za další služby) jednotlivých telekomunikačních společností působících na relevantním trhu je uveden v následující Tabulce č. 1.

Tabulka č. 1 Podíly společností T-Mobile a Vodafone a jejich společný podíl na relevantním trhu za roky 2000 - 2003 počítané dle celkových výnosů na trhu (jak byly zjištěny ČTÚ)50 200051, 52

2001

2002

2003

Podíl společnosti T-Mobile

18,85 %

20,21 %

21,57 %

20,84 %

Podíl společnosti Vodafone

0,98 %

4,76 %

6,92 %

9,61 %

Společný podíl společností T-Mobile a Vodafone

19,83 %

24,97 %

28,49 %

30,45 %

Zdroj: Úřad na základě dat získaných od ČTÚ, viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1218-1228, výpočet viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1469-1483.

49

O vhodnosti stanovení tržního podílu dle výnosů, neboť tyto poskytují informaci o kvalitativní povaze heterogenních produktů, pojednává také International Competition Network in Unilateral Conduct Workbook, presented at the 10th Annual ICN Conference, May 2011, s. 19. 50 Úřad dále vycházel v případě roku 2001 z varianty a), tedy celkového součtu výnosů, jak byl zjištěn ČTÚ (viz bod 99). 51 Výnosy společností T-Mobile, Vodafone a EuroTel Praha, spol. s r.o. za rok 2000 byly doplněny Úřadem z Výročních zpráv těchto společností dostupných z www.justice.cz, tyto neměl ČTÚ k dispozici, viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1469-1483. 52 Hlavní předmět podnikatelské činnosti provozuje společnost Vodafone od 1. března 2000, viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1899.

25

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

96.

Z Tabulky č. 1 vyplývá, že podíl společnosti Vodafone dle výnosů v období mezi roky 2000 a 2003 vzrostl z 0,98 % na 9,61 % a podíl společnosti T-Mobile dle výnosů v daném období vzrostl z 18,85 % na 20,84 %. Společný podíl účastníků řízení tak v období mezi roky 2000 a 2003 vzrostl z 19,83 % na 30,45 % a tento se tedy pohyboval jednoznačně nad úrovní 10% hranice pro klasifikaci Smlouvy o propojení jako zakázané dohody dle § 3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb.

97.

Dále Úřad konstatuje, že požadovala-li pozdější právní úprava dohod se zanedbatelným účinkem na hospodářskou soutěž, aby podíl žádného z účastníků vertikální dohody na vymezeném trhu nepřesahoval 15 %,53 pak z Tabulky č. 1 vyplývá, že ve všech uvedených letech jen podíl samotné společnosti T-Mobile tuto hranici přesahoval (jak je uvedeno výše, tuto pozdější právní úpravu jako úpravu příznivější nemohli účastníci řízení využít).

98.

K tomu Úřad doplňuje, že celkový objem výnosů daného trhu zahrnuje výnosy jak z hlasových služeb ve veřejných telekomunikačních sítích poskytovaných v pevném místě a ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích, tak i služeb dalších (jakými jsou např. služby připojení k síti internet pomocí veřejných mobilních telekomunikačních sítí). Tedy výnosy vykázané účastníky řízení na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí zahrnují výnosy i ze služeb odlišných od hlasového provozu. Z prezentace společnosti Eurotel Praha, spol. s r.o. (dále též „Eurotel“) na tiskové konferenci konané dne 30. září 200354 vyplývá, že v roce 2002 tržby této společnosti z hlasového provozu ve veřejných telekomunikačních sítích dosahovaly cca 85 % celkových tržeb společnosti a tržby ze služeb s přidanou hodnotou zbylých cca 15 % (s tím, že její procento tržeb z dalších služeb patří k nejvyšším v Evropě). Pokud bychom tedy na celkové výnosy vykázané účastníky řízení promítli obdobně 85% podíl (připadající cca na hlasové služby) a výslednou výši porovnali s celkovým objemem výnosů trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí, pak i při nepromítnutí pravidla 85 % na celkový objem výnosů ostatních společností působících na daném trhu by společný podíl účastníků řízení v letech 2000 až 2003 stále činil více jak 10 %, a také podíl jen samotného účastníka řízení T-Mobile by nadále přesahoval

53 54

Viz § 6 odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb. ve znění zákona č. 361/2005 Sb. účinného od 1. října 2005. Pozn. Úřadu: Viz Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1827-1829.

Tabulka č. 1a Podíly společností T-Mobile a Vodafone a jejich společný podíl na relevantním trhu za roky 2000 2003 počítané dle celkových výnosů (dle varianty b), viz níže) - výnosy účastníků řízení započítány do výše 85 % celkových výnosů

2000

2001

2002

2003

Podíl společnosti T-Mobile

16,51 %

17,58 %

19,15 %

18,56 %

Podíl společnosti Vodafone Společný podíl společností TMobile a Vodafone

0,85 %

4,14 %

6,14 %

8,56 %

17,37 %

21,72 %

25,29 %

27,12 %

Zdroj: Úřad na základě dat získaných od ČTÚ, viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1218-1228. Podklad pro výpočet viz č.l. 1470, 1476-1477.

26

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

15 % (viz Tabulka č. 1a pod čarou); účastníci řízení totiž v uvedených letech provozovali v převažujícím rozsahu (ke svým celkovým výnosům) služby hlasového provozu veřejných telekomunikačních sítí. Uvedený postup ukazuje, že posouzení tržního podílu účastníků řízení, i jen dle jejich výnosů z hlasových služeb, by v jednotlivých letech 2000 až 2003 nevedlo ke snížení jejich společného podílu na trhu a ani ke snížení výše podílu jen samotné společnosti T-Mobile. Úřad tak uzavírá, že výpočet podílů účastníků řízení z celkových výnosů relevantního trhu, jenž byl vymezen jako trh provozování veřejných telekomunikačních sítí, má tedy v posuzovaném případě dostatečnou vypovídací hodnotu. Odlišné, tj. užší, vymezení trhu by tedy nepřineslo snížení podílu účastníků řízení. 99.

K údajům o relevantním trhu poskytnutým ČTÚ ohledně roku 2001 ČTÚ v přípise uvedl, že „[v] roce 2001 bylo čerpáno z výpisu z formulářů, v nichž jsou 2x uvedeny UPC (Kabel Plus) a rovněž GTS (Dattel) a (Dattel) … ČTÚ se nepodařilo zjistit, jak uvedené duplicity interpretovat“.55 K tomu z připojené tabulky od ČTÚ Úřad zjistil, že v roce 2001 obsahuje dva sloupce s údaji o výnosech, oba nadepsané UPC (Kabel Plus), přičemž v jednom sloupci je údaj vyšší, v druhém údaj nižší. Obdobně tabulka obsahuje další dva sloupce, jeden nadepsaný GTS (Dattel) a druhý nadepsaný jako (Dattel), přičemž ve sloupci GTS (Dattel) je o výnosech údaj vyšší a ve sloupci (Dattel) údaj nižší. Úřad z uvedených podkladů zjišťoval celkový objem výnosů na trhu a podíly účastníků řízení, přičemž řešení zmíněných duplicit (roku 2001) posoudil ve více variantách výpočtů (varianta a) až f)).56 Úřad konstatuje, že při všech variantách výpočtů výše podílu účastníků řízení provedených Úřadem (týká se jen roku 2001 s vykázanými duplicitami) se společný podíl účastníků řízení pohybuje v rozmezí od 24,61 % do 25,34 %, výsledná výše společného podílu tedy vždy jednoznačně přesahuje úroveň 10 %, viz Tabulka č. 1b. Samostatný podíl společnosti T-Mobile za rok 2001 se při všech variantách výpočtu pohybuje nad 15 %.57 Na závěr Úřad uvádí, že pokud se v roce 2001 nejedná o skutečné duplicitní údaje, nýbrž výnosy u výše zmíněných společností jsou vykázány zvlášť za část roku před jejich spojením a za část roku po jejich spojení, pak jsou všechny uváděné výnosy řádně součástí celkových výnosů na trhu, a pro výši podílu účastníků řízení (v roce 2001) platí závěry v Tabulce č. 1b, varianta b). Vzhledem k tomu, že není zřejmé, která z variant Tabulky č. 1b odpovídá skutečnosti, Úřad se přiklonil k výslednému celkovému součtu výnosů uvedenému ČTÚ, tedy k variantě a). Důvodem je zachování konzistentnosti výpočtu podílu účastníků řízení, kdy v ostatních letech (v nichž nebyly výše zmíněné duplicitně vykázané údaje) byl pro výpočet též použit součet vytvořený ČTÚ. Zároveň rozdíly vůči ostatním variantám b) až f) vycházejícím z celkového

55

Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1217. Varianta ad a) vychází při výpočtu podílů účastníků řízení z celkového součtu výnosů provedeného ČTÚ (který je nepatrně – o cca 1,5 % nižší, nežli celkový součet výnosů, k němuž dospěl Úřad); varianta ad b) vychází při výpočtu podílů z celkového součtu výnosů provedeného Úřadem; varianta ad c) vychází z celkového součtu výnosů provedeného dle b) snížených o vykázané nižší hodnoty výnosů společnosti UPC (Kabel Plus) a společnosti (Dattel); varianta ad d) vychází při výpočtu podílů z celkového součtu výnosů provedeného dle b) snížených o vykázané vyšší hodnoty výnosů společnosti UPC (Kabel Plus) a společnosti GTS (Dattel); varianta ad e) vychází při výpočtu podílů z celkového součtu výnosů provedeného dle b) snížených o vykázané vyšší hodnoty výnosů společnosti UPC (Kabel Plus) a vykázané nižší hodnoty výnosů společnosti (Dattel); varianta ad f) vychází při výpočtu podílů z celkového součtu výnosů provedeného dle b) snížených o vykázané nižší hodnoty výnosů společnosti UPC (Kabel Plus) a vykázané vyšší hodnoty výnosů společnosti GTS (Dattel). 57 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1470. 56

27

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

součtu provedeného Úřadem jsou natolik marginální, že nemají vliv na závěry Úřadu o podílu účastníků řízení na relevantním trhu. Společný podíl zjištěný ve variantě a) pak není podílem ze všech variant nejvyšším.

Tabulka č. 1b Společný podíl společností T-Mobile a Vodafone na relevantním trhu podle výnosů za rok 2001 dle variant a), b), c), d), e), f)

Společný podíl účastníků řízení na relevantním trhu podle výnosů za rok 2001 dle variant a) b) c) d) e) f) 24,97 %

24,61 %

24,63 %

25,25 %

24,91 %

25,34 %

Zdroj: Úřad na základě dat získaných od ČTÚ, viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1219 – 1220, výpočet viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1470, 1476 – 1477.

Tabulka č. 2 Podíly společností T-Mobile a Vodafone a jejich společný podíl na relevantním trhu za roky 2000 - 2003 počítané dle objemu provozu

2000

2001

2002

2003

Podíl společnosti T-Mobile

8,38 %

9,29 %

9,97 %

10,22 %

Podíl společnosti Vodafone

0,98 %

1,93 %

2,60 %

6,11 %

Společný podíl společností T-Mobile a Vodafone

9,36 %

11,22 %

12,58 %

16,33 %

Zdroj: Úřad na základě dat získaných od ČTÚ, viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1218-1228, výpočet viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1469-1483.

100. Při porovnání výsledných hodnot společného podílu účastníků řízení při výpočtu podle výnosů a podle objemu provozu služeb je zřejmá jejich rozdílnost. Právě tato rozdílnost ukazuje, že mezi jednotlivými službami na relevantním trhu panuje značná cenová heterogenita (zohledňující např. i rozdílnost kvality), která jen dokládá správnost použití podílu dle výnosů, jak již bylo vysvětleno výše. Pokud je tržní podíl podle výnosů větší než podle prodaných jednotek, svědčí to o větší tržní síle subjektu na trhu.

28

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

101. Za účelem ozřejmění postupu výpočtu je tento znázorněn v tabulkách Výpočet společného podílu společností T-Mobile a Vodafone pro jednotlivé roky 2000 – 2003,58 které jsou do spisu vloženy ve dvou variantách – v první variantě s vyplněnými údaji o hodnotách výnosů (v Kč) a objemu provozu (v reálných provolaných minutách) jednotlivých operátorů působících na relevantním trhu a jejich výsledné tržní podíly vypočtené Úřadem, a dále ve variantě, ve které jsou v jednotlivých buňkách tabulky odkryty dílčí vzorce výpočtu. Výpočet byl proveden na základě dat z podkladů od ČTÚ, ve kterých jsou uvedeny výnosy z poskytování služeb na relevantním trhu a dále objem provozu služeb ve veřejných telekomunikačních sítích poskytovaných v pevném místě a objem provozu služeb ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích veškerých společností, které na tomto trhu v letech 2000 – 2003 působily.59 102. Úřad shrnuje, že podíl společnosti Vodafone na vymezeném relevantním trhu vypočtený na základě výnosů za telekomunikační služby jednotlivých telekomunikačních společností působících na relevantním trhu vzrostl z 0,98 % v roce 2000 na 9,61 % v roce 2003 a podíl společnosti T-Mobile dle výnosů na relevantním trhu vzrostl z 18,85 % v roce 2000 na 20,84 % v roce 2003. Společný podíl účastníků řízení na vymezeném relevantním trhu v daném období vzrostl z 19,83 % na 30,45 % (pohyboval se tak nad úrovní 10% hranice platné v uvedeném období tzv. dohody de minimis dle § 6 odst. 1 písm. b) ZOHS 143). XI. Právní posouzení Dohod XI.1. Použité znění zákona pro hmotněprávní posouzení Dohod a příznivost pozdější právní úpravy 103. Vytýkané jednání trvalo v období od 20. prosince 2000 do 31. července 2003. Předseda Úřadu ve druhém druhostupňovém rozhodnutí shledal, že je nutné zkoumat i to, zda trvající jednání spáchané za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb. bylo postižitelné v každém okamžiku svého trvání, tedy i v době jeho trvání do 30. června 2001 dle zákona č. 63/1991 Sb. 104. K postižitelnosti předmětného jednání dle zákona č. 63/1991 Sb. Úřad sděluje, že tento zákon shodně se zákonem č. 143/2001 Sb. stanovil zákaz dohod mezi soutěžiteli, které vedou nebo mohou vést k narušení soutěže a v demonstrativním výčtu zakázaných dohod pak oba zákony uvádějí dohody o rozdělení trhu nebo nákupních zdrojů. Vytýkané jednání tak bylo po celou dobu postižitelné podle zákona o ochraně hospodářské soutěže (od jeho počátku do 30. června 2001 podle zákona č. 63/2001 Sb. a od 1. července 2001 do 31. července 2003 dle zákona č. 143/2001 Sb.), a je tedy jako jediný trvající skutek spáchané za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb. 105. Předseda Úřadu dále zavázal Úřad, aby při posouzení věci v dalším řízení zohlednil příznivost pozdější právní úpravy. Při posouzení, dle kterého znění zákona č. 143/2001 Sb. se bude posuzovat vytýkané jednání, Úřad vyšel z ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, z něhož plyne, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona 58 59

Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1469-1483. Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1218-1228.

29

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

účinného v době, kdy byl čin spáchán, přičemž pozdějšího znění zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. I když se zde hovoří o soudním trestání, dle judikatury Ústavního soudu60 je třeba tuto zásadu aplikovat i na správní trestání. 106. Ohledně deliktu popsaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí má Úřad za to, že trval prokazatelně do 31. července 2003, a tudíž je třeba dle doby spáchání primárně aplikovat ZOHS 143, nebude-li pozdější úprava příznivější. 107. K výše uvedenému je nutno připomenout, že zákon č. 143/2001 Sb. nabyl účinnosti dne 1. července 2001 a od počátku své účinnosti až do současnosti prošel několika novelizacemi. 108. Úřad tedy zvažoval, zda znění zákona č. 143/2001 Sb. po některé jeho novele není pro účastníky řízení příznivější. Pokud jde o posouzení, zda na základě pozdější právní úpravy došlo ke změně v náležitostech skutkové podstaty správního deliktu dle § 3 odst. 1, Úřad sděluje následující. Ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. se změnilo novelou provedenou s účinností od 1. září 2009 zákonem č. 155/2009 Sb. tak, že dosavadní znění „dohody … které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže…“ bylo nahrazeno slovy „… jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže …“ Přestože předmětná novela formálně změnila dikci § 3 odst. 1 zákona, materiálně je zákaz stanovený v § 3 odst. 1 i po této novele totožný.61 Úřad tudíž konstatuje, že tato pozdější úprava § 3 odst. 1 nepředstavuje pro účastníky řízení příznivější úpravu. 109. Obecně platí, že vertikální dohody narušující soutěž podléhají zákazu dohod, nenaplňují-li podmínky tzv. dohod de minimis (tj. dohod, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný) a pokud pro ně nelze využít vynětí ze zákazu dohod na základě blokové výjimky přijaté pro určité kategorie vertikálních dohod. Dále se zákaz nevztahuje na dohody, u nichž je prokázáno, že přinášejí zlepšení (výroby, distribuce nebo podporu technického či hospodářského rozvoje) na němž bude participovat i spotřebitel, aniž by soutěžitelům uložily omezení nezbytná k dosažení těchto cílů a vyloučily soutěž na podstatné části trhu. Úřad uvádí, že k popsanému posouzení je třeba určit charakter vytýkaných Dohod. 110. Úřad konstatuje, že posuzované Dohody jsou dohodami uzavřenými mezi konkurenty, neboť oba účastníci řízení působí na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí, oba jsou telekomunikačními operátory (konkurenty) soutěžícími o zákazníky, jímž by poskytovali hlasové, datové a další telekomunikační služby. Ve vztahu ke Smlouvě se však nacházeli (jak také soudy konstatovaly) v postavení vertikálním, neboť si dohodli vzájemnou spolupráci při propojení volání mezi zákazníky svých veřejných mobilních telekomunikačních sítí, aby hovor zahájený zákazníkem v síti jedné smluvní strany a směřující k zákazníkovi v síti druhé smluvní strany byl k tomuto zákazníkovi transferován (doručen) ve standardním provozu druhou smluvní stranou. Každá smluvní strana účtovala druhé smluvní straně za služby propojení dohodnutou cenu. Jedná se tedy o reciproční vertikální dohodu uzavřenou mezi konkurenty. 60

Např. nález č.j. III. ÚS 611/01 nebo II. ÚS 192/05 a Pl. ÚS 21/96. Raus, D. Zákaz dohod narušujících hospodářskou soutěž a výjimky z tohoto zákazu po poslední novele zákona o ochraně hospodářské soutěže, Právní rozhledy 16/2009, str. 563. 61

30

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

K tomu KS v rozsudku62 uvedl, že dle předmětu smlouvy má za to, že jeden z operátorů je v případě vzájemného propojení zákazníků obou sítí v postavení dodavatele telekomunikační služby, druhý operátor je v postavení subdodavatele a zákazník je v postavení konečného odběratele této služby. Dle KS tedy žalobci v případě této dohody nevystupují jako konkurenti (byť jimi v obecné rovině na relevantním trhu jsou), nýbrž jako spolupracující dodavatel a subdodavatel, kteří si navzájem přeprodávají transfer hovoru mezi svými sítěmi. 111. Dále Úřad zdůrazňuje, že účastníci řízení si zároveň dohodli, že budou realizovat propojení hovorů zákazníků svých sítí jen přímým propojením svých veřejných mobilních telekomunikačních sítí výhradně ve stanovených propojovacích bodech (jimi vybudovaných); jde tedy o vzájemnou výhradní spolupráci. Dle ní bude účastník řízení T-Mobile při transferu hovorů ze své sítě do sítě Vodafone využívat k propojení zákazníků výhradně společnosti Vodafone (jako subdodavatele) a obdobně účastník řízení Vodafone bude při transferu hovorů ze své sítě do sítě T-Mobile využívat k propojení zákazníků výhradně společnost TMobile; Smlouva neumožňovala, nad rámec výjimek uvedených v čl. 6.6 a na něj navazující Příloze A v čl. 7, aby propojení realizovali prostřednictvím kteréhokoli třetího subjektu, byť by jeho podmínky (cena za službu propojení) byly výhodnější. T-Mobile „nakupující“ pro své zákazníky volající do sítě Vodafone službu propojení od společnosti Vodafone, byl Smlouvou chráněn před konkurenčními poskytovateli propojení a obráceně i Vodafone (při transferu hovorů zákazníků sítě Vodafone do sítě T-Mobile). Takto si účastníci řízení (nacházející se pro účely Smlouvy vůči sobě navzájem v postavení kupujícího i prodávajícího, resp. jako dodavatel a subdodavatel, prodávající jeden druhému transfer propojení)63 poskytli na dobu neurčitou navzájem úplnou ochranu před konkurenčními poskytovateli služby propojení sítí společností T-Mobile a Vodafone na vymezeném trhu (včetně ochrany před konkurenčními poskytovateli později na trh vstupujícími); tito konkurenční poskytovatelé nemohli účastníkům řízení poskytnout službu propojení za výhodnějších podmínek. Tato konkurence na trhu přitom již existovala (viz společnost ČESKÝ TELECOM, případně společnost BT (Worldwide) Ltd., organizační složka – která rovněž propojení komunikace zákazníků v sítích účastníků řízení nabízela).64 Dohoda o takové výhradní spolupráci představuje současně dohodu o rozdělení trhu (při zajištění komunikace zákazníků ze sítě jednoho účastníka do sítě druhého účastníka řízení bude společnost TMobile službu propojení nakupovat pouze od společnosti Vodafone, společnost Vodafone bude službu propojení nakupovat pouze od společnosti T-Mobile). Účastníci řízení tak nemohli při vzájemném propojení sítí spolupracovat s jinými provozovateli telekomunikačních služeb; konkurenční poskytovatelé telekomunikačních služeb pak nemohli poskytovat služby propojení hovorů mezi sítěmi účastníků řízení. 112. Úřad tedy na rozdíl od prvního prvostupňového a prvního druhostupňového rozhodnutí posoudil jednání spočívající v uzavření předmětných Dohod jako dohodu o rozdělení trhu, nikoliv jako dohodu o nepřímém určení jiných obchodních podmínek, neboť tato nová kvalifikace vychází z charakteru vytýkaných Dohod, které Úřad v souladu se závazným právním názorem soudů nově posuzoval jako dohody vertikální. 62

Rozsudek KS čj. 62 Ca 3/2008-436 ze dne 21. ledna 2013. Telekomunikační službu pak nakupuje a hradí včetně ceny za transfer konečný zákazník. 64 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 280. 63

31

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

113. Skutečnost, že účastníci řízení si v čl. 6.6 a na něj navazující Příloze A v čl. 7 dohodli spolupráci při propojení s třetím subjektem, nijak neprolamuje výše uvedený charakter Dohod, neboť se nejednalo o spolupráci při běžném telekomunikačním provozu, nýbrž jen ad hoc v případě výjimečných situací (neexistence přímého propojení nebo nedostatečná kapacita propojení), a nadto nebylo ani v těchto situacích na svobodné volbě smluvních stran, prostřednictvím kterého soutěžitele si zajistí propojení, nýbrž smluvní strany si dohodly propojení hovorů ve svých sítích pouze tranzitem prostřednictvím společnosti ČESKÝ TELECOM. Aplikace podmínek de minimis 114. K možnosti pohlížet na Dohody z hlediska vývoje podmínek platných pro vertikální dohody zanedbatelného dopadu na hospodářskou soutěž (de minimis) Úřad uvádí následující. ZOHS 143 upravoval v § 6 odst. 1 písm. b) vynětí ze zákazu dohod podle § 3 odst. 1 u vertikální dohody, pokud společný podíl účastníků takové dohody na relevantním trhu nepřesahoval 10 %. Dle § 6 odst. 2 písm. b) se však vynětí ze zákazu nevztahovalo na vertikální dohody o přímém nebo nepřímém určení cen kupujícímu pro další prodej, nebo o poskytnutí kupujícímu pro další prodej úplné ochrany na vymezeném trhu, a to i kdyby hranice podílu na trhu nebyla překročena. Následující novelou provedenou zákonem č. 340/2004 Sb. došlo s účinností od 2. června 2004 ke zvýšení prahové hodnoty pro společný podíl účastníků vertikální dohody na relevantním trhu na 15 %. Další novelou provedenou zákonem č. 361/2005 Sb. s účinností od 1. října 2005 došlo ke změně v § 6 odst. 1 písm. b), který stanovil, že zákaz dohod se nevztahuje na vertikální dohodu, pokud podíl žádného z účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 15 %.65 Novelou provedenou zákonem č. 155/2009 Sb. s účinností od 1. září 2009, byl § 6 zrušen; dohody, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný, nejsou ze zákona nadále považovány za zakázané (nebylo třeba vydávat rozhodnutí o jejich vynětí ze zákazu dohod).66 K identifikaci takových dohod vydal Úřad „Oznámení o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný“ (dále též „Oznámení“), dle kterého zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž mají vertikální dohody, pokud podíl žádného ze soutěžitelů, kteří jsou účastníky takové dohody, nepřesáhne 15 % na kterémkoli dohodou dotčeném relevantním trhu. Dle Oznámení však nelze za dohody, jejichž dopad je zanedbatelný, považovat vertikální dohody obsahující tzv. tvrdá omezení, která přímo nebo nepřímo, samostatně nebo ve spojení s jinými faktory, mají za svůj cíl zejména určení cen, včetně určení cen pro prodej zboží třetím stranám, omezení nebo kontrolu výroby, odbytu, výzkumu a vývoje nebo investic, nebo rozdělení trhu nebo nákupních zdrojů.67 115. K tomuto vývoji podmínek tzv. dohod de minimis Úřad předně poukazuje na skutečnost, že velikost tržního podílu jen samotné společnosti T-Mobile na relevantním trhu (stanovená 65

Pozn. Úřadu: § 6 odst. 2 písm. b) upravující, na které vertikální dohody se i při splnění hranice podílu na trhu neuplatní vynětí ze zákazu dohod, pak nebyl novelou dotčen. 66 Viz § 3 odst. 1 poslední věta zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 155/2009 Sb. 67 Oznámení pak v bodě 15. uvádí, že Úřad nahlíží na tvrdá omezení vertikálních dohod v souladu s blokovou výjimkou o vertikálních dohodách a jednání ve vzájemné shodě.

32

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

dle podílu jeho výnosů) přesahovala v jednotlivých letech 2000 až 2003 hranici 15 % (viz výše); nelze tedy posuzované Dohody považovat za dohody se zanedbatelným účinkem na hospodářskou soutěž podle úpravy v § 6 ZOHS 143. Obdobně pozdější úprava tzv. dohod de minimis počítala u vertikálních dohod s 15% hranicí, resp. zákaz se nevztahoval na vertikální dohodu, pokud podíl žádného z jejich účastníků na relevantním trhu nepřesahoval 15 %. Za podstatný však Úřad považuje charakter Dohod, z něhož vyplývá, že tyto poskytovaly účastníkům řízení úplnou ochranu před konkurenčními poskytovateli služby propojení sítí na vymezeném trhu (viz § 6 odst. 2 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., jehož znění platilo až do 31. srpna 2009)68 a že představují svým charakterem dohodu o rozdělení trhu (v dikci Oznámení přijatého po nabytí účinnosti novely zákona č. 143/2001 Sb. provedené zákonem č. 155/2009 Sb.). Na vertikální dohody, které poskytují jejím účastníkům úplnou ochranu na vymezeném trhu, se vynětí ze zákazu dohod nevztahovalo, a to i když podíly účastníků dohody nepřekračovaly stanovené prahové hodnoty podílu na vymezeném trhu. Obdobně nelze vertikální dohody o rozdělení trhu (v dikci Oznámení) považovat za dohody se zanedbatelným účinkem, a to i pokud by podíly účastníků vertikální dohody nepřekračovaly prahové hodnoty podílů na vymezeném trhu stanovené Oznámením. Úřad tak uzavírá, že posuzované Dohody nejsou dle § 6 ZOHS 143, ani dle pozdějších znění zákona dohodami se zanedbatelným účinkem na hospodářskou soutěž. Aplikace blokové výjimky pro vertikální dohody 116. K zákonu č. 143/2001 Sb. Úřad vydal s účinností od 1. července 2001 prováděcí vyhlášku č. 198/2001 Sb., o povolení obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž podle § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, pro určité druhy vertikálních dohod, která platila až do 1. října 2005. Novela provedená zákonem č. 361/2005 Sb. zrušila tuto vyhlášku s účinností od 1. října 2005 a v § 4 odst. 1 zakotvila aplikaci komunitárních blokových výjimek ze zákazu dohod narušujících soutěž pro určité druhy dohod. Pro vertikální dohody platila bloková výjimka daná Nařízením Komise (ES) č. 2790/1999 ze dne 22. prosince 1999 o použití čl. 81 odst. 3 Smlouvy na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě. Tato byla s účinností od 1. června 2010 zrušena a nahrazena Nařízením Komise (ES) č. 330/2010 ze dne 20. dubna 2010. Úřad ověřil, že účastníci řízení nemohou v době účinnosti ZOHS 143 a ani podle pozdější právní úpravy využít výhod uvedených blokových výjimek pro vertikální dohody k vynětí posuzovaných Dohod ze zákazu dohod podle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.69 Důvodem je skutečnost, že všechny citované úpravy obecného/blokového vynětí obsahovaly výslovné ustanovení, dle kterého se výjimka nevztahuje na vertikální dohody uzavřené mezi soutěžícími podniky (tj. skutečnými nebo potenciálními konkurenty působícími na stejném

68

Srov. též terminologii bodu 10 Nařízení Komise (ES) č. 2790/1999 ze dne 22. prosince 1999 o použití čl. 81 odst. 3 Smlouvy na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě - „Toto nařízení nesmí znamenat výjimku pro vertikální dohody obsahující omezení, která nejsou nezbytná …především pro vertikální dohody obsahující některé druhy omezení se závažnými omezeními pro hospodářskou soutěž, jakými jsou …. některé typy územní ochrany. Pro tato omezení nesmí platit bloková výjimka uvedená v tomto nařízení bez ohledu na podíl dotčených podniků na trhu.“ 69 Pozn. Úřadu: V textu užito ve smyslu porušení zákona č. 63/1991 Sb. a rovněž zákona č. 143/2001 Sb.

33

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

trhu), a to v případě, že uzavřou mezi sebou reciproční vertikální dohodu.70 Účastníci řízení jsou soutěžícími podniky (konkurenty) na vymezeném relevantním trhu, kteří mezi sebou uzavřeli reciproční vertikální dohody (viz výše popsané vzájemné postavení účastníků řízení pro účely Smlouvy); na reciproční vertikální dohody konkurentů se proto zmíněné blokové výjimky neuplatní. Na doplnění Úřad uvádí, že obecná výjimka Úřadu i blokové výjimky pro vertikální dohody stanovily v případě dohody uzavřené mezi nekonkurujícími si soutěžiteli, že zákaz podle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže se vztahuje na vertikální dohody, které (přímo nebo nepřímo) obsahují závazek nekonkurovat (resp. obsahují zákaz soutěžit) po dobu přesahující 5 let.71 Předmětné vertikální Dohody byly mezi účastníky řízení uzavřeny na dobu neurčitou a zavazovaly jednotlivého účastníka řízení k odběru 100% objemu potřeby jeho propojovacích služeb (při standardním provozu) vždy jen od druhého účastníka řízení). Ustanovení o zákazu soutěžit pak dopadá na soutěž mezi operátory působícími na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí. Dle Úřadu tak účastníci řízení nemohou pro posuzované Dohody využít výhody žádné z uvedených blokových výjimek platných pro vertikální dohody. Vynětí ze zákazu dohod pro dohody dle § 3 odst. 4 117. Novelou provedenou zákonem č. 340/2004 Sb. byl v § 3 zákona č. 143/2001 Sb. s účinností od 2. června 2004 nově doplněn odst. 4, dle kterého se zákaz dohod podle § 3 odst. 1 nevztahuje na dohody, které a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a), c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohod. Účastník řízení musí prokázat kumulativní splnění podmínek. Ustanovení Smlouvy o propojení, jež upravují výhradní formu přímého propojení sítí účastníků řízení, nejsou pro účely zajištění přenosu signálu z jedné sítě do druhé nezbytná. Pro řádné fungování Smlouvy o propojení je třeba stanovit mezi účastníky správního řízení propojovací body, kterými bude směřován provoz mezi jejich sítěmi, závazek výhradnosti přímého propojení je však již nadbytečný, neboť brání smluvním stranám ve volbě nejefektivnějšího způsobu vzájemného propojení. Úřad v této souvislosti rovněž ověřil, že zakázaná ujednání obsažená ve Smlouvě o propojení nepřinesla spotřebitelům žádné výhody, ale právě naopak. Dohody fakticky omezily svobodnou vůli účastníků řízení rozhodnout se pro nejvýhodnější způsob propojení, přičemž důsledky takového výhradního závazku mohly mít dopad na konečné spotřebitele, neboť mohly ovlivnit cenu, kterou byl spotřebitel povinen uhradit svému poskytovateli 70

Srov. § 5 odst. 3 vyhlášky č. 198/2001 Sb. (obecná výjimka ze zákazu vertikálních dohod), čl. 2 odst. 4 Nařízení Komise (ES) č. 2790/1999 ze dne 22. prosince 1999 a obdobně čl. 2 odst. 4 Nařízení Komise (ES) č. 330/2010 ze dne 20. dubna 2010, o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě. 71 Srov. § 5 odst. 1 písm. f) vyhlášky č. 198/2001 Sb. (obecná výjimka ze zákazu vertikálních dohod); dále čl. 5 písm. a) Nařízení Komise (ES) č. 2790/1999 ze dne 22. prosince 1999 a obdobně čl. 5 odst. 1 písm. a) Nařízení Komise (ES) č. 330/2010 ze dne 20. dubna 2010, o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě. Pozn. Úřadu: Závazkem nekonkurovat (resp. zákazem soutěžit) se dle citované obecné výjimky i blokových výjimek pro vertikální dohody rozumí závazek nakupovat (odebírat) od dodavatele více než 80 % ročních nákupů smluvních služeb.

34

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

telekomunikačních služeb, tj. společnosti T-Mobile a Vodafone. Konkurenční poskytovatelé služby propojení byli omezeni v možnosti soutěžit v nabídce a poskytování služby propojení hovorů probíhajících mezi zákazníky sítí účastníků řízení. Úřad tudíž konstatuje, že kumulativní podmínky § 3 odst. 4 zákona č. 143/2001 Sb. nejsou splněny, vynětí ze zákazu na základě tohoto ustanovení zákona se v daném případě neuplatní; tato pozdější právní úprava tedy není úpravou příznivější. Další změny pozdější právní úpravy 118. Pokud se týká zákonné maximální výše sankce ukládané dle § 22 odst. 2 ZOHS 143 soutěžitelům do 10 % čistého obratu, nepřinesla pozdější právní úprava žádnou změnu; na základě zákona č. 361/2005 Sb. došlo ke změně § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., kdy formulace „do 10 % z čistého obratu za poslední ukončený kalendářní rok“ byla nahrazena slovy „do 10 % z čistého obratu za poslední ukončené účetní období“. Tato změna nemá pro účastníky řízení žádný výhodnější dopad, neboť vždy se jedná o zjišťování čistého obratu za období 12 měsíců. 119. Kritéria pro uložení sankce dle § 22b odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb. doznala po novele provedené od 1. září 2009 zákonem č. 155/2009 Sb. změny, jsou však přes formulační odlišnost podobná těm zakotveným v § 22 odst. 2 ZOHS 143;72 nezakládají výhodnější posouzení deliktu oproti předchozí právní úpravě. Dále dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb. ve znění před účinností zákona č. 155/2009 Sb. mohl Úřad uložit soutěžitelům pokutu, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili § 3 odst. 1 tohoto zákona. Úřad pak konstantně hodnotil jako závažnější způsob porušení zákona, resp. jako přitěžující okolnost, prokázané zavinění ve formě úmyslu. Od 1. září 2009 citovaná novela formálně vypustila konstrukci ukládání pokut za zaviněné porušení soutěžního zákona a odpovědnost za delikt je konstruována jako objektivní. Tato úprava však není právní úpravou příznivější. Úřad je oprávněn i při ukládání pokuty dle nyní platného znění zákona nadále zohlednit úmyslné porušení zákona jako přitěžující okolnost, a to při posuzování zákonného kritéria závažnosti správního deliktu, zejména způsobu jeho spáchání. 120. Novela provedená zákonem č. 155/2009 Sb. zavedla dále ustanovení § 22b odst. 1, podle kterého právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení zákonné povinnosti zabránila. Toto ustanovení se na jednání účastníků řízení neuplatní, neboť v řízení nebylo zjištěno, že by byly naplněny podmínky pro zproštění se odpovědnosti za daný správní delikt. Nelze tudíž dovodit, že by toto pozdější znění zákona mohlo být pro účastníky řízení příznivější.

72

§ 22 odst. 2 ZOHS 143 uváděl kritéria demonstrativním způsobem, když výslovně byla zmíněna závažnost, délka trvání a opakování porušování. Dle § 22b odst. 2 zákona 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 155/2009 Sb. je Úřad při stanovení výměry pokuty povinen přihlédnout k závažnosti správního deliktu, zejména způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Úřad nepochybuje, že délka trvání porušení a opakování porušení mají vliv na závažnost správního deliktu. Proto lze mít za to, že kritéria nastavená po citované novele jsou obdobná.

35

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

121. Zánik odpovědnosti za delikt upravený v § 22b odst. 3 zákona č. 143/2001 Sb. po novele provedené zákonem č. 155/2009 Sb. nemohou účastníci řízení z povahy věci využít, neboť správní řízení bylo již včas zahájeno. Současně s úpravou zániku odpovědnosti za delikt citovaná novela vypustila prekluzivní lhůty pro ukládání pokut. Tato úprava není pro účastníka řízení příznivější, neboť předchozí právní úprava pro něj skýtala jistotu, že může být sankcionován a tím odpovídat za delikt jen v zákonem stanovené lhůtě. 122. Poslední novela provedená s účinností od 1. prosince 2012 zákonem č. 360/2012 Sb., pak přinesla ustanovení § 22ba odst. 1 umožňující upustit nebo snížit pokutu pro žadatele o leniency, kteří splní stanovené podmínky. Dále pak v odstavci 2 možnost snížení pokuty o 20 % při splnění tam stanovených podmínek v rámci tzv. procedury narovnání. K tomu Úřad uvádí, že z povahy věci nemohou účastníci řízení využít výhody leniency programu. Pokud jde o snížení pokuty v rámci tzv. procedury narovnání, uvádí Úřad následující. Úřad institut narovnání běžně ve své správní praxi aplikoval pro jeho nepopiratelný přínos v dosažení procesních úspor, a tím i pro efektivnější prosazování soutěžního práva, i před jeho výslovným zakotvením do zákona o ochraně hospodářské soutěže. Aplikoval jej před touto novelou též se všemi výhodami, jaké z tohoto institutu plynou pro účastníky řízení i v současné době, včetně snížení výše pokuty o 20 %. Úřad ve své dosavadní rozhodovací praxi vždy při stanovení výše pokuty zohledňoval případné polehčující okolnosti. Zákonné zakotvení institutu narovnání proto nepřineslo faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu. Uvedená novela dále rozšířila v § 22b odst. 2 větě druhé kritéria pro ukládání pokut, kdy Úřad nově přihlédne k jednání právnické osoby v průběhu řízení před Úřadem a její snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. K tomu Úřad uvádí, že i dle předchozí právní úpravy Úřad zohledňoval řadu polehčujících okolností, včetně okolností obdobného charakteru a stejný postup uplatnil i v tomto řízení (viz část XIII. Pokuta). Závěrem lze shrnout, že zákon č. 143/2001 Sb. v platném znění tedy nepředstavuje pro účastníka řízení příznivější právní úpravu. 123. Úřad tak uzavírá, že žádné pozdější znění zákona není pro účastníky řízení příznivější, na hmotněprávní posouzení jednání účastníků řízení je tudíž na místě aplikovat zákon č. 143/2001 Sb. ve znění účinném do 1. června 2004, tedy ZOHS 143. Podle této právní úpravy (§ 22 odst. 5) pak platí, že pokutu může Úřad uložit ve lhůtě nejpozději do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti stanovených tímto zákonem Úřad dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti došlo. K posouzení prekluzivních lhůt pro uložení pokuty Úřad odkazuje na část XIII. Pokuta (body 200 – 202). 124. K posouzení, zda pozdější právní úprava není pro účastníky řízení příznivější, je třeba pro úplnost zmínit dokument „Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění“ (dále též „Zásady“), které Úřad v pozdějším období vypracoval a zveřejnil „za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut a kalkulaci jejich výše“ 73. Dle bodu 2 Zásad se Úřad jimi bude řídit ve všech správních řízeních (v nichž bude ukládána pokuta) zahájených po dni jejich 73

Viz Informační list Úřadu č. 2/2007, duben 2007; Zásady jsou dostupné na www.uohs.cz.

36

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

publikace. Zásady byly publikovány v měsíci dubnu 2007, přičemž správní řízení sp. zn. S 165/03 bylo zahájeno dne 27. srpna 2003 (tedy téměř čtyři roky před publikací Zásad); takto Úřad aplikuje rovný přístup vůči všem porušitelům zákona. Za podstatné však Úřad považuje, že dle judikatury74 se při posouzení příznivosti pozdější právní úpravy pro jednání soutěžitelů Zásady neuplatní, neboť Zásady nejsou právním předpisem, který by mohl být jako právní úprava pro žalobce výhodnější aplikován. Nad rámec uvedeného pak Úřad poukazuje na účel přijetí Zásad, tedy potřebu zvýšení citelnosti sankcí zejména u nejzávažnějších porušení zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, a tím i jejich preventivního účinku pro soutěžitele k odrazení od porušování tohoto zákona. Dle bodu 11 Zásad může aplikace vést v jednotlivých případech k ukládání vyšších pokut. Zásady pak například u kategorie závažných protisoutěžních jednání stanoví výchozí podíl pokuty od 0,5 % do 1 % obratu dosaženého z jednání dotčených relevantních trhů,75 tedy ve výrazně vyšší úrovni, nežli tomu bylo v předchozí rozhodovací praxi Úřadu. 125. Úřad s ohledem na výše uvedené shrnuje, že vytýkané jednání představuje trvající správní delikt (který byl postižitelný po celou dobu svého trvání jak podle zákona č. 63/1991 Sb., tak i podle zákona č. 143/2001 Sb.); dle doby dokonání (dne 31. července 2003), se na jeho hmotněprávní posouzení aplikuje ZOHS 143, neboť žádná pozdější právní úprava není pro posouzení jednání pro účastníky řízení příznivější. XI.2. Vlastní právní posouzení Dohod dle ZOHS 143 126. ZOHS 143 v § 1 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení nebo spojením soutěžitelů. Dle § 2 odst. 1 ZOHS 143 se soutěžiteli rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. 127. Podle § 3 odst. 1 ZOHS 143 dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen „dohody“), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí svým rozhodnutím nebo vyhláškou z tohoto zákazu výjimku. Zákaz dohod dle zákona dopadá přitom jak na horizontální, tak i vertikální dohody soutěžitelů, kdy za horizontální dohody jsou dle § 5 odst. 1 ZOHS 143 považovány dohody soutěžitelů, kteří působí na stejné úrovni trhu zboží, a za vertikální dohody dle odst. 2 téhož ustanovení zákona pak dohody uzavírané mezi soutěžiteli, kteří působí na různých úrovních trhu zboží. 128. Demonstrativní výčet zakázaných dohod narušujících soutěž (čímž se rozumí jak dohody horizontální, tak i vertikální) je uveden v § 3 odst. 2 ZOHS 143, kam spadají mj. i vertikální dohody o rozdělení trhu (viz § 3 odst. 2 písm. c/) nebo nákupních zdrojů. 74 75

Viz rozsudek KS 62 Af 13/2014 – 296 ze dne 23. října 2014 (O2 Czech Republic), část IV.e. Viz body 23 a 29 Zásad.

37

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

XI.3. Formální stránka zakázané dohody 129. Na základě skutečností zjištěných v tomto správním řízení Úřad konstatuje, že účastníci řízení uzavřeli mezi sebou ve Smlouvě o propojení ze dne 20. prosince 2000, a to i ve znění Dodatku č. 1 ze dne 25. května 2001 v čl. 3.1, v návaznosti na Přílohu A včetně jejích dílčích příloh, reciproční vertikální dohody. Tyto umožňovaly propojení telekomunikačních sítí účastníků řízení výhradně v propojovacích bodech (vybudovaných mezi účastníky řízení) prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A Smlouvy o propojení, s výjimkou případů uvedených v čl. 6.6 v návaznosti na Přílohu A čl. 7, jež umožňují propojení sítí účastníků dohody tranzitem prostřednictvím sítě jediné z možných třetích stran, a to prostřednictvím společnosti ČESKÝ TELECOM, avšak to pouze za předpokladu neexistence přímého propojení sítí účastníků dohody nebo v případě nedostatečné kapacity propojení (tj. tzv. přelivového provozu). Čl. 3.1 ve spojení s čl. 6.6 Smlouvy o propojení zavazoval smluvní strany propojit své sítě výhradně přímým propojením, pokud toto bylo k dispozici a pokud jeho kapacita byla dostačující, a vylučovala tak možnost, aby uvedené společnosti propojily své sítě kdykoli na základě svého svobodného rozhodnutí tranzitem přes síť třetího subjektu. Za existence přímého propojení sítí účastníků řízení a jeho dostatečné kapacity tedy neměl žádný z účastníků možnost využít alternativní způsob propojení tranzitem prostřednictvím sítě třetí strany (dtto ani prostřednictvím společnosti ČESKÝ TELECOM), byť by tento způsob byl pro něj a jeho zákazníky výhodnější. 130. Jednalo se tedy o výhradní závazek mezi účastníky řízení poskytovat propojení svých sítí v případě standardního provozu pouze formou přímého propojení, a to na dobu neurčitou. Úprava obsažená ve Smlouvě o propojení fakticky omezovala svobodnou vůli účastníků dohody rozhodnout se v konečném důsledku pro nejvýhodnější způsob propojení prostřednictvím jiných provozovatelů telekomunikačních služeb, a bránila tak ostatním provozovatelům telekomunikačních sítí v přístupu k části trhu služeb tranzitu hovorů souvisejících s provozováním veřejných telekomunikačních sítí obou účastníků řízení při komunikaci zákazníků sítě jednoho účastníka řízení se zákazníky sítě druhého účastníka řízení. 131. Ze zákona o telekomunikacích vyplývala pouze povinnost jednotlivých provozovatelů veřejných telekomunikačních sítí či poskytovatelů veřejných telekomunikačních služeb, požádal-li o to jiný poskytovatel nebo provozovatel, umožnit propojení jimi provozovaných sítí, a to přímo, nepřímo nebo oběma způsoby. Každý z těchto způsobů propojení představoval splnění zákonného požadavku obsaženého v § 37 odst. 2 zákona o telekomunikacích. Dle názoru Úřadu neexistovaly právní ani skutkové důvody, které by vyžadovaly exkluzivitu jedné formy propojení (i propojitele) na úkor jiné formy propojení a každá z těchto forem byla přiměřenou a použitelnou náhradou za jiný způsob propojení, kdy všichni provozovatelé telekomunikačních sítí se mohli svobodně rozhodnout, kterou formu propojení, ať přímou, nepřímou nebo obě současně, chtěli používat pro propojování své sítě se sítěmi ostatních provozovatelů.

38

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

132. Smlouva o propojení měla v souladu se zákonem o telekomunikacích zajistit propojení jednotlivých provozovatelů telekomunikačních sítí, měla stanovovat smluvní podmínky, na základě kterých bylo pak propojení sítí účastníků dané dohody umožněno. 133. Smlouva o propojení mohla tedy smluvní strany zavázat, aby provoz započatý v síti jedné smluvní strany, který měl být ukončený v síti druhé smluvní strany, byl do této sítě dopraven v patřičné kvalitě. Smlouva však omezovala svobodnou volbu smluvních stran zvolit si, zda k propojení sítí využít propojovací body vybudované smluvními stranami nebo jiný, alternativní způsob, např. propojovacími body třetí strany, a zavazovala je realizovat výhradně přímým propojením prostřednictvím explicitně vyjmenovaných propojovacích bodů. Úřad konstatuje, že to, že přímé propojení bylo mezi účastníky řízení vybudováno, neznamená automaticky předpoklad jeho exkluzivního využívání, neboť byly-li k dispozici další, příp. i výhodnější alternativy pro dosažení tohoto cíle, měl mít každý soutěžitel možnost vybrat si tu variantu, která pro něj byla optimální, a která ve svém důsledku mohla být pro jeho zákazníky cenově výhodnější. 134. Smluvní strany tak neměly možnost se na základě svých ekonomických úvah svobodně rozhodnout o nejvýhodnějším způsobu propojení sítí a namísto toho se zavázaly, bez ohledu na tržní faktory, jako např. cenu za propojení sítí obou účastníků nabízenou třetím subjektem, propojit své sítě výhradně prostřednictvím propojovacích bodů, které byly uvedené v Příloze A Smlouvy o propojení a za cenu uvedenou v Příloze C. Předmětné Dohody tím vytvářely překážku pro přístup dalších telekomunikačních operátorů k poskytování propojovacích služeb na relevantním trhu, resp. jeho části vztahující se k sítím účastníků řízení při vzájemné komunikaci mezi jejich zákazníky. Úřad na základě uvedených skutečností konstatuje, že Smlouva z hlediska formální stránky mohla ohrozit soutěžním právem chráněný zájem, jímž je férová hospodářská soutěž pro všechny účastníky trhu. 135. Úřad dále považuje za podstatné, že Dohody jsou dohodami uzavřenými mezi soutěžiteli, kteří jsou přímými konkurenty (mobilními operátory), kteří se však v posuzovaném případě nacházeli v postavení vertikálním, neboť si dohodli vzájemnou (reciproční) výhradní spolupráci při propojení svých veřejných mobilních telekomunikačních sítí, aby hovor zahájený zákazníkem v síti jedné smluvní strany a směřující k zákazníkovi v síti druhé smluvní strany byl k tomuto zákazníkovi transferován (doručen) ve standardním provozu pouze druhou smluvní stranou. Každá smluvní strana účtovala druhé smluvní straně za služby propojení dohodnutou cenu. Možné ohrožení objektu (právem chráněného zájmu) je v přímé souvislosti s jednáním účastníků řízení. 136. Úřad proto dospěl k závěru, že předmětná ustanovení Smlouvy naplňují formální stránku zakázaných dohod ve smyslu § 3 odst. 1 ve spojení s odst. 2 písm. c) ZOHS 143. XI.4. Materiální stránka zakázané dohody 137. Narušení hospodářské soutěže či alespoň možnost jejího narušení plynoucí z dohody je nezbytným znakem materiální stránky skutkové podstaty uvedeného správního deliktu. Z dikce § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. vyplývá, že zákon chrání hospodářskou soutěž 39

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

nejen před faktickým narušením, ale i před potenciálním narušením. Tento názor potvrzuje i judikatura českých soudů, ze které mj. vyplývá, že zákon č. 143/2001 Sb. je založen na principu potenciální soutěže, takže na jeho základě lze působit i preventivně. Není proto nutné, aby zákonem zakázaná dohoda k narušení hospodářské soutěže skutečně vedla, nebo aby následek fakticky již nastal. K vyvození postihu je možno přistoupit i tehdy, je-li zde dohoda, která k takovému následku může vést, a to bez ohledu na důvody, které k uzavření takové dohody vedly.76 To znamená, že uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. je deliktem ohrožovacím, k jehož naplnění postačí ohrožení (tzn. reálné bezprostřední nebezpečí vzniku poruchy) zájmu chráněného zákonem. Potencialita narušení soutěže je přitom vztažena nejen k protisoutěžnímu cíli dohody, ale i k jejímu protisoutěžnímu následku. 138. Není to pouze cíl dohody, který způsobuje její potenciální negativní dopad na soutěž. Zakázané a neplatné jsou tedy jak dohody, jejichž cílem je narušení, resp. ohrožení, soutěže (bez ohledu na to, zda takového cíle bylo dosaženo), tak dohody, jež mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (bez zřetele k tomu, byl-li stranami dohody zamýšlen).77 Podle judikatury NSS78 podmínku existence cílů či následků protisoutěžního jednání soutěžitelů pro posouzení protiprávnosti dohody postačuje splnit alternativně. Je tedy pouze na soutěžním úřadu, zda se bude při posuzování protisoutěžního charakteru dohody zabývat primárně jejím cílem či jejími následky. Podle evropské judikatury79 však budou soutěžní úřady v prvé řadě své úsilí směřovat k prokázání protisoutěžního cíle, neboť má-li dohoda protisoutěžní cíl, není nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu. 139. Narušení soutěže na základě cíle jsou popsána ve Sdělení Evropské komise o aplikování čl. 81 (3) Smlouvy.80 Za protisoutěžní vzhledem ke svému cíli se považují takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž; takové dohody jsou považovány bez dalšího za protisoutěžní. Pro prokázání naplnění generální klauzule § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. není nutné ve vztahu k těmto omezením (jako jsou zejména fixování cen a rozdělení trhu) prokázat skutečný dopad na trh. 140. Schopnost posuzovaných Dohod narušit hospodářskou soutěž je dle Úřadu zřejmá ze skutečnosti, že Dohody deformovaly soutěžní podmínky na trhu v tom smyslu, že se účastníci řízení nemohli svobodně rozhodnout, jakým způsobem realizují propojení svých sítí. Dohody tak omezovaly jejich svobodnou vůli rozhodnout se pro jiný způsob propojení než pro propojení přímé, neboť pokud existovalo přímé propojení a mělo dostatečnou kapacitu, neměl žádný z účastníků Dohod možnost využívat alternativní způsob propojení tranzitem přes třetí subjekt, čímž došlo k omezení soutěže, neboť účastníci Dohod nemohli při vzájemném propojení volajících zákazníků svých sítí spolupracovat s jinými 76

Srov. např. rozsudek NSS č.j. 1 As 19/2006-55 ze dne 9. ledna 2007 ve věci Komora veterinárních lékařů ČR (zakázané rozhodnutí sdružení soutěžitelů). 77 Srov. např. rozsudek NSS č.j. 1 Afs 78/2008-721 ze dne 25. února 2009 ve věci Stavební spořitelny. 78 Ibid. 79 Viz např. rozsudek Tribunálu v případě C-49/92 P ve věci Anic [1999] ECR I-4125 nebo Rozsudek SD 56 a 58/64 ve věci Consten a Grundig [1966] ECR 429. 80 Srov. Notice - Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty (2004/C 101/08), bod 21.

40

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

provozovateli telekomunikačních služeb a zároveň nemohli využívat výhodnější alternativy propojení.81 141. Úřad má za to, že Dohody měly ze své podstaty negativní dopad na hospodářskou soutěž na trhu, neboť stanovily vzájemný výhradní (přímý) způsob propojení sítí za pevně stanovenou cenu a eliminovaly tím na dobu neurčitou možnost zvolit propojení tranzitem přes sítě třetích stran za odlišné (výhodnější) ceny a nepochybně ovlivnily i konečnou cenu pro své zákazníky. Účastníkům řízení tak v případě zprostředkování hovorů mezi zákazníky jejich sítí jejich reciproční Dohody poskytovaly úplnou ochranu před konkurenčními subjekty, jež by mohly toto propojení realizovat na vymezeném relevantním trhu za výhodnějších podmínek (včetně cenových), čímž představují dohodu o rozdělení trhu, kdy na propojení zákazníků obou sítí mohl účastník řízení T-Mobile spolupracovat při běžném provozu jen s účastníkem řízení Vodafone a naopak. Současně Dohody vytvářely překážku pro přístup dalších telekomunikačních operátorů k poskytování propojovacích služeb účastníkům řízení pro účely vzájemné komunikace zákazníků jejich sítí. 142. Z výše uvedeného Úřad uzavírá, že posuzované Dohody měly protisoutěžní cíl; dohody o rozdělení trhu již ze své podstaty způsobují přinejmenším potenciální narušení hospodářské soutěže. Má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na hospodářskou soutěž.82 Vzhledem ke skutečnosti, že Úřadem šetřené jednání mělo za cíl narušení hospodářské soutěže, není posuzování konkrétních účinků jednání na soutěž pro naplnění skutkové podstaty deliktu a konstataci jeho protiprávnosti potřebné.83 K tomu Úřad připomíná, že i dle § 3 odst. 1 ZOHS 143 byly zakázané dohody deliktem ohrožovacím (viz dikce „dohody […], které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže“) a pro naplnění skutkové podstaty tohoto deliktu bylo dostačující i jen potenciální narušení soutěže. I když se formálně dikce citovaného ustanovení od 1. září 2009 změnila (viz „dohody […], jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže“), materiálně zůstal zákaz dohod narušujících soutěž beze změny (nadále je deliktem i jen ohrožovacím). Dále pak i při posuzování dohod dle ZOHS 143 byly rozlišovány dohody (včetně dohod vertikálních) s tzv. tvrdým jádrem (hard core charakteru) - u nichž nebylo možné vynětí ze zákazu dohod dle pravidla de minimis, a to bez ohledu na výši podílu účastníků dohody na trhu, podobně nebylo možné využít pro takové dohody obecné výjimky Úřadu pro vertikální dohody č. 198/2001 Sb. (dtto i dle blokových výjimek), a to bez ohledu na podíly účastníků na relevantním trhu; z vertikálních dohod jsou to dohody, které přímo nebo nepřímo např. stanoví fixní/minimální ceny zboží pro další prodej, dohody o rozdělení trhu, o zákazu nekonkurovat a další). Takové dohody se zásadně posuzují jako dohody, jejichž cílem je narušení soutěže. 143. Vzhledem k tomu, že Dohody byly kvalifikovány jako dohody o poskytnutí úplné ochrany před konkurencí na vymezeném trhu (v jeho části týkající se sítí účastníků řízení, 81

Ke shodnému závěru došel KS ve svém rozsudku č.j. 62 Af 15/2013-433 ze dne 24. dubna 2013, který se vztahoval k obdobné smlouvě o propojení uzavřené mezi O2 Czech Republic a.s. a Vodafone. 82 Srov. rozsudek ESD C-49/92 P ze dne 8. června 1999 ve věci Anic Partecipazioni (odst. 99). 83 Srov. např. rozsudek NSS sp. zn. 5 Afs 2/2011-724 ze dne 29. března 2012 ve věci BILLA, dále rozsudek ESD C-209/07 ze dne 20. listopadu 2008 ve věci BIDS (odst. 16).

41

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

tj. telekomunikačního provozu mezi zákazníky sítí účastníků řízení), resp. jako dohody o rozdělení trhu, nelze na ně aplikovat pravidlo de minimis dle § 6 odst. 2 ZOHS 143. Jde svým charakterem o cílové dohody, u nichž pro samotnou deklaraci porušení zákona č. 143/2001 Sb. prostřednictvím Dohod není rozhodné, jaký společný podíl účastníci Dohody na relevantním trhu zaujímají, neboť tyto Dohody jsou zakázané a neplatné bez ohledu na společný podíl účastníků na trhu. Úřad na základě výše provedeného vymezení tržních podílů účastníků řízení nicméně zjistil, že jejich společný podíl na relevantním trhu převyšoval v období jednotlivých let 2000 až 2003 10% hranici dle § 6 odst. 1 písm. b) ZOHS 143,84 a pravidlo de minimis by se tudíž na Dohody neuplatnilo. Jak Úřad vyložil výše, na posuzované Dohody nelze aplikovat ani blokovou výjimku ze zákazu dohod pro určité vertikální dohody, neboť ta se na reciproční vertikální dohody mezi konkurenty nevztahuje. XII. Dopad na hospodářskou soutěž 144. Jak bylo uvedeno shora, Úřad kvalifikoval Dohody jako zakázané, jež ze své podstaty způsobují přinejmenším potenciální narušení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na velikost tržních podílů účastníků zakázané dohody. Velikost tržního podílu (postavení) účastníků dohody na trhu pak má vliv na rozsah dopadů dohody na hospodářskou soutěž, tedy na závažnost posuzovaného protisoutěžního jednání pro účely jeho postihu. 145. Úřad následně posuzoval, zda Dohody měly ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 143 nejen potenciální dopad na soutěž, nýbrž též dopad skutečný. Je vhodné, aby dohoda byla posouzena ve svém ekonomickém kontextu a zvláště ve světle konkrétního relevantního trhu, k němuž se vztahuje. Úřad tak činil nejen z důvodu, že uvedené ustanovení ZOHS 143 takové rozlišení skutečných a potenciálních dopadů obsahuje (viz dikce „dohody, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže“); toto rozlišení má vliv i na následné posouzení závažnosti jednání ve vztahu k ukládané sankci, jak to předpokládá § 22 odst. 2 ZOHS 143. 146. Aby bylo možno konstatovat, že dohoda vedla ke skutečnému narušení hospodářské soutěže, je třeba prokázat, že negativní dopady dohody se na trhu projevily. To zpravidla předpokládá, že strany dohody po určité časové období uzavřenou dohodu plnily. Na základě analýzy situace na trhu pak může být Úřadem vyvozeno, zda a v jakém směru vedla dohoda, resp. její plnění, k narušení soutěže. 147. Právě faktické plnění dohody je podle Úřadu zásadní skutečností pro konstatování, zda dohoda vedla k narušení hospodářské soutěže. Při hodnocení faktických dopadů Dohod na hospodářskou soutěž je třeba vzít v potaz rovněž jejich vymáhání, jež obecně zvyšuje nebezpečnost zakázané dohody. Dle zjištění Úřadu společnost T-Mobile s odkazem na znění Smlouvy pohrozila neuzavřením vyúčtování, nebude-li ze strany společnosti Vodafone 84

Pozn. Úřadu: Ani pozdější právní úpravu provedenou zákonem č. 340/2004 Sb., jež od 2. června 2004 zvýšila hranici společného tržního podílu účastníků vertikální dohody se zanedbatelným účinkem na trhu na 15 %, nemohli účastníci řízení využít jako úpravu pro posouzení jejich jednání příznivější, neboť v době protisoutěžního jednání i tuto hranici překračovali. Obdobně nemohli účastníci řízení využít jako příznivější ani pozdější právní úpravu provedenou od 1. října 2005 zákonem č. 361/2005 Sb., dle které podíl žádného z účastníků vertikální dohody na relevantním trhu nesměl přesáhnout 15 %; v době protisoutěžního jednání jen podíl samotného účastníka řízení T-Mobile přesahoval 15 % na relevantním trhu (viz k tomu Tabulka č. 1 výše).

42

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

dodržován princip vzájemného přímého vyúčtování veškerého vzájemného provozu včetně části tranzitované přes síť společnosti ČESKÝ TELECOM a upozorňovala společnost Vodafone, že v případě jejího postupu, který nebude v souladu se Smlouvou cit. „[…] podnikneme avizovaná protiopatření a rovněž budeme nuceni celou záležitost porušení smluvních podmínek eskalovat jako spor k ČTÚ.“85 148. Společnost Vodafone spatřovala negativní dopady Smlouvy v tom, že společnost T-Mobile se ji snažila vytlačit z trhu tím, že – cit.: „(i) neúčtuje „přiměřené“ propojovací poplatky, čímž znemožňuje jinému soutěžiteli přístup ke své síti, a (ii) blokuje alternativní způsoby přístupu ke své síti (tj. tranzitní propojení přes síť Českého Telecomu), čímž činí služby nabízené Českým Mobilem na trhu nekonkurenceschopnými; znemožňuje soutěžiteli přístup k zařízení, jež je klíčové pro provoz tohoto soutěžitele, tím, že účtuje nepřiměřenou cenu za přístup k tomuto zařízení k újmě tohoto soutěžitele a k újmě zákazníků; vynucuje si nepřiměřené a jednostranně výhodné podmínky vůči svému soutěžiteli; uzavírá trh mobilních telekomunikací pro ostatní soutěžitele; narušuje a omezuje soutěž na trhu telekomunikačních služeb v České republice k újmě jak soutěžitelů, tak i spotřebitelů, a poškozuje spotřebitele v České republice tím, že je připravuje o možnost alternativní volby na trhu“.86 149. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení uzavřeli dne 20. prosince 2000 Smlouvu o propojení obsahující Dohody, přičemž je následně plnili až do 31. července 2003.87 Dle posouzení Úřadu předmětné Dohody vedly k narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu tím, že společnosti Vodafone nebylo umožněno v důsledku protisoutěžních ustanovení propojovat hovory svých zákazníků směřující k zákazníkům v síti společnosti T-Mobile tranzitem přes síť společnosti ČESKÝ TELECOM, popř. přes síť jiného operátora na trhu, byť nabízel i výhodnější ceny za propojení; totéž nebylo umožněno společnosti T-Mobile při směrování hovorů jejích zákazníků do sítě společnosti Vodafone. Účastníci řízení byli Dohodami chráněni před konkurenčními poskytovateli propojení (jak stávajícími, tak i v budoucnu na trh vstupujícími). Účastníci řízení by při neexistenci výhradnosti propojení hovorů svých sítí mohli využít služeb propojení svých sítí prostřednictvím jiného operátora za výhodnějších cen, promítnout snížené náklady do koncových cen volání, a tím soutěžit na relevantním trhu o zákazníky za nedeformovaných, férových soutěžních podmínek.88 Obecně konečná cena pro zákazníky je přitom významným faktorem ovlivňujícím soutěž mezi operátory o zákazníky na relevantním trhu.

85

Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 432. Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 267. 87 Dne 1. srpna 2003 uzavřeli účastníci řízení Dodatek č. 2 ke Smlouvě o propojení, který odstranil předmětná ujednání. 88 Srov. rozsudek KS v Brně ze dne 7. června 2011, č.j. 62 Af 37/2010-566 na str. 26 dovozuje, že „určité jednání narušuje hospodářskou soutěž tehdy, pokud se tato soutěž neuskutečňuje v důsledku tohoto jednání účinně a svobodně (tedy normálně) tak, jako by se uskutečňovala, pokud by zde předmětné jednání nebylo. V daném případě soud narušení účinné soutěže shledal, neboť dohoda žalobců deformovala soutěžní podmínky na trhu… Nebýt tedy předmětné smlouvy o propojení, resp. jejího zákazu využití jiného propojení než propojení přímého, mohli účastníci svoje sítě propojit prostřednictvím společnosti ČESKÝ TELECOM za poloviční náklady. Soud přitom považuje za zcela správný a logický závěr žalovaného, že tyto vyšší náklady museli účastníci smlouvy promítnout do ceny volání… Posuzovaná dohoda tak měla protisoutěžní následek.“ 86

43

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

150. Cenovou úroveň propojovacích poplatků stanovených ve Smlouvě o propojení (ve výši 6,50 Kč) je dle Úřadu nutno porovnat s výší poplatků, které společnosti Vodafone byly od července do prosince 2001 účtovány společností ČESKÝ TELECOM za tranzitní propojení a kaskádní účtování přes tuto síť u části hovorů zákazníků Vodafone směrujících do sítě společnosti T-Mobile. Sazba byla nastavena na 3 Kč/min + tranzitní poplatek 0,11 Kč/min v době slabého provozu a 0,22 Kč/min v době silného provozu.89 151. Nadto Úřad uvádí, že společnosti Vodafone byl dne 10. ledna 2002 nabídnut ze strany BT (Worldwide) Ltd., organizační složka, tranzit nepřímého propojení do ostatních mobilních sítí společnosti Eurotel (nyní pod obchodní firmou O2 Czech Republic a.s.) a T-Mobile za cenu 4 Kč/min (ve špičce i mimo špičku).90 Tuto však byla nucena společnost Vodafone odmítnout,91 protože ČTÚ na základě upozornění společnosti T-Mobile na neplnění Smlouvy o propojení zahájil dne 6. listopadu 2001 správní řízení, v rámci něhož svým rozhodnutím č.j. 32452/2001-620/VII. vyř. ze dne 28. února 200292 uložil společnosti Vodafone plnit Smlouvu a směrovat provoz do sítě společnosti T-Mobile výhradně přímým propojením; odvolání proti citovanému rozhodnutí bylo rozhodnutím předsedy ČTÚ č.j. 13109/2002-603 zamítnuto a napadené rozhodnutí potvrzeno.93 152. Alternativně lze též porovnat cenu dle Smlouvy o propojení s cenou za službu propojení, v rámci Referenční nabídky propojení společnosti T-Mobile, tedy nabídky propojení telekomunikačních sítí mezi společností T-Mobile a jiným provozovatelem veřejné telekomunikační sítě na základě povinnosti uložené ČTÚ, uveřejněné v Telekomunikačním věstníku ze dne 25. února 2002, a která činila 4,01 Kč/min navýšených o 0,09 Kč/min na základě objemu provozu.94 153. Vyšší náklady generované díky Dohodám se dle vyjádření společnosti Vodafone u ní projevily negativně následujícím způsobem: „Nepřiměřené propojovací poplatky poškozovaly Český Mobil, neboť Český Mobil nemohl použít prostředky vynaložené na úhradu těchto poplatků pro jiné účely, např. pro investice nutné ke zkvalitnění své sítě a technického zařízení, služeb, nabídky produktů ani marketingu souvisejícího se získáním nových zákazníků. Tato skutečnost má za následek to, že co se týče kvality poskytovaných služeb Český Mobil, snižuje svou konkurenceschopnost na trhu.“95 Vodafone závěrem konstatoval, že: „Takové jednání závažně poškozuje zájmy koncových zákazníků v České republice, protože nemají možnost 89

Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 696. Pozn. Úřadu: Šlo o krátkodobý pokus tranzitu části hovorů přes třetí subjekt do rozhodnutí ČTÚ ukládající povinnost respektovat Smlouvu. 90 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 280. 91 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 278. 92 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 289-292. 93 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 281-288. Pozn. Úřadu: Obdobnou smlouvu uzavřela společnost Český Mobil se společností Eurotel s výhradně přímým propojením prostřednictvím těchto smluvních stran; nabídka BT (Worldwide) Ltd., organizační složka, se vztahovala také k této smlouvě. Smlouva mezi společnostmi Český Mobil a Eurotel byla rovněž posuzována ČTÚ s obdobným závěrem, jako v případě Smlouvy mezi společnostmi T-Mobile a Vodafone. Tato smlouva je předmětem samostatného správního řízení sp. zn. S 164/03 u Úřadu (dosud není ukončeno). 94 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1018. 95 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 266.

44

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

těžit ze svobodné a nenarušené soutěže na trhu GSM.“96 K tomu Úřad uvádí, že primárně se zaměřil na narušení hospodářské soutěže na trhu jako takové (viz náležitost skutkové podstaty zakázaných dohod mezi soutěžiteli). 154. Úřad konstatuje, že na trhu prokazatelně existovala nabídka propojovacích služeb jiných telekomunikačních operátorů za výhodnějších podmínek, které účastníci řízení v důsledku Dohod nemohli využít, viz například nemožnost společnosti Vodafone využít propojení prostřednictvím sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, či využít nabídky výhodnější služby propojení ze strany BT (Worldwide) Ltd., organizační složka. Konkurenční poskytovatelé propojovacích služeb nemohli tyto nabízet na relevantním trhu, v jeho části týkající se vzájemné komunikace probíhající mezi sítěmi účastníků řízení. Nemožnost využít cenově výhodnějších nabídek třetích subjektů pak bránila účastníkům řízení soutěžit na relevantním trhu o zákazníky za nedeformovaných soutěžních podmínek. 155. Nad rámec výše uvedeného Úřad uvádí, že vzhledem k asymetričnosti provozu mezi sítěmi společností T-Mobile a Vodafone97 byl dle ověření Úřadu negativní dopad nákladů na propojení vyšší na společnost Vodafone. 156. Úřad konstatuje, že posuzované Dohody měly protisoutěžní cíl; i když v takovém případě tedy není již nutné zjišťovat jejich skutečné negativní účinky na hospodářskou soutěž (u cílových dohod se presumují potenciální negativní účinky na soutěž), Úřad přesto negativní účinky Dohod zkoumal. V provedeném řízení bylo prokázáno, že Dohody obsažené ve Smlouvě o propojení skutečně narušily hospodářskou soutěž na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí, neboť bránily účastníkům řízení zvolit služby transferu vzájemné komunikace zákazníků jejich sítí za férových tržních podmínek; alternativním poskytovatelům propojovacích služeb neumožnily poskytovat služby tranzitu hovorů v části relevantního trhu (týkající se vzájemné komunikace mezi sítěmi účastníků řízení) a Dohody rovněž neumožnily účastníkům řízení využít nabídky výhodnějších cen za propojení a tím soutěžit na relevantním trhu o zákazníky za nedeformovaných soutěžních podmínek. 157. Úřad k výše uvedenému shrnuje, že v rámci správního řízení prokázal, že posuzované Dohody naplnily materiální stránku skutkové podstaty zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 1 ve spojení s odst. 2 písm. c) ZOHS 143, a současně, že Dohody skutečně (nikoli jen potenciálně) narušily hospodářskou soutěž na relevantním trhu. V rámci posouzení míry narušení soutěže na relevantním trhu, tedy jaká část trhu byla uzavřením a plněním Dohod dotčena, Úřad zohlednil, že Dohody byly uzavřeny mezi účastníky trhu, jejichž společný tržní podíl se ve sledovaném období pohyboval od 19,83 % do 30,45 %, přičemž společnost TMobile byla vedle společnosti Eurotel druhým nejvýznamnějším provozovatelem veřejných mobilních telekomunikačních sítí. Úřad rovněž přihlédl k tomu, že Dohody postihovaly jen vzájemné propojení sítí účastníků řízení za účelem transferu služeb mezi jejich sítěmi, zatímco na realizaci přenosu služeb ze sítě každého z účastníků řízení do sítí jiných (od účastníků řízení odlišných) provozovatelů veřejných telekomunikačních sítí (např. 96

Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 266. Pozn. Úřadu: Podklady od obou účastníků řízení prokazují větší objem provozu ze sítě společnosti Vodafone do sítě společnosti T-Mobile, viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 263-264, 1083. 97

45

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

společnosti ČESKÝ TELECOM, jež byla provozovatelem veřejné pevné telekomunikační sítě s výrazným podílem na trhu, či mobilní telekomunikační sítě společnosti Eurotel98) se Dohody nevztahovaly. Zároveň vzal Úřad v úvahu celkový kontext Dohod, kdy pro vzájemný provoz mezi svými sítěmi si účastníci řízení poskytli navzájem na dobu neurčitou úplnou ochranu před konkurenčními poskytovateli služby propojení, a to jak před provozovateli ve sledovaném období na trhu působícími, tak i potenciálně před provozovateli, jež by na relevantní trh v budoucnu vstoupili, a vyloučili je tak z možnosti soutěžit o tranzitní služby pro přenos hovorů mezi sítěmi účastníků řízení. V řízení bylo dostatečně prokázáno, že alternativní služby k přímému propojení sítí účastníků řízení za výhodnějších podmínek na trhu v uvedeném období reálně existovaly. Skutečný, Úřadem prokázaný dopad protisoutěžního jednání účastníků řízení na hospodářskou soutěž tedy nelze (s ohledem i na společný podíl účastníků řízení na trhu) hodnotit jako minimální či nepatrný. 158. Závěr: Posuzované Dohody cílového charakteru tak podléhají zákazu dohod narušujících hospodářskou soutěž podle § 3 odst. 1 ve spojení s odst. 2 písm. c) ZOHS 143, kdy k naplnění materiální stránky skutkové podstaty tohoto deliktu postačí jejich potenciální negativní dopad na hospodářskou soutěž na relevantním trhu. Úřad však v řízení prokázal jejich skutečný negativní dopad na soutěž, a to v míře, jež nelze považovat za negativní dopad minimální či nepatrný. Posuzované dohody dle Úřadu naplňují znaky trvajícího deliktu, neboť protiprávní stav byl vyvolán uzavřením Smlouvy o propojení obsahující Dohody, a jeho udržování spočívalo v následném plnění Dohod, až do uzavření Dodatku č. 2, kterým byla protisoutěžní ustanovení odstraněna. Protisoutěžní jednání tak trvalo v období od 20. prosince 2000 do 31. července 2003. XIII. Pokuta Východiska pro uložení pokuty 159. Při ukládání pokuty postupuje Úřad na základě § 22 ZOHS 143. Podle § 22 odst. 2 ZOHS 143 Úřad může soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 4 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 nebo nesplnili povinnosti stanovené v § 15 odst. 2. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona. 160. Stanovení výše pokuty v mezích zákona č. 143/2001 Sb. (tedy i ZOHS 143) je věcí správního uvážení Úřadu, které se v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Uložená pokuta by měla plnit jak funkci represivní, tak preventivní. Dle judikatury českých soudů musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí účastníku

98

Pozn. Úřadu: V posuzovaném období se jednalo o samostatné (nepropojené) subjekty.

46

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

řízení, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře rušitele, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by však byl pro něj likvidační.99 161. Úřad pak při ukládání pokut dle ZOHS 143 rozhodl v souladu s rozhodovací praxí aplikovanou za účinnosti uvedeného zákona, že bude vycházet při vyměření pokuty (její kalkulaci) z čistého obratu účastníků řízení, a to za poslední kalendářní rok před vydáním prvního prvostupňového rozhodnutí, tj. za rok 2002. Jde o účetní období úzce se vztahující k období spáchání postihovaného protisoutěžního jednání; tento postup nebude atakovat legitimní očekávání účastníků řízení, neboť je v souladu s rozhodovací praxí Úřadu za účinnosti ZOHS 143, a tudíž pro účastníky řízení v době spáchání deliktu předvídatelný (kalkulace výše sankce z čistého obratu aktuálně ukončeného účetního období, jehož časové určení je ovlivněno zejména délkou soudního řízení, by neumožňovala předvídatelnost postupu Úřadu). Vzhledem k tomu, že pro účely dodržení zákonné maximální hranice výše pokuty do 10 % čistého obratu aktuální judikatura100 požaduje, aby dodržení zákonné 10 % maximální výše pokuty bylo posouzeno dle čistého obratu za poslední ukončené účetní období před vydáním prvostupňového rozhodnutí Úřadu, jímž se pokuta ukládá, vycházel Úřad z obratu účastníků řízení za rok 2014, resp. u společnosti Vodafone (účtující za účetní období od 1. dubna do konce března následujícího roku) z čistého obratu za období od 1. dubna 2014 do 31. března 2015. Vyměření pokuty – posouzení kritérií 162. Úřad je povinen dle ustanovení § 22 odst. 2 ZOHS 143 při ukládání pokuty přihlédnout zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona. Dále dle § 22 odst. 2 téhož zákona „Úřad může soutěžitelům uložit pokutu (…), jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy …“ a tedy je třeba se při ukládání pokuty zabývat také subjektivní stránkou porušení zákona. 163. Při kalkulaci výše pokuty vycházel Úřad z údajů o čistém obratu účastníků řízení za rok 2002, a to především z Výročních zpráv, resp. Výkazů zisku a ztráty. Dodržení zákonné maximální hranice výše pokuty pak zkoumal také ve vztahu k čistému obratu za poslední ukončená účetní období, k nimž jsou dostupné Výkazy zisku a ztráty jednotlivých účastníků řízení. Zjištěná výše čistého obratu společnosti T-Mobile dle Výkazu zisku a ztráty za rok 2002 činila 26 078 561 tis. Kč. V roce 2014 (poslední účetní období před vydáním tohoto rozhodnutí) pak účtovala společnost T-Mobile dle mezinárodních účetních standardů.101 Čistý obrat podle těchto standardů nemá totožnou skladbu jako čistý obrat dle českého Výkazu zisku a ztráty. Vzhledem k tomu, že základ pro přiznání k dani z příjmů právnické osoby podnikající

99

Srov. např. rozsudek KS č. j. 62 Ca 27/2006 ze dne 6. dubna 2007 (kauza ČSAD Liberec), který byl potvrzen rozsudkem NSS ze dne 26. dubna 2010, č. j. 8 Afs 48/2007-235. 100 Viz též usnesení rozšířeného senátu NSS č. j. 7 Afs 57/2011-1234 ze dne 24. června 2014, usnesení rozšířeného senátu NSS č. j. 1 As 9/2008–133 ze dne 20. dubna 2010, rozsudek NSS č. j. 5 Afs 7/2011–619 ze dne 29. března 2012 ve věci Pekaři. 101 Viz Výroční zpráva za rok 2014, www.justice.cz, https://or.justice.cz/ias/ui/vypis-sldetail?dokument=39440553&subjektId=3004&spis=76270, dtto výkaz předložený společností T-Mobile – č.l. 1938.

47

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

v tuzemsku musí být (bez ohledu na použitou metodiku účtování) stanoven jednotně 102, vyžádal Úřad údaj o čistém obratu společnosti T-Mobile dle Přiznání k dani z příjmů právnických osob této společnosti za rok 2014. Tento čistý obrat činí 25 055 972 tis. Kč103. 164. Úřadem zjištěná výše čistého obratu společnosti Vodafone dle Výkazu zisku a ztráty za rok 2002 činila 10 313 463 tis. Kč. Společnost Vodafone taktéž v posledním ukončeném účetní období před vydáním tohoto rozhodnutí, účtovala dle mezinárodních účetních standardů. Jelikož účtuje za období od dubna do března následujícího roku, je její poslední ukončené účetní období před vydáním tohoto rozhodnutí od 1. dubna 2014 do 31. března 2015. Proto Úřad z důvodů uvedených výše rovněž vyžádal údaj o čistém obratu společnosti Vodafone dle Přiznání k dani z příjmů právnických osob. Zjištěný čistý obrat společnosti Vodafone za období od 1. dubna 2014 do 31. března 2015 představuje dle Přiznání k dani z příjmů právnických osob částku v rozmezí nad 10 mld. Kč do 15 mld. Kč104. V posledním kroku pak Úřad posoudil, zda výše pokuty nebude pro účastníky řízení s ohledem na jejich současnou celkovou finanční a majetkovou situaci likvidační. Subjektivní stránka deliktu 165. ZOHS 143 předpokládá možnost uložení pokuty za protisoutěžní delikt, došlo-li k porušení zákazů stanovených zákonem úmyslně nebo z nedbalosti. Požadavek na zkoumání (a rozlišování) formy zavinění je pak i podle judikatury správních soudů relevantní z hlediska rozhodování o výši ukládané pokuty,105 kdy Úřad považuje za více závažné úmyslné protisoutěžní jednání porušitele. 166. Úřad v prvním prvostupňovém rozhodnutí kvalifikoval jednání účastníků řízení specifikované ve výroku I. tohoto rozhodnutí jako porušení ZOHS 143 z nedbalosti. 167. Jak již uvedl předseda Úřadu v prvním druhostupňovém rozhodnutí, z rozhodovací činnosti Evropské komise vyplývá, že k prokázání úmyslného jednání postačí, je-li si soutěžitel vědom, že svým jednáním může narušit soutěž. Za nedbalostní formu zavinění pak Komise považuje například „absenci nezbytného stupně opatrnosti“ při předběžném posouzení souladu uzavřené dohody se soutěžními pravidly. Toto pojetí je rovněž v souladu s českou trestněprávní doktrínou a rozhodovací praxí, kdy nedbalost lze obecně vymezit tak, že pachatel zanedbáním povinné opatrnosti při svém jednání způsobí nezamýšlený 102

Pozn. Úřadu: Pro účely daňového přiznání jsou všechny subjekty – tedy i společnosti účtující dle mezinárodních účetních standardů, povinny dle § 23 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů, stanovit základ daně bez vlivu mezinárodních účetních standardů (tj. dle zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví ve znění pozdějších předpisů). 103 Pozn. Úřadu: Tento údaj odpovídá čistému obratu dle výroční zprávy za rok 2014 (rozdíl je pouze v zaokrouhlení). 104 Viz konkrétní údaj ve správním spisu sp. zn. S 165/2003, č.l. 2612; údaj o čistém obratu dle českých účetních předpisů z Přiznání k dani z příjmů právnických osob je označen společností Vodafone za obchodní tajemství (zveřejněným údajem je čistý obrat dle mezinárodních účetních standardů – viz např. výroční zpráva za účetní období 2014/2015 této společnosti). 105 Srov. rozsudek KS č.j. 31 Ca 133/2005-62 ze dne 30. listopadu 2006, potvrzený rozsudkem NSS č.j. 7 Afs 40/2007111 ze dne 3. října 2008 a rozsudek KS č.j. 62 Ca 43/2007-216 ze dne 20. ledna 2009, potvrzený rozsudkem NSS č.j. 1 Afs 58/2009-541 ze dne 31. března 2010.

48

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

trestněprávně relevantní následek.106 V situaci, kdy se protiprávního jednání dopustil soutěžitel dobře etablovaný na národních či světových trzích, který byl obeznámen s právem hospodářské soutěže a byl si vědom závažnosti následků v případě jeho porušení, lze podle Komise107 přímo presumovat existenci nedbalostní formy zavinění. 168. K tomu Úřad uvádí, že obě společnosti v době vydání prvního prvostupňového rozhodnutí působily na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí v ČR již dlouhodobě a lze tak předpokládat, že byly obeznámeny s platným právním řádem ČR, a tedy i zákonem č. 143/2001 Sb. Zároveň však z okolností po uzavření Smlouvy, kdy účastník řízení Vodafone podal 28. ledna 2002 Úřadu návrh na určovací řízení, zda Smlouva podléhá zákazu dohod dle § 3 odst. 1 ZOHS 143,108 dospěl Úřad k závěru, že protisoutěžní jednání účastníků řízení nevycházelo primárně z úmyslu porušit zákon o ochraně hospodářské soutěže. I přesto, že Úřad kvalifikoval delikt jako cílovou dohodu, neznamená to bez dalšího, že jednání bylo vedeno úmyslem porušit zákon.109 Jednání účastníků řízení tak Úřad posoudil jako nedbalostní (tedy obdobně, jako je hodnotil v prvním prvostupňovém rozhodnutí); dle Úřadu tento závěr nebude atakovat legitimní očekávání účastníků řízení, že subjektivní stránka deliktu nebude při novém rozhodování ve věci (při neexistenci nových skutečností týkajících se subjektivní stránky deliktu) posouzena Úřadem odlišně oproti prvnímu prvostupňovému rozhodnutí. Lze tak uzavřít, že účastníci řízení se dopustili porušení § 3 odst. 1 ve spojení s odst. 2 písm. c) ZOHS 143 z nedbalosti. Závažnost 169. V prvním prvostupňovém rozhodnutí bylo jednání účastníků řízení posouzeno jako horizontální dohoda podléhající zákazu dohod dle § 3 až 6 zákona č. 63/1991 Sb. a zákona č. 143/2001 Sb. Dle Úřadu v uvedeném rozhodnutí Smlouva o propojení uzavřená účastníky řízení obsahovala v ustanoveních čl. 3.1 a Přílohy A, čl. 6.6 a čl. 7.1 zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 1 písm. a) o nepřímém určení obchodních podmínek. Zakázané dohody uzavřené mezi soutěžiteli působícími na horizontální úrovni trhu jsou obecně považovány za jedno z nejzávažnějších porušení soutěžních pravidel. 170. Nicméně závěr Úřadu o horizontálním charakteru Smlouvy o propojení byl v rozhodnutích soudů opakovaně vyvrácen. KS kvalifikoval Smlouvu jako vertikální dohodu, kteroužto kvalifikaci následně potvrdil NSS. Tyto závěry jsou pro Úřad závazné, Úřad tedy z této kvalifikace vychází v tomto rozhodnutí a při posouzení věci. 171. V posledním rozsudku KS bylo shrnuto, že v případě Dohod nelze hovořit o přímém soutěžním vztahu mezi účastníky řízení a posuzovanou dohodu je třeba považovat za dohodu vertikální, neboť upravuje dodavatelsko-distribuční vztah telekomunikační služby. Dle 106

Šámal, P. a kol.: Trestní zákoník, 2. vydání, Praha: C.H.Beck, 2012, str. 3614. Rozhodnutí ve věci č. 27/76 United Brands v. Evropská komise, ECR 1978, str. 207. 108 Předmětné návrhové řízení bylo po opakovaných soudních rozhodnutích o zrušení rozhodnutí Úřadu a vrácení věci k dalšímu řízení zastaveno pro odpadnutí kompetence Úřadu k provádění určovacích řízení (jež byla zrušena s účinností od 1. září 2009 zákonem č. 155/2009 Sb.). 109 Srov. rozsudek ESD ve věci č. 35/83 BAT Cigaretten proti Komisi (1985) a rozhodnutí ESD ve věci 96-102, 104, 105, 108 a 110/1982 NV IAZ International proti Komisi (1983). 107

49

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

posouzení Úřadu vertikální Smlouva o propojení obsahovala zakázané cílové dohody o rozdělení trhu (viz výše v části XI. Právní posouzení Dohod). Vertikální dohody o rozdělení trhu jsou považovány za závažné porušení zákona (v rámci kategorií velmi závažných, závažných a méně závažných protisoutěžních jednání). V rámci posouzení závažnosti vytýkaných vertikálních Dohod vzal dále Úřad v úvahu skutečnost, že Dohody byly účastníky řízení skutečně plněny a také vedly k faktickému narušení (nikoli pouze ohrožení) hospodářské soutěže na vymezeném relevantním trhu. Jejich dopad na hospodářskou soutěž tedy nelze označit za minimální či nepatrný (byť postihovaly vzájemné propojení jen sítí účastníků řízení) – viz část XII. Dopad na hospodářskou soutěž. Z těchto důvodů hodnotí Úřad delikt jako závažný. Délka trvání protisoutěžního jednání 172. Při vyměření výše pokuty se Úřad dále zabýval i posouzením délky trvání protisoutěžního jednání. V řízení bylo prokázáno, že účastníci uzavřeli dne 20. prosince 2000 Smlouvu o propojení obsahující zakázané Dohody, které následně plnili a toto jednání bylo ukončeno dne 31. července 2003, když dne 1. srpna 2003 uzavřeli Dodatek č. 2 ke Smlouvě o propojení, jímž odstranili protisoutěžní ujednání. 173. Úřad klasifikoval delikt z hlediska délky trvání jako delikt střednědobý; pro výpočet pokuty Úřad vycházel z trvání protisoutěžního jednání v délce dvou let a sedmi měsíců. Opakované porušení zákona 174. Recidiva je obecně jedním z hledisek pro vyměření sankce (její zvýšení) a § 22 odst. 2 ZOHS 143 ukládá Úřadu přihlížet k opakovanému porušení zákona. V případě recidivy je tato posuzována při ukládání pokuty jako přitěžující okolnost. 175. Úřad sděluje, že účastníci řízení se v době spáchání deliktu deklarovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za který je účastníkům řízení nyní ukládána pokuta, nedopustili opakovaného porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže. Účast účastníků řízení na protisoutěžním jednání 176. Úřad dále zohlednil, že společnost Vodafone110 od 1. července 2001 používala krátkodobě alternativní řešení spočívající v tranzitním propojení a kaskádním účtování přes síť společnosti ČESKÝ TELECOM za sazbu 3 Kč/min (plus tranzitní poplatek ve výši 0,11 Kč/min v době slabého provozu a 0,22 Kč/min v době silného provozu). Společnost Vodafone v řízení opakovaně uváděla, že společnost T-Mobile s odvoláním na ustanovení Smlouvy o propojení neumožní terminaci hovorů, které by byly v síti Vodafone originovány a do sítě T-Mobile směrovány přes síť ČESKÉHO TELECOMU.111 Dle zjištění Úřadu společnost T-Mobile požádala ČTÚ, aby společnosti Vodafone zakázal používání tohoto alternativního řešení přenosu

110 111

Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 261-265. Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 162 a č.l. 265.

50

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

signálu, což vedlo k výše popsaným rozhodnutím ČTÚ přikazujícím společnosti Vodafone plnění Smlouvy. 177. Dále z podkladů zjištěných ve správním řízení sp. zn. S 165/03 vyplývá, že společnost Vodafone již dopisem generálního ředitele A. Tolstoye ze dne 9. července 2001112 navrhla generálnímu řediteli společnosti T-Mobile R. Mahlerovi změnu znění Smlouvy o propojení tak, aby společnosti Vodafone bylo umožněno využívat pro provoz do sítě T-Mobile sítí třetí strany (v daném případě ČESKÉHO TELECOMU) – na tuto žádost však společnost T-Mobile dopisem ze dne 12. července 2001 jménem svého generálního ředitele reagovala zamítavě113 s tím, že dle společnosti T-Mobile by takové jednání Vodafone bylo zcela v rozporu s platnou Smlouvou o propojení, ve které se obě strany dohodly platit si vzájemný provoz směrovaný přímo i nepřímo přes ČESKÝ TELECOM, a proto bude T-Mobile nadále účtovat společnosti Vodafone veškerý takový provoz v souladu s uzavřenou Smlouvou o propojení.114 178. Úřad tak zohlednil ve prospěch společnosti Vodafone jako polehčující okolnost, že vykazovala průkazně doložené několikeré snahy zachovat se konkurenčně a neplnit Smlouvu znemožňující mu výběr alternativního propojovatele k propojení sítí účastníků řízení, což také po krátké období realizovala. Role účastníků řízení ve vytýkaném jednání 179. K posouzení role účastníků řízení ve vytýkaném jednání Úřad uvádí, že společnost T-Mobile předložila návrh Smlouvy obsahující posuzované Dohody, kterou vykládala tak, že propojení sítí účastníků řízení musí být za standardního provozu realizováno výhradně přímo. Dále odmítala návrhy společnosti Vodafone na změnu Smlouvy115 a upozorňovala ji, že v případě jednání, které nebude v souladu se Smlouvou „[…] podnikneme avizovaná protiopatření a rovněž budeme nuceni celou záležitost porušení smluvních podmínek eskalovat jako spor k ČTÚ.“116. V situaci, kdy společnost Vodafone chtěla využít i jiných způsobů propojení sítí účastníků řízení (v daném případě přes síť ČESKÉHO TELECOMU), společnost T-Mobile s odkazem na znění Smlouvy pohrozila neuzavřením vyúčtování, nebude-li ze strany společnosti Vodafone dodržován princip vzájemného přímého vyúčtování veškerého vzájemného provozu včetně části tranzitované přes síť společnosti ČESKÝ TELECOM. 117 Dále společnost Vodafone uvedla, že společnost T-Mobile s odvoláním na ustanovení Smlouvy o propojení neumožní terminaci hovorů, které by byly v síti Vodafone originovány a do sítě T-Mobile směrovány přes síť ČESKÉHO TELECOMU.118 Společnost T-Mobile rovněž iniciovala řízení u ČTÚ, jehož výsledkem byla povinnost společnosti Vodafone postupovat dle Smlouvy.

112

Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 433. Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 430. 114 Tamtéž, v anglickém znění: „...the current valid Interconnection Agreement between RadioMobil and Český Mobil where both parties agreed to pay for all mutual traffic routed directly or indirectly via ČESKÝ TELECOM.“ 115 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 433 a č.l. 430. 116 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 432. 117 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 432. 118 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 265. 113

51

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

180. Z výše uvedeného vyplývá, že společnost T-Mobile měla vedoucí roli ve vytýkaném jednání specifikovaném ve výroku části I. tohoto rozhodnutí, což Úřad hodnotí v její neprospěch jako přitěžující okolnost. Ukončení protisoutěžního jednání 181. Účastníci řízení tím, že uzavřeli dne 1. srpna 2003 (tedy ještě před zahájením tohoto správního řízení) Dodatek č. 2 ke Smlouvě o propojení, ukončili své protisoutěžní jednání. Úřad proto konstatuje, že uzavřením Dodatku č. 2 provedli účastníci řízení opatření, kterými byl odstraněn protisoutěžní charakter Smlouvy o propojení. 182. Úřad tak při výpočtu výše pokuty vzal v úvahu rovněž skutečnost, že účastníci řízení napravili vytýkané protisoutěžní jednání již před zahájením správního řízení sp. zn. S 165/03. Spolupráce účastníků řízení s Úřadem 183. Úřad dále ve prospěch účastníků řízení zohlednil jako polehčující okolnost skutečnost, že obě společnosti s Úřadem v průběhu správního řízení spolupracovaly nad rámec povinnosti spolupráce dle zákona o ochraně hospodářské soutěže a významně tím přispěly k objasnění skutečného stavu věci. Shrnutí polehčujících a přitěžujících okolností 184. Úřad tak ve prospěch společnosti Vodafone hodnotil celkem tři polehčující okolnosti – snahu chovat se konkurenčně a neplnit Smlouvu, ukončení protisoutěžního jednání (společně se společností T-Mobile) ještě před zahájením tohoto řízení a její výše zmíněnou spolupráci s Úřadem při objasnění věci. Přitěžující okolnost u této společnosti Úřad neshledal. 185. Ve prospěch společnosti T-Mobile hodnotil Úřad dvě polehčující okolnosti, a to ukončení protisoutěžního jednání (společně se společností Vodafone) ještě před zahájením tohoto řízení a její výše zmíněnou spolupráci s Úřadem při objasnění věci. V neprospěch společnosti T-Mobile pak hodnotil Úřad jednu přitěžující okolnost, a to její vedoucí roli ve vytýkaném protisoutěžním jednání. Výsledná výše pokuty 186. Stanovení nové výše pokuty provedl Úřad v souladu se svou rozhodovací praxí v několika krocích. Nejprve uvážil výši základní částky za závažnost, přičemž kritérium závažnosti představuje největší díl v konečné výši pokuty. V dalším kroku v této základní částce zohlednil délku trvání protisoutěžního jednání stanoveným koeficientem a získanou výslednou částku v dalším kroku hodnotil z hlediska přitěžujících a polehčujících okolností. 187. Úřad tedy v souladu se svou rozhodovací praxí nejprve určil výchozí podíly pokuty za závažnost z čistého obratu každého účastníka řízení. Dále ověřil, že v prvním prvostupňovém rozhodnutí výsledná pokuta (12 mil. Kč) vyměřená společnosti T-Mobile 52

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

z čistého obratu představuje cca 0,046 % jejího čistého obratu za rok 2002. Úřad k tomu uvážil následující: Při novém posuzování věci nevyšly najevo žádné další skutkové okolnosti, které by nebyly známy v původním řízení a které by odůvodňovaly stanovení vyšší celkové výše pokuty. Rovněž okolnosti polehčující a přitěžující nejsou při novém posouzení odlišné. Změnila se však právní kvalifikace Dohod, a to z horizontálních, a tedy velmi závažných dohod, na vertikální Dohody - charakteru dohod o rozdělení trhu, jež spadají do nižší kategorie závažnosti. Tyto skutečnosti vedou Úřad k závěru, že nejsou dány důvody pro stanovení vyšší celkové úrovně pokuty. Naopak je třeba nižší závažnost deliktu (i v souladu s legitimním očekáváním účastníků řízení ohledně jejího promítnutí do výše pokuty) zohlednit v celkové výši nově ukládané pokuty. 188. Pokud jde o účastníka řízení Vodafone, jemuž byla v prvním prvostupňovém rozhodnutí vyměřena pokuta z absolutní částky do 10 milionů Kč, konstatuje Úřad, že takový postup neodráží ustálenou (i dřívější) rozhodovací praxi Úřadu, který standardně u soutěžitelů generujících obrat vychází při kalkulaci pokuty z obratového kritéria. U posuzovaného jednání společnosti Vodafone se dle Úřadu nejedná o natolik výjimečnou odlišnost, jež by odůvodňovala stanovení pokuty mimo rámec čistého obratu tohoto účastníka řízení. Z uvedeného důvodu bude Úřad u společnosti Vodafone vycházet při stanovení pokuty z jejího čistého obratu rovněž za rok 2002. 189. Pro stanovení základní částky pokuty za závažnost posuzované vertikální Dohody Úřad hodnotil tento delikt (v rámci tří výše zmíněných kategorií závažnosti - viz velmi závažné delikty, závažné a delikty méně závažné) jako delikt závažný. V souladu se svou rozhodovací praxí v období před přijetím Zásad stanovil základní částku pokuty za závažnost u každého účastníka řízení ve výši 0,03 % jeho čistého obratu za rok 2002, což činí pro společnost Vodafone 3 127 205 Kč a pro společnost T-Mobile 7 907 432 Kč. 190. V dalším kroku zohlednil Úřad v základní částce pokuty zákonné kritérium délky trvání protisoutěžního jednání (dva roky a sedm měsíců), kterou Úřad hodnotil v souladu se svou předchozí rozhodovací praxí koeficientem 1,3. V později aplikovaných Zásadách je pro trvání porušení zákona v délce dva roky a sedm měsíců uvažováno s koeficientem vyšším, a to 1,35. Úřadem zohledněný koeficient je tak pro účastníky řízení mírně příznivější. Výchozí částka pokuty po zohlednění délky trvání protisoutěžního jednání tak činí pro společnost Vodafone 4 065 366 Kč a pro společnost T-Mobile 10 279 661 Kč. 191. Tyto částky Úřad upravil o přitěžující a polehčující okolnosti. Oběma účastníkům řízení byla výchozí částka pokuty snížena o 10 % za nadstandardní spolupráci s Úřadem v průběhu řízení při objasnění věci a o 10 % za odstranění protiprávního stavu ještě před zahájením tohoto správního řízení. Společnosti Vodafone Úřad snížil výchozí částku pokuty o 15 % za prokázanou snahu i její částečnou realizaci chovat se v průběhu trvání vytýkaných Dohod konkurenčně. Společnosti T-Mobile byla výchozí částka pokuty zvýšena za její vedoucí roli v protisoutěžním jednání o 10 %. Po zohlednění všech polehčujících a přitěžujících okolností byla výchozí částka pokuty u společnosti Vodafone snížena o celkem 35 % a u společnosti TMobile o celkem 10 %.

53

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

192. Výsledná výše pokuty tak činí pro společnost Vodafone 2 642 000 Kč, po zaokrouhlení dolů na celé tisíce, což představuje 0,026 % čistého obratu účastníka řízení za rok 2002, jenž činil 10 313 463 tis. Kč. Výsledná výše pokuty společnosti T-Mobile činí 9 251 000 Kč, po zaokrouhlení dolů na celé tisíce, což dosahuje 0,035 % čistého obratu účastníka řízení za rok 2002, jenž činil 26 078 561 tis. Kč. Posouzení zákonného maxima výše pokuty za poslední ukončené účetní období před vydáním rozhodnutí 193. Z důvodu časového odstupu od nového rozhodování o výši pokuty zkoumal Úřad v souladu s platnou judikaturou (viz výše), zda pokuta uložená dle ustanovení § 22 odst. 2 ZOHS 143 nepřevyšuje zákonem stanovenou maximální výši 10 % z čistého obratu účastníků řízení dosaženého za poslední ukončené účetní období před vydáním tohoto rozhodnutí. Referenčním je u společnosti T-Mobile čistý obrat za rok 2014 dle jejího daňového přiznání, u společnosti Vodafone čistý obrat za období duben 2014 až březen 2015 dle jejího daňového přiznání. Nad rámec této zákonné povinnosti pak Úřad posoudil, že pokuta, jež vychází u obou účastníků řízení z čistého obratu vztahujícího se (v souladu s rozhodovací praxí Úřadu) blízce k období protisoutěžního jednání, tj. z čistého obratu za rok 2002, nepřesahuje zákonnou maximální hranici 10 % též čistého obratu za rok 2002, viz bod 192 výše. 194. K dodržení zákonné maximální hranice pokuty ve vztahu k poslednímu ukončenému účetnímu období Úřad uvádí, že dle Přiznání k dani z příjmů právnických osob společnosti TMobile za rok 2014, činil její čistý obrat 25 055 972 tis. Kč; 10 % tohoto obratu pak činí 2 505 597 tis. Kč. Pokuta pro společnost T-Mobile ve výši 9 251 000 Kč představuje 0,037 % zjištěného čistého obratu za rok 2014, nepřesahuje tedy zákonnou maximální hranici výše pokuty. 195. Zjištěný čistý obrat dle Přiznání k dani z příjmů právnických osob společnosti Vodafone za poslední ukončené účetní období předcházející vydání tohoto rozhodnutí, tedy za období od 1. dubna 2014 do 31. března 2015, představuje částku v rozmezí nad 10 mld. Kč do 15 mld. Kč,119 pokuta pro společnost Vodafone ve výši 2 642 000 Kč nedosahuje ani dvě setiny procenta jejího čistého obratu za poslední ukončené účetní období, nepřesahuje tedy zákonnou maximální hranici výše pokuty. Přiměřenost pokuty vůči celkové majetkové situaci účastníků řízení 196. Dále je Úřad povinen vždy zkoumat, zda jsou účastníci řízení s ohledem na svoji aktuální celkovou majetkovou a finanční situaci schopni pokutu uhradit, resp. zda ukládaná pokuta nemůže být považována z těchto důvodů za nepřiměřenou či likvidační.

119

Viz konkrétní údaj ve správním spisu sp. zn. S 165/2003, č.l. 2612; údaj o čistém obratu dle českých účetních předpisů z Přiznání k dani z příjmů právnických osob je označen společností Vodafone za obchodní tajemství (Pozn. Úřadu: zveřejněným údajem je dosud čistý obrat dle mezinárodních účetních standardů – viz např. Výroční zpráva této společnosti za účetní období 2014/2015 této společnosti).

54

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

197. Z Výročních zpráv obou účastníků řízení (za rok 2014 v případě společnosti T-Mobile a v případě společnosti Vodafone za období od 1. dubna 2014 do 31. března 2015) vyplývá následující. Společnost T-Mobile dosáhla kladného provozního výsledku hospodaření ve výši 6 578 mil. Kč a výsledku hospodaření za běžnou činnost ve výši 5 325 mil. Kč. Celková aktiva společnosti T-Mobile se v roce 2014 rovnala 34 411 mil. Kč a celkové závazky 8 764 mil. Kč. Taktéž společnost Vodafone dosáhla kladného provozního výsledku hospodaření ve výši 542 mil. Kč a výsledku hospodaření za běžnou činnost 276 mil. Kč. Celková aktiva jsou rovna 17 919 mil. Kč a celkové závazky 13 365 mil. Kč. 198. Úřad tak uzavírá, že za této situace pokuta není nepřiměřenou a nemůže být ani považována za likvidační pro žádného z účastníků řízení. Přiměřenost pokuty dosavadní rozhodovací praxi Úřadu 199. K výším pokut jednotlivých účastníků řízení Úřad konstatuje, že jsou porovnatelné s pokutami ukládanými Úřadem v obdobných případech120 porušení zákona č. 143/2001 Sb. v době vydání prvního prvostupňového rozhodnutí, s přihlédnutím ke konkrétním podmínkám, jimiž se toto správní řízení ve věci odlišuje od jiných obdobných případů řešených Úřadem. Její úroveň tak mohla být pro účastníky řízení dostatečně předvídatelná. Úřad tedy neporušil zásadu legitimního očekávání při stanovování výše pokuty. Lhůta pro uložení pokuty dosud neuplynula 200. Dle § 22 odst. 5 ZOHS 143 lze pokutu uložit nejpozději do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinností stanovených tímto zákonem Úřad dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění povinností došlo. V této souvislosti Úřad s odkazem na konstantní judikaturu pro správní trestání připomíná, že předmětný správní delikt je jiným trvajícím správním deliktem (který se posuzuje jako jediný skutek). Objektivní lhůta pro uložení pokuty, případně pro zahájení řízení o uložení pokuty, začne běžet teprve od okamžiku ukončení trvajícího správního deliktu. Pokud jde o subjektivní lhůtu pro uložení pokuty za trvající delikt, počne běžet od okamžiku, kdy se Úřad dozvěděl o spáchání deliktu (dokonaného skutku). Pokaždé, když se správní orgán dozví, že delikvent i nadále udržuje protiprávní stav, tj. že stále nedošlo k ukončení trvajícího jiného správního deliktu, počne vždy běžet nová subjektivní lhůta k uložení pokuty, resp. k zahájení řízení o uložení pokuty.121 Obdobně judikoval počátek běhu subjektivní a objektivní lhůty pro uložení pokuty i KS,122 který uvedl, že subjektivní lhůta pro uložení pokuty počítaná „od dne, kdy se Úřad dozvěděl“ nemohla začít plynout dříve, než byl takový zákaz porušen (mohla začít plynout nejdříve od ukončení pokračujícího deliktu – v tam posuzovaném případě společně se lhůtou objektivní). Správnost tohoto závěru potvrdil i NSS.123

120

Srov. rozhodnutí č.j. R 6/2004 ze dne 30. května 2005 ve věci Mediaprint & Kapa Pressegrosso. Srov. rozsudek NSS ze dne 22. února 2005, č.j. 5 A 164/2002-44 (pokuta uložená Komisí pro cenné papíry). 122 Srov. rozsudek KS ze dne 21. října 2010, č.j. 62 Ca 16/2009-375 ve věci Pekaři. 123 Rozsudek NSS ze dne 29. března 2012, č.j. 5 Afs 7/2011-619, podrobně též rozsudek NSS ze dne 8. listopadu 2007, č.j. 9 As 40/2007–61. 121

55

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

201. K tomu Úřad uvádí, že protiprávní jednání trvalo do 31. července 2003. Od tohoto okamžiku se proto dle platné judikatury počítá běh 10 leté objektivní lhůty v § 22 odst. 5 ZOHS 143 pro uložení pokuty v posuzovaném případě. K ukončení protiprávního jednání došlo Dodatkem č. 2 ke Smlouvě, jenž byl uzavřen dne 1. srpna 2003. Úřad se o jeho uzavření (tj. o dokonání protiprávního jednání) dozvěděl dne 4. září 2003 doručením přípisu účastníka řízení společnosti T-Mobile ze dne 2. září 2003 informujícím o jeho uzavření. Od tohoto okamžiku proto Úřad počítá běh tříleté subjektivní lhůty pro uložení pokuty.124 Dále je třeba připomenout, že běh těchto lhůt se v důsledku účinků § 41 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, po dobu soudního řízení staví. K tomu Úřad uvádí, že stavění subjektivní lhůty započalo dne 23. září 2004, tedy v den, kdy byla ke KS podána žaloba proti prvnímu druhostupňovému rozhodnutí. Do tohoto dne z tříleté subjektivní lhůty uplynulo 12 měsíců a 19 dní. Poté začala subjektivní lhůta opět běžet až dne 14. března 2014, tj. dne následujícího po právní moci posledního rozsudku NSS. Do běhu subjektivní lhůty je však nadto třeba připočíst dobu od právní moci rozsudků KS do podání kasačních stížností k NSS, jež v průběhu soudního řízení trvala celkem 36 dní. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že subjektivní ani objektivní lhůta pro uložení pokuty v posuzovaném případě dosud neuplynula, když ze subjektivní lhůty ke dni vydání tohoto rozhodnutí uběhlo 34 měsíců, a jsou tak nadále splněny zákonné podmínky pro uložení pokuty účastníkům řízení za porušení § 3 odst. 1 ve spojení s odst. 2 písm. c) ZOHS 143. 202. Pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto posuzovaném případě se nejedná o situaci, jakou má na mysli NSS ve svém rozsudku č. j. 2 As - 204/2014 ze dne 15. dubna. 2015 (ve věci společnosti O2 Czech Republic a.s.). V citovaném rozsudku NSS vyslovuje názor, že oznámení o zahájení řízení je nutno vykládat na roveň „sdělení obvinění“ (resp. na roveň usnesení o zahájení trestního stíhání) dle práva trestního, a proto u jednání trvajícího charakteru má oznámení o zahájení sankčního správního řízení být obdobně mezníkem, který ukončuje trvající jednání, tj. ukončuje jeden takovýto delikt od dalšího. A pokračuje-li „obviněný“ v jednání i po sdělení obvinění, posuzuje se takové jednání od uvedeného úkonu jako nový skutek. V případě posuzovaném v tomto správním řízení sp. zn. S 165/03 jde o situaci, kdy sankční správní řízení ex offo bylo zahájeno až po dokonání Úřadem vytýkaného jednání; řízení bylo zahájeno dne 27. srpna 2003 a k odstranění protisoutěžních Dohod ze Smlouvy o propojení (k ukončení protisoutěžního jednání) došlo uzavřením jejího Dodatku č. 2 ze dne 1. srpna 2003. Celý skutek tak byl dokonán před zahájením řízení a není tedy důvod uvažovat o dělení jednoty trvajícího skutku. Pokud jde o stanovení počátku běhu subjektivní prekluzivní lhůty pro uložení pokuty u trvajících deliktů, není dosavadní judikatura NSS zcela konzistentní; Úřad se u Dohod jako jediného skutku trvajícího charakteru dokonaného před zahájením řízení konstantně přiklání k závěrům NSS,125 dokládajícím, že tato subjektivní lhůta nemohla začít běžet dříve, nežli se Úřad o dokonání skutku dozvěděl.

124

Viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 5, dtto sdělil účastník řízení T-Mobile Úřadu po zahájení řízení u ústního jednání dne 5. září 2003. 125 Viz judikatura uvedená v bodě 200, poznámka pod čarou 121, 122 a 123.

56

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

XIV. Další průběh řízení XIV.1. Doplnění podkladů pro účely stanovení tržních podílů a vyměření pokuty 203. V pokračujícím správním řízení si Úřad za účelem stanovení podílů účastníků řízení na relevantním trhu vyžádal potřebné podklady a informace přímo od regulátora, tj. ČTÚ, který následně zaslal výnosy za telekomunikační služby a objem provozu služeb ve veřejných telefonních sítích v pevném místě a objem provozu služeb ve veřejných mobilních sítích v reálných minutách126 všech společností, jež vykázaly ČTÚ poskytování telekomunikačních služeb za jednotlivé roky období 2000 – 2003.127 204. Pro účely dodržení zákonné maximální výše ukládané pokuty si Úřad vyžádal od společnosti T-Mobile poskytnutí Výkazu zisku a ztráty za rok 2014 a kopie Přiznání k dani z příjmů právnických osob společnosti T-Mobile za rok 2014. Uvedené podklady byly Úřadem vyžádány rovněž od společnosti Vodafone (která neúčtuje za kalendářní rok, nýbrž za období od dubna do konce března následujícího roku) a posledním účetním obdobím před vydáním tohoto rozhodnutí je u této společnosti období od 1. dubna 2014 do 31. března 2015. XIV.2. Výhrady k jednání 205. Dne 16. října 2015 zaslal Úřad účastníkům řízení v souladu s § 7 odst. 3 ve spojení s § 21b zákona č. 143/2001 Sb. v platném znění, Výhrady k jednání v rámci správního řízení sp. zn. S 165/03 (dále též „Výhrady“). Výhrady byly společnosti Vodafone128 doručeny dne 16. října 2015 a společnosti T-Mobile129 dne 19. října 2015. XIV.3. Využívání procesních práv účastníků řízení 206. Účastníci řízení měli po celou dobu vedení předmětného správního řízení možnost v souladu se správním řádem vyžívat svá procesní práva, zejména práva nahlížet do spisu a vyjadřovat v řízení své stanovisko. 207. Přípisem ze dne 16. října 2015 byli účastníci řízení pozváni Úřadem v souladu s § 21b zákona č. 143/2001 Sb. v platném znění, k uplatnění práva seznámit se s podklady rozhodnutí a byli vyzváni, aby ve lhůtě do 5. listopadu 2015 uplatnili právo doplnit dokazování. Práva seznámit se s podklady rozhodnutí právní zástupce účastníka řízení společnosti T-Mobile využil dne 21. října 2015, přičemž mu bylo umožněno seznámit se s kompletním spisem sp. zn. S 165/03 s výjimkou podkladů, které tvoří obchodní tajemství společnosti Vodafone či třetích stran. V souladu s § 36 odst. 3 správního řádu mu byla stanovena lhůta pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí, a to do 5. listopadu 2015. Práva seznámit se s podklady rozhodnutí účastník řízení společnost Vodafone nevyužil. Lhůtu pro vyjádření

126

Tzn. skutečně provolané minuty, nikoli účtované. Vyžádání Úřadu viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1214; přípis ČTÚ viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1217. 128 Viz správní spis sp. zn. S165/2003, č.l. 2014-2038. 129 Viz správní spis sp. zn. S165/2003, č.l. 2039-2063. 127

57

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

se k podkladům rozhodnutí Úřad rovněž stanovil do 5. listopadu 2015, o čemž účastníka řízení vyrozuměl přípisem ze dne 22. října 2015, který mu byl doručen dne 23. října 2015. 208. Právní zástupce společnosti T-Mobile dne 27. října 2015 požádal Úřad o prodloužení lhůty k vyjádření se a k doplnění dokazování do 30. listopadu 2015. Úřad neshledal uvedené důvody za natolik závažné, aby vedly k tak významnému prodloužení lhůty a lhůtu prodloužil do 9. listopadu 2015. 209. K Výhradám a k podkladům rozhodnutí se účastník řízení společnost T-Mobile vyjádřil přípisem ze dne 9. listopadu 2015, v němž současně předložil Úřadu návrhy na doplnění dokazování. Provedení důkazů Úřad neshledal ke zjištění stavu věci o němž nejsou důvodné pochybnosti za potřebné, kdy ve smyslu § 52 správního řádu není Úřad návrhy účastníka řízení na doplnění dokazování vázán; svůj postup zdůvodňuje níže v části XV.2. označené „Námitky účastníka řízení společnosti T-Mobile k Výhradám a k podkladům rozhodnutí“. 210. Účastník řízení společnost Vodafone se stanovené lhůtě k Výhradám ani k podkladům rozhodnutí nevyjádřil, ani Úřadu nepředložil návrhy na doplnění dokazování. XV. Námitky účastníků řízení XV.1. Námitky účastníků řízení z rozkladů proti prvnímu prvostupňovému rozhodnutí 211. Vzhledem k tomu, že rozkladové námitky účastníků řízení směřovaly proti prvnímu (později zrušenému) prvostupňovému rozhodnutí, zabývá se z nich Úřad těmi, které mohou být obecně relevantní i pro toto nové prvostupňové rozhodnutí. Námitka uplynutí prekluzivní lhůty za jednání trvající po dobu účinnosti zákona č. 63/1991 Sb. 212. Společnost T-Mobile v rozkladu namítala, že právo Úřadu uložit pokutu za jednání, jež zasahovalo do účinnosti zákona č. 63/1991 Sb. (dále též „ZOHS 63“), se prekludovalo; pokuta za období od 20. prosince 2000 do 30. června 2001 tudíž nemůže být uložena, neboť dnem 29. března 2003 uplynula tímto zákonem stanovená jednoroční subjektivní lhůta, která běží okamžikem, kdy Úřad porušení zjistil. Vyjádření Úřadu 213. K tomu Úřad odkazuje na výše popsaná rozhodnutí soudů,130 dle kterých je Úřadem posuzované jednání trvajícím deliktem, u něhož jednání započalo za účinnosti ZOHS 63 (20. prosince 2000 uzavřením Smlouvy) a pokračovalo za účinnosti ZOHS 143 (viz plnění Smlouvy až do 31. července 2003). Jednání naplňující znaky trvajícího deliktu se posuzuje jako jediný skutek, a to dle právní normy platné v době jeho dokonání, i když část jednání byla spáchána za účinnosti předchozí právní úpravy. Uvedené pravidlo platí tehdy, byla-li 130

Viz např. rozsudek NSS ze dne 27. května 2011, č. j. 5 Afs 53/2010-420.

58

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

část jednání, páchaná za účinnosti předchozí právní úpravy, vůbec trestná (což je dle Úřadu v posuzovaném případě naplněno). K tomu je třeba pro úplnost doplnit, že skutek se právně kvalifikuje podle normy platné v době jeho dokonání, není-li pozdější právní úprava pro jeho posouzení příznivější. Z uvedeného je tedy nepochybné, že pro posouzení trvajícího jednání se v tomto případě nemůže uplatnit účastníkem řízení tvrzený ZOHS 63 a tím ani jednoroční subjektivní prekluzivní lhůta pro uložení pokuty v něm stanovená. Počítá-li společnost TMobile počátek subjektivní lhůty (zřejmě) od vydání rozhodnutí Úřadu v určovacím řízení (viz rozhodnutí Úřadu ze dne 29. března 2002, č.j. S 21/02-860/02-VO1, zmíněné v bodě 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak Úřad k tomu poukazuje na skutečnost, že vytýkané jednání ke dni vydání určovacího rozhodnutí trvalo, a to za účinnosti ZOHS 143. Ani dle určovacího rozhodnutí by se proto dle výše uvedeného pravidla neuplatnil na daný trvající delikt ZOHS 63 (a jednoroční prekluzivní lhůta v něm stanovená). Dále pak deklarace deliktu v určovacím rozhodnutí nikdy nenabyla právní moci (jednání tedy nebylo v den vydání určovacího rozhodnutí správním deliktem), a v neposlední řadě jednání dál i poté pokračovalo až do 31. července 2003 (kdy uzavřením Dodatku č. 2 ke Smlouvě dne 1. srpna 2003 došlo k odstranění protisoutěžních ujednání). Jednalo se tedy o jednání trvající, dokonané fakticky před zahájením sankčního řízení, o jehož dokonání, tj. ukončení protiprávního jednání, se Úřad dozvěděl až po zahájení sankčního řízení sp. zn. S 165/03, a to konkrétně dne 4. září 2003, kdy Úřad obdržel přípis s informací o uzavření Dodatku č. 2 ke Smlouvě. Za podstatné pak Úřad považuje, že počátek běhu subjektivní lhůty se u trvajícího deliktu neodvíjí od okamžiku, kdy se orgán dozvěděl o tom, že je uskutečňováno jednání, jež je protiprávní, které ale nebylo ukončeno a bylo dál udržováno i po tomto okamžiku. Jakmile se orgán dozví, že protiprávní stav je nadále udržován, začne běžet nová subjektivní lhůta pro uložení pokuty. K tomu Úřad odkazuje např. na rozsudek NSS č. j. 9 As 40/2007 – 61 ze dne 8. listopadu 2007 a také na četnou judikaturu NSS k počátku běhu subjektivní lhůty u trvajících (a obdobně u pokračujících) správních deliktů zmíněnou v bodě 200 výše. Ze všech uvedených důvodu nepovažuje Úřad námitku společnosti T-Mobile za důvodnou. Námitka neprokázání nedbalostního charakteru jednání 214. Účastník řízení T-Mobile namítal posouzení protisoutěžního jednání Úřadem jako nedbalostní, aniž by Úřad jakkoliv v průběhu správního řízení prokazoval subjektivní dispozici účastníků řízení ve vztahu k předmětnému jednání; Úřad musí ze zákona prokázat zavinění přinejmenším ve formě nevědomé nedbalosti, což se nestalo. Vyjádření Úřadu 215. I když námitka směřuje proti prvnímu prvostupňovému rozhodnutí, považuje Úřad za potřebné zmínit, že i v tomto rozhodnutí posoudil subjektivní stránku deliktu jako nedbalostní. Požadavek na prokazování nedbalostního charakteru jednání u dohod takového charakteru, jaké obsahuje Smlouva o propojení uzavřená na dobu neurčitou, nemá dle Úřadu rozumné opodstatnění. S ohledem na charakter Dohod a rovněž skutečnost, že oba účastníci řízení byli subjekty dobře etablovanými na národním trhu a obeznámenými se soutěžními pravidly – kdy také podání návrhu na určovací řízení k Úřadu společností Vodafone 59

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

nasvědčuje jeho povědomí, že Smlouva může mít protisoutěžní charakter, Úřad konstatuje, že účastníci řízení přinejmenším mohli a zároveň měli vědět, že protisoutěžní účinky svým jednáním způsobí. K tomu Úřad odkazuje na vysvětlení, uvedené v části „Subjektivní stránka deliktu“ tohoto rozhodnutí. Námitka nízkého „podílu Smlouvy na relevantním trhu“ 216. Dále bylo namítáno, že i v letech 2002 a 2003 byl podíl Smlouvy na relevantním trhu relativně velmi malý (od 6,3 % do 7,6 %) a Úřad měl zohlednit, že se velmi blížil výjimce de minimis. Vyjádření Úřadu 217. K tomu Úřad uvádí, že i když námitka směřuje proti prvnímu prvostupňovému rozhodnutí, považuje Úřad za potřebné připomenout skutečnost, že v tomto rozhodnutí nevycházel z „podílu Smlouvy na relevantním trhu“, neboť nemá pro posouzení Dohod potřebnou vypovídací schopnost s ohledem na skutečnost, že Úřad nově kvalifikoval Dohody jako vertikální a z hlediska pravidel pro posouzení vertikálních dohod dle zákona posuzoval podíly účastníků řízení na relevantním trhu, resp. jejich společný tržní podíl. Námitka nutnosti zohlednění nevynutitelnosti exkluzivity 218. Dle společnosti T-Mobile by Úřad měl také zohlednit to, že i pokud by byla exkluzivita ve Smlouvě zakotvena, nebyla žádným způsobem vynutitelná, nic nebránilo kterékoliv straně požadovat uzavření nové smlouvy a ve Smlouvě nebyla s tímto závazkem spojená žádná sankce. Vyjádření Úřadu 219. K tomu Úřad uvádí, že v řízení prokázal snahy společnosti Vodafone nechovat se podle Smlouvy i požadovat uzavření nové smlouvy. Těmto snahám však účastník řízení T-Mobile aktivně bránil, požadoval dodržení Smlouvy i cestou stížnosti k ČTÚ a domáhal se, aby byl přenos hovoru ze sítě Vodafone do sítě T-Mobile realizován výhradně přímým propojením. Faktickým jednáním tak účastník řízení vynucoval dodržování výhradnosti přímého propojení sítí účastníků řízení, a to i za pomoci sektorového regulátora. Tvrzená možnost kterékoliv smluvní strany požadovat uzavření nové smlouvy pak ještě neznamená, že uzavření nové smlouvy bude také dosaženo. Za těchto okolností není důvod zohledňovat účastníkem řízení namítané skutečnosti. Námitka zohlednění jednání společnosti Vodafone 220. Společnost Vodafone prohlásila, že veškerá její jednání v době při uzavírání Smlouvy o propojení stejně jako v době následující byla vždy a za všech okolností v dobré víře v souladu s platnými právními předpisy. Společnost Vodafone nenavrhovala znění ustanovení Smlouvy ani neměla jinou možnost, než Smlouvu uzavřít v navrženém znění. Vždy a v každém případě interpretovala ustanovení Smlouvy způsobem, který neomezoval její právo 60

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

na uzavření tranzitních dohod s ostatními operátory, neboť Smlouva specificky a výhradně upravovala přímé propojení a uzavírání „skutečných“ tranzitních dohod nevyžaduje a nemělo by vyžadovat předchozí souhlas operátora sítě, ve které jsou hovory terminovány. Takovou tranzitní dohodu Vodafone skutečně uzavřel se společností ČESKÝ TELECOM na počátku července 2001. Poté, co musel Vodafone čelit protiprávní intepretaci ze strany T-Mobile, pokusil se změnit znění Smlouvy, aby lépe odrážela jeho úmysly. Avšak T-Mobile tuto změnu odmítl. Vodafone nicméně postupoval podle tranzitní dohody a musel čelit hrozbě blokování svých hovorů. Vyjádření Úřadu 221. Tvrdí-li společnost Vodafone, že její jednání – zejména pak jednání v době následující po uzavření Smlouvy, bylo v dobré víře o souladu Smlouvy s platnými právními předpisy, pak její návrh na určovací řízení toto tvrzení vyvrací (nasvědčuje jeho přinejmenším vážným pochybnostem o souladu Smlouvy s pravidly soutěže). Ke snahám nechovat se podle Smlouvy Úřad odkazuje na část tohoto rozhodnutí týkající se uložených pokut, kde hodnotil účast a roli účastníků řízení na protisoutěžním jednání a zohlednil, jako polehčující okolnost, i společností Vodafone zmíněné aktivní kroky chovat se konkurenčně. Námitka nezbytnosti aplikace mírnějšího režimu 222. Dle společnosti T-Mobile byly splněny všechny předpoklady pro aplikaci mírnějšího režimu při ukládání pokut. Obdobnou námitku ohledně aplikace tzv. leniency programu vznesla společnost Vodafone. Vyjádření Úřadu 223. Od července 2001 byl na základě sdělení předsedy Úřadu, tedy v předmětné době, aplikován program mírnějšího režimu při udělování pokut u zakázaných dohod narušujících hospodářskou soutěž podle § 3 zákona č. 143/2001 Sb., jenž při splnění daných podmínek umožňoval členům takových zakázaných dohod neuložit pokutu nebo výši pokuty podstatně snížit. Přestože podmínky tohoto programu mohly být uplatněny u horizontálních a současně u vertikálních dohod, požadavkům programu nedostál ani jeden z účastníků řízení, a to ani v jeho mírnější variantě týkající se podstatného snížení ukládané pokuty. Žádný z účastníků neinformoval Úřad o zakázané dohodě se záměrem, aby se Úřad o její existenci dozvěděl a účastníci řízení získali mírnější režim v ukládání případných pokut v rámci leniency programu. Pokud společnost Vodafone předložila Úřadu podklady ke Smlouvě, bylo to v rámci návrhu na určovací řízení dle zákona. Žádný z účastníků řízení pak k okamžiku předložení těchto podkladů neukončil jednání podle Smlouvy, to naopak pokračovalo ještě i po vydání prvostupňového rozhodnutí Úřadu v určovacím řízení. S ohledem na to Úřad nepovažuje námitky za důvodné. Námitka minimálního dopadu jednání účastníků řízení na soutěž

61

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

224. Dle společnosti Vodafone mělo být zohledněno, že vytýkané jednání účastníků řízení mělo dle společnosti minimální dopad na soutěž a trvalo pouze krátkou dobu. Vyjádření Úřadu 225. Úřad k tomu uvádí, že délka trvání deliktu tvoří proměnnou vstupující do výpočtu základní částky pokuty. Pokud se týká dopadu na hospodářskou soutěž, Úřad shrnuje, že účastníci řízení uzavřeli cílovou dohodu, která byla plněna od 20. prosince 2000 až do 31. července 2003, jejíž plnění bylo ze strany společnosti T-Mobile vymáháno.131 Úřad nesdílí názor společnosti Vodafone, že dopad byl minimální; odkazuje na odůvodnění v části XII. Dopad na hospodářskou soutěž (bod 157). Námitku neshledává Úřad důvodnou. XV.2. Námitky účastníka řízení společnosti T-Mobile k Výhradám a k podkladům rozhodnutí Námitka prekluze lhůty k uložení sankce 226. Účastník řízení T-Mobile především namítá, že lhůta pro uložení pokuty uplynula, jelikož Úřad nesprávně stanovil počátek lhůty, kdy okamžik „dozvědění se“ je nutno vykládat jako první okamžik, kdy se Úřad dozvěděl o údajném porušení zákona 143/2001 Sb. a nikoliv okamžik od ukončení údajného protiprávního jednání účastníků řízení. Tento závěr opírá o rozsudek NSS č.j. 2 As 204/2014-71 ze dne 15. dubna 2015 ve věci O2 Czech Republic a.s. (dále též „rozsudek O2“), z něhož dovozuje, že je třeba počátek běhu prekluzivní lhůty posuzovat ve prospěch účastníků řízení, neboť je to právě ochrana účastníka, za jejímž účelem byla lhůta do právního řádu zakotvena. Rovněž s odkazem na usnesení rozšířeného senátu NSS č.j. 7 Afs 14/2011-115 ze dne 18. září 2015 (dále též „usnesení rozšířeného senátu NSS“), zpochybňuje závěr Úřadu o počátku běhu subjektivní tříleté lhůty dne 4. září 2003 a tvrdí, že okamžikem, kdy se Úřad o deliktu mohl poprvé dozvědět, je „podzim 2001“, nejpozději však mohla lhůta začít běžet dne 28. ledna 2002, kdy Úřad obdržel žádost o určení, zda Smlouva o propojení podléhá zákazu dohod dle § 3 odst. 1 ZOHS 143. Ze subjektivní lhůty pro uložení pokuty měly tedy uplynout při nejmenším více než 4 roky a 4 měsíce. Vyjádření Úřadu 227. Úřad k těmto námitkám účastníka řízení odkazuje na body 200-202 a 213 tohoto rozhodnutí a uzavírá, že postup Úřadu je v souladu s konstantní judikaturou NSS pro počítání běhu subjektivní prekluzivní lhůty pro uložení pokuty u trvajících deliktů.132 Např. v rozsudku NSS č.j. 5 A 164/2002-44133 (byť se tento rozsudek týká prekluzivních lhůt pro zahájení sankčního správního řízení, učinil soud své závěry výslovně platnými i pro prekluzivní lhůtu k uložení pokuty – jež byla rovněž v zákoně o cenných papírech stanovena). Soud připomenul, že trvající jednání tvoří jeden skutek a tedy jeden správní delikt až do ukončení protiprávního 131

Viz spis sp. zn. S 165/03 č.l. 432. Srov. rozsudek NSS ze dne 8. listopadu 2007, č.j. 9 As 40/2007-61 nebo rozsudek NSS ze dne 22. května 2005 sp. zn. 5 A 164/2002-44. 133 Pozn.: Týká se rozhodnutí Komise pro cenné papíry. 132

62

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

jednání a jednoznačně vyložil, že v tam posuzovaném případě v okamžiku dozvědění se o protiprávním jednání nebylo deliktní jednání ukončeno a bylo dál udržováno i po tomto datu. Šlo stále o jeden a tentýž trvající delikt a nikoliv delikty nové. Soud uvedl, že „lhůta pro uložení pokuty [...] může začít běžet teprve od okamžiku ukončení trvajícího deliktu. [...] Pokaždé, když se orgán dozví, že stále nedošlo k ukončení trvajícího deliktu, počne běžet nová subjektivní lhůta k uložení pokuty [...]“. Pokud účastník vztahuje počátek běhu subjektivní lhůty k okamžiku „obdržení návrhu na určovací řízení ohledně Smlouvy“, Úřad konstatuje, že jednání, jehož se určení, zda je protiprávním či nikoli mělo týkat, nebylo k tomuto datu ukončeno a bylo dál udržováno, a to až do uzavření Dodatku č. 2 ke Smlouvě ze dne 1. srpna 2003. V každém okamžiku, kdy se Úřad dozví, že protiprávní stav je nadále udržován, začne (ve smyslu judikatury NSS) běžet nová subjektivní lhůta pro uložení pokuty. Účastníkem řízení uváděný rozsudek NSS ve věci O2 dle Úřadu předně aplikuje trestně právní důsledky „sdělení obvinění“ i na správní trestání s tím, že obdobně jako u usnesení o zahájení trestního stíhání by i zahájení správního řízení mělo ukončovat trvající skutek a pokračuje-li totéž jednání i po zahájení sankčního řízení, jde o nový skutek. K tomu Úřad vysvětlil v bodě 202 výše, že o takový případ se ve správním řízení sp. zn. 165/03 nejedná, neboť Úřad zahájil sankční správní řízení až po dokonání trvajícího skutku. Úřad nepřehlédl, že účastníkem citovaný rozsudek ve věci O2 vymezuje též počátek, od něhož by se měl dle názoru NSS odvíjet běh subjektivní lhůty pro uložení pokuty. Považuje však tento názor NSS za vybočení z dosavadní konzistentní judikatury NSS k výkladu počátku běhu subjektivních lhůt pro uložení pokuty u trvajících deliktů a jejich posuzování jako jediného skutku po dobu jeho trvání až do odstranění protiprávního stavu, aniž by bylo v rozsudku vysvětleno, v čem spočívá odlišnost v dané kauze, jež má toto vybočení odůvodňovat. Odkazuje-li účastník řízení na usnesení rozšířeného senátu NSS, není dle Úřadu tato argumentace přiléhavá posuzované věci, neboť tento orgán předně posuzoval otázku, zda § 8 odst. 7 prováděcí vyhlášky k zákonu o cenách, jež stanoví odlišně proti zákonu o cenách počátek běhu subjektivní lhůty pro uložení pokuty, nepřekračuje zmocnění zákona o cenách k vydání podzákonného předpisu. NSS se v tomto usnesení vůbec nezabýval počátkem běhu subjektivní lhůty u trvajícího deliktu, ale v rámci souladu vyhlášky se zákonem o cenách posuzoval v obecné rovině účel § 17 odst. 4 tohoto zákona - stanovení subjektivní lhůty pro uložení pokuty (aby porušení cenových předpisů byla trestána co nejdříve po tom, co budou odhalena). Námitka k právnímu rámci uzavření smlouvy 228. Účastník řízení T-Mobile dále namítá, že dle § 37 odst. 2 a 3 zákona o telekomunikacích byli provozovatelé veřejných telekomunikačních sítí povinni na základě žádosti umožnit žadateli přímé nebo nepřímé propojení jimi provozovaných telekomunikačních sítí a uzavřít o něm písemnou smlouvu. Smluvní ujednání účastníků řízení (Smlouva byla uzavřena na základě žádosti společnosti Vodafone, což účastník řízení T-Mobile dokládá dopisem od společnosti Vodafone a zápisem z jejich společného jednání) nebylo projevem snahy o sjednání exkluzivity přímého propojení telekomunikačních sítí a s tím spojeného uzavření trhu pro ostatní poskytovatele a vyjadřovalo pouze to, že mají-li se sítě propojovat přímo, je třeba propojení realizovat prostřednictvím sjednaných propojovacích bodů. Smlouva neomezovala svobodnou vůli usilovat zákonnými prostředky o propojení nepřímé a společnost Vodafone 63

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

mohla kdykoliv požádat o nepřímé propojení nebo se obrátit na ČTÚ, který byl oprávněn rozhodnout o propojení sítí, přičemž Vodafone tak nepostupoval, jelikož jeho návrh nesplňoval zákonné náležitosti dle § 38 odst. 7 zákona o telekomunikacích. Vyjádření Úřadu 229. Úřad předně konstatuje, že předmětem tohoto správního řízení není posouzení, zda návrh společnosti Vodafone splňoval zákonné náležitosti dle zákona o telekomunikacích, nýbrž posouzení protisoutěžních účinků Dohod. Úřad nerozporuje, že propojení telekomunikačních sítí proběhlo na základě žádosti společnosti Český Mobil, návrh Smlouvy ovšem předložil účastník řízení T-Mobile,134 což vyplývá ze spisové dokumentace, a proto důkazní prostředky navržené v námitce nepovažuje za potřebné. 230. K námitce, že Smlouva vyjadřovala pouze to, že mají-li se sítě propojovat přímo, je třeba propojení realizovat prostřednictvím sjednaných propojovacích bodů, a že telekomunikační operátoři byli povinni dle zákona o telekomunikacích uzavřít smlouvu o (přímém nebo nepřímém) propojení, jakož i k účastníkem tvrzené o možnosti uzavřít smlouvu o nepřímém propojení se již vyjádřil NSS v rozsudku ze dne 21. dubna 2010, č. j. 9 Afs 109/2009-180, kdy uvedl, že „Tím, že Smlouva omezila nepřímé propojení pouze na případy neexistence přímého propojení a nedostatečné kapacity, současně omezila všechny další možnosti využití nepřímého propojení a tím využití nepřímého propojení fakticky vyloučila. Z uvedeného je tedy zřejmé, že předmětná smlouva o propojení zavazovala smluvní strany (oba žalobce) k tomu, aby veškeré propojení realizovali pouze prostřednictvím přímého propojení.“ A dále, že „Argumentaci stěžovatele (pozn. společnosti T-Mobile) snažící se obsah Smlouvy odůvodnit legislativními požadavky považuje soud za účelovou, neboť stěžovatelem uváděné legislativní požadavky rozhodně účastníkům Smlouvy nepředepisovaly zavázat se výhradně k jednomu z možných způsobů propojení, v projednávané věci k propojení přímému.“ Úřad tak námitku neshledává za důvodnou. Námitka k běžnosti smlouvy, ekonomické a technické výhodnosti přímého propojení 231. Účastník řízení T-Mobile dále namítá, že přímé propojení bylo, a stále je, nejčastější formou propojení sítí, a to nejen na území České republiky, ale i v ostatních zemích Evropské unie, protože je nejvýhodnější zejména z hlediska technického (garantuje vyšší kvalitu spojení, operativnější odstraňování technických chyb apod.) a ekonomického (nepřímé propojení sítí je vždy nákladnější, neboť je nutno kromě ceny za ukončení volání/terminaci hovoru hradit také tranzitní poplatek pokrývající náklady spojené s tranzitem hovorů mezi telefonními operátory propojenými nepřímo). Za účelem prokázání nejvhodnějšího technického řešení propojení sítí účastníků řízení navrhl účastník řízení předložení znaleckého posudku. Běžnost užívání přímého propojení dokládá tabulkou smluv o propojení v rámci některých členských států Evropské unie a kopiemi návrhů smluv o propojení/referenčních nabídek z vybraných států Evropské unie, k nimž hodlá Úřadu předložit úředně ověřené překlady relevantních ustanovení. Ekonomickou výhodnost dále dokládá cenovými ujednáními s třetími stranami, fakturami, přehledy vyúčtování a rozhodnutím ČTÚ. 134

Viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 162-163, 190.

64

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

232. Účastník řízení T-Mobile rovněž konstatuje, že trh telekomunikací je vysoce regulovaným, kdy ceny za propojení sítí a tranzit byly v předmětné době do určité míry stanoveny ČTÚ. Vzhledem ke skutečnosti, že zákon o telekomunikacích detailně upravoval způsoby smluvního chování provozovatelů telekomunikačních sítí ohledně jejich propojení na trhu, je dle účastníka řízení absurdní tvrdit, že pokud se účastníci řízení (či jakýkoliv jiní provozovatelé telekomunikačních sítí) chovali v souladu se zákonem, jednali protisoutěžně. Dále dle jeho názoru neexistoval v předmětné době (tj. v letech 2000 a 2003) žádný subjekt, který by mohl nabídnout výhodnější propojení mezi sítěmi účastníků řízení. Existence takové nabídky nebyla nikdy v rámci řízení prokázána a i kdyby byla, jednalo by se o nabídku protiprávní, zejména pokud při využití této nabídky byla následně jejím účastníkům uložena sankce od ČTÚ pro porušení zákona, účastník řízení Vodafone tedy nemohl jednat v dobré víře o tom, že mu ČESKÝ TELECOM nabízí službu, kterou je oprávněn po právu užívat. Stejně tak účastník řízení odmítá reálnost výhodnější nabídky propojení sítě účastníka řízení Vodafone nepřímo přes společnost BT (Worldwide) Ltd., organizační složka, neboť tato neměla v předmětném období uzavřenu smlouvu o propojení sítí se společností T-Mobile. Toto propojení by tedy muselo být realizováno přes minimálně ještě jednoho tranzitujícího operátora a tranzitní poplatek by tak musel být uhrazen minimálně dvakrát. Vyjádření Úřadu 233. Běžnost formy přímého propojení, případně její ekonomická a technická výhodnost nevyvrací závěr Úřadu, že volba formy propojení měla být ponechána na vůli účastníků řízení právě v závislosti na její výhodnosti v konkrétním případě, nikoli být v podstatě neomezeně do budoucna vyloučena na základě Dohod. Předložené důkazní prostředky, včetně návrhu na předložení znaleckého posudku, nejsou dle Úřadu, ke zjištění skutečného stavu věci potřebné a nemají vliv na právní posouzení Dohod; totéž platí pro účastníkem řízení navrhované předložení úředně ověřených překladů relevantních ustanovení návrhů smluv o propojení. Pokud jde o snahu účastníka řízení T-Mobile odůvodnit obsah Dohod legislativními požadavky, odkazuje Úřad na závěry soudního přezkumu, zejména na rozsudek NSS č. j. 9 Afs 109/2009-180, citovaný výše v bodě 230. 234. Úřad k tomuto uvádí, že ČTÚ stanovilo v předmětné době ceny za propojení sítí a tranzit jako ceny maximální, které lze za danou službu požadovat, a nebylo tedy vyloučeno stanovit cenu pod touto hranicí. Nadto Úřad uvádí, že dle § 37 odst. 2 a 3 zákona o telekomunikacích byli provozovatelé veřejných telekomunikačních sítí povinni na základě žádosti umožnit žadateli přímé nebo nepřímé propojení jimi provozovaných telekomunikačních sítí a za účelem naplnění tohoto zákonného požadavku byly strany povinny uzavřít o takovémto propojení písemnou smlouvu. Avšak ze žádného ustanovení zákona o telekomunikacích nevyplývá povinnost provozovatelů telekomunikačních sítí, tedy ani účastníků řízení, sjednat výhradnost přímého propojení.

65

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

235. Účastník řízení na základě Smlouvy o propojení účtoval poplatek za přímé propojení ve výši 6,50 Kč/min, resp. 3,66 Kč/min135, zároveň však společnost ČESKÝ TELECOM účtovala společnosti Vodafone za nepřímé propojení do sítě společnosti T-Mobile 3 Kč/min + tranzitní poplatek 0,11 Kč/min v době slabého provozu a 0,22 Kč/min v době silného provozu.136 Přesto, že účastník řízení T-Mobile namítá, že nepřímé propojení spojené s tranzitním poplatkem nemůže být méně nákladné než propojení přímé, Úřad má za prokázané, což bylo potvrzeno i v rámci soudního přezkumu, že výhodnější nabídka nepřímého propojení prokazatelně existovala. K tomu KS v rozsudku, č.j. 62 Ca 3/2008-436 ze dne 21. ledna 2013 uvedl, že „Právě možnost propojení sítí žalobců za cca 3 Kč prostřednictvím společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. byla oním výhodnějším způsobem propojení.“ Soud v tomto rozsudku rovněž dovodil, že „Pokud žalobce a) nijak nezpochybňuje fakt, že v rozhodnou dobu společnost ČESKÝ TELECOM, a.s. skutečně nabízela propojit sítě žalobců za cca 3 Kč a naopak to v žalobě výslovně potvrzuje, nelze shledat tuto jeho námitku důvodnou. Soud má totiž na rozdíl od žalobce a) za to, že existenci možnosti propojení sítí žalobců prostřednictvím společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. za cca 3 Kč nemůže nijak zpochybnit ani to, že společnost ČESKÝ TELECOM, a.s. tuto cenu stanovila v rozporu se zákonem o cenách. I kdyby tomu tak bylo, byla by to společnost ČESKÝ TELECOM, a.s., k jejíž tíži by šlo nezákonné (nezákonně nízké) stanovení výše ceny za propojení. Žalobce b), který by tohoto propojení využil, by tak skutečně platil méně, než žalobcem a) požadovaných 6,50 Kč za minutu. Ani nezákonné stanovení cen tedy nijak neovlivňuje to, že na trhu výhodnější nabídka existovala.“ Úřad se proto v této věci řídí závazným právním názorem správních soudů, a proto námitku shledává jako nedůvodnou. 236. K nabídce společnosti BT (Worldwide) Ltd., organizační složka, Úřad uvádí, že ze spisové dokumentace vyplývá, že nepřímé propojení za cenu 4 Kč/min pro provoz do sítě společnosti T-Mobile a Eurotel bylo prokazatelně nabídnuto,137 přičemž není rozhodné, jakým způsobem by společnost BT (Worldwide) propojení skutečně realizovala. Nicméně, společnost Vodafone byla na základě rozhodnutí ČTÚ, které vycházelo z textu Smlouvy obsahující Dohody, nucena nabídku nepřijmout.138 Klíčová z pohledu Úřadu je tedy nemožnost společnosti Vodafone se svobodně rozhodnout, zda nabídku BT (Worldwide) i s případným zohledněním dalších nákladů s tím spojených příjme či nikoliv. Úřad tak uzavírá, že existence výhodnější nabídky propojení sítí účastníků řízení prostřednictvím nepřímého (oproti propojení přímému) na trhu v době účinnosti Dohod byla Úřadem prokázána a prokázání bylo v předchozím soudním přezkumu soudy aprobováno. Podobně byla soudem odmítnuta námitka, že na trhu neexistovala výhodnější nabídka z důvodu stanovení nezákonně nízké cenové nabídky na propojení. K námitce, že je absurdní, aby účastníci řízení či jiní telekomunikační operátoři, kteří se chovali v souladu s telekomunikačním zákonem, jednali zároveň protisoutěžně, Úřad uvádí, že účastníci řízení překročili svým jednáním rámec 135

Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1115-1119., cena dle Dodatku č. 3 ze dne 17. října 2003, jež vychází z cenového rozhodnutí č. 09/PROP/2001 ze dne 27. listopadu 2001, ve kterém ČTÚ stanovil cenu za propojení do mobilní veřejné telekomunikační sítě ve výši 3,66 Kč s účinnosti od 17. prosince 2001. 136 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 696. 137 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 280. 138 Rozhodnutí ČTÚ č.j. 32452/2001-620/II. vyř. ze dne 8. listopadu 2001, viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 202203.

66

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

povinnosti dle telekomunikačního zákona uzavřít k propojování hovorů mezi sítěmi vzájemně propojovací smlouvy; telekomunikační zákon jim takové ujednání, jaké zvolili ve Smlouvě, neukládal. Námitka k uzavření trhu 237. Účastník řízení T-Mobile nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že plněním Smlouvy bylo bráněno ostatním provozovatelům telekomunikačních sítí k přístupu části služeb tranzitu, když účastník řízení měl v předmětném období sjednáno 9 smluv o přímém propojení sítí se svými přímými konkurenty a 1 smlouvu o nepřímém propojení, která se posléze změnila na smlouvu o přímém propojení, které také doložil a to včetně Seznamu provozovatelů telekomunikačních sítí, se kterými měl uzavřené smlouvy o přímém propojení a cenová ujednání v letech 2000 až 2003. Za zcela nepřípustné považuje, aby mu byla brána k tíži skutečnost, že důsledně vyžadoval plnění smluvních závazků po účastníku řízení Vodafone a trval (z důvodu možného ohrožení stability propojení jeho sítě se sítěmi ostatních provozovatelů telekomunikačních služeb) na plnění Smlouvy. Rovněž popírá, že by účastníku řízení Vodafone jakýmkoliv způsobem vyhrožoval, naopak vždy vyžadoval, aby Smlouvu řádně plnil. Vyjádření Úřadu 238. Úřad konstatuje, že dle zákona o telekomunikacích je každý provozovatel či poskytovatel telekomunikačních služeb povinen zajistit předepsanou kvalitu svého signálu a je-li schopen splnit tyto nároky tranzitem prostřednictvím sítě třetí strany, tj. formou nepřímého propojení, není dán důvod, proč by neměla existovat možnost nepřímého propojení využít. K tvrzení, že trval na plnění Smlouvy z důvodu možného ohrožení stability propojení sítě účastníka řízení T-Mobile se sítí společnosti ČESKÝ TELECOM, Úřad uvádí, že zájem na stabilitě tohoto propojení mají oba propojení provozovatelé. Nabídka společnosti ČESKÝ TELECOM na nepřímé propojení sítí účastníků řízení dokládá, že tato hrozba nemohla být významná, neboť kdyby tomu tak bylo, nebylo by v zájmu společnosti ČESKÝ TELECOM nabízet nepřímé propojení sítí účastníků řízení, neboť účastníkem řízení tvrzenou nestabilitou sítě by byl rovněž ohrožen. Dle zjištění Úřadu společnost T-Mobile upozorňovala společnost Vodafone, že v případě jednání, které nebude v souladu se Smlouvou „[…] podnikneme avizovaná protiopatření a rovněž budeme nuceni celou záležitost porušení smluvních podmínek eskalovat jako spor k ČTÚ“139, což také učinila. Společnost Vodafone v řízení opakovaně uváděla, že společnost T-Mobile s odvoláním na ustanovení Smlouvy o propojení neumožní terminaci hovorů, které by byly v síti Vodafone originovány a do sítě T-Mobile směrovány přes síť ČESKÉHO TELECOMU.140 239. Úřad pak netvrdí, že Dohody bránily přístupu dalších soutěžitelů ke službám propojení v celé šíři relevantního trhu. Výslovně uvádí, že Dohody se vztahovaly jen na propojení hovorů mezi sítěmi účastníků řízení (tj. přístupu k části relevantního trhu). Na propojení hovorů ze sítě společnosti T-Mobile do sítě subjektu odlišného od účastníků řízení se Dohody nevztahovaly, 139 140

Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 432. Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 162 a č.l. 265.

67

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

dtto na propojení hovorů ze sítě společnosti Vodafone do sítě subjektu odlišného od účastníků řízení. Informace účastníka řízení společnosti T-Mobile o tom, že sám měl v té době uzavřeny propojovací smlouvy s 9 dalšími konkurenčními provozovateli (o přímém propojení) a s dalším smlouvu o nepřímém propojení (jež se posléze změnila na smlouvu o propojení přímém) nasvědčuje, že i k propojení hovorů mezi sítěmi účastníků řízení bylo možné dle výhodnosti uzavřít jednotlivým účastníkem řízení smlouvu o nepřímém propojení s třetím subjektem, pokud by Smlouva neobsahovala výhradně jen přímé propojení sítí obou účastníků jejich službami propojení dle Dohod. Předložené smlouvy o propojení s třetími subjekty a výše zmíněný seznam nejsou dle Úřadu ke zjištění skutečného stavu věci potřebné a nemají vliv na právní posouzení Dohod. Námitka výpočtu tržního podílu 240. Účastník řízení namítá, že Úřad v pokračujícím správním řízení řádně nedoplnil spis, neboť neučinil přístupným celý přípis ČTÚ a nezpřístupnil účastníkům řízení seznam subjektů, které na relevantním trhu v předmětném období působily, předložený ČTÚ. Uvádí, že na trhu působily v relevantním období subjekty, které nebyly Úřadem osloveny, aniž by bylo zdůvodněno, jakým způsobem byla tato skutečnost zohledněna při výpočtu podílu účastníků řízení na relevantním trhu v předmětném období. Úřad provedl výpočet tržních podílů účastníků řízení nepřezkoumatelným způsobem, neboť ze spisu neplyne, zda oslovil všechny subjekty, které v dané době na relevantním trhu prokazatelně působily. Tuto skutečnost nelze zjistit ani z dalších podkladů ve spise, protože se jedná o podklady již zpracované Úřadem a není zaručena jejich objektivnost, současně takovýto nezávislý podklad nelze ve spise dohledat. Účastník řízení je dále toho názoru, že tržní podíly by měly být stanoveny dle objemu provolaných minut, jelikož si operátoři mezi sebou účtují cenu za služby propojení podle jednotek a je pro ně irelevantní, jakým způsobem jsou tyto minuty tarifovány pro konečné zákazníky propojovaného operátora. V rámci dohod o propojení je obchodní partner zajímavý podle objemu toku, neboť to určuje jeho tržní sílu, a tedy jeho schopnost vyjednávat. Úřad navíc výnosy nebyl schopen vymezit pouze jako výnosy z hlasových služeb, ale zahrnuje do nich i výnosy z dalších služeb, resp. používá referenční hodnotu 85 % jiného soutěžitele. V takovém případě nelze určit s jistotou, zda výše tržních podílů nepodléhají aplikaci výjimky de minimis. Úřad nepřihlíží k tržním podílům stanoveným podle objemu provozu, které jsou výrazně nižší a spadaly by tak pod rámec této výjimky. K prokázání nevhodnosti užití výnosové metody v projednávané věci společnost T-Mobile zadala ke zpracování znalecký posudek. Vyjádření Úřadu 241. Za podstatné k námitce Úřad považuje připomenout skutečnost, že posuzované vertikální Dohody měly protisoutěžní cíl a jsou tedy zakázané a neplatné bez ohledu na výši společného podílu účastníků Dohody na relevantním trhu, a to jak z hlediska pravidel pro uplatnění dohod de minimis, tak i z hlediska pravidel pro využití výhod obecné výjimky (podobně později blokových výjimek) pro vertikální dohody. S touto kvalifikací Dohod i jejími důsledky byli účastníci řízení seznámeni ve Výhradách. Úřad k právní kvalifikaci Dohod odkazuje na odůvodnění tohoto rozhodnutí v části XI. Vlastní právní posouzení Dohod dle 68

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

ZOHS 143 a zejména v části XI.4. Materiální stránka zakázané dohody. Posouzení podílu účastníků řízení na trhu provedl Úřad pro obecný požadavek přezkumných orgánů, zabývat se v rámci celkového hodnocení dohod také podíly účastníků řízení na trhu (společným podílem účastníků řízení) a rovněž dokreslení, o jak významné soutěžitele se na relevantním trhu jednalo. Za účelem stanovení podílů účastníků řízení na relevantním trhu se obrátil na ČTÚ jakožto sektorového regulátora s žádostí mj. o: „seznam všech poskytovatelů služeb elektronických komunikací, kteří v daném období působili na trhu“. ČTÚ zaslal Úřadu údaje o společnostech poskytujících telekomunikační služby za jednotlivé roky v období 2000 – 2003141 a uvedl, že „požadovaná data jsou uvedena v přiloženém souboru“.142 Úřad proto nemá důvod pochybovat o správnosti a úplnosti poskytnutých informací, neboť ČTÚ byl dle vymezení v § 3 zákona o telekomunikacích správním a regulačním úřadem ve věcech telekomunikací a poštovních služeb a vykonával tedy svou pravomoc v oblasti poskytování telekomunikačních služeb na základě autorizačního principu. Ze správního spisu je dále jednoznačně zřejmé, že při výpočtu podílu účastníků řízení na relevantním trhu Úřad vycházel z dat obdržených od ČTÚ. Seznam subjektů, za něž byla data od ČTÚ obdržena, a to včetně těchto dat, měli účastníci řízení přístupný ve spisu správního řízení,143 přičemž správní spis obsahuje neupravená (pouze s vyznačeným obchodním tajemstvím jednotlivých společností) data tak, jak byla získána od ČTÚ,144 a účastníci řízení měli možnost se s nimi seznámit. 242. Důvody, pro které Úřad zvolil pro výpočet podílu účastníků řízení výnosovou metodu, uvádí v bodech 89 až 93 a v bodě 100 tohoto rozhodnutí. Účastníkem řízení namítaná referenční hodnota 85 % byla použita pouze jako ilustrativní příklad, jak by se tržní podíly účastníků řízení změnily v případě, že by Úřad k jejich výpočtu použil pouze výnosy z hlasových služeb (tedy hodnotu výnosů ve vztahu k celkovým výnosům trhu pro účastníky výrazně výhodnější) a nikoliv jejich celkové výnosy na relevantním trhu ve vztahu k celkovému objemu výnosů relevantního trhu. Přesto však i při použití pravidla 85 % by společný podíl účastníků řízení v letech 2000 až 2003 stále činil více jak 10 % (viz hranice společného tržního účastníků vertikálních dohod pro vertikální dohody zanedbatelného významu dle ZOHS 143), a také podíl jen samotného účastníka řízení T-Mobile by nadále přesahoval 15 % v každém roce. K namítané nezbytnosti provedení výpočtů tržních podílů účastníků řízení z objemových jednotek (minut) se proto Úřad neztotožňuje s tvrzením o jejich „lepší vypovídací schopnosti“. 243. Provedení navrženého důkazu znaleckým posudkem prokazujícím údajnou nevhodnost výnosové metody v projednávané věci nepovažuje Úřad vzhledem k charakteru Dohod, kdy tržní podíl není pro jejich právní posouzení relevantní, za potřebné. Námitka nedostatečného zdůvodnění vymezení relevantního trhu 141

Vyžádání Úřadu viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1214; přípis ČTÚ viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1217. Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1217. 143 Neupravená verze dat (pouze s vyznačeným obchodním tajemstvím), viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1218a1228a (verze k nahlédnutí pro společnost T-Mobile) a 1218b-1228b (verze bez obchodního tajemství). 144 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1218a-1228a (verze k nahlédnutí pro společnost T-Mobile) a 1218b-1228b (verze bez obchodního tajemství). 142

69

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

244. Vymezení relevantního trhu Úřadem pouze odkazem na názor soudů není dle účastníka řízení dostačující, neboť by mělo být dle jeho názoru podrobeno detailnější analýze a řádně zdůvodněno. Vyjádření Úřadu 245. Skutečnosti, které při vymezení relevantního trhu Úřad zohlednil, uvádí v bodech 77 až 82 tohoto rozhodnutí. Jelikož vymezení relevantního trhu jako trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí bylo potvrzeno i v soudním přezkumu,145 nepovažuje Úřad detailnější analýzu vymezení trhu za potřebnou. Dále i s ohledem na charakter posuzovaných Dohod (tj. dohody s protisoutěžním cílem) není dle ustálené soudní judikatury třeba provádět detailní analýzu relevantního trhu.146 Námitka posouzení Smlouvy jako hard core omezení obsahující dohody o rozdělení trhu 246. Účastník řízení T-Mobile zásadně nesouhlasí s novým přístupem Úřadu ohledně právní kvalifikace Dohod jako hard core dohod o rozdělení trhu, neboť dle jeho názoru tím obchází závěry soudů, které mu uložily, aby Smlouvu posuzoval jako dohodu vertikální. Soudy totiž poukazovaly pouze na nemožnost ověření aplikace de minimis s ohledem na nepřezkoumatelný způsob výpočtu tržního podílu účastníků řízení. Pokud by Smlouva byla cílovou dohodou o rozdělení trhu, pak by z logiky věci soudy nepovažovaly za nutné zkoumat nadále tržní podíl účastníků řízení. Ani kdyby byla vertikální dohoda svojí podstatou dohodou o rozdělení trhu a exkluzivní, není apriori cílovou dohodou a je dle jeho názoru akceptována i v rámci pravidla de minimis a za určitých podmínek i v rámci blokové výjimky. Úřad dle jeho názoru blíže nerozvedl argument o tom, že neexistovaly právní ani skutkové důvody, které by vyžadovaly exkluzivitu jedné formy propojení (i propojitele) na úkor jiné formy propojení, přičemž účastník řízení je toho názoru, že Smlouva byla uzavřena jako dohoda svého druhu o ochraně investice, neboť oba účastníci měli zájem směřovat provoz přes přímé propojení, aby se jim vrátily náklady vynaložené na vybudování resp. pronájem bodů propojení. Vyjádření Úřadu 247. K tomu Úřad uvádí, že s tímto výkladem závěrů soudního přezkumu, jak jej provádí účastník řízení, nelze souhlasit. V posledním rozsudku KS, jehož právní názor byl potvrzen posledním rozsudkem NSS, je deklarováno, že „v případě dané dohody nelze hovořit o přímém soutěžním vztahu mezi jejími účastníky, který je pro existenci horizontální dohody nezbytný, a posuzovanou dohodu je tedy třeba považovat za dohodu vertikální, neboť upravuje dodavatelsko – distribuční vztah telekomunikační služby.“ Soudní přezkum tedy pouze postavil na jisto, že pro určení charakteru dohody není stěžejní obecné postavení účastníků dohody na relevantním trhu, nýbrž jejich postavení, v němž se pro účely konkrétní dohody 145

Viz str. 11 a 12 posledního rozsudku KS, jehož právní názor byl potvrzen posledním rozsudkem NSS; správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1183. 146 Srov. např. Rozsudek Tribunálu T-374 a další/94 European Night Services, bod 4 preambule, rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 1/2002 (Adidas).

70

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

účastníci řízení nacházejí. Současně se nijak nevyjádřil k charakteru Dohod ve smyslu, zda obsahují tzv. tvrdá omezující ustanovení. Toto právní posouzení charakteru vertikálních dohod však logicky následuje, neboť pro posouzení jejich protiprávnosti je třeba obecně vzít v úvahu též jiné podmínky platné pro vertikální dohody de minimis a posoudit je též v kontextu blokových výjimek platných pro vertikální dohody. Takové posouzení se neobejde bez zkoumání charakteru Dohod. K tomuto právnímu posouzení je pak Úřad zavázán druhým druhostupňovým rozhodnutím, v němž předseda Úřadu konstatoval, že vzhledem k tomu, že je nutné zaměřit se na Smlouvu o propojení jako na dohodu vertikální, bude v prvé řadě nezbytné posoudit, zda v jednotlivých ujednáních neobsahuje tzv. tvrdá omezení a zda tak nesleduje protisoutěžní cíl. Úřad dohodu po zvážení všech relevantních skutečností posoudil jako cílovou, přičemž tyto závěry podrobně odůvodnil v části XI.4. Materiální stránka zakázané dohody tohoto rozhodnutí, v níž vyslovil své závěry o tom, že posuzované Dohody sledovaly protisoutěžní cíl. 248. Pokud účastník řízení namítá, že Úřad blíže nerozvedl své tvrzení, že neexistovaly právní a skutkové důvody, jež by vyžadovaly exkluzivitu propojení, pak Úřad poukazuje na skutečnost, že účastníci řízení tím, že Dodatkem č. 2 odstranili výhradnost spolupráce (viz ujednání v novém znění bodu 7 Příloha A), sami prokázali, že jejich spolupráce mohla existovat i bez zakázaných Dohod. Skutkové důvody uváděné účastníkem řízení (ochrana investice, lepší kvalita, problematičnost při závadách u nepřímého propojení apod.), nejsou, jak již Úřad konstatoval v bodě 233 tohoto rozhodnutí, pro posouzení Dohod relevantní. Ohledně neexistence právních důvodů Úřad odkazuje na bod 230 tohoto rozhodnutí. Námitka aplikace evropských předpisů a de minimis 249. Účastník řízení T-Mobile dále poukázal na tehdy platné Sdělení Evropské komise s názvem Pokyny o použitelnosti čl. 81 Smlouvy o ES na dohody o horizontální spolupráci (2001/C 3/02), (dále jen „Horizontální pokyny“), které je dle jejich čl. 11 třeba aplikovat i v případě, že dohoda o propojení je dle závěrů soudního přezkumu kvalifikována jako vertikální dohoda. K tomu namítá, že Úřad neprovedl analýzu účinků Dohod, jak vyžaduje čl. 19 Horizontálních pokynů, dle kterého mnohé dohody o horizontální spolupráci nemají za svůj cíl omezování hospodářské soutěže. Proto je analýza účinků dohody nezbytná. Pro tuto analýzu nepostačuje, že dohoda omezuje hospodářskou soutěž mezi stranami; musí být také pravděpodobné, že omezí hospodářskou soutěž na trhu do takové míry, že lze očekávat negativní účinky na trh, pokud jde o ceny, objem výroby, inovaci nebo pestrost či jakost zboží a služeb. To vyžaduje zohlednit hospodářské souvislosti, povahu dohody, tržní sílu a další faktory, zda dohodnutá spolupráce ovlivňuje hospodářskou soutěž na trhu ve významné míře. Úřad dle účastníka řízení takové posouzení neprovedl a na základě neúplné úvahy dospěl k nesprávnému závěru o zakázanosti Dohod. Dle účastníka řízení Úřad nevzal v potaz čl. 24, dle kterého některé kategorie dohod pro svou skutečnou povahu nespadají do působnosti čl. 81 odst. 1 SES, jakož ani článek 5, 147, 149 a 158 těchto Horizontálních pokynů vztahující se ke komercializačním dohodám. 250. V námitce dále uvedl, že Horizontální pokyny a pravidla v nich obsažená se neaplikují na dohody zanedbatelného významu, a nedotýkají se použití současného nebo jakéhokoli 71

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

budoucího oznámení de minimis. Pro posuzovaný případ je nutno předně aplikovat pravidla de minimis obsažená v Oznámení Komise o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle čl. 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (2001/C 368/07). Poukazuje též na čl. 10 písm. b) Oznámení Úřadu, z něhož plyne, že ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. nejsou dohody zakázané v případech, kdy podíl žádného ze soutěžitelů, kteří jsou účastníky vertikální dohody, nepřesahuje 15 % na kterémkoli dohodou dotčeném relevantním trhu. Vyjádření Úřadu 251. K námitce Úřad uvádí následující. Vertikální dohody uzavírané mezi konkurenty se v rozsahu, v jakém jsou účinky takové dohody na trh a možné problémy hospodářské soutěže podobné, jako u horizontálních dohod, posoudí podle pravidel platných pro horizontální dohody obsažené v Horizontálních pokynech147; zejména pak to platí pro reciproční vertikální dohody mezi konkurenty, na které se vertikální blokové výjimky nevztahují. Úřad nezpochybňuje, že ve smyslu Horizontálních pokynů mnohé dohody o horizontální spolupráci nemají za svůj cíl omezování hospodářské soutěže. Posuzované Dohody však vyhodnotil jako dohody o rozdělení trhu; takové jsou nepochybně dohodami cílovými. Účastníkem řízení namítaná nezbytnost zhodnocení celé řady faktorů pro závěr Úřadu o zakázanosti Dohod se pak dle Úřadu netýká vertikálních dohod mezi konkurenty s tvrdým jádrem (hard-core charakteru), nýbrž vertikálních dohod mezi konkurenty nikoli hard-core charakteru; u takových je třeba na základě řady faktorů zkoumat jejich nebezpečnost pro soutěž. I u komercializačních dohod, jichž se účastník řízení dovolává, uzavíraných mezi konkurenty v široké varietě jejich vzájemné a často i potřebné spolupráce, včetně spolupráce dodavatelsko - odběratelského charakteru, jakou soudy dovodily u posuzovaných Dohod, spadá dohoda pod čl. 81 odst. 1, jestliže obsahuje vertikální omezení, jako jsou omezení pasivních prodejů, určování cen pro další prodej, a další (viz článek 143 Horizontálních pokynů). Jde tedy o omezení hard-core charakteru (mezi něž patří též zákaz konkurence a parcelizace trhu), pro které vertikální dohody mezi nekonkurenty, jež jsou obecně považovány za méně nebezpečné pro soutěž, nežli vertikální dohody mezi konkurujícími si podniky, nemohou využít výhody blokové výjimky, a to bez ohledu na tržní podíl stran dohody. Úřad nezpochybňuje tvrzení účastníka řízení, že Smlouva o propojení byla objektivně nezbytná k jejich působení na trhu, aby umožnila vzájemnou komunikaci zákazníků jejich sítí. K tomuto účelu však již nebyla objektivně nezbytná ujednání, jež představovala zakázané Dohody, a proto spadají pod článek 81 odst. 1 SES (srov. bod 147. Horizontálních pokynů). Aplikace Horizontálních pokynů by nezměnila závěry Úřadu o protiprávnosti Dohod. 252. K namítané aplikaci doktríny de minimis se Úřad podrobně vyjádřil v bodech 114 a 115 tohoto rozhodnutí.

147

Srov. čl. 11 Horizontálních pokynů.

72

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

Námitka vynětí Smlouvy ze zakázaných dohod dle § 3 odst. 4 253. Účastník řízení T-Mobile dále namítl aplikaci vynětí Smlouvy ze zakázaných dohod dle § 3 odst. 4 zákona č. 143/2001 Sb. ve znění zákona č. 340/2004 Sb. Pro tyto účely poukázal na Sdělení komise o použití pravidel hospodářské soutěže na dohody o přístupu v odvětví telekomunikací č. 98/C 265/02 ze dne 22. srpna 1998, Pokyny pro používání pravidel hospodářské soutěže Společenství v odvětví telekomunikací č. 91/C 233/02 ze dne 6. září 1991 a rozhodnutí Evropské komise ze dne 17. července 1996, ve věci Joint Venture Atlas č. případu IV/35.337 - Atlas (96/546/EC), na jejichž základě se pokusil doložit možnost vyjmutí Dohod ze zákazu na základě splnění podmínek specifikovaných § 3 odst. 4 zákona č. 143/2001 Sb. Vyjádření Úřadu 254. Úřad k aplikaci zákonné výjimky předně uvádí, že od účinností zákona č. 155/2009 Sb. je v zákoně č. 143/2001 Sb. výslovně upravena otázka důkazního břemene ohledně prokázání splnění podmínek uvedených v § 3 odst. 4 zákona č. 143/2001 Sb., když § 21d odst. 1 tohoto zákona stanoví, že „Pokud účastníci řízení ve věci zakázaných dohod tvrdí, že se na ně vztahuje výjimka podle § 3 odst. 4 nebo § 4, jsou povinni navrhnout důkazy k prokázání, že podmínky pro použití takové výjimky jsou splněny. Pokud účastníci takové důkazy neoznačí, může Úřad pokládat za prokázané, že tyto podmínky splněny nejsou.“ Shodný přístup v tom, že důkazní břemeno prokázání naplnění kumulativních podmínek dle § 3 odst. 4 je účastnících řízení platil i dle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 340/2004 Sb., kterého se účastník řízení dovolává. Pro posouzení splnění jednotlivých podmínek Úřad odkazuje na svoji argumentaci v bodě 117 tohoto rozhodnutí a doplňuje, že podmínka stanovená v §3 odst. 4 písm. a) je splněna tehdy, pokud dohoda přispívá ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazuje spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích. Dohoda musí obsahovat objektivní prvky racionalizace, zároveň však musí být zřejmé, že taková racionalizace není samoúčelná bez viditelného efektu či s efektem vyplývajícím pouze pro účastníky dohody. Racionalizace se musí totiž projevit prospěchem pro spotřebitele. Zásadně nelze připustit, aby v dohodě byla obsažena ujednání způsobující rozdělení trhu. Prospěch pro spotřebitele znamená, že spotřebitelům musí být poskytnuta taková část prospěchu, který jim minimálně kompenzuje skutečné nebo pravděpodobné negativní dopady, které jim mohou být způsobeny v důsledku narušení hospodářské soutěže. Pokud jsou spotřebitelé po uzavření Dohod v důsledku narušení soutěže v horším nebo stejném postavení, než před jejich uzavřením, podmínka nemůže být splněna. Účastník řízení nijak neprokázal, že Dohody přinesly prospěch konečným spotřebitelům, přičemž pouze účastníkem řízení tvrzený kvalitní přenos hovorů nelze považovat za benefit, jež by vyvážil narušení soutěže a omezení možnosti spotřebitelů profitovat z nižší ceny za propojení.148 Úřad proto shledal, že účastník řízení nikterak nedoložil, že by naplnil podmínky pro vynětí ze zákazu stanovené v § 3 odst. 4 písm. a) zákona 143/2001 Sb., přičemž z důvodu nutnosti kumulativního naplnění jednotlivých podmínek v § 3 odst. 4 zákona 143/2001 Sb. se Úřad dalšími námitkami v této části nezabýval. 148

Srov. Raus, D., Oršulová A.: Kartelové dohody, Nakladatelství C. H. Beck, 2009, str. 145

73

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

Námitka nesprávného posouzení aplikovatelného znění zákona 143/2001 Sb. 255. K posouzení aplikovatelného znění zákona č. 143/2001 Sb. účastník řízení T-Mobile namítá, že je přesvědčen o nezbytnosti aplikovat zákon č. 143/2001 Sb. ve znění účinném do 30. dubna 2005, tj. do novely č. 484/2004 Sb., neboť toto znění zákona obsahuje několik ustanovení (§ 3 odst. 4 a § 6 odst. 1 písm. b/), která jsou pro účastníky řízení příznivější, než je právní úprava při ukončení údajného protiprávního jednání. Vyjádření Úřadu 256. K vypořádání námitky účastníka řízení, jenž požaduje posouzení Dohod dle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 340/2004 Sb., a nikoli jak bylo Úřadem provedeno dle ZOHS 143, odkazuje Úřad na svou argumentaci k posouzení příznivosti pozdější právní úpravy obsaženou v části XI.1. body 114 a 117 ve spojení s částí XI.4. Materiální stránka zakázané dohody k charakteru Dohod v tomto rozhodnutí. Konstatuje, že z tam uvedených důvodu trvá na správnosti svých závěrů ohledně aplikace ZOHS 143 na právní posouzení Dohod a ohledně příznivosti pozdější právní úpravy. Úřad tedy zákon č. 143/2001 Sb. ve znění účinném do 30. dubna 2005 nepovažuje za příznivější právní úpravu, neboť účastník řízení nesplnil podmínky pro vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4, a rovněž se na něj nevztahuje aplikace pravidla de minimis dle § 6 odst. 1 písm. b), a to vzhledem k charakteru posuzovaných Dohod. Námitka koncentrace řízení 257. Účastník řízení T-Mobile se dále ohradil proti koncentraci správního řízení, jelikož zásada koncentrace v řízení o uložení sankce je, dle jeho názoru, v rozporu s právem na spravedlivý proces, přičemž tento závěr odůvodňuje s odkazem na judikaturu vztahující se k přestupkovému řízení a trestněprávních zásad. Vyjádření Úřadu 258. Zásada koncentrace je upravena v § 36 odst. 3 správního řádu. Pokud to zákon výslovně nevylučuje, může správní orgán usnesením prohlásit, dokdy mohou účastníci činit své návrhy. Koncentrace musí být provedena v zájmu průběhu řízení pro to, „aby řízení proběhlo a rozhodnutí bylo vydáno ve stanovené lhůtě ve smyslu § 6 odst. 1 a § 71, i když někteří účastníci mohou mít zájem na tom, aby rozhodnutí bylo vydáno v době co nejdelší, popř. aby nebylo vydáno vůbec“.149 Koncentrace řízení je tedy výslovně možná na základě správního uvážení správního orgánu. 259. Zákon 143/2001 Sb., v platném znění upravuje koncentraci řízení v § 21b. Na rozdíl od znění § 36 odst. 3 správního řádu ze zákonné dikce § 21b zákona 143/2001 Sb., v platném znění vyplývá, že koncentrace řízení nezáleží na správním uvážení správního orgánu, ale 149

Srov. Vedral, J.: Správní řád - komentář, 2. vydání, BOVA POLYGON, Praha 2006;2012, str. 398

74

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

ke koncentraci řízení je správní orgán povinen.150 Stanovená lhůta k podání návrhů na doplnění dokazování musí být přiměřená a nesmí být kratší než 15 dní. Úřad na základě správního uvážení stanovil lhůtu v souladu se zněním § 21b zákona 143/2001 Sb., v platném znění, přičemž zohlednil především skutečnost, že významná část podkladů byla účastníkovi řízení známa jak z řízení před Úřadem (tj. do vydání prvního druhostupňového rozhodnutí), tak ze soudního přezkumu, neboť převážná část dokazování byla již v jejich rámci provedena a účastník řízení (stejně jako jeho právní zástupce) s ní byl již dostatečně seznámen. Nově zjištěné skutečnosti a jejich právní hodnocení vycházejí ze závazného právního závěru vyjádřeného v druhém druhostupňovém rozhodnutí, přičemž rozsah nově doplněných informací (kde podstatnou část spisové dokumentace tvoří pouze údaje vyžádané od ČTÚ ke stanovení tržního podílu účastníků řízení a vyjasnění obchodního tajemství) Úřad nepovažoval za natolik obsáhlý, že by odůvodňoval stanovení delší procesní lhůty. Účastník správního řízení měl nadto kdykoliv v průběhu správního řízení možnost nahlížet do spisové dokumentace, a to v souladu s § 38 odst. 1 správního řádu a § 21c zákona č. 143/2001 Sb., v platném znění. Tohoto svého práva však během pokračujícího správního řízení (tj. po vydání druhého druhostupňového rozhodnutí) nevyužil, i přesto že byl s pokračováním správního řízení obeznámen, a to nejen na základě doručení druhého druhostupňového rozhodnutí, ale i vzhledem k tomu, že Úřad poté po účastníku řízení opakovaně vyžadoval informace a předložení podkladů.151 260. Jelikož účastník řízení T-Mobile Úřadu vytýká, že lhůta k přípravě procesní obrany činila 11 pracovních dní, Úřad připomíná, že lhůta se určuje dle § 21b zákona č. 143/2001 Sb., v aktuálním znění nikoliv dle pracovních dní, ale dle dní kalendářních. Účastník řízení měl tedy možnost doplnit dokazování ve lhůtě 19 dní, přičemž Úřad setrvává na názoru, že i původní stanovení lhůty bylo přiměřené (viz bod 259). Úřad uzavírá, že skutečnost, že účastníci řízení nevyužívají aktivně svých procesních práv v průběhu celého správního řízení, nemůže přenášet na správní orgán zvýšené nároky na stanovení dodatečných lhůt, jelikož by tento závěr mohl ve výsledku vést k tomu, že rozhodnutí nebude moci být vydáno před uplynutím subjektivní či objektivní lhůty, jelikož se účastníci řízení budou dodatečně účelově domáhat svých procesních práv. Návrh ústního jednání 261. Za účelem objasnění skutkové situace, zejména technické stránky propojení sítí, účastník řízení T-Mobile požádal v rámci Vyjádření k Výhradám a k podkladům rozhodnutí“. Úřad o nařízení ústního jednání, a to v souladu se zásadami ústnostmi, přímosti a bezprostřednosti, které se aplikují i na probíhající správní řízení. Vyjádření Úřadu 262. Úřad je toho názoru, že skutková situace, včetně technické stránky propojení sítí, již byla v řízení dostatečně objasněna. Nařízení ústního jednání proto nepovažuje za potřebné, 150

Srov. § 21b […] stanoví přiměřenou lhůtu, ve které mohou účastníci řízení navrhnout doplnění dokazování; tato lhůta nesmí být kratší než 15 dní. 151 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 1271-1276;1464-1465

75

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

neboť Úřad v souladu se zásadou materiální pravdy shromáždil veškeré relevantní podklady, jež mu umožňují vydat rozhodnutí ve věci samé. Úřad tedy uzavírá, že neshledal žádnou z předložených námitek účastníka řízení jako relevantní. Účastník řízení rovněž neuvedl žádné nové skutečnosti, o něž by bylo třeba toto správní řízení doplnit dokazování. 263. Závěrem Úřad k námitkám účastníka řízení k Výhradám a k podkladům rozhodnutí uvádí, že za potřebné pro posouzení věci neshledal důkazní prostředky navržené účastníkem řízení T-Mobile (Dodatek č. 1 a Dodatek č. 3 ke Smlouvě, Referenční nabídka společnosti T-Mobile z Telekomunikačního věstníku 2/2002, dopisy účastníků řízení ze dne 10. července 2001, 12. července 2001), jež jsou již součástí spisové dokumentace a Úřadu známé. Dále Úřad neprovedl důkazy navrhované tímto účastníkem (článek „ČTÚ: ÚOHS neříká pravdu!“ ze dne 5. října 2004 se vyjadřuje k otázce pravomoci Úřadu rozhodovat o porušení soutěžních pravidel i v oblasti telekomunikací, jež byla již soudy jednoznačně potvrzena), neboť skutečnosti, které mají prokázat, již byly v dosavadním řízení bez důvodných pochybností ověřeny nebo vyvráceny; dopis Vodafone ze dne 17. srpna 2000 pak nemá vliv na posouzení jednání účastníků řízení, pouze dokládá vyjednávání o cenách za propojení sítí účastníků řízení bez jakéhokoli vlivu na předmět řízení. XVI. Zákaz deliktního jednání do budoucna 264. Jak plyne z § 7 odst. 1 ZOHS 143, zjistí-li Úřad v řízení ve věcech podle § 3 až 6, že byla uzavřena zakázaná dohoda, tuto skutečnost v rozhodnutí uvede a tímto rozhodnutím plnění dohody do budoucna zakáže. Výrok týkající se zákazu deliktního jednání do budoucna je tedy obligatorní součástí rozhodnutí. 265. Z výše uvedených důvodů Úřad tímto rozhodnutím vyslovil do budoucna zákaz jednání popsaného ve výroku II. tohoto rozhodnutí. XVII. Náklady řízení 266. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán účastníku řízení povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou, pokud vyvolal správní řízení porušením své právní povinnosti. Výši paušální částky stanoví § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení. Dle zmíněného ustanovení vyhlášky činí paušální částka nákladů 1 000 Kč, přičemž ve zvláště složitých případech se zvyšuje o 1 500 Kč. 267. Úřad v rámci tohoto správního řízení o uložení pokuty za správní delikt spočívající v porušení § 3 odst. 1 ve spojení s 2 písm. c) ZOHS 143 účastníky řízení, konstatuje, že je splněna podmínka daná v § 79 odst. 5 správního řádu pro uložení náhrady nákladů správního řízení účastníkům řízení. Výši paušální částky stanovil Úřad na 1 000 Kč. 268. Náklady řízení je každý z účastníků řízení povinen uhradit ve lhůtě do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Úhrada se provede na účet Úřadu vedený u České národní

76

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, variabilní symbol uvede účastník řízení (i) Vodafone 2003010165 a (ii) T-Mobile 2003020165. XIX. Závěr 269. Po náležitém zvážení všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že ohledně vytýkaných Dohod rozhodl, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí a za porušení § 3 odst. 1 ve spojení s odst. 2 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb. o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 1. června 2004, popsané ve výroku I. tohoto rozhodnutí, uložil společnosti Vodafone pokutu ve výši 2 642 000 Kč a společnosti T-Mobile pokutu ve výši 9 251 000 Kč a zároveň ve výroku II. toto jednání do budoucna zakázal. 270. Uloženou pokutu jsou účastníci řízení povinni uhradit ve lhůtě uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí, tj. ve lhůtě do 90 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Úhrada se provede na účet Celního úřadu Brno, číslo účtu 3754-17721621/0710, variabilní symbol identifikační číslo účastníka řízení.

POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a 4 ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

otisk úředního razítka

Mgr. Michael Mikulík, LL.M. (Cam) místopředseda Úřadu pro oblast hospodářské soutěže

77

Č.j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo

Obdrží Vodafone Czech Republic a.s. náměstí Junkových 2808/2 155 00 Praha 5

Vážený pan Dr. Pavel Randl, LL.M., advokát Budějovická 15a 140 00 Praha 4

Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

78