*UOHSX0080S33* UOHSX0080S33
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R225/2015/VZ-12217/2016/323/EBr
Brno 24. března 2016
V řízení o rozkladu ze dne 31. 7. 2015 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
ELTODO-CITELUM, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S175/2015/VZ18224/2015/541/MSc ze dne 16. 7. 2015 vydanému ve správním řízení zahájeném na návrh dne 17. 3. 2015 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
město Louny, IČO 00265209, se sídlem Mírové náměstí 35, 440 01 Louny,
učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „Přenesená správa veřejného osvětlení“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 6. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 6. 2013, pod ev. č. 353103, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 7. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 6. 2013, pod ev. č. 2013/S 114-194965, ve znění opravy uveřejněné dne 12. 7. 2013, pod ev. č. 2013/S 134-232351, jsem dle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Č.j.: ÚOHS-R225/2015/VZ-12217/2016/323/EBr
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské 18224/2015/541/MSc ze dne 16. 7. 2015
soutěže
č. j.
ÚOHS-S175/2015/VZ-
potvrzuji a podaný rozklad z a m í t á m.
ODŮVODNĚNÍ I.
Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Město Louny, IČO 00265209, se sídlem Mírové náměstí 35, 440 01 Louny (dále jen „zadavatel“), zahájilo dne 11. 6. 2013 podle § 26 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“1), odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění, zadávací řízení na veřejnou zakázku „Přenesená správa veřejného osvětlení“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 6. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 6. 2013, pod ev. č. 353103, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 7. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 6. 2013, pod ev. č. 2013/S 114-194965, ve znění opravy uveřejněné dne 12. 7. 2013, pod ev. č. 2013/S 134-232351 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Předmětem veřejné zakázky dle bodu 3. 1. „Základní specifikace zakázky (stručný popis)“ zadávací dokumentace bylo provádění komplexní přenesené správy veřejného osvětlení spočívající v zajištění správy a provozu veřejného osvětlení včetně zajištění dodávek elektrické energie, oprav a údržby veřejného osvětlení. Součástí předmětu veřejné zakázky bylo rovněž provedení obnovy stávajícího systému veřejného osvětlení. Dobu plnění veřejné zakázky stanovil zadavatel na dobu 5 let. Celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla v bodě 2.3.1. zadávací dokumentace stanovena na 31 000 000 Kč bez DPH.
3.
Nedílnou součástí zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky byla také příloha č. 2, která obsahovala návrh smlouvy o přenechání veřejného osvětlení na území města do nájmu a o poskytování služby provozování a správy veřejného osvětlení (dále jen „návrh smlouvy“). V článku VI. bodě 8. 2. návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že cena za správu a provoz veřejného osvětlení (tj. cena dle čl. VI. bodu 4. 3. této smlouvy) bude upravována (zvýšena, resp. snížena) 1x ročně v závislosti na změně ceny elektrické energie. Dodavatel je oprávněn takto zvýšit, resp. povinen snížit cenu za správu a provoz veřejného osvětlení maximálně o ±5 % výše platby za správu a provoz za předešlý rok. Úpravu ceny je povinen dodavatel avizovat alespoň jeden měsíc předem samostatným dopisem zadavateli; tím není dotčeno právo zadavatele oznámit a provést jednostranné snížení ceny v intencích tohoto odstavce.
4.
Ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku je u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) vedeno správní řízení pod sp.
1
Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
2
Č.j.: ÚOHS-R225/2015/VZ-12217/2016/323/EBr
zn. ÚOHS-S736/2013/VZ, které bylo zahájeno dne 27. 11. 2013 na návrh z téhož dne. V rámci uvedeného správního řízení Úřad zadavateli rozhodnutím č. j. ÚOHS-S736/2013/VZ24047/2013/511/PMc ze dne 9. 12. 2013 nařídil předběžné opatření dle § 117 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. 5.
Dne 17. 2. 2015 rozhodl zadavatel o zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvedl, že ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce je stále u Úřadu vedeno správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S736/2013/VZ, přičemž v rámci tohoto správního řízení bylo vydáno předběžné opatření zakazující zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku. Zadavatel konstatoval, že v návaznosti na řešení dodávky služeb pro překlenutí období správního řízení dospěl k závěru, že oddělením nákupu elektrické energie od ostatních služeb v rámci veřejné zakázky a zajištěním elektrické energie za aktuální ceny na komoditní burze je možno zajistit úsporu veřejných prostředků ve srovnání s pokračováním v zadávacím řízení. Zadavatel dále uvedl, že výrazné snížení cen elektrické energie, jakožto jedné z podstatných složek předmětné veřejné zakázky, ke kterému došlo na počátku roku 2014, a které trvá i nadále, bylo objektivním důvodem, pro který bylo možno zadávací řízení zrušit.
6.
Proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení podal uchazeč – ELTODOCITELUM, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“), námitky ze dne 26. 2. 2015. Zadavatel námitkám navrhovatele svým rozhodnutím ze dne 9. 3. 2015 nevyhověl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu dne 17. 3. 2015 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).
II.
Napadené rozhodnutí
7.
Dne 16. 7. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S175/2015/VZ-18224/2015/541/MSc (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým zamítl dle § 118 odst. 5 písm. a) zákona návrh navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odst. 1 nebo 2 tohoto ustanovení zákona.
8.
V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že důvodem umožňujícím zrušit zadávací řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, či dle § 84 odst. 2 písm. d) zákona, může, při splnění dalších podmínek příslušných ustanovení, být rovněž významná změna podmínek na trhu. Musí se však jednat o výraznou změnu okolností, která nastala v průběhu zadávacího řízení a zároveň není způsobena zadavatelem, přičemž tato změna musí zapříčiňovat, že se plnění nabízené v rámci veřejné zakázky stane pro zadavatele nepřijatelným. Může se například jednat o situaci, kdy z důvodu průtahů v zadávacím řízení, které nebyly způsobeny zadavatelem, dojde k tomu, že se plnění obsažené v nabídkách uchazečů o veřejnou zakázku stane významně zastaralým či cenově absolutně nevýhodným ve srovnání s obdobným plněním v dané době běžně dostupným na trhu. Úřad dále konstatoval, že výklad ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona by měl zohledňovat smysl a účel zákona a neměl by tedy vést k tomu, aby byl zadavatel „nucen“ pokračovat v zadávacím řízení, které je pro něj výrazně nevýhodné.
3
Č.j.: ÚOHS-R225/2015/VZ-12217/2016/323/EBr
9.
Úřad se dále v napadeném rozhodnutí zabýval vývojem cen elektrické energie od zahájení zadávacího řízení. Z údajů uvedených v napadeném rozhodnutí vyvodil, že během zadávacího řízení došlo k výraznému poklesu cen elektrické energie, přičemž tento pokles pokračoval i v měsících následujících po zrušení předmětného zadávacího řízení a v tomto případě nebylo možné na zadavateli rozumně požadovat, aby takovýto vývoj na trhu elektrické energie předvídal. Vzhledem k tomu, že zadavatel nemohl díky nařízenému předběžnému opatření v rámci správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHSS736/2013/VZ zadávací řízení řádně dokončit uzavřením smlouvy na plnění veřejné zakázky, Úřad konstatoval, že jak vývoj tržních cen, tak délka zadávacího řízení jsou v daném případě objektivními okolnostmi stojícími vně zadavatele.
10.
Úřad dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí doplnil, že podmínky vedoucí k naplnění pojmu „důvody hodné zvláštního zřetele“ obsaženého v § 84 odst. 2 písm. e) zákona je třeba vykládat a posuzovat ve vzájemné souvislosti a také v kontextu se sledováním jednoho z cílů zákona, jímž je zajištění hospodárnosti nakládání s veřejnými prostředky. Dále Úřad konstatoval, že dodávka elektrické energie tvořila podstatnou část plnění veřejné zakázky a tedy položka ceny za elektrickou energii rovněž tvořila nezanedbatelnou část celkové nabídkové ceny obsažené v nabídkách jednotlivých uchazečů o veřejnou zakázku. Nabídky uchazečů o veřejnou zakázku byly zpracovávány v roce 2013. V důsledku změny cen elektrické energie bylo tedy dle Úřadu zjevné, že nabídkové ceny jednotlivých uchazečů nebyly již v době zrušení zadávacího řízení (tj. 17. 2. 2015) aktuální, neboť kalkulovaly s vyššími cenami elektrické energie z roku 2013. Je proto pochopitelné, že se zadavateli získání plnění za tyto ceny jevilo jako krajně nevýhodné, resp. nepřijatelné.
11.
Dále Úřad souhlasil s názorem zadavatele, že v šetřeném případě nebylo možné na místo zrušení zadávacího řízení využít ustanovení návrhu smlouvy uvedeného výše v bodě 3 tohoto rozhodnutí, a to z důvodu, že předmětnou změnu ceny za správu a provoz veřejného osvětlení lze provádět 1x ročně, a to maximálně o ±5 % výše platby za správu a provoz veřejného osvětlení za předešlý rok. Úřad se tedy ztotožnil s názorem zadavatele, že pro využití výše zmíněného ustanovení návrhu smlouvy by bylo nezbytné, aby příslušné služby byly poskytovány minimálně po dobu jednoho roku, než by bylo možné přistoupit k úpravě ceny za správu a provoz veřejného osvětlení (maximálně o ±5 %) oproti ceně za předešlý rok. Do této doby by však byl zadavatel nucen odebírat služby spočívající v zajištění dodávky elektrické energie za cenu výrazně vyšší, než za tu, která je aktuální na trhu s elektrickou energií, tím pádem by plnění poptávané v rámci předmětné veřejné zakázky bylo pořizováno relativně dráž, tedy nehospodárně.
12.
Úřad zároveň dodal, že ani zúžení předmětu veřejné zakázky o zajištění dodávek elektrické energie by nebyl ze strany zadavatele správný a zákonný postup, neboť by se mohlo jednat o nepřípustnou podstatnou změnu smlouvy, resp. předmětu veřejné zakázky.
13.
Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatoval, že v šetřeném případě zadavatel zadávací řízení zrušil z důvodu významného poklesu cen elektrické energie, který nastal v průběhu zadávacího řízení, přičemž tento důvod pro zrušení předmětného zadávacího řízení lze v tomto případě považovat za objektivní a tedy stojící vně zadavatele. Uvedený důvod zrušení zadávacího řízení je rovněž důvodem hodným zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, neboť dokončení zadávacího řízení a získání plnění s parametry obsaženými v podaných nabídkách je pro zadavatele 4
Č.j.: ÚOHS-R225/2015/VZ-12217/2016/323/EBr
výrazně nevýhodné. Pokračování v zadávacím řízení by tak bylo v rozporu s jedním z cílů zákona, kterým je zajištění hospodárného vynakládání finančních prostředků. Úřad tedy dospěl k závěru, že v daném případě bylo zadávací řízení zrušeno v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. e) zákona. III.
Rozklad navrhovatele
14.
Dne 31. 7. 2015 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 17. 7. 2015. Navrhovatel podal rozklad v zákonné lhůtě. Námitky rozkladu
15.
Navrhovatel v rozkladu namítá, že ani vývoj ceny elektrické energie v průběhu zadávacího řízení ani dobu trvání zadávacího řízení není v posuzovaném případě možné kvalifikovat jako důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Tento závěr dovozuje z níže rozepsaných důvodů.
16.
Navrhovatel v rozkladu nejprve namítá, že pokles ceny elektrické energie během zadávacího řízení na veřejnou zakázku činí pouhých 4,16 % z ceny elektrické energie ke dni zahájení zadávacího řízení, nikoliv tedy 21 %, jak účelově tvrdil zadavatel ve svém vyjádření ze dne 30. 3. 2015 a jak do odůvodnění napadeného rozhodnutí bez bližšího opodstatnění převzal Úřad. Navrhovatel v důsledku toho konstatuje, že takový pokles ceny elektrické energie v rozhodném období, t. j. od zahájení zadávacího řízení do rozhodnutí o jeho zrušení, nelze považovat za cenový výkyv, který by bylo možné označit za „výrazný“ nebo „nepředvídatelný“, neboť se jedná o pouhý zlomek běžného meziročního cenového výkyvu této komodity.
17.
Navrhovatel dále namítá, že vzhledem k tomu, že v rámci předmětné veřejné zakázky tvoří cena elektrické energie méně než 25 % celkové ceny za správu a provoz veřejného osvětlení, činí případná ztráta zadavatele způsobená výkyvem ceny elektrické energie toliko cca 1 % ceny za pořízení plnění veřejné zakázky. Zadavatel je přitom na základě ustanovení návrhu smlouvy uvedeného v bodě 3 tohoto rozhodnutí schopen korigovat až 20% změnu v položce ceny za elektrickou energii, zatímco skutečná změna představovala, jak již bylo uvedeno výše, pouhých 4,16 %.
18.
Dále navrhovatel v rozkladu namítá, že ačkoliv byly nabídky uchazečů o veřejnou zakázku zpracovávány v roce 2013, zahájení plnění zakázky bylo zadavatelem stanoveno k 1. 1. 2014, a díky tomu každý uchazeč ve své nabídce již musel zohlednit cenu elektrické energie pro rok 2014. Jestliže tedy zadavatel v rámci svých vyjádření zaslaných Úřadu porovnával změnu ceny elektrické energie mezi roky 2013 a 2014, jednalo se dle navrhovatele jednoznačně o účelové srovnání, které nemohlo mít vliv na nabídky jednotlivých uchazečů. Navrhovatel také v rozkladu zmiňuje, že ceny elektrické energie pro rok 2014, 2015 i 2016, obchodované na komoditní burze, byly již z prognóz známé v roce 2013, a tedy byl znám také jejich klesající trend.
19.
Navrhovatel dále konstatuje, že i kdyby předseda Úřadu 4,16% pokles ceny elektrické energie prohlásil za výrazný, nejednalo by se ani v takovém případě o důvod hodný zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť jak vyplývá z ustálené soudní 5
Č.j.: ÚOHS-R225/2015/VZ-12217/2016/323/EBr
judikatury, je jedním z požadavků na přípustnost zrušení zadávacího řízení podle výše zmíněného ustanovení existence důvodu objektivní povahy, tzn. důvodu, který zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat, což jak vyplývá z výše uvedeného i ze samotného znění článku VI odst. 8.2 návrhu smlouvy, nelze dovodit. Zadavatel měl a mohl předvídat, že k vývoji cen elektrické energie může dojít. Toto navíc platí dvojnásob za situace, kdy klesání ceny elektrické energie je aktuálním a dlouhodobým trendem trvajícím již několik let. 20.
Dále se navrhovatel v rozkladu opírá o dosavadní rozhodovací praxi Úřadu, v níž se Úřad v dřívějších rozhodnutích neztotožnil s názorem zadavatele o existenci důvodů hodných zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona proto, že zadavatel zanedbal přípravu zadávací dokumentace veřejné zakázky, ať již opomenutím zavést do zadávací dokumentace určitý mechanismus k ochraně jeho zájmů, či chybným provedením zakotvení takového mechanismu. Z těchto závěrů pak navrhovatel vyvozuje, že ani změna ceny elektrické energie v průběhu zadávacího řízení nemůže být v posuzovaném případě považována za důvod hodný zvláštního zřetele, a to ani v případě, že by se jednalo o změnu skutečně výraznou, neboť tuto skutečnost měl zadavatel zvážit a přizpůsobit zadávací dokumentaci již před zahájením zadávacího řízení.
21.
Navrhovatel dále v rozkladu namítá, že trvání zadávacího řízení, jakožto jedna z okolností, které vedly zadavatele ke zrušení předmětného zadávacího řízení, také nelze považovat za důvod hodný zvláštního zřetele ve smyslu ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť se nejedná o okolnost objektivní povahy, když byla způsobena výlučně jednáním zadavatele ve formě podání rozkladu proti usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S736/2013/VZ6502/2014/511/PMc ze dne 26. 3. 2014. Výše zmíněným podáním rozkladu zadavatel dle navrhovatele nejprve sám oddálil okamžik ukončení zadávacího řízení, avšak již necelý rok poté odkázal na naprosto totožnou okolnost jakožto na důvod, který měl být důvodem hodným zvláštního zřetele, pro nějž nelze na zadavateli spravedlivě požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.
22.
Navrhovatel dále v rozkladu upozorňuje na skutečnost, že trvání zadávacího řízení nemůže být okolností hodnou zvláštního zřetele ve smyslu ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona také proto, že se nejedná o okolnost, kterou by zadavatel nemohl předvídat. Navrhovatel při vyslovení tohoto závěru odkazuje na veřejně dostupný zdroj, ze kterého vyvozuje, že průměrná délka správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před Úřadem je cca 13 kalendářních měsíců. Délka trvání zadávacího řízení, resp. okolnosti bránící v jeho dokončení v podobě nařízeného předběžného opatření Úřadem, tak není v posuzovaném případě dle navrhovatele nikterak výjimečná a nepředvídatelná, jak tvrdil zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a jak Úřad převzal do odůvodnění napadeného rozhodnutí. Závěr rozkladu
23.
Navrhovatel žádá, aby předseda Úřadu rozhodl podle § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona o změně výrokové části napadeného rozhodnutí, a to tak, aby rozhodl o zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 17. 2. 2015 o zrušení zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky a uložil zadavateli v předmětném zadávacím řízení pokračovat při dodržení veškerých požadavků vyplývajících ze zákona a zadávací dokumentace. 6
Č.j.: ÚOHS-R225/2015/VZ-12217/2016/323/EBr
IV.
Řízení o rozkladu
24.
Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu
25.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
26.
Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když v napadeném rozhodnutí rozhodl, že se návrh navrhovatele ze dne 17. 3. 2015 podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odst. 1 nebo 2 tohoto ustanovení zákona.
27.
V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
V.
K námitkám rozkladu
28.
K námitce navrhovatele týkající se poklesu ceny elektrické energie v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku o pouhých 4,16 %, uvádím následující. Není pochyb o tom, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí vyobrazil graf vývoje ceny elektrické energie, který získal z veřejně dostupné webové adresy. K této skutečnosti je však nutno dodat, že předmětný graf byl v napadeném rozhodnutí použit pouze jako orientační zdroj informací o cenách elektrické energie a měl tedy pouze deklarovat, že průměrná cena elektrické energie v období od zahájení zadávacího řízení až po jeho zrušení měla klesající tendenci. Tento závěr lze dovodit také ze samotného textu odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť Úřad v tomto odůvodnění nijak nekalkuloval s konkrétními hodnotami obsaženými v grafu, natož aby je označil za relevantní pro výpočet přesného poklesu cen elektrické energie v průběhu zadávacího řízení. Jednoznačně se tedy nelze ztotožnit s názorem navrhovatele, že výpočet poklesu ceny elektrické energie dle hodnot uvedených ve výše zmíněném grafu je relevantní pro projednávaný případ, neboť cena elektrické energie, za kterou reálně zadavatel tuto energii nakoupil, se může velmi lišit také vzhledem k rozdílným produktům elektřiny obchodovaným na komoditní burze. Jen pro představu dodávám, že takových produktů je konkrétně na Českomoravské komoditní burze Kladno, na které mimo jiné obchodoval také zadavatel, více než 10. Zároveň považuji za nutné zmínit také fakt, že ceny jednotlivých produktů jsou velmi proměnlivé, k jejich změně tedy může docházet velmi často, mnohdy i vícekrát denně.
29.
Z výše uvedeného tedy nelze vyvodit závěr, že by zadavatel nakupoval právě za tyto, dalo by se říci, průměrné ceny produktů elektrické energie vyplývající z výše zmíněného grafu, a zároveň nelze vyloučit nákup zadavatele za ceny jím uvedené v jeho vyjádření ze dne 7
Č.j.: ÚOHS-R225/2015/VZ-12217/2016/323/EBr
30. 3. 2015, které se od cen uvedených v grafu výrazně lišily a bylo z nich možné vypočíst pokles ceny konkrétního produktu elektrické energie o více než 20 % za období trvání zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Nutno dodat, že tento výkyv cen elektřiny již lze považovat za výrazný. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem nepovažuji tuto námitku zadavatele za důvodnou. 30.
K námitce navrhovatele týkající se možnosti následné korekce ceny za správu a provoz veřejného osvětlení, uvádím následující. Nejprve se ztotožňuji s argumentem navrhovatele týkajícím se skutečnosti, že návrh smlouvy, jenž byl přílohou zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, mohl cenu za správu a provoz veřejného osvětlení korigovat až do výše ±5 % v závislosti na změně ceny elektrické energie. Jak již bylo řečeno výše, výkyv ceny elektrické energie byl ovšem větší než navrhovatelem tvrzený v rozkladu, díky tomu tedy došlo k navýšení také procentuálního výkyvu v rámci celkové ceny za správu a provoz veřejného osvětlení, a to více než o 5 %, na které pamatuje návrh smlouvy. Dále je třeba se přiklonit k názoru vyslovenému Úřadem již v napadeném rozhodnutí, a to, že z uvedeného ustanovení návrhu smlouvy vyplývá, že je nezbytné, aby byla veřejná zakázka plněna alespoň po dobu jednoho roku, než bude možné přistoupit k úpravě její ceny za správu a provoz veřejného osvětlení v důsledku změny cen elektrické energie. Situace, kdy by mělo být plnění veřejné zakázky zadavateli poskytováno přinejmenším po dobu jednoho roku za ceny elektrické energie aktuální v době podávání nabídek uchazečů o veřejnou zakázku, mohla být pro zadavatele velmi nevýhodná a mohla znamenat vyšší vynaložení finančních prostředků ve srovnání se zajištěním plnění za aktuální ceny platné na trhu s elektrickou energií. Zároveň považuji za nutné podotknout, že samotné ustanovení návrhu smlouvy citované v bodě 3 tohoto rozhodnutí je formulováno velmi obecně, zejména podmínky jeho užití nedávají ani zadavateli, ani dodavateli jasný návod na uskutečnění změn v něm uvedených. Nelze se tedy ztotožnit s námitkou navrhovatele, že by reálný výkyv cen elektrické energie byl zadavatel schopen v souladu s výše zmíněným ustanovením návrhu smlouvy včas a bez zbytečné újmy korigovat. Námitku navrhovatele proto neshledávám důvodnou.
31.
K námitce navrhovatele, že každý uchazeč o veřejnou zakázku již při vypracovávání nabídky v roce 2013 musel zohlednit cenu elektrické energie pro rok 2014, neboť až od tohoto roku mělo být zahájeno plnění veřejné zakázky a tím pádem je porovnání cen elektrické energie z let 2013 a 2014 pouze účelové, uvádím, že lhůta pro podání nabídek uchazečů byla podle bodu 7. 1. zadávací dokumentace stanovena termínem do 5. 8. 2013. Byť tedy uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku museli počítat s jejím plněním až od roku 2014, a byť nelze zpochybnit také postupnou klesající tendenci ceny elektrické energie, mám za to, že není možné po těchto uchazečích rozumně požadovat, aby s velkou přesností předvídali vývoj trhu. Navíc považuji za nutné podotknout, že pokud by uchazeči vytvářeli nabídky až 1. 1. 2014, mohly se ceny veřejné zakázky pro rok 2014, uváděné v jednotlivých nabídkách, výrazně lišit od cen uvedených v nabídkách ze srpna roku 2013, a to právě vzhledem k poklesu cen elektrické energie oproti reálnému termínu pro podání nabídek. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že nelze srovnání cen elektrické energie za rok 2013 a rok 2014 považovat za účelové, neboť bylo relevantní pro srovnání, do jaké míry nemohli uchazeči ve svých nabídkách, vytvářených v půlce roku 2013, předvídat pokles těchto cen. Ani tato námitka navrhovatele tedy není důvodná.
8
Č.j.: ÚOHS-R225/2015/VZ-12217/2016/323/EBr
32.
K námitce poukazující na skutečnost, že pokles ceny elektrické energie o 4,16 % nelze považovat za důvod hodný zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť se nejedná o důvod objektivní povahy, který zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat, uvádím následující. Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) se již několikrát zabýval otázkou naplnění podmínek pro užití ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Ve svých rozhodnutích se k této problematice vyjádřil tak, že slovní spojení „důvody zvláštního zřetele hodné“ je potřeba vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona. K tomu NSS dodává, že je v každém konkrétním případě nezbytné náležitě zkoumat, které okolnosti považuje zadavatel za důvody zvláštního zřetele hodné a zda atakují samotný smysl dokončení zahájeného zadávacího řízení. (viz rozsudek NSS č. j. 3 As 263/2014-42 ze dne 5. 8. 2015, rozsudek NSS č. j. 2Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010, rozsudek NSS č. j. 5 Afs 131/2007-131 ze dne 12. 5. 2008)
33.
V daném případě zadavatel zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona zdůvodnil výrazným snížením cen elektrické energie, jakožto jedné z podstatných složek předmětné veřejné zakázky, v důsledku čehož by oddělením nákupu elektrické energie od ostatních služeb veřejné zakázky mohlo dojít k výrazné úspoře veřejných prostředků ve srovnání s pokračováním v zadávacím řízení. Zároveň musím souhlasit s navrhovatelem v tom, že zadavatel nutně musel alespoň minimální změny cen elektrické energie předvídat, což lze vyvodit jak z ustanovení v návrhu smlouvy zmíněné v bodě 3 tohoto rozhodnutí, tak z dlouhodobého trendu klesajících cen elektrické energie. Otázkou tedy je, do jaké míry tyto změny zadavatel měl a mohl předvídat. K této problematice považuji za nutné zmínit, že samotné prognózy vývoje cen elektrické energie na příštích několik let jednoznačně neprokazují jejich následný reálný pokles a z hlediska ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona tudíž nemají žádnou významnější důkazní hodnotu.
34.
Dále považuji za nutné zmínit také názor NSS publikovaný v rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2010332 ze dne 26. 4. 2012, v němž NSS vyslovil, že byť považuje zajišťování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí za důležité, nemůže se tak dít způsobem, který by nabádal zadavatele k nehospodárnému a neúčelnému vynakládání veřejných prostředků a přímo tak popíral stěžejní cíl zákona, jehož má být právě prostřednictvím zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí dosahováno. V souvislosti s výše uvedeným a vzhledem k okolnostem tohoto konkrétního případu se domnívám, že by nebylo v souladu se smyslem zákona ani rozhodovací praxe NSS, aby pokles ceny elektrické energie o více než 20 % za dobu vedeného zadávacího řízení nebyl posouzen jako objektivní okolnost stojící vně zadavatele a zadavatel tak byl nucen pokračovat v zadávacím řízení, které je pro něj výrazně nevýhodné a nereflektuje jeho aktuální potřeby. Mám tedy za to, že pokles ceny elektrické energie byl natolik výrazný, že jej zadavatel nepředvídal ani jej nebyl povinen předvídat, a tedy ani tuto námitku navrhovatele neshledávám důvodnou.
35.
K námitce navrhovatele, že zadavatel nebyl oprávněn zrušit zadávací řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť zanedbal přípravu zadávací dokumentace v podobě opomenutí zakotvení mechanismu k ochraně svých zájmů či jeho chybným zakotvením, uvádím následující. Jak již bylo řečeno výše, zadavatel si v návrhu smlouvy, konkrétně v článku VI. bodě 8. 2., stanovil mechanismus pro případ možné změny ceny elektrické energie, který, jak již také bylo řečeno výše, je prakticky použitelný nejdříve po roce plnění veřejné zakázky. 9
Č.j.: ÚOHS-R225/2015/VZ-12217/2016/323/EBr
Otázkou tak je, zda mechanismus nastavený zadavatelem v návrhu smlouvy byl dostatečný nebo by bylo rozumné od zadavatele požadovat předvídání tak výrazného poklesu ceny elektrické energie, ke kterému reálně došlo, a přizpůsobení se mu již v návrhu smlouvy či v zadávací dokumentaci. Vzhledem k výše uvedeným informacím a závěrům se přikláním k druhé vyslovené variantě, tedy mám za to, že zakotvení mechanismu do návrhu smlouvy v takové podobě, v jaké se objevil v návrhu smlouvy, který byl přílohou zadávací dokumentace, bylo dostatečné, neboť nebylo v moci zadavatele předvídat tak výrazný pokles cen elektrické energie, stejně jako nebylo v moci zadavatele předvídat délku trvajícího správního řízení vedeného Úřadem. Proto tyto skutečnosti ve společném kontextu byly způsobilé naplnit podmínku důvodu hodného zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení na základě § 84 odst. 2 písm. e) zákona. 36.
K argumentaci navrhovatele týkající se dosavadní rozhodovací praxe Úřadu, považuji za nutné zmínit, že podle § 2 odst. 4 správního řádu „[s]právní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.“ Lze tedy souhlasit s námitkou navrhovatele, že Úřad je povinen rozhodovat konzistentně v souladu s jeho předchozí ustálenou rozhodovací praxí. K této skutečnosti je však potřeba doplnit závěr Ústavního soudu v rozhodnutích sp. zn. I. ÚS 605/06 ze dne 15. 1. 2008 a I. ÚS 629/06 ze dne 15. 1. 2008 ve vztahu k interpretaci zásady legitimního očekávání, kde Ústavní soud dovodil, že „[p]řehodnocení interpretace ze strany správních úřadů nebo soudů, za nezměněného stavu interpretovaných právních předpisů, jistě není vyloučeno. Představuje však závažný zásah do právní jistoty a intenzitu tohoto zásahu je nutno posuzovat vždy ve světle individuální situace. Legitimita změny správní praxe závisí na otázce, do jaké míry mohl adresát normy rozumně počítat s tím, že se výklad dané normy změní, a to i za nezměněných právních předpisů. To platí zejména se zřetelem na ustálenost, jednotnost, dlouhodobost a určitost správní praxe, na význam daného výkladu práva pro adresáty právní normy i s ohledem na změnu právních předpisů s danou správní praxí souvisejících a na eventuální změnu relevantních společenských okolností, které mohou objektivně přispívat k poznání správného výkladu práva (a tedy k poznání práva v materiálním smyslu).“
37.
Vzhledem k výše uvedenému konstatuji, že každý případ je třeba posuzovat vzhledem k jeho konkrétním okolnostem a není tedy možné generalizovat závěry dosavadní rozhodovací praxe na všechny projednávané případy. Navrhovatelem v rozkladu namítané pravomocné rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-S599/2012/VZ-15899/2013/514/ZČa ze dne 21. 8. 2012 se týká neoprávněného zrušení zadávacího řízení z důvodu podstatné změny okolností dle § 84 odst. 2 písm. d) zákona, v němž Úřad konstatoval, že zadavatelem tvrzená nemožnost realizace části plnění šetřené veřejné zakázky prostřednictvím čistě komerčního subjektu z podstaty věci existovala již před zahájením zadávacího řízení. Na tomto stavu věci se od zahájení zadávacího řízení nic nezměnilo. V rámci právě přezkoumávaného zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku však došlo k jiné situaci, neboť byť Úřad uznal, že zadavatel mohl částečně předvídat vývoj cen elektrické energie, rozhodně se nejednalo o tak jednoznačnou záležitost jako ve výše zmíněném rozhodnutí. Jak již bylo dovozeno výše, zadavatel nebyl schopen ani povinen v době před zahájením zadávacího řízení předvídat vývoj ceny elektrické energie v takové podobě, v jaké k němu reálně došlo. Mám tedy za to,
10
Č.j.: ÚOHS-R225/2015/VZ-12217/2016/323/EBr
že v případě odchýlení se od výše uvedeného rozhodnutí nelze hovořit o vzniku nedůvodných rozdílů při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů. 38.
Dále navrhovatel v rozkladu odkazoval na pravomocné rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHSS704/2012/VZ-4042/2013/523/Krk ze dne 5. 3. 2013, které stanovilo, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona, tím, že zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, aniž byly naplněny důvody pro jeho zrušení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, konkrétně na důvod zrušení zadávacího řízení spočívající v argumentu, že realizace předmětu veřejné zakázky byla pro zadavatele výhodnější vlastními zaměstnanci než externími pracovníky. Úřad své rozhodnutí odůvodnil tak, že zadavatel měl zvážit výše zmíněnou skutečnost již před zahájením zadávacího řízení. Fakt, že určitá služba může být realizována jedním způsobem výhodněji než jiným, nenaplňovala podle názoru Úřadu podmínku zákona, že se jedná o důvod hodný zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení. Úřad konstatoval, že kategorie „levnější“ a „ekonomičtější“ jsou do značné míry kategoriemi subjektivními (kdy řešení, které se jednomu zadavateli zdá neekonomické, se jinému jako ekonomické z nejrůznějších důvodů jevit může), a dále se nejedná o nic, co by stálo „vně zadavatele“ a co by se vyskytlo až v průběhu zadávacího řízení. Vzhledem k výše uvedenému považuji za nutné opět konstatovat, že v projednávané veřejné zakázce se nejednalo o skutkově shodný ani obdobný případ, neboť jak již bylo řečeno výše, zadavatel nemohl před zahájením zadávacího řízení veřejné zakázky předvídat tak markantní pokles cen elektrické energie k jakému v průběhu času došlo. V projednávaném případě se tedy jedná, na rozdíl od výše zmíněného rozhodnutí Úřadu, o skutečnost, která se vyskytla až v průběhu zadávacího řízení a stála, jak již bylo dovozeno výše, vně zadavatele.
39.
S ohledem na výše uvedené mám za to, že bylo učiněno za dost zásadě legitimního očekávání (předvídatelnosti napadeného rozhodnutí) a konzistence rozhodování správních orgánů. Úřad neporušil zásadu legitimního očekávání podle § 2 odst. 4 správního řádu, jak uvádí navrhovatel v rozkladu. Proto ani tuhle námitku navrhovatele neshledávám důvodnou.
40.
K námitce navrhovatele týkající se trvání zadávacího řízení, jako důvodu hodného zvláštního zřetele, nejprve uvádím, že není možné oddělit trvání zadávacího řízení bez možnosti uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a pokles ceny elektrické energie v rámci této doby, neboť teprve po spojení těchto okolností je možné přistoupit k závěru, že byl naplněn důvod hodný zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona.
41.
Dále konstatuji, že nesouhlasím s argumentem navrhovatele, že trvání zadávacího řízení před Úřadem bylo výlučně způsobeno jednáním zadavatele, když podal rozklad proti usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S736/2013/VZ-6502/2014/511/PMc ze dne 26. 3. 2014. Na základě § 152 správního řádu má zadavatel v rámci správního řízení před Úřadem právo, proti výše zmíněnému prvostupňovému rozhodnutí Úřadu, podat rozklad a bylo by proti smyslu a účelu zákona, aby tato skutečnost šla k jeho tíži. Oporu pro tento závěr nalezneme také v ústavněprávní rovině, konkrétně v článku 36 Usnesení předsednictva České národní rady ze dne 16. 12. 1992 o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen „Listina“), který stanoví, že „Každý se může domáhat stanoveným postupem svého práva u nezávislého a nestranného soudu a ve stanovených případech u jiného orgánu.“ Toto právo zaručené Listinou jistě obsahuje i právo zadavatele podat rozklad proti prvostupňovému rozhodnutí orgánu veřejné moci, neboť opačný výklad 11
Č.j.: ÚOHS-R225/2015/VZ-12217/2016/323/EBr
by mohl zcela popřít podstatu tohoto článku. Vzhledem k výše uvedenému konstatuji, že právo zadavatele na podání rozkladu proti rozhodnutí Úřadu nemůže být považováno za účelové jednání směřující k úmyslnému prodlužování zadávacího řízení, a proto samotné trvání zadávacího řízení lze označit za okolnost stojící vně zadavatele. 42.
K argumentu navrhovatele, že zadavatel mohl délku správního řízení vedeného Úřadem předvídat, a že se tedy nejednalo o důvod hodný zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona, uvádím následující. Předvídání délky správního řízení je velmi individuální a jednoznačně nelze v této oblasti vyvozovat obecné závěry. Délka řízení před Úřadem se odvíjí zejména od složitosti projednávané věci, procesního chování účastníků a dalších faktorů. Zákon výslovně neupravuje délku správního řízení vedeného Úřadem, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dle § 113 a násl. zákona se proto subsidiárně řídí příslušnými ustanoveními správního řádu. Lhůty pro vydání rozhodnutí nalezneme v § 71 správního řádu. Z tohoto ustanovení jasně vyplývá, že Úřad jakožto správní orgán je povinen vydat rozhodnutí v určitých zákonem stanovených lhůtách, nutno podotknout, že žádná z nich nepředpokládá délku řízení před Úřadem delší než 60 dnů, přičemž se k této lhůtě připočítává například dle § 71 odst. 3 písm. b) správního řádu také doba nutná k provedení dožádání či ke zpracování znaleckého posudku. Dle § 71 odst. 4 dále lhůta pro vydání rozhodnutí neběží po dobu nezbytnou k opatření údajů podle § 6 odst. 2 správního řádu. Z výše uvedeného lze tedy vyvodit, že předvídání délky řízení vedeného Úřadem není prakticky možné, neboť ve správním řádu uvedená lhůta může, ale nemusí být v závislosti na již zmíněných okolnostech opětovným způsobem prodlužována o neurčitý počet dní.
43.
Dále považuji za nutné v souvislosti s touto námitkou zmínit, že při předvídání délky správního řízení vedeného Úřadem nelze vycházet pouze z lhůty 60 dnů a jejích případných modifikací uvedených v § 71 správního řádu, neboť ve smyslu rozsudku Městského soudu v Praze č. j. 9 A 128/2010-33 ze dne 22. 7. 2011, který poukazuje na skutečnost, že lhůta pro vydání správního rozhodnutí je lhůtou toliko pořádkovou lze učinit závěr, že i rozhodnutí vydané Úřadem po uplynutí předmětných lhůt bude v souladu se zákonem.
44.
K námitce navrhovatele v souvislosti s v rozkladu uvedeným odkazem na webovou stránku uvádím, že jej nelze považovat za relevantní zdroj informací jakožto novinový článek. Ani tato námitka navrhovatele tedy nemůže z výše uvedených důvodů v projednávané věci obstát.
VI.
Závěr
45.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se správním řádem a zákonem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
46.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
12
Č.j.: ÚOHS-R225/2015/VZ-12217/2016/323/EBr
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat. otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží: 1.
ELTODO-CITELUM, s.r.o., Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4
2.
město Louny, Mírové náměstí 35, 440 01 Louny
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
13
