De Tijdelijke Bruikleenovereenkomst van het Instituut Collectie Nederland Een rapport naar de complicaties van de bruikleenovereenkomst
1
Naam: Datum: Plaats:
R. Hekman & E. Rimen 15 december 2009 Amsterdam
Begeleider:
Prof. Mr. I.C. van der Vlies
1
Instituut Collectie Nederland < http://icn.nl/nl >, geraadpleegd op14 december 2009.
© 2010, R. Hekman, E. Rimen Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag zonder voorafgaande toestemming van de auteur worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, of enige andere manier. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. 2
Samenvatting Het Instituut Collectie Nederland (hierna: ‘ICN’) geeft veelvuldig kunstwerken uit in bruikleen. In het verleden hebben zich verschillende situaties voorgedaan, waarbij enkele juridische vraagstukken zijn gerezen. Het ICN maakt gebruik van verschillende sets van algemene voorwaarden, waardoor de situatie voor zowel het ICN als de bruikleennemer onoverzichtelijk is. De aard van de bruikleenovereenkomst biedt het ICN veel vrijheid om de bruikleenovereenkomst naar eigen wens in te richten. In dit onderzoek is met inachtneming van wetgeving en jurisprudentie de bruikleenovereenkomst van het ICN onder de loep genomen. Vastgesteld is dat het ICN in de bruikleenovereenkomst zowel kernbedingen als algemene voorwaarden heeft opgenomen waardoor het gebruik van aparte aanvullende algemene voorwaarden niet gewenst is vanwege de kans op tegenstrijdigheden tussen de ‘sets’ van algemene voorwaarden. Derhalve wordt voorgesteld om de verschillende sets van algemene voorwaarden te comprimeren tot één set van algemene voorwaarden die integraal onderdeel uitmaakt van de bruikleenovereenkomst. Ook zijn verschillende bepalingen in de bruikleenovereenkomst onduidelijk en onvolledig geformuleerd. De huidige bruikleenovereenkomst geeft - in bepaalde gevallen - onvoldoende duidelijkheid omtrent de juridische situatie tussen de bruikleengever en de bruikleennemer. In dit rapport is, naast het schetsen van de juridische achtergrond en de bijbehorende complicaties van de bruikleenovereenkomst, getracht om het ICN - door middel van artikelsgewijs commentaar - inzicht te verschaffen en tevens aanbevelingen te doen met betrekking tot de bruikleenovereenkomst. Daarnaast is met inachtneming van het commentaar een herziene bruikleenovereenkomst opgesteld. Deze herziene bruikleenovereenkomst sluit aan bij de huidige rechtspraktijk en kan als zelfstandig document dienen in geval van verstrekking van bruikleen door het ICN aan derden. Ook kan de bruikleenovereenkomst gebruikt worden bij bruikleen voor zowel bepaalde als onbepaalde tijd.
3
Inhoudsopgave 1.
Inleiding
5
2. 2.1 2.2 2.3
Bruikleenovereenkomst en algemene voorwaarden Bruikleenovereenkomst Algemene voorwaarden in de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst van het ICN Innerlijke tegenstrijdigheid algemene voorwaarden
6 6 7 8
3. 3.1 3.2
Tekst en commentaar artikelsgewijs Inleiding Toelichting en commentaar artikelsgewijs
11 11 11
4.
Herziene bruikleenovereenkomst
18
5.
Conclusie
24
Bronnenlijst
25
4
Hoofdstuk 1 Inleiding In de literatuur wordt gewezen op het belang in de museumwereld om goede onderlinge verhoudingen te onderhouden. 2 Toch kunnen - ondanks de goede verhoudingen – juridische geschillen rijzen. Om de achteraf verkregen schuldgevoelens en de peperdure juridische procedures te vermijden is het essentieel om de eigen rechtspositie zo sterk mogelijk te houden. Het ICN beheert een uitgebreide kunstcollectie, waarvan stukken in bruikleen kunnen worden gegeven. Het ICN maakt gebruik van bruikleenovereenkomsten waarop verschillende sets van algemene voorwaarden van toepassing zijn. Het gebruik van deze verschillende sets van algemene voorwaarden levert enkele problemen op, aangezien niet zeker is welke voorwaarden op de bruikleenovereenkomst van toepassing zijn. In het kader van het vak ‘Kunst, Recht en Publieke/Private Financiering’ is ons verzocht onderzoek te doen naar de mogelijkheden om de bruikleenovereenkomst van het ICN te herzien en aan te passen aan de huidige rechtspraktijk. Het doel van dit rapport is om de bruikleenovereenkomst, met inbegrip van de algemene voorwaarden, onder de loep te nemen en zowel het juridische kader te schetsen van de bruikleenovereenkomst als het ICN adviezen te verstrekken waarmee zij haar rechtspositie met betrekking tot de bruikleen kan versterken. In dit rapport zal voorts een herziening van de huidige bruikleenovereenkomst worden voorgesteld die als een zelfstandige bruikleenovereenkomst kan dienen voor het ICN. De probleemstelling luidt: Op welke wijze kan het ICN de door haar gebruikte bruikleenovereenkomst aanpassen aan de huidige rechtspraktijk om zo haar rechtspositie te verbeteren? Deze vraag kan slechts worden beantwoord met inachtneming van de wetgeving en de jurisprudentie. Aangezien de omvang van de projectopdracht in de vijfde onderwijsweek concreet is geworden, heeft dit rapport (slechts) betrekking op de juridische achtergrond van de bruikleenovereenkomst en de aanpassing van de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst, als door het ICN gebruikt. Er was onvoldoende tijd om ook de aanvullende algemene voorwaarden, welke werden verstrekt naast de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst, in dit rapport te betrekken. Wel is in dit onderzoek aandacht besteed aan het gebruik van de verschillende sets van algemene voorwaarden door het ICN en aan de juridische complicaties daarvan. In het tweede hoofdstuk wordt de juridische achtergrond van de bruikleenovereenkomst geschets, waarbij tevens zal worden ingegaan op de juridische complicaties van de voorovereenkomst en het gebruik van verschillende sets van algemene voorwaarden door het ICN. In het derde hoofdstuk wordt artikelsgewijs tekst en commentaar gegeven op de bruikleenovereenkomst van het ICN. Daarbij wordt een juridisch kader geschetst die als leidraad zou kunnen dienen bij toekomstige wijzigingen in de bruikleenovereenkomst. Tevens wordt daarbij kort ingegaan op de keuze om de bepalingen in de bruikleenovereenkomst te herformuleren. Het vierde hoofdstuk omvat de herschreven versie van de bruikleenovereenkomst, waarbij de in het tweede en derde hoofdstuk omschreven theorie is verwerkt. In het vijfde hoofdstuk wordt een conclusie gegeven, waarbij de probleemstelling wordt beantwoord. 2
Beunen 2000, p. 257.
5
Hoofdstuk 2 Bruikleenovereenkomst en algemene voorwaarden 2.1
Bruikleenovereenkomst
De bruikleenovereenkomst wordt gedefinieerd als ‘de overeenkomst waarbij de ene partij (uitlener) aan de andere partij (bruiklener, lener, gebruiker) een zaak om niet ten gebruike geeft, onder voorwaarde dat de ontvanger de zaak na het gebruik of na een bepaalde tijd zal teruggeven’. 3 De bruikleenovereenkomst komt tot stand na feitelijke overhandiging van de (on)roerende zaak (reële overeenkomst), terwijl de meeste overeenkomsten tot stand komen door middel van aanbod en aanvaarding (consensuele overeenkomst). Het voorgaand beschreven verschil is ondermeer van belang voor de bepalingen omtrent de nakoming van de overeenkomst. De bruikleenovereenkomst is pas afdwingbaar of het moment dat de (on)roerende zaak feitelijk is overhandigd. Indien een partij weigert om de (on)roerende zaak af te geven, dan is de overeenkomst niet tot stand gekomen en kan de andere partij geen nakoming van de overeenkomst vorderen. De aard van de bruikleenovereenkomsten - en de daarbij horende wettelijke bepalingen - bieden de overeenkomstsluitende partijen ruimte om voornoemde problemen te voorkomen. De bruikleenovereenkomst wordt in de literatuur vaak omschreven als een ‘vriendendienst’. 4 Gelet op dit karakter en de aard van de wettelijke bepalingen, heeft de bruikleengever de beste kaarten in handen om de overeenkomst naar zijn smaak in te richten en de bruikleennemer veel verschillende verplichtingen op te leggen.5 Voor de bruikleengever is het van belang om de overeenkomst zo volledig mogelijk op te stellen om te voorkomen dat er onnodig schade wordt geleden bij eventuele juridische geschillen. Titel 7A.13 BW bestaat vooral uit bepalingen welke geen dwingendrechtelijk karakter hebben. 6 Partijen kunnen in beginsel bij overeenkomst afwijken van de wettelijke bepalingen aangezien zij veelal van regelend recht zijn. Partijen hebben er over en weer belang bij om de bruikleenovereenkomst sluitend te maken en de situatie van vóór de feitelijke overhandiging van de zaak te regelen in een (voor)overeenkomst. Deze (voor)overeenkomst ziet op de (toekomstige) bruikleenovereenkomst. Ter voorkoming van verschillende bewijsperikelen is het belangrijk om de overeenkomst op schrift te stellen. Bij een museale bruikleenovereenkomst kunnen verschillende problemen rijzen. De wettelijke bepaling omtrent de bruikleenovereenkomst geven hiervoor weinig handvat. De overeenkomst dient te worden ingericht mede door gebruik van regels uit het algemene contractenrecht en enkele bijzondere regelingen waaronder de Auteurswet 1912. In het derde hoofdstuk van dit rapport zal - artikelsgewijs - een juridisch kader worden geschetst over de materie, dat in het betreffende artikel is geregeld.
3
Hijma & Olthof 2005, p. 394-395. Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), p. 76. 5 Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), p. 47. 6 Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), p. 47. 4
6
2.2
Algemene voorwaarden in de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst van het ICN
Onder het begrip ‘algemene voorwaarden’ wordt in artikel 6:231 sub a BW verstaan ‘een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd’. Uit deze omschrijving van het begrip algemene voorwaarden volgen twee vereisten waaraan dient te zijn voldaan wil sprake zijn van algemene voorwaarden. Ten eerste moet voldaan zijn aan het bestemmingscriterium. Dat een beding bestemd is om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen staat ondermeer vast wanneer een partij aankondigt dat zij bepaalde bedingen in haar overeenkomst zal gaan gebruiken. 7 In casu is sprake van een dergelijke aankondiging aangezien de algemene voorwaarden die het ICN gebruikt zijn opgesteld door een derde, en de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst van het ICN gebruikt wordt als modelcontract voor alle (tijdelijke) bruiklenen die het ICN verstrekt. Derhalve is in casu voldaan aan het bestemmingscriterium. Ten tweede volgt uit artikel 6:231 sub a BW dat geen sprake mag zijn van ‘kernbedingen’, bedingen die de kern van de prestaties aangeven. 8 Het begrip ‘kernbeding’ dient beperkt te worden opgevat aangezien niet bepalend is of het beding voor één der partijen een belangrijk punt regelt, maar of objectief bezien, de overeenkomst zonder het beding niet tot stand zou kunnen komen omdat sprake is van onvoldoende bepaalbaarheid van de verbintenis tussen partijen in de zin van artikel 6:227 BW. 9 Als vuistregel hierbij kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia van de overeenkomst. 10 In het geval van de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst van ICN vallen ondermeer het in bruikleen gegeven object, de naam van de bruikleengever en bruikleennemer, en het doel van de bruikleen onder de essentialia van de bruikleenovereenkomst. Dit houdt in dat zowel de ‘ondergetekenden’ als artikel 1 van de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst kernbedingen zijn en derhalve geen algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 sub a BW kunnen vormen. Zonder artikel 2 tot en met 16 van de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst zou echter, objectief gezien, de bruikleenovereenkomst wel tot stand kunnen komen, deze bedingen bevatten niet de essentialia van de overeenkomst en zijn derhalve wel aan te merken als algemene voorwaarden. Aangezien het beding onder artikel 1 van de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst, betreffende de inhoud en duur van de overeenkomst, geen algemene voorwaarde is maar een kernbeding is het voor de overzichtelijkheid van de overeenkomst raadzaam om dit artikel af te scheiden van de algemene voorwaarden en toe te voegen aan de overige kernbedingen. Hierdoor ontstaat een duidelijk overzicht betreffende de essentialia van de overeenkomst en de algemene voorwaarden die zien op nadere bepaling van de bruikleenovereenkomst.
7
Hondius & Rijken 2006, p. 62. Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2006, p. 90. 9 HR 21 februari 2003, NJ 2004, 567 (Stous vs. Stichting Parkwoningen Hoge Weide). Zie ook Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2006, p. 90-91. 10 Hondius & Rijken 2006, p. 63. Zie ook HR 19 september 1997, NJ 1998, 6 (Assoud vs. Nationale Sporttotalisator). Vgl. Hof Den Haag 25 augustus 1998, NJ 1999, 298 (Consumentenbond vs. Stad Rotterdam). 8
7
2.3
Innerlijke tegenstrijdigheid algemene voorwaarden
Het ICN gebruikt diverse sets van algemene voorwaarden met betrekking tot de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst. Zo zijn naast de algemene voorwaarden die in de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst zelf zijn opgenomen tevens aanvullende leveringsvoorwaarden voor ICN-bruiklenen 11 van toepassing op de bruikleenovereenkomst. Ook deze aanvullende leveringsvoorwaarden voor ICN-bruiklenen zijn algemene voorwaarden, als bedoeld in artikel 6:231 sub a BW, aangezien zij niet de kern van de prestaties weergeven en aan het bestemmingsvereiste voldoen. Problematisch is het geval van conflicterende algemene voorwaarden. Zowel de bedingen in de algemene voorwaarden die in de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst zelf zijn opgenomen als de aanvullende leveringsvoorwaarden voor ICN-bruiklenen zien veelal op dezelfde inhoud van de overeenkomst. Zo bepaald artikel 53 van de aanvullende leveringsvoorwaarden voor ICN-bruiklenen: “De bruikleennemer aanvaardt alle verantwoordelijkheid en risico's verbonden aan het bruikleen en verplicht zich – tenzij door de zgn. kaderregeling anders bepaald – deze tegen 'all-risks' te verzekeren voor de door het ICN opgegeven waarde.” Artikel 2 lid 1 en 4 van de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst bepalen echter: Lid 1: “Bruikleennemer aanvaardt alle verantwoordelijkheid en risico's verbonden aan het in bruikleen nemen en verplicht zich de bruikleen all risk te verzekeren voor de door bruikleengever opgegeven waarde(n).” Lid 4: “De in lid 1 opgenomen verzekeringsplicht is niet van toepassing indien tussen partijen een wederzijdse vrijwaring van deze verzekeringsplicht schriftelijk is overeengekomen.” Op grond van artikel 53 van de aanvullende leveringsvoorwaarden voor ICN-bruiklenen is op de verzekeringsplicht van de bruikleennemer slechts uitzondering mogelijk indien de zgn. kaderregeling anders bepaald. Deze kaderregeling ziet op een schriftelijke overeenkomst tussen rijksmusea en de grotere gemeenten waarin ondermeer uitsluiting van de verzekeringsplicht is bedongen. Deze uitzonderingsmogelijkheid wijkt echter af van het bepaalde in artikel 2 lid 1 jo. lid 4 van de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst aangezien in deze artikelen van de verzekeringsplicht kan worden afgeweken indien een schriftelijke wederzijdse vrijwaring van deze verzekeringsplicht is overeengekomen tussen partijen. De uitzondering van artikel 2 lid 1 jo. lid 4 van de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst is derhalve ruimer dan de uitzonderingsmogelijkheid onder artikel 53 van de aanvullende leveringsvoorwaarden voor ICN-bruiklenen. Tussen beide sets van algemene voorwaarden is aldus sprake van tegenstrijdigheid aangezien twee van elkaar afwijkende beperkingen op de verzekeringsplicht worden gehanteerd.
11
Zie artikel 52 tot en met 70 van de Algemene leveringsvoorwaarden Instituut Collectie Nederland.
8
Het verdient aanbeveling aan het ICN om de tegenstrijdigheid tussen beide sets van algemene voorwaarden weg te nemen. Indien algemene voorwaarden van een partij zichzelf (deels) tegenspreken, en de wederpartij beroept zich op deze innerlijke tegenstrijdigheid, dan geldt voor de uitleg van de bepalingen in de bruikleenovereenkomst de Haviltex-formule. In het Haviltex-arrest overwoog de Hoge Raad dat: ‘De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.’ 12 In casu is bij toepassing van de Haviltex-formule van belang dat de situatie die artikel 53 van de aanvullende leveringsvoorwaarden voor ICN-bruiklenen beoogt te regelen reeds valt onder het ruimer geformuleerde artikel 2 lid 1 jo. lid 4 van de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst. Voorts wordt gewezen op het feit dat artikel 2 lid 1 jo. lid 4 van de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst integraal is opgenomen in de Bruikleenovereenkomst en ziet op de in bruikleen gegeven zaak, terwijl artikel 53 van de aanvullende leveringsvoorwaarden voor ICN-bruiklenen in beginsel ziet op de levering van de in bruikleen gegeven zaak. Daarnaast is van belang dat de uitzondering op de verzekeringsplicht in beide artikelen schriftelijk moet zijn overeengekomen tussen partijen en aldus expliciet als uitzondering zal gelden op de verzekeringsplicht van de bruikleenovereenkomst. Aan de hand van de Haviltex-formule mogen derhalve beide partijen bij de bruikleenovereenkomst er dan ook redelijkerwijs van uitgaan dat de ruimere uitzonderingsgrond van artikel 2 lid 1 jo. lid 4 van de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst van toepassing zal zijn en aldus artikel 53 van de aanvullende leveringsvoorwaarden voor ICN-bruiklenen buiten toepassing dient te worden gelaten. Voorts is in bovenstaande vergelijking tussen beide bedingen in de algemene voorwaarden sprake van inconsistentie betreffende het gebruik van het begrip ‘bruikleengever’ 13 en ‘het ICN’. In de aanvullende leveringsvoorwaarden voor ICNbruiklenen wordt het ICN aangeduid als ‘het ICN’, terwijl in de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst het ICN wordt aangeduid als ‘de bruikleengever’. Voor de huidige samenhangendheid tussen beide sets van algemene voorwaarden is het wenselijk eenduidig gebruik te maken van het begrip ‘bruikleengever’ als bepaald in de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst van het ICN in alle sets van algemene voorwaarden. Bovenstaande situatie is slechts een illustratie van de verschillende tegenstrijdigheden van sets van algemene voorwaarden die het ICN hanteren. Voor de rechtszekerheid en de overzichtelijkheid van de bruikleenovereenkomst voor het ICN verdient het aanbeveling om dergelijke tegenstrijdigheden weg te nemen door beide sets van algemene voorwaarden te 12 13
HR 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 (Ermes vs. Haviltex), r.o. 2. Zie onder ‘De ondergetekenden’ in de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst van het ICN.
9
comprimeren tot één integrale set algemene voorwaarden die onderdeel uitmaakt van de bruikleenovereenkomst. In derde en vierde hoofdstuk van dit rapport zal door middel van een artikelsgewijs commentaar een integrale set van algemene voorwaarden worden opgesteld die onderdeel uitmaken van de herziene bruikleenovereenkomst. Toepassing van aanvullend verstrekte algemene voorwaarden, zoals de aanvullende leveringsvoorwaarden voor ICNbruiklenen, op de herziene bruikleenovereenkomst is derhalve overbodig.
10
Hoofdstuk 3 Tekst en commentaar artikelsgewijs 3.1
Inleiding
In dit hoofdstuk zal artikelsgewijs de huidige Tijdelijke Bruikleenovereenkomst van het ICN nader worden becommentarieerd en zal, waar nodig, een toelichting worden gegeven op het betreffende artikel. Aan de hand van deze toelichtingen en het commentaar zullen artikelsgewijs aanbevelingen worden gedaan met betrekking tot het opstellen van een herziene bruikleenovereenkomst voor het ICN. 3.2
Toelichting en commentaar artikelsgewijs
Artikel 1. Inhoud en duur van de overeenkomst. Reeds onder hoofdstuk 2.2 is bepaald dat dit artikel geen deel uitmaakt van de algemene voorwaarden aangezien het een kernbeding betreft. Voor de overzichtelijkheid van de bruikleenovereenkomst voor het ICN is het raadzaam om dit artikel af te scheiden van de algemene voorwaarden en toe te voegen aan de overige kernbedingen. Hierdoor ontstaat een duidelijk overzicht betreffende de essentialia van de overeenkomst en de algemene voorwaarden die zien op nadere bepaling van de bruikleenovereenkomst. Daarnaast wordt verwezen naar een ‘aangehechte specificatie’, terwijl deze niet staat vermeld onder het kopje ‘Bijgevoegd’. Het ICN wordt aangeraden om deze aangehechte specificatie integraal op te nemen in de bruikleenovereenkomst of alsnog te vermelden onder het kopje ‘Bijgevoegd’. Artikel 2. Verzekering. Ten behoeve van de zekerheid en volledigheid is het raadzaam aan lid 1 het volgende toe te voegen: ‘Bruikleennemer doet een afschrift van de verzekeringspolis vóór de feitelijke overhandiging van de bruikleen aan bruikleengever toekomen.’ Opname van dit beding in de algemene voorwaarden biedt het ICN de zekerheid dat daadwerkelijk een passende verzekeringspolis is afgesloten door de bruikleennemer, en de mogelijkheid om te anticiperen indien geen sprake is van een passende verzekeringspolis. Daarnaast verdient het aanbeveling in lid 1 de in het museale bruikleenverkeer gebruikelijke verzekeringsvoorwaarde ‘van spijker tot spijker’ van toepassing te verklaren op de bruikleenovereenkomst. Deze verzekeringsvoorwaarde houdt in dat de door de bruikleennemer af te sluiten verzekering de bruikleen dekt van het moment dat een aanvang wordt gemaakt met de voor het transport noodzakelijke handelingen met of aan de verzekerde zaak tot het moment waarop de verzekerde zaak aankomt op de plaats, die de verzekerde daarvoor heeft bestemd. Door opname van deze verzekeringsvoorwaarde is ook het transport van de bruikleen inbegrepen in de all risk verzekering die de bruikleennemer dient af te sluiten. Artikel 3. Bescherming en veiligheid bruikleen.
11
Het begrip ‘goed beheerder’ in artikel 3 dient in overeenstemming te worden gebracht met het in artikel 7A:1781 lid 1 BW gebruikte begrip ‘goed huisvader’. Door aan te sluiten bij deze wettelijke bepaling ontstaat geen rechtsonzekerheid over de reikwijdte van het begrip ‘goed huisvader’ aangezien dit begrip, in tegenstelling tot het begrip ‘goed beheerder’, vrijwel standaard in het museale bruikleenverkeer wordt toegepast. Verder is de zinsnede ‘in welke vorm dan ook’ overbodig aangezien die situatie reeds besloten ligt in de term ‘alle maatregelen’. De woorden ‘in welke vorm dan ook’ kunnen derhalve worden weggelaten uit artikel 3. Daarnaast zijn voor de volledigheid na ‘waarde’ de woorden ‘van de bruikleen’ toegevoegd aangezien in casu niet duidelijk vermeld stond om welke waarde het ging. Artikel 4. Schade of verlies. In lid 1 wordt verwezen naar een ‘wijzigingsformulier’ terwijl dit wijzigingsformulier niet is opgenomen onder het kopje ‘Bijgevoegd’. Het ICN wordt aangeraden alsnog onder het kopje ‘Bijgevoegd’ dit wijzigingsformulier toe te voegen. Verder dient in lid 2 ‘het object’ te worden vervangen voor ‘de bruikleen’ zodat eenduidig gebruikt wordt gemaakt van dezelfde benaming in de gehele bruikleenovereenkomst. In lid 3 dient voor de duidelijkheid ‘dito’ vervangen te worden door ‘gedetailleerd’. Artikel 5. Kosten bruikleen. In het museale bruikleenverkeer komt het regelmatig voor dat het transport van de bruikleen onder begeleiding plaatsvindt. Het biedt dan ook aanbeveling de mogelijkheid om ook de kosten van deze begeleiding in rekening te brengen bij de bruikleennemer te implementeren in artikel 5 sub a. Bovendien is het voor zowel de bruikleengever als de bruikleennemer van belang dat zoveel mogelijk duidelijkheid bestaat over de term ‘bruikleen-klaar maken’. Ter volledigheid wordt dan ook aanbevolen de kosten van de verpakking van de bruikleen expliciet te implementeren in sub a, niet tegenstaande dat de verpakkingskosten waarschijnlijk reeds vallen onder het overkoepelende begrip ‘bruikleen-klaar maken’. Ditzelfde geldt ook voor de overbodigheid van sub c aangezien de kosten van herstel van schade reeds voortvloeien uit artikel 4 lid 2. Artikel 6. Exposeren bruikleen. Voor lid 1 geldt dat de ‘specificatie’, naar bovenstaande overweging onder artikel 1, integraal dient te worden overgenomen in artikel 6 van de bruikleenovereenkomst of deze ‘specificatie’ alsnog te vermelden onder het kopje ‘Bijgevoegd’. Daarnaast is onduidelijk binnen welke termijn de bruikleennemer de bruikleenbever op de hoogte moet brengen over de verandering van de standplaats van de bruikleen aangezien in lid 1 de term ‘per ommegaande’ wordt gehanteerd. Om er zeker van te zijn dat het ICN tijdig op de in kennis wordt gesteld van de verandering van de standplaats van de bruikleen, dient het aanbeveling een precieze nadere termijn te noemen. Daarnaast kan ook gekozen worden voor het vooraf melden van de verandering van standplaats aan het ICN, waardoor het ICN in ieder geval tijdig in kennis wordt gesteld.
12
Met betrekking tot lid 2 dient het ‘doel’ integraal te worden overgenomen in artikel 6, aangezien door de herziening van artikel 1 artikel 6 lid 2 niet meer aansluit bij de verwijzing naar het ‘doel’ van artikel 1. Het ICN wordt aangeraden om de bewoordingen ‘voor het in artikel 1 aangegeven doel’ te wijzigen in ‘ten behoeve van de tentoonstelling (naam)’, waarbij onder ‘(naam)’ het ICN de naam van de desbetreffende tentoonstelling waarop de bruikleenovereenkomst ziet nader dient in te vullen. In lid 4 is bepaald dat de bruikleengever voor geschikte conditionering van de ruimte zorg draagt. Wat de norm ‘geschikte conditionering’ precies inhoudt is echter niet bepaald in de bruikleenovereenkomst. Aangezien deze bewaarcondities van groot belang zijn ter conservatie van de bruikleen verdient het aanbeveling de vereiste bewaarcondities integraal op te nemen onder een nieuw artikel in de bruikleenovereenkomst, of een nadere beschrijving van deze condities te verstrekken bij de bruikleenovereenkomst in een brochure met vermelding hiervan onder het kopje ‘Bijgevoegd’. De nadere invulling van de bewaarcondities dienen in ieder geval concrete bepalingen te bevatten over ondermeer de vereiste relatieve vochtigheidsgraad, de temperatuur, lichtniveau (in eenheid ‘Lux’) en blootstelling aan zonlicht van lichtgevoelige voorwerpen. Daarnaast kunnen ook bepalingen worden opgenomen over specifieke eisen die worden gesteld aan vitrines en bijvoorbeeld sokkels. Aangezien lid 5, betreffende de naamsvermelding van het ICN, ziet op de persoonlijkheidsrechten van artikel 25 Auteurswet stellen wij voor dit lid onder te brengen onder artikel 7 lid 3. De verplaatsing van artikel 6 lid 5 naar artikel 7 komt de systematiek van de bruikleenovereenkomst ten goede omdat nu alle bepalingen betreffende het auteursrecht in een artikel zijn ondergebracht. Artikel 7. Publicatie en exploitatie. Het auteursrecht geeft de maker het uitsluitend recht om zijn werken openbaar te maken en te verveelvoudigen (art. 1 Aw jo. artt. 12 en 13 Aw). Deze exploitatierechten kunnen bij schriftelijke akte worden overgedragen (art. 2 lid 1 en 2 Aw). Ook heeft de maker een aantal persoonlijkheidsrechten (art. 25 Aw). De persoonlijkheidsrechten zijn onder anderen de vermelding van de naam van de maker van het werk, het recht om zich tegen wijziging van de benaming van het werk te verzetten, het recht om zich te verzetten tegen wijziging van het werk en het recht om zich te verzetten tegen misvorming, verminking of andere aanpassing die de eer of goede naam van de maker kan schaden. De maker van een werk kan sommige persoonlijkheidsrechten bij uiterste wilsbeschikking overdragen. In het geval dat de maker nalaat om de persoonlijkheidsrechten bij uiterste wilsbeschikking over te dragen, dan vervallen de persoonlijkheidsrechten na het overlijden van de maker. De exploitatierechten en de persoonlijkheidsrechten - welke eventueel bij uiterste wilsbeschikking zijn overgedragen kunnen worden uitgeoefend door de rechthebbende voor een periode van 70 jaar te rekenen vanaf de 1e januari van het jaar volgend op het sterfjaar van de maker van het werk (art. 25 lid 2 jo. art. 37 Aw). Verder is er een mogelijk om - al dan niet expliciet – een (exclusieve) licentie te verlenen voor het uitoefenen van exploitatierechten. Het eerste lid van artikel 7 van de bruikleenovereenkomst kan worden verwijderd. Het is vanzelfsprekend dat de Auteurswet 1912 gerespecteerd dient te worden. Verder stellen wij 13
voor dat het ICN aansluit bij de letter van de wet om de bepalingen begrijpelijker voor partijen te maken. Ook raden wij aan om de overige leden van artikel 7 te herformuleren en aan te vullen met bepalingen omtrent de persoonlijkheidsrechten, waaronder artikel 6 lid 5. Bij het formuleren van de bepalingen hebben wij ervoor gekozen om de onderzoeksplicht bij de bruikleennemer te leggen. In het geval dat bij het ICN niets omtrent de persoonlijkheidsrechten bekend is, komt het risico en de eventuele voortvloeiende schade voor rekening van de bruikleennemer. De voorwaarde die het ICN stelt aan het openbaar maken en verveelvoudigen van de in bruikleen gegeven werken, mag niet gepaard gaan met het betalen van een redelijk vergoeding aan de kant van de bruikleennemer. Immers, de bruikleenovereenkomst kenmerkt zich door het feit dat deze om niet geschied. Artikel 8. Onderbruikleen. De bruikleengever blijft eigenaar van de geleende (on)roerende zaak (art. 7A:1778 BW). Het eigendomsrecht is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben (art. 5:1 lid 1 BW). De bruikleengever heeft in beginsel als enige de bevoegdheid om toestemming te geven voor onderbruikleen. Indien de mogelijkheid tot onderbruikleen niet wordt geregeld, dan is onderbruikleen derhalve niet toegestaan. Als de bruikleennemer de in bruikleen gegeven werken toch in onderbruikleen geeft, dan pleegt de bruikleennemer wanprestatie.14 De bruikleennemer is niet bevoegd om de in bruikleen gegeven werken over te dragen, doch kan de bruikleengever de derde in veel gevallen niet aanspreken in het geval dat niet is voldaan is aan een aantal wettelijke vereisten (art. 3:86 BW), waaronder het niet te goeder trouw handelen van de derde. De bruikleengever zal de schade op grond van wanprestatie moeten verhalen op de bruikleennemer. Wij hebben gekozen om het artikel te herformuleren. De uitsluiting van de bevoegdheid van de bruikleennemer om de in bruikleen gegeven werken over te dragen hebben wij geschrapt, aangezien dit geen enkele meerwaarde heeft. Artikel 9. Algemeen Conditie Formulier (ACF-B). Het ‘ACF-B formulier’ beschrijft de algemene conditie van de bruikleen ten tijde van de feitelijke overhandiging van de bruikleen aan de bruikleennemer. In geval van schade aan de bruikleen, anders dan normale slijtage van het object of schade als gevolg van natuurlijk verval van het object, kan dit formulier dienen als bewijsstuk bij de vraag of de bruikleennemer aansprakelijk kan worden gesteld voor schade als bedoeld in artikel 4 lid 2 van de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst. Wij hebben dit artikel niet aangepast aangezien het reeds volledig en duidelijk is geformuleerd. Artikel 10. Informatie en bezichtiging bruikleen.
14
Beunen 2000, p. 261.
14
Wij lezen dit artikel als een uitvloeisel van art. 7A:1781 lid 1 BW. ‘De vraag wat de zorg van een goed bruiklener meebrengt, is niet in abstracto te beantwoorden’. 15 De bruikleengever en bruikleennemer kunnen het begrip via de bruikleenovereenkomst nader invulling geven. In de rechtspraak wordt het begrip ‘goede huisvader’ nader ingevuld door art. 6:248 lid 1 BW. Partijen zijn gebonden aan ‘hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’. 16 In artikel 10 wordt een informatieverplichting en toezichtmogelijkheid opgelegd om te waarborgen dat de overeenkomst conform de in de overeenkomst opgenomen voorwaarden wordt nagekomen. Indien uit dit controlemechanisme blijkt dat de overeenkomst niet conform wordt nageleefd, dan pleegt de bruikleennemer wanprestatie. Wij hebben enkele aanpassingen in het artikel doorgevoerd om de bepaling duidelijker te maken. Ook hebben wij ervoor gekozen om het begrip ‘passend’ te vervangen door ‘conform deze overeenkomst’, omdat de bedoelde voorwaarden in deze bruikleenovereenkomst zijn opgenomen. Artikel 11. Terugnamebevoegdheid. Indien de overeenkomst voor een bepaalde tijd of voor een bepaalde tentoonstelling is aangegaan, dan kan deze bruikleenovereenkomst worden gedefinieerd als een bruikleenovereenkomst voor bepaalde tijd (art. 7A:1788 BW). Deze overeenkomst kan in beginsel niet tussentijds worden opgezegd (art. 7A:1787 BW). Toch heeft de wetgever ruimte gelaten voor een bijzondere regeling. De bruikleengever kan de in bruikleen genomen werken terugvorderen in het geval dat daarvoor dringende onverwachtse redenen zijn. In deze situatie is het aan de rechter om de belangen van partijen af te wegen en te beoordelen of er al dan niet sprake is van een onvoorzienbare dringende reden. Voor bruikleenovereenkomsten welke voor een onbepaalde tijd zijn aangegaan geldt voornoemde bepaling ook. De toetsing van de rechter hangt af van alle omstandigheden van het geval, waardoor een uitspraak op basis van de uitkomst van deze toetsing onzeker is. Aangezien de bepalingen in titel 7A.13 BW veelal van regelend c.q. aanvullend recht zijn, doen partijen er aldus goed aan om zelf in deze situatie te voorzien. 17 Artikel 12. Contactpersoon. Wij zijn van mening dat het overzichtelijker is om artikel 12 op te delen in twee bepalingen, aangezien daarin twee verschillende onderwerpen voorkomen, welke beiden een aparte behandeling behoeven. De eerste bepaling regelt een verplichting voor de bruikleennemer om zijn correspondentie (zoveel mogelijk) te laten lopen via een contactpersoon. Afgezien van eventuele praktische redenen, is ons niet geheel duidelijk waarom deze bepaling opgenomen dient te worden. Wij zullen deze bepaling verder niet inhoudelijk bespreken.
15
Asser/Van Schaik 2004 (5-IV), p. 67. HR 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 (Ermes vs. Haviltex), r.o. 2. 17 Beunen 2000, p. 265. 16
15
Wel achten wij het nodig om de (nieuwe) tweede bepaling te bespreken. In de periode dat de overeenkomst loopt kunnen verschillende (onverwachte) omstandigheden voordoen waaruit wijzigingen kunnen voortvloeien die van invloed zijn op deze overeenkomst. Wij hebben ervoor gekozen om een niet-limitatieve opsomming in het nieuwe artikel op te nemen om zo enig aanknooppunt te geven aan bruikleennemer. Bruikleennemer dient – in het geval dat er een wijziging voordoet – het ICN hiervan onverwijld en schriftelijk in kennis te stellen. Tevens vloeit uit deze bepaling voort dat wanneer bruikleennemer niet aan deze verplichting voldoet, het ICN de bruikleennemer hier op kan aanspreken. Artikel 13. Niet-naleving. De aard van de bruikleenovereenkomst staat ontbinding in de weg. ‘De hoofdverplichtingen van het bruikleencontract liggen namelijk alleen bij de bruikleennemer. De bruikleengever heeft op het moment dat het contract wordt gesloten door de overgave van de zaak reeds aan zijn belangrijkste verplichtingen voldaan‘. 18 In de jurisprudentie is inmiddels bepaald dat de bruikleenovereenkomst onder bepaalde omstandigheden kan worden opgezegd. 19 Om de toetsing van de rechter te vermijden en meer zekerheid voor de bruikleengever te creëren, is het zinvol om in de bruikleenovereenkomst een bepaling op te nemen waarbij omstandigheden worden aangevoerd welke reden kunnen zijn om de overeenkomst op te zeggen. Kort gezegd: in het geval dat de in bruikleen gegeven werken niet conform de overeenkomst worden gebruikt, kan de bruikleengever de overeenkomst opzeggen. Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan tussentijds niet worden opgezegd (art. 7A:1787 BW). De formulering van de beëindigingbepaling kan zo worden ingericht dat de grond voor opzegging voortvloeit uit de wanprestatie. Wij hebben weinig inhoudelijke aanpassingen in het artikel doorgevoerd. Wel hebben wij ervoor gekozen om een duidelijkere structuur aan te brengen door het artikel te verdelen in drie leden. Het ICN heeft bij het opstellen van de bruikleenovereenkomst de keuze uit een tweetal eerste leden. Wij hebben bij het opstellen van de herziene bruikleenovereenkomst ervoor gezorgd dat het ICN dezelfde bruikleenovereenkomst kan gebruiken bij bruikleen voor zowel bepaalde tijd als onbepaalde tijd. De bruikleen voor bepaalde tijd eindigt - in de gangbare gevallen - na het verstrijken van de termijn of indien de in bruikleen gegeven werken hun doel hebben gediend. De bruikleen voor onbepaalde tijd kan worden opgezegd met inachtneming van een redelijke termijn. Aan de hand van dit optionele eerste lid van artikel 13 hebben we ook de titel van de huidige ‘Tijdelijke Bruikleenovereenkomst’ gewijzigd in ‘Bruikleenovereenkomst’ aangezien de toevoeging ‘Tijdelijk’ slechts ziet op een bruikleenovereenkomst voor bepaalde tijd. Artikel 14. Gedragslijn Museale Beroepsethiek. Met betrekking tot ethische kwesties in het museale bruikleenverkeer is vrijwel standaard een bepaling als onderhavige opgenomen in ieder museale bruikleenovereenkomst in de museumwereld. De Gedragslijn voor Museale Beroepsethiek biedt een houvast voor partijen 18 19
Beunen 2000, p. 261. HR 21 oktober 1988, NJ 1990, 439 (Mondia vs. Calandia).
16
bij een museale bruikleenovereenkomst over de vraag hoe om te gaan met ethische kwesties. Aangezien dit artikel duidelijk en volledig is hoeven wij dit artikel niet aan te passen. Artikel 15. Inwerkingtreding. Zoals al eerder is beschreven komt de bruikleenovereenkomst tot stand bij feitelijke overhandiging van de werken. Het is naar onze mening essentieel om de situatie voorafgaand aan de bruikleenovereenkomst te regelen. Immers, er worden verschillende kosten gemaakt en handelingen verricht, zoals het verpakken van de in bruikleen gegeven werken, voordat er daadwerkelijk wordt overgegaan tot feitelijke overhandiging. Een ‘gewone’ (consensuele) overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 lid 1 BW). Voor een aanbod, dan wel aanvaarding, is een op rechtsgevolg gerichte wil vereist, welke zich door verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). De perfectie situatie doet zich bijna nooit voor, maar dit rapport leent zich niet voor een uitgebreide behandeling van mogelijke problemen. Verschillende musea maken gebruik van een zogenaamde (voor)overeenkomst om in de situatie die aan de bruikleen voorafgaat te voorzien. De wetgever heeft veel ruimte gelaten aan partijen om een overeenkomst zelf in te richten. Wij zijn van mening dat het belangrijk is om zoveel mogelijk met één ‘gemengde’ overeenkomst te werken. In deze gemengde overeenkomst wordt zowel de situatie geregeld voordat de bruikleenovereenkomst is tot stand gekomen, als de situatie vanaf het moment dat de bruikleenovereenkomst tot stand komt. Hierboven is uiteengezet waarop wij het ICN aanraden om te kiezen voor een gemengde overeenkomst. Gelet hierop hebben wij artikel 15 volledig herschreven. Het eerste lid regelt de totstandkoming van de consensuele overeenkomst, terwijl het tweede lid de totstandkoming van de bruikleenovereenkomst beschrijft. Verder vinden wij het belangrijk dat alle afspraken tussen de bruikleennemer en het ICN schriftelijk worden geregeld, mede gelet op de bewijsregels. Artikel 16. Geschillen en toepasselijk recht. Artikel 3 van het Verdrag van Rome gaat uit van de vrijheid van partijen om zelf het recht te kiezen dat van toepassing is op hun overeenkomst. Tevens bepaald artikel 3 van het Verdrag van Rome dat het partijen vrij staat om een forumkeuze te maken betreffende de bevoegde rechter. Artikel 16 van de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst behoeft derhalve geen herformulering.
17
Hoofdstuk 4 Herziene bruikleenovereenkomst Naar aanleiding van hoofdstuk 2 en 3 van dit rapport hebben wij een herziening van de huidige Tijdelijke Bruikleenovereenkomst van het ICN opgesteld. Deze herziene bruikleenovereenkomst sluit aan bij de huidige rechtspraktijk, is volledig en duidelijk geformuleerd, en kan zonder verstrekking van de aanvullende leveringsvoorwaarden voor ICN-bruiklenen als zelfstandig document dienen in geval van verstrekking van bruikleen door het ICN aan derden. Daarnaast kan de bruikleenovereenkomst gebruikt worden bij bruikleen voor zowel bepaalde als onbepaalde tijd. De herziene bruikleenovereenkomst bevat de volgende bepalingen:
Bruikleenovereenkomst
Nr:
Bruikleennummer: ICNDe ondergetekenden: 1. De Staat der Nederlanden, waarvan de zetel is gevestigd te Den Haag, te dezen vertegenwoordigd door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, namens deze de directeur van het Instituut Collectie Nederland te Amsterdam, namens deze het hoofd van de afdeling Collectiebeheer van het Instituut Collectie Nederland te Rijswijk, hierna te noemen: bruikleengever, en 2. (naam instelling) (statutair) gevestigd te . te dezen vertegenwoordigd door (naam), (functie) ten behoeve van het hierna te noemen: bruikleennemer, verklaren te zijn overeengekomen als volgt: Bruikleengever staat voor de periode van (datum) tot en met (datum) aan bruikleennemer in bruikleen af, en bruikleennemer aanvaardt in bruikleen ten behoeve van de tentoonstelling (naam), kunstwerk(en), hierna te noemen de bruikleen, volgens aangehechte specificatie. Op deze overeenkomst zijn de volgende bepalingen van toepassing: Artikel 1 Verzekering 1. Bruikleennemer aanvaardt alle verantwoordelijkheid en risico's verbonden aan het in bruikleen nemen en verplicht zich de bruikleen all risk te verzekeren, van spijker tot spijker, voor de door bruikleengever opgegeven waarde(n). Bruikleennemer doet een
18
2. Bruikleengever kan, indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven, de hierboven bedoelde waarde(n) tussentijds herzien, echter niet zonder bruikleennemer hier op voorhand schriftelijk van in kennis te hebben gesteld. 3. Bruikleennemer zal alle informatie met betrekking tot de verzekerde waarde(n) als strikt vertrouwelijk beschouwen en geen gegevens hieromtrent aan derden ter beschikking stellen. 4. De in lid 1 opgenomen verzekeringsplicht is niet van toepassing indien tussen partijen schriftelijk een wederzijdse vrijwaring van deze verzekeringsplicht is overeengekomen. Artikel 2 Bescherming en veiligheid bruikleen Bruikleennemer verbindt zich alle maatregelen te nemen die van een goed huisvader verwacht mogen worden ter beveiliging van de bruikleen tegen brand, inbraak, diefstal, vermissing, beschadiging of welke omstandigheid ook, die de waarde van de bruikleen doet verminderen. Artikel 3 Schade of verlies 1. Bruikleennemer stelt in geval van verlies, beschadiging of veranderingen die optreden in de conditie van de bruikleen, bruikleengever hiervan onmiddellijk in kennis middels bijgevoegd wijzigingsformulier. 2. Bruikleennemer is aansprakelijk voor alle schade, anders dan normale slijtage van de bruikleen en schade aan de bruikleen als gevolg van natuurlijk verval. 3. Herstelwerkzaamheden of andere bewerkingen aan de bruikleen mogen niet worden verricht zonder toestemming van Bruikleengever. Hiertoe dient bruikleennemer een schriftelijk verzoek bij bruikleengever in, samen met een gedetailleerd conditierapport en gedetailleerd behandelingsvoorstel opgesteld door een erkend restaurator, ingeschreven in het Restauratoren Register. 4. Eventuele behandeling van de bruikleen wordt conform het door bruikleengever bekrachtigde behandelingsvoorstel uitgevoerd en geschiedt door de restaurator die het behandelingsvoorstel heeft opgesteld, dan wel onder toezicht van deze restaurator. Bruikleennemer verplicht zich na behandeling bruikleengever het originele behandelingsverslag te sturen inclusief bijbehorend (origineel) beeldmateriaal van de bruikleen voor, tijdens en na de behandeling en een actueel conditierapport. Artikel 4 Kosten bruikleen Alle kosten voortvloeiend uit de bruikleen zijn voor rekening van bruikleennemer, waarbij inbegrepen: a) de kosten van het ‘bruikleen-klaar’ maken, de verpakking, het transport, de begeleiding en eventuele installatie van de bruikleen door bruikleengever; b) eventuele kosten van verzekering en onderhoud van de bruikleen ten tijde van de bruikleenperiode, inclusief het transport; c) eventuele kosten van herstel van schade, opgelopen tijdens de bruikleenperiode; d) schadeloosstelling van bruikleengever voor de in deze overeenkomst aangegeven waarde van de bruikleen in geval van verlies of vermissing, en voor waardevermindering in geval van blijvende beschadiging van de bruikleen. e) Eventueel gemaakte kosten als genoemd in artikel 13 lid 4. Artikel 5 Exposeren bruikleen
19
1. Bruikleennemer zal de bruikleen uitsluitend exposeren op standplaats(en) zoals die zijn aangegeven op de specificatie die als bijlage gaat bij deze overeenkomst. Bruikleennemer mag de standplaats(en) zoals aangegeven op de specificatie bij deze overeenkomst veranderen, maar brengt bruikleengever daarvan per ommegaande schriftelijk van op de hoogte. 2. Bruikleennemer zal de bruikleen uitsluitend ten behoeve van de tentoonstelling (naam) exposeren. 3. Bruikleennemer voert het complete beheer van de ruimte waarin de bruikleen wordt geëxposeerd. Bruikleennemer zal op verzoek van bruikleengever een faciliteitenrapport aan bruikleengever verstrekken. 4. Bruikleennemer draagt zorg voor geschikte conditionering van de ruimte waarin de bruikleen wordt geëxposeerd of tijdelijk opgeslagen volgens brochure die als bijlage gaat bij deze overeenkomst. Artikel 6 Auteursrecht 1. Het is de bruikleennemer niet toegestaan om (onderdelen van) de in bruikleen gegeven werken, waarop de Auteurswet 1912 van toepassing is, zonder schriftelijke toestemming van de bruikleengever op enigerlei wijze openbaar te maken of te verveelvoudigen. 2. Indien de bruikleengever toestemming heeft gegeven voor het openbaar maken of verveelvoudigen van de in bruikleen gegeven werken, dan is het openbaar maken of verveelvoudigen slechts toegestaan met inachtneming van de ’Voorwaarden gebruik beeldmateriaal kunstvoorwerpen ICN’, die als bijlage gaat bij deze overeenkomst. 3. Bij iedere openbaarmaking en verveelvoudiging van de in bruikleen gegeven werken is de bruikleennemer verplicht het volgende te vermelden, woordelijk luidende: ‘Bruikleen Institutie Collectie Nederland, Amsterdam/Rijswijk’. 4. Bij iedere openbaarmaking en verveelvoudiging van de in bruikleen gegeven werken is de bruikleennemer verplicht hiervan een bewijsexemplaar aan de bruikleengever te verstrekken, welke kan worden gestuurd aan: ICN, afdeling Collectiebeheer, Postbus 1098, 2280 CB Rijswijk. 5. Bij iedere openbaarmaking en verveelvoudiging van de in bruikleen gegeven werken dient de bruiklener (indien noodzakelijk) de persoonlijkheidsrechten van de maker, dan wel van de andere rechthebbende daarvan, in acht te nemen. 6. De bruikleennemer dient zelf te achterhalen of de in lid 5 genoemde rechten gerespecteerd dienen te worden. 7. Indien de in lid 5 genoemde rechten gerespecteerd dienen te worden, dan is de bruikleennemer verplicht het volgende te vermelden, woordelijk luidende: ‘Bruikleen Institutie Collectie Nederland, Amsterdam/Rijswijk, (naam van de maker) en (naam van het werk)’. Artikel 7 Onderbruikleen Het is de bruikleennemer niet toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de bruikleengever de in bruikleen gegeven werken aan derden in onderbruikleen te geven. Artikel 8 Algemeen Conditie Formulier (ACF-B)
20
1. Bij ontvangst van de bruikleen ondertekent bruikleennemer, dan wel een door bruikleennemer gemachtigde, het ‘ACF-B-formulier(en)’, waarmee bruikleennemer verklaart de bruikleen in de door bruikleengever opgetekende staat ontvangen te hebben. 2. Indien de conditie van de bruikleen naar de mening van bruikleennemer afwijkt van die zoals op het formulier aangegeven, maakt bruikleennemer hiervan op het ACF-B formulier melding. Bruikleennemer zendt het formulier binnen één week na ontvangst van de bruikleen retour aan bruikleengever. Artikel 9 Informatie en toezicht 1. Op verzoek van de bruikleengever, is de bruikleennemer verplicht gegevens omtrent de locatie en de staat van de in bruikleen gegeven werken te verstrekken. 2. De bruikleengever, dan wel een door hem aangewezen gemachtigde, is te allen tijde bevoegd de in bruikleen gegeven werken te bezichtigen en erop toe te zien dat de bruikleennemer de in bruikleen gegeven werken conform de bepalingen in deze overeenkomst worden beheerd. Artikel 10 Terugnamebevoegdheid 1. De bruikleengever heeft het recht de in bruikleen genomen werken terug te vorderen in geval er sprake is van een omstandigheid, die bij het aangaan van deze bruikleenovereenkomst in redelijkheid niet konden worden voorzien en bruikleengever een dringend belang tot deze terugvordering heeft. 2. De bruikleengever zal de bruikleennemer een onverwijlde schriftelijke kennisgeving van de in lid 1 genoemde terugvordering toesturen. 3. Na de in lid 2 genoemde kennisgeving zal de bruikleennemer de in bruikleen genomen werken terstond ter beschikking stellen aan de bruikleengever. Artikel 11 Contactpersoon Bruikleennemer laat alle correspondentie tussen bruikleengever en bruikleennemer voor zover redelijkerwijs mogelijk via een vaste contactpersoon laten verlopen. Artikel 12 Wijzigingen Indien bij bruikleennemer omstandigheden voordoen die van invloed kunnen zijn op de overeenkomst, zoals - doch niet uitsluitend – het overlijden van bruikleennemer, de wijziging van contactpersoon of rechtsopvolging, dan dient bruikleennemer bruikleengever hiervan onverwijld schriftelijk in kennis te stellen. Artikel 13 Beëindiging 1. De overeenkomst eindigt na het verstrijken van de bepaalde termijn, dan wel nadat het gebruik van de in bruikleen gegeven werken hun doel hebben gediend of hebben kunnen dienen. (bepaalde tijd) OF 1. Bruikleennemer en bruikleengever kunnen de bruikleen met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden opzeggen. (onbepaalde tijd)
21
2. Indien de bruikleennemer de bepalingen van deze overeenkomst niet nakomt, kan de bruikleengever de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen. 3. Bruikleennemer is verplicht om de in bruikleen gegeven werken terug te leveren aan bruikleengever op de wijze waarop een goed huisvader dit in de gegeven omstandigheden zou doen. 4. De bij lid 2 gemaakte kosten komen voor rekening van de bruikleennemer. Artikel 14 Gedragslijn Museale Beroepsethiek Zowel de bruikleengever als de bruikleennemer houdt zich aan hetgeen is bepaald in de Gedragslijn voor Museale Beroepsethiek. Artikel 15 Inwerkingtreding 1. Deze overeenkomst komt tot stand na ondertekening. 2. De bruikleen komt tot stand op het moment dat de bruikleengever de in bruikleen gegeven werken aan bruikleennemer feitelijk heeft overhandigd. 3. Afwijkingen van deze overeenkomst zijn slechts bindend, voor zover deze uitdrukkelijk schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen. 4. Na ondertekening van deze overeenkomst vervallen alle eerder door partijen overeengekomen afspraken welke betrekking hebben op deze overeenkomst. Artikel 16 Geschillen en toepasselijk recht Op deze overeenkomst is het Nederlands Recht van toepassing. Geschillen worden bij uitsluiting voorgelegd aan de bevoegde rechter in het arrondissement Den Haag.
Aldus in tweevoud opgemaakt en ondertekend: Bruikleengever: Naam:
Bruikleennemer: Naam:
Functie: hoofd Collectiebeheer
Functie:
Plaats: Rijswijk Datum:
Plaats: Datum:
22
Bijgevoegd: ‐ (eerdere afspraken) ‐ Gedragslijn Museale Beroepsethiek ‐ Voorwaarden gebruik beeldmateriaal kunstvoorwerpen ICN ‐ Brochure bewaarcondities bruikleen ‐ Specificatie bruikleen
23
Hoofdstuk 5. Conclusie Voor de bruikleengever is het van belang om de overeenkomst zo volledig mogelijk op te stellen om te voorkomen dat er onnodig schade wordt geleden bij eventuele juridische geschillen. Ten aanzien van de aard van de bruikleenovereenkomst, zijn de bepalingen van titel 7A.13 BW vooral van regelend recht, waardoor het partijen in beginsel vrij staat om af te wijken van wettelijke bepalingen die geen dwingendrechtelijk karakter. Raadzaam is het dan ook om de bruikleenovereenkomst sluitend te maken en tevens de situatie van vóór de feitelijke overhandiging van de zaak te regelen in een (voor)overeenkomst. Uit onderzoek naar de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst van het ICN is naar voren gekomen dat het ICN gebruik maakt van verschillende tegenstrijdige sets van algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de bruikleenovereenkomst. Vanwege de kans op tegenstrijdigheid tussen de verschillende sets van algemene voorwaarden is het gebruik van aparte aanvullende algemene voorwaarden onwenselijk. Ten behoeve van de rechtszekerheid en de overzichtelijkheid van de bruikleenovereenkomst bevelen wij aan om de tegenstrijdigheden tussen de sets van algemene voorwaarden weg te nemen en de sets van algemene voorwaarden te comprimeren tot één integrale set van algemene voorwaarden die onderdeel uitmaakt van de bruikleenovereenkomst. Daarnaast zijn verschillende bepalingen in de Tijdelijke Bruikleenovereenkomst van het ICN onduidelijk en onvolledig geformuleerd. Tevens zijn de juridische status van partijen bij bepaalde situaties, voorkomende in het dagelijkse museale bruikleenverkeer, niet voorzien in de huidige bruikleenovereenkomst. Zo regelt de huidige ‘Tijdelijke Bruikleenovereenkomst’ bijvoorbeeld niet de onderzoeksplicht tussen partijen betreffende de te respecteren persoonlijkheidsrechten van de auteur van een werk, en de eventueel hieruit voortvloeiende aansprakelijkheid voor schade. Als aanpassing hebben wij in dit geval aanbevolen om een de onderzoeksplicht bij de bruikleennemer te leggen. In het geval dat bij het ICN niets omtrent de persoonlijkheidsrechten bekend is, komt het risico en de eventuele voortvloeiende schade voor rekening van de bruikleennemer. In dit rapport hebben wij, naast het schetsen van de juridische achtergrond en bijbehorende complicaties van de bruikleenovereenkomst, door middel van artikelsgewijs commentaar inzicht verschaft en aanbevelingen gedaan betreffende deze onduidelijkheden en onvolledigheden in de bruikleenovereenkomst. Met in achtneming van het artikelsgewijs commentaar hebben wij een herziene bruikleenovereenkomst opgesteld die aansluit bij de huidige rechtspraktijk en als zelfstandig document kan dienen. Tevens kan deze herziene bruikleenovereenkomst gebruikt worden voor zowel bepaalde als onbepaalde tijd.
24
Bronnenlijst Literatuurlijst Asser/Van Schaik 2004 (5-IV) A.C. van Schaick, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Bijzondere Overeenkomsten. Deel IV. Verbruikleen etc., Deventer: Kluwer 2004. Hijma & Olthof 2005 Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2005. Beunen 2000 A. Beunen, Museumrechtwijzer: juridisch handboek voor musea, Amsterdam: Boekmanstudies 2000. Hondius & Rijken 2006 E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2006. Hijma e.a. 2007 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst (Studiereeks Burgerlijk Recht), Deventer: Kluwer 2007. Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2006 B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden (Recht en Praktijk), Deventer: Kluwer 2006.
Jurisprudentielijst HR 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 (Ermes vs. Haviltex). HR 21 oktober 1988, NJ 1990, 439 (Mondia vs. Calandia). HR 19 september 1997, NJ 1998, 6 (Assoud vs. Nationale Sporttotalisator). HR 21 februari 2003, NJ 2004, 567 (Stous vs. Stichting Parkwoningen Hoge Weide). Hof Den Haag 25 augustus 1998, NJ 1999, 298 (Consumentenbond/Stad Rotterdam).
Overige bronnen Instituut Collectie Nederland 2009 Instituut Collectie Nederland, < http://icn.nl/nl >, geraadpleegd op 14 december 2009.
25
