De renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

De renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Naam: Samantha Mutsaers Administratienummer: 408313 Studierichting: Fiscale Economie aan de Universiteit van Tilburg Datum: Februari 2014 Examencommissie: Mr. G.C. van der Burgt Prof. dr. J.A.G. van der Geld

2

INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk Een

Inleiding ................................................................................................................ 5

Paragraaf 1.1

De motivatie van de keuze van het onderwerp ....................................................... 5

Paragraaf 1.2

De probleemstelling ............................................................................................... 5

Paragraaf 1.3

De verantwoording van de opzet ........................................................................... 5

Hoofdstuk Twee

Eigen vermogen en vreemd vermogen ............................................................... 7

Paragraaf 2.1

Inleiding ................................................................................................................. 7

Paragraaf 2.2

Eigen vermogen en vreemd vermogen ................................................................... 7

Paragraaf 2.3

Bedrijfseconomische aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen ............ 8

Paragraaf 2.4

Civielrechtelijke aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen ................. 10

Paragraaf 2.5

Fiscaalrechtelijke aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen .............. 13

Paragraaf 2.5.1

Artikel 8, lid 1, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 juncto ............................. artikel 3.8 Wet op de Inkomstenbelasting 2001 ................................................... 14

Paragraaf 2.5.2

Fiscale jurisprudentie .......................................................................................... 15

Paragraaf 2.5.2.1 De schijnlening .................................................................................................... 16 Paragraaf 2.5.2.2 De deelnemerschapslening .................................................................................. 17 Paragraaf 2.5.2.3 De bodemlozeputlening ........................................................................................ 18 Paragraaf 2.5.2.4 De onzakelijke lening ........................................................................................... 19 Paragraaf 2.6

Samenvatting en conclusie ................................................................................... 21

Hoofdstuk Drie

Een toetsingskader voor de renteaftrekbeperkingen .......................................... in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ................................................. 23

Hoofdstuk Vier

De renteaftrekbeperkingen in de Wet op de ........................................................ vennootschapsbelasting 1969 ............................................................................. 26

Paragraaf 4.1

Inleiding ............................................................................................................... 26

Paragraaf 4.2

Renteaftrekbeperkingen ....................................................................................... 27

Paragraaf 4.2.1

Artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ............................................. 27

Paragraaf 4.2.1.1 Parlementaire geschiedenis ................................................................................. 27 Paragraaf 4.2.1.2 Uitleg ................................................................................................................... 31 Paragraaf 4.2.1.3 Toetsingskader ..................................................................................................... 32 Paragraaf 4.2.2

Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ........................................... 36

3

Paragraaf 4.2.2.1 Parlementaire geschiedenis ................................................................................. 36 Paragraaf 4.2.2.2 Uitleg ................................................................................................................... 40 Paragraaf 4.2.2.3 Toetsingskader ..................................................................................................... 42 Paragraaf 4.2.3

Artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969............................................ 46

Paragraaf 4.2.3.1 Parlementaire geschiedenis ................................................................................. 46 Paragraaf 4.2.3.2 Uitleg ................................................................................................................... 48 Paragraaf 4.2.3.3 Toetsingskader ..................................................................................................... 49 Paragraaf 4.2.4

Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ....................................... 555

Paragraaf 4.2.4.1 Parlementaire geschiedenis ............................................................................... 555 Paragraaf 4.2.4.2 Uitleg ................................................................................................................. 566 Paragraaf 4.2.4.3 Toetsingskader ................................................................................................... 599 Paragraaf 4.3

Toetsen renteaftrekbeperkingen in het algemeen............................................... 633

Paragraaf 4.4

Samenvatting en conclusie ................................................................................... 71

Hoofdstuk Vijf

Alternatieven .................................................................................................... 733

Paragraaf 5.1

De alternatieven van de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de .............. vennootschapsbelasting 1969 ............................................................................ 733

Hoofdstuk Zes

Samenvatting en conclusie ................................................................................ 81

Paragraaf 6.1

Samenvatting en conclusie ............................................................................... 8181

Literatuurlijst

........................................................................................................................... 844

Jurisprudentieregister....................................................................................................................... 922

4

Hoofdstuk Een

Inleiding

Paragraaf 1.1

De motivatie van de keuze van het onderwerp

Als gevolg van de economische crisis, die uitbrak in het jaar 2008, is er veel gebeurd in de wereldeconomie. Langzaamaan vielen ondernemingen om wegens geldproblemen en ook banken konden zich niet meer staande houden. De overheid moest ingrijpen om een paar banken te kunnen redden. Hiervoor is veel geld nodig met als gevolg dat het begrotingstekort van de overheid alleen maar toenam. Om nog te kunnen voldoen aan de normen die de Europese Unie stelt, moest Nederland bezuinigen. Deze bezuinigingen zijn ook voelbaar op het gebied van de renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Om zoveel mogelijk geld binnen te krijgen heeft de overheid aanpassingen aangebracht in de wetgeving met betrekking tot deze renteaftrekbeperkingen. Per 1 januari 2012 heeft de wetgever artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (her)ingevoerd en per 1 januari 2013 kennen we de nieuwe renteaftrekbeperking voor deelnemingsrente in artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Ten aanzien van de vele veranderingen op het gebied van de renteaftrekbeperkingen heb ik besloten om mijn onderzoek hieraan te wijden.

Paragraaf 1.2

De probleemstelling

Hoe is de verhouding tussen de in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen renteaftrekbeperkingen, heeft de wetgever de juiste keuzes gemaakt bij het invoeren van deze renteaftrekbeperkingen en wat zijn mogelijke alternatieven?

Paragraaf 1.3

De verantwoording van de opzet

De opbouw van het onderzoek is als volgt. In hoofdstuk 2 wordt het fiscale onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen geanalyseerd. Hierbij worden de civielrechtelijke, economische en fiscaalrechtelijke aspecten van beide begrippen in de beschouwing betrokken. In hoofdstuk 3 wordt een toetsingskader geformuleerd. In dit hoofdstuk komt een formulering aan bod van de criteria, waaraan de renteaftrekbeperkingen idealiter zouden moeten voldoen. In het vierde hoofdstuk wordt nader ingegaan op de renteaftrekbeperkingen uit de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In totaal worden vier wetsartikelen besproken, die zijn onderverdeeld in verschillende paragrafen. Iedere paragraaf bevat een motivering van de inhoud van het desbetreffende wetsartikel, de reden van de invoering van het desbetreffende wetsartikel aan de hand van de parlementaire geschiedenis en een toetsing aan de hand van het in het derde hoofdstuk beschreven toetsingskader en de algemene informatie met betrekking tot de renteaftrekbeperkingen met de daarmee samenhangende parlementaire geschiedenis. Vervolgens komen in hoofdstuk 5 alternatieven voor het huidige scala aan

5

renteaftrekbeperkende maatregelen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan bod. Het onderzoek wordt in hoofdstuk 6 afgesloten met een samenvatting van de belangrijkste conclusies.

6

Hoofdstuk Twee Paragraaf 2.1

Eigen vermogen en vreemd vermogen Inleiding

In dit hoofdstuk wordt in algemene zin het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen besproken. Na een korte uitleg van de begrippen eigen vermogen en vreemd vermogen worden de begrippen nader geanalyseerd aan de hand van de civielrechtelijke, economische en fiscaalrechtelijke aspecten. Vervolgens wordt aandacht besteed aan het zogenoemde totaalwinstconcept van artikel 8 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting 2001. Artikel 8 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een schakelbepaling, waarin voor het totaalwinstbegrip wordt verwezen naar artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting 2001. Artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting 2001 geeft een definitie van het begrip winst. Uit dit artikel blijkt dat alleen voordelen die hun oorzaak vinden in de bedrijfsuitoefening tot de winst kunnen worden gerekend. De mutaties die hun oorzaak vinden in de vennootschappelijke betrekkingen vallen er niet onder.1 Kosten die zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s) bevinden zich in de kapitaalsfeer en zijn dan ook niet aftrekbaar.2 Echter, kosten die zich bevinden in de winstsfeer, zoals rentevergoedingen op schulden, zijn in beginsel wel aftrekbaar. 3 Ondanks de verschillen tussen eigen en vreemd vermogen is het niet altijd duidelijk of een geldverstrekking voor fiscale doeleinden kan worden gekwalificeerd als eigen vermogen of als vreemd vermogen. In de jurisprudentie heeft de Hoge Raad in verschillende arresten geprobeerd een einde te maken aan deze onzekerheid. In deze arresten heeft hij geprobeerd criteria op te stellen waaraan geldverstrekkingen dienen te voldoen om te kunnen worden gekwalificeerd als fiscaal vreemd vermogen. In paragraaf 2.7 besteed ik aandacht aan de belangrijkste leningen: de onzakelijke lening, de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een korte samenvatting en conclusie.

Paragraaf 2.2

Eigen vermogen en vreemd vermogen

Gedurende haar bestaan wordt een vennootschap op verschillende momenten geconfronteerd met de vraag naar financieringsmiddelen. Dit begint al bij de oprichting van de vennootschap. Er dient dan voldoende vermogen aanwezig te zijn om verschillende productiemiddelen, zoals grondstoffen, arbeid en kapitaalgoederen, te kunnen aanschaffen. Vervolgens komt de vraag naar financieringsmiddelen aan de orde bij het overwegen van een vervangingsinvestering of een uitbreidingsinvestering en indien

1

O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Wet werken aan winst’), Kluwer Deventer 2008 2 Zie bijvoorbeeld: HR 14 juni 2002, BNB 2002/290 en HR 18 april 2008, BNB 2008/139 3 HR 26 april 1989, BNB 1989/217

7

sprake is van een verliessituatie. Alle schulden van de betreffende vennootschap dienen te worden voldaan aan de schuldeisers. Bij het aantrekken van financieringsmiddelen hebben vennootschappen de keuze uit twee soorten vermogen.4 De eerste vermogenssoort is het eigen vermogen. Het eigen vermogen geeft het financiële belang weer dat de eigenaren van een onderneming in die onderneming hebben en is opgebouwd uit verschillende bestanddelen. Allereerst bestaat het eigen vermogen uit het aandelenkapitaal, ook wel aandelenvermogen genoemd. Het aandelenkapitaal is verkregen door aandelenemissies. Tevens bestaat het eigen vermogen uit het bestanddeel reserves. Reserves zijn het bedrag waarmee het eigen vermogen het geplaatste aandelenkapitaal overtreft en worden verkregen uit het plaatsen van aandelen met een hogere waarde dan de nominale waarde (het zogenoemde agioreserve), winstinhoudingen, waardestijgingen van onder andere bedrijfsmiddelen en het storten van informeel kapitaal. De tweede vermogenssoort is het vreemd vermogen. Het vreemd vermogen is aangetrokken van derden of van aandeelhouders die tevens optreden als crediteur en geschiedt in de vorm van leningen, waarover rente dient te worden afgedragen. Het vreemd vermogen kan worden verdeeld in kort vreemd vermogen en lang vreemd vermogen. Het kort vreemd vermogen zijn schulden met een looptijd korter dan een jaar en wordt over het algemeen gebruikt ter financiering van voorraden. Het lang vreemd vermogen zijn schulden met een looptijd langer dan een jaar en wordt over het algemeen ingezet ter financiering van bedrijfsmiddelen5. Bij de keuze tussen de genoemde vermogenssoorten kan worden gekeken naar een drietal factoren, die achtereenvolgens in de volgende paragrafen worden behandeld, te weten: 1. bedrijfseconomische; 2. civielrechtelijke; en 3. fiscaalrechtelijke factoren6.

Paragraaf 2.3

Bedrijfseconomische aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen

In de bedrijfseconomische theorie wordt op verschillende manieren een onderscheid gemaakt tussen de vermogenssoorten eigen vermogen en vreemd vermogen. Allereerst kunnen de vermogenssoorten worden ingedeeld naar hun herkomst. Deze indeling kan op drie manieren plaatsvinden. Ten eerste kan er een onderscheid plaatsvinden tussen interne en externe financiering. Ten tweede kunnen eerstehandsvermogen en tweedehandsvermogen worden onderscheiden en ten slotte kan er een indeling plaatsvinden tussen geïnduceerd vermogen en autonome vermogensverkrijging.

4

Zie G.M.M. Michielse, Thin Capitalisation in het fiscale recht, Fiscale Monografieën nr. 67, Kluwer Deventer 1994, blz 7 en J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006, blz. 1 5 ING Ondernemerssupport, Eigen vermogen en vreemd vermogen, 12 januari 2011, www.ondernemerssupport.nl H. Duijm, G.F. Gorter, T. Spierenburg, A.J. Verweij, Percent: Management & Organisatie Theorieboek, Baarn 2003 6 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006

8

Bovendien kunnen de vermogenssoorten worden ingedeeld naar de juridische verhouding tussen de vennootschap en de vermogensverschaffer. Bij deze benadering wordt gekeken of vanuit de juridische en boekhoudkundige sfeer een onderscheid is aan te brengen tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen. Ten derde kunnen ze worden ingedeeld naar tijdsduur van de vermogensoverdracht. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen permanent vermogen en tijdelijk vermogen. Ten slotte kan er een indeling plaatsvinden naar de mate waarin aflossing afhankelijk is gesteld van de bedrijfsresultaten. Bij deze indeling wordt er een onderscheid gemaakt tussen risicodragend vermogen en niet-risicodragend vermogen.

Het aantrekken van financieringsmiddelen vindt plaats in de vorm van vermogensoverdrachten. Deze vermogensoverdrachten komen tot stand op de vermogensmarkt, waar vraag en aanbod van vermogen samenkomen.

Zoals uit het voorgaande blijkt, wordt op verschillende manieren een onderscheid gemaakt tussen de vermogenssoorten eigen vermogen en vreemd vermogen. Om een goede vermogensstructuur tot stand te brengen zijn er, volgens Michielse, in de bedrijfseconomie een tweetal financieringstheorieën ontwikkeld. Allereerst is de horizontale financieringstheorie tot stand gekomen. In deze theorie staat de relatie tussen de financieringsvorm en het daarmee samenhangende financieringsobject centraal. De horizontale financieringstheorie is te verdelen in twee zogenaamde subtheorieën. Als eerste subtheorie kan de gouden balansregel worden genoemd. Deze theorie houdt in dat kapitaalgoederen met een lange omlooptijd met lang vermogen dienen te worden gefinancierd en dat kapitaalgoederen met een korte omlooptijd met kort vermogen dienen te worden gefinancierd. 7 Het begrip omlooptijd kan worden gedefinieerd als een periode die verstrijkt tussen het moment dat het productiemiddel is aangeschaft en het moment dat het geheel is terugverdiend uit de verkopen.8 Als tweede subtheorie kan de theorie van het kapitaaloptimum worden genoemd. Als uitgangspunt bij deze theorie geldt dat de prijs van het korte vermogen voor de vennootschap hoger is dan de prijs van het lange vermogen. Dit heeft tot gevolg dat vennootschappen lang vermogen aantrekken om kort vermogen mee te financieren. In de tweede plaats kent de bedrijfseconomie de verticale financieringstheorie om een goede vermogensstructuur tot stand te brengen. Bij het verticale financieringsvraagstuk staat de optimale vermogensstructuur centraal en wordt, volgens Michielse, uitgegaan van het gegeven dat het financieringsvraagstuk ontstaat door veranderingen in de omvang van de vermogensbehoefte en de verscheidenheid in de vormen waarin het vermogen ter beschikking wordt gesteld. Bij de optimale 7

G.M.M. Michielse, Thin Capitalisation in het fiscale recht, Fiscale Monografieën nr. 67, Kluwer Deventer 1994, blz 7 t/m 18 8 Zie, bijvoorbeeld, J. Doornebal, De behandeling van badwill bij de bedrijfseconomische en fiscale winstbepaling, WFR 1987/1493

9

vermogensstructuur spelen drie elementen een rol: het financiële weerstandvermogen, de elasticiteit en de rentabiliteit. Bij het financiële weerstandvermogen wordt gekeken naar het streven van de onderneming naar continuïteit. De vermogensstructuur beschikt over elasticiteit indien wordt voldaan aan de liquiditeitseis, de solvabiliteitseis en de rentabiliteitseis. Bij nader onderzoek naar de hiervoor genoemde eisen, kan worden vastgesteld dat liquiditeitseis en de solvabiliteitseis de voorkeur genieten om de vennootschap te financieren met eigen vermogen, terwijl de rentabiliteitseis de voorkeur geeft de vennootschap te financieren met vreemd vermogen. De vennootschap dient dan een compromis te sluiten en een zodanige verhouding te kiezen dat aan alle eisen wordt voldaan. Dit heeft tot gevolg dat er in de bedrijfseconomie geen normale vermogensstructuur geldt. Voor iedere vennootschap is de vermogensstructuur verschillend.9

Paragraaf 2.4

Civielrechtelijke aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen

Eigen vermogen Het kapitaal van een vennootschap heeft civielrechtelijk drie functies. 1. Het vormt het middel om het doel van de vennootschap te bereiken; 2. Het vormt het middel om de verschillende rechten van de aandeelhouders vast te leggen. Deze rechten kunnen worden onderscheiden in zeggenschapsrechten, zoals het stemrecht op de aandelen en het recht om een Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) bijeen te roepen, vermogensrechten (zoals het recht op dividend beschreven in artikel 2:105, lid 1 BW en artikel 2:216, lid 1 BW) en het recht op uitkering van een evenredig deel van het overgebleven vermogen na ontbinding en vereffening, zoals staat vermeld in artikel 2:23b, lid 1, BW; en 3. Het vormt het garantiekapitaal voor derden. Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bevat een groot aantal bepalingen, die beogen de belangen van de schuldeisers van de vennootschappen te beschermen. Indien de schuldeisers voorrang hebben bij liquidatie van de vennootschap, kunnen zij zich verhalen op het vennootschappelijke kapitaal.10

Volgens Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is het vennootschappelijke kapitaal te verdelen in een aantal kapitaalbegrippen, die verband houden met hiervoor vermelde civielrechtelijke functies. 1. Het maatschappelijke kapitaal; 2. Het geplaatste kapitaal; 3. Het gestorte kapitaal; en 4. Het minimumkapitaal.

9

G.M.M. Michielse, Thin Capitalisation in het fiscale recht, Fiscale Monografieën nr. 67, Kluwer Deventer 1994, blz 20 t/m 22 10 S.A.W.J. Strik en J.L. van de Streek, Cursus belastingrecht 2012-2013 Vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2012

10

Volgens artikel 2:67 BW en artikel 2:178 BW is het maatschappelijk kapitaal te definiëren als het in de statuten vermelde maximumkapitaal, tot welk bedrag de vennootschap aandelen kan uitgeven zonder dat daarvoor een statutenwijziging noodzakelijk is. Dit in de statuten vermelde maximumkapitaal wordt geacht te zijn verdeeld in kleinere gedeelten, genaamd aandelen. Het geplaatste kapitaal is de som van de nominale waarden van de geplaatste aandelen. Het betreft het gedeelte van het maatschappelijke kapitaal, waarin de aandeelhouders bij de oprichting of bij een latere uitgifte of plaatsing van nieuwe aandelen hebben deelgenomen. Het geplaatste kapitaal waarborgt de vermogensaanspraken van schuldeisers en vormt de grondslag voor de uitoefening van de zeggenschapsrechten door de aandeelhouders, zoals vermeld in artikel 2:118, lid 1, BW en artikel 2:228, lid 1, BW. Het gestorte kapitaal is het gedeelte van het geplaatste kapitaal, die aangeeft dat de aandeelhouders hebben voldaan aan de op hen volgens artikel 2:80, lid 1, BW en artikel 2:191, lid 1, BW rustende verplichting tot volstorting van de nominale waarde van dat gedeelte van de geplaatste aandelen. De aandeelhouder is verplicht minimaal 25% van de nominale waarde van de aandelen vol te storten. Voorzover dat het gestorte kapitaal kleiner is dan het geplaatste kapitaal is er nog geen sprake van eigen vermogen. Indien het bedrag aan geplaatst vermogen door de vennootschap ter storting is gevraagd, kan het volgens de wetgever wel worden aangemerkt als eigen vermogen. Ten slotte kent het Burgerlijk Wetboek het kapitaalbegrip minimumkapitaal. Het minimumkapitaal is het kapitaal dat een vennootschap minimaal in bezit moest hebben bij de oprichting. Voor de naamloze vennootschap geldt een minimumkapitaal van € 45.000. 11 Het minimumkapitaal voor de besloten vennootschap ter waarde vereenvoudiging

en

van € 18.000 is naar aanleiding van de invoering van de Wet

flexibilisering

bv-recht,

de

zogenaamde

Flexwet,

en

invoeringswet

vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht12 per 1 oktober 2012 afgeschaft. Dit heeft tot gevolg dat een besloten vennootschap kan worden opgericht met een zeer gering kapitaal.13 De Flexwet maakt de regels voor besloten vennootschappen eenvoudiger en flexibeler, waardoor het een eigen karakter krijgt en zich duidelijker gaat onderscheiden van de naamloze vennootschap. De wetgever had verschillende redenen om de Flexwet in te voeren. Allereerst werden de wettelijke bepalingen met betrekking tot de besloten vennootschap in de praktijk als star en onnodig belastend ervaren. Tevens is er de laatste jaren vooral in de literatuur veel kritiek geuit op de gebrekkige werking van de huidige kapitaalbescherming. De wetgever wilde dan ook een alternatief systeem van kapitaalbescherming invoeren. Ten slotte is de Flexwet ingevoerd vanwege de Europese ontwikkelingen. Deze

11

S.A.W.J. Strik en J.L. van de Streek, Cursus belastingrecht 2012-2013 Vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2012, J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006 12 Wet van 18 juni 2012, Staatsblad 2012, 299 (wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht). 13 Zie hiervoor bijvoorbeeld J.L. van de Streek, Hakuna Matata: verkoopkosten deelneming aftrekbaar, NTFR 2013/1448, waarin de auteur ingaat op de aftrekbaarheid van de verkoopkosten van een deelneming onder de nieuwe Flexwet.

11

ontwikkelingen zorgen ervoor dat de wetgever een rechtsvorm moet aanbieden die op internationaal gebied concurrerend is en ook gemakkelijk kan worden toegepast in internationale constructies.14

Vreemd vermogen Het vreemd vermogen wordt over het algemeen onderscheiden in kortlopend, middellang en langlopend vreemd vermogen. De vennootschap kan bij het aantrekken van financieringsmiddelen kiezen uit verschillende vormen van vreemd vermogen. Allereerst kan de vennootschap een obligatielening aangaan. Een obligatielening is een lening die door een groot aantal personen en/of instellingen gezamenlijk wordt verstrekt tegen uitgifte van meerdere schuldbekentenissen, genaamd obligaties. Een tweede vorm van vreemd vermogen is de bancaire lening. Een bancaire lening wordt verstrekt door een instelling die zich onder andere bezighoudt met het verlenen van kredieten, de bank. Een derde vorm is het leverancierskrediet. Dit krediet ontstaat doordat de leverancier zijn goederen op krediet verkoopt, waartegenover hij, in plaats van contante betalingen, een vordering op zijn afnemer verkrijgt. Ten slotte kan de bestuurder van een vennootschap nog kiezen voor een leaseconstructie, welke bestaat uit financial lease en operational lease.15 Bij financial lease staat de financiering van het bedrijfsmiddel centraal. Het leasecontract is onopzegbaar en wordt voor een lange termijn aangegaan. De huurder is economisch eigenaar van het bedrijfsmiddel en draagt alle risico’s die eraan zijn verbonden. Aan het einde van die lange periode heeft de huurder een keuze: het bedrijfsmiddel retourneren aan de verhuurder, het leasecontract voortzetten of het bedrijfsmiddel kopen van de verhuurder tegen de restwaarde van het bedrijfsmiddel. Operational lease heeft veel weg van een huurovereenkomst. Het leasecontract kan op korte termijn worden opgezegd en periodiek dient er een huurtermijn te worden afgedragen. De verhuurder blijft zowel juridisch als economisch eigenaar van het bedrijfsmiddel, waardoor het alle risico draagt.16

Onderscheid eigen vermogen en vreemd vermogen Over het algemeen kan het eigen vermogen op vier punten worden onderscheiden van het vreemd vermogen17: 1. Rangorde waarin men meedeelt in de verliezen. Hiermee wordt de mate waarin en de wijze waarop de schuldeisers meedelen in eventuele winsten en verliezen van de vennootschap bedoeld. Indien de vennootschap failliet wordt verklaard, wordt het eigen vermogen anders behandeld als het vreemd vermogen. Allereerst worden de schuldeisers terugbetaald in de wettelijke volgorde. Indien alle schuldeisers zijn voldaan, komen de aandeelhouders pas in aanmerking voor een 14

W. Bosse, De flex-bv (deel 1), Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2012/03 G.M.M. Michielse, Thin Capitalisation in het fiscale recht, Fiscale Monografieën nr. 67, Kluwer Deventer 1994, blz 25 t/m 29 16 H. Duijm, G.F. Gorter, T. Spierenburg, A.J. Verweij, Percent: Management & Organisatie Theorieboek, Baarn 2003 17 Zie J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2012, blz 81 en 82 15

12

tegemoetkoming. Het overgebleven vermogen wordt dan alleen over de aandeelhouders verdeeld en niet meer over de schuldeisers. Tenslotte kunnen schuldeisers zich beroepen op hun zekerheden als de vennootschap zijn verplichtingen niet nakomt. Aandeelhouders hebben echter geen zekerheden, waar ze zich op kunnen beroepen; 2. De looptijd van de schuld. Het eigen vermogen is een onbeperkte schuld dat terbeschikking wordt gesteld aan de vennootschap. Er geldt geen terugbetalingsverplichting. Bij vreemd vermogen vindt er in tegenstelling tot het eigen vermogen wel terugbetaling plaats. Het geleende vermogen dient in beginsel in gelijke hoeveelheden op een bepaald tijdstip te worden voldaan. Heeft de lening een zeer lange looptijd of is de aflossing niet duidelijk overeengekomen dan kan het zijn dat de lening wordt aangemerkt als een kapitaalverstrekking en behoort het tot het eigen vermogen; 3. Afhankelijkheid van de vergoeding van de winst. Aandeelhouders ontvangen een beloning in de vorm van dividend, terwijl schuldeisers een beloning ontvangen in de vorm van rentevergoeding. De hoogte van het dividend is afhankelijk van het resultaat dat door de vennootschap is behaald. Bij tegenvallende resultaten kan er worden afgezien van de dividenduitkering. De rentevergoeding daarentegen is veelal een vast percentage van de hoofdsom van de lening en veelal onafhankelijk van de winst. Het wordt op een vast tijdstip voldaan; en 4. Eigendom en zeggenschap. Bij het verkrijgen van een aandeel in een vennootschap ontvangt een aandeelhouder in wezen de eigendom van een deel van de vennootschap. Tevens krijgt de aandeelhouder een zekere zeggenschap over het bestuur en de leiding van de vennootschap, een eventuele statutenwijziging en ontbinding van de vennootschap. Het verstrekken van een geldlening aan een vennootschap leidt er niet toe dat de vreemdvermogenverschaffer (mede-) eigenaar wordt van de vennootschap. Bovendien heeft hij (doorgaans) geen zeggenschap in de vennootschap.

Paragraaf 2.5

Fiscaalrechtelijke aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen

Ook op fiscaalrechtelijk gebied wordt er een onderscheid gemaakt tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Dit onderscheid is aanwezig in: -

De Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Allereerst vormen de vergoedingen voor het ter beschikking stellen van eigen vermogen geen bedrijfskosten, waardoor de belastbare winst niet wordt beïnvloed. De vergoedingen voor het ter beschikking stellen van vreemd vermogen daarentegen vormen wel bedrijfskosten en zijn bij de fiscale winstbepaling in beginsel aftrekbaar, tenzij de renteaftrekbeperkingen van toepassing zijn. Ten tweede hebben waardemutaties van het eigen vermogen geen invloed op de winst van de geldnemer, terwijl waardemutaties van een lening onder voorwaarden wel tot de winst van een debiteur behoort. Ten slotte zijn in beginsel voor de geldverstrekker de ontvangen rentevergoedingen belast, terwijl ontvangen dividenden bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling zijn vrijgesteld.

13

-

De Wet op de dividendbelasting 1965. Vergoedingen op kapitaalverstrekkingen, zoals winstuitkeringen, worden in de heffing betrokken op grond van de bepalingen uit de Wet op de dividendbelasting 1965, terwijl vergoedingen op verstrekkingen van vreemd vermogen, zoals rentevergoedingen, in beginsel onbelast blijven. 18 Hierbij dient te worden opgemerkt dat er dividendbelasting is verschuldigd over rentebetalingen op leningen die vallen onder het bereik van artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Hoewel een lening ex artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 civielrechtelijk vreemd vermogen is, wordt dit fiscaalrechtelijk beschouwd als eigen vermogen (deelnemerschapslening). Vanuit dat perspectief is het voor de hand liggend dat dividendbelasting is verschuldigd over rente. Fiscaalrechtelijk is namelijk sprake van eigen vermogen (voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en dus ook voor de Wet op de dividendbelasting 1965). Andere rentevergoedingen worden echter niet belast met dividendbelasting. Er is dus in de Wet op de dividendbelasting 1965 een duidelijk onderscheid te herkennen in vergoedingen die samenhangen met het vreemd vermogen van een onderneming en vergoedingen die samenhangen met het eigen vermogen van een onderneming. 19 Daarbij geldt bovendien dat ingeval sprake is van een deelnemingssituatie een inhoudingvrijstelling geldt voor de dividendbelasting.20

Paragraaf 2.5.1

Artikel 8, lid 1, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.8 Wet op de Inkomstenbelasting 2001

Zoals in het inleidende gedeelte van deze paragraaf reeds naar voren kwam is het van belang voor het vaststellen van de belastbare winst van een vennootschap of vergoedingen behoren tot het eigen vermogen van een vennootschap of tot het vreemd vermogen van een vennootschap. Hierbij is het van belang wat onder het begrip winst wordt verstaan. In de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt gesproken over het totaalwinstbegrip. Dit totaalwinstbegrip staat vermeld in artikel 8, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het artikel bevat de volgende tekst: ‘De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 3.8, 3.11 en 3.12, 3.13, eerste lid, onderdelen a, g, h en i, 3.14, eerste lid, onderdelen b tot en met h, en tweede tot en met zesde lid, 3.21 tot en met 3.30, 3.30a, eerste tot en met zevende lid, 3.31 tot en met 3.54, 3.55 tot en met 3.57, 10.10, 10a.2 en 10a.3 van de Wet Inkomstenbelasting 2001, waarbij voor ondernemer wordt gelezen belastingplichtige.’ Het artikel is een schakelbepaling en verklaart genoemde artikelen uit de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing op lichamen die zijn onderworpen aan de Wet op de 18

Artikel 1, lid 1, Wet op de dividendbelasting 1965 Artikel 4, Wet op de dividendbelasting 1965 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006 G.M.M. Michielse, Thin Capitalisation in het fiscale recht, Fiscale Monografieën nr. 67, Kluwer Deventer 1994, blz 38 t/m 46 20 Indien er geen sprake is van een deelnemingssituatie vanwege het feit dat de betrokken vennootschappen zijn gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (conform artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969), dan geldt ook een inhoudingsvrijstelling. 19

14

vennootschapsbelasting 1969. Tevens wordt voor de definitie van het begrip totaalwinst verwezen naar artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting 2001. Dit artikel bevat de volgende tekst: ‘Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen, die onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.’ Alleen de voordelen die hun oorzaak vinden in de bedrijfsuitoefening kunnen tot de winst worden gerekend, de mutaties in de kapitaalsfeer vallen er niet onder.21 Kosten daarentegen zijn volgens de Hoge Raad niet aftrekbaar ‘indien en voorzover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).’ 22 Rentevergoedingen op de schulden van een vennootschap zijn in beginsel aftrekbaar.23

Paragraaf 2.5.2

Fiscale jurisprudentie

Ondanks de hiervoor besproken (kenmerkende) verschillen tussen eigen en vreemd vermogen is het niet altijd duidelijk of een geldverstrekking fiscaal kan worden gekwalificeerd als eigen vermogen of als vreemd vermogen. In de jurisprudentie heeft de Hoge Raad in verschillende arresten geprobeerd een einde te maken aan deze onzekerheid. In deze arresten heeft hij criteria opgesteld waaraan geldverstrekkingen dienen te voldoen om te kunnen worden gekwalificeerd als vreemd vermogen. Een van die arresten is Hoge Raad 17 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als hoofdregel geldt dat een geldverstrekking, die civielrechtelijk als lening door een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij wordt vormgegeven, fiscaal eveneens als lening moet worden gekwalificeerd. In de voorgaande paragrafen is reeds naar voren gekomen wat civielrechtelijk als een lening kan worden beschouwd. Tevens heeft de Hoge Raad in dit arrest een drietal uitzonderingen geformuleerd. Zijn deze uitzonderingen van toepassing, dan wordt afgeweken van de civielrechtelijke werkelijkheid en is in fiscale zin sprake van kapitaal (herkwalificatie). Deze hoofdregel en de uitzonderingen heeft de Hoge Raad bevestigd in de arresten HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 en HR 25 november 2011, BNB 2012/37. De genoemde uitzonderingen betreffen de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. Naast deze drie uitzonderingen is in de fiscale jurisprudentie een fenomeen ontwikkeld dat wordt aangeduid met de onzakelijke lening. Op deze plaats merk ik al op dat een onzakelijke lening niet een vierde uitzondering is.. Een onzakelijke lening is zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk vreemd vermogen, zodat van fiscale herkwalificatie geen sprake is. In de volgende paragrafen worden de drie uitzonderingen en de onzakelijke lening ieder afzonderlijk behandeld.24

21

O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Werken aan winst’), Kluwer Deventer 2008 22 Zie bijvoorbeeld HR 14 juni 2002, BNB 2002/290 en HR 18 april 2008, BNB 2008/139 23 HR 26 april 1989, BNB 1989/217 24 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 5.5.1 Deelnemerschapslening bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 10d, Kluwer 7 november 2012

15

Paragraaf 2.5.2.1

De schijnlening

Zoals uit voorgaande blijkt wordt een civielrechtelijk als lening vormgegeven kapitaalverstrekking in beginsel eveneens fiscaalrechtelijk als een lening gekwalificeerd. Indien er echter ‘alleen naar de uiterlijke schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen’, gaat het wezen voor de schijn en wordt de geldverstrekking fiscaalrechtelijk als een kapitaalverstrekking aangemerkt.25 Deze eerste uitzondering betreffende de schijnlening heeft de Hoge Raad in verschillende arresten uitgelegd, waarvan de eerste is verschenen in het jaar 1954.26 Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104 is er echter geen sprake van een schijnlening, indien aan de geldverstrekking een terugbetalingsverplichting is verbonden en waarbij ten tijde van het aangaan van de geldverstrekking niet was te voorzien dat niet aan de terugbetalingsverplichting kon worden voldaan. Bij aanwezigheid van een reële terugbetalingsverplichting hoeft er volgens de Hoge Raad niet gekeken te worden naar de omstandigheid dat de geldverstrekking zonder eventuele verstrekte zekerheden niet door een onafhankelijke

derde

zou

hebben

plaatsgevonden

en

naar

de

omstandigheden

dat

de

27

terugbetalingsverplichting onvoorwaardelijk is of de terugbetaling onzeker is. Dit arrest van de Hoge Raad was gewezen voor de per 1 januari 2006 afgeschafte kapitaalbelasting, maar algemeen wordt aangenomen dat het arrest ook van toepassing is voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Om te kunnen beoordelen of een geldverstrekking fiscaal kwalificeert als schijnlening, dient dus ook te worden gekeken of er aan de geldverstrekking een betalingsverplichting is verbonden en er op het moment van het aangaan van de overeenkomst van geldlening een reële terugbetalingsverplichting is. In de literatuur is ook aandacht besteed aan de arresten van de Hoge Raad over de schijnlening. Bouwman28 geeft aan dat het arrest BNB 1988/217 een schijnlening aan een deelneming betrof. Op grond van het arrest BNB 2001/364

29

concludeert hij dat ook een schijnlening aan een

dochtermaatschappij, die geen deelneming is van de moedermaatschappij, dient te worden gekwalificeerd als een kapitaalverstrekking. De reden voor zijn conclusie is dat de Hoge Raad de kwalificatie van kapitaalverstrekkingen niet langer beperkt tot deelnemingsrelaties, maar het ook kwalificeert binnen een moeder-dochterverhouding, waarbij de dochtermaatschappij geen deelneming is. Tevens wordt volgens Bouwman een schijnlening die is aangegaan met een aandeelhoudernatuurlijk persoon gekwalificeerd als een kapitaalverstrekking. Bouwman stelt dan ook dat de volgende kenmerken kenmerkend zijn voor een schijnlening:

25

HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 HR 3 november 1954, nr. 11 928, BNB 1954/357 27 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 7.3 Schijnlening bij: Wet inkomstenbelasting 2001, Artikel 3.8, Kluwer 23 april 2012 28 J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Fiscale geschriften, Sdu: Amersfoort, 2002 29 HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, BNB 2011/364 26

16

-

De geldverstrekking wordt onder de naam lening of rekening-courant door betrokkene gepresenteerd;

-

Er is geen aflossing overeengekomen;

-

Er is geen rente bedongen; en

-

Er zijn geen zekerheden gesteld.30

In de fiscale literatuur is ook aandacht besteed aan de schijnlening en de verhouding tussen het civiele recht en het fiscale recht. Marres31 probeert de betekenis van de uitzondering van de schijnlening te verklaren aan de hand van twee mogelijke opvattingen: -

De opvatting dat onder de ‘civielrechtelijke vorm’ niet de civielrechtelijke kwalificatie wordt verstaan maar de kwalificatie die partijen eraan verbinden., en

-

De opvatting dat het fiscale schijnhandelingsbegrip afwijkt van het civiele begrip.

Beide opvattingen overtuigen hem echter niet. Uit het arrest BNB 2001/364 leidt hij af dat de hoofdregel uitgaat van een civielrechtelijke kwalificatie. De Hoge Raad heeft in haar arresten vermeld dat fiscaal dient te worden aangesloten bij de civielrechtelijke kwalificatie. Hierbij zet Marres echter een aantal vraagtekens, vanwege het feit dat voor beide rechtssystemen slechts relevant is wat partijen in werkelijkheid hebben beoogd. Verseput 32 merkt daarentegen op dat strikt genomen een schijnlening geen uitzondering is op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is. Volgens hem dient voor het begrip schijn ‘civielrechtelijke schijn’ te worden gelezen. De kwestie van schijn en wezen bevindt zich namelijk op het civielrechtelijk terrein. Tevens vermeldt hij betreft het tijdstip waarop kan worden beoordeeld of er sprake is van een schijnlening, dat in eerste instantie geldt dat de bedoeling van beide partijen op het moment van aangaan van de lening beslissend is. Hij merkt wel op dat de bedoeling van partijen op een later moment kunnen wijzigen.

Paragraaf 2.5.2.2

De deelnemerschapslening

De tweede uitzondering is de deelnemerschapslening. Deze uitzondering heeft de Hoge Raad nader uitgewerkt in zijn arrest van 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. Om van een deelnemerschapslening te kunnen spreken, dient te zijn voldaan aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden: -

De vergoeding voor de geldverstrekking is afhankelijk van de winst;

-

De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; en

-

De schuld heeft geen vaste looptijd, doch is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie.

30

J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Fiscale geschriften, Sdu: Amersfoort, 2002 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Fiscale monografieën nr. 113, Kluwer Deventer 2008 32 J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Fed Fiscale Brochures, blz. 35-38, Kluwer Deventer 2004 31

17

In lijn met dit arrest heeft de Hoge Raad in het arrest van 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176 geoordeeld dat het uitstellen van de betaling van de rente wegens het ontbreken van winst er niet automatisch toe leidt dat die rente kan worden aangemerkt als winstafhankelijk. In haar arrest van 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82 heeft de Hoge Raad zich meer gericht op het uitwerken van de looptijd bij overeenkomsten. In dit arrest heeft de Hoge Raad beslist dat een looptijd van meer dan vijftig jaar zodanig lang is, dat in die situaties aan de omstandigheid dat (weliswaar) een vaste looptijd is overeengekomen geen zelfstandige betekenis toekomt. Tevens heeft de Hoge Raad in dit arrest beslist dat van winstafhankelijkheid sprake is als ‘vrijwel gehele winstafhankelijkheid’ bestaat. Met ingang van 1 januari 2002 was een specifieke wettelijke regeling in de Wet VPB 1969 opgenomen voor zogenoemde hybride leningen, waaronder te begrijpen de deelnemerschapslening. Deze regeling is echter vervallen per 1 januari 2007. Artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting

1969

heeft

sinds

die

datum

alleen

nog

betrekking

op

deelnemerschapsleningen. De wetgever heeft aangegeven dat het vervallen van de specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen tot gevolg heeft dat vanaf 1 januari 2007 voor de invulling van (thans) art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 volledig wordt teruggevallen op de criteria en de nadere invulling daarvan uit in de jurisprudentie.33

Paragraaf 2.5.2.3

De bodemlozeputlening

De derde en laatste uitzondering is de bodemlozeputlening. Van een bodemlozeputlening is sprake indien ‘de belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder van de vennootschap, waarin hij een deelneming heeft in de zin van artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit de geldlening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt, omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen blijvend heeft verlaten.’34 Een geldlening kan dus slechts in aparte situaties van verliesfinanciering als een informele kapitaalstorting worden aangemerkt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 4 september 1996, nr. 31 067, BNB 1997/42 blijkt dat er bij zowel het verstrekken van een lening als bij het wijzigen van de leningsvoorwaarden sprake kan zijn van een bodemlozeputlening.35 Ook kan deze uitzondering zich voordoen in een spiegelbeeldsituatie, waarbij de geldverstrekking niet door de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij wordt verstrekt, maar door de

33

Kamerstukken II, 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 47-49 Wet van 30 november 2006, Stb.2006, 631, Wet werken aan winst HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239 34 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 35 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 7.5 Bodemlozeputlening; verliesfinanciering bij: Wet inkomstenbelasting 2001, Artikel 3.8, Kluwer 23 april 2012

18

dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij. Volgens de Hoge Raad was hier sprake van een verkapte winstuitdeling.36 Volgens Van Weeghel dienen de voorwaarden van de Hoge Raad, zoals genoemd in haar arrest BNB 1988/217 ‘zeer beperkt te worden opgevat’. Naar zijn mening betreft het alleen gevallen, waarvan het duidelijk is dat de lening niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald.37 Naar de mening van de auteur Arts kunnen de voorwaarden voor een bodemlozeputlening van een moedermaatschappij naar een dochtermaatschappij als volgt worden samengevat: ‘de crediteur heeft een deelneming in de zin van de deelnemingsvrijstelling; de crediteur verstrekt de lening op grond van zijn positie als aandeelhouder; de vordering is van meet af aan geheel (of gedeeltelijk) waardeloos; het is de crediteur bij het verstrekken van de lening al duidelijk dat de lening geheel (of gedeeltelijk) waardeloos is.’38

Paragraaf 2.5.2.4

De onzakelijke lening

Indien volgens de bovenstaande criteria van de Hoge Raad de geldverstrekking fiscaal als vreemd vermogen kan worden aangemerkt, dienen de voorwaarden waaronder het vreemd vermogen is verstrekt zakelijk te zijn. De geldverstrekking dient – met andere woorden – te voldoen aan de eisen van het ‘at arms length’ beginsel.39 In het arrest BNB 2008/191 40 heeft de Hoge Raad voor het eerst een uitspraak gedaan om duidelijkheid te krijgen op het gebied van de onzakelijke lening. Volgens de Hoge Raad is sprake van een onzakelijke lening ‘indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.’ In het geval hiervan sprake is moet volgens de Hoge Raad ervan worden uitgegaan ‘dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt dan met zich mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.’ Deze definitie van de Hoge Raad zorgde voor nogal wat beroering en vraagtekens in de literatuur en in de praktijk. In het arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat de onzakelijke geldlening wel als een lening wordt aangemerkt (en blijft), zodat fiscaal sprake is (en blijft) van vreemd vermogen. Van een herkwalificatie is dan ook geen sprake. Ingeval het slechter gaat met de debiteur, kan de crediteur geen fiscale afwaarderingslast in aanmerking nemen. Mede als gevolg hiervan heeft de Hoge Raad op 25

36

HR 29 oktober 2004, nr. 40 296, BNB 2005/64 S. van Weeghel, Toch naar een stamkapitaaltheorie?, WFR 1988/5823 38 J.H.M. Arts, Kapitaalstortingen voor de vennootschapsbelasting, Koninklijke Vermande Lelystad, 1997 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 7.5 Bodemlozeputlening; verliesfinanciering bij: Wet inkomstenbelasting 2001, Artikel 3.8, Kluwer 23 april 2012 39 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2012 40 HR 9 mei 2008, BNB 2008/191 37

19

november 2011 een aantal vervolgarresten gewezen, waarin hij meer duidelijkheid heeft verschaft over de onzakelijke lening.41 In het arrest BNB 2012/37 maakt de Hoge Raad allereerst duidelijk dat de drie uitzonderingen op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is limitatief van aard zijn. Met andere woorden: van fiscale herkwalificatie is slechts sprake indien de geldverstrekking kan worden aangemerkt als schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening (zie ook hiervoor). Vervolgens geeft de Hoge Raad aan wanneer sprake is van een onzakelijke lening. De door de Hoge Raad gekozen benadering kan als volgt worden samengevat: a. Is een geldening overeengekomen tussen gelieerde partijen, dan dient voor de fiscale winstbepaling te worden uitgegaan van leningscondities die zakelijk (at arm’s length) zijn. Zijn de overeengekomen condities niet zakelijk, dan dient volgens de Hoge Raad zakelijkheid in beginsel te worden gerealiseerd via het rentepercentage (prijscorrectie). Indien een derde de lening (onder vergelijkbare omstandigheden en overeengekomen voorwaarden) slechts tegen een hogere rente zou hebben willen verstrekken, dan wordt de rente dienovereenkomstig fiscaal in aanmerking genomen en is nog steeds sprake van een zakelijke lening, maar met een onzakelijke rente. b. Indien geen rente of slechts een winstdelende rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, dan is volgens de Hoge Raad sprake van een ‘onzakelijke lening’. Dat wil zeggen, een lening met een zodanig debiteurenrisico dat een derde deze niet zonder nadere garanties of borgstelling zou hebben verstrekt. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht Of sprake is van een onzakelijke geldlening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening dient voor de desbetreffende lening als geheel te worden beoordeeld. De leer van de onzakelijke lening geldt ook voor situaties waarin sprake is van een terbeschikkingstellingssituatie ex artikel 3.92 Wet op de inkomstenbelasting 2001.42 De Hoge Raad heeft in haar arrest BNB 2012/78 bepaalt dat er dan geen afboeking op de vordering geen fiscale last in aanmerking mag worden genomen. Een eventueel niet-aftrekbare afboeking op de onzakelijke lening kan echter 41

HR 25 november 2011, BNB 2012/37, HR 25 november 2011, BNB 2012/38, HR 25 november 2011, BNB 2012/78 HR 14 maart 2001, BNB 2001/256 Hof Leeuwarden, 13 februari 2004, nr. 1681/02 Hof Arnhem, 22 december 2006, nr. 04/988 Rechtbank Breda, 25 augustus 2006, AWB 05/2251 Rechtbank Breda, 3 augustus 2007, AWB 06/2793 42 De reden voor deze uitspraak is dat de wetgever bij de terbeschikkingstellingsregeling beoogd heeft aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming ex artikel 3.8 Wet op de inkomstenbelasting 2001. Zie ook art. 3.94 Wet op de inkomstenbelasting 2001.

20

wel de verkrijgingsprijs van het aandelenpakket, dat zich bevindt in het aanmerkelijk belang regime, of het voor de deelneming opgeofferde bedrag, dat van toepassing is bij de deelnemingsvrijstelling, verhogen.

Paragraaf 2.6

Samenvatting en conclusie

Gedurende haar bestaan wordt een vennootschap op verschillende momenten geconfronteerd met de vraag naar financieringsmiddelen. Bij het aantrekken van financieringsmiddelen kan de vennootschap kiezen uit de vermogenssoorten eigen vermogen en vreemd vermogen. Hierbij spelen drie relevante factoren. Allereerst zijn er de bedrijfseconomische factoren, waarbij het eigen vermogen en het vreemd vermogen worden verdeeld naar hun herkomst, naar de juridische verhouding tussen de vennootschap en de vermogensverschaffer, naar de tijdsduur van de vermogensoverdracht en naar de mate waarin aflossing afhankelijk is van de bedrijfsresultaten. Om vervolgens een goede vermogensstructuur tot stand te brengen zijn er in de bedrijfseconomie een tweetal financieringstheorieën ontwikkeld, te weten de horizontale en de verticale financieringstheorie. Ten tweede zijn er de civielrechtelijke factoren. Het eigen vermogen bestaat onder andere uit vennootschappelijk kapitaal. Dit vennootschappelijk kapitaal kent civielrechtelijk drie functies, welke verband houden met de in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek weergegeven kapitaalbegrippen. Het vreemd vermogen wordt ter beschikking gesteld door crediteuren en kan verschillende vormen hebben. Civielrechtelijk kan het eigen vermogen op vier punten worden onderscheiden van het vreemd vermogen. Deze vier punten zijn de rangorde waarin men meedeelt in de verliezen, de looptijd van de schuld, de afhankelijkheid van de vergoeding van de winst en de eigendom en zeggenschap. Ten slotte zijn er nog de fiscaalrechtelijke factoren. Deze factoren zijn terug te vinden in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Wet op de dividendbelasting 1965.

Niet alleen de wetgever heeft zich beziggehouden met de verschillen tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen, maar ook de belastingrechter heeft in de jurisprudentie een scheidslijn tussen beiden aangebracht. Voor een antwoord op de vraag of rente aftrekbaar is en dus kan worden aangemerkt als vreemd vermogen, moet worden vastgesteld of een geldverstrekking als kapitaal of als geldlening dient te worden gekwalificeerd. In haar arrest van 17 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1998/217 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als hoofdregel geldt dat de civielrechtelijke vorm het uitgangspunt is voor de kwalificatie van een geldlening. Op deze hoofdregels bestaan drie uitzonderingen. Indien één van de uitzonderingen van toepassing is, is er op fiscaalrechtelijk gebied sprake van een kapitaalverstrekking. Deze uitzonderingen zijn de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. De jurisprudentie betreft de deelnemerschapslening is gecodificeerd in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Buiten deze uitzonderingen is een geldverstrekking die

21

civielrechtelijk wordt aangemerkt als een geldlening tevens op fiscaalrechtelijk gebied een geldlening. Dit betekent echter niet dat de rente op deze geldlening altijd volledig aftrekbaar is. Indien de crediteur en de debiteur kunnen worden aangemerkt als gelieerde lichamen en zij leningsvoorwaarden zijn overeengekomen die afwijken van die welke in het economische verkeer tussen onafhankelijke derden tot stand zouden zijn gekomen, zoals een onzakelijke rente, wordt daarop met behulp van het ‘at arm’s lengthbeginsel’ een correctie aangebracht. Op grond van de arresten gewezen door de Hoge Raad van 25 november 2011 geldt als hoofdregel dat de rente op een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van een concernvennootschap onder voor het overige gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Alleen de aldus berekende rente komt voor aftrek in aanmerking.

Voor het vervolg van dit onderzoek geldt het fiscale onderscheid tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen als een vaststaand gegeven.

22

Hoofdstuk Drie

Een toetsingskader voor de renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

In dit hoofdstuk wordt een overzicht gegeven van criteria die kunnen worden gebruikt om de regelgeving voor renteaftrekbeperkingen te toetsen. Deze criteria zijn opgesteld door de wetgever en het onafhankelijke adviesorgaan Raad van State. Wegens de omvang van dit onderzoek beperk ik me bij de behandeling van de criteria tot die criteria die van belang zijn voor de renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Wetgever In de nota ‘Zicht op wetgeving’43 uit het jaar 1991 heeft de wetgever de grondslag gelegd voor een algemeen wetgevingsbeleid. In deze nota staat vermeld dat bij het maken van wetten de volgende criteria van belang zijn: a. Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen; b. Doeltreffendheid en doelmatigheid; c. Subsidiariteit en evenredigheid; d. Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid; e. Onderlinge afstemming; f. Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid.

Volgens de nota zijn er drie eisen van belang, te weten voor de vraag of wetgeving wel noodzakelijk is, voor de bepaling van de inhoud van de wet en voor het achteraf evalueren van de wet. Deze eisen hangen vaak onderling samen, kunnen elkaar overlappen en hebben als gevolg dat er wel eens spanningen tussen twee of meer criteria kunnen ontstaan. Verder is er geen precieze rangorde, waarin de criteria dienen te worden getoetst.

Raad van State De Raad van State hanteert een drietal toetsen bij het geven van advies en het beoordelen van nieuwe wetsvoorstellen:44 a. Beleidsanalytische toets: bij deze toets beoordeelt de Raad van State het nut, de noodzaak en de effectiviteit van de voorgestelde wet; b. Juridische toets: hierbij wordt de voorgestelde wet getoetst aan het geschreven en ongeschreven hoge recht, zoals internationale verdragen, Europese verdragen, de Grondwet, en algemene rechtsbeginselen, en aan de verhouding tussen bijzondere en algemene wetten, overgangrecht en rechtsbescherming. 43

Tweede Kamer der Staten Generaal, Zicht op wetgeving, vergaderjaar 1990-1991, 22 008, nrs. 1-2, SDU uitgeverij ’s-Gravenhage 1991 44 Raad van State, Jaarverslag 2010, p. 106-138

23

c. Wetstechnische toets: bij deze toets beoordeelt de Raad van State onder andere de toegankelijkheid van de nieuwe regeling, de logische en systematische opbouw en de gebruikte terminologie.

Te behandelen criteria Het toetsen van de wettelijke regelgeving op het gebied van de renteaftrekbeperkingen kan mijns inziens het beste plaatsvinden aan de hand van de genoemde criteria die de wetgever heeft vermeld in de nota ‘Zicht op wetgeving’ en die de Raad van State hanteert bij het advies geven en beoordelen van de regelgeving. Hieronder zal ik ieder criterium nader toelichten.45

Ad 1 Noodzakelijkheid Bij het criterium noodzakelijkheid staat de vraag naar nut en noodzaak van de regelgeving centraal. Bij het toetsen van de verscheidene renteaftrekbeperkingen, die de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kent, komt de vraag of de renteaftrekbeperkingen noodzakelijk zijn naar voren.

Ad 2 Effectiviteit Tevens dienen de renteaftrekbeperkingen te worden getoetst op hun doelmatigheid of effectiviteit. Hierbij gaat het om de beoordeling of en in hoeverre de regelingen het beoogde doel bereiken.

Ad 3 Proportionaliteit Bij het vereiste van proportionaliteit, ook wel evenredigheidsvereiste genoemd, staat centraal dat de renteaftrekbeperkingen niet verdergaan dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. In het geval een regeling verdergaat dan nodig is, wordt dit aangemerkt als ‘overkill’. Uit het proportionaliteitsbeginsel vloeit voort dat de minst bezwarende maatregel wordt getroffen, indien er meerdere mogelijkheden zijn om het doel te bereiken.

Ad 4 Uitvoerbaarheid, eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid Een

belangrijk

element

bij

het

maken

en

invoeren

van

renteaftrekbeperkingen

als

antimisbruikbepaling is dat ze uitvoerbaar zijn voor zowel het bedrijfsleven als de overheid. Het is daarbij van belang dat de uitvoeringskosten zo laag mogelijk zijn. Om tot een goede uitvoering van de regelingen te komen moeten de regelingen met betrekking tot de renteaftrekbeperkingen eenvoudig, duidelijk en toegankelijk zijn voor het bedrijfsleven. Niet alleen is het voor het bedrijfsleven van belang dat de regelingen uitvoerbaar zijn, ook voor de Belastingdienst geldt dat de regeling uitvoerbaar moet zijn. Bij de Belastingdienst is het van belang dat er een effectieve controle mogelijk moet zijn.

45

Zie ook bijvoorbeeld: A.C.P. Bobeldijk, Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting, 2009, p. 27-28

24

Ad 5 Consistentie en onderlinge afstemming In de Wet op de vennootschapbelasting 1969 komen meerdere regelingen voor met betrekking tot de renteaftrekbeperkingen. Voor iedere regeling geldt dat deze consistent moet zijn opgezet en geen innerlijke tegenstrijdigheden moet bevatten. Tevens dient de regeling te zijn afgestemd op het geheel van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Daarnaast moeten de regelingen ook ten opzichte van elkaar, in het bijzonder ten aanzien van de gehanteerde uitgangspunten, consistent zijn. Ten slotte is het van belang dat de regelingen op elkaar zijn afgestemd, zodat er niet verschillende regelingen inzake de renteaftrekbeperkingen van toepassing zijn voor dezelfde handeling en de onderneming dus niet tweemaal in aanmerking komt voor een renteaftrekbeperking voor dezelfde handeling.

Ad 6 Overeenstemming met het Europese en internationale recht Ten slotte is het van belang dat de regelingen met betrekking tot de renteaftrekbeperkingen in overeenstemming zijn met het Europese en internationale recht. Bij het toetsen van dit criterium wordt nagegaan of de regelingen niet in strijd zijn met de Europese rechtspraak en met de door Nederland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting.

25

Hoofdstuk Vier

Paragraaf 4.1

De renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Inleiding

Zoals reeds in Hoofdstuk 2 besproken, dient voor het antwoord op de vraag of rente aftrekbaar is als eerste stap te worden vastgesteld of een geldverstrekking als kapitaal of als geldlening dient te worden gekwalificeerd. De vergoeding op eigen vermogen, zoals dividend, is immers niet aftrekbaar. De Hoge Raad heeft hiervoor een aantal criteria ontwikkeld. Indien is vastgesteld dat in fiscale zin sprake is van vreemd vermogen, dan is de betaalde interest in beginsel aftrekbaar. De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kent echter een aantal wettelijke renteaftrekbeperkingen op basis waarvan de betaalde rente niet aftrekbaar is voor de debiteur. Deze renteaftrekbeperkingen zijn artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 10b Wet op de vennootschapsbelasting 1969, het inmiddels afgeschafte artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Volgens de wetgever is bij het opstellen van de wettelijke renteaftrekbeperkingen ‘over het algemeen beoogd alleen bepaalde onwenselijke vormen van renteaftrek te treffen die niet of onvoldoende kunnen worden bestreden met behulp van de jurisprudentie’. De wettelijke bepalingen zijn volgens de wetgever gericht op het voorkomen van overkill. Er is sprake van onwenselijke vormen indien ‘belastingplichtigen bewust een rentelast creëren om de belastbare winst te drukken met een budgettaire derving tot gevolg’. De wettelijke renteaftrekbeperkingen worden toegepast nadat de geldverstrekking fiscaal de kwalificatie heeft als vreemd vermogen en nadat is beoordeeld of de geldlening en de daarover verschuldigde rente zakelijk zijn. Hierbij heeft de wetgever als uitgangspunt dat ‘de rente die op grond van de kwalificatie van de geldverstrekking of als gevolg van de onzakelijkheid van een geldlening niet in aanmerking wordt genomen, niet nogmaals kan worden geschrapt op grond van een wettelijke renteaftrekbeperking’.46

In dit hoofdstuk worden enkele renteaftrekbeperkingen uit de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 besproken. Wegens de omvang van dit onderzoek beperk ik het tot de renteaftrekbeperkingen beschreven in artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Iedere renteaftrekbeperking komt in een afzonderlijke paragraaf aan de orde. Bij de bespreking van de desbetreffende renteaftrekbeperking wordt allereerst een beknopte beschrijving gegeven over de renteaftrekbeperking. Vervolgens wordt aan de hand van de 46

Bijlage 1 Huidige renteaftrekbeperkingen vennootschapsbelasting, Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3

26

parlementaire geschiedenis weergegeven wat de wetgever heeft beoogd met de desbetreffende renteaftrekbeperking. Ten slotte wordt de renteaftrekbeperking getoetst aan de hand van het toetsingskader dat uiteen is gezet in Hoofdstuk 3. In paragraaf 4.3 worden alle renteaftrekbeperkingen naast elkaar gezet en worden ze onderling aan de hand van het toetsingkader getoetst. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een korte samenvatting en conclusie.

Paragraaf 4.2

Renteaftrekbeperkingen

Paragraaf 4.2.1

Artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Paragraaf 4.2.1.1

Parlementaire geschiedenis

Artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is tot stand gekomen bij de Wet van 14 december 200147 en is per 1 januari 2002 in de wetstekst opgenomen. De wetsbepaling is opgenomen in de Nederlandse wetgeving naar aanleiding van een discussie binnen de Europese Unie en de Organisatie voor

Economische

Samenwerking

en

Ontwikkeling

(OESO)

betreffende

de

schadelijke

belastingconcurrentie. Beide organisaties hadden kritiek op onder andere de (tot 1 april 2001 bestaande) mogelijkheid een standaardruling te krijgen voor financierings- en licentiedoorstroomvennootschappen. Deze kritiek was gericht op een onjuiste toepassing van het ‘at arm’s length’beginsel door het hanteren van een systeem van standaard spreads en op het feit dat het gebruik van dergelijke doorstroomlichamen veelal is ingegeven door fiscale motieven. Dit zou voor andere landen tot schadelijke belastinggevolgen kunnen leiden. Op grond van de met Nederland gesloten bilaterale belastingverdragen zijn andere landen verplicht de in te houden bronheffing te verlagen naar een lager percentage, indien de belastingplichtige inwoner is van Nederland en uiteindelijk gerechtigde is tot de ontvangen rente en/of royalty. Het doel van het artikel is dus het ontmoedigen van in Nederland gevestigde financierings- of licentiedoorstroomactiviteiten, die geen reële risico’s lopen en nauwelijks tot niet reëel aanwezig zijn in Nederland, in de vorm van het niet verrekenen van (buitenlandse) bronheffingen

op

ontvangen

renten

en

royalty’s

met

de

in

Nederland

geheven

vennootschapsbelasting.48

Mede als reactie op de discussie tussen de Europese Unie en de OESO heeft de staatssecretaris van Financiën op 20 november 2000 een brief49 gestuurd naar de voorzitter van de Tweede Kamer, waarin hij maatregelen heeft aangekondigd ‘die gericht zijn op het versterken van het fiscale vestigingsklimaat in Nederland’. In bijlage 3 van de brief heeft de staatssecretaris een aantal 47

Wet van 14 december 2001, Staatsblad 2001, 641 (wet tot wijziging van belastingwetten c.a.:Belastingplan 2002-II Economische Infrastructuur 48 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 1.4 Doel en strekking van de bepaling bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 8c, Kluwer, 13 november 2011 49 Brief 20 november 2000, nr. G 2000-00454, Kamerstukken II 2000/01, 27 505, nr. 1

27

maatregelen en processen opgenomen die een bijdrage zouden kunnen leveren aan het versterken van het fiscale vestigingsklimaat, waarbij de nadruk wordt gelegd op ‘reële economische activiteiten en het moderniseren en transparanter maken van de Nederlandse internationale fiscale praktijk’. Deze maatregelen en processen hebben betrekking op de codificatie van het arm’s-lengthbeginsel, het beperken van de verrekening van buitenlandse bronbelasting bij doorstroomvennootschappen en een wijziging van de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen. Om aan de maatregelen tegemoet te komen heeft de staatssecretaris op 19 maart 2001 een brief gestuurd naar de Tweede Kamer met daarin opgenomen zijn voornemen om een wetsartikel in te voeren om op deze manier ‘eisen te gaan stellen aan lichamen zonder enige of met nauwelijks reële aanwezigheid in Nederland die zich hoofdzakelijk bezighouden met het binnen concernverband ontvangen en doorbetalen van rente of royalty’s’. De staatssecretaris had reeds in de Kamerstukken II 2000/01, 27 505, nr. 2 vermeld dat hij schadelijke gevolgen van dergelijke doorstroomactiviteiten voor verdragspartners van Nederland wil voorkomen zonder dat daardoor de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsklimaat wordt geschaad. Deze brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer werd aangevuld met een aantal besluiten van 30 maart 200150. Uit deze besluiten blijkt dat er ten aanzien van de zogenoemde doorstroomvennootschappen geen rulings worden afgegeven en dat ten aanzien van die vennootschappen een spontane inlichtingenuitwisseling op grond van artikel 7 Wet op de internationale bijstandsverlening moet plaatsvinden. Tevens heeft de staatssecretaris aangegeven dat hij heeft overwogen wetgeving in voeren dat ziet op ‘de verrekening van buitenlandse bronbelasting bij zogenoemde financiële dienstverleningslichamen binnen concernverband zonder reële economische aanwezigheid in Nederland’. Hieraan heeft hij invulling gegeven door in artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een maatregel op te nemen waarbij doorstroomvennootschappen in bepaalde gevallen de mogelijkheid zal worden ontnomen de buitenlandse bronbelasting te verrekenen die drukt op bepaalde rente- en royaltyopbrengsten. De reden voor deze maatregel is het feit dat de staatssecretaris voor deze vennootschappen Nederland minder aantrekkelijk wil proberen te maken als vestigingsland. Op deze manier wil hij de schadelijke gevolgen die de doorstroomvennootschappen teweegbrengen bij de verdragspartners voorkomen. Hierbij doelt hij op het feit dat in de door Nederland gesloten belastingverdragen de heffingbevoegdheid ter zake van bepaalde rente- en royaltyinkomsten (waaronder ook dividenden begrepen) van het verdragsland van waaruit deze inkomsten afkomstig zijn worden beperkt. Hierbij is een belangrijk uitgangspunt dat de genieter van de opbrengst inwoner is van het andere verdragsland en de uiteindelijk gerechtigde is tot de betreffende opbrengsten. Indien dit het geval is mag het bronland in zijn geheel niet dan wel tegen een gereduceerd tarief heffen over de inkomsten.51 Als gevolg hiervan hebben de Europese Unie en de OESO met de verschillende lidstaten afgesproken om onderling te komen tot meer transpiratie en

50

Besluit Staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/292M; Besluit Staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294M; Besluit Staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/295M 51 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3 p. 7-10

28

informatie-uitwisseling. In de besluiten wordt dan ook aangegeven in welke gevallen en op welke wijze in Nederland zal worden overgegaan tot het informeren van verdragspartners over de relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot een financiële dienstverleningslichaam binnen concernverband of door de voorgenomen transacties van dit lichaam. 52 Deze informatie kan zowel informatie betreffen over ‘de reële aanwezigheid van het lichaam in Nederland als om de mate waarin het lichaam risico’s loopt met betrekking tot de uitgeoefende functies’. Vervolgens heeft de staatssecretaris advies gevraagd aan de Raad van State. Deze heeft aangegeven in haar rapport53 akkoord te gaan met het wetsvoorstel en heeft het advies gegeven enkele gegevens toe te voegen aan de besluiten van 30 maart 2001. In deze besluiten worden volgens de Raad van State niet nader toegelicht ‘op welke schadelijke gevolgen voor de verdragspartners het vestigen van doorstroomvennootschappen in Nederland ziet, noch is inzicht geboden in de omvang van ‘het probleem’ en het aantal vennootschappen waarop de maatregel betrekking heeft.’54 Op 11 augustus 2004 heeft de staatssecretaris van Financiën een drietal besluiten 55 gepubliceerd betreffende lichamen met financiële dienstverleningsactiviteiten binnen een concernverband zonder reële economische aanwezigheid in Nederland. De besluiten vormen een actualisatie van de besluiten van 30 maart 2001. De besluiten van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/124M en 11 augustus 2004, IFZ2004/125M beschrijven ‘een procedure die moet worden gevolgd bij het aanvragen en afgeven van respectievelijk een advance pricing agreement en advance tax rulings’. Het besluit van 11 augustus 2004, IFZ2004/126M beschrijft ‘de behandeling van dienstverleningslichamen’.56 Het besluit van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/124M is een actualisering van het besluit van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/292M. In het besluit van 30 maart 2001 heeft de staatssecretaris van Financiën aangegeven dat ‘Nederland zich aansluit bij de internationaal aanvaarde procedure van duidelijkheid vooraf omtrent de fiscale positie inzake verrekenprijzen in internationaal verband’. Tevens wordt in het besluit van 11 augustus 2004 aangegeven ‘in welke gevallen kleine bedrijven door de Belastingdienst bij hun verzoek voor een advance pricing agreement kunnen worden ondersteund bij de aanlevering van vergelijkbare cijfers van onafhankelijke marktpartijen’. Volgens de staatssecretaris wordt onder een advance pricing agreement verstaan ‘de goedkeuring vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (arm’s-lengthbeloning) of een methode voor de vaststelling van een dergelijke beloning voor grensoverschrijdende transacties tussen gelieerde lichamen en tussen onderdelen van eenzelfde persoon’.57 52

Besluiten van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294, BNB 2001/285 Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. A, p. 13 54 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 1.4 Doel en strekking van de bepaling bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 8c, Kluwer, 13 november 2011 55 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/124M; Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/125M; Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/126M; Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/127M 56 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. DGB2004/1338M 57 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/124M 53

29

Het besluit van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/125M behandelt verzoeken om zekerheid vooraf met betrekking tot ‘de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, internationale structuren waarbij hybride financieringsvormen en rechtsvormen zijn betrokken en de vraag of al dan niet een vaste inrichting in Nederland kan worden geconstateerd’. Over deze zaken kan geen zekerheid vooraf worden gekregen indien belastingplichtige niet beschikt over een reële economische aanwezigheid in Nederland.58 Het besluit van 11 augustus 2004, IFZ2004/126M vervangt het besluit van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294M. Het besluit van 30 maart 2001 ziet op ‘lichamen met hoofdzakelijk activiteiten op het gebied van het binnen een groep van vennootschappen inlenen en uitlenen van gelden en het in licentie nemen en geven van immateriële rechten’. In het besluit wordt een kader aangegeven waarbinnen doorstroomactiviteiten voortaan plaats moeten vinden om tegemoet te komen aan de druk van (sommige) partners uit de Europese Unie die kritiek hebben op de Nederlandse rulingpraktijk. 59 Het besluit van 11 augustus 2004 geeft weer dat het verstrekken van zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van de door het dienstverleningslichaam voorgenomen met elkaar samenhangende transacties slechts kan worden verleend in combinatie met zekerheid vooraf met betrekking tot de zakelijke beloning. Tevens is in het besluit opgenomen dat het minimum aan te houden eigen vermogen wordt gesteld op 1% van de geldlening dan wel een bedrag van € 2.000.000 per lening. Indien er meerdere leningen worden verstrekt geldt voor de toepassing van de grens een evenredig deel van € 2.000.000.60 Het besluit van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/127M bevat antwoorden op vragen die zijn ontstaan in de praktijk over de toepassing van het besluit van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/126M. Op deze manier probeerde de staatssecretaris duidelijkheid te scheppen over de zekerheid vooraf, het verstrekken van inlichtingen en de beperking van verrekening van bronheffing voor lichamen met financiële dienstverleningsactiviteiten binnen concernverband zonder reële economische aanwezigheid in Nederland. Als aanvulling op de bovengenoemde besluiten regelt artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 tevens dat de samenhangende transacties buiten de belastbare grondslag van de vennootschap worden gehouden, indien de vennootschap op die samenhangende transacties geen reële risico’s loopt. De inkomsten die de vennootschap ontvangt uit die samenhangende transacties behoren niet tot de Nederlandse grondslag, waardoor Nederland geen verrekening van buitenlandse bronbelasting kan geven. Tevens zouden de bronlanden de verdragsvoordelen aan de vennootschap kunnen onthouden, waardoor het fiscale voordeel van de vennootschap verdwijnt. Voor de invoering van artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 werden de samenhangende transacties ook al buiten de belastbare grondslag gehouden naar aanleiding van verschillende arresten van de rechtelijke macht.61 Artikel 8c

58

Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/125M F.G.H. van Nus, NDFR Commentaar op artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 59 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294M 60 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/126M 61 Onder andere het arrest van Hof Amsterdam 20 augustus 2003, nr. 01/04083, NTFR 2003/1750

30

Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan dan ook worden gezien als codificatie van de bestaande jurisprudentie.

Paragraaf 4.2.1.2

Uitleg

Op grond van artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dienen de door de belastingplichtige aan lichamen of natuurlijke personen, die behoren tot het concern waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt, ontvangen en betaalde renten en royalty’s ter zake van rechtens dan wel in feite direct of indirect samenhangende geldleningen bij de bepaling van de winst buiten aanmerking te blijven indien door de belastingplichtige met betrekking tot die geldleningen of rechtsverhoudingen per saldo geen reële risico’s worden gelopen.62 Slechts de vergoeding die de belastingplichtige heeft ontvangen voor de door haar uitgeoefende functies (de gelopen risico’s en de gebruikte activa daaronder begrepen) kunnen worden toegerekend aan de winst. Met deze bepaling heeft de wetgever geprobeerd de verrekening van bronheffingen met de Nederlandse vennootschapsbelasting uit te sluiten voor de gevallen waarin de in Nederland gevestigde belastingplichtige slechts als intermediair of dienstverlener optreedt. Indien een vennootschap zich bezighoudt met het binnen het concern in- en uitlenen van gelden is er sprake van een doorstroomvennootschap. Artikel 8c doelt op deze vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd, maar als het ware als een doorgeefluik fungeren en dus niet reëel aanwezig zijn in Nederland.63 In lid 2 van artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt aangegeven wanneer een vennootschap wordt geacht geen reële risico's te lopen. Volgens het tweede lid is dat het geval ‘indien het eigen vermogen dat passend is ter dekking van de risico’s ten minste het laagste bedraagt van 1% van het bedrag van de uitstaande geldleningen of € 2.000.000. De belastingplichtige dient aannemelijk te maken dat dit bedrag aan eigen vermogen aanwezig is ter dekking van de desbetreffende risico’s en dat dit wordt aangetast als deze risico’s zich manifesteren.’64 Op grond van het derde lid van dit artikel dient de doorstroomvennootschap evenwel altijd een vergoeding tot de winst te rekenen voor de door haar uitgeoefende functies die betrekking hebben op de samenhangende geldleningen of rechtsverhoudingen. De vergoeding wordt bepaald aan de hand van het in artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 genoemde 'at arm's length'-beginsel. Zoals hierboven staat weergegeven kan artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 alleen van toepassing zijn ten aanzien van ontvangen en betaalde renten en royalty’s aan lichamen of natuurlijke personen die behoren tot het concern waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt. Volgens lid 4 van het artikel bestaat een concern uit de belastingplichtige en de met hem verbonden lichamen en verbonden natuurlijke personen, zoals bedoeld in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 62

Artikel 8c lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 J. Mulder, Renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB 1969, Forfaitair 2004/147 64 Artikel 8c, lid 2, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 63

31

Op de termen verbonden lichaam en verbonden natuurlijk persoon wordt verder ingegaan in de volgende paragraaf bij de bespreking van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Indien de belastingplichtige geen reële risico’s loopt met betrekking tot de hierboven genoemde geldleningen of rechtsverhoudingen worden de ontvangen en betaalde renten en royalty’s niet meegenomen in de fiscale winst. De activiteiten van de doorstroomvennootschappen vallen uiteen in financieringsactiviteiten en licentieactiviteiten. In het tweede lid van artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt het begrip reële risico’s toegelicht. Echter heeft deze toelichting alleen betrekking op financieringsactiviteiten. Als reactie op het feit dat de licentieactiviteiten niet zijn meegenomen in het artikel vermeldt de staatssecretaris dat ‘het door de grote verscheidenheid aan licentiestructuren niet goed mogelijk is een eenduidig voor alle gevallen toepasbare concrete maatstaf te stellen’. Verder is het redelijk duidelijk welke risico’s moeten worden gelopen om niet in aanmerking te komen voor dit artikel. Het betreft de risico’s debiteurenrisico, valutarisico, marktrisico en bedrijfsrisico’s in algemene zin.65

Paragraaf 4.2.1.3

Toetsingskader

Ad 1 Noodzakelijkheid Artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is ingevoerd om te voorkomen dat een in Nederland gevestigd financieringsdoorstroomlichaam of licentiedoorstroomlichaam dat geen reële risico’s loopt, niet de mogelijkheid heeft zijn buitenlandse bronheffingen op ontvangen renten en royalty’s te verrekenen met Nederlandse vennootschapsbelasting. De ontvangen en betaalde renten en royalty’s worden dan niet tot de fiscale winst gerekend met als gevolg dat deze renten en royalty’s niet tot de belastbare grondslag worden gerekend. Om te voorkomen dat de verschillende doorstroomlichamen wel de lusten maar niet de lasten van de Nederlandse vennootschapsbelasting hebben, acht ik het dan ook noodzakelijk dat deze bepaling zich in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bevindt. Tevens is het artikel noodzakelijk geacht na een discussie binnen de Europese Unie en de Organisatie voor

Economische

Samenwerking

en

Ontwikkeling

(OESO)

betreffende

de

schadelijke

belastingconcurrentie. Zoals in paragraaf 4.2.1.2 reeds staat weergegeven uitten beide organisaties kritiek op de een onjuiste toepassing van het arm’s lengthbeginsel door het hanteren van een systeem van standaard spreads en op het feit dat doorstroomlichamen enkel hun bestaan vinden dat is ingegeven door fiscale motieven. Door de invoering van dit artikel is de Nederlandse wetgever beide organisaties tegemoet gekomen. Naar mijn mening heeft de wetgever noodzakelijk gehandeld om de Europese Unie en de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) tegemoet te komen. Indien de wetgever 65

F.G.H. van Nus, NDFR Commentaar op artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969

32

had besloten dit niet te doen, zou dit op den duur ook nadelige gevolgen hebben voor de Nederlandse belastingpositie ten opzichte van de rest van de Europese Unie en de wereld. Voorts moet worden bedacht dat Nederland afhankelijk is van de wereldeconomie en daarbij zijn de bepalingen die de Europese Unie en de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) opstellen erg belangrijk om op te volgen.

Ad 2 Effectiviteit Het niet in aanmerking nemen van ontvangen en betaalde renten en royalty’s in de fiscale winst is naar mijn mening een effectieve manier om doorstroomvennootschappen tegen te gaan. De ontvangen en betaalde renten en royalty’s worden namelijk alleen uit de grondslag geëlimineerd indien de betrokken belastingplichtige geen reële risico’s loopt met betrekking tot geldleningen of rechtsverhoudingen. Door in het tweede lid van het artikel aan te geven wanneer een belastingplichtige wordt geacht reële risico’s te lopen is het duidelijk welke belastingplichtigen onder het artikel vallen. Deze uitleg in het tweede lid heeft echter alleen betrekking op financieringsdoorstroomvennootschappen en niet op licentiedoorstroomvennootschappen, wat het lid minder effectief maakt. Tevens ontmoedigt het artikel op een effectieve manier vennootschappen een doorstroomvennootschap in Nederland te vestigen om op deze manier een fiscaal voordeel te behalen. Daarbij komt dat door invoering van artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 andere landen minder schadelijke belastingconcurrentie ondervinden doordat vennootschappen in die andere landen het reguliere tarief dienen te voldoen of geen verrekening krijgen in Nederland indien ze geen reële risico’s lopen. Dit is niet alleen voor Nederland effectief, maar ook voor de landen waarmee Nederland bilaterale belastingverdragen heeft gesloten.

Ad 3 Proportionaliteit De bepaling opgenomen in artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 werkt naar mijn mening proportioneel uit. De bepaling is bedoeld om te voorkomen dat vennootschappen zich in Nederland vestigen en werkzaamheden als intermediair of dienstverlener gaan uitoefenen. Op deze manier kunnen zij de buitenlandse bronbelasting van ontvangen renten en royalty’s verrekenen met de Nederlandse vennootschapsbelasting. Het is dan ook naar mijn mening terecht dat het wetsartikel alleen ziet op deze zogenoemde doorstroomvennootschappen. Tevens is het naar mijn mening proportioneel dat de wetgever in het tweede lid van het artikel de eisen heeft opgenomen in de gevallen waarin een belastingplichtige wordt geacht reële risico’s te lopen. Het is namelijk mijn inziens noodzakelijk dat vaststaat wanneer een belastingplichtige reële risico’s loopt in de ogen van de wetgever. Op deze manier kan op een goede manier het doel om doorstroomvennootschappen te mijden uit Nederland worden verwezenlijkt. De grenzen die gehanteerd worden in de wetsbepaling kunnen wellicht als arbitrair overkomen. Het zijn harde eisen waaraan voldaan dient te worden om niet in aanmerking te komen voor de

33

renteaftrekbeperking. Echter, door het stellen van harde eisen is het voor iedere belastingplichtige duidelijk waaraan dient te worden voldaan. Dit bevordert de uitvoerbaarheid van het artikel. De eisen scheppen duidelijkheid en dat is een van de belangrijkste elementen die komen kijken bij de invoering van een wetsbepaling.

Ad 4 Uitvoerbaarheid, eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid Artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is voor zowel de belastingplichtige als de overheid goed uitvoerbaar. Het artikel is duidelijk en alleen gericht op doorstroomvennootschappen. Het is in de meeste gevallen duidelijk en eenvoudig te lezen en uit te voeren. Echter niet alle begrippen in de wettekst zijn even duidelijk en eenvoudig. Allereerst staat in het eerste lid van het artikel vermeld dat bij het bepalen van de winst ontvangen en betaalde renten en royalty’s buiten aanmerking blijven indien de belastingplichtige geen reële risico’s loopt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat niet relevant is of rente daadwerkelijk wordt betaald of dat rente schuldig wordt gebleven. Het is dus slechts van belang of het bedrag is opgenomen in de winst van de vennootschap.66 Ten tweede bevat artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen definitie en geen verwijzing naar een definitie van de begrippen renten en royalty’s. In de literatuur wordt aangesloten bij de uitleg van beide begrippen die wordt gehandhaafd in de door Nederland gesloten belastingverdragen. Vervolgens bevat de wettekst van het artikel alleen ontvangen en betaalde renten en royalty’s, terwijl volgens de jurisprudentie waardeveranderingen van de onderliggende activa en passiva die worden veroorzaakt door een wijziging van de valutakoers ook buiten de heffing worden gehouden.67 Ten vierde brengt de zinsnede ‘per saldo’ in het eerste lid van het artikel onduidelijkheid met zich mee. De wetgever heeft over deze zinsnede geen duidelijkheid geschept in de parlementaire geschiedenis. In de literatuur denkt men dat ‘de samenhangende geldleningen dan wel rechtsverhoudingen tezamen moeten worden beoordeeld en niet de actiefzijde dan wel passiefzijde afzonderlijk’. Dit houdt in dat het in- en uitlenen tegen dezelfde valuta per saldo geen valutarisico zal opleveren, maar indien het inlenen afzonderlijk wordt bezien er wel sprake is van valutarisico. Verder is het wel redelijk duidelijk wat voor een soort risico’s moeten worden gelopen wil er sprake zijn van reële risico’s, maar is het onduidelijk hoeveel.68

Ad 5 Consistentie en onderlinge afstemming De bepalingen opgenomen in artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn consistent aan elkaar. Het eerste lid van het wetsartikel beschrijft de renteaftrekbeperking, terwijl het tweede lid de eisen weergeeft wanneer een belastingplichtige reële risico’s loopt en dus in aanmerking komt voor 66

F.G.H. van Nus, NDFR Commentaar op artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5 67 F.G.H. van Nus, NDFR Commentaar op artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 HR 10 april 2009, nr. 42.916, NTFR 2009/821 (cacaobonenarrest) HR 23 januari 2004, nr. 37.893, NTFR 2004/99 (hedgearrest) HR 16 november 2007, nr. 42.970, NTFR 2007/2072 (optiearrest) 68 F.G.H. van Nus, NDFR Commentaar op artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969

34

het artikel. Het derde lid geeft aan dat ook voor artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 het ‘at arm’s length’ beginsel van artikel 8b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geldt. Ten slotte geeft het vierde lid een omschrijving van het in het eerste lid genoemde begrip ‘concern’. De leden volgen elkaar dus op en bevinden zich geen onderlinge tegenstrijdigheden. Tevens zijn de leden van het artikel onderling afgestemd. Alle leden hebben betrekking op dezelfde handeling, namelijk het ontmoedigen van doorstroomvennootschappen die geen reële risico’s lopen en niet reëel in Nederland zijn gevestigd.

Ad 6 Overeenstemming met het Europese en internationale recht Conform artikel 1 van de interest en royaltyrichtlijn69 zijn lidstaten in de Europese Unie verplicht om onder bepaalde voorwaarden uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten vrij te stellen van belastingheffing in de bronstaat. In artikel 3, onderdeel a, sub iii, Interest en royaltyrichtlijn staat een van die voorwaarden beschreven. Deze voorwaarde houdt in dat de onderneming dient te zijn onderworpen aan een van de in de Richtlijn beschreven belastingen. Het is echter de vraag of deze voorwaarde dient te worden vergeleken met de wettekst van artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Een belastingplichtige die valt onder de bepaling van artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is subjectief onderworpen de Nederlandse vennootschapsbelasting en heeft een belastbare grondslag indien het in een bepaald jaar winst genereert. Indien een belastingplichtige is onderworpen aan een Nederlandse belasting kan hij zich beroepen op een Europese Richtlijn. In dit geval houdt dit in dat de belastingplichtige een beroep kan doen op de interest en royaltyrichtlijn voor verminderingen van bronheffing op renten en royalty’s die worden ontvangen uit een andere staat uit de Europese Unie. Echter, het voorstel tot wijziging van de Richtlijn d.d. 30 december 200370 leidt ertoe dat de subjectieve onderworpenheid wijzigt in een objectieve onderworpenheid. Dit houdt in dat de renten en de royalty’s onderworpen zijn in de lidstaat waarin beide inkomsten worden ontvangen. Indien artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt toegepast worden de renten en de royalty’s door eliminatie uit de winst niet objectief onderworpen, waardoor de niet door artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 getroffen belastingplichtige geen beroep kan doen op de Richtlijn. Artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is dus in overeenstemming met de Europese Richtlijn en dus in overeenstemming met het Europese Recht.71

Tevens is de wettekst van artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in overeenstemming met internationaal recht. De reden voor het invoeren van de wetsbepaling was om een einde te maken aan de internationale kritiek op Nederland. Deze kritiek had betrekking op de mogelijkheden om met de

69

Richtlijn 2003/49/EG en gewijzigd door Richtlijn 2004/76/EG Voorstel tot wijziging van de Richtlijn d.d. 30 december 2003 (COM(2003)841) 71 F.G.H. van Nus, NDFR Commentaar op artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 70

35

Nederlandse Belastingdienst afspraken te maken over de winst van een doorstroomvennootschap. Het verschil tussen de inleenrente en de uitleenrente, de winstmarge, werd bepaald door een percentage van de ingeleende gelden te nemen. Dit werd een spread genoemd. Tevens werd er kritiek geuit over het feit dat doorstroomvennootschappen, die onderdeel waren van een buitenlands concern, door middel van een vestiging in Nederland gebruik konden maken van de verdragen die Nederland heeft gesloten met andere landen, wat kon leiden tot een enorm belastingvoordeel.72 Paragraaf 4.2.2

Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Paragraaf 4.2.2.1

Parlementaire geschiedenis

Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is ingevoerd bij wet van 13 december 199673 en gewijzigd via artikel XVIII wet van 20 december 199674. In de wet van 13 december 1996 heeft de wetgever te kennen gegeven dat zowel de fiscale infrastructuur dient te worden versterkt als de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag dient te worden tegengegaan. Om de grondslag van de Nederlandse vennootschapsbelasting te beschermen heeft de wetgever een tweetal nieuwe wettelijke maatregelen ingevoerd, die beiden worden opgenomen in het nieuwe artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De ene bepaling ziet op ‘het weigeren van aftrek van betaalde rente indien sprake is van zogeheten kasrondjes en van verhangingen binnen concernverband alsmede van schuldigerkenning van dividend, teruggaaf van gestort kapitaal of kapitaalstorting’. De andere bepaling ziet op het tegengaan van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag via overnameholdings. Bij deze laatste bepaling heeft de wetgever niet gekozen voor een weigering van renteaftrek, maar voor een verhindering van de verrekening van aftrekbare rente met de winsten van de overgenomen werkmaatschappij. Indien de wetgever artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet zou hebben ingevoerd zou een concern op eenvoudige wijze aan de hand van rentedragende concernleningen aan Nederlandse groepsmaatschappijen hun hoog belaste winst kunnen verminderen ten gunste van lager belaste concernmaatschappijen. Bij consolidatie van alle groepsmaatschappijen zou dit een fiscaal voordeel kunnen opleveren als gevolg van tariefsverschillen, compensabele verliezen en vrijstellingen. Voor de invoering van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 werden deze situaties bestreden aan de hand van fraus legis. Echter slaagde de fiscus niet in alle gevallen daarin met als gevolg dat de staatssecretaris van Financiën vreesde dat andere ondernemingen deze constructies eveneens zouden toepassen. Vandaar dat zij besloot tot invoering van het artikel.75 Het artikel is dus voor een belangrijk deel een codificatie van de zogeheten frauslegisjurisprudentie.

72

F.G.H. van Nus, NDFR Commentaar op artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Wet van 13 december 1996, Staatsblad 1996, 651 (Tegengaan uitholling belastinggrondslag en het versterken van de infrastructuur, Kamerstukken 1995/96, 24 696) 74 Wet van 20 december 1996, Staatsblad 1996, 654 (Belastingplan 1997, Kamerstukken 1996/97, 25 052) 75 J.N. Bouwman en M.J. de Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Hoofdstuk 4 Renteaftrekbeperkingen, Wegwijs Reeks, 2013 73

36

Fraus legis is het handelen in strijd met doel en strekking van de wet met belastingverijdeling als doorslaggevend motief. Het artikel is ingevoerd om de grenzen aan te geven. Volgens de wetgever waren deze grenzen niet helemaal duidelijk bij de toepassing van het leerstuk van fraus legis. Bovendien bevat het artikel volgens de wetgever meerdere gevallen van kunstmatige constructies dan de frauslegisjurisprudentie. Op grond van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ‘rust de bewijslast dat geen sprake is van winstdrainage op de belastingplichtige indien sprake is van een bepaald samenstel van rechtshandelingen en de rentebaten niet of tegen een laag tarief worden belast’. Indien artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zou worden afgeschaft zou de gehele bewijslast op de inspecteur komen te vallen, waardoor het bestrijden van deze kunstmatige constructies veel moeilijker zou worden. Tevens leidt een afschaffing van het artikel volgens de wetgever tot budgettaire derving en tot onzekerheid bij de belastingplichtige. De belastingplichtige zou in dat geval weer afhankelijk zijn van de bepalingen die zijn opgenomen in de frauslegisjurisprudentie. Het uitgangspunt van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is dus het feit dat de jurisprudentie die verschenen is op het gebied van kasrondjes, winstuitdelingen of teruggaven van gestort kapitaal aan verbonden lichamen of verbonden natuurlijk personen, kapitaalstortingen in verbonden lichamen, aflossingen of verstrekkingen van geldleningen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en verwervingen of uitbreidingen van verbonden lichamen in de wetgeving is opgenomen. Mede naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad inzake de renteaftrek gewezen in augustus en september 1995 76 heeft de wetgever bij de eerste nota van wijziging de tegenbewijsmogelijkheid toegevoegd aan het eerste lid en heeft hij het bereik met betrekking tot de verhangingen binnen concernverband uitgebreid naar verhangingen van belangen in niet in Nederland gevestigde verbonden lichamen. De tegenbewijsregeling houdt in dat er ‘in het geval er aan de schuldigerkenning overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, de rente toch in aftrek kan worden gebracht’. De reden voor de uitbreiding van verhangingen binnen concernverband naar niet in Nederland gevestigde verbonden lichamen is het feit dat ‘de beperking tot de verhangingen binnen concernverband van in Nederland gevestigde lichamen als achtergrond had dat de rente die is verschuldigd op een lening die is aangegaan ter verwerving van een buitenlandse deelneming, reeds niet aftrekbaar is op grond van artikel 13, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Echter, indien (een deel van) de verschuldigde rente middellijk dienstbaar is aan het behalen van in Nederland belastbare winst, wordt (dat deel van) de verschuldigde rente op grond van artikel 13, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wel in aftrek toegelaten.’77 76

HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, V-N 1995, p. 3149, BNB 1996/3 , HR 6 september 1995, nr. 27 927, V-N 1995, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, nr. 29 737, V-N 1995, p. 3573, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, nr. 30 400, V-N 1995, p. 3569, BNB 1996/6 77 Nota van Wijziging, Kamerstukken 1995/96, 24 696, nr. 6

37

Met ingang van 24 december 1996 is de wet van 13 december 1996 in werking getreden. In het vijfde lid was de definitie van het begrip ‘verbonden natuurlijk persoon’ opgenomen. Met ingang van 1 januari 1997 is het nieuwe regime van aanmerkelijk belang ingevoerd, waarbij ook het begrip verbonden natuurlijk persoon wordt gehandhaafd. Voor een definitie van dit begrip met betrekking tot het aanmerkelijk belangregime werd destijds verwezen naar artikel 13b, zevende lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Echter is bij het Belastingplan 1997 deze wetsbepaling komen te vervallen, waarnaar de wetgever heeft besloten per 1 januari 1998 is het vijfde lid van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 als gevolg van de wet van 18 december 1997 78 geheel aan te passen zodat ook het aanmerkelijk belangregime gebruik kan maken van de definitie. Bij de wet van 11 mei 2000 79 en de wet van 14 december 200080 zijn in het vierde lid een reeks artikelen toegevoegd aan artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 waarvoor het in dat lid gedefinieerde begrip ‘verbonden lichaam’ van betekenis is. De wijziging van het lid heeft betrekking op de verwijzing in de vennootschapsbelasting naar het partnerbegrip in de inkomstenbelasting. Als gevolg van de wet van 1 december 200281 zijn met ingang van 1 januari 2003 enkele wijzigingen aangebracht. Een van deze wijzigingen is het toevoegen van een zesde lid aan het artikel. Het artikel beschouwt een lichaam dat is verbonden met een fiscale eenheidsmaatschappij tevens verbonden met andere maatschappijen die deel uitmaken van dezelfde fiscale eenheid. Op deze manier speelt het geen rol met welke fiscale eenheidsmaatschappij feitelijke verbondenheid bestaat en wordt voorkomen dat ‘een lichaam waarin een fiscale eenheidsdochter een belang houdt van 35 procent niet verbonden zou zijn met de moedermaatschappij van de fiscale eenheid indien deze maatschappij zelf geen belang houdt in dat lichaam en er sprake is van een bezit van 95 procent in de fiscale eenheidsdochter’.82 Tevens is het eerste lid van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aangepast. Zoals reeds hierboven staat vermeld, voorkomt het eerste lid van het artikel ‘het op kunstmatige wijze creëren van een renteaftrek door onder meer het schuldig blijven van de teruggaaf van gestort kapitaal of van de storting van kapitaal’. Het tweede lid, onderdeel a, van het artikel voorkomt ‘het op kunstmatige wijze creëren van een renteaftrek door een lening met een verbonden lichaam of persoon aan te gaan ten behoeve van de teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam of persoon’. Volgens de wetgever kan een zelfde effect zich voordoen indien het niet gestort kapitaal betreft, maar een schuldvordering die in de zin van artikel 10, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 functioneert als eigen vermogen. Het eerste en het tweede lid van het artikel worden dan ook met dit gegeven aangepast.83 Bovendien heeft de wetgever onderdeel d ingevoegd in het vierde lid. Dit heeft

78

Wet van 18 december 1997, Staatsblad 1997, 735 (Wijzigingen van technische aard, Kamerstukken 1997/98, 25 692) Wet van 11 mei 2000, Staatsblad 2000, 216 (Invoeringswet Wet IB 2001, Kamerstukken 1999/2000, 26 728) 80 Wet van 14 december 2000, Staatsblad 2000, 567 (Ondernemerspakket 2001, Kamerstukken 2001/02, 27 209) 81 Wet van 11 december 2002, Staatsblad 202, 613 (Vervolgwijzigingen in samenhang met de Belastingherziening 2001, Kamerstukken II 2002/03, 23 487) 82 Memorie van Toelichting, Kamerstukke II 1999/2000, 26 854, nr. 3 83 Memorie van Toelichting, Kamerstukken 2000/01, 28 487, nr. 3 79

38

ten doel ‘om zeker te stellen dat lichamen die deel uitmaken van dezelfde fiscale eenheid als verbonden lichamen worden aangemerkt’.84 Tevens is met ingang van 1 januari 2003 bij de wet van 11 december 2002 85 en de wet van 12 december 200286 naar aanleiding van de herziening van het regime van de fiscale eenheid artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in het vierde lid vervangen door artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Ingevolge de wet van 16 december 200487, de wet van 15 september 200588, de wet van 1 december 200589 en de wet van 15 december 200590 zijn er verschillende wijzigingen aangebracht in het vierde lid van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De verwijzing van de uitleg van het begrip ‘verbonden lichaam’ in andere bepalingen is verschillende malen aangepast vanwege het toevoegen en/of schrappen van verschillende wetsbepalingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Bij de wet van 30 november 200691, die per 1 januari 2007 in werking is getreden, zijn het eerste, tweede, derde, vierde en het vijfde lid gewijzigd. De wijzigingen in de leden van het artikel zijn het gevolg van kritiek van zowel de ondernemers en belastingadviseurs als de medewerkers van de Belastingdienst over de destijds bestaande regelingen betreffende renteaftrekbeperkingen. Om meer vereenvoudiging en systematisering te bereiken heeft de wetgever het eerste en het tweede lid samengevoegd en is het tweede lid uitgebreid met de bepalingen die betrekking hebben op het toen geldende artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de zogenoemde overnameholdingconstructies). Als gevolg van het opnemen van de bepalingen van artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is er één uniforme tegenbewijsregeling ontstaan voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities en geldt de compenserende heffing ook voor de bepalingen die voorheen in artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 waren opgenomen. Ten slotte is het begrip verbonden natuurlijk persoon nog eens verduidelijkt door ook relaties via de echtgenote, partner of minderjarige kinderen eronder te begrijpen.92 Als gevolg van de wet van 20 december 200793 is het derde lid van de wetsbepaling aangepast. Met ingang van 1 januari 2008 is in het derde lid opgenomen dat ‘in het geval de belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een compenserende heffing bij de ontvanger van de rente, de aftrek van de rente nochtans kan worden geweigerd indien de inspecteur op zijn beurt aannemelijk 84

Nota van wijziging, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 7 Wet van 11 december 2002, Staatsblad 2002, 618 (Houdende wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a.: herziening regime fiscale eenheid, Kamerstukken II 2002/03, 26 854) 86 Wet van 12 december 2002, Staatsblad 2002, 617 (Belastingplan 2003 Deel II – overig fiscaal pakket) 87 Wet van 16 december 2004, Staatsblad 2004, 657 (Houdende wijziging van belastingwetten in verband met noodzakelijk onderhoud: Fiscale onderhoudswet 2004, Kamerstukken II 2004/05, 29 678) 88 Wet van 15 september 2005, Staatsblad 2005, 468 (Vervallen van de concernfinancieringsregeling) 89 Wet van 1 december 2005, Staatsblad 2005, 613 (Behandeling afgewaardeerde vorderingen en afwaarderingsverliezen van deelnemingen) 90 Wet van 15 december 2005, Staatsblad 2005, 684 (Wet VPB-pakket 2006) 91 Wet van 30 november 2006, Staatsblad 2006, 631 (Wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota ‘Werken aan winst’: wet werken aan winst, Kamerstukken II 2005/06, 30 572) 92 Memorie van Toelichting, Kamerstukken 2005/06, 30 572, nr. 3 93 Wet van 20 december 2007, Staatsblad 2007, 653 (Houdende wijzigingen van enkele belastingwetten en enige andere wetten: overige fiscale maatregelen 2008) 85

39

maakt dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’. Bij de wet van 22 december 2011

94

zijn in het vierde lid van artikel 10a Wet op de

vennootschapsbelasting wederom de genoemde artikelen aangepast. In het rijtje met de relevante artikelen is het artikel 13c geschrapt en zijn de artikelen 15g, 15i, 15j en 33b toegevoegd. Ook deze wijziging heeft te maken met het feit dat de definitie van ‘verbonden lichaam’ ook toepassing vindt in de nieuwe artikelen. Ten slotte is bij wet van 12 juli 201295 het vierde lid aangepast naar aanleiding van de invoering van artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit artikel is toegevoegd aan het vierde lid.

Paragraaf 4.2.2.2

Uitleg

Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ziet op ‘gekunstelde constructies waarbij een geldlening wordt verkregen van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon en de rente over deze lening bij de ontvanger niet of in geringe mate wordt belast’. Deze geldlening wordt aangewend voor kasrondjes, voor een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor een kapitaalstorting in een verbonden lichaam, als aflossing of verstrekking van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 of voor de verwerving of uitbreiding van een verbonden lichaam. Onder een verwerving of uitbreiding van een verbonden lichaam verstaat de wetgever ‘zowel een interne verhanging als een externe verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam’.96 Er is sprake van een kasrondje ‘indien een vennootschap eigen vermogen in een verbonden lichaam stort, dit vermogen terugleent en daardoor een renteverplichting aan het verbonden lichaam krijgt’. Een interne verhanging, ook wel een verhanging binnen concernverband genoemd, betreft de situatie dat ‘geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam optreedt terwijl met het oog op de verhanging een lening is aangegaan’.97 In het derde lid van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 staat de zogenaamde tegenbewijsregeling vermeld. In onderdeel a van het derde lid staat vermeld dat het eerste lid geen toepassing vindt ‘indien de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat aan de schuld en de daarmee 94

Wet van 22 december 2011, Staatblad 2011, 639 (Belastingplan 2012) Wet van 12 juli 2012, Staatsblad 2012, 321 (Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013) 96 Artikel 10a, lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 jo. artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 J.N. Bouwman en M.J. de Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Hoofdstuk 4 Renteaftrekbeperkingen, Wegwijs Reeks, 2013 Bijlage I Huidige renteaftrekbeperkingen vennootschapsbelasting, Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3 97 Wet van 13 december 1996, Staatsblad 1996, 651 (Tegengaan uitholling belastinggrondslag en het versterken van de infrastructuur, Kamerstukken 1995/96, 24 696) 95

40

verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’. De belastingplichtige dient dus aannemelijk te maken dat zowel aan de verstrekte geldlening als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Indien de belastingplichtige niet (voldoende) aannemelijk kan maken dat er zowel de geldlening als de daarmee verband houdende rechtshandeling zakelijk zijn, kan de belastingplichtige alsnog tegenbewijs leveren ex artikel 10a, lid 3, onderdeel b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan de hand van de zogenaamde compenserende heffing. De belastingplichtige dient dan aannemelijk te maken dat de verschuldigde rente, waarover een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven, naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijk maatstaven is verschuldigd. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien het resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. In het geval de belastingplichtige erin slaagt tegenbewijs te leveren, is de rente alsnog aftrekbaar. Echter heeft de inspecteur ook nog verschillende bevoegdheden. Zo kan hij ervoor kiezen om aannemelijk te maken dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan. Ook kan hij aannemelijk maken dat aan de schuld of de daarmee verbandhoudende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.98 In het geval de inspecteur hierin slaagt, is de rente alsnog niet aftrekbaar.

In artikel 10a, leden 4, 5 en 6 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 staat vermeld wanneer er sprake is van een verbonden lichaam en een verbonden natuurlijk persoon. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij de beoordeling of leningen afkomstig zijn van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon dient te worden gekeken naar de materiële werkelijkheid. Of er sprake is van een lening die in feite is verstrekt door een verbonden lichaam of door een verbonden natuurlijk persoon dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden. Bij deze beoordeling wordt onder andere gekeken naar de hoogte van het rentepercentage, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de gestelde zekerheden en de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot de intrinsieke waarde van de aandelen van de vennootschap.99

98 99

Artikel 10a, lid 3, onderdeel b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Zie hierover bijvoorbeeld: R. van Dam, NDFR Commentaar op artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969

41

Paragraaf 4.2.2.3

Toetsingskader

Ad 1 Noodzakelijkheid Per 1 januari 1997 is artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 naar aanleiding van het zogenoemde Plc-arrest 100 ingevoerd om grondslaguitholling binnen een concern tegen te gaan, die wordt veroorzaakt door een kunstmatige, gecreëerde renteaftrek zonder dat de rentelasten effectief worden belast. Het artikel betrof maatregelen die moesten verhinderen dat er rente werd afgetrokken in verschillende situaties waarin de wetgever deze renteaftrek niet (meer) terecht vond. Zoals in paragraaf 4.2.2.2 is beschreven is het artikel niet alleen als gevolg van het Plc-arrest ingevoerd, maar is het meteen een codificatie van de frauslegisjurisprudentie. Het artikel geeft aan waar de grenzen liggen van het handelen in strijd met doel en strekking van de wet. Indien het artikel niet zou zijn ingevoerd zou dit, volgens de wetgever, tot onzekerheid kunnen leiden bij de belastingplichtige. Bij fraus legis zijn de grenzen nooit helemaal duidelijk. Een concrete wetsbepaling is in het algemeen duidelijker afgebakend. Tevens heeft de wettekst van het artikel betrekking op meerdere gevallen van kunstmatige constructies dan het geval was bij de frauslegisjurisprudentie. Indien het artikel niet zou zijn ingevoerd, zou dit, volgens de wetgever, tevens kunnen leiden tot budgettaire derving bij de overheid. Bij de invoering van de Wet werken aan winst heeft de wetgever diverse aanpassingen verricht op de diverse wettelijke regels die de aftrek van rente beperken. Zo is de nadere invulling van de definitie van hybride schuldvorderingen in artikel 10, lid 1, onderdeel d, jo. lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vervallen met als gevolg dat er voor het onderscheid van het eigen vermogen en het vreemd vermogen een terugval heeft plaatsgevonden naar de betreffende jurisprudentie van de Hoge Raad. De wetgever achtte het dus noodzakelijk deze aanpassing in de wet te maken. Echter vond hij het niet noodzakelijk hetzelfde te doen bij artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De bepalingen in dit wetsartikel zijn gewoon gehandhaafd. Er zijn echter wel andere aanpassingen geweest. Zo zijn de zogenoemde renteaftrekcompartimenteringsregels van het toenmalige artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geïntegreerd in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969, met als gevolg dat de externe overnames ook tot artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn gaan behoren en artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 uit de wettekst is geschrapt. De wetgever achtte het dus noodzakelijk om de (fraus legis) arresten te overrulen. De wetgever heeft echter niet alleen het element dat centraal stond bij het arrest overruled, maar hij heeft van het moment gebruikgemaakt en veel meer aangepast dan nodig was. Zo stond in het arrest centraal dat de aanwezigheid van een compenserende heffing nog slechts van belang is voor het motiefvereiste101 van fraus legis en niet bij toetsing van het normvereiste 102 . De vondst van de Hoge Raad, dat het 100

HR 20 september 1995, nr. 29 737, BNB 1996/5 Dit vereiste houdt in dat belastingbesparing het doorslaggevende motief is. 102 Dit vereiste bevat de eis dat de belastingplichtige, bij de toepassing van fraus legis, in strijd is met doel en strekking van de wet. 101

42

normvereiste ook van belang kan zijn voor de toetsing of er een compenserende heffing aanwezig is, was de directe aanleiding voor de reparatiewetgeving van de wetgever. Nu heeft de wetgever dus een aantal omstreden standpunten van de fiscus omgezet in wetgeving. Naar mijn mening zijn de bepalingen in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet noodzakelijk voor zover het de wijzigingen betreft die de wetgever heeft ten opzichte van de frauslegisjurisprudentie heeft aangebracht. Mijn inziens was het voor belastingplichtigen ook zonder deze wetgeving duidelijk geweest welke constructies wel door de beugel konden en welke niet aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad. Door de frauslegisjurisprudentie om te zetten in wetgeving heeft de wetgever de bepalingen in mijn ogen erg ruim gemaakt, terwijl het ook al had volstaan onder de toenmalige bepalingen in de genoemde jurisprudentie.103 Naar mijn mening zijn dan ook de afwijkingen ten opzichte van de frauslegisjuris-prudentie niet nodig.

Ad 2 Effectiviteit De bepalingen in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn naar mijn mening effectief. De wetgever heeft geprobeerd aan de hand van de invoering van deze wetsbepalingen de jurisprudentie op het gebied van fraus legis te codificeren en aan te vullen. De uitspraken uit de reeds in paragraaf 4.2.2.2 behandelde arresten van de Hoge Raad zijn door de wetgever geneutraliseerd. De structuren die in de arresten hun goedkeuring vonden van de belastingrechter zijn in veel gevallen door de wetgever bestreden. Een voorbeeld van een arrest waarin een structuur aan de orde kwam is het Plc-arrest104. De wetgever heeft de uitkomsten van de arresten die voor de staat onwenselijk waren overruled. Dit is naar mijn mening niet effectief te noemen. Immers, de wetgever heeft als het ware misbruik gemaakt van de situatie. De Hoge Raad heeft in het arrest de term compenserende heffing verkeerd uitgelegd door niet alleen het motiefvereiste te noemen als vereiste maar ook het normvereiste. De wetgever is hierop doorgegaan. Hij heeft hierbij geen uitgebreide toelichting en motivering gegeven, maar heeft enkel verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad. Tevens kan artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ook op andere punten niet als effectief worden gezien. Allereerst is de bepaling zo ruim geformuleerd dat er ook structuren onder vallen waarbij er geen sprake is van oneigenlijk gebruik van de aftrek van rente. Tevens bevat artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschillende tegenbewijsregelingen met als gevolg dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat er sprake is van zakelijke overwegingen. Dit brengt veel kosten en problemen bij het verzamelen van bewijs met zich mee. Verder brengt artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met zich mee dat er een kans bestaat op dubbele heffing. Dubbele heffing komt voor bij toepassing van het derde lid. Een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing op het niveau van de ontvanger van de rente geldt niet als tegenbewijs. Daarbij komt dat de heffing op het niveau van de crediteur gelijk moet zijn aan de Nederlandse grondslag en tarief. Eveneens kan 103 104

J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2012, blz 110 tot en met 137 HR 20 september 1995, nr. 29 737, BNB 1996/5

43

dubbele heffing voorkomen indien de rentebaten bij de crediteur worden afgezet tegen compensabele verliezen. Deze regeling is door de wetgever aangescherpt ten opzichte van de jurisprudentie van de Hoge Raad, zodat de verrekening van de compensabele verliezen niet kan worden aangemerkt als een compenserende heffing.105 Naar aanleiding van de invoering van de Wet werken aan winst zijn de eerste twee leden van de toen geldende artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 samengevoegd tot één lid. Dit heeft tot gevolg dat de bepaling effectiever werd. De tegenbewijsregelingen gingen nu voor alle situaties gelden die onder dit artikel vallen. Een nadeel van het artikel is echter volgens Van Strien dat er rechtsonzekerheid ontstaat door het aannemen van een verband tussen een rechtshandeling en een lening door het opnemen van de frase ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden’106.

Ad 3 Proportionaliteit Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft als doel grondslaguitholling tegen te gaan. De wetgever heeft ervoor gekozen de jurisprudentie op dit gebied te overrulen en te codificeren. Echter, de wetgever is verdergegaan dan noodzakelijk om het beoogde doel te bereiken. Ze heeft de bepaling opgenomen in het artikel erg ruim geformuleerd, waardoor niet alleen de beoogde structuren worden tegengegaan maar ook de structuren waarin geen sprake is van oneigenlijk gebruik. Zoals reeds onder de toets van effectiviteit is besproken kunnen belastingplichtigen in aanmerking komen voor een dubbele heffing. Dubbele heffing is een nadelig gevolg van het feit dat de wetgever verder is gegaan dan het beoogde doel. Het kan ontstaan indien de belastingheffing over de rente wordt gezien als ‘een niet naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing’. Dit kan voorkomen naar aanleiding van de wettekst beschreven in het eerste lid van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en indien de rentebaten bij de crediteur worden verrekend met eventuele aanwezige compensabele verliezen. De Hoge Raad heeft in arresten te kennen gegeven dat fraus legis niet van toepassing is in situaties van de verrekening van de compensabele verliezen, maar de wetgever heeft zich op dit punt niet beperkt tot codificatie met als gevolg dat de wet strenger is dan de oudere jurisprudentie. Daarbij komt nog de regel van de omkering van de bewijslast. In bepaalde situaties wordt de rente in aftrek beperkt, tenzij de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de rente wel aftrekbaar is.

Ad 4 Uitvoerbaarheid, eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid De bepaling opgenomen in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is zowel voor het bedrijfsleven als voor de overheid107 uitvoerbaar. De bepaling is niet altijd even eenvoudig te lezen. Zo 105

J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006 107 De Staatssecretaris van Financiën heeft als wetsuitvoerder een beleidsbesluit uitgevaardigd over artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Zie het Besluit van 25 maart 2013, nr. BLK2013/110M, NTFR 2013/806, V-N 2013/19.19. 106

44

is het een aantal keer onduidelijk hoe bepaalde begrippen of zinsnedes moeten worden geïnterpreteerd. De bepalingen in het artikel zijn antimisbruikbepalingen met als gevolg dat ze tot doel hebben duidelijkheid te scheppen bij de belastingplichtige om te weten waar ze aan toe is. Hoewel enige houvast is geboden in de parlementaire geschiedenis is is in bepaalde gevallen niet altijd duidelijk of al dan niet sprake is van misbruik en of belastingplichtige het vereiste tegenbewijs kan leveren. Er ligt dan ook een zware last op de schouders van de belastingplichtige. Hij draagt namelijk de bewijslast en dient aan te tonen dat er in de vennootschap sprake is van zakelijke overwegingen. Ook kan hij zich beroepen op de tegenbewijsregeling, maar daarbij komt dat hij weer met bewijzen moet komen. De Belastingdienst daarentegen heeft in principe alleen de taak de ontvangen informatie te onderzoeken naar betrouwbaarheid en te oordelen over de toepassing van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Tevens heeft de wetgever gekozen voor een ruime bepaling, met als gevolg dat bijna iedere structuur met het oog op uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag kan worden bestreden.

Ad 5 Consistentie en onderlinge afstemming De bepalingen beschreven in de leden van het artikel zijn naar mijn mening consistent. Het eerste lid bevat de hoofdregel, waarnaar het tweede, vierde, vijfde en zesde lid een aanvulling geven of een beschrijving omvatten die van toepassing is om de tekst van het eerste lid goed te kunnen uitvoeren. Het derde lid bevat een uitzondering op het eerste lid. Bovendien zijn alle bepalingen onderling goed afgestemd. Alle bepalingen hebben met elkaar gemeen dat ze zien op het voorkomen van kunstmatige constructies om op deze manier een fiscaal voordeel te behalen als gevolg van tariefsverschillen, compensabele verliezen en vrijstellingen.

Ad 6 Overeenstemming met het Europese en internationale recht Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in zijn geheel is in overeenstemming met het Europese recht. Het is namelijk een algemene bepaling die niet specifiek is gericht op buitenlandse vennootschappen. Echter bij het onderzoeken naar de afzonderlijke bepalingen van het artikel valt de bepaling van de tegenbewijsregelingen op. Deze regelingen stellen eisen aan de belastbaarheid van de rentebaten die horen bij de rentelasten. Indien een of meerdere tegenbewijsregelingen strijdig worden geacht met het Europese Recht, zal het artikel in Europese situaties en via artikel 56 EG-verdrag ook in derde landen aan kracht verliezen. Het is echter niet duidelijk in hoeverre de tegenbewijsregelingen strijdig moeten worden geacht met het Europese Recht. Dit is gevolg van de arresten die het Hof van Justitie EG heeft gewezen, te weten: HvJ EG 12 juli 2005, BNB 2005/342 (Schempp), HvJ EG 13 december 2005, BNB 2006/72 (Marks & Spencer) en HvJ EG, 12 september 2006, V-N 2006/49.15 (Cadbury Schweppes). In het arrest Schempp oordeelde het Hof van Justitie EG dat ‘het stelsel ten aanzien van alimentatie is gerechtvaardigd en dat er geen aftrek wordt verleend bij de betaler indien er geen heffing plaatsvindt

45

bij de ontvanger’. In Marks & Spencer legde het Hof van Justitie EG bij het beoordelen van de rechtvaardigingsgronden de nadruk op het tarief. En in Cadbury Schweppes oordeelde het Hof van Justitie EG ‘dat bepaalde antimisbruikwetgeving is toegestaan, mits voorzien van een deugdelijke tegenbewijsregeling’.

Paragraaf 4.2.3

Artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Paragraaf 4.2.3.1

Parlementaire geschiedenis

Ondanks het feit dat artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 per 1 januari 2013 in werking is getreden kent het een lange geschiedenis. Tot 1 januari 2004 kende artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een bepaling ‘die bepaalde dat kosten van een deelneming (veelal financieringsrente) voor een deelneming niet aftrekbaar waren tenzij deze kosten middellijk dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst’. 108 Dit betekende dat in de meeste praktijkgevallen de financieringsrente voor binnenlandse deelnemingen wel aftrekbaar was, maar voor buitenlandse deelnemingen niet. De winsten van de binnenlandse deelnemingen werden in Nederland belast, terwijl de winsten van de buitenlandse deelnemingen buiten de Nederlandse heffing vielen (tenzij er sprake is van een vaste inrichting in Nederland). In 2003 kwam hier verandering in naar aanleiding van het Bosal-arrest 109 . In dit arrest besliste het Hof van Justitie kort gezegd dat het onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen op het gebied van de aftrek van financieringsrente als verboden discriminatie moest worden aangemerkt. Als reactie op dit arrest heeft de wetgever aangegeven dat alle deelnemingsrente, dus voor binnenlandse en buitenlandse deelnemingen, aftrekbaar is. Echter, om misbruiksituaties te voorkomen heeft de wetgever per 1 januari 2004 een thincapregeling ingevoerd in artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Per dezelfde datum is de zogenoemde houdsterverliesregeling opgenomen in artikel 20, vierde en vijfde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De wetgever heeft destijds dus bewust gekozen om een algemene renteaftrekbeperkende maatregel in te voeren in de vorm van de thincapitalisationregeling (artikel 10d (oud) Wet op de vennootschapsbelasting 1969). Met het invoeren van beide wettelijke bepalingen was het zogenoemde ‘Bosalgat’ volgens verschillende staatssecretarissen van Financiën nog niet gedicht. In juni 2009 kwam toenmalig staatssecretaris van Financiën De Jager met een brief 110 waarbij een consultatiedocument was gevoegd. In het consultatiedocument had de staatssecretaris een concept van het huidige artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgesteld met als toelichting dat het doel van het artikel ‘de mismatch tussen vrijgestelde deelnemingswinst en aftrekbare financieringrente

108

Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 1.2.1 Historisch overzicht bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969: Artikel 13l, Kluwer 109 Hof van Justitie, zaak C-168/01, Bosal Holding B.V., BNB 2003/344 110 Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 6

46

(het ‘Bosalgat’)’ zou beperken. Echter in een brief van 5 december 2009111 laat de staatssecretaris weten toch geen aftrekbeperking voor deelnemingsrente in te voeren. De volgende staatssecretaris van Financiën Weekers pakt echter de draad weer op en geeft aan ‘dat hij de voorzitter van het Topteam Hoofdkantoren vraagt een opinie te formuleren met betrekking tot de fiscale behandeling van deelnemingsrente’.112 Op 17 juni 2011113 komt de voorzitter van het Topteam Hoofdkantoren met zijn opinie in de vorm van een rapport, waarin staat vermeld dat de voorzitter van mening is dat ‘de deelnemingsrente in principe aftrekbaar zou moeten zijn en dat slechts bij misbruik een beperking van aftrek aan de orde zou kunnen komen’. Uiteindelijk wordt in het najaar van 2012, na de motie Bashir/Van Vliet114 waarin de regering wordt opgedragen het Bosalgat te dichten, bij de Wet uitwerking fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013115 een wetsvoorstel voor artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ingediend. In het wetsvoorstel volgt de wetgever zoveel mogelijk de motie Bashir/Van Vliet. Echter, de wetgever neemt niet alle bepalingen over die staan vermeld in de motie. In de motie wordt namelijk verzocht om ‘de aftrek van rente te beperken voor zover sprake is van een deelneming in een buitenlandse dochtermaatschappij’. Dit is in strijd met het Bosal-arrest waarin het Hof van Justitie EU vermeldde dat er geen onderscheid mag worden gemaakt in de fiscale behandeling van deelnemingen in binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen. 116 Na de nodige wijzigingen is de Wet uitwerking fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013 door de Tweede en de Eerste Kamer aangenomen en in werking getreden per 1 januari 2013. Als gevolg van de invoering van artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is de thincapregeling van artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geschrapt.117 Bij een nadere beschouwing van de andere renteaftrekbeperkingen is de wetgever van mening dat alle bestaande renteaftrekbeperkingen worden gehandhaafd, maar dat de thincapregeling ‘niet goed past bij de aanpak om het Bosalgat te dichten vanwege haar generieke werking’. Bovendien bleek dat de thincapregeling ‘ook belastingplichtigen uit het midden- en kleinbedrijf raakt, voor wie het niet was bedoeld’. Volgens de wetgever leidt de afschaffing van de thincapregeling tevens tot een vermindering van administratieve lasten van belastingplichtigen en uitvoeringskosten van de Belastingdienst.

111

Kamerstukken II 2009/10, 31 369, nr. 9 Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr. 1 113 Kamerstukken II 2010/11, 32 637, nr. 14 114 Kamerstukken II 2010/11, 32 800, nr. 17 115 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 2 116 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3 117 Wet van 22 december 2011, Staatsblad 2001, 639 (Belastingplan 2012) 112

47

Paragraaf 4.2.3.2

Uitleg

Vanaf 1 januari 2013 is er een nieuw wetsartikel in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gevoegd. De reden voor de invoering van dit wetsartikel is dat de regering ‘onbedoeld gebruik dat de proporties van misbruik heeft aangenomen wilde tegengaan.’118 Dit wetsartikel beperkt het bedrag aan ‘renten en kosten ter zake van geldleningen dat wordt geacht band te houden met de financiering van deelnemingen (bovenmatige deelnemingsrente), voor zover het bedrag aan bovenmatige deelnemingsrente € 750.000 te boven gaat.’119 Deze renteaftrekbeperking geldt voor zowel binnenlandse als buitenlandse deelnemingen en heeft betrekking op rente die zowel wordt voldaan aan verbonden lichamen alsook aan derden. Om te kunnen bepalen of er bij een belastingplichtige sprake is van rente ter zake van deelnemingsschulden wordt het eigen vermogen van de belastingplichtige geacht te zijn aangewend voor de verkrijgingsprijs van de deelnemingen. Indien het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen uitgaat boven het eigen vermogen is er sprake van een deelnemingsschuld. De deelnemingsschuld kan echter nooit meer dan het gezamenlijke bedrag van de geldleningen en nooit meer dan het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen bedragen. 120 Vervolgens wordt de niet-aftrekbare rente bepaald door de verhouding tussen het gemiddelde bedrag aan deelnemingsschuld in het jaar en het gemiddelde totale bedrag aan geldleningen in het jaar te vermenigvuldigen met het totale bedrag aan renten en kosten ter zake van geldleningen van het jaar.121 Op grond van artikel 13l, lid 5, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 blijft de verkrijgingsprijs van een deelneming buiten aanmerking ‘voor zover het belang in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden is verworven of uitgebreid of daarin eigen vermogen is gebracht in verband met een uitbreiding op dat moment dan wel in de daaraan voorafgaande of daarop volgende periode van twaalf maanden van de operationele activiteiten van de groep bestaande uit de belastingplichtige tezamen met de met hem verbonden lichamen en de verkrijgingsprijs is toe te rekenen aan de hiervoor bedoelde uitbreiding van operationele activiteiten.’ In een drietal omstandigheden wordt de verkrijgingsprijs van deelnemingen toch meegeteld. Deze omstandigheden staan vermeld in artikel 13l, lid 6, Wet op de vennootschapsbelasting 1969.122 Toepassing van artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een genuanceerde aangelegenheid. Voor deze thesis is een meer diepgaande analyse van deze bepaling niet noodzakelijk, zodat ik de overige aspecten onbesproken laat.

118

Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr. 7 Artikel 13l, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 120 Artikel 13l, lid 3, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 121 Artikel 13l, lid 2, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 122 A.J. van Ramele, Aftrekbeperkende bovenmatige deelnemingsrente, NDFR 2013 119

48

Paragraaf 4.2.3.3

Toetsingskader

Ad 1 Noodzakelijkheid De reden voor de invoering van artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is om bovenmatige en onwenselijke financiering van deelnemingen met geldleningen tegen te gaan. Bij de financiering van een deelneming met een geldlening komt de rente op die geldlening bij het bepalen van de winst in aftrek. Hierbij speelt dat de voordelen die worden behaald uit hoofde van de deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen en dus niet in de belastingheffing worden betrokken.123 Na het gewezen Bosal-arrest124 werd de wetgever genoodzaakt om allerlei manieren te bedenken om de aftrek van deelnemingsrente in binnenlandse verhoudingen te beperken en op deze manier het zogenoemde Bosalgat te dichten. Hij koos voor de introductie van het inmiddels vervallen artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Toen na enkele jaren bleek dat het artikel onvoldoende effectief was, moest de wetgever een keuze maken tot aanscherping van het artikel of vervanging. Hij heeft voor het laatste gekozen en heeft artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ingevoerd. Het toenmalig kabinet was voorstander van de bestrijding van misbruik door renteaftrek door specifieke aftrekbeperkingen, waarbij een generieke aftrekbeperking in artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet paste en volgens het kabinet ‘schadelijk was voor het vestigingsklimaat’. Tevens voelde het toenmalig kabinet zich genoodzaakt deze regeling te introduceren naar aanleiding van de reeds in paragraag 4.2.3.2 beschreven motie Bashir/Van Vliet en om een bijdrage te leveren aan het verkleinen van het begrotingstekort. 125 In de parlementaire geschiedenis bevestigt de wetgever dat de wetsbepaling is ingevoerd uit budgettaire overwegingen en niet tot doel heeft het gedrag van belastingplichtigen te beïnvloeden. Hierbij geeft hij te kennen dat ‘de aftrek van deelnemingsrente een wenselijke en zelfs noodzakelijke bijdrage is aan het Nederlandse vestigingsklimaat voor met name internationaal actieve ondernemingen’. Tevens wijst de staatssecretaris op het feit dat ‘een aantal maatregelen, die de afgelopen jaren zijn voorgesteld, zoals de invoering van de groepsrentebox of vermogensaftrek, geen doorgang hebben kunnen vinden’. De aftrek van de deelnemingsrente vormt dan ook ‘een belangrijk positief element van het Nederlandse vestigingsklimaat waaraan moet worden vastgehouden’.126 In navolging van deze redenering heeft de staatssecretaris van Financiën er tevens voor gekozen om de derdenrente ook te kwalificeren voor de bepalingen in artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Vanwege het feit dat anders nog meer budgettaire derving zou ontstaan, heeft de staatssecretaris aangegeven dat een versoepeling niet voor de hand ligt. Om het in de praktijk toch zoveel mogelijk uitvoerbaar te maken, heeft de wetgever 123

Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3 Hof van Justitie EG 18 september 2003, nr. C-168/04, BNB 2003/344. In dit onderzoek veronderstel ik dat het Bosal-gat aanwezig is. 125 O.C.R. Marres, Deelnemingsrente, WFR 2012/1426 126 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 23-24 Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, Renteaftrek in de vennootschapsbelasting: alle hens aan dek, WFR 2011/944 124

49

een rekenregel ingevoerd in plaats van het opnemen van een historisch verband. Volgens hem ‘leidt een keuze voor een rekenregel enerzijds tot een eenvoudige regeling maar kan anderzijds niet altijd recht doen aan de historische financieringsverhoudingen, zoals bij iedere forfaitaire benadering’. Uitzonderingen passen ook niet in het plaatje. ‘Dergelijke uitzonderingen maken de toepassing van de rekenregel ingewikkelder en kunnen leiden tot andere onevenwichtigheden.’127 Naar mijn mening is een wetsbepaling bedoeld om het gedrag van de belastingplichtigen te beïnvloeden met als onderliggend argument de budgettaire overwegingen. Indien de wetgever de wetsbepaling op deze manier introduceert, is mijn inziens de bepaling niet noodzakelijk te noemen. De wetgever had er dan ook voor kunnen kiezen een andere wetsbepaling op zodanige manier aan te passen dat er meer budgettaire inkomsten zouden worden gederfd. Hiervoor hoeft naar mijn mening niet speciaal een nieuwe bepaling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te worden opgenomen met als gevolg dat de onduidelijkheid bij de belastingplichtigen toeneemt. Tevens heeft de wetgever de bepalingen in het artikel zo ruim opgesteld dat ook derdenrente wordt meegenomen. Hierbij komt de vraag naar boven of de toepassing van artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ter zake van derdenrente noodzakelijk is gelet op de doelstellingen van artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Bovendien heeft de wetgever in het jaar 2004 aangegeven dat er geen specifieke Bosal-wetgeving zou worden ingevoerd maar een algemene thincapitalisationwetgeving. Hier heeft de wetgever zich echter niet aangehouden zonder enige toelichting te geven op de verandering van zijn visie. Daarbij komt dat door de invoering van dit wetsartikel er internationaal dubbele heffing ontstaat die ‘niet past in de huidige Europese harmonisatie en door belastingplichtigen als onredelijk wordt ervaren’. Dit is weer ten nadele voor het Nederlandse vestigingsklimaat.128 De wetgever heeft kortom alleen maar gekeken naar het budgettaire belang en heeft dus helemaal geen rekening gehouden met de eventuele noodzakelijkheid in de praktijk.

Ad 2 Effectiviteit Volgens de wetgever dient een renteaftrekbeperking te worden verenigd met ‘een goed ondernemingsen vestigingsklimaat’. Hiermee wordt bedoeld dat de fiscus niet op de stoel van de ondernemer moet plaatsnemen. De ondernemer is vrij om te beslissen hoe hij zijn eigen activiteiten gaat financieren. Alleen indien de ondernemer op een zodanige manier gaat financieren dat het leidt tot misbruik, dan mag de fiscus ingrijpen door middel van beperkingen van de aftrek van rente.129 Dit is een effectieve manier om belastingplichtigen te stimuleren hun belastingen te voldoen op de wijze dat de wetgever het graag ziet. Om het ondernemings- en vestigingsklimaat zoveel mogelijk te ontzien, heeft de wetgever ervoor gekozen de maatregel te richten op constructies waarin sprake is van bovenmatige financiering van

127

Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7 Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, Renteaftrek in de vennootschapsbelasting: alle hens aan dek, WFR 2011/944 129 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3 128

50

geldleningen. Deelnemingen, die een uitbreidingsinvestering vormen, worden op deze manier uitgezonderd bij het bepalen van een deelnemingsschuld. Hierdoor wordt het bedrijfsleven niet belemmerd in de uitbreiding van zijn ondernemingsactiviteiten en blijft de internationale concurrentiepositie van Nederland intact. Om het bedrijfsleven niet op te zadelen met de eventueel daarmee samenhangende financieringslasten, heeft de wetgever in de bepaling opgenomen dat deze aftrekbaar blijven. Deze uitzondering geldt echter niet in een aantal onwenselijke situaties. Er is onder andere sprake van een onwenselijke situatie indien sprake is van een hybride lening aan het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, indien de rente ter zake van de financiering van een dergelijke uitbreiding ook elders in het concern in aftrek wordt gebracht of indien de financiering van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden is aangegaan vanwege de belastingbesparing.130 Naar mijn mening zijn de bepalingen op deze manier op een effectieve manier vormgegeven. De wetgever heeft de internationale concurrentiepositie voorop gezet, waardoor een land als Nederland dat erg gericht is op de wereldeconomie ook in deze economisch slechte tijden overeind kan blijven en niet wordt belemmerd door hoge financiële lasten. De wetgever heeft alleen de onwenselijke situaties proberen te voorkomen, wat ook begrijpelijk is. Verder heeft de wetgever, om administratieve lasten te beperken, een drempel ingevoerd om het midden- en kleinbedrijf te ontzien. Deze drempel is naar mijn mening effectief. Indien bedrijven niet aan deze drempel voldoen worden ze er ook niet mee geconfronteerd en dat bevordert het ondernemings- en vestigingsklimaat weer. Aangezien het midden- en kleinbedrijf in verhouding tot de multinationals al meer administratieve lasten heeft, is deze bepaling mijn inziens effectief ten opzichte van het midden- en kleinbedrijf.

Ad 3 Proportionaliteit De wettekst van artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gaat naar mijn mening niet verder dan het beoogde doel. De wetgever probeert aan de hand van dit artikel het Bosalgat te dichten en bovenmatige en onwenselijk financiering van deelnemingen met geldleningen tegen te gaan. De regeling in artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 houdt in dat bovenmatige deelnemingsrente niet aftrekbaar is voorzover die het bedrag ter grootte van € 750.000 te boven gaat. Deze regeling wordt ook wel de MKB-franchise genoemd. Met deze franchise wordt namelijk het Midden- en Kleinbedrijf ontzien van de vele administratieve handelingen die komen kijken bij het invullen van de rekenregel. Teneinde de bovenmatige deelnemingsschuld te kunnen berekenen, dient namelijk de deelnemingsschuld te worden vastgesteld. Hierbij is het verband tussen de geldlening en de deelneming irrelevant. De toerekening vindt dus plaats op mathematische wijze met als gevolg dat de regeling in artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan worden gezien als een forfaitaire regeling en dus een fictie bevat. Met andere woorden: de regeling gaat niet uit van de

130

Kamerstukken II 2011/12, 33 387, nr. 3, p. 10-11

51

werkelijkheid. De wetgever heeft dus getracht van de reële situatie af te zien.131 Zoals reeds bij de toetsing van de noodzakelijkheid van het artikel naar voren kwam, heeft de wetgever de bepaling ingevoerd wegens budgettaire overwegingen. Hierbij heeft hij het artikel zo ruim opgesteld dat zelfs derdenrente eronder valt. Naar mijn mening gaat de wetgever dan ook op dit vlak verder dan het beoogde doel. De bepaling ziet namelijk in eerste instantie op een deelnemingsrelatie, dus een deelneming met haar aandeelhouder. Indien er vermogen wordt aangewend vanuit een derde, heeft dit dan ook mijn inziens geen effect op de deelnemingsrelatie. Verder bevat artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in het vijfde lid een uitzondering op de renteaftrek. Volgens dit lid vindt de renteaftrekbeperking namelijk geen toepassing op belastingplichtigen die zich aan de wet- en regelgeving houden en hun onderneming willen drijven zonder het oogmerk een fiscaal voordeel te behalen. Indien belastingplichtigen namelijk op een naar de mening van wetgever juiste manier hun vennootschap willen uitbreiden, moeten bepalingen als artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 hieraan niet in de weg staan. Het vorenstaande is dan ook naar mijn mening proportioneel. De wetgever probeert ervoor de zorgen dat misbruik wordt uitgesloten en dat alleen de ‘goede’ belastingplichtigen recht hebben en houden op de renteaftrek. Kortom, mijn inziens is artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 als geheel genomen proportioneel.

Ad 4 Uitvoerbaarheid, eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid Los gezien van de complexiteit van de bepalingen in het nieuwe artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn de bepalingen mede door het gebruik van het drempelbedrag en de toerekeningsregel goed uitvoerbaar voor zowel de belastingplichtige als de fiscus. Zoals hierboven ook reeds stond vermeld komt een groot deel van de belastingplichtigen door het gebruik van het drempelbedrag en de toerekeningsregel niet in aanmerking voor de maatregel. Alleen grote vennootschappen met deelnemingen, veel schulden en weinig eigen vermogen zullen in aanmerking komen voor de renteaftrekbeperking.132

Het is van belang dat de wetgeving voor zoveel mogelijk belastingplichtigen eenvoudig en goed uitvoerbaar is in de praktijk. In de praktijk is het niet altijd eenvoudig om vast te stellen welke leningen zijn gebruikt ter financiering van bepaalde actiefposten. De wetgever heeft er dan ook voor gekozen om een rekenregel in te voeren waarmee een deel van het totaalbedrag van de geldleningen, die de belastingplichtige is aangegaan, wordt toegerekend aan de lichamen waarin een deelneming wordt gehouden. Echter wordt de ingevoerde regeling om bovenmatige deelnemingsrente van aftrek uit te sluiten door onder andere Simonis gezien als een vrij ruwe regeling. Zo brengt de regeling nogal wat complexiteit 131 132

O.C.R. Marres, Deelnemingsrente, WFR 2012/1426 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3

52

met zich mee. Deze complexiteit is voor een deel te rechtvaardigen indien wordt gekeken naar het doel dat de wetgever voor ogen heeft. Echter de bepalingen met betrekking tot de regeling voor reorganisaties en (ont)voegingen leiden volgens Simonis tot complexiteit gezien het feit dat voor deze bepalingen een aantal stappen dienen te worden voldaan, waar in de praktijk naar zijn mening vermoedelijk weinig van terecht gaat komen. De praktijk zal naar zijn mening gaan kampen met vele vragen. Deze vragen zijn niet alleen het gevolg van de complexe regelingen, maar zit ook vooral in de tekst en toelichting van de nieuwe bepalingen. In de tekst en de toelichting zijn namelijk ‘sporen van een haastklus’ te zien. Daarbij komt dat de tekst en de toelichting niet altijd met elkaar overeenstemmen en dat de ‘feitelijke werking van de artikelen onvoldoende wordt toegelicht’. De belastingplichtigen die zich in het Midden- en Kleinbedrijf bevinden hebben te maken met een franchise van € 750.000 met als gevolg dat zij er niet veel mee te maken zullen krijgen. Voor de grotere belastingplichtigen is het echter maar te hopen dat ze ‘op grond van de overgangsregeling of een hoog fiscaal vermogen voorlopig geen last hebben van de regeling’. Simonis merkt op dat de regelgever had kunnen volstaan met een ‘eenvoudige regeling die minder tegemoetkomt of wat ruwer uitwerkt waarbij de daarvoor in aanmerking komende transacties zo veel mogelijk kunnen worden aangesloten bij de bestaande fiscale indeplaatstreding daar waar de fiscale wetgeving daarin reeds voorziet’.133 Ik volg de mening van Simonis op dit punt. De wetgever heeft inderdaad de wetgeving ‘snel even voor het zomerreces’ voorgesteld, waarnaar de Tweede Kamer het voorstel heeft aangenomen. Om de regeling per 1 januari 2013 uitvoering te geven, zijn er snel regelingen en bepalingen bedacht, die vervolgens in de wet zijn opgenomen. Bovendien ben ik het eens met Simonis dat de regelingen complex zijn weergegeven in de wetgeving. De bepalingen zijn wel in de vorm van een rekenregel opgenomen in de wettekst, maar dit neemt de complexiteit niet weg.

Bij de invoering van het wetsartikel heeft de wetgever een aantal randvoorwaarden gesteld aan de renteaftrekbeperking. De eerste randvoorwaarde houdt in dat de renteaftrekbeperking niet in strijd mag komen met de vestigingsvrijheid. Hierbij is het van belang dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen binnen- en buitenlandse deelnemingen. Als tweede randvoorwaarde stelde de wetgever dat de renteaftrekbeperking te verenigen moet zijn met een goed ondernemings- en vestigingsklimaat. Deze randvoorwaarde wordt reeds onder het kopje effectiviteit besproken. Kort houdt deze randvoorwaarde in dat de wetgever aanvaard dat uitbreidingsinvesteringen met vreemd vermogen worden gefinancierd, tenzij sprake is van ongewenste tax planning. Ten slotte stelde de wetgever als laatste randvoorwaarde dat de regeling uitvoerbaar en eenvoudig moet zijn. De wetgever stelde dat hij met het oog op de eenvoud en de uitvoerbaarheid heeft gekozen voor een mathematische toerekening.

133

P.H.M. Simonis, Artikel 13l Wet VPB 1969 en fiscale eenheid; artikelen 4-6 Besluit bij voeging en ontvoeging, MBB 2013/02

53

Naar mijn mening kan bij het gebruik van een rekenregel kan een complexe, maar toch vrij duidelijke manier worden weergegeven of de belastingplichtige in aanmerking komt voor de renteaftrekbeperking. Voor vele belastingplichtigen is een wetsbepaling op mathematische wijze gemakkelijker te interpreteren dan een wetsbepaling waarin alle eisen en voorwaarden schriftelijk worden vermeld. Bij deze laatste wetsbepalingen kan vaak de reikwijdte en toepassing van de gebruikte termen en zinsnedes een probleem zijn. Termen en zinsnedes kunnen op verschillende manieren worden geïnterpreteerd, wat bij veel belastingplichtigen tot verwarring lijdt.

Ad 5 Consistentie en onderlinge afstemming De bepalingen opgenomen in de leden van artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn naar mijn mening consistent. In het eerste lid van het artikel staat vermeld welke renteaftrekbeperking het betreft. In het tweede en het derde lid staan bijvoorbeeld definities vermeld van begrippen die in het eerste lid worden genoemd. Vervolgens is het vijfde lid een aanvulling op het derde lid en heeft het zesde lid betrekking op het vijfde en het tiende lid. Er bevinden zich mijn inziens geen tegenstrijdigheden tussen de verschillende leden. Tevens zijn de leden onderling afgestemd op elkaar. Allen zien ze op dezelfde handeling, namelijk het tegengaan van bovenmatige en onwenselijke financiering van deelnemingen met geldleningen. Ieder lid geeft weer een andere omschrijving van een bestanddeel dat hoort bij de deelnemingsrente.

Ad 6 Overeenstemming met het Europese en internationale recht Bij de invoering van artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft de wetgever erop gelet ‘dat in Nederland actieve internationaal opererende ondernemingen zich staande moeten houden in de concurrentieslag met internationale ondernemingen die in andere landen zijn gevestigd’. De wetgever wilde voorkomen dat het artikel ‘ertoe zou leiden dat het internationaal opererende bedrijfsleven fiscaal beperkt zou kunnen worden in het expanderen op buitenlandse markten’. Het zou namelijk ‘ten koste gaan van de positie van de vanuit Nederland opererende multinationals en zou het Nederlandse vestigingsklimaat verslechteren’. Daarentegen kan de aftrek van deelnemingsrente niet deze vorm aanhouden nu is gebleken dat de aftrek van deelnemingsrente in sommige gevallen heeft geleid tot ‘een fiscaal dreven, excessieve financiering van vreemd vermogen’.134 Met andere woorden heeft de wetgever ervoor gezorgd dat het artikel in overeenstemming is met het Europese en internationale recht. Echter, volgens Stevens135 zou het zevende lid van het artikel in strijd kunnen zijn met de vrijheid van vestiging. Op 4 juli 2013 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een arrest gewezen, het

134 135

Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3 A.J.A. Stevens, De notionale interestaftrek en vaste inrichtingen, NTFRB 2013-40

54

zogenoemde Argenta-arrest.136 In dit arrest stelde het Hof van Justitie van de Europese Unie dat ‘de Belgische regeling voor belastingaftrek voor risicokapitaal (ook wel bekend als notionele interestaftrek) in strijd is met de vrijheid van vestiging’. België is namelijk verplicht om ‘het eigen vermogen van een buitenlandse vaste inrichting mede in aanmerking te nemen bij het bepalen van de aftrek voor risicokapitaal’. De renteaftrekbeperking beschreven in artikel 13l, lid 7, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 houdt geen rekening met de activa, passiva en winst die aan het buitenland kunnen worden toegerekend. De reden hiervoor is dat Nederland de objectvrijstelling hanteert ten opzichte van de vaste inrichtingen. In zekere zin is dit volgens Stevens vergelijkbaar met ‘de ratio van de uitsluiting van buitenlands eigen vermogen in de Belgische regeling voor afrek van risicokapitaal’.137 Indien een belastingplichtige kwalificeert als volledig binnenlands belastingplichtige, waarbij dus alle deelnemingen zich in Nederland bevinden, zou de deelnemingsschuld conform artikel 13l, lid 3, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 afnemen in het geval het eigen vermogen zou toenemen. Dit heeft tot gevolg dat de renteaftrekbeperking per saldo afneemt. Conform het huidige artikel 13l, lid 7, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 komt een belastingplichtige, die ondernemingsactiviteiten uitoefent in een in het buitenland gevestigde vaste inrichting, niet voor deze vermindering in aanmerking. Deze belastingplichtige ondergaat dus een nadeel ten opzichte van de belastingplichtige, waarvan alle deelnemingen in Nederland zijn gevestigd. In dit geval is er, volgens Stevens, dan ook sprake van een belemmering van het vrije verkeer van vestiging. Bij een toepassing van het zevende lid vindt er volgens Stevens niet alleen ‘een verschuiving plaats van een bepaald gedeelte van de winst ter heffing naar een andere lidstaat, maar wordt de belastbare winst van het hoofdhuis door Nederland verhoogd door een vergroting van de renteaftrekbeperking op het aan het hoofdhuis toerekenbaar vreemd vermogen met als gevolg dat er als het ware een belastingvoordeel wordt geweigerd’. Volgens Stevens is dan ook een beroep op een rechtvaardigingsgrond onmogelijk.

Paragraaf 4.2.4

Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Paragraaf 4.2.4.1

Parlementaire geschiedenis

Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is ingevoerd bij de Wet van 22 december 2011138 . In de toelichting op het artikel staat vermeld dat artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet van toepassing is ‘met betrekking tot de verwerving of uitbreiding van een belang

136

HvJ EG/EU 4 juli 2013, nr. C-350/11 A.J.A. Stevens, De notionale interestaftrek en vaste inrichtingen, NTFRB 2013-40 138 Wet van 22 december 2011, Staatsblad 2001, 639 (Belastingplan 2012) 137

55

in een lichaam indien de overnameschuld en het vermogen van dat lichaam vóór 15 november 2011 deel zijn gaan uitmaken van het vermogen van eenzelfde lichaam’139. Vanaf 1 januari 1997 was een soortgelijke bepaling reeds in de wettekst te vinden in artikel 15, lid 4, (oud) Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Deze bepaling was destijds in de wettekst opgenomen om constructies van overnameholdings tegen te gaan die werden gebruikt om de Nederlandse heffingsgrondslag uit te hollen. Voor het jaar 1997 werden deze constructies bestreden aan de hand van de leerstukken richtige heffing en fraus legis. Per 1 januari 2003 heeft de wetgever artikel 15ad toegevoegd aan de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Deze wetstekst richtte zich destijds op overnameholdings die de aankoop van een maatschappij financierden door middel van een geldlening van een verbonden natuurlijk persoon of een verbonden lichaam. Tevens was de bepaling in het oude artikel 15, lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op enkele punten aangepast. Per 1 januari 2007 is de wetsbepaling echter vervallen naar aanleiding van de invoering van de Wet werken aan winst. Tevens werd de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aangescherpt, zoals reeds is behandeld in paragraaf 4.3. Met ingang van 1 januari 2012 heeft de wetgever het artikel verruimd met als motivering: ‘De belangrijkste reden voor het opnieuw invoeren van een aftrekbeperking voor overnamerente zijn de excessief met vreemd vermogen gefinancierde bedrijfsovernames waarbij het overgenomen bedrijf met grote schulden werd opgezadeld. De noodzaak daar iets aan te doen weegt nu zwaarder dan de wens tot stroomlijning van de renteaftrekbeperkingen, destijds de reden voor afschaffing van de oude bepaling.’140 Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is gericht tegen ‘overnameholdingconstructies waarbij de grondslag van de overgenomen onderneming excessief wordt uitgehold. Tevens dient het ter vermindering van de schuldenlast van het Nederlandse bedrijfsleven’.141

Paragraaf 4.2.4.2

Uitleg

Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is gericht tegen ‘overnameholdingconstructies waarbij de grondslag van de overgenomen onderneming excessief is’.142 Het artikel is per 1 januari 2012 in een vernieuwde versie opgenomen in de wettekst. Na de aanpassing van de wetgever ziet artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zowel op interne als op externe geldleningen. Dit heeft tot gevolg dat de bepaling niet kan worden gekwalificeerd als een antimisbruikbepaling, maar meer iets weg heeft van een anti-grondslaguithollingsregeling. 143 Bovendien ziet het artikel op het 139

Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 1.2.1 Historisch overzicht bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 15ad 140 Q.W.J.C.H. Kok en R.C. de Smit MSc, Wijzigingen in vennootschapsbelasting, Maandblad Belasting Beschouwingen 2012/01 141 Bijlage I Huidige renteaftrekbeperkingen vennootschapsbelasting, Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3 142 Bijlage I Huidige renteaftrekbeperkingen vennootschapsbelasting, Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3 143 E. Nijkeuter, Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969: Begrenzing renteverrekening, NDFR 2013

56

gegeven dat ‘indien een belastingplichtige een lening opneemt om een ander lichaam te kopen en vervolgens een fiscale eenheid met dat verworven lichaam aangaat, de rentekosten op de acquisitielening niet kunnen worden verrekend met de winst van de fiscale eenheid voorzover die winst is toe te rekenen aan het overgenomen lichaam’. De wetgever probeert hiermee te voorkomen dat ‘de structuren waarin de Nederlandse belastinggrondslag door ondernemingen wordt uitgehold moet worden tegengegaan’.144 Deze renteaftrekbeperking is zowel van toepassing op leningen die zijn aangegaan tussen verbonden lichamen als leningen die zijn aangegaan tussen een onderneming en een derde. De wetgeving op het gebied van overnameholdings heeft betrekking op overnameschulden. Dit zijn volgens artikel 15ad, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect in verband staan met de verwerving of uitbreiding van een belang. Volgens de wetgever heeft het begrip belang dezelfde betekenis als in andere bepalingen waarin dit begrip voorkomt. Het ziet dus op aandelen, winstbewijzen, winstdelende leningen en opties. Er is sprake van een verwerving van een belang indien ‘de belastingplichtige eerst een belang van nihil had en aandelen verwerft, waardoor hij een belang krijgt’.145 Een verwerving kan op verschillende manieren plaatsvinden. Allereerst vindt een verwerving plaats door de koop van aandelen. En tweede kan men verwerven bij het verkrijgen van aandelen bij een emissie. Ten slotte kan men verwerven indien er sprake is van een fusie of splitsing. Volgens de wetgever dient bij het begrip uitbreiding te worden gedacht aan het feit dat de belastingplichtige reeds een belang heeft, maar dat dit belang groter wordt. Dit gebeurt op dezelfde manieren als bij de verwerving van een belang.146 De zinsnede ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect verband’ komt overeen met de betekenis die eraan is toegekend in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het verband tussen de schuld en de verwerving of uitbreiding wordt volgens de wetgever verbroken ‘indien de maatschappij waarvan de acquisitie is gefinancierd met een overnameschuld uit de fiscale eenheid wordt ontvoegd’. 147 Indien de fiscale eenheid tussen de overnameholding en de fiscale eenheidsmaatschappij die is geacquireerd wordt beëindigd door een liquidatie van de geacquireerde fiscale eenheidsmaatschappij blijft artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing alsof er geen liquidatie heeft plaatsgevonden.148

Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kent een driedubbele toets. Deze driedubbele toets kan aan de hand van een vijfstappenplan nader worden uitgewerkt.149

144

Q.W.J.C.H. Kok en R.C. de Smit MSc, Wijzigingen in vennootschapsbelasting, Maandblad Belasting Beschouwingen

2012/01 Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 10 146 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 11 147 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10 148 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 11 149 Q.W.J.C.H. Kok en R.C. de Smit MSc, Wijzigingen in vennootschapsbelasting, Maandblad Belasting Beschouwingen 2012/01 145

57

Allereerst dient de belastingplichtige de overnamerente te bepalen. Dit is het bedrag aan rentekosten dat is verschuldigd op de overnameschulden. Conform het eerste lid van het artikel bestaat rente eveneens uit kosten en valutaresultaten. Tot de kosten behoren het opnemen van kosten die toerekenbaar zijn aan de schuld. Hierbij kan men denken aan juridische kosten. De valutaresultaten zijn volgens de wetgever opgenomen vanwege het feit dat ‘tussen valutaresultaten en de rentelasten een economische samenhang bestaat. Bij een zwakke valuta hoort een hoge rente en bij een sterke valuta hoort een lage rente.’150 Vanwege deze onenigheid tussen de zwakke en sterke valuta’s heeft de wetgever ervoor gekozen dat het saldo van de rentekosten en de valutawinst onder de aftrekbeperking van het artikel zal vallen. De volgende stap is het bepalen van de renteaftrekruimte. Met deze term wordt ‘de winst van de fiscale eenheid bedoeld verminderd met de resultaten van de fiscale eenheidsmaatschappijen waaraan een overnameschuld is verbonden’. Deze resultaten kunnen worden bepaald aan de hand van de wetsbepalingen weergegeven in artikel 15ah Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het gaat dit onderzoek te buiten om verder op dit artikel in te gaan. Nadat het bedrag aan overnamerente en het bedrag van de renteaftrekruimte is bepaald, dient te worden bezien of de belastingplichtige in aanmerking komt voor artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Indien de renteaftrekruimte hoger is dan het bedrag aan overnamerente heeft de belastingplichtige geen last van het artikel. Echter, indien het bedrag aan overnamerente hoger is dan de renteaftrekruimte dient het meerdere in aanmerking te worden genomen. Dit brengt ons naar de derde stap in het proces. In deze stap dient het teveel aan overnamerente te worden berekend. Bij vijfde nota van wijziging151 heeft de wetgever het 60%-criterium ingevoerd. Dit criterium geeft aan dat de wetgever het acceptabel vindt dat er een acquisitie van een belang in een fiscale eenheidsmaatschappij met een schuld van 60% wordt gefinancierd. Het meerdere wordt gezien als overmatige overnameschuld. Het percentage van de zogenoemde acceptabele overnameschuld neemt ieder jaar af met een percentage van 5% totdat het 25% bedraagt. Nadat het teveel aan overnameschuld is berekend kan de belastingplichtige het teveel aan overnamerente berekenen. Dit is het bedrag aan rente dat de belastingplichtige is verschuldigd over het teveel aan overnameschuld. De vierde stap bestaat vervolgens uit het bepalen of belastingplichtige te maken heeft met de renteaftrekbeperking. Het tweede lid van het artikel vermeldt een tweetal eisen waaraan de belastingplichtige samen moet voldoen. De belastingplichtige voldoet aan de eisen indien het bedrag van de overstijging van de overnamerente over de renteaftrekruimte meer is dan één miljoen euro en indien belastingplichtige het 60%-criterium overstijgt. In het geval blijkt dat de belastingplichtige in aanmerking komt voor de renteaftrekbeperking bedraagt in de laatste stap de niet-aftrekbare rente het laagste van de twee eisen genoemd in de vierde stap.152 150 151 152

Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10 Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 30 Q.W.J.C.H. Kok en R.C. de Smit MSc, Wijzigingen in vennootschapsbelasting, Maandblad Belasting Beschouwingen

58

Wanneer in een bepaald jaar een deel van de overnamerente niet aftrekbaar is op grond van artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt dat deel op grond van het achtste lid doorgeschoven naar een volgend jaar. Tevens blijven volgens dit lid het tweede tot en met het zesde lid buiten beschouwing, waardoor de eisen in de vierde stap niet gelden. De aftrek is alleen mogelijk indien de renteaftrekruimte groot genoeg is.

Paragraaf 4.2.4.3

Toetsingskader

Ad 1 Noodzakelijkheid Bij de invoering van de Wet werken aan winst op 1 januari 2007 zijn de bepalingen van het toenmalige artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen in artikel 10a, lid 1, onderdeel c, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met als gevolg dat artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 per die datum is vervallen. Een van de redenen dat de wetgever de bepalingen heeft ondergebracht in artikel 10a, lid 1, onderdeel c, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is het feit dat de wetgever destijds vereenvoudiging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 noodzakelijk achtte. Op deze manier stonden alle bepalingen bij elkaar en was het duidelijker voor de belastingplichtige. Bij het onderbrengen van de bepaling heeft de wetgever de bepaling iets aangepast naar aanleiding van het arrest Hoge Raad 17 juni 2005, nr. 40 819, BNB 2005/304. Dit arrest had ‘in het geval van teruglening van een kapitaalstorting in een laag belastend land de werking van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in feite beperkt tot situaties waarin het voornemen tot teruglening reeds ten tijde van de kapitaalstorting aanwezig was’. De wetgever heeft de oude bepaling van artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zo aangepast dat het nu ‘niet meer van belang is of een rechtshandeling al dan niet vooraf is gegaan aan het ontstaan van de schuld’.153

Zoals in de vorige subparagraaf reeds aan de orde kwam, is artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 per 1 januari 2012 opnieuw ingevoerd. De wetgever wilde met de invoering van dit artikel overnameholdingconstructies tegengaan waarbij de grondslag van de overgenomen onderneming excessief wordt uitgehold en de schuldenlast van het Nederlandse bedrijfsleven wordt verminderd. De wetgever achtte het noodzakelijk het artikel per 1 januari 2012 in te voeren. Volgens hem weegt de noodzaak om iets te doen tegen de overnameholdingconstructies zwaarder dan de wens om de renteaftrekbeperkingen te stroomlijnen. Bovendien zijn de bepalingen van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet beperkt tot fiscale eenheden. Door de invoering van het nieuwe artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft de wetgever dit probleem ook uit de wereld geholpen. Daarbij komt dat de bepalingen met betrekking tot de

153

2012/01 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 49

59

overnameholdingconstructies

nu

veel

ruimer

zijn

geworden

en

dat

nu

alle

overnameholdingconstructies worden tegengegaan. Er wordt geen onderscheid gemaakt met een fiscale eenheid of niet. Belastingplichtigen kunnen nu de bepalingen opgenomen in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet ontvluchten door een fiscale eenheid aan te gaan. Daarbij komt dat de wetgever de bepalingen in artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zo ruim heeft opgesteld dat hij geen onderscheid maakt tussen groepsrente en derdenrente. Naar zijn mening ‘zet de maatregel een voldoende fiscale klem op toekomstige overnames waarbij de overnemer van een Nederlandse onderneming deze onderneming met excessieve schuld opzadelt’. Het uitgangspunt van de renteaftrekbeperking voor overnameholdings is volgens de wetgever ‘dat de rentelasten ter zake van de overname van een Nederlandse onderneming in beginsel niet meer kunnen worden afgetrokken van de fiscale winst van de overgenomen Nederlandse onderneming. Het past in dit uitgangspunt om geen onderscheid te maken tussen groepsrente en derdenrente. Verder wordt de rente niet in aftrek beperkt zolang niet meer dan tweemaal het eigen vermogen wordt ingeleend. Banken zullen doorgaans niet bereid zijn tot verder verstrekkende financiering. Het uitzonderen van derdenrente kan er verder toe leiden dat de aftrekbeperking wordt ontgaan door groepsrente om te zetten in derdenrente. De maatregel zou bij het buiten beschouwing laten van derdenrente teveel aan effectiviteit verliezen.’154 Het wetsartikel is zo ingericht dat het ‘zelfs kan voorkomen dat een overname die zelf niet excessief gefinancierd is met vreemd vermogen toch getroffen wordt door de renteaftrekbeperking, vanwege het feit dat de overgenomen vennootschap in verhouding reeds veel vreemd vermogen had’. Om ervoor te zorgen dat alle overnameholdingconstructies worden tegengegaan achtte de wetgever het noodzakelijk deze bepaling te behouden in de wettekst. Naar mijn mening had de wetgever enerzijds de bepaling niet hoeven invoeren. Bij de Wet werken aan winst had de wetgever de bepaling verschoven naar het eerste lid onderdeel c van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het idee de vereenvoudiging van de wettekst op het gebied van de renteaftrekbeperkingen te bevorderen. Met ingang van 1 januari 2012 vindt de wetgever vereenvoudiging ineens niet meer zo heel erg noodzakelijk, maar is ze zich gaan richten op de budgettaire kant. Mijn inziens is de herinvoering van artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet zo noodzakelijk. Immers, er staat al een dergelijke bepaling in de wettekst. De wetgever heeft alleen een verruiming van de bepaling doorgevoerd om op deze manier meer inkomsten te genereren. Tevens kan worden aangedragen dat de wetgever het artikel heeft ingevoerd vanwege het feit dat artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 alleen ziet op verbonden lichamen en niet op derden. Indien een vennootschap een lening aangaat met een derde ten aanzien van een overnameholdingconstructie kwam deze niet in aanmerking voor een beperking van de renteaftrek. Vanuit dit oogpunt acht ik het artikel wel noodzakelijk, immers op deze manier worden de fiscale

154

Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 10

60

voordelen vermindert en is de kans op misbruik vermindert. Verder acht ik het noodzakelijk dat bepalingen goed uitvoerbaar zijn en daarmee eenvoudig voor de belastingplichtige, zodat de belastingplichtige minder afhankelijk is van adviseurs. Dit bevordert mede het gedrag van de belastingplichtige in positieve zin. Gelet op het vorenstaande acht ik de invoering van dit artikel niet noodzakelijk. De wetgever had kunnen kiezen voor een verruiming van de bepalingen genoemd in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 om op deze manier misbruik te voorkomen.

Ad 2 Effectiviteit Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ziet naar mijn mening op een effectieve manier op het tegengaan van financiering van de eigen overname. Een overnameholding mag zijn rente niet afzetten tegen de winst die wordt behaald door de overgenomen vennootschap. Alleen haar eigen winst mag worden meegenomen. De rente die niet voor aftrek in aanmerking is gekomen mag bij voldoende eigen winst wel in de volgende jaren worden verrekend. Tevens probeert het artikel effectief structuren te voorkomen die een fiscaal voordeel behalen door in te spelen op een tegenstrijdigheid tussen de Nederlandse fiscale eenheid en de in onder andere Verenigde Staten gehanteerde ‘check-the-boxsysteem’. De wetgever heeft dus dergelijke structuren proberen te voorkomen. Dit lukt echter niet altijd. Wanneer bijvoorbeeld een doorstroomvennootschap tussen de Nederlandse debiteur en de uiteindelijke crediteur met een vestiging in het buitenland wordt geplaatst is de tegenbewijsregeling van toepassing omdat de renteopbrengsten behoren tot de grondslag van de crediteur. In dit geval is het dus mogelijk het artikel te ontlopen, wat het minder effectief maakt. Verder zorgt de bepaling op een minder effectieve manier ervoor dat er een kans bestaat op dubbele heffing. De rentelasten zijn gedurende een bepaalde periode vaak maar voor een deel verrekenbaar. Het deel van de rente dat niet aftrekbaar is levert een nadeel op voor belastingplichtigen. Daarbij komt dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat de rente aftrekbaar zijn.155 Ook is artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een aanvulling op artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en het per 1 januari 2013 ingevoerde artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Indien belastingplichtigen niet in aanmerking komen voor deze artikelen, kunnen zij nog tegen artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 lopen. Dit is een effectieve manier om overnameholdings tegen te gaan.

Ad 3 Proportionaliteit Mijn

inziens

gaat

de

renteaftrekbeperking

weergegeven

in

artikel

15ad

Wet

op

de

vennootschapsbelasting 1969 niet verder dan het beoogde doel. Het doel van de wetgever is ervoor te

155

J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006

61

zorgen dat overnameholdingconstructies worden tegengegaan. Echter is het naar mijn mening wel vreemd dat de wetgever in het jaar 2007 heeft besloten het artikel te schrappen en over te brengen in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het artikel zag namelijk niet op derden, maar alleen op verbonden lichamen. Destijds werden relaties met derden minder noodzakelijk geacht dan hedendaags. In de tussentijd heeft er dus een verschuiving plaatsgevonden van het idee dat niet alleen verbonden lichamen in de gaten dienen te worden gehouden, maar ook relaties met derden. Er wordt dus hedendaags meer accent gelegd op de excessen van buitenaf. Wel heeft de staatssecretaris van Financiën aangegeven dat er rekening dient te worden gehouden met de volgorde van de wet. Allereerst dient te worden gekeken of de belastingplichtige in aanmerking kan komen voor de bepalingen in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Zo niet, dan dient te worden beoordeeld of er sprake is van een bovenmatige deelnemingsrente conform artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Indien de belastingplichtige ook voor deze bepaling in aanmerking komt, wordt pas toegekomen aan de bepalingen in artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 om aan de hand van een zeer ruime bepaling de constructies alsnog tegen te gaan. Naar mijn mening is het artikel dan ook proportioneel te noemen.

Ad 4 Uitvoerbaarheid, eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is naar mijn mening duidelijk. De wettekst is duidelijk geformuleerd en indien er onduidelijkheden ontstaan bij het lezen van de wettekst heeft de wetgever deze onduidelijkheden verduidelijkt in de parlementaire geschiedenis. Echter heeft de wetgever niet veel aandacht besteed aan de samenloop met de objectvrijstelling voor de winst van een vaste inrichting dat weergegeven is in artikel 15e Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In het zevende lid van artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 staat vermeld dat bij de berekening van de renteaftrekbeperking ‘de bestanddelen van de winst en de bestanddelen van het vermogen die betrekking hebben op een buitenlandse vaste inrichting niet in aanmerking worden genomen’. Echter de maatregel van artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is beperkt tot het Nederlandse hoofdhuis.156 Hier zit dus nog wat onduidelijkheid, die de rechter misschien nog kan verhelpen in de toekomst. Tevens is de bepaling uitvoerbaar. Het is zowel voor de belastingplichtige als het uitvoerend orgaan Belastingdienst goed uit te voeren. Beide partijen weten wat hun taak is en kunnen hierop inspelen. Ook is de wetgeving ruim geformuleerd zodat het eenvoudig is om toe te passen.

156

E. Nijkeuter, Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969: Begrenzing renteverrekening, NDFR 2013

62

Ad 5 Consistentie en onderlinge afstemming De bepalingen opgenomen in de wettekst van het artikel zijn naar mijn mening consistent. De leden van de wettekst geven een driedubbele toets weer en sluiten dus op elkaar aan. Tevens geven ze een algemenere uitleg betreffende de in het eerste lid weergegeven renteaftrekbeperking. Mede door de driedubbele toets zijn de leden ook onderling afgestemd. In ieder lid staat een andere toets vermeld waaraan de belastingplichtige kan zien of hij in aanmerking komt voor de renteaftrekbeperking.

Ad 6 Overeenstemming met het Europese en internationale recht In het zogenoemde X Holdingarrest157 heeft het Hof van Justitie EG beslist dat een fiscale eenheid niet grensoverschrijdend kan worden gevormd. Het kan zijn dat een vennootschap een buitenlandse entiteit overneemt. Hij kan er dan geen fiscale eenheid mee aangaan voorzover de buitenlandse entiteit is gevestigd in het buitenland158. Zoals ik reeds in paragraaf 4.2.3.3 heb besproken, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie op 4 juli 2013 het zogenoemde Argenta-arrest 159 gewezen. In dit arrest is beslist dat ‘de Belgische regeling voor belastingaftrek voor risicokapitaal (ook wel bekend als notionele interestaftrek) in strijd is met de vrijheid van vestiging’. Dit arrest heeft volgens Stevens 160 niet alleen gevolgen voor artikel 13l, lid 7, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, maar ook voor artikel 15ad, lid 7, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In haar artikel geeft Stevens weer dat er strijd met de vrijheid van vestiging zal ontstaan in het geval ‘een moedermaatschappij van een fiscale eenheid winstgevende activiteiten verplaatst naar het buitenland. Door de werking van artikel 15ad, lid 7, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zal de ‘eigen winst’ in de zin van artikel 15ad, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kleiner zijn dan in vergelijking met de volledig binnenlandse situatie, waardoor de renteaftrekbeperking groter is dan in de grensoverschrijdende situatie.’

Paragraaf 4.3

Toetsen renteaftrekbeperkingen in het algemeen

Inleiding In deze paragraaf worden alle in de voorgaande paragrafen behandelde renteaftrekbeperkingen in het algemeen besproken. Hiervoor worden alle renteaftrekbeperkingen bij elkaar gelegd en vanuit hun geheel beoordeeld aan de hand van de criteria van het toetsingskader. Hiermee wordt geprobeerd een algemeen beeld te schetsen als antwoord op de vraag wat de wetgever nou precies wil met alle renteaftrekbeperkingen en wat met andere woorden de doelstellingen van de renteaftrekbeperkingen zijn. 157

Hof van Justitie EG 25 februari 2010, zaak C-337/08 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006 159 Hof van Justitie EG/EU4 juli 2013, nr. C-350/11 160 A.J.A. Stevens, De notionale interestaftrek en vaste inrichtingen, NTFRB 2013-40 158

63

Allereerst wordt in onderstaand overzicht weergegeven wat de verschillende kenmerken zijn van de in de voorgaande paragrafen behandelde renteaftrekbeperkingen. Deze kenmerken zijn beperkt tot de kenmerken die aanwezig zijn in meerdere renteaftrekbeperkingen. De individuele kenmerken worden in deze paragraaf niet behandeld.

Kenmerken van de renteaftrekbeperkingen:

Artikel 8c Wet

Artikel 10a Wet

Artikel 13l Wet

Artikel 15ad Wet

op de vennoot-

op de vennoot-

op de vennoot-

op de vennoot-

schapsbelasting

schapsbelasting

schapsbelasting

schapsbelasting

1969

1969

1969

1969

Verbonden lichaam

Nee

Ja

Nee

Nee

Derden

Ja

Nee

Ja

Ja

Transactiegericht

Nee

Ja

Ja

Ja

Grondslaguitholling

Nee

Ja

Nee

Ja

Nee

Ja

Ja

Ja

Ja

Ja

Ja

Ja

Kenmerken

Verschil eigen vermogen en vreemd vermogen Anti-misbruikbepaling

Ad 1 Noodzakelijkheid Het onderscheid en de bijbehorende verschillen tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen is een blijvend probleem voor de Nederlandse wetgever. Zoals in hoofdstuk 2 van dit onderzoek reeds naar voren kwam, is het voor vennootschappen (fiscaal) voordeliger vreemd vermogen aan te trekken in plaats van eigen vermogen, zodat de rentebetalingen op deze leningen kan worden afgetrokken van de fiscale winst. Om misbruik tegen te gaan is de wetgever al verscheidene jaren bezig met het bedenken van mogelijke oplossingen. Echter loopt hij bij zo goed als alle oplossingen tegen het probleem dat bij een herkwalificatie van vreemd vermogen naar eigen vermogen, zowel in Nederland als ook in het buitenland, geen aftrek van rente meer plaatsvindt. Op deze manier wordt de buitenlandse vennootschap met een Nederlandse deelneming op een tweetal manieren gepakt. Aan de ene kant wordt hij belast in het eigen land. In dit land wordt namelijk de lening wel als vreemd vermogen aangemerkt en wordt de ontvangen rente belast volgens de regels van de nationale wetgeving. Vervolgens wordt de rente in Nederland niet in aftrek gebracht van de fiscale winst, omdat het wordt gezien als eigen vermogen (zie hoofdstuk 2). Het gevolg is dat het dan fiscaal onaantrekkelijk wordt voor de vennootschap om een Nederlandse deelneming te houden. De moedermaatschappij zal vervolgens in het uiterste geval besluiten de deelneming te laten emigreren naar een ander land.

64

Tevens is het fiscaal onaantrekkelijk en dus onaantrekkelijk voor buitenlandse vennootschappen die een deelneming willen vestigen in Nederland. Bij de keuze van een land van vestiging zullen de moedermaatschappijen onder andere een afweging maken van de te behalen fiscale voordelen. Zij zullen eerder besluiten de deelneming in een land te vestigen die wel de in hun ogen fiscale voordelen biedt. Het probleem van de wetgever kan dus niet landelijk worden opgelost met als gevolg dat het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen in tact blijft, zodat vervolgens excesbestrijding plaatsvindt in de vorm van renteaftrekbeperkingen (zie hierna). Een eventuele oplossing hiervoor zou kunnen zijn dat het binnen de Europese Unie moet worden opgelost. Dit heeft echt zijn nadelen. Indien het probleem namelijk ook in Europa zou worden opgelost, bestaat de mogelijkheid dat de vennootschappen hun deelnemingen niet meer in Europa zullen vestigen, maar dat zij uitwijken naar landen in de rest van de wereld, zoals China of Amerika. Met andere woorden kan dit probleem alleen worden opgelost indien alle landen van de wereld meewerken. Dit lijkt (voor nu?) echter onmogelijk, waardoor het probleem tussen het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen blijft bestaan.

Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de Nederlandse wetgever ervoor heeft gekozen om specifieke renteaftrekbeperkingen in te voeren. Op deze manier wordt het probleem toch verminderd, maar zullen minder deelnemingen vertrekken uit Nederland. Door de vele specifieke renteaftrekbeperkingen is er echter een lappendeken ontstaan aan bepalingen, die allen eigen doelstellingen hebben en daardoor weer een hele andere situatie tegengaan. Deze doelstellingen zijn allemaal wel nodig, maar er ontstaat veel wanorde. Gezien het feit dat de wetgever heeft besloten niet de renteaftrek in het algemeen te beperken, zijn diverse specifieke maatregelen ingevoerd. Hierbij doelt hij alleen maar op onbedoeld gebruik. Een belastingplichtige die in de ogen van de wetgever ‘fatsoenlijk’ handelt of onderdeel uitmaakt van het midden- en kleinbedrijf zal niet worden geraakt door de vele bepalingen. De bepalingen zijn enkel en alleen bedoeld voor de multinationals, die een fiscaal voordeel proberen te behalen. In het volgende hoofdstuk worden een aantal alternatieven voorgedragen die zien op het tegengaan van de lappendeken. Een van deze alternatieven is bijvoorbeeld het introduceren van een generieke renteaftrekbeperking. Verder dient in acht te worden genomen dat een aantal renteaftrekbeperkingen zijn ingevoerd naar aanleiding van het veronderstelde Bosal-arrest. De voormalige thin-capitalisationwetgeving is hiervan een

voorbeeld.

Deze

regeling is

inmiddels

vervangen

door

artikel

13l

Wet

op

de

vennootschapsbelasting 1969.

Naar mijn mening zijn de renteaftrekbeperkingen in zijn algemeenheid niet noodzakelijk. Wanneer wordt verondersteld dat het onderscheid tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen blijft

65

bestaan, zullen de excessen moeten worden aangepakt. De vraag hierbij is alleen of dat met deze lappendeken aan wetsartikelen moet. Iedere renteaftrekbeperking is namelijk met een andere doelstelling in de wet opgenomen en ziet op andere handelingen van de belastingplichtige. Het blijft dus onduidelijk of de renteaftrekbeperkingen wel zo noodzakelijk zijn als de wetgever ze acht? Deze vraag wordt vaak gesteld door wetenschappers en belastingplichtigen en zal door ieder anders worden beantwoord. Mijn inziens heeft iedere renteaftrekbeperking een bepaalde noodzakelijkheid. In de afzonderlijke paragrafen, die de betreffende renteaftrekbeperkingen behandelen, is hierop reeds ingegaan, maar indien alle renteaftrekbeperkingen tezamen worden beoordeeld op hun noodzakelijkheid ben ik, zoals hiervoor reeds weergegeven, van mening dat de renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet noodzakelijk zijn.

Ad 2 Effectiviteit Over het algemeen zijn de behandelde renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 effectief. Artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 beperkt het bestaan van doorstroomvennootschappen, die als doel hebben een fiscaal voordeel te behalen. Deze regeling is effectief voor zowel Nederland als de landen waarmee Nederland een bilateraal verdrag heeft afgesloten. Artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gaat bovenmatige en onwenselijke financiering van deelnemingen met geldleningen tegen. Ook deze regeling is over het algemeen effectief vanwege het feit dat het alleen ziet op grote vennootschappen. Er bestaat namelijk een franchise voor midden- en kleinbedrijf ter grootte van € 750.000. Bovendien ziet het artikel op een verbetering van het ondernemings- en vestigingsklimaat. Verder is ook artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 effectief. Het artikel kan worden gezien als een aanvulling op artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Alleen artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 springt eruit. De Hoge Raad heeft namelijk in een van haar arresten aangegeven dat er ook frauslegisjurisprudentie kan worden gewezen naast de bepalingen die zijn genoemd in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit heeft tot gevolg dat de bepalingen in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in overwegende mate overbodig zijn. Met andere woorden kan eigenlijk worden teruggegaan op de frauslegisjurisprudentie van de Hoge Raad en hiermee artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vervallen. Dit is naar mijn mening niet effectief.

Ad 3 Proportionaliteit Nederland

wordt

vermoeid

door

een

lappendeken

aan

renteaftrekbeperkingen.

Iedere

renteaftrekbeperking heeft weer andere doelstellingen en heeft andere kenmerken. Zoals uit het in de inleiding opgenomen overzicht blijkt, heeft iedere renteaftrekbeperking andere kenmerken. Zo is artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gericht op de verhoudingen van verbonden

66

lichamen, terwijl artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (ook) zien op derdenrente. Zoals uit paragraaf 4.2.3 blijkt, is artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voornamelijk ingevoerd wegens budgettaire overwegingen en is de wettekst veel te snel en in een kort tijdsbestek ingevoerd. Dit heeft tot gevolg dat het verdergaat dan het beoogde doel. Ook heeft de wetgever bij de invoering van het artikel aangegeven dat de rente tevens ziet op derdenrente. Hiermee is het artikel nog uitgebreider geworden dan het eigenlijke doel. Hetzelfde geldt voor artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit artikel is ingevoerd als aanvulling op de bepalingen in artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Ook bij invoering van dit artikel heeft de wetgever aangegeven eveneens derdenrente te rekenen als niet-aftrekbare rente voor de vennootschapsbelasting. Dit heeft tot gevolg dat bij beide artikelen er geen aftrek plaatsvindt bij de debiteur, maar wel bij de crediteur (bijvoorbeeld een bank). Bij de crediteur wordt namelijk wel belasting geheven over de renteopbrengsten. Dit leidt tot dubbele heffing. Bij het ene lichaam wordt de rente belast, terwijl het bij het andere lichaam niet in aftrek wordt gebracht. Ook bij artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vindt er dubbele heffing plaats. Indien er op het niveau van de ontvanger een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing plaatsvindt, is dit geen vorm van tegenbewijs. De heffing op het niveau van de crediteur dient conform de Nederlandse grondslag en tarief te zijn. Indien dit niet het geval is, dient het te worden gecorrigeerd, waardoor de vennootschap naar verhouding meer belasting is verschuldigd. Er kan namelijk minder rente in aftrek worden genomen. Het artikel is strenger dan de frauslegisjurisprudentie. Het vorenstaande impliceert dus dat de behandelde renteaftrekbeperkingen niet proportioneel zijn.

Ad 4 Uitvoerbaarheid, eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid Op het gebied van de uitvoerbaarheid en de eenvoud van de betreffende renteaftrekbeperkingen is het kortgezegd een ‘chaos’. Er is totaal geen overzicht. De artikelen zijn alleen gericht op een specifieke casus. De belastingplichtige dient elke keer opnieuw te toetsen of hij in aanmerking komt voor een van de bepalingen. Vooral indien er een wijziging wordt aangebracht in de structuur van de vennootschap. Dit brengt vele kosten met zich mee. Daarbij komt dat er bovendien niet bij elke bepaling harde grenzen in de wettekst zijn opgenomen die aangeven wanneer er aan de voorwaarde wordt voldaan. In artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is aan de hand van de rekenregel op een eenvoudige manier te bepalen of de belastingplichtige aan de voorwaarden voldoet, de complexiteit daargelaten. Echter artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is al lastiger te interpreteren. Daarnaast zijn niet alle bepalingen gemakkelijk te lezen vanwege het feit dat in het artikel globaal zowel de hoofdregel als alle uitzonderingen worden vermeld. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat in veel gevallen overeenstemming dient te worden bereikt met de inspecteur of belastingplichtige wel of niet voldoet aan de vereisten. Dit brengt nog meer kosten

67

met zich mee. Over het algemeen zijn de renteaftrekbeperkingen dus niet goed uitvoerbaar en vooral niet eenvoudig.

Ad 5 Consistentie en onderlinge afstemming In de voorgaande paragrafen kwam reeds naar voren dat alle leden van de wetsartikelen consistent zijn. Wanneer we gaan kijken naar de wetsartikelen in het algemeen valt echter op dat ze allen doelen op het beperken van renteaftrek, maar dat er zeker geen consistentie is. Ieder wetsartikel heeft een andere doelstelling en beperkt de renteaftrek op een heel ander gebied dan de overige wetsartikelen. Er is dus geen verband aan te brengen en geen samenhang te onderscheiden tussen alle beperkingen. Ieder wetsartikel valt terug op zijn eigen doel. Ook is het ene artikel gericht op verbonden lichamen en ziet het andere artikel op derden. Volgens het in de inleiding weergegeven overzicht is artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gericht op verbonden lichamen en zijn de overige wetsartikelen gericht op derden. Sinds 1 januari 2007 heeft artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen diepgaande wijziging ondergaan. Per 1 januari 2012 is artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in de wet opgenomen en per 1 januari 2013 artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969. I Bij de invoering van artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft de wetgever aangegeven dat hij het tegengaan van de excessief met vreemd vermogen gefinancierde bedrijfsovernames zwaarder vond wegen dan het aanbrengen van een stroomlijning in de renteaftrekbeperkingen.161 De wetgever heeft er dus bewust voor gekozen geen consistentie aan te brengen tussen de bestaande renteaftrekbeperkingen. Tevens heeft de wetgever artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ingevoerd wegens budgettaire overwegingen. Bij de invoering van beide artikelen is dan ook opgenomen dat tevens de rente van derden wordt meegenomen.

Om de samenloop tussen de verschillende renteaftrekbeperkingen te kunnen bepalen heeft, Van Strien162 alle renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 onderverdeeld in een viertal categorieën. De eerste categorie betreft de groep renteaftrekbeperkingen die zien ‘op de grens van het eigen vermogen en het vreemd vermogen’. Deze groep van renteaftrekbeperkingen bestaat uit de deelnemerschapslening, de schijnlening en de bodemlozeputlening. Zij voorkomen dat eigen vermogen zodanig wordt vervormd dat het kan worden gezien als vreemd vermogen met als gevolg de kosten van de geldverstrekking voor aftrek in aanmerking komen. Een andere categorie betreft de bepalingen die ‘als doel hebben de belastinggrondslag van andere belastingjurisdicties veilig te stellen’. Onder deze categorie vallen de renteaftrekbeperkingen van 161

Q.W.J.C.H. Kok en R.C. de Smit MSc, Wijzigingen in vennootschapsbelasting, Maandblad Belasting Beschouwingen 2012/01 162 J. van Strien, De (vrijwel ondoorgrondelijke) samenloop van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, TFO 2013/128.3

68

artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Als derde categorie onderscheidt Van Strien de renteaftrekbeperking die als doel heeft ‘het beschermen van de Nederlandse heffingsgrondslag tegen een onvolkomenheid in het systeem van de deelnemingsvrijstelling’. Voor 1 januari 2013 viel artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 onder deze categorie. Aangezien dit wetsartikel is vervallen en artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 hiervoor in de plaats is gekomen, valt nu dit artikel onder deze categorie. De laatste categorie betreft renteaftrekbeperkingen die zien op het tegengaan van de grondslagerosie in de Nederlandse heffingsgrondslag. Hieronder vallen artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969, die ziet op het tegengaan van ‘structuren waarbij eigen vermogen wordt omgezet in vreemd vermogen en waarin rentestromen op gang worden gebracht die door het concern als geheel geen reële betekenis hebben’, en artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969, die ziet op de ‘wetgeving tegen financiering van de eigen overname’.

Zoals blijkt uit de bovenstaande categorisering van de renteaftrekbeperkingen is er geen samenhang tussen de verschillende renteaftrekbeperkingen. Echter kunnen de renteaftrekbeperkingen wel op elkaar inwerken of samenlopen. Dit heeft tot gevolg dat op een geldverstrekking meerdere renteaftrekbeperkingen van toepassing kunnen zijn. Mede om de samenloop tussen de renteaftrekbeperkingen te voorkomen heeft de wetgever gekozen een bepaalde volgorde van de renteaftrekbeperkingen te handhaven in de wettekst.163 Zo vermeldt de wetgever dat men zich dient te houden aan de volgorde zoals weergegeven in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Echter heeft de wetgever hierbij geen rekening gehouden met artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Voordat wordt toegekomen aan de bepalingen zoals vermeld in dit artikel dient eerst te worden vastgesteld of er sprake is van kapitaal in de zin van eigen vermogen of een lening in de zin van vreemd vermogen. Hierbij speelt artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een cruciale rol. Deze bepaling staat echter achter de bepalingen in artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

De renteaftrekbeperking in artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt bepaald aan de hand van een wettelijk vastgelegde rekenregel. Deze aftrekbeperking kan niet worden gekoppeld aan een specifieke lening. Het artikel kent een zogenoemde mathematische benadering in plaats van een zogenoemde leningswijze historische benadering. Dit heeft tot gevolg dat er automatisch geen antisamenloop optreedt tussen deze renteaftrekbeperking en de overige renteaftrekbeperkingen. Het is dan ook noodzakelijk bepalingen op te nemen die de samenloop tussen artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de overige artikelen, die zien op de renteaftrekbeperkingen,

163

Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3

69

ontmoedigen. De wetgever heeft hierop ingespeeld en heeft in dit artikel een tweetal antisamenloopbepalingen opgenomen. De eerste is te vinden in het derde lid en de andere is te vinden in het achtste lid. Tevens kent artikel 15ad, lid 9, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een anti-samenloopbepaling met de bepalingen in artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Er treedt een samenloop op tussen beide wetteksten ‘indien de rente op de overnameschuld reeds op grond van artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 deels in aftrek wordt beperkt’. Indien deze situatie optreedt gaan de bepalingen genoemd in artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voor op de bepalingen genoemd in artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969.164

Verder kunnen de renteaftrekbeperkingen worden onderverdeeld in nog eens twee categorieën. Artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 2969 en artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zien beiden op verbonden lichamen, terwijl artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 beiden zien op derden. Mede door deze categorisering kan worden opgemerkt dat de artikelen niet consistent zijn en onderling niet zijn afgestemd. Iedere renteaftrekbeperking stelt andere eisen en geeft steeds de voorkeur aan een andere doelstelling.

Ad 6 Overeenstemming met het Europese en internationaal recht De renteaftrekbeperkingen beschreven in artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn allen in overeenstemming met het Europese en internationale recht. Artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is ingevoerd naar aanleiding van een discussie tussen de Europese Unie en de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) en is conform de Europese interest en royaltyrichtlijn. Door de invoering van het artikel wordt voorkomen dat doorstroomvennootschappen, die onderdeel zijn van een buitenlands concern, door middel van een vestiging in Nederland gebruik kunnen maken van de verdragen die Nederland heeft gesloten met andere landen, wat kan leiden tot een enorm belastingvoordeel. Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is ook in overeenstemming met het Europese en internationale recht. Het is namelijk een algemene bepaling die niet specifiek is gericht op buitenlandse vennootschappen. Echter is het onduidelijk of de tegenbewijsregelingen ook in overeenstemming zijn. In een aantal arresten van het Hof van Justitie EG kwam het artikel aan de orde, maar er is geen duidelijke lijn gecreëerd voor de Europese rechtspraak. Het per 1 januari 2013 ingevoerde artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is eveneens in overeenstemming met het Europese en internationale recht. De wetgever heeft extra aandacht hieraan 164

J. van Strien, De (vrijwel ondoorgrondelijke) samenloop van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, TFO 2013/128.3

70

besteed om er zeker van te zijn dat de bepaling in overeenstemming is. De reden voor deze extra aandacht is het feit dat Nederland graag haar goede concurrentiepositie wil behouden, zodat vennootschappen uit andere landen zich in Nederland blijven vestigen. Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 daarentegen ziet op een fiscale eenheid, waardoor het Europese en internationale recht niet zo’n grote rol speelt als bij de andere renteaftrekbeperkingen. Dit is naar aanleiding van het X-Holdingarrest.

Paragraaf 4.4

Samenvatting en conclusie

Indien vaststaat dat een vennootschap een lening is aangegaan die fiscaal kwalificeert als vreemd vermogen en deze lening volgens de in hoofdstuk 2 genoemde eisen voldoet aan de voorwaarden van een zakelijke lening, dient te worden gekeken of de rente in mindering mag worden gebracht op de winst van de debiteur. Om te kunnen zien of de rente in mindering kan worden gebracht, dient te worden gekeken naar de voorwaarden van de lening, met wie de lening is aangegaan en de feiten en omstandigheden waaronder de lening tot stand is gekomen. Deze voorwaarden, feiten en omstandigheden moeten vervolgens worden getoetst aan de in dit hoofdstuk beschreven artikelen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Indien de lening voldoet aan de eisen van een van de hiervoor genoemde renteaftrekbeperkingen, mag de rente niet in aftrek worden genomen. De in paragraaf 4.2 beschreven renteaftrekbeperking van artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 doelt op het ontmoedigen van in Nederland gevestigde financierings- of licentiedoorstroomvennootschappen, die geen reële risico’s lopen en nauwelijks tot niet reëel aanwezig zijn in Nederland, in de vorm van het niet verrekenen van (buitenlandse) bronheffingen op ontvangen renten en royalty’s met de in Nederland geheven vennootschapsbelasting. Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is gericht tegen kunstmatige, gecreëerde renteaftrek waarvan de rentebaten niet effectief worden belast om op deze manier grondslaguitholling binnen concernverband tegen te gaan. Artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ziet op het beperken van bovenmatige en onwenselijke financiering van deelnemingen met geldleningen. Ten slotte is artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gericht tegen overnameholdingconstructies waarbij de grondslag van de overgenomen onderneming excessief wordt uitgehold. Bij het toetsen van de renteaftrekbeperkingen kwam naar voren dat de volgens de wetgever noodzakelijke bepalingen mijn inziens niet allemaal noodzakelijk worden geacht. Tevens zijn ze niet allemaal effectief en proportioneel. Daarbij komt dat de renteaftrekbeperkingen niet consistent zijn en er geen onderlinge samenhang is. De bepalingen in de wetsartikelen zijn allen wel in dermate uitvoerbaar dat zowel de belastingplichtige als de overheid ze kan uitvoeren zonder al teveel oponthoud en vraagtekens. Ten slotte zijn bijna alle bepalingen in overeenstemming met zowel het Europese als het internationale recht. Dit is mede te danken aan het feit dat de bepalingen zijn opgenomen in opdracht van de Europese Unie.

71

Tevens kan uit de artikelen van de renteaftrekbeperkingen worden geconcludeerd dat artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ziet op verbonden lichamen. In dit artikel staan verbonden lichamen centraal. Artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zien op derden. De vennootschappen hoeven geen verbonden lichamen te zijn om in aanmerking te komen voor deze renteaftrekbeperkingen. Verder blijkt uit de artikelen van de renteaftrekbeperkingen dat alle artikelen, met uitzondering van artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969, transactiegericht zijn. Daarbij komt dat over het algemeen kan worden geconcludeerd dat alle bepalingen in de artikelen effectief en in overeenstemming met het Europese en internationale recht zijn, maar zeker niet proportioneel, uitvoerbaar, eenvoudig en consistent. Het kan echter zijn dat de voorwaarden van de lening niet kwalificeren voor een van de renteaftrekbeperkingen, maar dat de inspecteur van mening is dat de lening toch in aanmerking komt voor een renteaftrekbeperking. De inspecteur kan zich dan beroepen op het leerstuk fraus legis. Door de vele renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gaat de rechter hedendaags niet altijd over tot het honoreren van een beroep op fraus legis.

72

Hoofdstuk Vijf

Alternatieven

Paragraaf 5.1

De alternatieven van de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

In

staan

deze

paragraaf

de

alternatieven

centraal

die

realiseerbaar

zijn

binnen

de

vennootschapsbelasting, maar waarbij het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen blijft bestaan. Achtereenvolgens zullen de volgende alternatieven worden behandeld165: -

De huidige renteaftrekbeperkingen vervangen door een brede thin-capitalisationwetgeving;

-

De earningsstrippingmaatregel;

-

Het repareren van het huidige systeem

-

Een alternatief binnen het huidige systeem;

-

Een tariefsverlaging.

Thin-capitalisationwetgeving In deze scriptie ben ik niet ingegaan op de werking van artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969, vanwege het feit dat deze wet per 1 januari 2013 is vervallen. Echter wordt deze wet door vele auteurs in de literatuur als goed alternatief gezien voor de huidige renteaftrekbeperkingen. Ik zal dan ook eerst een korte toelichting geven van dit artikel, zoals deze werkte tot en met 31 december 2012. De regeling in artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 was gericht ‘tegen een bovenmatige financiering van vreemd vermogen met verschuiving of uitholling van de grondslag als gevolg’. De wetgever vond dat hiervan sprake was ingeval de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen een bepaalde factor overschrijdt. Volgens de wetgever is er dan sprake van ‘een teveel aan eigen vermogen en komt een gedeelte van de rente terzake van geldleningen niet in mindering op de winst’. De bepaling in artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is niet van toepassing indien een belastingplichtige niet behoort tot een concern. Het derde lid van het artikel geeft aan dat ‘de niet-aftrekbare rente nooit hoger kan zijn dan de rente die per saldo aan verbonden lichamen verschuldigd is’. Vervolgens bevat het vierde lid de zogenoemde vasteratiotoets. Deze toets geeft aan wanneer er sprake is van een teveel aan vreemd vermogen. Dit is het geval ‘voorzover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en voorzover dit meerdere het bedrag van € 500.000 te boven gaat’. Indien de belastingplichtige als gevolg van het vierde lid in aftrek van rente wordt beperkt, kan het vijfde lid misschien nog uitkomst bieden. Dit lid bevat de zogenoemde concerntoets. Bij deze toets dient de belastingplichtige de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen in zijn eigen

165

De alternatieven zijn voornamelijk gebaseerd op de bevindingen van J. van Strien, zoals weergegeven in J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006

73

vennootschap te toetsen aan de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen van het concern in zijn geheel. Indien de belastingplichtige naar verhouding meer vreemd vermogen heeft dan het concern in zijn geheel dan is er volgens de wetgever sprake van teveel aan vreemd vermogen. Het verschil tussen de vasteratiotoets en de concerntoets is gelegen in het feit dat de vasteratiotoets ziet op de fiscale balans en de concerntoets op de commerciële balans. Bovendien heeft de concerntoets geen drempel van € 500.000166.

Volgens verschillende auteurs in de literatuur was de thin-capitalisationwetgeving relatief eenvoudig en was het een internationaal bekende wijze van renteaftrekbeperking. Sommige pleiten dan ook voor een generieke renteaftrekbeperking in de vorm van de oude bepalingen van dit artikel 167. Zo stelt Heithuis voor om de bepalingen van artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ‘te beperken tot geldleningen van verbonden lichamen en dienen naar zijn mening artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te vervallen op de voorwaarde dat de daarmee samenhangende rentebate bij de crediteur in een belastingheffing wordt betrokken die naar Nederlandse maatstaven redelijk is’. Met deze ideeën van Heithuis is niet iedereen het eens. Zo stelt Van Strien dat ‘door een strenge compenserende heffingtoets in te voeren, er nog steeds economische dubbele heffing kan ontstaan’. Volgens hem vindt er namelijk ‘naast het niet-aftrekbaar zijn van de rente tegen het Nederlandse tarief, immers nog een – zij het naar Nederlandse maatstaven ‘onredelijke’ – heffing plaats over de rente op het niveau van de crediteur’. Verder geeft Van Strien weer niet in te stemmen met een generieke renteaftrekbeperking in de vorm van artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Volgens hem brengt dit artikel een aantal nadelen met zich mee. Allereerst gaat hij in op de problematiek rondom de dubbele heffing. Vervolgens geeft hij aan dat er een probleem ontstaat in het geval in buitenlandse situaties het ene land wel met een thin-capitalisationwetgeving werkt en het andere land niet. Daarnaast stelt hij dat de invoering van een generieke thin-capitalisationwetgeving tot gevolg heeft dat het economisch onwenselijk kan uitwerken. Hij geeft hierbij het voorbeeld van een gezond gefinancierde vennootschap die door onvoorziene omstandigheden verlieslijdend wordt en zodoende inteert op het eigen vermogen. Deze kan dan in aanmerking komen voor de thin-capitalisationwetgeving. Ten slotte wijst hij erop dat deze wetgeving naar zijn mening ‘geen oplossing biedt voor de discriminatie van het eigen vermogen ten opzichte van het vreemd vermogen’.168 Van der Geld en Elsweier stellen daarentegen dat een generieke thin-capitalisationregeling een goede uitkomst is om meer duidelijkheid en eenvoud te scheppen in de fiscale wetgeving. De wetgever moet er dan echter wel voor kiezen. Naar hun verwachting zal de wetgever zijn keuze laten vallen op de 166

Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 1.4.4: Korte beschrijving van de werking van artikel 10d Wet VPB 1969 bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 10d 167 Vergelijk bijvoorbeeld E.J.W. Heithuis, De reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosalarrest: een gemiste kans!, WFR 2003/1869, J.A.G. van der Geld, Antwoorden van prof. dr. J.A.G. van der Geld, Universiteit van Tilburg, TFO 2004/154 en R.J. de Vries, Antwoorden van prof. mr. R.J. de Vries, Universiteit van Leiden en Nyenrode, TFO 2004/164 168 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006

74

specifieke renteaftrekbeperkingen. Hij dient dan wel hun inziens ‘een duidelijke, kenbare en consistente visie te hebben op het onderscheid tussen terecht en onterechte renteaftrek’. Tevens hebben ze suggesties voor aanpassing van het huidige systeem indien de wetgever kiest voor het behoud van specifieke renteaftrekbeperkingen169. -

Artikel 10b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zou kunnen worden afgeschaft.

-

De overnameholdingbepaling geldt niet voor rente op externe schulden.

-

Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geldt niet langer voor externe overnames (daarvoor is de nieuwe overnameholdingbepaling bedoeld).

-

Invoering van een Bosalreparatie, inhoudende dat alle (groeps- en externe) rente die verband houdt met een deelneming niet aftrekbaar is. Daarbij geldt een forse franchise van bijvoorbeeld € 1 miljoen jaarlijkse rente om het (binnen- en buitenlandse) MKB te ontzien.

-

Omdat er een hernieuwde reactie van de wetgever komt op het Bosalarrest lijkt ons dat beide eerder in reactie op het Bosalarrest ingevoerde maatregelen dan dienen te vervallen. Dat impliceert concreet: o

De thin-capitalisationwetgeving van artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan worden geschrapt.

o

De regeling voor beperking van houdster- en financieringsverliezen van artikel 20, lid 4 tot en met lid 6, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan worden geschrapt.

Ten aanzien van de eenvoud en de duidelijkheid van de fiscale wetgeving voor zowel de belastingplichtige als de overheid als uitvoerend orgaan stel ik voor de huidige renteaftrekbeperkingen te vervangen door een generieke thin-capitalisationwetgeving. Deze benadering heeft als voordeel dat het internationaal bekend is. Internationale vennootschappen overwegen op deze manier sneller een vestiging in Nederland te vestigen met als gevolg dat de internationale concurrentiepositie van Nederland ten opzichte van de andere landen toeneemt. Ook gezien de financiële crisis in Nederland zijn extra inkomsten altijd welkom.

Earningsstrippingmaatregel Ten tweede kan als alternatief de earningsstrippingmaatregel worden genoemd. Deze maatregel kan tezamen met het hiervoor beschreven alternatief thin-capitalisationwetgeving worden ingevoerd. Het is een generieke renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting en is onder andere opgenomen in de Duitse wetgeving. De earningsstrippingsmaatregel is van toepassing op personenvennootschappen en kapitaalvennootschappen en bepaalt dat ‘het saldo van rentekosten en renteopbrengsten (netto rentelast) van zowel leningen van verbonden lichamen als leningen van derden niet in aftrek kan worden gebracht voor zover deze meer bedraagt dan 30% van de fiscale winst voor rente, belastingen 169

J.A.G. van der Geld en F.J. Elsweier, Renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse vennootschapsbelasting: tijd voor sanering, TFO 2012/120.1

75

en afschrijvingen. Het eventueel niet in aftrek komende gedeelte van de rente kan worden doorgeschoven naar volgende jaren, met wederom inachtneming van deze maatregel’. Elsweier en Van Strien170 hebben onderzocht of deze renteaftrekbeperking ook past in de Nederlandse vennootschapsbelasting. Als voordeel hebben ze genoemd dat de earningsstrippingsmaatregel relatief eenvoudig is. De voor de bepaling van de aftrek benodigde informatie is relatief eenvoudig uit de jaarrekening te halen. Daarbij komt dat ‘de verbondenheid tussen de debiteur en de crediteur, het verband tussen de schuld en de rechtshandeling en/of zakelijke overwegingen niet relevant zijn’. Het is echter niet de bedoeling dat deze maatregel bij de overige renteaftrekbeperkingen wordt gevoegd, er zou dan geen sprake meer zijn van eenvoud. Bij invoering van deze maatregel dient Nederland dus over

te

gaan

van

verschillende

specifieke

renteaftrekbeperkingen

naar

een

generieke

renteaftrekbeperking. Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zouden dan dienen te worden geschrapt. In de praktijk is niet iedereen het eens met de invoering van de earningsstrippingmaatregel. Zo is er onduidelijkheid over de rente en over ‘het meenemen van rentecomponenten in lease- en/of huurvergoedingen’. Er ontstaat dan volgens de auteurs ‘een spanning tussen de effectiviteit van de maatregel en de eenvoud’. In Duitsland is de regeling complex geworden als gevolg van de vele uitzonderingen en tegenbewijsregelingen. De vraag is of Nederland hierin meegaat wanneer ze overgaat tot de invoering van deze maatregel. Echter kan als voordeel weer worden aangedragen dat de earningsstrippingmaatregel ‘bijzonder effectief werkt tegen het Bosal-gat’. De rente is namelijk pas aftrekbaar indien er in Nederland voldoende belastbare winst is gegenereerd. Ook worden deelnemingsresultaten niet meegerekend waardoor de vennootschap minder snel een bepaalde drempel bereikt. Daarnaast kan een voordeel van de invoering van de earningsstrippingmaatregel zijn dat niet alleen Duitsland gebruikmaakt van deze maatregel, maar ook landen als Italië. Hierdoor zijn landen bekend met het systeem. Tevens zijn landen om ons heen bekend met de thincapitalisationwetgeving. Als nadeel kan worden opgemerkt dat de regeling een zogenoemde ‘procyclische uitwerking’ heeft. Volgens Elsweier en Van Strien kunnen ‘commercieel verlieslatende ondernemingen door de earningsstrippingwetgeving in een situatie komen waarin fiscaal winst wordt gemaakt en er dus vennootschapsbelasting is verschuldigd’. Deze procyclische uitwerking kan worden tegengegaan door een bepaling op te nemen dat het niet benutte gedeelte van fiscale winst voor rente, belastingen en afschrijvingen kan worden doorgeschoven naar volgende jaren. Toch zijn de auteurs van mening dat een dergelijke maatregel niet past in het Nederlandse vestigingsklimaat.

170

F.J. Elsweier en J. van Strien, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182

76

Een ander nadeel is de onvoorspelbaarheid. ‘De aftrekbaarheid van de rente hangt af van de winst, zodat ondernemingen pas na afloop van een boekjaar weten of en in hoeverre rente aftrekbaar is’. Indien rente toch niet aftrekbaar is, kan dit een grote stijging van de effectieve vennootschapsbelastingdruk veroorzaken. Door deze onzekerheid zullen ondernemers en investeerders niet de voorkeur geven aan deze maatregel.171

Naar mijn mening is het niet verstandig deze maatregel in te voeren. Indien alleen de generieke thincapitalisationmaatregel

wordt

ingevoerd

is

het

mijn

inzien

al

voldoende.

De

earningsstrippingmaatregel brengt namelijk onzekerheid met zich en dat is zeker niet de bedoeling van een nieuwe maatregel. Tevens maakt dit Nederland minder aantrekkelijk in de wereldeconomie. Verder kunnen commercieel verlieslatende ondernemingen door de earningsstrippingwetgeving in een situatie komen waarin fiscaal winst wordt gegenereerd en dus een bedrag aan vennootschapsbelasting is verschuldigd. Dit heeft helemaal negatieve gevolgen voor de Nederlandse economie.

Repareren huidig systeem Als gevolg van de financiële crisis dient de wetgever ook te besparen op het gebied van het bedenken van nieuwe wetgeving. Indien er een simpele nieuwe oplossing aanwezig is via het invoeren van nieuwe wetgeving is het naar mijn mening efficiënt. Echter bij het ontbreken van een simpele oplossing kan de wetgever zijn tijd beter besteden aan het repareren van de huidige wetgeving, zodat de Nederlandse staat toch haar inkomsten houdt. Tevens is budgettaire neutraliteit zeer voornaam in deze tijd. Op deze manier blijven belastingplichtigen de staat trouw aan het betalen van hun belastingen. Ze zijn tevens bekend met de bestaande regelingen en er komen dan geen vragen en moeilijkheden op dit gebied. Bovendien kunnen op deze manier complexe antimisbruikbepalingen worden gestroomlijnd. Een voorbeeld hiervan is het systeem dat de Hoge Raad voor de jurisprudentie in haar arresten van 27 januari 1988, BNB 1998/217 en 11 maart 1998, BNB 1998/208 heeft ontworpen ter zake van de herkwalificatie van leningen. Van Strien acht ‘het gewenst dit systeem te hanteren en voorts te codificeren’. Hierbij is het volgens hem van belang ‘dat er geen wettelijke criteria worden geformuleerd

voor

toepassingscriteria.

de Naar

schijnlening zijn

mening

en

de

kunnen

bodemlozeputlening’ de

wettelijke

vanwege

bepalingen

hun

zachte

betreffende

de

deelnemerschapslening wel in de wet blijven. Echter geeft hij de voorkeur om de deelnemerschapslening, zoals vermeld in artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te schrappen. Naar zijn mening heeft de bepaling vanuit Nederlands perspectief er geen belang bij. De bepaling houdt volgens hem vooral verband met ‘het tegengaan van het inspelen op grensoverschrijdende kwalificatieverschillen’. Artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet op

171

F.J. Elsweier en J. van Strien, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182

77

de vennootschapsbelasting 1969 is naar zijn mening ‘niet gericht op het beschermen van de Nederlandse heffingsgrondslag tegen grondslagerosie’. Een ander voorbeeld is de artikelen 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in overeenstemming brengen met het Europese recht. Een mogelijkheid om dit te realiseren is het aanpassen van het EG-verdrag. De verschillende lidstaten in de Europese Unie hebben namelijk afgesproken om niet over te gaan tot harmonisatie van de directe belastingen. Echter concludeert Van Strien dat het aanpakken van probleempunten weer nieuwe problemen kan veroorzaken. Ook stelt hij dat ‘het repareren en opschonen van de huidige wettelijke bepaling de economische verstoringen die voortkomen uit het verschil in fiscale behandeling van de vergoedingen voor eigen vermogen en vreemd vermogen niet oplossen en dat er een fundamentele herziening van het huidige systeem dient te worden aanbevolen’.172 Tevens kan het alternatief met betrekking tot het repareren van het huidige systeem al vele voordelen met zich meebrengen. Het voordeel van dit alternatief is het feit dat de wetgever niet veel hoeft te veranderen en niet veel geld hoeft te spenderen om het systeem aan te passen. Bovendien wordt op deze manier alsnog de budgettaire neutraliteit gehandhaafd. Met deze kleine aanpassing wordt het systeem al toegankelijker, eenvoudiger en overzichtelijker dan het nu is vanwege het feit dat de complexe antimisbruikbepalingen worden gestroomlijnd.

Zoals ik reeds opmerkte is het invoeren van nieuwe wetgeving bij de aanwezigheid van simpele oplossingen en het repareren van de bestaande wetgeving bij afwezigheid van simpele oplossingen naar mijn mening het meest efficiënt. Indien er geen simpele oplossingen aanwezig zijn, ben ik het eens met Van Strien om het systeem van de renteaftrekbeperkingen te hanteren en te codificeren zonder al teveel wettelijke criteria eraan te verbinden. Tevens ben ik het eens met het gegeven dat deze maatregel weer nieuwe problemen teweegbrengt, die weer door de wetgever dienen te worden opgelost. Dit is juist niet de bedoeling van de aanpassing van het huidig systeem. Het dient na één aanpassing te volstaan.

Alternatief binnen het huidige systeem Om het begrotingstekort te beperken heeft de Rijksoverheid veel geld nodig. Hierbij lijkt een financiële herbezinning van het eigen vermogen en het vreemd vermogen op het gebied van renteaftrekbeperkingen niet bij te dragen. Tevens blijkt uit de voorgaande passage dat het overgaan tot het repareren van het huidige systeem ook de nodige problemen met zich brengt. Een mogelijke oplossing is dan om een alternatief te vinden binnen het huidige systeem. Volgens Van Strien kan dit alternatief worden ingevuld door artikel 10, lid 1, onderdeel d Wet op de vennootschapsbelasting

172

J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006

78

1969, artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 10b Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te schrappen. Als gevolg van het schrappen van deze wetsartikelen worden de arresten BNB 1988/217 en BNB 1998/208 van de Hoge Raad gecodificeerd. Echter kan dit tot gevolg hebben dat er een uitholling van het Nederlandse belastinggrondslag kan optreden. Daarom stelt Van Strien ‘een flankerende wetgeving’ voor, ‘die het midden houdt tussen artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Indien een vennootschap met bovenmatig veel vreemd vermogen is gefinancierd, wordt de vergoeding op deze lening bij fictie aangemerkt als dividend. Deze herkwalificatie geldt dan voor zowel de debiteur als de crediteur’, zo stelt hij. Hierbij zijn een tweetal benaderingen denkbaar. Enerzijds ligt ‘de bewijslast voor bovenmatige financiering met eigen vermogen bij de fiscus’. Anderzijds ligt ‘de bewijslast voor een evenwichtige financiering bij de belastingplichtige’. Echter acht Van Strien dit stelsel niet ideaal. ‘Dit komt voort uit het feit dat rente en dividend binnen bepaalde grenzen verschillend worden behandeld’.173

Naar mijn mening kan het alternatief met betrekking tot het repareren van het huidige systeem al vele voordelen met zich meebrengen. Het voordeel van dit alternatief is het feit dat de wetgever niet veel hoeft te veranderen en niet veel geld hoeft te spenderen om het systeem aan te passen. Bovendien wordt op deze manier mijn inziens alsnog de budgettaire neutraliteit gehandhaafd. Met deze kleine aanpassing wordt het systeem toegankelijker, eenvoudiger en overzichtelijker dan het nu is vanwege het feit dat de complexe antimisbruikbepalingen worden gestroomlijnd.

Tariefsverlaging Ten slotte kan als alternatief het verlagen van het tarief voor de vennootschapsbelasting worden gezien. De reden hiervoor is dat er dan weinig tot geen redenen bestaan om de last van de vennootschapsbelasting met renteaftrek te verlagen. Het is een eenvoudige oplossing, maar lost volgens Van Strien echter niet ‘het probleem van het verschil in fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen’ op. Volgens hem houdt dit in dat ‘de financieringsbeslissing nog steeds wordt verstoord, wat resulteert in een excess burden’. Het alternatief kent daarentegen op economisch gebied een aantal voordelen. Allereerst neemt het fiscale voordeel van een financiering met vreemd vermogen af ten opzichte van een financiering van eigen vermogen. Tevens wordt door een verlaging van het tarief de beslissing om te gaan investeren niet verstoord. Voorts nemen de internationale verstoringen van de vennootschapsbelasting af. Daarbij komt dat arbitrage aantrekkelijk blijft zolang er tariefsverschillen bestaan.

173

J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006

79

In de Nota Werken aan Winst174 lijkt de wetgever te gaan voor een generieke tariefsverlaging met als gevolg dat een gelijke fiscale behandeling van het eigen vermogen en het vreemd vermogen in het niet valt. Hiermee verkiest hij met andere woorden de algemene tariefsverlaging boven een fundamentele herziening.175

Ik volg de mening van Van Strien met betrekking tot de tariefsverlaging. Het probleem met betrekking tot de verschillende behandeling van het eigen vermogen en vreemd vermogen op fiscaalrechtelijk gebied blijft nog steeds in stand en wordt door de verlaging van het tarief niet verholpen. Het doel kan dan ook niet worden bereikt.

Slot Zoals uit het vorengaande blijkt ben ik een voorstander van het alternatief om de huidige renteaftrekbeperkingen te vervangen door een brede thin-capitalisationwetgeving. Deze wetgeving is relatief eenvoudig en duidelijk voor zowel de belastingplichtige als de overheid als uitvoerend orgaan. Ook heeft dit alternatief als voordeel dat het internationale bekendheid kent. Dit brengt ook weer voordelen met zich mee voor het internationale handelsverkeer. Indien de overheid zou kiezen voor deze benadering, kan dit veel kosten met zich meebrengen. De fiscale wetgeving op het gebied van de renteaftrekbeperkingen dient namelijk te worden herzien. Gezien het feit dat Nederland momenteel in een economische crisis verkeert, ben ik ook voorstander van het alternatief binnen het huidige systeem. De wetgever hoeft dan niet veel middelen aan te wenden om de wetgeving eenvoudiger en duidelijker te maken voor de belastingplichtige en de Belastingdienst als uitvoerend overheidsorgaan. Bovendien wordt op deze manier naar mijn mening alsnog de budgettaire neutraliteit gehandhaafd.

174 175

Nota Werken aan Winst, Naar een laag tarief en een brede grondslag, april 2005, www.minfin.nl, blz 27 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006

80

Hoofdstuk Zes Paragraaf 6.1

Samenvatting en conclusie Samenvatting en conclusie

Gedurende haar bestaan wordt een vennootschap op verschillende momenten geconfronteerd met de vraag naar financieringsmiddelen. Bij het aantrekken van financieringsmiddelen kan de vennootschap kiezen uit de vermogenssoorten eigen vermogen en vreemd vermogen. Hierbij spelen drie relevante factoren. Allereerst zijn er de bedrijfseconomische factoren, waarbij het eigen vermogen en het vreemd vermogen worden verdeeld naar hun herkomst, naar de juridische verhouding tussen de vennootschap en de vermogensverschaffer, naar de tijdsduur van de vermogensoverdracht en naar de mate waarin aflossing afhankelijk is van de bedrijfsresultaten. Om vervolgens een goede vermogensstructuur tot stand te brengen zijn er in de bedrijfseconomie een tweetal financieringstheorieën ontwikkeld, te weten de horizontale en de verticale financieringstheorie. Ten tweede zijn er de civielrechtelijke factoren. Het eigen vermogen bestaat onder andere uit vennootschappelijk kapitaal. Dit vennootschappelijk kapitaal kent civielrechtelijk drie functies, welke verband houden met de in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek weergegeven kapitaalbegrippen. Het vreemd vermogen wordt ter beschikking gesteld door crediteuren en kan verschillende vormen hebben. Civielrechtelijk kan het eigen vermogen op vier punten worden onderscheiden van het vreemd vermogen. Deze vier punten zijn de rangorde waarin men meedeelt in de verliezen, de looptijd van de schuld, de afhankelijkheid van de vergoeding van de winst en de eigendom en zeggenschap. Ten slotte zijn er nog de fiscaalrechtelijke factoren. Deze factoren zijn terug te vinden in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Wet op de dividendbelasting 1965.

Niet alleen de wetgever heeft zich beziggehouden met de verschillen tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen, maar ook de belastingrechter heeft in de jurisprudentie een scheidslijn tussen beiden aangebracht. Voor een antwoord op de vraag of rente aftrekbaar is en dus kan worden aangemerkt als vreemd vermogen, moet allereerst worden vastgesteld of een geldverstrekking fiscaal als kapitaal of als geldlening kwalificeert. In zijn arrest van 17 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1998/217 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als hoofdregel geldt dat de civielrechtelijke vorm het uitgangspunt is voor de kwalificatie van een geldlening. Op deze hoofdregels bestaan drie uitzonderingen. Indien één van de uitzonderingen van toepassing is, is er op fiscaalrechtelijk gebied sprake van een kapitaalverstrekking. Deze uitzonderingen zijn de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. De jurisprudentie betreft de deelnemerschapslening is gecodificeerd in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Buiten deze uitzonderingen is een geldverstrekking die civielrechtelijk wordt aangemerkt als een geldlening tevens op fiscaalrechtelijk gebied een geldlening. Dit betekent echter niet dat de rente op deze geldlening altijd volledig aftrekbaar is. Indien de crediteur

81

en de debiteur kunnen worden aangemerkt als gelieerde lichamen en zij leningsvoorwaarden zijn overeengekomen die afwijken van die welke in het economische verkeer tussen onafhankelijke derden tot stand zouden zijn gekomen, zoals een onzakelijke rente, wordt daarop met behulp van het ‘at arm’s lengthbeginsel’ een correctie aangebracht. Op grond van de arresten gewezen door de Hoge Raad van 25 november 2011 geldt als hoofdregel dat de rente op een geldlening met een onzakelijk debiteurenrisico wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van een concernvennootschap onder voor het overige gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Alleen de aldus berekende rente komt voor aftrek in aanmerking.

Indien vaststaat dat een vennootschap een lening is aangegaan die fiscaal kwalificeert als vreemd vermogen en deze lening volgens de in hoofdstuk 2 genoemde eisen voldoet aan de voorwaarden van een zakelijke lening, dient te worden gekeken of de rente in mindering mag worden gebracht op de winst van de debiteur. Om te kunnen zien of de rente in mindering kan worden gebracht, dient te worden gekeken naar de voorwaarden van de lening, met wie de lening is aangegaan en de feiten en omstandigheden waaronder de lening tot stand is gekomen. Deze voorwaarden, feiten en omstandigheden moeten vervolgens worden getoetst aan de in dit hoofdstuk beschreven artikelen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Indien de lening voldoet aan de eisen van een van de hiervoor genoemde renteaftrekbeperkingen, mag de rente niet in aftrek worden genomen. De in paragraaf 4.2 beschreven renteaftrekbeperking van artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 doelt op het ontmoedigen van in Nederland gevestigde financierings- of licentiedoorstroomvennootschappen, die geen reële risico’s lopen en nauwelijks tot niet reëel aanwezig zijn in Nederland, in de vorm van het niet verrekenen van (buitenlandse) bronheffingen op ontvangen renten en royalty’s met de in Nederland geheven vennootschapsbelasting. Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is gericht tegen kunstmatige, gecreëerde renteaftrek waarvan de rentebaten niet effectief worden belast om op deze manier grondslaguitholling binnen concernverband tegen te gaan. Artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ziet op het beperken van bovenmatige en onwenselijke financiering van deelnemingen met geldleningen. Ten slotte is artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gericht tegen overnameholdingconstructies waarbij de grondslag van de overgenomen onderneming excessief wordt uitgehold. Bij het toetsen van de renteaftrekbeperkingen kwam naar voren dat de volgens de wetgever noodzakelijke bepalingen mijn inziens niet allemaal noodzakelijk worden geacht. Tevens zijn ze niet allemaal effectief en proportioneel. Daarbij komt dat de renteaftrekbeperkingen niet consistent zijn en er geen onderlinge samenhang is. De bepalingen in de wetsartikelen zijn allen wel in dermate uitvoerbaar dat zowel de belastingplichtige als de overheid ze kan uitvoeren zonder al teveel oponthoud en vraagtekens. Ten slotte zijn bijna alle bepalingen in overeenstemming met zowel het Europese als het internationale recht. Dit is mede te danken aan het feit dat de bepalingen zijn opgenomen in opdracht van de Europese Unie.

82

Tevens kan uit de artikelen van de renteaftrekbeperkingen worden geconcludeerd dat artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ziet op verbonden lichamen. In dit artikel staan verbonden lichamen centraal. Artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zien op derden. De vennootschappen hoeven geen verbonden lichamen te zijn om in aanmerking te komen voor deze renteaftrekbeperkingen. Verder blijkt uit de artikelen van de renteaftrekbeperkingen dat alle artikelen, met uitzondering van artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969, transactiegericht zijn. Daarbij komt dat over het algemeen kan worden geconcludeerd dat alle bepalingen in de artikelen effectief en in overeenstemming met het Europese en internationale recht zijn, maar zeker niet proportioneel, uitvoerbaar, eenvoudig en consistent. Het kan echter zijn dat de voorwaarden van de lening niet kwalificeren voor een van de renteaftrekbeperkingen, maar dat de inspecteur van mening is dat de lening toch in aanmerking komt voor een renteaftrekbeperking. De inspecteur kan zich dan beroepen op het leerstuk fraus legis. Door de vele renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gaat de rechter hedendaags niet altijd akkoord met een beroep op fraus legis.

Om de renteaftrekbeperkingen overzichtelijker en eenvoudiger te maken, maar toch de budgettaire inkomsten te behouden kunnen de volgende alternatieven worden voorgesteld: -

De huidige renteaftrekbeperkingen vervangen door een brede thincapitalisationwetgeving;

-

De earningsstrippingmaatregel;

-

Het repareren van het huidige systeem

-

Een alternatief binnen het huidige systeem;

-

Een tariefsverlaging.

Deze alternatieven zijn realiseerbaar binnen de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Echter blijft hierbij wel het onderscheid in eigen vermogen en vreemd vermogen bestaan. Mijn voorkeur gaat uit naar de vervanging van de huidige renteaftrekbeperkingen door een brede thincapitalisationwetgeving. Indien de wetgever niet voldoende middelen heeft om dit alternatief te financieren, ben ik tevens voorstander van een alternatief binnen het huidige systeem.

83

Literatuurlijst Hoofdstuk 2

O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Wet werken aan winst’), Kluwer Deventer 2008

J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006, blz. 1

ING Ondernemerssupport, Eigen vermogen en vreemd vermogen, 12 januari 2011, www.ondernemerssupport.nl

H. Duijm, G.F. Gorter, T. Spierenburg, A.J. Verweij, Percent: Management & Organisatie Theorieboek, Baarn 2003

G.M.M. Michielse, Thin Capitalisation in het fiscale recht, Fiscale Monografieën nr. 67, Kluwer Deventer 1994

J. Doornebal, De behandeling van badwill bij de bedrijfseconomische en fiscale winstbepaling, WFR 1987/1493

S.A.W.J. Strik en J.L. van de Streek, Cursus belastingrecht 2012-2013 Vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2012

Wet van 18 juni 2012, Staatsblad 2012, 299 (wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht)

J.L. van de Streek, Hakuna Matata: verkoopkosten deelneming aftrekbaar, NTFR 2013/1448

W. Bosse, De flex-bv (deel 1), Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2012/03

J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2012, blz 81 en 82

Artikel 1, lid 1, Wet op de dividendbelasting 1965

Artikel 4, Wet op de dividendbelasting 1965

84

Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 5.5.1 Deelnemerschapslening bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 10d, Kluwer 7 november 2012

Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 7.3 Schijnlening bij: Wet inkomstenbelasting 2001, Artikel 3.8, Kluwer 23 april 2012

J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Fiscale geschriften, Sdu: Amersfoort, 2002

J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Fed Fiscale Brochures, blz. 35-38, Kluwer Deventer 2004

Kamerstukken II, 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 47-49 Wet van 30 november 2006, Stb.2006, 631, Wet werken aan winst

Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 7.5 Bodemlozeputlening; verliesfinanciering bij: Wet inkomstenbelasting 2001, Artikel 3.8, Kluwer 23 april 2012

S. van Weeghel, Toch naar een stamkapitaaltheorie?, WFR 1988/5823

J.H.M. Arts, Kapitaalstortingen voor de vennootschapsbelasting, Koninklijke Vermande Lelystad, 1997

Hoofdstuk 3

Tweede Kamer der Staten Generaal, Zicht op wetgeving, vergaderjaar 1990-1991, 22 008, nrs. 1-2, SDU uitgeverij ’s-Gravenhage 1991

Raad van State, Jaarverslag 2010, p. 106-138

A.C.P. Bobeldijk, Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting, 2009, p.27-28

85

Hoofdstuk 4

Bijlage 1 Huidige renteaftrekbeperkingen vennootschapsbelasting, Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3

Wet van 14 december 2001, Staatsblad 2001, 641 (wet tot wijziging van belastingwetten c.a.:Belastingplan 2002-II Economische Infrastructuur

Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 1.4 Doel en strekking van de bepaling bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 8c, Kluwer, 13 november 2011

Brief 20 november 2000, nr. G 2000-00454, Kamerstukken II 2000/01, 27 505, nr. 1

Besluit Staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/292M; Besluit Staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294M; Besluit Staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/295M

Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3 p. 7-10

Besluiten van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294, BNB 2001/285

Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. A, p. 13

Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/124M

Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/125M

Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/126M;

Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/127M

Besluit Staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004, nr. DGB2004/1338M

F.G.H. van Nus, NDFR Commentaar op artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Besluit Staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/294M

86

Artikel 8c Wet op de vennootschapsbelasting 1969

J. Mulder, Renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB 1969, Forfaitair 2004/147

Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5

Richtlijn 2003/49/EG en gewijzigd door Richtlijn 2004/76/EG

Voorstel tot wijziging van de Richtlijn d.d. 30 december 2003 (COM(2003)841)

Wet van 13 december 1996, Staatsblad 1996, 651 (Tegengaan uitholling belastinggrondslag en het versterken van de infrastructuur, Kamerstukken 1995/96, 24 696)

Wet van 20 december 1996, Staatsblad 1996, 654 (Belastingplan 1997, Kamerstukken 1996/97, 25 052)

J.N. Bouwman en M.J. de Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Hoofdstuk 4 Renteaftrekbeperkingen, Wegwijs Reeks, 2013

Nota van Wijziging, Kamerstukken 1995/96, 24 696, nr. 6

Wet van 18 december 1997, Staatsblad 1997, 735 (Wijzigingen van technische aard, Kamerstukken 1997/98, 25 692)

Wet van 11 mei 2000, Staatsblad 2000, 216 (Invoeringswet Wet IB 2001, Kamerstukken 1999/2000, 26 728)

Wet van 14 december 2000, Staatsblad 2000, 567 (Ondernemerspakket 2001, Kamerstukken 2001/02, 27 209)

Wet van 11 december 2002, Staatsblad 202, 613 (Vervolgwijzigingen in samenhang met de Belastingherziening 2001, Kamerstukken II 2002/03, 23 487)

Memorie van Toelichting, Kamerstukke II 1999/2000, 26 854, nr. 3

Memorie van Toelichting, Kamerstukken 2000/01, 28 487, nr. 3 Nota van wijziging, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 7

87

Wet van 11 december 2002, Staatsblad 2002, 618 (Houdende wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a.: herziening regime fiscale eenheid, Kamerstukken II 2002/03, 26 854) Wet van 12 december 2002, Staatsblad 2002, 617 (Belastingplan 2003 Deel II – overig fiscaal pakket)

Wet van 16 december 2004, Staatsblad 2004, 657 (Houdende wijziging van belastingwetten in verband met noodzakelijk onderhoud: Fiscale onderhoudswet 2004, Kamerstukken II 2004/05, 29 678)

Wet van 15 september 2005, Staatsblad 2005, 468 (Vervallen van de concernfinancieringsregeling)

Wet van 1 december 2005, Staatsblad 2005, 613 (Behandeling afgewaardeerde vorderingen en afwaarderingsverliezen van deelnemingen)

Wet van 15 december 2005, Staatsblad 2005, 684 (Wet VPB-pakket 2006)

Wet van 30 november 2006, Staatsblad 2006, 631 (Wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota ‘Werken aan winst’: wet werken aan winst, Kamerstukken II 2005/06, 30 572)

Memorie van Toelichting, Kamerstukken 2005/06, 30 572, nr. 3

Wet van 20 december 2007, Staatsblad 2007, 653 (Houdende wijzigingen van enkele belastingwetten en enige andere wetten: overige fiscale maatregelen 2008)

Wet van 22 december 2011, Staatblad 2011, 639 (Belastingplan 2012)

Wet van 12 juli 2012, Staatsblad 2012, 321 (Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013)

Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Bijlage I Huidige renteaftrekbeperkingen vennootschapsbelasting, Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3

88

Wet van 13 december 1996, Staatsblad 1996, 651 (Tegengaan uitholling belastinggrondslag en het versterken van de infrastructuur, Kamerstukken 1995/96, 24 696)

R. van Dam, NDFR Commentaar op artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting

J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2012

Besluit van 25 maart 2013, nr. BLK2013/110M, NTFR 2013/806, V-N 2013/19.19.

Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 1.2.1 Historisch overzicht bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969: Artikel 13l, Kluwer

Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 6

Kamerstukken II 2009/10, 31 369, nr. 9

Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr. 1

Kamerstukken II 2010/11, 32 637, nr. 14

Kamerstukken II 2010/11, 32 800, nr. 17

Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 2

Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3

Wet van 22 december 2011, Staatsblad 2001, 639 (Belastingplan 2012of van Justitie, zaak C-168/01, Bosal Holding B.V., BNB 2003/344

Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr. 7

Artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969

A.J. van Ramele, Aftrekbeperkende bovenmatige deelnemingsrente, NDFR 2013 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3 O.C.R. Marres, Deelnemingsrente, WFR 2012/1426

89

Memorie van Toelichting Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 23-24

Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, Renteaftrek in de vennootschapsbelasting: alle hens aan dek, WFR 2011/94

Wet van 22 december 2011, Staatsblad 2001, 639 (Belastingplan 2012)

Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 1.2.1 Historisch overzicht bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 15ad

Q.W.J.C.H. Kok en R.C. de Smit MSc, Wijzigingen in vennootschapsbelasting, Maandblad Belasting Beschouwingen 2012/01

Bijlage I Huidige renteaftrekbeperkingen vennootschapsbelasting, Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3

E. Nijkeuter, Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969: Begrenzing renteverrekening, NDFR 2013

Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 10

Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 11

Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 30

Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 49

J. van Strien, De (vrijwel ondoorgrondelijke) samenloop van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, TFO 2013/128.3

A.J.A. Stevens, De notionale interestaftrek en vaste inrichtingen, NTFRB 2013-40

90

Hoofdstuk 5 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006

Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 1.4.4: Korte beschrijving van de werking van artikel 10d Wet VPB 1969 bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 10d

E.J.W. Heithuis, De reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosalarrest: een gemiste kans!, WFR 2003/1869

J.A.G. van der Geld, Antwoorden van prof. dr. J.A.G. van der Geld, Universiteit van Tilburg, TFO 2004/154

R.J. de Vries, Antwoorden van prof. mr. R.J. de Vries, Universiteit van Leiden en Nyenrode, TFO 2004/164

J.A.G. van der Geld en F.J. Elsweier, Renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse vennootschapsbelasting: tijd voor sanering, TFO 2012/120.1

F.J. Elsweier en J. van Strien, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182

Nota Werken aan Winst, Naar een laag tarief en een brede grondslag, april 2005, www.minfin.nl, blz 27

Hoofdstuk 6

J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, 2006

91

Jurisprudentieregister Hoofdstuk 2 Hoge Raad 14 juni 2002, BNB 2002/290

Hoge Raad 18 april 2008, BNB 2008/139.

Hoge Raad 26 april 1989, BNB 1989/217

Hoge Raad 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217

Hoge Raad 10 augustus 2001, nr. 36.662, BNB 2011/364

Hoge Raad 3 november 1954, nr. 11 928, BNB 1954/357

Hoge Raad 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239

Hoge Raad 9 mei 2008, BNB 2008/191

Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/37

Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/38

Hoge Raad 25 november 2011, BNB 2012/78

Hoge Raad 14 maart 2001, BNB 2001/256

Hoge Raad 29 oktober 2004, nr. 40 296, BNB 2005/64

Hof Leeuwarden, 13 februari 2004, nr. 1681/02

Hof Arnhem, 22 december 2006, nr. 04/988

Rechtbank Breda, 25 augustus 2006, AWB 05/2251

92

Rechtbank Breda, 3 augustus 2007, AWB 06/2793

Hoofdstuk 4

Hof van Justitie EG 25 februari 2010, zaak C-337/08

Hof Amsterdam 20 augustus 2003, nr. 01/04083, NTFR 2003/1750

Hoge Raad 10 april 2009, nr. 42.916, NTFR 2009/821 (cacaobonenarrest)

Hoge Raad 23 januari 2004, nr. 37.893, NTFR 2004/99 (hedgearrest)

Hoge Raad 16 november 2007, nr. 42.970, NTFR 2007/2072 (optiearrest)

Hoge Raad 23 augustus 1995, nr. 29 521, V-N 1995, p. 3149, BNB 1996/3

Hoge Raad 6 september 1995, nr. 27 927, V-N 1995, BNB 1996/4

Hoge Raad 20 september 1995, nr. 29 737, V-N 1995, p. 3573, BNB 1996/5

Hoge Raad 27 september 1995, nr. 30 400, V-N 1995, p. 3569, BNB 1996/6

Hof van Justitie EG 18 september 2003, zaak nr. C-168/01, Bosal Holding B.V., BNB 2003/344

Hof van Justitie EG/EU 4 juli 2013, nr. C-350/11

93