De positie van de vader in het aansprakelijkheidsrecht bij wrongful birth en geboorteschade

De positie van de vader in het aansprakelijkheidsrecht bij wrongful birth en geboorteschade

Naam: Karlijn Geerdinck Studentnummer: 75.89.93 Afstudeerrichting: Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Examencommissie: mw. mr. C. van der Kop en mw. mr. N. Lavrijssen Afstudeerdatum: 17 december 2010

2

Inhoudsopgave Voorwoord ..................................................................................................................................... 5 Lijst van afkortingen .................................................................................................................... 6 1.1

Uiteenzetting scriptie .................................................................................................... 7

1.2

Onderzoeksdoel en centrale onderzoeksvraag ........................................................... 9

1.2.1

Onderzoeksdoel ....................................................................................................... 9

1.2.2

Centrale onderzoeksvraag ...................................................................................... 9

1.3

De methode van onderzoek ........................................................................................ 11

Hoofdstuk 2

Grondslag van aansprakelijkheid en wettelijke soorten schade................. 12

2.1

Het aansprakelijkheidsrecht in Nederland............................................................... 12

2.2

Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade ............................................................................................................ 14

2.3

Soorten schade die worden toegekend of afgewezen aan moeders ......................... 18

2.3.1

Wrongful birth ....................................................................................................... 18

2.3.2

Welke schadeposten worden opgevoerd? ............................................................. 18

2.3.3

Afwijzing schadevergoeding ................................................................................. 20

2.3.4

Geboorteschade bij de moeder ............................................................................. 21

2.4

Soorten schade die worden toegekend of afgewezen aan vaders ............................ 24

2.4.1

Wrongful birth ....................................................................................................... 24

2.4.2

Wanneer wordt aan de vader schadevergoeding toegekend in geval van wrongful birth? ..................................................................................................................... 24

2.4.3

Waarom komt de vader in alle andere gevallen niet in aanmerking voor schadevergoeding? ............................................................................................... 25

2.4.4

Geboorteschade .................................................................................................... 26

2.5

Tussenconclusie ........................................................................................................... 27

3.1

Artikel 14 EVRM ........................................................................................................ 29

3.1.1

Toepassing art. 14 EVRM op wrongful birth en geboorteschade ......................... 31

3.2

Doelen van het aansprakelijkheidsrecht ................................................................... 34

3.3

Visies van verschillende juridische auteurs .............................................................. 37

3.4

Tussenconclusie ........................................................................................................... 39

4.1

Engels recht ................................................................................................................. 41

4.1.1

Tort of negligence ................................................................................................. 41 3

4.1.1.1

Duty of care........................................................................................................... 42

4.1.1.2

Breach of duty ....................................................................................................... 43

4.1.1.3

Consequential damage .......................................................................................... 43

4.2

Jurisprudentie m.b.t. wrongful birth ........................................................................ 44

4.3

Jurisprudentie m.b.t. geboorteschade ....................................................................... 44

4.4

Tussenconclusie ........................................................................................................... 46

Hoofdstuk 5

Conclusie en Aanbevelingen .......................................................................... 48

5.1

Conclusie ...................................................................................................................... 48

5.2

Aanbevelingen ............................................................................................................. 49

Literatuurlijst .............................................................................................................................. 52

4

Voorwoord De afgelopen maanden hebben in het teken gestaan van het schrijven van mijn scriptie. Ik heb getracht om via een literatuurstudie en een rechtsvergelijkend onderzoek een volledig beeld te geven van de rechtspositie van de vader in het aansprakelijkheidsrecht bij wrongful birth en geboorteschade. Ik vind het een zeer interessant onderwerp en ben dan ook blij dat ik dit onderwerp gekozen heb. Graag zou ik van deze gelegenheid gebruik willen maken om een aantal mensen te bedanken voor de hulp die zij mij geboden hebben in de afgelopen periode. Als eerste gaat mijn dank uit naar mevrouw mr. C. van der Kop voor haar goede begeleiding en bruikbare adviezen bij het schrijven van deze scriptie. Tevens wil ik Niels en Lotte bedanken voor de tijd die zij hebben genomen om mij zo nu en dan te helpen. Tenslotte ben ik mijn ouders erg dankbaar voor de steun in de afgelopen studiejaren.

Karlijn Geerdinck Arnhem, december 2010

5

Lijst van afkortingen AA

Ars Aequi

AMvB

Algemene Maatregel van Bestuur

Art.

Artikel(en)

AV&S

Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade

BW

Burgerlijk Wetboek

EHRM

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EVRM

Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

GBO

Geneeskundige Behandelingsovereenkomst

NJB

Nederlands Juristenblad

NJCM Bulletin

Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten

NTBR

Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht

PTSS

Posttraumatisch Stress Syndroom

TvGR

Tijdschrift voor Gezondheidsrecht

TVP

Tijdschrift voor Privaatrecht

6

Hoofdstuk 1 Inleiding

1.1

Uiteenzetting scriptie

Vader of moeder worden, dat is toch voor iedere ouder spannend? Wat nu als de geboorte van het kind een gevolg is van een ongewenste zwangerschap of dat er rond de geboorte complicaties optreden die van invloed zijn op de gezondheid van het kind? Dit brengt schade en kosten met zich mee. Hierbij kan gedacht worden aan niet ingecalculeerde opvoedingskosten of medische kosten. Tevens is psychische schade mogelijk, bijvoorbeeld doordat de baby dood geboren wordt. Bestaat er in dat geval een mogelijkheid om de kosten te verhalen bij de persoon of instantie die hiervoor verantwoordelijk is?

In mijn afstudeerscriptie staan het civiele aansprakelijkheidsrecht rondom ‘wrongful birth’ en ‘geboorteschade’ centraal. Maar wat is nu precies wrongful birth en geboorteschade? Wrongful birth1 houdt in dat het kind geboren wordt na een ongewenste conceptie of zwangerschap. Er zijn verschillende redenen die hieraan ten grondslag kunnen liggen. Er kan gedacht worden aan een niet werkend anticonceptiemiddel, mislukte abortus of een verkeerde inschatting van de gynaecoloog. Het kind zal voor de ouders, zoals Lindenbergh het stelt, lasten (psychische belasting, andere levensinvulling en carrièreverloop van ouders dan dat zij voor ogen hadden) en kosten (opvoeding) met zich meebrengen.2 Volgens Lindenbergh gaat het dan om de vraag of deze lasten kunnen worden afgewenteld op degene die, naast de ouders, verantwoordelijk is voor het niet voorkomen van de geboorte van het kind. Onder geboorteschade wordt verstaan de schade die tijdens de zwangerschap en de bevalling aan de moeder en/of het kind is toegebracht.3 Dit gebeurt vaak in de perinatale fase. Dat is de periode net voor, tijdens en net na de bevalling. De problemen die in de jurisprudentie naar voren komen zijn bijvoorbeeld een fout van de gynaecoloog waarbij het kind overlijdt of gehandicapt raakt.4 In de meeste gevallen stelt de moeder voor zichzelf en haar kind een

1

Lindenbergh 2003, p. 365. Lindenbergh 2003, p. 365. 3 Kottenhagen 2009, p. 1. 4 O.a. HR 9 juli 2004, LJN: AO7190 en Rb. ’s-Hertogenbosch 16 november 2001, LJN: AD6137. 2

7

vordering in voor schadevergoeding. In een enkel geval kan de vader hierop ook aanspraak maken.

Het uitgangspunt van het aansprakelijkheidsrecht in Nederland is dat het primaire slachtoffer voor schadevergoeding in aanmerking komt. Vaak vorderen de ouders samen schadevergoeding. Echter, uit verschillende arresten blijkt dat de moeder wel in aanmerking komt voor schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade en de vader niet. De vader wordt namelijk niet gezien als een primair slachtoffer, waardoor hij niet in aanmerking komt voor vergoeding van de immateriële schade. Dit terwijl de vader evenals de moeder psychische last kan ondervinden van wrongful birth of geboorteschade. Immateriële schade kan leiden tot vermogensschade, bijvoorbeeld omdat de vader een tijd lang niet kan werken of omdat hij kosten moet maken voor medische hulp wegens lichamelijke klachten, die voortvloeien uit bijvoorbeeld hoofdpijn, hartkloppingen enzovoort.5 In enkele gevallen kan de vader aanspraak maken op schadevergoeding. Dit is mogelijk op grond van art. 6:106 lid 1 sub b Burgerlijk Wetboek (verder: BW), wanneer hij gefrustreerd is in zijn zelfbeschikkingsrecht.6 Of op grond van art. 6:107 BW, wanneer de schade in wezen naar hem verplaatst is.7 De problematiek omtrent het toekennen van schadevergoedingen komt goed tot uiting in het Baby-Kelly8 arrest. In deze zaak ging het om Kelly, een meisje dat gehandicapt ter wereld kwam. De ouders hadden in een vroeg stadium van de zwangerschap gevraagd of de verloskundige een vruchtwaterpunctie wilde uitvoeren om te kijken of de vrucht genetische afwijkingen zou hebben. Dit was namelijk een aandoening die in de familie voorkwam. Als de foetus inderdaad te kampen zou hebben met genetische afwijkingen, dan zouden de ouders kiezen voor abortus. De verloskundige vond de vruchtwaterpunctie echter niet nodig. De ouders en Kelly vorderden schadevergoeding toen bleek dat Kelly deze aandoening toch had. De ouders vorderden de materiële (verzorging van het kind, de extra kosten voor medische behandelingen enz.) en de immateriële schade (het verdriet wat hen is aangedaan) die zij hebben geleden. Kelly vorderde vergoeding voor haar geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. 5

Kottenhagen 2008 p. 4. HR 21 maart 2005, NJ 2006, 606. 7 Hartlief 2006, p. 98. 8 HR 21 maart 2005, NJ 2006, 606.

6

8

De Hoge Raad oordeelde dat het ziekenhuis gehouden was alle kosten omtrent de verzorging en handicap van Kelly op zich te nemen, ook na haar 21e levensjaar. Daarnaast moest het ziekenhuis, op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW, aan de ouders smartengeld betalen voor de immateriële schade die zij hebben geleden, doordat zij geen zelfbeschikkingsrecht hadden. De moeder ontving daarnaast ook schadevergoeding voor de psychiatrische behandeling die zij ten gevolge van de geboorte nodig had. Tevens moest immateriële schadevergoeding worden betaald aan Kelly. De vader kwam niet in aanmerking voor vergoeding van andere immateriële schade. Deze casus laat nogmaals zien dat het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht voor secundaire slachtoffers zoals de vader, negatief kan uitpakken. Daarbij is de vader geen contractspartij in de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (verder: GBO) op grond van art. 7:446 lid 1 BW. Doordat de vader geen contractspartij is, kan hij als secundair slachttoffer geen aanspraak maken op schadevergoeding. In dit onderzoek wordt naar de rechtspositie van de vader gekeken in geval van wrongful birth en geboorteschade en daarbij wordt getracht de rechtspositie van de vader te verbeteren. Hierbij wordt een rechtsvergelijking met Engeland gemaakt.

1.2

Onderzoeksdoel en centrale onderzoeksvraag

1.2.1

Onderzoeksdoel

Het voorgaande resumerend is mijn onderzoeksdoel: Onderzoeken of bij wrongful birth en geboorteschade een verschil aanwezig is in de toekenning van de schadevergoedingen tussen moeders en vaders. Zo ja, waar zit dit verschil dan in en is dit terecht?

1.2.2

Centrale onderzoeksvraag

Om mijn doel te bereiken luidt de centrale vraag: “Vindt er bij het toekennen van schadevergoedingen, ingeval sprake is van wrongful birth of geboorteschade, een ongelijke behandeling plaats tussen moeders en vaders? Zo ja, op welke punten vindt er een ongelijke behandeling plaats en is dit terecht? Zo nee ,als dit niet terecht is, zijn er dan mogelijke oplossingen om een ongelijke behandeling weg te nemen?”

9

Om de centrale vraag te beantwoorden, maak ik gebruik van een aantal subvragen:

1.

Wat zijn de grondslagen in het aansprakelijkheidsrecht en op welke wijze zijn deze

toepasbaar voor de aansprakelijkheid bij wrongful birth en geboorteschade? Op welke gronden krijgen moeders en vaders schadevergoeding in geval van wrongful birth en geboorteschade? Is er een verschil in de toekenning van schadevergoeding bij moeders en vaders?

Als eerste besteed ik aandacht aan het aansprakelijkheidsrecht in Nederland, om zo meer inzicht te krijgen in de problematiek die bestaat bij het toekennen van schadevergoeding aan secundaire slachtoffers. Vervolgens zullen de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding worden besproken. Zo kan meer specifiek worden bekeken of het verschil hierin gerechtvaardigd is. De belangrijkste artikelen waarop aanspraak wordt gemaakt zullen worden behandeld. Van daaruit zal worden gekeken naar het verschil in toekenning bij moeders en vaders. Dit zal gedaan worden door verschillende jurisprudentie te bekijken omtrent wrongful birth en geboorteschade.

2.

Is de eventuele ongelijke behandeling bij het toekennen van schadevergoeding bij

moeders en vaders bij wrongful birth en geboorteschade gerechtvaardigd in het licht van art. 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (verder: EVRM), de primaire doelen van het aansprakelijkheidsrecht en de verschillende visies van juristen omtrent het aansprakelijkheidsrecht?

Wanneer de civielrechtelijke positie van de vader in het aansprakelijkheidsrecht uiteen is gezet, zal dit worden getoetst aan art. 14 EVRM, de primaire doelen van het aansprakelijkheidsrecht en de verschillende visies van juristen hieromtrent. Wanneer uit art. 14 EVRM volgt dat het verschil in schadevergoeding tussen ouders niet gerechtvaardigd is, zal een verandering moeten plaatsvinden in het Nederlandse recht. Tevens wordt beoordeeld of het verschil in toekennen van schadevergoeding niet in strijd is met de primaire doelen van het aansprakelijkheidsrecht. Als laatste wordt gekeken naar de meningen van verschillende juridische auteurs. Wellicht dat er een trend bestaat onder deze auteurs dat het aansprakelijkheidsrecht niet rechtvaardig is voor secundaire slachtoffers.

10

3.

Op welke wijze wordt in Engeland omgegaan met de problematiek omtrent het

toekennen van schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade?

Het blijkt dat de positie van het secundaire slachtoffer in geval van wrongful birth of geboorteschade in het Engelse recht anders geregeld is dan in Nederland. In dit land wordt de vader namelijk wel gezien als een direct slachtoffer. Daarom zal geïnventariseerd worden op welke grond de vader in Engeland wel in aanmerking komt voor schadevergoeding. Wellicht dat dit inspiratie oplevert voor een mogelijke oplossing in Nederland. Nadat deze subvragen zijn behandeld zal er in het laatste hoofdstuk een conclusie worden gegeven. Daarnaast worden er een aanbevelingen gedaan om de problemen die in deze scriptie naar voren komen op te lossen.

1.3

De methode van onderzoek Deze scriptie wordt geschreven aan de hand van een literatuuronderzoek. Door het

bestuderen van wetteksten, literatuur en jurisprudentie wordt in kaart gebracht op welke gronden de moeder en vader aanspraak kunnen maken op schadevergoeding. Daarbij wordt specifiek gekeken naar het aansprakelijkheidsrecht op het gebied van wrongful birth en geboorteschade. Hierdoor wordt inzichtelijk welke soorten schade in de rechtspraak worden toegekend dan wel afgewezen. Wanneer het toetsingskader in beeld is gebracht, wordt beoordeeld of het verschil in toekenning van schadevergoedingen bij moeders en vaders gerechtvaardigd is. Dit wordt getoetst aan art. 14 EVRM (het discriminatiebeginsel). Daarnaast wordt het verschil in schadevergoeding aan de primaire doelen van het aansprakelijkheidsrecht getoetst. Ten slotte wordt gekeken naar verschillende visies van juridische auteurs met betrekking tot de problematiek die bestaat omtrent secundaire slachtoffers in het aansprakelijkheidsrecht. Mogelijk is er een trend waarneembaar waaruit blijkt dat het aansprakelijkheidsrecht op sommige onderdelen dient te worden gewijzigd. Ter afsluiting vindt er een rechtsvergelijking plaats met Engeland. Hierbij wordt beoordeeld hoe het Engelse recht omgaat met het toekennen en afwijzen van schadevergoedingen bij wrongful birth en geboorteschade. Dit wordt gedaan aan de hand van verschillende jurisprudentie en literatuur.

11

Hoofdstuk 2 Grondslag van aansprakelijkheid en wettelijke soorten schade

Om erachter te komen op welke gronden ouders schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade krijgen toegekend, en waarin het verschil zit in het toekennen van de soorten schade, wordt eerst in kaart gebracht hoe het Nederlandse schadevergoedingsrecht is geregeld. Daarom wordt ingegaan op de art. 95, 96, 98, 106, en 107 van boek 6 BW, omdat op deze soorten schade vaak een beroep wordt gedaan in verschillende rechtszaken met betrekking tot wrongful birth en geboorteschade. Tevens zal art. 7:446 lid 1 BW worden behandeld, omdat dit artikel bepaalt dat de arts kan worden aangesproken op grond van art. 6:74 BW wanneer hij tekort is geschoten in de GBO jegens de patiënt.

2.1

Het aansprakelijkheidsrecht in Nederland

Bij het civiele aansprakelijkheidsrecht geldt als juridisch uitgangspunt dat iedereen zijn eigen schade draagt, tenzij er een grond bestaat om deze schade op een ander te verhalen.9 Dat houdt in dat er sprake moet zijn van een grondslag die aansprakelijkheid rechtvaardigt.10 De grondslag bij wrongful birth of geboorteschade is de toerekenbare tekortkoming in de nakoming op grond van art. 6:74 BW of de onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW. Onduidelijk is echter wat precies onder schade wordt verstaan. Met schade wordt bedoeld: het feitelijk nadeel dat uit de wanprestatie of de onrechtmatige daad voortvloeit. In de wet wordt in art. 6:95 BW schade uitgewerkt als ‘vermogensschade’ en ‘ander nadeel’. Schade is volgens Bloembergen en Lindenbergh een vermindering in een object.11 De term object kan breed worden uitgelegd. Hieronder wordt vermogen verstaan, maar tevens ook iets ‘anders’. Dit ‘anders’ kan bijvoorbeeld pijn, smart of gederfde levensvreugde zijn.12 Zowel ‘vermogensschade’ als ‘ander nadeel’ zal in paragraaf 2.2 (getiteld: Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade) worden uitgediept. Daarnaast is een belangrijk uitgangspunt de kostenallocatie. Dit betekent: het laten dragen van schade door degene die het schaderisico tegen de laagste kosten kan verzekeren.13 Het houdt in dat de schade verplaatst moet worden naar degene die aansprakelijk is. Daarbij 9

Lindenbergh 2003, p. 366. Lindenbergh 2003, p. 366. 11 Bloembergen/Lindenbergh, Mon. Nieuw BW B-34, nr. 33 12 Spier 2006, p. 215. 13 Engelhard & van Maanen 2008, p. 15. 10

12

moet kostenallocatie preventie in de hand werken. Wanneer inzichtelijk wordt welke prijs bepaalde activiteiten hebben, zal degene die aansprakelijk is meer zijn best doen om maatregelen te nemen die de kans op fouten zo gering mogelijk maakt in zijn bedrijf (in casu het ziekenhuis).14 Op kostenallocatie zal in hoofdstuk 3 (getiteld: Het toetsingskader) worden teruggekomen.

De eerste vraag die beantwoord moet worden om bij wrongful birth en geboorteschade voor schadevergoeding in aanmerking te komen is of de gebeurtenis aanleiding geeft tot aansprakelijkheid.15 Deze aansprakelijkheid kan worden veroorzaakt door verschillende partijen en middelen. Te denken valt hierbij aan productaansprakelijkheid, zoals een niet goed werkend anticonceptiemiddel zoals Implanon,16 of een fout van de arts. Bij dit laatste moet worden gekeken naar de geneeskundige behandelingsovereenkomst (verder: GBO) en of daar een fout is gemaakt door de arts of gynaecoloog op grond van art. 6:74 jo 7:446 lid 1 BW. In verschillende uitspraken omtrent wrongful birth en geboorteschade wordt ingegaan op de GBO zoals bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW. Het houdt in dat de ene partij, de hulpverlener, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever verbindt om handelingen uit te voeren op het gebied van de geneeskunde. Normaal contracteert een partij alleen voor zichzelf.17 Echter, bij minderjarigheid van kinderen kunnen de ouders in naam van hun kind contracteren als wettelijk vertegenwoordigers. 18 Er wordt een beroep gedaan op dit artikel als sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis. Omdat de moeder als contractspartij optreedt, kan zij een beroep doen op een wanprestatie in de verbintenis art. 6:74 BW. De vader daarentegen, wordt niet gezien als een contractspartij op grond van art. 7:446 lid 1 BW. Hij kan daarom alleen een beroep doen op de onrechtmatige daad van art. 6:162 BW. De soorten schade waar een beroep op wordt gedaan bij wrongful birth en geboorteschade zullen in de volgende paragraaf worden besproken. Er wordt zo getracht een volledig beeld te krijgen van de knelpunten ten aanzien van deze artikelen.

14

Lubach 2003, p. 156. Lindenbergh 2003, p. 367. 16 Implanon is een anticonceptiemiddel dat door de arts in de arm van de vrouw wordt gezet. Echter, het heeft diverse malen geleid tot een ongewenste zwangerschap. De rechtbank Alkmaar heeft hier o.a. een uitspraak over gedaan. (Rb. Alkmaar 2 februari 2004, NJ 2004, 205.). 17 Nieuwenhuis 2009, p. 3277. 18 HR 8 september 2000, NJ 2000, 734. 15

13

2.2

Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade

Artikel 6:95 BW geeft aan welke soort schade voor vergoeding in aanmerking komt. Hieruit volgt dat het bij schade niet alleen gaat om vervanging of herstel van goederen die vernield of beschadigd zijn geraakt, maar het kan ook gaan om loonderving of oneerlijke mededinging.19 In art. 6:95 BW wordt tevens gesproken over ‘ander nadeel’. Een wanprestatie of onrechtmatige daad kan namelijk ook nadelen opleveren die in de morele of ideële sfeer liggen.20 Hierbij kan gedacht worden aan pijn, schrik, angst, of gederfde levensvreugde, ook wel immateriële schade genoemd. Samenvattend kan worden gesteld dat het in artikel 6:95 BW gaat om twee soorten schade, namelijk vermogensschade en ‘ander nadeel’. Op beide soorten ga ik hierna afzonderlijk in. Tenslotte zullen de artikelen met betrekking tot ‘schade van derden’ worden behandeld. Vermogensschade Zoals uit art. 6:95 BW al naar voren kwam gaat het in art. 6:96 BW over vermogensschade. Hieronder wordt verstaan geleden verlies en gederfde winst. Wanneer een vrouw ongewenst zwanger raakt door een fout van de arts, komen de kosten van verzorging en opvoeding van het kind als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking. Tevens kan de inkomensderving van de moeder worden opgevoerd.21

Ander nadeel Art. 6:106 BW is van groot belang binnen het aansprakelijkheidsrecht en dan met name bij wrongful birth en geboorteschade. Art. 6:106 ziet op ander nadeel dan vermogensschade. Uit lid 1 sub a van art. 6:106 BW blijkt dat recht op schadevergoeding mogelijk is als de aansprakelijke persoon het oogmerk heeft zodanig nadeel toe te brengen. Hierbij kan het gaan om een zaak die geen echte financiële waarde heeft, maar wel een affectiewaarde heeft voor de benadeelde persoon. Hierbij kan gedacht worden aan het verbranden van een brief.22

19

Lindenbergh 1998, p. 78. Asser, Hartkamp & Sieburgh 2009, p. 18. 21 HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145. 22 Asser, Hartkamp & Sieburgh 2009, p. 121. 20

14

Vervolgens staat in sub b van art. 6:106 BW dat de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen bedrag wanneer deze lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad, of op een andere wijze in zijn persoon is aangetast. Wat precies bedoeld wordt met ‘op andere wijze in zijn persoon is aangetast’ is niet bekend. Lindenbergh geeft hier twee mogelijkheden, namelijk: de gevallen waarin geestelijk letsel is opgetreden en de gevallen waarin persoonlijkheidsrechten c.q. fundamentele rechten zijn geschonden.23 Er moet echter wel voorzichtig worden omgegaan bij het toekennen van schadevergoedingen voor immateriële schade. We hebben namelijk te maken met een gesloten stelsel van de wet, wat inhoudt dat de schadevergoedingen die niet in de wet staan vermeld normaal gesproken ook niet voor vergoeding in aanmerking komen.24 De maatstaf om te spreken over ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ is dat het slachtoffer moet kunnen aantonen dat inderdaad sprake is van een psychisch beschadiging, waardoor psychische letsel kan worden vastgesteld. Hierbij kan gedacht worden aan onder andere geestelijk leed, angst en vermindering van levensvreugde. Hieronder valt tevens shockschade. Op grond van het voorgaande kan men aanspraak maken op smartengeld. Bij shockschade moet het geestelijk letsel bestaan uit een ernstige shock.25 Pas bij ernstige psychische aantasting kan recht op smartengeld bestaan. Hieruit blijkt dat ook een ander dan de direct getroffene voor vergoeding van shockschade in aanmerking komt.26 Er moet dan niet alleen sprake zijn van een aansprakelijkheidsgrond ten aanzien van het slachtoffer, maar bovendien een onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW tegenover de betrokkene.27 Daarnaast is het voor het vorderen van smartengeld noodzakelijk dat de psychische schade van de betrokkene wordt vastgesteld door een psychiater.28 Als laatste valt onder ‘aantasting in persoon’ een persoonlijkheidsrecht. Hieronder valt onder andere het zelfbeschikkingsrecht. Dit was een zeer belangrijke doorbraak in het BabyKelly arrest. In casu konden beide ouders aanspraak maken op schadevergoeding, omdat de verloskundige het niet nodig vond om de foetus te onderzoeken op genetische afwijkingen. De verloskundige was echter bekend met het feit dat genetische afwijkingen voorkwamen in de familie. Door dit niet te onderzoeken werd de ouders de mogelijkheid ontnomen om te kiezen 23

Lindenbergh 1998, p. 134-171. Nguyen 2009, p. 1. 25 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240. 26 Kottenhagen 2008, p. 4. 27 Asser, Hartlief & Sieburgh 2009, p. 120. 28 Asser, Hartlief & Sieburgh 2009, p. 120. 24

15

voor abortus, wanneer vast zou komen te staan dat de foetus deze genetische afwijking zou hebben. 29 Hier kan gesproken worden over een keerpunt in de rechtswetenschap, aangezien de vader naast de moeder aanspraak kan maken op immateriële schadevergoeding. Dit is ongewoon, gezien het feit dat de moeder de keuze moet maken om wel of niet over te gaan tot een abortus. Wanneer sprake is van letselschade, kan de benadeelde de kosten van herstel terugvorderen. Het gaat dan om alle uitgaven welke in redelijkheid nodig zijn om het lichaam weer zoveel mogelijk te laten herstellen zoals het voor het ongeval was.30 Daarnaast heeft de Hoge Raad bepaald dat ouders die een gewond of gehandicapt kind hebben die zij zelf verzorgen, een redelijke vergoeding van de veroorzaker kunnen vorderen.31 Op grond van sub c kan een nabestaande ook schadevergoeding vorderen als er sprake is van een aantasting in de nagedachtenis van een overledene. In dat geval heeft de nabestaande recht op vergoeding van de ideële schade. Echter, hierop wordt geen beroep gedaan bij wrongful birth of geboorteschade. Daarom zal deze grond niet worden behandeld. In de Parlementaire Geschiedenis is tevens bepaald dat immateriële schadevergoeding, zoals bedoeld in art. 6:106 BW, niet binnen de gemeenschap van goederen valt. Hieruit blijkt dat het essentieel is dat de vader zelf ook schadevergoeding toegekend krijgt. Immers, een schadevergoeding die wordt toegekend aan de moeder valt bij het huwelijksvermogensrecht buiten de huwelijksgoederengemeenschap op grond van art. 1:101 BW. 32

Schade van derden De voorgaande artikelen zijn geschreven voor slachtoffers die direct schade hebben geleden. Maar er zijn genoeg omstandigheden te bedenken waarbij een derde ook schade lijdt. Dit komt goed tot uiting in het reeds genoemde baby-Kelly arrest.33 De wet bepaalt uitdrukkelijk welke schade van derden voor vergoeding in aanmerking komt. De volgende worden in de wet genoemd: verplaatste schade (6:107 BW), doorbetaald loon (6:107a BW) en overlijdensschade (6:108 BW). Echter, alleen verplaatste schade op grond van art. 6:107 BW komt naar voren in de wrongful birth- en geboorteschade problematiek. Daarom zal alleen art. 6:107 BW worden behandeld. 29

HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606. Asser, Hartlief & Sieburgh 2009, p. 125. 31 HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564. 32 Parl. Gesch. Van het nieuwe BW, boek 6 p. 1277. 33 HR 21 maart 2005, NJ 2006, 606. 30

16

In art. 6:107 BW gaat het om de kosten die een derde heeft gemaakt ten behoeve van de gekwetste (anders dan krachtens verzekering) en die deze, zo hij ze zelf had gemaakt, van de aansprakelijke persoon had kunnen vorderen. Daarnaast kunnen derden die kosten maken of inkomen derven, schadevergoeding vorderen als dit gerechtvaardigd wordt door de persoonlijke relatie waarin zij tot het slachtoffer staan. Hierbij kan gedacht worden aan kosten voor huishoudelijke hulp. Wanneer de ouders er bijvoorbeeld voor kiezen om hun ernstig gehandicapte dochter te verplegen in plaats van het inhuren van professionele hulp, dan kan de tijd die de ouders aan hun kind besteden vergoed worden.34 Het gederfde inkomen, door het tijdelijk niet kunnen werken wegens verzorgen van iemand in je directe omgeving komt niet voor schadevergoeding in aanmerking. Daarnaast blijkt dat de schadeposten, genoemd in art. 6:107 BW, een limitatieve opsomming zijn. In de Asser-serie wordt bijvoorbeeld aangegeven dat aan de derde recht toekomt voor vergoeding ter zake van psychisch letsel dat hij zelf als gevolg van de verwonding heeft ondervonden.35

Affectieschade In de toekomst kan het secundaire slachtoffer wellicht nog op een andere grond aanspraak maken op immateriële schadevergoeding, namelijk via affectieschade. Het houdt in dat een derde immateriële schadevergoeding kan vorderen wegens het overlijden of gewond raken van een dierbare. Afgelopen voorjaar werd dit wetsvoorstel nog door de Eerste Kamer verworpen. De fracties van de VVD en CDA stemden tegen dit wetsvoorstel. Het CDA had onder andere moeite met het vertalen van leed in een schadebedrag en de VVD was bang dat er op deze manier een claimcultuur zou ontstaan.36 Echter, naar aanleiding van een veelbesproken arrest van de Hoge Raad37 wordt steeds meer in de literatuur een roep gedaan om het invoeren van het Wetsvoorstel Affectieschade. De nabestaanden konden in casu geen beroep doen op shockschade, omdat zij niet direct geconfronteerd werden met de ernstige gevolgen van het

34

HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564. Asser, Hartlief & Sieburgh 2009, p. 126. 36 Kamerstukken 1 2010/23, 28781, p. 1013. 37 HR 9 oktober 2009, LJN: BI8583. In casu ging het om een ongeluk dat G. had veroorzaakt. G. vroeg zijn slachtoffers hem te volgen naar zijn woonwagenkamp om de schade te ‘regelen’. Hierop volgde een wilde achtervolging, waarop de slachtoffers tegen de boom botsten. De nabestaanden vorderden van G. vergoeding in geld van het hen aangedane leed. 35

17

verkeersongeval.38 Het maakte volgens de Hoge Raad niet uit dat er sprake was van een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval. Uit onderzoek blijkt dat het de nabestaanden niet zozeer gaat om het geld dat zij krijgen, maar meer om de erkenning van de door hen ondervonden emotionele gevolgen die daaruit spreekt.39 Als het Wetsvoorstel Affectieschade zou worden ingevoerd, zou dat betekenen dat de artikelen 6:107 en 108 BW worden aangepast. Er zou een limitatieve opsomming van naasten en nabestaanden worden opgenomen die recht zouden hebben op vergoeding van een bij AMvB vastgesteld bedrag.40 Hoewel dit wetsvoorstel is afgewezen, blijkt gezien het bovenstaande dat er in de literatuur steeds meer stemmen opgaan om dit wetsvoorstel toch in te voeren.

Hoe verhoudt dit voorgaande zich tot de jurisprudentie die reeds bestaat omtrent wrongful birth en geboorteschade? Verschillende uitspraken zullen in de volgende paragrafen worden behandeld.

2.3

Soorten schade die worden toegekend of afgewezen aan moeders In deze paragraaf wordt onderzocht op welke soorten schade de moeder recht heeft bij

wrongful birth en geboorteschade. Er wordt in dit hoofdstuk verschillende jurisprudentie behandeld omrent dit onderwerp.

2.3.1

Wrongful birth Voor 1997 werd door de Hoge Raad geen schadevergoeding toegekend in wrongful birth

zaken. In 1997 heeft de Hoge Raad echter een ander standpunt aangenomen omtrent dit onderwerp en heeft een arrest gewezen waarin deze gedachtegang werd losgelaten. Sindsdien wordt er wel op grond van wrongful birth schadevergoeding toegekend aan moeders.

2.3.2

Welke schadeposten worden opgevoerd? Er zijn vele arresten gewezen door verschillende gerechten inzake wrongful birth. Echter,

in 1997 heeft de Hoge Raad een zeer belangrijke uitspraak gedaan.41 In casu ging het om een echtpaar dat al twee kinderen had. Zij vonden daarmee hun kinderwens vervuld, daarom besloten 38

Hollander en Huijzer 2010, p. 557. Kamerstukken I 2008/09, 28781, G. p. 3. 40 Schipper & van der Zalm 2010, p. 112. 41 HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145. 39

18

zij om bij de vrouw een spiraaltje te plaatsen. Na een tijd moest de vrouw een operatie ondergaan. Tijdens deze operatie liet de arts na om een nieuw spiraaltje te plaatsen, waarvan de vrouw niet op de hoogte was. De vrouw werd uiteindelijk zwanger. Zij vorderde daarom van de arts de opvoedingskosten van het kind tot het achttiende jaar, schadevergoeding wegens loonderving ten gevolge van verminderd arbeidsvermogen en vergoeding van immateriële schade. De eerste twee vorderingen werden door de Hoge Raad toegewezen en de derde vordering werd door de Hoge Raad afgewezen. Hieronder zal ik per punt aangeven waarom toewijzing, dan wel afwijzing heeft plaatsgevonden.

Opvoedingskosten van het kind tot het achttiende levensjaar De Hoge Raad oordeelt dat het ging om een fout van de arts. Daarom was hier sprake van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis uit de behandelingsovereenkomst. Dit maakte de arts schadeplichtig op grond van art. 6:74 BW. De Hoge Raad zegt in rechtsoverweging 3.6 dat de artikelen 6:74, 6:96 en 6:98 BW samen moeten worden gelezen. Hieruit komt naar voren dat alle vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt. Er is sprake van een causaal verband, omdat door een fout van de arts een risico is geschapen dat zich heeft verwezenlijkt.

Loonderving ten gevolge van verminderd arbeidsvermogen Loonderving ten gevolge van verminderd arbeidsvermogen komt volgens de Hoge Raad ook voor vergoeding in aanmerking. De Hoge Raad stelt dat een vrouw de vrijheid moet hebben om haar leven in te richten in het belang van het kind. Daarbij moet wel moet in het achterhoofd worden gehouden dat de vrouw haar schade dient in te dammen. Dit moet alleen wel van haar gevergd kunnen worden en het moet redelijk zijn. Bovendien moet rekening worden gehouden met de gezinssituatie, zoals de hoeveelheid kinderen, de financiële middelen in het gezin etcetera.

Vergoeding van immateriële schade De derde grond wordt door de Hoge Raad afgewezen. Volgens de Hoge Raad valt het niet uit te sluiten dat de vrouw last heeft van meer of minder sterk psychisch onbehagen, maar dit kan niet geleid hebben tot geestelijk letsel dat grond geeft voor immateriële schade op grond van art. 6:106 BW. 19

Baby-Kelly arrest In het bovenstaande arrest wordt dus geen immateriële schadevergoeding toegekend. Echter, in het baby-Kelly arrest wordt wel immateriële schadevergoeding toegewezen.42 Dit arrest is in hoofdstuk 1 al uitvoerig behandeld, daarom zal het hier nog een keer kort worden aangehaald. De Hoge Raad stelt in het baby-Kelly arrest dat er wel degelijk sprake is van een aantasting in de persoon op grond van art. 6:106 lid 1, sub b BW. In rechtsoverweging 4.8 oordeelt de Hoge Raad daarom dat de moeder recht heeft op smartengeld, omdat de handelswijze van de verloskundige een inbreuk heeft gemaakt op het keuzerecht van de moeder omtrent het kiezen voor wel of geen abortus. Er wordt daardoor een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht. Hiermee is het geestelijk letsel van de moeder vastgesteld. Dit arrest maakt duidelijk dat geschonden fundamentele rechten niet gecodificeerd hoeven te zijn.43

2.3.3

Afwijzing schadevergoeding

Schadevergoeding bij wrongful birth wordt echter niet altijd toegewezen.44 In een uitspraak van de rechtbank Utrecht45 werd specifiek een beroep gedaan op het Baby-Kelly arrest. In casu ging het om een echtpaar dat een aantal keren de verloskundige had verzocht een echo te maken. De vrouw voelde dat er iets niet goed was. De verloskundige gaf geen gehoor aan deze eis, aangezien er geen grond bestond voor het maken van een echo. Aan het einde van de zwangerschap bleek toch een grond te bestaan om wel tot een echoscopie over te gaan. Uit deze echoscopie bleek dat de foetus geboren zou worden met een open rug, kromming van de wervelkolom en een waterhoofd. Als de ouders dit eerder hadden geweten dan zouden zij de zwangerschap hebben afgebroken. De ouders vorderden daarom materiële schade op grond van art. 6:74 BW (de moeder) en art. 6:162 BW (de vader) alsmede de immateriële schade. Zij stelden dat de feiten in dit arrest niet anders waren dan in het arrest van Baby-Kelly. De rechtbank oordeelde echter dat De Verloskundigepraktijk niet verwijtbaar tekort was geschoten in de nakoming van de verbintenis. De gestelde klachten van de vrouw kwamen namelijk niet voor op de indicatielijst voor de echoscopie. Toen er wel een indicatie voor bleek te zijn is de vrouw meteen doorverwezen voor een echo. Er wordt namelijk alleen een echo gemaakt bij een verhoogd risico of twijfel. De angstgevoelens van de vrouw worden niet gezien als een risico. 42

HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606. Nguyen 2009, p. 3. 44 Oa. Rb Zwolle LJN: AB2389. 45 Rb Utrecht LJN : AZ6197. 43

20

Wanneer deze voorgaande uitspraak wordt vergeleken met het baby-Kelly arrest, kan gesteld worden dat er daadwerkelijk sprake moet zijn van een verhoogde kans op een gehandicapt kind om in aanmerking te komen voor schadevergoeding. Alleen angstgevoelens zijn niet genoeg. De verloskundige moet toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming op grond van art. 6:74 BW.46 Dan kan er pas gekeken worden naar het wel of niet toekennen van schadevergoeding. Maar hoe wordt er geoordeeld wanneer er sprake is van geboorteschade in plaats van wrongful birth? Zijn er dan andere gronden waarop schadevergoeding wordt toegekend? Dit zal in de volgende paragraaf worden behandeld.

2.3.4

Geboorteschade bij de moeder

Zoals al eerder vermeld wordt met geboorteschade gedoeld op de schade die tijdens de zwangerschap en de bevalling aan de moeder en/of het kind is toegebracht.47 Ook wel de perinatale fase genoemd. De problemen die in de jurisprudentie naar voren komen zijn zeer omvangrijk. In vergelijking met wrongful birth komt geboorteschade dan ook zeer vaak voor. In vele uitspraken procedeert de moeder voor zichzelf en/of voor haar gehandicapte kind.48 Het komt ook voor dat de ouders gezamenlijk procederen als wettelijk vertegenwoordigers voor het gehandicapte kind.49 De vader treedt niet vaak als eisende partij op. Hoe komt dit en waarin zit hier het verschil? Er zal in deze paragraaf alleen naar de moeder worden gekeken. In paragraaf 2.4.2 wordt op de positie van de vader ingegaan. In het volgende arrest komt de positie van de moeder duidelijk naar voren.

Rechtbank Maastricht 22 maart 2006 In de uitspraak van de rechtbank Maastricht50 stellen de eisers dat de arts door al zijn fouten de fundamentele rechten van hen heeft geschonden. Het gaat hier om de rechten in de artikelen 10 en 11 Grondwet (eerbiediging persoonlijke levenssfeer resp. onaantastbaarheid menselijk lichaam) en 2 en 8 EVRM (recht op leven resp. eerbiediging privé-leven). Door deze 46

Rb Zwolle, LJN: AB2389. In deze uitspraak komt de rechtbank tot een zelfde soort conclusie. Er moet sprake zijn van een fout aan de kant van de verloskundige/gynaecoloog, wil men aanspraak maken op schadevergoeding. 47 R. Kottenhagen 2009, p. 10. 48 o.a. in de volgende arresten trad de vrouw alleen voor haarzelf en de baby op: Rb ’s-Hertogenbosch, LJN: AD6137, Hof Arnhem, LJN BA1317, Hof Arnhem, LJN: BA5776. 49 Gerechtshof Amsterdam, LJN: AX3550. 50 Rb. Maastricht 22 maart 2006, LJN: AV7273.

21

fundamentele rechten te schenden is sprake van een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW. Op deze grond kunnen zij immateriële schadevergoeding vorderen, zonder dat is vastgesteld dat zij een geestelijk letsel hebben. Verder stellen de eisers dat er sprake is van geestelijk letsel en meer in het bijzonder van shockschade. De materiele kosten die zij eisen zijn de verhuiskosten (eisers willen absoluut niet langer in hun huis wonen) en het verlies aan arbeidsvermogen aan de kant van beide echtgenoten. Tevens stelt de vrouw dat de arts toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de behandelingsovereenkomst op grond van art. 7:446 lid 1 BW. In rechtsoverweging 3.3.3 gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van de vrouw dat er sprake is van een fout omtrent ‘informed consent’. Er was onvoldoende tijd voor de arts om alles behoorlijk en rustig uit leggen. Daarnaast zou de vrouw waarschijnlijk niet voor een andere oplossing hebben gekozen. De immateriële schade omtrent PTSS51 wordt door de rechtbank in twijfel getrokken in rechtsoverweging 3.4.2., omdat de conclusie van de psychiater ‘uit de lucht’ komt vallen. Echter, de vrouw wordt wel in de gelegenheid gesteld om aan een nieuw onderzoek mee te werken. De materiele kosten omtrent de verhuizing worden niet toegekend. De rechtbank stelt dat het niet redelijk is om aan de arts deze kosten toe te rekenen op grond van art. 6:98 BW. De zaak wordt door de rechtbank doorverwezen naar de schadestaatsprocedure voor wat betreft de schade door verlies aan arbeidsvermogen.52 Uit deze uitspraak kan geconcludeerd worden dat moet worden vastgesteld dat de vrouw inderdaad PTSS heeft. Alleen het onderzoek van de psychiater is niet genoeg. In de uitspraak wordt het volgende gesteld: “Het door hen overgelegde rapport stelt als diagnose weliswaar PTSS doch de inhoud van het rapport biedt onvoldoende aanknopingspunten voor deze conclusie.” Naar mijn mening is dit een vreemde conclusie, gezien het feit dat PTSS een zeer gevaarlijke stoornis kan zijn voor zowel het slachtoffer als voor de omgeving. Het is vaak chronisch en legt vele beperkingen op.53 Als de psychiater een uitgebreid onderzoek houdt en tot deze conclusie komt, dan zou de rechter dit moeten volgen. Alleen in zeer curieuze gevallen zal de rechter hiervan mogen afwijken, maar dit moet wel ondersteund worden met een goed onderbouwd betoog. Dus niet zo summier als in deze uitspraak. In een recent arrest van het Hof Den Haag wordt ook uitgebreid ingegaan op de positie van de moeder bij geboorteschade. 51

PTSS is posttraumatisch stress syndroom R.o. 3.5.1 en 3.5.2 53 Vermetten 2003, p. 65. 52

22

Gerechtshof ’s-Gravenhage 29 september 2009 In dit arrest54 betreft het een vrouw waarbij de baarmoeder uitscheurt ten tijde van de bevalling. De arts deelt de man mede dat zij de vrouw moeten steriliseren. Achteraf blijkt dat deze sterilisatie niet nodig was. Echter, deze sterilisatie is niet reversibel. De vrouw heeft nadien een drietal ivf-behandelingen ondergaan, maar geen van allen is gelukt. De vrouw stelt dat er toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenis. Tevens is de vrouw ongevraagd en ongewild gesteriliseerd, waardoor zij niet meer zwanger kan worden. Het Hof oordeelt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming in de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. De bevalling is voor de vrouw zeer dramatisch geweest, omdat dit voor een groot deel niet onder narcose was. Daarnaast is zij gesteriliseerd wat achteraf niet had gehoeven. Dit alles heeft bij haar geleid tot een langdurige verstoring op het emotionele en rationele vlak. Tevens is de ten onrechte uitgevoerde sterilisatie een ernstige inbreuk op het fundamentele recht van beide echtgenoten tot zelfbeschikking op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW. Resumerend kan dus gesteld worden dat een vrouw eigenlijk altijd in aanmerking komt voor schadevergoeding als de arts of gynaecoloog jegens haar tekort is geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst op grond van art. 6:74 BW. Zij procedeert dan op grond van art. 7:446 lid 1 BW als een contractspartij in de GBO. In die gevallen kan de moeder aanspraak maken op materiële schade. Hierbij kan gedacht worden aan levensonderhoud dat betreffende het kind gemaakt zal worden. Tevens is immateriële schadevergoeding mogelijk op grond van art. 6:106 BW. Hierbij kan het gaan om geestelijk letsel. Echter, zoals uit paragraaf 2.2 al naar voren kwam moet het om meer gaan dan alleen psychisch ombehagen of zich gekwetst voelen.55 Daarnaast is het mogelijk dat de moeder in aanmerking komt voor shockschade. Echter, er moet dan daadwerkelijk sprake zijn van het waarnemen van of geconfronteerd worden met het dode kind. Tevens is het mogelijk dat de vrouw in aanmerking komt voor schadevergoeding vanwege PTSS, alleen is niet duidelijk in welke gevallen men hiervoor schadevergoeding krijgt. Ook wordt schadevergoeding toegekend als de moeder gefrustreerd is in haar zelfbeschikkingsrecht. Maar hoe wordt er geoordeeld jegens de vader in de voorgaande zaken? Deze vraag zal in de volgende paragrafen worden beantwoord. Als eerste zal de positie van de vader bij wrongful birth uiteen worden gezet, waarna zijn positie bij geboorteschade wordt behandeld. 54 55

Gerechtshof ’s-Gravenhage 29 september 2009, LJN: BK1574. Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2009, p. 2408.

23

2.4

Soorten schade die worden toegekend of afgewezen aan vaders

2.4.1

Wrongful birth

De vader treedt sporadisch op als eisende partij in een wrongful birth vordering. Uit de gepubliceerde jurisprudentie blijkt dat de civielrechtelijke positie van de vader bij het toekennen van schadevergoeding omtrent wrongful birth beduidend slechter is dan bij de moeder. In het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht is het niet gebruikelijk dat aan derden schadevergoeding wordt toegekend. De vader wordt als een secundair slachtoffer beschouwd, wanneer hij schade lijdt door wat de moeder en het kind is overkomen.56 Daarnaast blijkt, uit de bevindingen in dit onderzoek, dat de vader nooit wordt gezien als een contractspartij bij een medische behandeling op grond van art. 7:446 lid 1 BW. Op grond hiervan kan de vader ook geen aanspraak maken op schadevergoeding. Op dit voorgaande wordt nog teruggekomen. Allereerst zal ik ingaan op de zaken waarin de vader wel schadevergoeding toegewezen kreeg.

2.4.2

Wanneer wordt aan de vader schadevergoeding toegekend in geval van wrongful birth?

In het reeds meermalen aangevoerde Baby-Kelly arrest, heeft de vader schadevergoeding gekregen wegens wrongful birth.57 In dit arrest kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat de gynaecoloog inderdaad een onrechtmatige daad was begaan jegens de vader op grond van art. 6:162 BW. De ouders waren gefrustreerd in hun zelfbeschikkingsrecht, doordat zij niet voor de keuze waren gesteld om een abortus te plegen. Het afbreken van een zwangerschap komt in zoverre alleen aan de moeder toe, maar de belangen van de vader zijn daarbij ten nauwste betrokken. De vader kwam daardoor ook in aanmerking voor immateriële schadevergoeding. Hij was tevens in zijn keuzevrijheid gefrustreerd, omdat er in dit arrest sprake was van een zo ingrijpende aantasting in de persoon dat hij in aanmerking kwam voor een schadevergoeding op grond van 6:106 lid 1 sub b BW, zonder dat er geestelijk letsel was vastgesteld bij de vader.58 Kortom, wanneer er sprake is van een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de ouders, kan de vader naast de moeder aanspraak maken op schadevergoeding op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW.

56

Kottenhagen 2008, p. 4. HR 21 maart 2005, NJ 2006, 606. 58 Kottenhagen 2008, p. 7. 57

24

2.4.3

Waarom komt de vader in alle andere gevallen niet in aanmerking voor schadevergoeding? Zoals uit het bovenstaande naar voren kwam, komen eigenlijk alleen de moeders in

aanmerking voor schadevergoeding in geval van wrongful birth. Het probleem begint al bij de ontvankelijkheid. Vaak wordt de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Dat ligt vooral aan het feit dat de vader niet wordt gezien als een contractspartij in de GBO.59 Er zijn verschillende uitspraken gedaan waarbij de ouders gezamenlijk een vordering instelden voor hoofdelijke aansprakelijkheid aan de kant van het ziekenhuis, maar waarbij de vader nietontvankelijk werd verklaard in zijn vordering. Dit komt vooral tot uiting in de uitspraak van de rechtbank van 6 juni 2001.60 Hierin ging het om een echtpaar dat wenste dat de vrouw gesteriliseerd zou worden. Desondanks beviel de vrouw wel van een (gezonde) zoon. De man werd door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard, omdat niet is gebleken dat de man als partij of derde betrokken is geweest bij de GBO op grond van art. 7:446 lid 1 BW. De geneeskundige behandeling heeft immers niet op hem betrekking gehad. Tevens stelde de man dat de vordering gebaseerd was op een onrechtmatige daad. De rechtbank oordeelde dat daarvoor voldaan moest zijn aan het relativiteitsvereiste.61 In rechtsoverweging 4.2. kwam de rechtbank tot de conclusie dat niet gesteld of gebleken was dat eiser (in casu de vader) door de tekortkomingen van gedaagde (in casu de gynaecoloog) in enig door het recht beschermd belang getroffen was. De stellingen van de vader konden derhalve niet tot het oordeel leiden dat de gynaecoloog jegens hem onrechtmatig zou hebben gehandeld, doordat de gynaecoloog een inbreuk gemaakt zou hebben op enig aan de vader toekomend recht, of doordat zij jegens hem zou hebben gehandeld in strijd met enig geschreven of ongeschreven rechtsregel. In een soortgelijke uitspraak62 als hiervoor stelden beide echtgenoten zich op het standpunt dat sprake was van een GBO tussen de echtgenoten en de arts op grond van art. 7:446 lid 1 BW. Zij stelden beiden dat er een gezamenlijke afspraak was gemaakt omtrent het inbrengen van implanon tussen de arts en de echtgenoten. Echter, ook hier stelde de rechtbank dat de vader niet een ‘bepaalde derde’ was in de zin van art. 7:446 lid 1 BW. De man was in casu nergens bij betrokken en kon dus ook niet worden gezien als een contractspartij in het GBO.63 59

O.a Rb Zwolle LJN AB 2389 en Rb Arnhem LJN AG0130. Rb. Zwolle 6 juni 2001, LJN AB2389. 61 R.o 3.2. 62 Rb Arnhem 11 juni 2003, LJN AG0130. 63 R.o. 7. 60

25

2.4.4

Geboorteschade In de voorgaande paragraaf werden alleen de arresten ten aanzien van wrongful birth

behandeld. In deze paragraaf zal ik ingaan op de mogelijke schadevergoeding die een vader kan vorderen bij geboorteschade. Zoals al eerder vermeld, is de civielrechtelijke positie van de moeder bij wrongful birth en geboorteschade aanzienlijk beter dan bij de vader. Deze stelling wordt verdedigd door de jurisprudentie die hieronder wordt behandeld. De uitspraak van 22 maart 200664 is reeds eerder behandeld in paragraaf 2.3.4. In casu ging het om een echtpaar dat materiele en immateriële schadevergoeding vorderde. De vader stelde dat in casu sprake was van een onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW zoals gesteld in het baby-Kelly arrest. Hij stelt, zo blijkt uit rechtsoverweging 3.6.1, dat de belangen van de vader ten nauwste betrokken zijn bij de geboorte, omdat door de geboorte van het kind tussen hem en het kind een familierechtelijke betrekking ontstaat. De rechtbank volgt hem hierin niet, omdat het zelfbeschikkingsrecht van de vader niet is aangetast op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW. Tevens stelt de vader dat de fout voor hem een zodanig shockerende gebeurtenis was dat hem schadevergoeding toekomt op grond van het Taxibusarrest.65 Ook dit wijst de rechtbank van de hand, aangezien de vader de ruimte waar de bevalling plaatsvond had verlaten voordat het kind ter wereld kwam.

Er kan geconcludeerd worden dat de vrouw dus wel in aanmerking komt voor shockschade als ze kan aantonen dat sprake is van een erkend psychiatrisch ziektebeeld. De man daarentegen wordt hoe dan ook uitgesloten voor shockschade, omdat hij niet in de ruimte waar de bevalling plaatsvond aanwezig was. De man kan dus steeds alleen aanspraak maken op immateriële schadevergoeding op grond van 6:106 lid 1 sub b BW, als hij gefrustreerd is in zijn zelfbeschikkingsrecht. Deze conclusie wordt ondersteund door het volgende arrest dat ook al aan de orde is geweest in paragraaf 2.3.4. In dit arrest 66 stelt de man dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming op grond van art. 7:462 BW. Het Hof komt tot de conclusie dat in de gegeven omstandigheden niet alleen de vrouw, maar tevens ook de man, wordt aangetast in de persoon 64

Rb. Maastricht 22 maart 2006, LJN: AV7273. HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240. 66 Hof s’-Gravenhage 29 september 2009 LJN BK1574. 65

26

zoals bedoeld in art. 6:106 lid 1 sub b BW. Hierbij acht het Hof het van belang dat man en vrouw een bestendige relatie hadden. Zij gaven duidelijk te kennen dat zij in de toekomst meerdere kinderen wilden. De ten onrechte uitgevoerde sterilisatie betreft een ernstige inbreuk op het fundamentele recht van beide echtgenoten tot zelfbeschikking. Echter, de man komt niet in aanmerking voor immateriële schadevergoeding, omdat hij zich op art. 7:462 BW heeft beroepen. Zoals uit het voorgaande blijkt is de man geen contractspartij in de GBO en kan er dus geen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming op grond hiervan. Deze uitspraak zou waarschijnlijk anders zijn geweest als de man zich had beroepen op art. 6:162 BW. In dat geval zou hij wel in aanmerking komen voor schadevergoeding op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW, omdat hij gefrustreerd is in zijn zelfbeschikkingsrecht. 2.5

Tussenconclusie Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de moeder in bijna alle gevallen in

aanmerking komt voor materiele en immateriële schadevergoeding. Immateriële schadevergoeding op grond van art. 6:106 BW wordt alleen niet toegekend als niet is komen vast te staan dat de moeder geestelijk letsel heeft. Wat op zichzelf een begrijpelijke conclusie is. Er moet dus zijn komen vast te staan dat de moeder lijdt aan bijvoorbeeld PTSS of shockschade. Vaders daarentegen komen bijna nooit in aanmerking voor schadevergoeding die voortkomt uit een wrongful birth of geboorteschade. De man wordt namelijk in veel gevallen niet-ontvankelijk verklaard, omdat hij geen contractspartij is in de GBO. Dit is op zichzelf bezien een juiste constatering. De overeenkomst omtrent de geneeskundige behandeling vindt namelijk alleen plaats tussen de hulpverlener en opdrachtgever (in bovenstaande gevallen dus tussen de arts en moeder) op grond van 7:446 lid 1 BW. Maar wat mij dan wel bevreemdt, is het feit dat een echtpaar of vriend en vriendin vaak samen tot de conclusie komen dat zij geen kinderen (meer) willen. Een dergelijk besluit gaat vaak in goed overleg. Wanneer er iets mis gaat bij een sterilisatie of geboorte komen de kosten niet alleen op de schouders van de vrouw te liggen, maar de man heeft hier ook mee te maken. Daarnaast worden echtparen of stellen die al een aantal jaren samenwonen door de maatschappij gezien als een paar. In de wet wordt bijvoorbeeld in Titel 6 van Boek 1 BW de rechten en plichten van echtgenoten omschreven. In art. 1:81 BW wordt gesteld dat de echtgenoten elkaar getrouwheid, hulp en bijstand verschuldigd zijn. Dit duidt erop dat het huwelijk verplichtingen met zich meebrengt. Niet alleen ten aanzien van de echtgenoot, maar ook jegens het kind, blijkens art. 1:84 BW. Dit geldt tevens voor geregistreerd

27

partnerschap. In Titel 5A van Boek 1 BW wordt aan deze vorm van huwelijk dezelfde rechten en plichten verbonden als aan een ‘normaal’ huwelijk. Echter, hierbij moet wel opgemerkt worden dat de man het kind nog wel moet erkennen. Na dit voorgaande gelezen te hebben kom ik tot de conclusie dat ik het ongerechtvaardigd vind dat een man niet bij de GBO wordt gezien als een contractspartij. Hoewel feitelijk de vrouw de sterilisatie ondergaat of de anticonceptie krijgt, is de man ook gedupeerd wanneer blijkt dat de vrouw zwanger is. Mijns inziens komt het aansprakelijkheidsrecht beter tot zijn recht, wanneer de man naast de vrouw, een contractspartij wordt bij de GBO op grond van art. 7:446 lid 1 BW. Dit moet, gezien het voorgaande, dus alleen kunnen wanneer er sprake is van een huwelijk of geregistreerd partnerschap.

Echter, in het baby-Kelly arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de man wel in aanmerking komt voor schadevergoeding, wanneer hij gefrustreerd is in zijn zelfbeschikkingsrecht op grond van art. 6:106 lid 1 BW. Dit arrest wordt onderkend door het Hof Den Haag van 29 september 2009. Hierin zou de man ook in aanmerking komen voor schadevergoeding wegens het feit dat hij gefrustreerd was in zijn zelfbeschikkingsrecht, doordat hij geen kinderen meer zou kunnen krijgen. Echter, de man had zich in dit arrest op een verkeerd artikel beroepen. Kottenhagen67 kwam in zijn annotatie bij dit arrest tot de conclusie dat de vader waarschijnlijk wel schadevergoeding had gekregen als hij zich op art. 6:162 BW had beroepen in plaats van op art. 7:462 BW. Op alle andere gronden wordt de man voor schadevergoeding uitgesloten. Een mislukte sterilisatie of het niet onderkennen van de risico’s tot een genetische afwijking bij de baby door de gynaecoloog, moet tot op heden nog steeds worden gezien als probleem waarbij de man geen partij speelt.68 Een vreemde conclusie als men bedenkt dat de moeder en het kind wel in aanmerking komen voor een schadevergoeding. Daarom zal in het volgende hoofdstuk worden ingegaan op het discriminatiebeginsel van art. 14 van het EVRM, de primaire doelen van het aansprakelijkheidsrecht en de verschillende opinies van juristen in het licht van de rechtswetenschap. Is het verschil in toekenning aanvaardbaar wanneer het wordt getoetst aan art. 14 EVRM en de primaire doelen van het aansprakelijkheidsrecht? En wat zijn de visies van verschillende juristen over het uitsluiten van secundaire slachtoffers in het licht van het aansprakelijkheidsrecht? Deze vragen zullen in het volgende hoofdstuk worden behandeld. 67 68

Kottenhagen 2010, p. 142. Kottenhagen 2008, p. 8.

28

Hoofdstuk 3 Toetsing aan de verschillen van toekenning bij schadevergoeding

In dit hoofdstuk wordt art. 14 van het EVRM behandeld. In dit artikel is het gelijkheidsbeginsel vormgegeven. In eerste instantie wordt ingegaan op de ratio van art. 14 EVRM en het toetsingsmodel dat hierbij gecreëerd is door het EHRM. Hoe verhoudt dit artikel zich tot het verschil in behandeling tussen moeder en vader? Er wordt daarom in dit hoofdstuk getoetst of er een slagingskans bestaat op art. 14 EVRM. Daarnaast worden de primaire doelen van het aansprakelijkheidsrecht uitgewerkt. Er wordt gekeken of de afwijzing van schadevergoeding aan vaders strookt met de doelen van het aansprakelijkheidsrecht. Als laatste worden de visies van enkele juridische auteurs aangehaald, zodat bekeken kan worden hoe in de literatuur gedacht wordt over de rechtsposities van secundaire slachtoffers in het aansprakelijkheidsrecht. Wellicht dat er een trend bestaat waarin naar voren komt dat het aansprakelijkheidsrecht voor secundaire slachtoffers niet voldoet.

3.1

Artikel 14 EVRM

Wat houdt artikel 14 EVRM precies in? Hoe wordt er met dit artikel omgegaan? In art. 14 EVRM staat het volgende: Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond dan ook zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.

Dit artikel moet altijd met een materiële verdragsbepaling gelezen worden. In bijna alle arresten van het EHRM wordt uitleg gegeven aan de ‘connexiteit’ van art. 14 EVRM en de materiële bepaling. Samengevat komt het erop neer dat art. 14 EVRM een aanvulling vormt op andere inhoudelijke bepalingen van Verdragen en Protocollen. Art. 14 EVRM heeft geen zelfstandig bestaan en wordt daarom uitsluitend gelezen in samenhang met deze verdragsbepalingen.69

69

Heringa & Gerards (Art. 14 EVRM), p. 21-22.

29

Een belangrijk uitgangspunt van art. 14 EVRM is het discriminatieverbod. Dit kan worden opgevat als een verbod op een ongerechtvaardigd onderscheid.70 Echter, sinds 1968 is in de Belgische taalzaak71 bepaald dat ongelijke behandeling toelaatbaar kan zijn. Er moet dan daarmee wel een gerechtvaardigd doel worden nagestreefd en tevens moet er een redelijke of proportionele verhouding bestaan tussen het doel en het gemaakte onderscheid.72 Sinds 1 april 2005 heeft Nederland het Twaalfde Protocol geratificeerd. In art. 1 van dit Protocol wordt een nadere invulling gegeven aan het discriminatiebeginsel. Dit artikel wijkt af van art. 14 EVRM, omdat het een volledig zelfstandig discriminatiebeginsel omvat. Het houdt in dat niet elke ongelijke behandeling betrekking hoeft te hebben op één in het Verdrag beschermd recht.73 Kortom: elke ongelijke behandeling kan aan het Hof worden voorgelegd, ongeacht het onderwerp. Om nu een geslaagd beroep te kunnen doen op het verbod op ongelijke behandeling van art. 14 EVRM moeten twee stappen worden doorlopen, te weten (a) Is er sprake van ongelijke behandeling? Zo ja, (b) Is dit onderscheid gerechtvaardigd?

Ad. a; Ongelijke behandeling Ten eerste dient te worden beoordeeld of er sprake is van een verschil in behandeling van dezelfde personen. Daarbij past het Hof de zogenoemde ‘vergelijkbaarheidstoets’ toe. Beoordeeld wordt of de voorgelegde zaak voldoende vergelijkbaar is en of dit daadwerkelijk betrekking heeft op een ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen. Met andere woorden: zijn de gevallen vergelijkbaar of onvergelijkbaar met elkaar. Dit criterium is niet eenvoudig objectief vast te stellen. Zo zijn er personen die vele overeenkomsten met elkaar hebben, maar in andere opzichten van elkaar kunnen verschillen. Welke feiten bepalen dan of objectief gezien sprake is van vergelijkbare gevallen dan wel onvergelijkbare gevallen? Verder impliceert deze toets dat ongelijke behandeling van onvergelijkbare gevallen is toegestaan en dat nadere toetsing overbodig is.74

70

Henrard 2008, p. 248. EHRM 23 juli 1968 Belgische taalzaak. 72 Gerards 2004, p. 188. 73 Heringa & Gerards (Art. 14 EVRM), p. 21. 74 Gerards 2004, p. 189. 71

30

Gelet op de genoemde bezwaren hanteert het Hof nu veelal een andere variant, te weten de ‘benadelingstoets’.75 Bij deze toets vergelijkt het Hof in principe alleen nog de behandeling van de ene persoon of groep ten opzichte van de behandeling van een andere persoon of groep, zonder dat hierbij wordt nagegaan of deze zich in een vergelijkbare situatie bevinden.76 Bij de benadelingstoets wordt dus beoordeeld of sprake is van een verschil in behandeling waarbij alleen personen of groepen met elkaar worden vergeleken. De benadelingstoets kan hierdoor op een veel objectievere wijze plaatsvinden.

Ad. b; Rechtvaardiging Wanneer vastgesteld is dat van een benadeling sprake is, wordt overgegaan tot de tweede toets te weten de ‘rechtvaardigingstoets’. Het eerste criterium hierbij is de ‘doeltoets’. De doeltoets houdt in dat het doel van de ongelijke behandeling wordt onderzocht en of dit doel gerechtvaardigd is. Oftewel, is het verschil in de behandeling legitiem? Van belang daarbij is dat het doel van de ongelijke behandeling niet in strijd mag zijn met het EVRM en haar onderliggende waarden.77 Het tweede criterium is de ‘proportionaliteitstoets’. Ook al is er sprake van een legitiem onderscheid, dan nog moet het ook proportioneel zijn. Het gemaakte onderscheid dient evenredig te zijn aan het doel van het onderscheid. Hierdoor mag het gemaakte onderscheid niet meer omvatten dan hetgeen noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken.78

3.1.1

Toepassing art. 14 EVRM op wrongful birth en geboorteschade In deze paragraaf zal worden getoetst of er sprake is van een schending van art. 14

EVRM. Deze toetsing heeft twee invalshoeken. Enerzijds kan de vergelijkbaarheidstoets worden toegepast. Anderzijds kan gebruik gemaakt worden van de benadelingstoets. Het toetsingsmodel, zoals hierboven is uitgelegd, zal in deze paragraaf worden toegepast. Bij de vergelijkbaarheidstoets, waarvan overigens bijna geen gebruik meer wordt gemaakt, wordt door het Hof beoordeeld of de voorgelegde zaak voldoende vergelijkbaar is, en

75

In het arrest EHRM 8 juli 1999 Gerger t. Turkije werd de gebruik gemaakt van de vergelijkbaarheidstoets, terwijl in het arrest EHRM 13 juli 2000 Elsholz t. Duitsland juist de benadelingstoets werd toegepast. 76 Gerards 2004, p. 191. 77 Henrard 2008, p. 252. 78 Henrard 2008, p. 253.

31

zo ja, of er daadwerkelijk sprake is van een ongelijke behandeling van deze gevallen.79 Wanneer dit wordt toegespitst op de problematiek bij toekenning van schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade tussen de ouders moet de vraag gesteld worden of de vader wel voldoende vergelijkbaar is aan de moeder. Het doel van de WGBO is het versterken en verduidelijken van de rechtspositie van de patiënt.80 Wanneer de arts tekort schiet in deze behandeling is er voor de patiënt de mogelijkheid om de arts aan te spreken voor schadevergoeding op grond van art. 6:74 BW. De vader daarentegen is niet degene die de behandeling met de arts heeft ondertekend en kan dus niet gezien worden als een opdrachtgever, zoals bedoeld in de GBO. Om deze reden is er dus geen sprake van gelijke gevallen. Daarom kan hij de arts niet aanspreken op een toerekenbare tekortkoming. Tevens moet de man buiten huwelijk het kind altijd erkennen om een familierechtelijke band te krijgen, ook als hij met zekerheid de biologische vader is. Wanneer het kind buiten huwelijk geboren wordt en de (biologische) vader heeft het kind niet erkend, dan heeft hij ook geen zorgverplichting jegens het kind. Dit in tegenstelling tot de moeder die wel tijdens en na de geboorte meteen een onderhouds- en zorgverplichting heeft. Hieruit kan geconcludeerd worden dat juridisch gezien de moeder altijd een sterkere band heeft tot het kind. Essentieel is hier de intensievere relatie moeder/kind ten opzichte van vader/kind. Daarom kan mijns inziens gesteld worden dat de vergelijkbaarheidstoets van art. 14 EVRM het niet zal doorstaan.

Echter, wanneer de ‘benadelingstoets’ wordt toegepast kom ik tot een andere conclusie. Bij deze toets wordt beoordeeld of de ene persoon of groep anders wordt behandeld dan een andere persoon of groep. In casu moet dus de vraag gesteld worden of de vaders ten opzichte van de moeders ongelijk worden behandeld in de GBO. In hoofdstuk 2 kwam nadrukkelijk naar voren dat de moeder een contractspartij is in de GBO, waardoor zij als primair slachtoffer wordt beschouwd. Daarentegen wordt de vader gezien als een secundair slachtoffer, waardoor hij de arts niet kan aanspreken op wanprestatie op grond van art. 6:74 BW. De eventuele schadevergoeding die de moeder kan vorderen, komt voort uit de geboorte van het kind en de daaruit volgende toekomstige (extra) kosten. Dit terwijl na de geboorte zowel de moeder als de vader beide in dezelfde mate een zorgplicht hebben ten aanzien van het (erkende) kind, zie art. 1:247 BW. Dit in overweging nemende ben ik van mening dat 79 80

Gerards 2004, p. 189. Legemaate 1995, p. XI.

32

vaders hier anders worden behandeld dan moeders. Bij wrongful birth en geboorteschade wordt hier dus voldaan aan de benadelingstoets. Nu ik heb vastgesteld dat er sprake is van een ongelijke behandeling, ga ik hierna toetsen of deze ongelijke behandeling gerechtvaardigd is. De toets bestaat uit het beoordelen van de doeltoets en de proportionaliteitstoets. Bij de doeltoets wordt beoordeeld waarom de vader wordt uitgesloten als contractspartij bij de GBO waarbij tevens zijn kind partij is. Het doel van de WGBO is het versterken en verduidelijken van de rechtspositie van de patiënt.81 Degene die de operatie of behandeling ondergaat moet worden beschermd. Op zichzelf staand is dit een logische verklaring, omdat een operatie of onderzoek alleen plaatsvindt tussen de opdrachtgever (patiënt) en de opdrachtnemer (arts). Onder patiënt met betrekking tot de GBO bij zwangerschap, wordt dus alleen de moeder samen met haar ongeboren kind verstaan. Een beroep op de onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW zal voor de vader niet slagen, gezien het feit dat de WGBO alleen betrekking heeft op de patiënt. De vader is geen patiënt en daarom is er geen sprake van relativiteit op grond van art. 6:163 BW. In de GBO wordt namelijk de derde niet beschermd. Echter, ik ben van mening dat het uitsluiten van de vader in de GBO het doel in het onderscheid niet rechtvaardigt. De moeder is namelijk niet het enige slachtoffer. Het doel van de GBO is het beschermen van de slachtoffers. Onder een slachtoffer kan ook verstaan worden een derde die eveneens schade ondervindt van een fout van de arts. In casu dus de arts die niet alleen jegens de moeder onrechtmatig handelt, maar ook jegens de vader. In dat geval heeft de vader, naast de moeder, immers ook materiële of immateriële schade en kan hij dus gezien worden als een slachtoffer. Nu de vader geen deel uitmaakt van de GBO, ben ik van mening dat deze uitsluiting niet overeenkomt met het doel van de GBO De laatste toets is de proportionaliteitstoets. Het doel van het onderscheid in casu is het feit dat de GBO alleen een overeenkomst is tussen de patiënt en arts. Zoals eerder vermeld is de vader geen patiënt, want hij ondergaat geen behandeling of operatie. In zoverre is de GBO in zijn algemeenheid beschouwd gerechtvaardigd. Echter, het Hof constateert een schending van het gelijkheidsbeginsel wanneer blijkt dat het in het individuele geval niet redelijk is om deze regel toe te passen.82 In casu is dit onderscheid in de GBO inderdaad niet redelijk. De behandeling of 81

Legemaate 1995, p. XI. Gerards 2004, p. 195. Deze rechtsregel komt naar voren uit het arrest EHRM 3 oktober 2000, Camp en Bourimi t. Nederland, EHRC 2000, 82. 82

33

bevalling van de vrouw heeft namelijk ook consequenties voor de vader. In dat geval kan men zich afvragen of het onderscheid wel proportioneel is. De vader is immers ook gebaat bij een goede afloop van de sterilisatie of bevalling van de moeder. Door de vader geen deel uit te laten maken van de GBO kan hij geen beroep doen op art. 6:74 BW. Hierdoor bestaat er voor de vader in het geheel geen mogelijkheid om als primair slachtoffer te worden aangemerkt, waardoor hij in veel gevallen wordt uitgesloten voor schadevergoeding. Ik ben dan ook van mening dat het voor de vader niet redelijk uitwerkt wanneer hij hierdoor geen wettelijke verplichting tot schadevergoeding kan eisen. Wel zou de vader schadevergoeding kunnen eisen op grond van art. 6:162 BW, maar dit zal hoogstwaarschijnlijk niet slagen omdat er tegenover de vader niet onrechtmatig in de zin van onzorgvuldig is gehandeld. Daarbij wordt vaak niet voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW.83 Het gemaakte onderscheid is naar mijn mening dus niet proportioneel. Gelet op het voorgaande ben ik dan ook van mening, dat het verschil tussen de ouders in de GBO in strijd is met art. 14 EVRM. Hieronder zal ik daarom ingaan op de doelen van het aansprakelijkheidsrecht en bekijken of dit verschil op grond hiervan wel gerechtvaardigd is.

3.2

Doelen van het aansprakelijkheidsrecht De doelen van het aansprakelijkheidsrecht zijn voornamelijk compensatie, preventie en

kostenallocatie. Onder compensatie wordt verstaan het civielrechtelijk afhandelen van de schade die is ontstaan. De preventie richt zich op het treffen van maatregelen om herhaling van een incident te voorkomen en daarmee dus de veiligheid van de zorgverlening bij volgende patiënten te verbeteren.84 De kostenallocatie ziet op de toerekening van de kosten.85 In het aansprakelijkheidsrecht worden twee rechtsplichten onderscheiden, namelijk de primaire en secundaire rechtsplicht. Met primaire rechtsplicht wordt bedoeld dat men moet voldoen aan de eisen van zorgvuldigheid. Wordt hier niet aan voldaan dan kan degene die schade lijdt, schadevergoeding vorderen. De schadeplichtige moet in dat geval betalen. Dat wordt bedoeld met secundaire rechtsplicht.86 Maar dan komt men tot de kernvraag: “Wie draagt deze schade?” Dit wordt dus de kostenallocatie genoemd, zoals uit het hierboven staande naar voren kwam. De kosten die het 83

Kottenhagen 2010, p. 141. Giard 2005, p. 7. 85 Hartlief 1997, p. 21. 86 Giard 2005, p. 28. 84

34

slachtoffer lijdt door het toedoen van de dader, moeten bij het slachtoffer worden weggenomen en aan de dader worden toegerekend.87 In het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht is de gedachte dat degene die schuld heeft of die verwijtbaar handelt de schade moet dragen. Daarnaast valt op dat over het algemeen een maatschappelijk draagvlak bestaat voor de gedachte dat de ‘zwakkere’ beschermd moet worden tegen de ‘sterkere’. In casu zijn de moeder en/of het kind de ‘zwakkere’ en het ziekenhuis of de gynaecoloog de ‘sterkere’. Deze kostenallocatie hangt samen met preventie. Het idee bestaat dat de doorberekening van de kosten invloed heeft op hoe men omgaat met de ongevallen.88 Om te beoordelen of het aansprakelijkheidsrecht overeenkomt met de primaire doelen hiervan zal hieronder kort worden ingegaan op een bekend arrest in de jurisprudentie. Voor de uitleg van het arrest verwijs ik u naar Hoofdstuk 289. In casu kreeg de man geen immateriële schadevergoeding, hoewel er wel sprake was een frustratie in zijn zelfbeschikkingsrecht. Het Hof stelde dat de man geen contractspartij was in de GBO op grond van art. 7:446 lid 1 BW. De vrouw daarentegen ontving wel op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW schadevergoeding. Hierbij is het goed om te vermelden dat de man waarschijnlijk schadevergoeding zou hebben gekregen, wanneer hij zich op art. 6:162 BW had beroepen in plaats van art. 7:446 lid 1 BW. Hij is namelijk wel gefrustreerd in zijn zelfbeschikkingsrecht, zoals bedoeld in art. 6:106 lid 1 BW. Echter, op alle gronden wordt hij uitgesloten voor materiële en immateriële schadevergoeding. Op zichzelf staand is deze uitspraak van het Hof dus begrijpelijk als men kijkt naar ons wettelijke stelsel. De man is namelijk geen contractspartij bij de GBO blijkens art. 7:446 lid 1 BW, waardoor hij als een secundair slachtoffer moet worden beschouwd. Maar wanneer de voorgaande uitspraak wordt getoetst aan het belangrijkste doel van het aansprakelijkheidsrecht, namelijk de compensatie, kan geconcludeerd worden dat het Hof de man naast de vrouw ziet als een gedupeerde met het logisch gevolg dat ook hij in aanmerking zou komen voor schadevergoeding. Echter, tegen de verwachting van het primaire doel van het aansprakelijkheidsrecht in, de compensatie, oordeelt het Hof anders. Dit is vreemd als men kijkt naar het doel van het aansprakelijkheidsrecht, namelijk compensatie voor de schade die het slachtoffer lijdt! Als herstel bij de benadeelde mogelijk is, zullen de kosten daarvan als

87

Engelhard &Van Manen 2008, p 15. Hartlief 2997, p. 22. 89 Zie hiervoor paragraaf 2.3.4 getiteld: Geboorteschade 88

35

vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen.90 Echter, in casu is dit herstel juist onmogelijk. De ouders blijven hier met het nadeel zitten van onder andere het verdriet en gederfde levensvreugde. En voor dit soort zaken bestaat juist smartengeld. Tevens is deze uitspraak in strijd met het doel kostenallocatie. Zoals Hartlief stelt gaat het hierbij om het beginsel ‘de vervuiler betaalt’.91 Zo letterlijk moet deze uitspraak niet worden gelezen, maar er kan wel gesteld worden dat in casu het ziekenhuis of de gynaecoloog de aansprakelijke partij is. Zij zijn de sterkere partij en moeten dus de zwaarste lasten dragen. Hoewel de moeder door de wetgeving in staat wordt gesteld de met de schade concreet voortvloeiende kosten te vorderen, komen de rechten van de vader in deze minder duidelijk naar voren. Praktisch beschouwd wordt hij in de gelegenheid gesteld aanspraak te maken op deze kosten, wanneer er sprake is van een huwelijk of geregistreerd partnerschap. Echter, in die gevallen waarbij sprake is van een scheiding, wordt de aan de moeder reeds toegekende schadevergoeding gezien als een verknocht goed waarop de vader nooit aanspraak kan maken. De immateriële schade die de vader heeft geleden is vaak niet te concretiseren en daarmee niet kwantificeerbaar. Zoals uit het bovengenoemde arrest naar voren kwam, was sprake van een frustratie in het zelfbeschikkingsrecht, blijkens art. 6:106 lid 1 sub b BW. Dit kan leiden tot ‘gederfde levensvreugde’ en dat is niet in kosten is uit te drukken. Echter, de concreet gemaakte kosten, zoals een bezoek aan een psychiater of psycholoog zijn wel kwalificeerbaar. De vader moet in dat geval wel voor de kosten opdraaien, hoewel er jegens hem onrechtmatig gehandeld is. Geconcludeerd kan dus worden dat dit arrest tevens in strijd is met het doel kostenallocatie. Kortom: er kan dus gesteld worden dat het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht voor secundaire slachtoffers in strijd kan zijn met de doelen compensatie en kostenallocatie.

Gezien dit voorgaande kan worden afgevraagd of het aansprakelijkheidsrecht voor secundaire slachtoffers een verandering behoeft. In de rechtsliteratuur is een trend waarneembaar waaruit blijkt dat verschillende juridische auteurs deze stelling onderschrijven. Daarom zal in de volgende paragraaf worden gekeken naar de verschillende visies van deze auteurs.

90 91

Lindenbergh 2008, p. 7. Hartlief 1997, p. 21.

36

3.3

Visies van verschillende juridische auteurs In de literatuur is veel geschreven over het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Veel

auteurs zijn ingegaan op het verschil in toekenning van schadevergoeding bij primaire en secundaire slachtoffers. Er is een trend waarneembaar, waaruit blijkt dat men vindt dat een secundair slachtoffer ook in aanmerking moet komen voor schadevergoeding. Kottenhagen92 is echter de enige juridische auteur die specifiek ingaat op het verschil in toekenning van schadevergoeding bij de ouders in geval van wrongful birth en geboorteschade. Toch zijn er ook andere auteurs die zijdelings op deze problematiek zijn ingegaan.

Zoals uit hoofdstuk 2 al naar voren kwam wordt door vaders en moeders vaak een beroep gedaan op art. 6:106 lid 1 sub b BW. Nguyen93 heeft zich specifiek uitgelaten over dit artikel. Hij concludeert dat er aan deze wettekst bepaalde voorwaarden worden gesteld, namelijk:94 1. Er is sprake van een ernstige inbreuk; 2. op een zeer fundamenteel recht; 3. met rechtstreekse gevolgen voor de benadeelden. Nguyen betreurt het hanteren van de bovenstaande voorwaarden. Niet alleen de meest fundamentele rechten moeten worden beschermd, maar ook de minder fundamentele rechten. Als deze visie wordt gevolgd, zal de vader in de toekomst niet alleen op grond van een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht in aanmerking komen voor schadevergoeding. Hij kan daarnaast ook op grond van andere inbreuken een schadevergoedingsactie instellen. Nguygen stelt dat de benadeelde smartengeld moet kunnen krijgen als de gevolgen voor diegene voldoende ernstig zijn. Hierbij kan gedacht worden, zoals in hoofdstuk 2 paragraaf 2.2 naar voren kwam, aan geestelijk leed, angst en vermindering van levensvreugde. De man kan dan dus makkelijker een schadevergoedingsvordering instellen. Niet alleen Nguyen vindt dat het aansprakelijkheidsrecht op enige punten verbreed moet worden. Tot dezelfde conclusie komt Hartlief95 in zijn artikel dat ingaat op de afbakening van de kring van gerechtigden.96 Hij stelt dat een indirect getroffene bij personenschade alleen in aanmerking komt voor schadevergoeding als de schade in wezen naar hem verplaatst is op grond 92

R. Kottenhage is hoofddocent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. T.B.H. Nguyen is raio bij de Rechtbank ’s-Gravenhage. 94 Nguyen 2009, p. 5. 95 Prof. mr. T. Hartlief is Hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Maastricht. 96 Hartlief 2006, p. 98. 93

37

van art. 6:107 BW.97 Alleen de direct getroffene kan bij letselschade aanspraak maken op smartengeld. Het secundaire slachtoffer wordt hierbij uitgesloten. De vader kan de gynaecoloog dus nooit aanspreken op grond van art. 6:107 BW wegens de onrechtmatige daad of wanprestatie. Hartlief stelt dat deze regeling ertoe leidt dat indirecte of afgeleide schade van anderen dan de direct getroffene onvergoed blijft, ook in gevallen waarin rechtstreeks onrechtmatig jegens hen is gehandeld.98 Daarom stelt Hartlief twee oplossingen voor, namelijk het uitbreiden van art. 6:107 (en 108) BW en de afschaffing van de beperkte kring van gerechtigden als zodanig om de begrenzingsvraag over te laten aan de algemene leerstukken der relativiteit en causaliteit. Naar mijn mening lijkt de eerste oplossing veel op het Wetsvoorstel Affectieschade. Uit hoofdstuk 299 blijkt het voornemen te bestaan om een limitatieve opsomming van naasten en nabestaanden op te nemen in de art. 6:107 en 108 BW. Deze moeten recht krijgen op een vergoeding van een bij AMvB vast te stellen bedrag.100 Hartlief komt, kort samengevat tot de conclusie dat de kring van gerechtigden voor personenschade te klein is. In deze stelling kan ik mij vinden. Wanneer ik dit standpunt toepas op wrongful birth en geboorteschade blijkt dat de vader als secundair slachtoffer wordt uitgesloten voor schadevergoeding. Jegens de vader kan echter ook onrechtmatig zijn gehandeld. Daarom zal het uitbreiden van de kring van gerechtigden bij aansprakelijkheidsrecht een goed initiatief kunnen zijn. Zoals ik al eerder aangaf, gaat Kottenhagen als enige uitgebreid in op de problematiek in het verschil in toekennen van schadevergoeding tussen mannen en vrouwen. Hij stelt dat de civielrechtelijke positie van de vader problematisch is, omdat de schade van de vader alleen in enkele gevallen verhaalbaar is.101 De vorderingen van de vader worden vaak niet toegewezen. Daarom stelt Kottenhagen voor dat de contractuele norm die bestaat tussen de arts en de patiënt zich uitstrekt tot derden, in casu de vader. Dit houdt in dat wanneer er sprake is van een onzorgvuldigheid aan de kant van de arts hij ook jegens de vader schadeplichtig is.102 Deze schadeplichtigheid strekt verder dan alleen de materiële schade. Er kan ook gedacht worden aan het psychisch leed dat de ouders lijden. Wanneer een kind door de fout van de arts dood ter

97

Hartlief 2006, p. 98. Hartlief 2006, p. 100. 99 Zie paragraaf 2.2. (getiteld: Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding bij wrongful birth en geboorteschade). 100 Schipper & van der Zalm 2010, p. 112. 101 Kottenhagen 2008, p. 2. 102 Kottenhagen 2010, p. 143. 98

38

wereld komt, zullen de ouders in dat geval geen materiële schade hebben, echter wel immateriële. Uit het voorgaande kan dus geconcludeerd worden dat er in de rechtsliteratuur een trend waarneembaar is waaruit blijkt dat het aansprakelijkheidsrecht jegens het secundaire slachtoffer niet gerechtvaardigd is. Deze trend is tevens waarneembaar in de rechtspraak. In hoofdstuk 2 kwam al naar voren dat de derde schadevergoeding kan vorderen op grond van de art. 6:107, 107 a en 108 BW. Echter, deze artikelen zijn beperkend, gezien het feit dat alleen de personen die in de artikelen genoemd staan recht hebben op een vergoeding van de daarin genoemde schadeposten. Dit kan leiden tot ongerechtvaardigde gevallen en dat heeft de rechter ook in gezien. In een arrest uit 1983103 lijdt een moeder psychische schade doordat haar dochter bij een aanrijding verongelukt. Deze psychische schade is voor de moeder niet verhaalbaar, doordat de schadevergoeding genoemd in art. 6:108 BW op dit soort gevallen niet ziet. Inmiddels is de rechtspraak een andere weg in geslagen. In het taxibus-arrest104 dat uit 2002 komt, wordt wel shockschade toegekend aan een moeder die zag dat haar kind werd overreden door een taxi. De feiten in dit arrest waren zo erg dat de moeder in aanmerking kwam voor shockschade. De Hoge Raad heeft daarom in dit arrest ‘vooropstellingen’ gedaan zodat duidelijk is wanneer een secundair slachtoffer aanspraak kan maken op schadevergoeding.105 In dit arrest wordt naast de juridische feiten ook gekeken naar de emotionele kant van het secundaire slachtoffer. De Hoge Raad lijkt steeds meer deze weg in te slaan. Een goed voorbeeld hiervan is het baby-Kelly arrest106, waarin de vader en het kind, tegen alle verwachtingen in, naast de moeder ook schadevergoeding kregen. Kortom: uit de literatuur en rechtspraak komt steeds meer naar voren dat het aansprakelijkheidsrecht jegens het secundaire slachtoffer niet gerechtvaardigd is.

3.4

Tussenconclusie Geconcludeerd kan worden dat er sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid op

grond van art. 14 EVRM. Het verschil in behandeling van vaders en moeders bij de GBO is naar mening in strijd met art. 14 EVRM. Het is niet gerechtvaardigd dat de vader wordt uitgesloten als contractspartij binnen de GBO. De ouders zouden hierin gelijk moeten worden behandeld. De 103

HR 8 april 1983, NJ 1984, 717. HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240. 105 Hartlief 2008, p. 44. 106 HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606. 104

39

vader en moeder hebben namelijk dezelfde rechten en plichten ten opzichte van het kind. Daarnaast hebben zij ook dezelfde schadeposten ten aanzien van het kind dat gehandicapt ter wereld komt of een kind dat (op dat moment) niet gewild is. Uit het tweede toetsingskader, de doelen van het aansprakelijkheidsrecht, blijkt dat het wettelijk stelsel geen recht doet aan de belangrijkste doelen hiervan, namelijk compensatie en kostenallocatie. In ons aansprakelijkheidsrecht wordt alleen gekeken naar het directe slachtoffer. Door alleen naar het directe slachtoffer te kijken wordt het indirecte slachtoffer als het ware ‘vergeten’. De vader kan eveneens schade ondervinden door wrongful birth of geboorteschade. Mijns inziens is het onbillijk om in die gevallen alleen aan de moeder schadevergoeding toe te wijzen. Dit lijkt mij in strijd met het primaire doel, namelijk compensatie. Daarnaast ben ik van mening dat dit in strijd is met het doel kostenallocatie. De vader draait namelijk op voor de kosten, terwijl het doel kostenallocatie stelt dat de sterkste schouders de zwaarte lasten dragen. Dat is in casu dus niet het geval, aangezien de vader zelf opdraait voor de schade. Wanneer de visies van verschillende juridische auteurs worden bekeken, kan geconcludeerd worden dat het aansprakelijkheidsrecht in Nederland moet worden uitgebreid voor indirecte slachtoffers. Uit de kritiek die Kottenhagen levert op het toekennen of afwijzen van schadevergoeding voor ouders bij wrongful birth en geboorteschade, wordt duidelijk dat hij de civielrechtelijke positie van de vader onrechtvaardig vindt. Tevens wordt deze visie gedeeld met enkele andere juridische auteurs. Zij stellen, weliswaar niet met zoveel woorden, dat het aansprakelijkheidsrecht in Nederland verbreed moet worden, zodat ook secundaire slachtoffers aanspraak kunnen maken op schadevergoeding.

40

Hoofdstuk 4 Rechtsvergelijking met Engeland

Zoals uit de vorige hoofdstukken naar voren is gekomen is de civielrechtelijke positie van secundaire slachtoffers, in casu de vaders, in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht als problematisch te beschouwen. Uit het artikel van Kottenhagen107 blijkt dat de positie van de vader in het Engelse recht vaak gunstiger uitvalt bij een schadeclaim bij psychisch letsel. Daarom zal in dit hoofdstuk een rechtsvergelijking worden gemaakt met Engeland. Hierbij wordt Engelse jurisprudentie aangehaald en onderzocht hoe met wrongful birth en geboorteschade wordt omgegaan. Wellicht dat dit inspiratie kan geven voor een oplossing in Nederland.

4.1

Engels recht In Engeland wordt gebruik gemaakt van common law. Dit houdt in dat het burgerlijke

recht wordt vastgesteld door rechters, en niet zoals in Nederland door wetten. De Engelse rechter laat zich voornamelijk leiden door beslissingen die reeds eerder genomen zijn in vergelijkbare zaken. De rechter gaat in zijn beslissing primair op zoek naar een precedent dat feitelijke gelijkenis toont, ook wel precedentenwerking genoemd.108 In veel mindere mate wordt een beslissing genomen op grond van abstracte normen, zoals wetten. Het verschil tussen common law en civil law komt vooral tot uiting in de benadering. De common law jurist is casuistischer. Hij is niet, zoals een civil law jurist, op zoek naar een norm of wet. Hij kijkt voornamelijk naar de vergelijkbare gevallen.109

4.1.1

Tort of negligence In het Engelse recht vestigt de tort de aansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid wordt

echter alleen gevestigd als er voldaan wordt aan een aantal vereisten. Voor het overgrote deel van de torts moet er sprake zijn van opzet (intention) en onzorgvuldigheid (negligence).110 Voor het ongevallenrecht wordt gebruik gemaakt van de tort of negligence. Er moet aan drie vereisten zijn voldaan wil hierop aanspraak worden gemaakt, namelijk: duty of care, breach of duty en consequential damage. Bij de duty of care gaat het om de relatie tussen partijen. Er wordt

107

Kottenhagen 2008, p. 16. Van Dam 2003, p. 105. 109 Van Dam 2003, p. 105. 110 Van Dam 2003, p. 107. 108

41

beoordeeld of er sprake is van relativiteit en causaliteit ten aanzien van het ongeval. De laatste twee vereisten staan voor onzorgvuldigheid, causaliteit en schade.111

4.1.1.1 Duty of care Zoals uit de voorgaande paragraaf blijkt, is het eerste vereiste voor tort of negligence de duty of care. Duty of care houdt in dat de schade moet zijn ontstaan door het handelen of nalaten van de dader. Dit handelen of nalaten moet voor de dader forseeable (voorzienbaar) zijn en er moet sprake zijn van een voldoende mate van proximity, oftewel een voldoende nauwe band. 112 Om te spreken over een duty voor de gedaagde moet dit wel just, fair and reasonable zijn of er moet sprake zijn van een special relationship.113 In deze scriptie gaat het specifiek over de psychische schade. Dit wordt in het Engelse recht omschreven als nervous shock. Hierbij speelt de duty of care een zeer belangrijke rol. Het is bij een nervous shock niet vereist dat het slachtoffer zelf schade heeft opgelopen.114 Voor het secundaire slachtoffer gelden drie vereisten wil men schadevergoeding kunnen vorderen. Het eerste vereiste is dat het ongeval voorzienbaar is voor het secundaire slachtoffer. Er moet worden vastgesteld of de dader inderdaad een duty of care heeft ten opzichte van het slachtoffer.115 Het tweede vereiste is dat het moet gaan om een persoon van een normale gevoeligheid die in dezelfde situatie een door de rechter vast te stellen shock zou oplopen. Ten slotte wordt vereist dat het slachtoffer bij het ongeluk is geweest of er moet sprake van een immediate aftermath en daarbij moet een voldoende nauwe band bestaan met het primaire slachtoffer.116 Een en ander wordt verduidelijkt in de zaak McLoughlin v. O’Brian. Hierin draait het om een moeder die hoort dat haar gezin een ernstig ongeluk heeft gekregen. Wanneer de moeder bij het ziekenhuis aankomt blijkt dat één van haar kinderen is gestorven. De andere twee kinderen en haar man zijn zeer ernstig gewond. De schadevergoeding die de moeder vordert wegens psychische schade wordt door de House of Lords toegekend, omdat de vrouw direct met de gevolgen van het ongeval is geconfronteerd en het daarbij gaat om haar naaste verwanten.117 Deze uitspraak is

111

Van Dam 2003, p. 113. Van Rossum 2005, p. 101. 113 Giesen 1999, p. 10. 114 Kottenhagen 1996, p ? 115 Zwalve 2000, p. 450. 116 Van Dam 2003, p. 121. 117 McLoughlin v. O’Brian [1983] 1 AC 410. 112

42

onderkend in Alcock.118 In deze zaak ging het om familie en vrienden die schadevergoeding vorderden wegens de psychische schade die zij hadden opgelopen vanwege de dood van hun naaste. In casu draait het om een groep toeschouwers die waren doodgedrukt tijdens een voetbalwedstrijd tussen Liverpool en Nottingham Forest. Er werd door de House of Lords geoordeeld dat de broers, zwagers, ooms, grootouders en vrienden niet in aanmerking kwamen voor schadevergoeding, omdat hun relatie niet close genoeg was. Echter, als algemene regel geldt dat de claim kan worden toegewezen als er sprake is van ernstig psychisch letsel. Er moet dan sprake zijn van, zoals in Engels recht wordt uitgelegd, een close and loving relationship. Als hiervan sprake is dan wordt de voorzienbaarheid en dus de duty of care aangenomen.119

4.1.1.2 Breach of duty Het tweede vereiste bij de tort of negligence is de breach of duty. Het gaat hierbij om de vraag of de gedaagde de zorgplicht heeft geschonden.120 Om dit te kunnen vaststellen moet de rechter toetsen of de gedaagde zich heeft gedragen als een reasonable man. De rechter maakt hierbij gebruik van de Bolam-test.121 Hierbij gaat de rechter na hoe zorgverleners in gelijke rang zouden hebben gehandeld. Daarnaast wordt gekeken of de werkwijze van de zorgverlener in overeenstemming is met de algemeen aanvaarde praktijk (general and approved practice).122 Als de arts naar de juiste maatstaven heeft gehandeld kan hij niet verantwoordelijk worden gehouden voor de medische misser en ontloopt hij daarmee de aansprakelijkheid.

4.1.1.3 Consequential damage Het laatste vereiste bij tort of negligence is de consequential damage. Dit kan het beste worden omschreven als schade die het gevolg is van de schending.123 Het slachtoffer moet kunnen aantonen dat de schending van de zorgplicht zijn schade heeft veroorzaakt.

118

Alcock v. Chief Constable of South Yorkshire Police [1991] 4 All ER 907, 912, 922. Kottenhagen 1996, p. 122. 120 Van Rossum 2005, p. 101. 121 Bolam v. Friern Hospital Governors (1985) 1 All ER 118. 122 Giesen 1999, p. 16. 123 Van Rossum 2005, p. 101. 119

43

4.2

Jurisprudentie m.b.t. wrongful birth In deze paragraaf wordt gekeken hoe met schadevergoeding wegens wrongful birth wordt

omgegaan. Tot 1999 leek de positie van de ouders in geval van wrongful birth duidelijk. Wanneer de moeder toch zwanger bleek te zijn na een wrongful conception/birth kwamen de ouders gezamenlijk in aanmerking voor schadevergoeding, zelfs als de baby gezond bleek te zijn bij de geboorte.124 Echter, in de zaak McFarlane v Tayside Health Board125 zijn de House of Lords een andere weg ingeslagen. Hierin is bepaald dat het economische verlies, wat een geboorte met zich meebrengt, niet meer te ondervangen is met een schadevergoeding. De achterliggende gedachte hierbij is dat schadevergoeding krijgen voor een gezond kind in strijd is met de moraal. In de zaak Rees v. Darlington Memorial Hospital NHS Trust126 betreft het een vrouw die geboren is met een visuele handicap. Omdat zij denkt dat ze geen kind kan opvoeden besluit zij een sterilisatie te ondergaan. Uiteindelijk wordt ze toch zwanger en ze bevalt van een gezonde zoon. Ze vordert schadevergoeding voor de opvoeding van haar kind. De extra kosten die zij moet maken ten gevolge van haar handicap worden uiteindelijk toegewezen. Echter, dit is wel een uitzondering op de regel. In zoverre wordt de schade die men lijdt aan wrongful birth niet vergoed. Dit is echter anders in geval van geboorteschade. Hierop zal hieronder worden ingegaan.

4.3

Jurisprudentie m.b.t. geboorteschade Een, door Mullany en Handford127, gedaan onderzoek naar mogelijke ontwikkelingen in

de rechtsgang van de schadeafwikkeling van geboorteschade leverde een opgaande trend met betrekking tot schadevergoeding aan betreffende vaders. De geboorteschade kan bij de vader een zogenaamde nervous shock geven. In het verleden was in het Engelse aansprakelijkheidsrecht de kans op schadevergoeding met betrekking tot psychische schade zeer klein.128 Echter, naar aanleiding van de arresten McLoughlin v. O’Brian129 en Alcock130 is het aansprakelijkheidsrecht voor secundaire 124

Emeh v Kensington ans Chelsea and Westminster Areae Health Authority [1985] QB 1012. McFarlane v Tayside Health Board [2000] 2 AC 59. 126 Rees v. Darlington Memorial Hospital NHS Trust [2002] EWCA Civ 88. 127 Mullany & Handford 2006, p. 365. 128 Adamou & Hale 2003, p. 328. 129 McLoughlin v. O’Brian [1983] 1 AC 410. 130 Alcock v. Chief Constable of South Yorkshire Police [1991] 4 All ER 907, 912, 922.

125

44

slachtoffers verruimd. Dat zie je terug in de jongste arresten betreffende geboorteschade. Een en ander heeft geleid tot de opstelling van een viertal vereisten om de kans op schadevergoeding te vergemakkelen wegens nervous shock.. In de jurisprudentie is bepaald dat sprake moet zijn van een close tie of love and affection relationship met het primaire slachtoffer.131 In de zaak Farrell v Merton132 werd ingegaan op de betekenis van de term: close emotional tie. Uit een nadere bestudering van dit arrest blijkt dat de close emotional tie ten aanzien van een moeder en kind eigenlijk altijd wordt aangenomen. Zo werd door de House of Lords aanvaard dat een moeder en kind ook een sterke band kunnen hebben als het kind een uur oud is. Het voorgaande bevestigd bij mij de gedachte dat een close and emotional tie al aanwezig is op moment dat de foetus zijn of haar aanwezigheid bij de moeder laat voelen. Maar of de House of Lords een dermate brede betekenis wil geven aan de term close and emotional tie valt te bezien. In relevante rechtspraak uit Nederland over shockschade komt de rechterlijke macht tot een zelfde soort criterium, te weten een nauwe band met het slachtoffer. Een uitbreiding op het voorgaande is de zaak Ferrall v Avon133. Hierin werd bepaald dat de man alleen in aanmerking kwam voor schadevergoeding voor psychische schade als hij een close relationship had met de baby of met de moeder van zijn kind. Het voorgaande leidde echter niet tot een algehele instemming bij de rechtelijke macht. De tegenstemmers in deze benadrukten dat alleen de relatie ouder/kind bepalend is en niet de relatie tussen de ouders onderling. In 2005134 werd er een zaak gewezen door de House of Lords waarin werd gesteld dat de arts niet alleen jegens het primaire slachtoffer een duty of care heeft, maar ook ten aanzien van bijvoorbeeld de ouders. Daarom kan een medisch incident aanleiding geven tot een schadevergoedingsplicht jegens de ouders in geval van nervous shock. Als tweede vereiste wordt gesteld dat er sprake moet zijn van een spatial and temporal proximity. Dit houdt in dat het secundaire slachtoffer dichtbij het ongeluk is in tijd, maar ook in ruimte. Het slachtoffer moet getuige zijn geweest van de nalatigheid van de arts. In dat geval kan deze aanspraak maken op schadevergoeding. Het kan ook zijn dat er sprake is van een gebrek van tijd en ruimte aan de kant van het secundaire slachtoffer door toedoen van de arts. In dat geval wordt de claim van het secundaire slachtoffer bijna altijd toegekend. Dit komt goed tot 131

Provert 2007, p. 66. Farrell vs. Merton, Sutton and Wandsworth HA [2000] 57 BMLR 158. 133 Farrell v Avon HA [2001] Lloyd’s Rep Med 458. 134 D v East Berkshire Community Health NHS Trust [2005] UKHL 23.

132

45

uiting in de zaak Ferrall v Merton.135 Dit criterium is eveneens belangrijk bij shockschade in Nederland. Het derde vereiste stelt de eis van direct perception. Dit criterium lijkt erg op het proximity criterium. Hierbij moet het secundaire slachtoffer een getuige zijn geweest van het ongeluk en het primaire slachtoffer moet een geliefde zijn. Echter, het is niet voldoende als hij alleen geïnformeerd wordt. Het slachtoffer moet door eigen waarneming met het ongeluk zijn geconfronteerd. Het laatste vereiste is het ‘shock requirement’. In de Alcock-zaak136 is gesteld dat het moet gaan om een zodanige shock dat zo’n indruk maakt op het slachtoffer met als gevolg dat het slachtoffer een psychisch trauma oploopt. Dit kan een jarenlange verstoring van de geestelijke gesteldheid tot gevolg hebben.

4.4

Tussenconclusie Uit dit bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de moeder de arts aansprakelijk kan

stellen, wanneer deze heeft nagelaten zijn duty of care met betrekking tot de bevalling te vervullen. Echter, dan moet er wel sprake zijn van een schade die is toegebracht aan de moeder tijdens de bevalling. Het gaat hier dan om fysieke schade oftewel toegebracht letsel. In geval van wrongful birth bestaat in Engeland geen aanspraak op schadevergoeding wegens nervous shock. Alleen wanneer er sprake is van een handicap kunnen de met de handicap samenhangende kosten worden vergoed. Hoewel tot 1999 dit nog werd toegewezen, is de rechtspraak in Engeland hierin dus terughoudender geworden. Het blijkt dus dat Nederland één van de weinige landen is die schadevergoeding toekent bij het krijgen van een niet gepland, maar gezond kind.137 Mijns inziens kan dus gesteld worden dat het zelfbeschikkingsrecht in Nederland wordt gezien als een zeer belangrijk recht. In Nederland wordt een schadevergoedingsactie in geval van wrongful birth niet in strijd geacht met de moraal. Blijkbaar wordt de wens van een echtpaar voor het wel of niet krijgen van een kind altijd gerespecteerd. In Engeland is dit met de huidige wetgeving niet mogelijk. Ik vind dit vreemd als men kijkt naar de vereisten voor tort of negligence. Wanneer de moeder niet goed gesteriliseerd is waardoor zij zwanger raakt, kan

135

Farrell vs. Merton, Sutton and Wandsworth HA [2000] 57 BMLR 158. In casu mocht de moeder het kind de eerste vierentwintig uur niet zien. Het bleek achteraf dat het kind leed aan een hersenbeschadiging die voortkwam uit de nalatigheid van de arts. In deze zaak werd de claim van de moeder toegewezen. 136 Alcock v. Chief Constable of South Yorkshire Police [1991] 4 All ER 907, 912, 922. 137 Van Beers 2009, p. 310.

46

gesteld worden dat de arts zijn duty of care niet goed in acht heeft genomen. In dat geval zal er een grond zijn voor aansprakelijkheid. Echter, het krijgen van een kind wordt in Engeland zo belangrijk geacht dat de arts hiervoor nooit aansprakelijk gesteld kan worden. Alleen wanneer sprake is van een handicap bij het kind of één van de ouders, kunnen de met de handicap samenhangende kosten worden vergoed. In geval van geboorteschade kan de vader als secundair slachtoffer aanspraak maken op schadevergoeding. De nervous shock, zoals in Engeland de psychische schade genoemd wordt, is makkelijker aan te tonen. In Engeland strekt de aansprakelijkheid van de dader zich uit tot de naaste verwanten wanneer deze lijden aan psychisch letsel door zijn of haar toedoen. Er hoeft in dat geval niet te worden vastgesteld dat er daadwerkelijk sprake is van psychische schade. Wanneer men getuige is van het ongeluk kan dit leiden tot een claim. Voldoende hierbij is dat er sprake moet zijn van een close and loving relationship. Dit in tegenstelling tot het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. In Nederland dient de waarneming aantoonbaar te leiden tot een ernstige psychische stoornis. Als voorbeeld verwijs ik u naar hoofdstuk 2, paragraaf 2.4.3 waar wordt ingegaan op het wel of niet toekennen van shockschade. In casu konden beide ouders aantonen dat zij PTSS hadden. Echter, dit werd door de rechtbank niet onderkend, omdat het ‘uit de lucht zou vallen’ en omdat er geen sprake was van de directe confrontatie aan beide zijden. In Engeland daarentegen zouden de ouders dus wel aanspraak kunnen maken op deze schadevergoeding, omdat een directe confrontatie geen vereiste is. Er kan dus geconcludeerd worden dat de nervous shock in het Engelse recht minder moeilijk aan te tonen is dan de psychische schade in het Nederlandse recht.

47

Hoofdstuk 5 Conclusie en Aanbevelingen

5.1

Conclusie Bovenstaand resumerend kan gesteld worden dat de civielrechtelijke positie van de vader

in geval van wrongful birth en geboorteschade een duidelijke versterking behoeft. Immers, de vader kan als partij niet mee contracteren in de GBO, waardoor hij geen primair slachtoffer is. De enige mogelijkheid voor een derde om schadevergoeding te vorderen is op grond van art. 6:162 BW (de onrechtmatige daadsactie). Echter, in de rechtspraak wordt vaak overwogen dat er jegens de vader niet onrechtmatig in de zin van onzorgvuldig gehandeld is, of dat er niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste, zoals bedoeld in art. 6:163 BW.138 Uit het baby-Kelly139 arrest blijkt dat de vader alleen in aanmerking komt voor immateriële schadevergoeding wegens een frustratie in zijn zelfbeschikkingsrecht. Dit kan onder andere veroorzaakt zijn door een ongewenste sterilisatie. Naar mijn mening is dus de positie van de vader problematisch, omdat de moeder in de meeste gevallen wel in aanmerking komt voor materiële en immateriële schadevergoeding. De vader kan in geen geval aanspraak maken op schadevergoeding, omdat de schadevergoeding een verknocht goed betreft. Ook niet als er sprake is van een huwelijk in gemeenschap van goederen. Wegens het verschil in behandeling van vaders en moeders zoals boven beschreven, zal mijns inziens een beroep op art. 14 EVRM kunnen slagen. De ouders zijn namelijk samen verantwoordelijk voor het kind en moeten daarom ook gelijk worden behandeld in de GBO op grond van art. 7:446 lid 1 BW. Mijn visie kan verder worden onderbouwd door de primaire doelen van het aansprakelijkheidsrecht, namelijk compensatie en kostenallocatie. Ten aanzien van de doelen compensatie en kostenallocatie is het uitsluiten van de vader als slachtoffer in strijd met het aansprakelijkheidsrecht. Uit de rechtsvergelijking met Engeland kan geconcludeerd worden dat in Engeland als regel geldt dat het secundaire slachtoffer in aanmerking komt voor psychische schade als deze een close tie of love and affection relationship heeft. Om een nervous shock vast te stellen is het genoeg dat het secundaire slachtoffer bij het ongeluk aanwezig was of meteen na het ongeval hiermee werd geconfronteerd (immediate aftermath). Nederland heeft vergelijkbare vereisten, alleen wordt minder snel schadevergoeding wegens psychische schade toegekend gezien de 138 139

Kottenhagen 2010, p. 141. HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606.

48

arresten die in beide landen hieromtrent zijn gewezen. In Engeland blijkt de rechter sneller de ouders gezamenlijk, in geval van geboorteschade, schadevergoeding toe te kennen.

5.2

Aanbevelingen Mijn eerste aanbeveling is het aanpassen van de WGBO. Ik ben van mening dat de vader

naast de moeder de GBO moet ondertekenen, zodat hij tevens een contractpartij wordt bij de GBO op grond van art. 7:446 lid 1 BW. Bij het toetsen van de GBO aan art. 14 EVRM in hoofdstuk 3 (getiteld: Het toetsingskader), kwam naar voren dat de GBO jegens de vader onrechtvaardig is. Geconcludeerd kan worden dat de man nagenoeg dezelfde schadeposten heeft als de vrouw, zoals het dood geboren worden van het kind of een ongewenste sterilisatie tijdens de bevalling. In dat geval zou hij voor dezelfde schadeposten in aanmerking moeten komen. Door de man en de vrouw samen de behandelingsovereenkomst te laten ondertekenen kan de man naast de vrouw als primair slachtoffer worden beschouwd. In dat geval kan de man ook de arts of de gynaecoloog aanspreken op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis, op grond van art. 6:74 BW. Hierdoor wordt zijn civielrechtelijke positie verder verbeterd. Hij hoeft in dat geval niet meer de gynaecoloog aan te spreken op een onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW. Hierbij sluit ik mij aan bij de visie van Kottenhagen, die stelt dat de vader als contractueel betrokken derde moet worden beschouwd in de GBO .140 Ten tweede stel ik voor om het Wetsvoorstel Affectieschade in te voeren. Hierdoor kan de secundaire positie van slachtoffers verder worden verbeterd in het aansprakelijkheidsrecht. Uit onderzoeken die gedaan zijn naar de mogelijkheid om affectieschade te kunnen vorderen, zoals besproken in hoofdstuk 2 inzake Affectieschade, kwam naar voren dat de meerderheid van naasten en nabestaanden hier behoefte aan hebben. De bedoeling van het wetsvoorstel is om de artikelen 6:107 en 6:108 BW aan te passen. Er zou een limitatieve opsomming van naasten en nabestaanden moeten worden opgenomen die recht zouden hebben op een vergoeding van een bepaald bedrag.141 In dat geval zal de vader aanspraak kunnen maken, als secundair slachtoffer, op schadevergoeding wegens de handicap of het overlijden van het kind. Echter, hierbij moet wel bedacht worden dat dit alleen geldt voor geboorteschade of de handicap van het kind, zoals in het baby-Kelly arrest naar voren kwam. Bij de geboorte van een gezond kind bij wrongful birth zal de vader hierop geen aanspraak kunnen maken, aangezien er dan geen sprake is van 140 141

Kottenhagen 2010, p. 143. Schipper & van der Zalm 2010, p. 112.

49

affectieschade. In dat geval is de aanbeveling om de vader te laten mee contracteren in de GBO een betere oplossing, omdat hij op deze manier ook schadevergoeding kan krijgen voor de schade die de geboorte van een (gezond) kind met zich meebrengt. Ten derde kan worden gedacht aan het uitbreiden van art. 6:106 BW. Zoals uit de rechtsliteratuur naar voren kwam bestaat er een tendens om dit artikel uit te breiden voor secundaire slachtoffers, zodat zij makkelijker aanspraak kunnen maken op schadevergoeding. Art. 6:106 BW kan door een secundair slachtoffer alleen worden ingeroepen als er sprake is van een onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW. Op dit moment moet er sprake zijn van een aantasting in een zeer fundamenteel recht wil hier aanspraak op gemaakt kunnen worden. Ik denk dat het daarom goed is om ‘aantasting in een zeer fundamenteel recht’ te vervangen door ‘aantasting in een fundamenteel recht’. Hierdoor kan het secundaire slachtoffer makkelijker aanspraak maken op smartengeld. Als vierde mogelijkheid kan nog gekeken worden naar het Engelse recht. Wellicht dat dit inspiratie kan opleveren voor het probleem wat in Nederland bestaat. In Engeland wordt als eis gesteld dat het secundaire slachtoffer met het ongeval is geconfronteerd of dat er sprake is van een immediate aftermath. In Nederland geldt deze regel ook, maar in Engeland wordt deze regel ruimer genomen. Zie hiervoor bijvoorbeeld de zaak McLoughlin O’Brian.142 In deze zaak werd aan de moeder smartengeld toegekend, terwijl zij pas na een uur op de hoogte was van de dood van haar kind. In Nederland zou naar mijn mening in dat geval geen schadevergoeding worden toegekend, aangezien er geen sprake is van een directe confrontatie. Er is echter wel een uitspraak bekend waarin deze directe confrontatie-eis is verruimd.143 In casu was de normschending zo ernstig dat er aan de mate van rechtstreeksheid van de confrontatie minder strenge eisen werden toegekend. Echter, het betrof hier een zodanig ernstig misdrijf, waardoor de rechtbank hieraan voorbij kon gaan. Mijns inziens zal in geval van geboorteschade of wrongful birth deze eis niet worden gepasseerd. Dit omdat de feiten op zichzelf zeer ernstig kunnen zijn, maar in afweging met een omvangrijk misdrijf niet als zodanig ernstig worden bestempeld. Wat dat betreft zal een oplossing kunnen zijn om deze directe confrontatie-eis te verruimen, zodat smartengeld gemakkelijker kan worden toegekend. In dat geval zal de vader, ook als hij niet aanwezig is in de kamer waar de bevalling plaatsvindt, aanspraak kunnen maken op schadevergoeding wegens psychische schade. Tevens is gesteld door de House of Lords dat de 142 143

McLoughlin v. O’Brian [1983] 1 AC 410. Rb Arnhem 9 juni 2010, LJN: BM7045.

50

arts niet alleen jegens de moeder en het kind een duty of care heeft, maar ook ten opzichte van de vader.144 Deze aansprakelijkheid zou in Nederland ook verder moeten strekken dan alleen de moeder en het kind. Om dit te bewerkstelligen zal dus de aansprakelijkheid in het Nederlandse recht moeten worden verruimd voor secundaire slachtoffers. Ten slotte is nog een mogelijkheid om te kijken naar het relativiteitsbeginsel, zoals bedoeld in art. 6:163 BW. Wanneer de vader een beroep doet op art. 6:162 BW zal hij moeten aantonen dat er sprake is van een relatie tussen norm en belang.145 Dit komt het best tot uiting in het bekende tandarts arrest van de Hoge Raad.146 In casu gaat het om een tandarts die zonder diploma's zijn beroep uitoefent. Collega tandartsen vorderen bij de burgerlijke rechter een verbod voor het uitoefenen van zijn beroep en daarbij stellen de tandartsen dat hij jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. De Hoge Raad stelt de tandartsen niet in het gelijk, omdat de geschonden norm niet beoogd de tandartsen te beschermen, maar juist de patiënt. Echter, de Hoge Raad stelt wel dat het gedrag van de onbevoegde tandarts in strijd is met de ongeschreven verkeersnorm en daarom te kwalificeren is als een onrechtmatige daad. Mijns inziens geeft dit een handvat voor een aanbeveling jegens de problematiek waarover het in deze scriptie gaat. Er kan gesteld worden dat de GBO niet toeziet op de schade die een secundair slachtoffer lijdt, aangezien deze wet toeziet op het verbeteren van de rechtspositie van de patiënt tegen ondeskundig en slecht optreden van de hulpverlener, in casu de arts.147 Aangezien de vader, naast de moeder, zowel materiële- als immateriële schade lijdt bij wrongful birth en geboorteschade, kan gesteld worden dat dit ondeskundig optreden van de arts in strijd is met de ongeschreven verkeersnorm en daarom te kwalificeren is als een onrechtmatig daad. Ik kom tot dit oordeel, omdat het ondeskundig optreden van de arts niet alleen jegens de moeder, maar ook jegens de vader onrechtmatig is. Hoewel de vader geen operatie ondergaat heeft hij toch te maken met de schade die uit dit ondeskundige gedrag voortvloeit. Niet alleen de moeder is slachtoffer; ook de vader is slachtoffer doordat hij een onderhoudsplicht heeft jegens zijn kind.

144

D v East Berkshire Community Health NHS Trust [2005] UKHL 23. Lankhorst 1992, p. 3. 146 HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568. 147 TK 1989-1990, 21 561, nr. 3, p. 1 en 6. 145

51

Literatuurlijst Boeken: Asser e.a. 2009 C. Asser e.a. ‘Verbintenissenrecht; de verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte’, Deventer: Kluwer 2009. Asser e.a 2009 C. Asser e.a., ‘Bijzondere overeenkomsten, deel IV’, Deventer: Kluwer 2009. Van Beers 2009 B.C. van Beers, ‘Persoon en lichaam in het recht’, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2009. Bloembergen & Lindenbergh Bloembergen/Lindenbergh, Mon. Nieuw BW B-34, nr. 33 Buijsen 2005 M.A.J.M. Buijsen, ‘In overeenstemming met de aard van de schade? Over de toewijzing van de wrongful life-vordering in de zaak Kelly’, NJB 2005, p. 835-840. Van Boom 2001 W.H. van Boom, ‘Troostgeld voor naasten? Een ruimere blik is noodzakelijk’, AV&S 2001, p. 95-98. Van Dam 2003 C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheidsrecht; grensoverschrijdend handboek’, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003. Engelhard & van Maanen 2008 E.F.D. Engelhard, G.E. van Maanen, ‘Aansprakelijkheid voor schade: contractueel en buitencontractueel’, Deventer: Kluwer 2008. Gerards 2004 J.H. Gerards, ‘Gelijke behandeling en het EVRM: van krachteloze waarborg naar norm met tanden’, NJCM Bulletin 2004, p. 176-198. Giard 2005 R.W.M. Giard, Aansprakelijkheid van artsen: juridische theorie en medische praktijk (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005. Giesen 1999 I. Giesen, ‘De bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid’, Deventer: Tjeenk Willink, 1999. 52

Hartlief 1997 T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1997. Hartlief 2006 T. Hartlief, ‘Wie heeft recht op vergoeding van personenschade? Enkele opmerkingen over de afbakening van de kring van gerechtigden in het aansprakelijkheidsrecht- en schadevergoedingsrecht’, TVP 2006, p. 98-104. Henrard 2008 K. Henrard, ‘Mensenrechten vanuit internationaal en nationaal perspectief’, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008. Den Hollander & Huijzer 2010 W. den Hollander, E. Huijzer, ‘Wetsvoorstel affectieschade: To be continued?’, AA 2010, p. 557. Keirse 2004 A.L.M. Keirse, ‘Een prijskaartje van zelfbeschikking; over wrongful conception, wrongful birth, adoptie en abortus’, AA 2004/53, p. 607-617. Kortmann e.a. 2004 S.C.J.J. Kortmann e.a., Wrongful Birth en Wrongful Life (16e lustrum Katholieke Universiteit Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004. Kottenhagen 2005 R. Kottenhagen, ‘De wrongful life-vordering door de Hoge Raad erkend’, TVP 2005, p. 33-39. Kottenhagen 2008 R. Kottenhagen, ‘En vader dan? De civielrechtelijke positie van de vader in situaties van zwangerschaps- en geboorteschade’, NTBR 2008/1, p. 2-16. Kottenhagen 2009 R. Kottenhagen, ‘Vergoeding van geboorteschade; Is het huidige op aansprakelijkheid gebaseerde systeem aan herziening toe?’ (gepubliceerd Narcis: Erasmus Universiteit), p. 1-13. Kottenhagen 2010 R. Kottenhagen, ‘Gynaecoloog; ongewenste sterilisatie na bevalling; informatieplicht; immateriële schadevergoeding ziekenhuis’, TvGR 2010, p. 135-146. Lankhorst 1992 G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1992.

53

Legemaate 1995 J. Legemaate, ‘De WGBO: van tekst naar toepassing’, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghum 1995. Lindenbergh 2003 S.D. Lindenbergh, ‘Blij met de geboorte van … een schadeclaim’, AA 2003/52, p. 365. Lindenbergh 2008 S.D. Lindenbergh, ‘Smartengeld; tien jaar later’, Deventer: Kluwer 2008. Lubach 2003 R.D. Lubach, ‘Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen’, Deventer: Kluwer 2003. Mullany & Handford 2006 N.J. Mullany, P.R. Handford, ‘Tort liability for psychiatric damage’, Sydney: Lawbook.Co 2006. Nguyen 2009 T.H. Nguyen, ‘Voorwaarden voor smartengeld bij schending fundamentele rechten zonder letsel’, NJB 2009/1408, p. 1. Nieuwenhuis e.a 2009 J.H. Nieuwenhuis, ‘Burgerlijk Wetboek; tekst en commentaar’, Deventer: Kluwer 2009. Probert 2007 R. Probert, ‘Family life and the law under one roof’, Cornwall: MPG Books 2007. Van Rossum, Verhey & Verheij 2005 A.A. van Rossum, ‘Toezicht’, (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2005-1), Den Haag: Kluwer 2005, p. 1-134. Schipper & van der Zalm 2010 M.P.G. Schipper, I. van der Zalm, ‘Verwerping van het wetsvoorstel Affectieschade’, AV&S 2010, p. 112-114. Spier e.a. 2006 J. Spier e.a., ‘Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding’, Deventer: Kluwer 2006. Sterk 2005 T.A.W. Sterk, ‘Arresten burgerlijk recht met annotaties’, Deventer: Kluwer 2005. Zwalve 2008 Uniken Venema-Zwalve, ‘Common law & Civil law’, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008. 54

Jurisprudentie: Hoge Raad 17 januari 1958, NJ 1961, 568. Hoge Raad 8 april 1983, NJ 1984, 717. Hoge Raad 21 februari 1997, NJ 1999, 145. Hoge Raad 28 mei 1999, NJ 1999, 564. Hoge Raad 8 september 2000, NJ 2000, 734. Hoge Raad 22 februari 2002, NJ 2002, 240. Hoge Raad 20 september 2002, NJ 2004, 112. Hoge Raad 9 juli 2004, LJN: AO7190 Hoge Raad 21 maart 2005, NJ 2006, 606. Hoge Raad 9 oktober 2009, LJN: BI8583.

Gerechtshof ’s-Gravenhage 26 maart 2003, LJN AF6263 Gerechtshof Amsterdam 2 maart 2006, LJN: AX3550. Gerechtshof Arnhem, 22 mei 2007, LJN: BA5776 Gerechtshof Arnhem 6 maart 2007, LJN BA1317 Gerechtshof ’s-Gravenhage 29 september 2009, LJN: BK1574.

Rechtbank Zwolle 6 juni 2001, LJN: AB2389. Rechtbank ’s-Hertogenbosch 16 november 2001, LJN: AD6137. Rechtbank Arnhem 11 juni 2003, LJN: AG0130. Rechtbank Alkmaar 2 februari 2004, NJ 2004, 205. Rechtbank Zutphen 12 mei 2004, LJN: AP0089. Rechtbank Maastricht 22 maart 2006, LJN: AV7273. Rechtbank Utrecht 10 januari 2007, LJN: AZ6197. Rechtbank Arnhem 9 juni 2010, LJN: BM7045.

Europese Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 8 juni 1976, no. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72 (Engel and Others vs. The Netherlands). EHRM 23 juli 1968, Belgische taalzaak. EHRM 23 november 1983, no. 8919/80 (van der Mussele vs. Belgium). 55

EHRM 8 juli 1999, (Gerger vs. Turkije) EHRM 13 juli 2000, no. 25735/94 (Elsholz vs. Duitsland) Engelse jurisprudentie McLoughlin v. O’Brian [1983] 1 AC 410. Bolam v. Friern Hospital Governors (1985) 1 All ER 118. Emeh v Kensington ans Chelsea and Westminster Areae Health Authority [1985] QB 1012. Alcock v. Chief Constable of South Yorkshire Police [1991] 4 All ER 907, 912, 922. McFarlane v Tayside Health Board [2000] 2 AC 59. Farrell vs. Merton, Sutton and Wandsworth HA [2000] 57 BMLR 158. Farrell v Avon HA [2001] Lloyd’s Rep Med 458. Rees v. Darlington Memorial Hospital NHS Trust [2002] EWCA Civ 88. D v East Berkshire Community Health NHS Trust [2005] UKHL 23.

Kamerstukken: Wetsvoorstel Affectieschade, Kamerstukken I 2008/09, 28781, G. p. 3. Tweede Kamer 1989-1990, 21 561, nr. 3, p. 1 en 6.

Losbladige nummers: Heringa (EVRM: Rechtspraak en Commentaar) A.W. Heringa, K. Henrard,‘Artikel 14 EVRM’, in: A.W. Heringa (red.), EVRM: Rechtspraak & Commentaar’, Den Haag: Sdu uitgevers (losbl.)

Parlementaire geschiedenis BW: Parl. Gesch. Boek 6 W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Invoering Boeken 3, 5 en 6. Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Kluwer, Deventer 2006.

56