De positie van de biologische vader in het omgangsrecht

De positie van de biologische vader in het omgangsrecht

Mireille Meijering Augustus 2013 Scriptiebegeleider: Maaike Voorhoeve Tweedelezer: Chantal Mak

Inhoudsopgave Lijst van afkortingen .................................................................................................................. 4 Inleiding ..................................................................................................................................... 5 Hoofdstuk 1 Inleiding in het recht op omgang in Nederland ..................................................... 7 1.1 Het recht op omgang in de loop der jaren ........................................................................ 7 1.2 Het huidige recht op omgang............................................................................................ 9 1.3 Artikel 8 EVRM ............................................................................................................. 12 1.3.1 Family life ................................................................................................................ 13 1.3.2 Private life ................................................................................................................ 13 1.4 Conclusie ........................................................................................................................ 15 Hoofdstuk 2 De positie van de biologische vader in het familierecht ..................................... 16 2.1 Ouderschap ..................................................................................................................... 16 2.1.1 Erkennen .................................................................................................................. 16 2.1.2 Gerechtelijke vaststelling ......................................................................................... 18 2.2 Onderhoudsplicht............................................................................................................ 19 2.3 Gezag .............................................................................................................................. 20 2.4 Conclusie ........................................................................................................................ 21 Hoofdstuk 3 Kritiek op het huidige recht op omgang .............................................................. 23 3.1 Het belang van het kind .................................................................................................. 23 3.1.1 Bloedverwantschap .................................................................................................. 23 3.1.2 Persoonlijke identiteit .............................................................................................. 24 3.1.3 De wil van het kind .................................................................................................. 25 3.2 Het belang van de vader ................................................................................................. 26 3.2.1 Onderscheid op grond van sekse.............................................................................. 27 3.2.2 Gerechtelijke vaststelling vaderschap ...................................................................... 28 3.2.3 Houden van contact.................................................................................................. 29 3.3 Conclusie ........................................................................................................................ 29 Hoofdstuk 4 Alternatieven voor het huidige recht op omgang ................................................ 31 4.1 Het recht op omgang in de omliggende landen .............................................................. 31 4.2 Driehoofdig gezag/ ouderschap ...................................................................................... 32 4.3 Het belang van het kind .................................................................................................. 35 4.4 Conclusie ........................................................................................................................ 36 Conclusie .................................................................................................................................. 38 Literatuurlijst ............................................................................................................................ 40 Boeken .................................................................................................................................. 40 2

Artikelen ............................................................................................................................... 40 Internet .................................................................................................................................. 41 Jurisprudentie........................................................................................................................ 43 Regelgeving en parlementaire stukken ................................................................................. 44 Bijlagen .................................................................................................................................... 46 1. Interview Henk Boeke – Ouders Online........................................................................... 46 2. Interview Arthur Ross – Stichting Ouders Zonder Omgang ............................................ 47 3. Interview Emmelien van den Hoven – De Kinderombudsman ........................................ 50

3

Lijst van afkortingen BW

Burgerlijk Wetboek

EVRM

Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

HFEA 2008

Human Fertilisation and Embryology Act 2008

IVRK

Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind

Rv

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

Stichting OZO

Stichting Ouders zonder Omgang

4

Inleiding Artikel 1:377a BW bepaalt dat een kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De ouders van het kind zijn de juridische vader en moeder. De juridische moeder is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd (artikel 1:198 BW). De juridische vader is, op grond van artikel 1:199 BW, de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd met de vrouw uit wie het kind is geboren; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; c. die het kind heeft erkend; d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd.

Dit Nederlandse recht kan een probleem vormen voor biologische vaders, die niet de juridische vader zijn, en waarvan de moeder het contact tussen het kind en de biologische vader afhoudt. Bijvoorbeeld wanneer een kind in een huwelijk is geboren, maar een andere biologische vader heeft dan de echtgenoot van moeder. Of wanneer een bekende spermadonor met de biologische moeder en de adoptiemoeder de afspraak heeft gemaakt dat hij in bepaalde mate betrokken zou zijn bij het kind, maar de moeder en haar partner na de geboorte alle contacten met de biologische vader vermijden. Om recht op omgang met het kind te hebben moet men een nauwe persoonlijke betrekking met het kind hebben of de ouder van het kind zijn. Omdat de vaders in dergelijke situaties geen relatie kunnen opbouwen met het kind en er dus geen nauwe persoonlijke betrekking met het kind is, kunnen de vaders het recht op omgang niet afdwingen.

In 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld over dergelijke zaken en het omgangsverzoek van een biologische vader op grond van artikel 1:377a lid 1 BW niet-ontvankelijk verklaard omdat er geen nauwe persoonlijke betrekking is tussen vader en kind. De Hoge Raad oordeelde dat biologische verwantschap van de vaders op zichzelf niet voldoende is om te spreken van een

5

nauwe persoonlijke betrekking tussen de vader en het kind. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. 1

De Nederlandse rechter kijkt niet verder dan de in artikel 1:377a BW gestelde eisen: juridisch ouderschap en nauwe persoonlijke betrekking. Dit betekent dat wanneer de biologische vader geen juridisch ouder is en geen nauwe persoonlijke betrekking met het kind heeft, hij direct niet-ontvankelijk in zijn verzoek wordt verklaard. De moeder kan op deze manier het recht op omgang van de vader gemakkelijk voorkomen. Het is de vraag of dit terecht is. In deze scriptie wordt dan ook een antwoord gezocht op de vraag of de positie van de biologische vader in het omgangsrecht aan verandering toe is.

Om deze vraag te beantwoorden moet een aantal deelvragen worden onderzocht, te weten: 1. Hoe is het recht op omgang in Nederland geregeld en hoe heeft dit recht zich de afgelopen jaren ontwikkeld? 2. Welke positie heeft de biologische vader in het familierecht en hoe verhoudt deze zich met de positie van de biologische vader in het omgangsrecht? 3. Wat zijn de kritieken op ons huidige artikel 1:377a BW? 4. Hoe is het omgangsrecht in de omliggende buurlanden geregeld en hoe zou het huidige omgangsrecht eventueel verbeterd kunnen worden?

Voor het beantwoorden van deze deelvragen is literatuuronderzoek verricht en zijn interviews afgenomen met Ouders Online, Stichting Ouders zonder Omgang (OZO) en de Kinderombudsman.

1

HR 13 juli 2012, LJN BW7010 en HR 2 november 2012, LJN BX 5798.

6

Hoofdstuk 1 Inleiding in het recht op omgang in Nederland Naast de regeling van het recht op omgang in artikel 1:377a BW, vindt het tevens zijn grondslag in artikel 8 EVRM dat het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven beschermt en ook het recht omvat om van elkaars gezelschap te genieten. 2 Tot slot is het recht op omgang voor ouders en kinderen ook vastgelegd in artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dat het recht van het kind op contact met beide ouders eerbiedigt. Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, zal in dit hoofdstuk worden ingegaan op de eerste deelvraag en zal expliciet uiteengezet worden hoe het recht op omgang in Nederland is geregeld en hoe deze huidige regeling is ontstaan.

1.1 Het recht op omgang in de loop der jaren In 1971 is in de Nederlandse wet artikel 1:161 lid 5 BW opgenomen waarin werd bepaald dat de rechter, in geval van scheiding, op verzoek van één of beide ouders een regeling kon treffen voor de omgang tussen het kind en de niet met het gezag (destijds: voogdij) belaste ouder. Voor de invoering van dit wetsartikel was in de rechtspraak al erkend dat het verhinderen van contact tussen de andere ouder en het kind in strijd kan zijn met het belang van het kind en dat dit eventueel een wijziging van de voogdijregeling of de benoeming van een gezinsvoogd tot gevolg kon hebben. 3

Het recht op omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder (destijds: toeziend voogd) na echtscheiding was aanvankelijk alleen in internationale rechtspraak erkend als een recht dat voortvloeit uit het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van family life (familie- en gezinsleven). Nadien werd dit ook erkend in de Nederlandse rechtspraak. De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 2 mei 1980 over de vraag of de niet met het gezag belaste ouder op grond van artikel 8 EVRM recht op omgang heeft. De Hoge Raad overwoog dat het recht op bescherming van het gezinsleven, zoals bepaald in artikel 8 EVRM, niet meebrengt dat de niet met het gezag belaste ouder aanspraak kan maken op contact met zijn kinderen, indien dit contact aanmerkelijke onrust en spanningen veroorzaakt, die kennelijk in strijd zijn met hun belangen. Indien het recht op omgang zou worden toegekend aan de niet met het gezag belaste ouder, zou dat in strijd zijn met de rechten die de kinderen aan artikel 8 EVRM kunnen ontlenen. 4 Hoewel dit recht op omgang door de Hoge Raad negatief 2

Wortmann 2012, par. A4. HR 28 augustus 1993, NJ 1939, 948. 4 HR 2 mei 1980, NJ 1980, 537. 3

7

geformuleerd werd, betekende dit dat de niet met gezag belaste ouder in beginsel wel recht had op omgang met zijn kind. Aanvankelijk was alleen de juridische vader 5 op grond van huwelijk en erkenning 6 ontvankelijk in een verzoek om een omgangsregeling. In 1985 breidde de Hoge Raad dit uit op grond van artikel 8 jo. 14 EVRM en oordeelde dat een ieder die een op grond van artikel 8 EVRM als gezinsleven aan te merken betrekking tot het kind heeft een verzoek tot omgang kon doen. 7 Daartoe behoorde volgens de Hoge Raad in ieder geval de biologische vader. Deze rechtspraak is echter in 1989, naar aanleiding van een uitspraak van het EHRM in de zaak Berrehab, 8 waarin werd bepaald dat samenwonen geen noodzakelijke voorwaarde is om van een familieleven te kunnen spreken, door de Hoge Raad heroverwogen. De Hoge Raad bepaalde dat indien de aard van de relatie tussen partijen in voldoende mate op één lijn kan worden gesteld met een huwelijk, een betrekking die kan worden aangemerkt als familieleven voortvloeit uit de enkele geboorte van het kind, ook al is intussen de relatie verbroken. 9 Indien de man het kind heeft erkend, is er, gelet op de rechtgevolgen die aan erkenning zijn verbonden, van rechtswege een betrekking tussen ouder en kind die kan worden aangemerkt als familieleven. 10

In 2004 heeft het EHRM bepaald dat het enkele biologische vaderschap onvoldoende is om de bescherming van artikel 8 EVRM in te kunnen roepen. Alleen de bijkomende omstandigheden, gelegen in de aard van de relatie van de vader en de moeder voor de geboorte, de omstandigheden na de geboorte, dan wel een combinatie van omstandigheden voor en na de geboorte kunnen meebrengen dat familieleven aangenomen moet worden. 11

Inmiddels is het recht op omgang geregeld in artikel 1:377a BW, welk tot stand is gekomen bij de wet van 6 april 1995 en in werking is getreden op 2 november 1995. Het artikel is ontstaan uit het oude artikel 1:161 BW, dat alleen het recht op omgang na een scheiding regelde. Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Hoffmann/Duitsland is artikel 1:377a BW op 1 maart 2009 voor het laatst gewijzigd. In deze zaak ging het om het 5

Zie paragraaf 2.1. Zie paragraaf 2.1.1. 7 HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3. 8 EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746 (Berrehab/Nederland). 9 HR 10 november 1989, NJ 1990, 628. 10 HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153. 11 EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667 (Lebbink/Nederland). 6

8

omgangsrecht zoals dat in Duitsland geregeld was, waarbij onderscheid werd gemaakt tussen het omgangsrecht van de vader met zijn binnen huwelijk geboren kinderen en het omgangsrecht van een biologische vader met zijn buiten huwelijk geboren kinderen. Het EHRM oordeelde dat dit onderscheid niet gerechtvaardigd was en discriminatie was op grond van artikel 8 jo. 14 EVRM. 12 Naar aanleiding van deze uitspraak heeft ook Nederland het onderscheid tussen een juridische en een biologische vader opgeheven en sindsdien regelt artikel 1:377a BW zowel het recht op omgang van de ouders met het kind als het recht op omgang van anderen dan de ouders met het kind, zoals de biologische vader, grootouders of pleegouders.

1.2 Het huidige recht op omgang In het huidige artikel 1:377a lid 1 BW is bepaald dat het kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Onder recht op omgang wordt hier verstaan het recht op persoonlijk en direct contact tussen bepaalde volwassenen en minderjarige kinderen. 13 Met de ouder wordt bedoeld de juridische ouder, ongeacht of hij het gezag heeft over het kind. Hieronder valt ook de ontheven ouder, de ouder van wie het gezag geschorst is, de ouder die onbevoegd is tot het gezag en de man die het kind heeft erkend. 14

Anderen dan de juridische ouder hebben in beginsel geen recht op omgang, maar kunnen wel de rechter verzoeken een omgangsregeling vast te stellen. Voor een omgangsregeling tussen een ander dan de juridische ouder en het kind, bijvoorbeeld de grootouders, gelden strengere eisen dan voor de ouders. Een ander dan de juridische ouder, die een omgangsregeling met het kind verzoekt, is ontvankelijk in zijn verzoek indien hij omstandigheden kan stellen voor het bestaan van gezinsleven tussen hem en het kind zoals bedoeld in artikel 8 EVRM. 15

Het recht op omgang is het recht van zowel een kind als het recht van een ouder. De eisen waaraan moet worden voldaan om familieleven aan te nemen, zijn afhankelijk van de context waarin een beroep wordt gedaan op artikel 8 EVRM. 16 Indien een kind de bescherming van artikel 8 EVRM inroept om contact met een van zijn ouders te realiseren, hoeft niet aan dezelfde voorwaarden te worden voldaan als wanneer een vader de bescherming van artikel 8 12

EHRM 11 oktober 2001, nr. 34045/96 (Hoffmann/ Duitsland). Wortmann 2012, par. A4. 14 Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 251. 15 HR 15 mei 1987, NJ 1988, 654. 16 HR 22 december 1995, NJ 1996, 419. 13

9

EVRM inroept voor een door hem verwekt maar niet erkend kind. Echter, ook bij een verzoek van het kind tot vaststelling van een omgangsregeling kan op de enkele grond dat het kind door de biologische vader is verwekt niet worden gesproken van een familieleven in de zin van artikel 8 EVRM. 17 De aard en de bestendigheid van de aan de geboorte van het kind voorafgegane relatie tussen de moeder en de verwekker zullen bij de afweging meegenomen worden.

De term ‘nauwe persoonlijke betrekking’ moet worden beschouwd als een Nederlandse vertaling van het begrip familieleven, zoals bedoeld in artikel 8 EVRM. 18 Indien een nauwe persoonlijke betrekking is vastgesteld, kan deze band als gevolg van latere gebeurtenissen ook weer worden verbroken; daarbij kan het achterwege blijven van contact, in samenhang met andere zwaarwegende feiten en omstandigheden, een factor zijn.

Ontzegging van omgang Op grond van een viertal limitatieve gronden genoemd in artikel 1:377a lid 3 BW kan de omgang aan een ouder worden ontzegd: (a) indien de omgang ernstig nadeel oplevert voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind (ook wanneer dit an sich niet een ernstig aan te merken nadeel betreft), 19 (b) de ouder kennelijk ongeschikt is of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, (c) het kind van twaalf jaar of ouder bij zijn verhoor ernstige bezwaren tegen de omgang heeft doen blijken of (d) de omgang anderszins in strijd met de zwaarwegende belangen van het kind is.

De wettelijke regeling gaat in beginsel uit van omgang. Er wordt niet beoordeeld of de omgang in het belang van het kind gewenst is, maar beoordeeld wordt of de omgang niet gewenst is wegens strijd met zwaarwegende belangen van het kind. 20 Alleen de belangen van het kind kunnen doorslaggevend zijn voor de ontzegging. Dit betekent dat bij voortdurend verzet bij de omgang met een van de direct betrokkenen de omgang niet zal kunnen plaatsvinden als het belang van het kind daarmee wordt geschaad. Als de ouder omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder probeert te voorkomen en dit leidt tot aanmerkelijke onrust en spanningen in het gezin waar het kind verblijft, dan kan de omgang

17

EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746 (Berrehab/Nederland). Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p.16. 19 HR 15 november 1991, NJ 1992, 59. 20 HR 8 december 2000, NJ 2001, 648. 18

10

aan de niet met gezag belaste ouder worden ontzegd als door die onrust en spanningen de omgang in strijd zou zijn met de zwaarwegende belangen van het kind. 21

Effectuering omgangsrecht Hoewel de wet niet voorziet in speciale sancties voor de effectuering van het omgangsrecht, heeft de staat, op grond van artikel 8 EVRM de plicht om al het redelijkerwijs mogelijke te doen om de omgang te effectueren. 22 Er zijn dan ook verschillende sancties uit het civiele recht en het strafrecht die dan kunnen worden toegepast. Indien er praktische problemen zijn in de uitvoering van de omgangsregeling kan deze worden gewijzigd; ook kan een ouder (zelfs ambtshalve) 23 op straffe van een dwangsom worden veroordeeld tot medewerking aan de uitvoering van de omgangsregeling wanneer dit in het belang van het kind is. 24 Tenslotte behoort ook lijfsdwang (civiele gijzeling, het zwaarste dwangmiddel in het civiele recht) tot de mogelijkheden om nakoming van een omgangsregeling af te dwingen. Daarbij wordt de ouder die zijn verplichtingen niet nakomt, voor een bepaalde termijn gevangen genomen totdat hij of zij aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Lijfsdwang wordt echter maar zelden toegepast, omdat het de ouder treft die de omgangsregeling niet nakomt, maar die tegelijkertijd ook de dagelijkse zorg heeft voor het kind. 25

Op grond van artikel 812 Rv kan de rechter de politie inschakelen om de omgangsregeling uit te voeren. Vaak zal het niet in het belang zijn van het kind om ten behoeve van de omgang door de politie te worden opgehaald bij de ouder bij wie hij woont. In sommige situaties zou deze ingrijpende maatregel getroffen moeten kunnen worden. 26 Daarnaast heeft de rechter nog de mogelijkheid om een kinderbeschermingsmaatregel op te leggen, een zogenoemde omgangsondertoezichtstelling, hetgeen uitsluitend tot doel heeft een omgangsregeling te effectueren. Naar het oordeel van de Hoge Raad is het niet uitgesloten dat een ondertoezichtstelling met dit doel wordt uitgesproken, mits aan de voorwaarden om onder toezicht te kunnen stellen, is voldaan en een dergelijke toewijzende beslissing voldoet aan de hoge motiveringseisen. 27 Tot slot kan de rechter - alleen op verzoek, dus niet ambtshalve - in het belang van het kind overgaan tot het uiterste middel van een gezagswijziging of wijziging 21

Kamerstukken II 1987/88, 18 964, nr. 8, p. 11. EHRM 23 september 2003, NJ 2004, 245 (Hansen/Turkije). 23 Artikel 1:253a lid 5 BW. 24 HR 24 maart 2000, NJ 2000, 356. 25 Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 256. 26 Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 256. 27 HR 13 april 2001, NJ 2002, 4-5. 22

11

van de hoofdverblijfplaats van het kind. Daarbij zal de rechter iedere keer moeten afwegen of een dergelijke ingrijpende wijziging van de leefsituatie wordt gerechtvaardigd door de houding van de ouder die de omgang weigert en hij zal zijn beslissing goed moeten motiveren. 28 Wanneer aan deze omstandigheden wordt getwijfeld, zal bewezen moeten worden dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verandering komt of dat het anderszins noodzakelijk is om het gezag in het belang van het kind te wijzigen (artikel 1:253n lid 2 jo. 251a lid 1).

1.3 Artikel 8 EVRM Artikel 8 EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familieen gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Hieruit volgt het recht van het kind op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. 29 Behalve family life spreekt artikel 8 EVRM ook van private life. Onlangs heeft het EHRM geoordeeld dat de relatie tussen een biologische vader en zijn kind onder het privéleven van de vader valt. Een biologische vader die omgang met zijn kind wil, kan zich op grond van artikel 8 EVRM dus beroepen op zowel family life als private life. Artikel 8 EVRM heeft rechtstreekse toepassing, dat wil zeggen dat natuurlijke personen zich voor de Nederlandse rechter rechtstreeks op deze bepaling kunnen beroepen. In beginsel was de algemeen aanvaarde opvatting dat de eerbiediging van familie- en gezinsleven alleen de bescherming van het individu tegen een willekeurige inmenging door de staat in het familieen gezinsleven impliceerde. Sinds het Marckx-arrest, 30 waarin werd bepaald dat artikel 8 EVRM voor zowel het ‘wettige’ gezin als het ‘natuurlijke’ gezin geldt, staat vast dat de eerbiediging van het familie- en gezinsleven ook positieve verplichtingen voor de staat met zich brengt; zo moet de staat ervoor zorgen dat in het nationale recht waarborgen zijn opgenomen die de integratie van het kind in zijn familie mogelijk maakt. Voor de toetsing of de staat voldoende heeft gedaan om het familie- en gezinsleven te eerbiedigen en of de staat een gerechtvaardige inbreuk heeft gemaakt op het familie- en gezinsleven, wordt beoordeeld naar de maatstaven van artikel 8 lid 2 EVRM. In de afweging van de rechten van de ouders tegenover die van een kind, behoren de rechten van het kind doorslaggevend te zijn. 31

28

HR 9 juli 2010, NJ 2010, 437. Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p.16. 30 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx/België). 31 EHRM 5 november 2002, NJ 2005, 34 (Yousef/Nederland). 29

12

1.3.1 Family life Er is geen wettelijke definitie voor het begrip family life; een definitie hiervoor is gevormd in de rechtspraak. De vraag of sprake is van familieleven is afhankelijk van de feitelijke situatie. Het EHRM heeft bepaald dat in een aantal gevallen tussen bepaalde personen een relatie bestaat die als familieleven kan worden aangemerkt. Zo ontstaat familieleven tussen moeder en kind door de geboorte van het kind. 32 Tussen het kind en de naaste verwanten, zoals grootouders, bestaat familieleven indien deze personen daadwerkelijk een nauwe betrekking hebben. 33 Bij langdurig ongehuwd samenlevenden, ongeacht of zij van gelijk of verschillend geslacht zijn, en hun kind is ook sprake van familieleven. 34

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat sprake is van family life tussen het kind en de man die het heeft erkend, zonder dat daar bijkomende omstandigheden voor nodig zijn. 35 Daarnaast kan tussen pleegouders of opvangouders en hun pleegkind een relatie bestaan die family life impliceert. Tussen de biologische vader en het kind kan alleen sprake zijn van familieleven indien er bijkomende of bijzondere omstandigheden zijn. Bij wijze van uitzondering kan ook de intentie om familie- en gezinsleven te hebben reeds voldoende zijn om familieleven aan te nemen. 36 Als familieleven niet uitgesloten is, maar ook niet zeker is, kunnen de gewenste persoonlijke betrekkingen in de vorm van omgang of afstamming in ieder geval tot het privéleven van de biologische vader worden gerekend. 37 Artikel 8 EVRM is ook dan van toepassing. 1.3.2 Private life In gevallen waarin nimmer sprake is geweest van family life, is volgens het EHRM een inbreuk op het recht op gezinsleven in de zin van artikel 8 lid 1 EVRM niet aan de orde; 38 de biologische vader kan zich dan dus niet op familieleven beroepen. Wil men de biologische vader een recht op omgang met het kind toekennen, dan zal volgens het EHRM gekeken moeten worden naar andere mogelijkheden, zoals het privéleven. Volgens het EHRM maakt de juridische relatie tussen een biologische vader en zijn kind een belangrijk deel uit van de identiteit van de vader; een niet-ontvankelijkverklaring van de biologische vader in zijn

32

EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx/België). EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx/België) en HR 3 juni 2005, NJ 2005, 349. 34 EHRM 18 december 1986, NJ 1989, 97 (Johnston/Ierland), EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247 (Keegan/Ierland) en EHRM 22 juli 2010, nr. 18984/02 (P.B. en J.S./Oostenrijk). 35 HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153. 36 EHRM 15 september 2011, nr. 170870/07 (Schneider/Duitsland). 37 EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508 (Anayo/Duitsland). 38 EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508 (Anayo/Duitsland). 33

13

verzoek tot omgang, zonder inhoudelijk onderzoek en zonder belangenafweging, is volgens het EHRM in strijd met het in artikel 8 EVRM beschermde privéleven. 39

Biologische vaders ontlenen aan artikel 8 EVRM het recht om een relatie met hun natuurlijke kinderen op te bouwen. 40 In 2011 en 2012 heeft het EHRM drie belangrijke uitspraken gedaan in zaken waarin het ging het om een biologische vader van een kind dat al een andere juridische vader had door huwelijk of erkenning. 41 In alle drie de zaken werd aangenomen dat geen sprake was van familieleven tussen de biologische vader en het kind, waardoor de vaders zich hierop niet konden beroepen. Schneider/ Duitsland In de zaak Schneider/Duitsland stelde Schneider de vader te zijn van het kind van een gehuwde vrouw met wie hij een affaire heeft gehad. De Duitse rechter wees Schneiders vordering tot een omgangsregeling met het kind af, omdat naar Duits recht de echtgenoot van de moeder de juridische vader van het kind is. Echter, zelfs als Schneider de biologische vader van het kind was, kwam hij naar Duits recht niet in aanmerking voor een omgangsregeling nu hij, anders dan de echtgenoot, nooit een feitelijke gezinsband met het kind heeft gehad. Aan Schneider kon niet worden tegengeworpen dat geen sprake was van een gezinsleven tussen hem en het kind; het EHRM bepaalde daarom dat een voorgenomen gezinsleven bij uitzondering binnen de reikwijdte van artikel 8 EVRM kan vallen. Als gevolg hiervan oordeelde het Hof dat de afwijzing van zijn verzoek tot een omgangsregeling inbreuk maakte op Schneiders recht op identiteit en privéleven. Het EHRM oordeelde voorts dat de nationale rechter dient te bepalen in hoeverre een omgangsregeling in het belang van het kind is. Het Hof merkt daaromtrent nog op dat het belang van het kind niet gediend is met een algemene, niet te doorbreken, wettelijke presumptie van vaderschap. 42

Tevens oordeelde het EHRM in Anayo/Duitsland dat het feit dat de biologische vader niet de juridische vader is van het kind en/of geen feitelijk contact met het kind heeft gehad, niet zonder meer grond mag zijn om een verzoek tot omgang af te wijzen, zonder te onderzoeken waarom er geen feitelijke of juridische relatie tussen de biologische vader en het kind tot

39

EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508 (Anayo/Duitsland). Forder & Vonk 2012, p. 6. 41 EHRM 15 september 2011, nr. 170870/07 (Schneider/Duitsland), EHRM 22 maart 2012, nr. 45071/09 (Ahrens/Duitsland) en EHRM 22 maart 2012, nr. 23338/09 (Kautzor/Duitsland). 42 EHRM 15 september 2011, nr. 170870/07 (Schneider/Duitsland). 40

14

stand is gekomen en of omgang toch in het belang van het kind zou kunnen zijn. 43 Het zonder meer beschermen van een bestaand gezinsverband, getuigt niet van een rechtvaardige belangenafweging, nu ook de belangen van de biologische vader moeten worden meegewogen. Of er ruimte is voor een omgangsregeling dient immers aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval te worden beslist. 44 Het Hof heeft hiermee een nieuwe maatstaf gegeven op basis waarvan de ontvankelijkheid van het verzoek tot omgang van de biologische vader moet worden beoordeeld. 45

1.4 Conclusie In Nederland heeft een biologische vader alleen een mogelijkheid tot het verkrijgen van een recht op omgang met zijn kind als sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en het kind. Wanneer de moeder het contact tussen vader en kind afhoudt, heeft de vader naar Nederlands recht geen recht op omgang. Dit betekent feitelijk dat de mogelijkheid tot omgang tussen de biologische vader en het kind afhankelijk is van de wil van de moeder. De moeder lijkt dus een relatief grote rol te spelen in het recht op omgang van de biologische vader.

Wanneer de vader geen nauwe persoonlijke betrekking met het kind heeft, kan hij zich niet beroepen op de bescherming van zijn familieleven op grond van artikel 8 EVRM. Het EHRM heeft echter in 2011 bepaald dat in deze gevallen de betrekking tussen de biologische vader en zijn kinderen onder het privéleven van de biologische vader valt; in dat geval moet beoordeeld worden of de omgang in het belang van het kind is.

Nu het EHRM de staten verplicht om te onderzoeken of het in het belang van het kind is dat er een relatie tussen de biologische vader en zijn kind tot stand komt, is het Nederlandse recht dat een vader zonder nauwe persoonlijke betrekking direct niet-ontvankelijk verklaart in zijn verzoek tot recht op omgang, in strijd met het EVRM. Daarnaast lijkt de moeder een grote rol te spelen in het recht op omgang van de biologische vader. Welke positie de biologische vader in het familierecht heeft en welke rol de moeder hierin speelt, wordt bekeken in het volgende hoofdstuk.

43

EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508 (Anayo/Duitsland). Barendsen 2013, p. 94. 45 Barendsen 2013, p. 94. 44

15

Hoofdstuk 2 De positie van de biologische vader in het familierecht In de situatie van een gehuwde man en vrouw is de man van rechtswege de juridische vader van het kind. Maar niet elke biologische vader is ook een vader volgens de wet. In dit hoofdstuk zal daarom worden ingegaan op de tweede deelvraag, die nodig is om de onderzoeksvraag te beantwoorden, en wordt de positie van de biologische vader in het familierecht uiteengezet. Daarbij wordt een vergelijking gemaakt met de positie van de biologische vader in het omgangsrecht.

2.1 Ouderschap Artikel 1:377a BW bepaalt dat de ouders van een kind, dat wil zeggen de juridische ouders, in beginsel recht op omgang met hun kind hebben. Een kind kan onder de huidige wettelijke regeling (maximaal) twee (juridische) ouders hebben. De juridische moeder is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd (artikel 1:198 BW). De juridische vader van het kind is de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw is gehuwd maar ook de man wiens huwelijk met de vrouw binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden. Daarnaast is de man die het kind heeft erkend, de man wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld en de man die het kind heeft geadopteerd de juridische vader van een kind (artikel 1:199 BW). 2.1.1 Erkennen Een biologische vader die niet met de moeder is gehuwd, is in de zin van de wet geen vader van het kind; daarvoor zal hij het kind moeten erkennen.

Voorwaarden voor erkenning Een kind kan zowel voor als na de geboorte worden erkend. Erkenning is alleen mogelijk wanneer het kind maar een ouder heeft. De man die het kind erkent, moet 16 jaar of ouder zijn. Voor erkenning is vooraf schriftelijke toestemming vereist: ingeval het kind jonger is dan 16 jaar dan is de schriftelijke toestemming van de moeder vereist; en vanaf de leeftijd van 12 jaar moet het kind zelf (ook) schriftelijk toestemming geven.

Als de moeder of het kind geen toestemming geeft, kan de rechter op verzoek van de biologische vader vervangende toestemming verlenen indien de erkenning de belangen van de

16

moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind. 46

Niet alleen de biologische vader, maar ook een persoon die het kind niet verwekt heeft, kan een kind erkennen. 47 Erkenning is echter niet mogelijk indien het een man betreft die, door bloedverwantschap, niet met de moeder mag trouwen en wanneer het kind al twee ouders heeft (artikel 1:204 BW). In principe kan een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwde man een kind niet erkennen, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de gehuwde man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die vergelijkbaar is met een huwelijk of dat tussen de gehuwde man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat (artikel 1:204 lid 1 sub e BW). 48

Juridische gevolgen van erkenning Het erkennen van een kind heeft juridische gevolgen. Door de erkenning ontstaat een juridisch ouderschap hetgeen gevolgen heeft voor het erfrecht. De ouder wordt onderhoudsplichtig jegens zijn kind en de kinderen en ouders worden wettelijk erfgenaam van elkaar. Voorts krijgt het kind door erkenning de nationaliteit van de vader en ontstaat de mogelijkheid tot keuze voor de achternaam van de vader of de moeder. 49 Door erkenning ontstaat voor de ongehuwde vader niet van rechtswege het ouderlijk gezag over het kind. 50 Om het gezamenlijk ouderlijk gezag over het kind te krijgen, moet de vader samen met de moeder een verzoek daartoe indienen bij de rechtbank.

46

Nuytinck 2009: De verwekker is de man die geslachtsgemeenschap heeft gehad met de moeder; een zaaddonor is geen verwekker. 47 Judex. Wat houdt erkenning van een kind in? Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.judex.nl/rechtsgebied/familie_%26_echtscheiding/kinderen/artikelen/570/wat-houdt-erkenningvan-een-kind-in_.htm 48 Met het wetsvoorstel Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mede in verband met de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap is voorgesteld om dit artikel te laten vervallen om het onderscheid tussen huwelijk en geregistreerd partnerschap op te heffen. 49 Judex. Wat houdt erkenning van een kind in? Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.judex.nl/rechtsgebied/familie_%26_echtscheiding/kinderen/artikelen/570/wat-houdt-erkenningvan-een-kind-in_.htm 50 Zie paragraaf 2.3.

17

Vernietiging of ontkenning van het vaderschap Een eenmaal gedane erkenning kan vernietigd worden. Een verzoek tot vernietiging van de erkenning kan bij de rechtbank worden ingediend door het kind zelf, 51 de moeder en de erkenner (artikel 1:205 BW) op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is. Een andere mogelijkheid is dat zowel de vader, als de moeder en het kind zelf een verzoek tot ontkenning van het vaderschap kan indienen op grond van het feit dat de man niet de biologische vader van het kind is (artikel 1:200 BW). Als de rechter het verzoek tot ontkenning van het vaderschap of vernietiging van de erkenning honoreert, wordt het vaderschap met terugwerkende kracht vernietigd, hetgeen betekent dat de man nooit de juridische vader van het kind is geweest. 52

Vervangende toestemming tot erkenning Wanneer een biologische vader zijn kind erkent, ontstaat voor de vader een recht op omgang met zijn kind. Indien geen toestemming tot erkenning wordt verleend door de moeder, kan de biologische vader vervangende toestemming bij de rechtbank vragen. De rechter zal dan nagaan of de vader de verwekker is van het kind en zal beoordelen of de erkenning de belangen van de moeder en het kind niet schaden. Het is voor een biologische vader dus makkelijker een recht op omgang te realiseren via het recht om het kind te erkennen, dan via het recht op omgang. Indien het kind echter al twee ouders heeft, moet het kind eerst door de juridische vader worden ontkend, alvorens de biologische vader het kind kan erkennen, een kind kan immers maximaal twee ouders hebben. De biologische vader is in dit geval dus afhankelijk van de juridische ouders van het kind en - afhankelijk van de leeftijd van het kind - van het kind zelf. 2.1.2 Gerechtelijke vaststelling Wanneer de biologische vader weigert om zijn kind te erkennen of overlijdt voordat de erkenning heeft plaatsgevonden, kunnen de moeder en het kind het vaderschap laten vaststellen. Biologisch vaderschap is daartoe voldoende. Dit wordt de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap genoemd (artikel 1:207 BW), welk een laatste redmiddel is om een familierechtelijke band tussen de verwekker van het kind en het kind tot stand te

51

Als het kind nog minderjarig is op het moment dat de procedure tot gerechtelijke vaststelling wordt ingesteld, zal het kind worden vertegenwoordigd door een bijzonder curator. 52 Judex. Het vaststellen en het ontkennen van vaderschap Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.judex.nl/rechtsgebied/familie_%26_echtscheiding/kinderen/artikelen/575/het-vaststellen-en-hetontkennen-van-vaderschap.htm

18

brengen. 53 Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft dezelfde gevolgen als erkenning en betekent dat de man de juridische vader van het kind wordt. De rechter kan zelfs een DNA-onderzoek bevelen op het moment dat aannemelijk is dat de man de mogelijke verwekker van het kind is. Indien de vermoedelijke vader weigert zijn medewerking te verlenen aan het onderzoek, kan zijn medewerking tot zo’n DNA-onderzoek eveneens via de rechter worden afgedwongen. 54 Wanneer uit een DNA-onderzoek blijkt dat de man de biologische vader is, moet - behoudens tegenbewijs - worden aangenomen dat hij tevens de verwekker van kind is in de zin van artikel 1:394 BW. De moeder van het kind kan een verzoek voor gerechtelijke vaststelling van het vaderschap indienen tot vijf jaar na de geboorte van het kind, ofwel tot maximaal vijf jaar nadat de identiteit van de verwekker bekend is geworden. Vanaf de leeftijd van 16 jaar kan alleen het kind zelf een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap indienen; daaraan is geen termijn verbonden. Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is een recht van de moeder en het kind. De biologische vader van het kind kan dus geen verzoek doen tot het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap. 55

De moeder heeft dus grote zeggenschap over het vaderschap: zij kan het vaderschap afdwingen door gerechtelijke vaststelling daarvan, maar kan het ook voorkomen door een andere man het kind te laten erkennen.

Het vaststellen van juridisch vaderschap heeft juridische gevolgen voor de rest van het leven van het kind en de vader. Daarentegen heeft het recht op omgang geen juridische gevolgen en kan plaatsvinden zolang de vader en het kind daar behoefte aan hebben. Het is dan ook vreemd dat er voor juridisch vaderschap minder strenge voorwaarden gelden dan voor het verkrijgen van een recht op omgang.

2.2 Onderhoudsplicht Tot het verstrekken van levensonderhoud zijn op grond van bloed- of aanverwantschap gehouden de ouders, de kinderen en de behuwdkinderen, schoonouders en stiefouders (artikel 1:392 BW). Ouders zijn op grond van deze bepaling wettelijk verantwoordelijk voor de 53

Judex. Het vaststellen en het ontkennen van vaderschap Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.judex.nl/rechtsgebied/familie_%26_echtscheiding/kinderen/artikelen/575/het-vaststellen-en-hetontkennen-van-vaderschap.htm 54 Idem. 55 Idem.

19

verzorging en opvoeding van hun kinderen tot het kind 18 jaar wordt. Daarna geldt een voortgezette onderhoudsplicht voor de kosten van levensonderhoud en studie tot het 21e levensjaar. Niet alleen de juridische vader, maar ook de verwekker die zijn kind niet heeft erkend, is in beginsel onderhoudsplichtig. Op grond van artikel 1:394 jo. 1:392 BW is de verwekker van een kind, dat alleen een moeder heeft, als ware hij ouder verplicht tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind dan wel, na het bereiken van de meerderjarigheid van het kind, tot het voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie. 56 Deze verplichting bestaat alleen in geval van behoeftigheid van het kind. Als het kind door een andere man is erkend, vervalt de onderhoudsplicht van de verwekker. 57

2.3 Gezag Het ouderlijk gezag over het kind ligt in principe bij de ouders van wie het kind afstamt en omvat de plicht en het recht van ouders om hun minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden (artikel 1:247 BW). Dit betekent onder andere dat bij beslissingen over zaken als schoolkeuze en het ondergaan van een medische behandeling toestemming vereist is van de ouder die het gezag heeft.

Een ouder kan ook samen met een niet-ouder het gezag over een kind hebben, dat wordt gezamenlijk gezag genoemd. In geen geval kunnen meer dan twee mensen het gezag hebben over een kind. Ouderlijk gezag Ouders die getrouwd zijn, hebben van rechtswege samen het ouderlijk gezag over de kinderen die binnen het huwelijk worden geboren (artikel 1:251 BW); als de ouders niet zijn getrouwd, krijgt alleen de moeder het ouderlijk gezag en kan de juridische vader dat ook verkrijgen na indiening van een verzoek daartoe bij de rechtbank. Wanneer de moeder geen toestemming verleent om ook de juridische vader te belasten met het ouderlijk gezag, wordt het verzoek afgewezen indien sprake is van een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouder en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende

56

P. Ellenbroek. Moet verwekker dan kinderalimentatie betalen? Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.echtgescheiden.nl/blog/kinderalimentatie-verwekker-vaderschap.html 57 HR 21 mei 1965, NJ 1965, 340.

20

verbetering zou komen of de afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (artikel 1:253c BW).

Gezamenlijk gezag Een ouder kan het gezag ook uitoefenen samen met een niet-ouder. Indien het kind een juridisch ouder heeft, moet (i) het verzoek tot gezamenlijk gezag een gezamenlijk verzoek betreffen van de ouder en de partner, (ii) de ouder het gezag alleen uitoefenen en (iii) er een nauwe persoonlijke band zijn tussen de partner en het kind (artikel 1:253t BW). Daarnaast mag er geen reëel gevaar zijn dat de belangen van het kind worden geschaad door inwilliging van het verzoek.

Indien het kind twee juridische ouders heeft, gelden nog extra voorwaarden, te weten (i) dat de ouder die alleen het gezag heeft, dat gezag gedurende drie aaneengesloten jaren alleen heeft uitgeoefend en (ii) de ouder en zijn partner die het verzoek doen, moeten gedurende ten minste een jaar onmiddellijk voorafgaande aan het verzoek gezamenlijk voor het kind hebben gezorgd. Bij de boordeling van de vraag of er reden is het verzoek af te wijzen, worden mede de belangen van de andere ouder betrokken. 58 Het gezag omvat een grote verantwoordelijkheid jegens het kind. Voor een niet-ouder gelden vrij strenge voorwaarden, maar dat is om die reden dan ook begrijpelijk.

2.4 Conclusie Het familierecht heeft zich de afgelopen jaren enorm ontwikkeld. De moeder speelt een grote rol in het familierecht en heeft enorm veel zeggenschap op het gebied van het vaderschap, terwijl voor de biologische vader - behalve de onderhoudsplicht van de verwekker nauwelijks iets geregeld wordt. Wanneer de biologische vader meer rechten wenst met betrekking tot zijn kind, dan zal hij het kind moeten erkennen, maar ook daarvoor is hij afhankelijk van de moeder.

De voorwaarden en de rechtsgevolgen van erkenning staan niet in verhouding met elkaar. Vervangende toestemming voor erkenning wordt enkel op grond van (het bewijs van) het biologische vaderschap verleend, terwijl een verzoek tot omgang niet-ontvankelijk wordt verklaard omdat de biologische vader geen nauwe persoonlijke betrekking met het kind kan aantonen of de moeder het kind van hem afhoudt. Ondanks dat het familierecht zich de 58

Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 223.

21

afgelopen jaren enorm heeft ontwikkeld, zijn mijns inziens toch aanpassingen nodig om het familierecht in lijn met de huidige tijd te krijgen. Dit zal ook duidelijk worden in het volgende hoofdstuk waarin de kritiek op het huidige omgangsrecht wordt besproken.

22

Hoofdstuk 3 Kritiek op het huidige recht op omgang Tot vijfentwintig jaar geleden was de kern van het familierecht het huwelijk. Het huwelijk verbond niet alleen een man en vrouw, maar ook de generaties. Kinderen werden vanaf hun geboorte opgevoed in een duurzaam en genealogisch verband dat identiteit, veiligheid en zekerheid verschaft. 59 Het bestaan van het kind verwees naar het leven van zijn voorouders, zijn ouders en naar zijn eigen plaats in de keten van generaties. 60 Tegenwoordig staat het huwelijk veel minder centraal. Steeds meer kinderen worden buiten huwelijk geboren en opgevoed. Het is nu bijvoorbeeld mogelijk dat twee personen van het gelijke geslacht met elkaar huwen en met het wetsvoorstel lesbisch ouderschap 61 wordt het binnenkort waarschijnlijk mogelijk dat de vrouwelijke partner van de moeder, de zogenaamde duomoeder, de juridische ouder van een kind kan worden zonder dat daarvoor een gerechtelijke procedure nodig is. 62 Dit juridisch ouderschap heeft gevolgen voor onder meer het gezag over het kind, de naam en nationaliteit, maar ook voor het erfrecht.

Niet alleen de maatschappij, maar ook het recht is de afgelopen vijfentwintig jaar veranderd en hoewel er ook steeds meer betrokkenen zijn die rechten kunnen doen gelden ten aanzien van de omgang met een kind, heeft de biologische vader nog steeds geen recht op omgang met zijn kind als het geen nauwe persoonlijke betrekking met het kind heeft. Het staat ter discussie of hierin verandering moet komen. Om die reden wordt in dit hoofdstuk gekeken naar de kritieken op het huidige recht op omgang.

3.1 Het belang van het kind 3.1.1 Bloedverwantschap In eerste instantie is het belangrijk voor het kind om in een familierechtelijke betrekking te staan met de verwekker. 63 Dit belang van bloedverwantschap wordt ook door de wetgever onderkend doordat bij de herziening van het afstammingsrecht in 1996 meer aansluiting is gezocht bij de natuurlijke afstamming. 64 Ook door het EHRM wordt aangenomen dat

59

Pessers 2003. Pessers 2003. 61 Wetsvoorstel Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie. 62 Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 3, p. 1. 63 Mulders 2011, p. 4. 64 Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6, p. 2. 60

23

kinderen een recht hebben om te weten van wie zij afstammen. 65 Voor een kind is het belangrijk om te weten wie zijn ouders zijn voor de ontwikkeling van een eigen identiteit, hetgeen ook wordt gewaarborgd in artikel 7 en 8 IVRK. Bloedverwantschap betekent echter niet automatisch dat er ook een recht op omgang tussen ouder en kind bestaat. Het uitgangspunt dient te zijn dat het kind bij de biologische ouders opgroeit. 66 Pessers (hoogleraar rechtstheorie aan de VU en de UvA) geeft aan dat een individu niet tot ontplooiing van geluk kan komen, of daarin ernstig kan worden belemmerd, indien het in het ongewisse verkeert over zijn biologische herkomst en genealogische positie. 67 Televisieprogramma's zoals ‘Wie is mijn vader?’ laten volgens Pessers ook zien dat er een behoefte bij kinderen kan bestaan om te weten van wie zij afstammen. 68

Bloedverwantschap, bekendheid van de biologische ouders en bekendheid van de achtergrond zijn dan ook elementen die van belang zijn voor het kind en reden waarom contact met de biologische vader en moeder van belang zijn. 3.1.2 Persoonlijke identiteit Het afstammingsrecht heeft meerdere functies en een ervan is het verschaffen van een persoonlijke identiteit. Bloedverwantschap en biologische afstamming blijken volgens Pessers noodzakelijk deel uit te maken van de context waarin het kind zijn persoonlijk levensverhaal schrijft. 69

Verkerk (hoogleraar zorgethiek aan de Universiteit Groningen) meent dat biologie, natuur of bloedverwantschap zeker betekenis kunnen hebben bij het schrijven van ieders levensverhaal, maar stelt dat het die betekenis alleen maar heeft omdat mensen die daar zelf aan geven. 70 Verkerk is het dan ook niet eens met het standpunt van Pessers dat familie gelijk staat aan bloedverwantschap, omdat daarmee volledig voorbij wordt gegaan aan het sociaalwetenschappelijk inzicht dat familie een sociale constructie is. Het ideaal van een

65

Mulders 2011, p. 4. Pessers 2003 en artikel 7 IVRK. 67 Pessers 2003. 68 Mulders 2011, p. 4. 69 Pessers 2003. 70 Verkerk 2013. 66

24

heteroseksueel kerngezin met een vader en een moeder is, volgens Verkerk, slechts een van de vele variaties van wat onder ‘familie’ wordt verstaan. 71

Volgens Hoksbergen (emeritus hoogleraar adoptie aan de Universiteit Utrecht) is van te voren niet bekend of een kind wel of niet op zoek wil gaan naar zijn biologische ouders. Het vinden van de biologische ouder mag volgens Hoksbergen dan ook niet bij voorbaat onmogelijk worden gemaakt door een anonieme donor in te schakelen. 72 Dat is gelijk de reden waarom het anoniem donorschap sinds de wet van 2004 niet meer is toegestaan: weten van wie men afstamt, is nodig voor een gezonde ontwikkeling van de identiteit. 73 Voor een gezonde ontwikkeling van de persoonlijke identiteit is het van belang dat het kind contact heeft met allebei de biologische ouders. 3.1.3 De wil van het kind Volgens Boeke (eindredacteur van de website Ouders Online) 74 wordt het omgangsrecht veel te veel gejuridiseerd. Hij stelt dat het omgangsrecht een juridische kwestie is, maar hij heeft er moeite mee dat alle mogelijke belanghebbenden over de hoofden van de kinderen heen, omgang met het kind willen verkrijgen. Volgens Boeke moet gekeken worden naar wat het kind wil en hij vraagt zich af of daaraan wel voldoende aandacht wordt besteed. 75 Ook Ross (medevoorzitter Stichting OZO) 76 vindt dat gekeken moet worden naar wat het kind zelf wil. Ieder kind wil weten wie zijn ouders zijn, hoe de familie is en is nieuwsgierig naar de familieverhalen. Een kind ijkt zich, ijkt zijn impulsen aan wat het ziet bij zijn ouders. Ross vindt het daarom een misdaad ten aanzien van het kind om verbreking van het contact met een of twee ouders op te leggen door onttrekking aan of, ontzegging van, omgang. 77

71

Verkerk 2013. Hoksbergen 2013. 73 Hoksbergen 2013. 74 Ouders Online is een onafhankelijke website voor (aanstaande) ouders. Bezoekers kunnen hier informatie raadplegen, onderling informatie uitwisselen en vragen stellen aan deskundigen. 75 Zie bijlage 1: interview met Henk Boeke – Ouders Online. 76 De stichting Ouders Zonder Omgang bestaat uit vrijwilligers die zich belangeloos inzetten om een halt toe te roepen aan aantasting en uitholling van het recht op omgang. 77 Zie bijlage 2: interview met Arthur Ross – Stichting OZO. 72

25

De Kinderombudsman 78 meent dat bij het vaststellen en de uitvoering van een omgangsregeling het belang van het kind centraal dient te staan. Er kan niet worden gesproken over het belang van het kind, nu dat voor ieder kind individueel moet worden bekeken. Daarnaast moet aandacht worden besteed aan de belangen op korte en lange(re) termijn. 79

Naast het recht op contact met beide ouders, stelt het IVRK dat ieder kind de gelegenheid moet hebben om zijn of haar mening te geven in (juridische) kwesties die voor het kind van belang zijn. De Kinderombudsman heeft in 2012 onderzoek gedaan naar de mogelijkheden voor minderjarigen om voor hun rechten op te komen of gehoord te worden bij een rechter als het gaat om hun verzorging en opvoeding. Daaruit bleek dat kinderen in Nederland hun stem onvoldoende kunnen laten horen bij beslissingen die juist over hen gaan. Er is bij kinderen en ouders, maar ook bij hulpverleners en advocaten onvoldoende bekendheid met de bestaande mogelijkheden van de bijzondere curator en voor zover de mogelijkheid wel bekend is, wordt de toevoeging van de bijzondere curator voor kinderen niet gerealiseerd. 80 Hierdoor zijn de belangen van het kind onvoldoende gewaarborgd in het Nederlandse personen- en familierecht. 81

Het huidige recht op omgang wordt alleen verleend op grond van feiten; op grond van het juridische ouderschap of op grond van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de verzoeker en het kind. Bij het vaststellen van een recht op omgang moet het belang van het kind centraal staan. De bijzondere curator, die een minderjarige kan vertegenwoordigen, kan hierbij uitkomst bieden.

3.2 Het belang van de vader Naast de belangen van het kind, moet ook rekening gehouden worden met de belangen van de biologische vader. Het huidige recht op omgang kijkt alleen naar feiten en houdt geen rekening met de belangen van de vader. Een kind krijgen is iets bijzonders. In de meeste gevallen is de vader dan ook nieuwsgierig naar zijn kind; hij wil het kind leren kennen en een

78

De Kinderombudsman controleert of de kinderrechten in Nederland worden nageleegd door de overheid en organisaties. Hij adviseert het parlement en organisaties en maakt mensen bewust van de kinderrechten. Op die manier verbetert hij de positie van kinderen en jongeren in Nederland. 79 Zie bijlage 3: interview met Emmelien van den Hoven – De Kinderombudsman. 80 Bijl, Dongen & Vreeburg- Van der Laan 2012. 81 Zie bijlage 3: interview met Emmelien van den Hoven – De Kinderombudsman.

26

rol spelen in de opvoeding van zijn eigen kind. Het huidige recht op omgang maakt dat niet altijd mogelijk, hierdoor is het voor de biologische vader onmogelijk om een familierechtelijke betrekking met zijn kind op te bouwen en dat is onrechtvaardig. Deze onrechtvaardigheid ligt onder andere in het verschil in sekse. 3.2.1 Onderscheid op grond van sekse Mulders (advocaat bij HNS advocaten) meent dat het verschil in mogelijkheden om een familierechtelijke betrekking te creëren een ongerechtvaardigd onderscheid is op grond van sekse. 82 De vrouw is, door de geboorte van het kind, altijd de moeder, terwijl de man aan aanvullende voorwaarden moet voldoen en soms niet eens in een familierechtelijke betrekking kan komen te staan terwijl hij wel de verwekker van het kind is. 83 Buiten het huwelijk is er geen man die van rechtswege de juridische vader wordt van het kind dat hij heeft verwekt. Zelfs niet nu dankzij DNA-onderzoek het biologische vaderschap met honderd procent zekerheid is vast te stellen. 84 Mulders vraagt zich af of mannen en vrouwen zo ongelijk zijn dat dit verschil wordt gerechtvaardigd. Zowel de man als de vrouw is immers verantwoordelijk voor de voortplanting en van hen wordt dan ook verantwoordelijkheid voor hun daden verwacht. Dit blijkt ook uit de onderhoudsplicht die een verwekker kan hebben op grond van artikel 1:394 BW. Het grotere aandeel van de vrouw, die de kinderen draagt en baart, rechtvaardigt volgens Mulders niet dat de moeder het recht krijgt om de verwekker de kans te ontnemen om (ook juridisch) ouder te worden of ervoor te zorgen dat zij wel automatisch ouder is maar de vader niet. 85 Volgens Pessers lijkt de macht van de ongehuwde moeder grenzeloos. 86 De zelfbeschikkende moeder kan ten onrechte bepalen of, en zo ja, onder welke voorwaarden, zij een man zal toelaten tot het vaderschap. 87 Vrouwen beslissen van wie ze kinderen willen krijgen en of ze vervolgens nog iets met de verwekker te maken willen hebben. 88 De moeder kan ervoor kiezen om een man het kind te laten erkennen (ongeacht of hij de verwekker is), een kind te krijgen via een spermadonatie of het gerechtelijk vaderschap laten vaststellen. Het is dus de moeder die bepaalt of het kind een vader heeft en wie het kind mag erkennen, hetgeen een ongerechtvaardigde machtsverhouding in het nadeel van de vader is. Zij is van mening dat het 82

Mulders 2011, p. 5. Mulders 2011, p. 5. 84 Mulders 2011, p. 4. 85 Mulders 2011, p. 5. 86 Pessers 2003. 87 Mulders 2011, p. 5. 88 Pessers 2003. 83

27

familierecht zich niet meer op gezinnen richt maar op individuen, ten koste van vaders en vooral ten koste van kinderen.

De ongelijke behandeling van man en vrouw bestaat volgens Van Wamelen (docent familieen jeugdrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam) niet alleen in het van rechtswege in een familierechtelijke betrekking staan van alleen de moeder met het kind, maar ook in de machtspositie die de moeder over het vaderschap heeft. 89 Zo is voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en de vervangende toestemming bij erkenning de biologische band reeds voldoende, terwijl de verwekker van een kind niet enkel op basis van de biologische band een recht op omgang heeft, hij geen familierechtelijke betrekking kan creëren en geen bescherming geniet van artikel 8 EVRM. Dit kan alleen verklaard worden door het belang dat wordt gehecht aan de mening van de moeder, met het belang van de vader wordt daarentegen geen rekening gehouden. 90 3.2.2 Gerechtelijke vaststelling vaderschap Met de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt tot uitdrukking gebracht dat de verwekker, net als de moeder, verantwoordelijk is voor het bestaan van het kind. 91 Het gerechtelijke vaderschap is ingesteld omdat het kind anders verstoken blijft van een vader, indien deze het kind niet erkent. 92 Maar een kind blijft ook verstoken van zijn vader als de moeder toestemming tot erkenning weigert of geen verzoek tot gerechtelijke vaststelling indient. Volgens Mulders is het wenselijk dat de verwekker zelf verantwoordelijkheid kan nemen tot het verkrijgen van vaststelling van het vaderschap. 93 Hoewel het vast staat dat de vrouw en de man niet gelijk zijn, is het nu gemaakte onderscheid volgens Mulders niet gerechtvaardigd; het valt de man niet te verwijten dat hij een minder aandeel in de zwangerschap/voortplanting heeft en ook de wetgever heeft toegegeven, door het opnemen van de mogelijkheid tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, dat de verwekker samen met de moeder verantwoordelijk is voor het kind. 94 Het kind heeft er belang bij een vader te hebben, ongeacht de samenstelling van het gezin van het kind. Het feit dat de moeder de verwekker buiten spel kan zetten door te trouwen of een andere man het kind te laten

89

Wamelen 1996. Mulders 2011, p. 6. 91 Wamelen 1996. 92 Wamelen 1996. 93 Mulders 2011, p. 6. 94 Mulders 2011, p. 6. 90

28

erkennen, houdt een ongerechtvaardigde voorkeur in voor de moeder en haar keuzes voor het gezin. 95 3.2.3 Houden van contact Fokkema, De Graaf en Kalmijn (respectievelijk onderzoeker bij het Nederlands Interdisciplinair Demografisch Instituut, hoogleraar sociologie aan de Universiteit Tilburg en hoogleraar sociologie aan de Universiteit van Amsterdam) geven aan dat eenmaal verstoorde relaties tussen ouder en kind niet eenvoudig blijken te herstellen. Hoe minder contact een vader direct na de scheiding had met zijn minderjarige kinderen, des te minder contact er op latere leeftijd zal zijn.96 Veel gescheiden vaders beleven het als bijzonder negatief om hun kind(eren) uit het oog te verliezen. De wetgever erkent ook dat contact met beide ouders in het belang van de ouders en het kind is en heeft met de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding beoogd dat de ouders de ontwikkeling van de banden tussen het kind en de andere ouder bevorderen. 97 Vaders die na de scheiding de zorg voor de kinderen op zich namen of deze deelden met hun ex-partner, blijken later het meest frequent contact met hun meerderjarige, uitwonende kinderen te houden. Het behouden van een nauwe band tussen de gescheiden vader en zijn kind(eren) is waarschijnlijk in het belang van alle betrokken partijen: vader, moeder en kind(eren). 98 Als de biologische vader moet wachten tot het moment waarop het kind contact wil hebben met zijn biologische vader, omdat hij zelf geen recht op omgang heeft, dan zal de band tussen de vader en het kind nooit meer zo sterk worden, als wanneer de vader vanaf begin af aan contact met zijn kind had gehad.

3.3 Conclusie In dit hoofdstuk stonden de rechten van het kind en de vader centraal. Volgens de wetgever is weten van wie men afstamt nodig voor een gezonde ontwikkeling van de identiteit. Dit blijkt onder andere uit de herziening van het afstammingsrecht in 1996, artikel 7 en 8 IVRK, de afschaffing van het anoniem donorschap en het invoeren van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Tevens blijkt uit de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding dat de wetgever het in het belang van het kind en de ouders acht om contact te hebben en te houden.

95

Mulders 2011, p. 7. Fokkema, Graaf & Kalmijn 2002. 97 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 1. 98 Fokkema, Graaf & Kalmijn 2002. 96

29

Het huidige afstammings- en omgangsrecht maakt een ongerechtvaardigd onderscheid tussen man en vrouw, waardoor de belangen van de biologische vader niet voldoende gewaarborgd worden. Daarnaast houdt het huidige omgangsrecht geen rekening met de belangen en de wil van het kind en lijkt het in strijd te zijn met de missie en visie van de wetgever. Het huidige omgangsrecht is dan ook aan verandering toe. Hoe dit recht kan worden verbeterd, wordt in het volgende hoofdstuk uiteengezet.

30

Hoofdstuk 4 Alternatieven voor het huidige recht op omgang Hoewel de wetgever heeft bepaald dat weten van wie je afstamt nodig is voor een gezonde ontwikkeling van de identiteit van het kind, is het door deze regeling voor een aantal biologische vaders onmogelijk om recht op omgang met zijn kind te hebben. Om de positie van de biologische vader in het huidige omgangsrecht te kunnen verbeteren, wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan de eventuele mogelijkheden daartoe, onder meer door in te gaan op hoe het recht in de ons omringende landen is geregeld, driehoofdig gezag, en het belang van het kind.

4.1 Het recht op omgang in de omliggende landen In de ons omringende landen als België, Frankrijk en Duitsland is het recht op omgang tussen grootouders en kleinkinderen wettelijk geregeld, mits de omgang in het belang van het kind is. 99 In deze buurlanden is bepaald dat grootouders het recht hebben om persoonlijk contact met het kleinkind te onderhouden onder voorwaarde dat de afstammingsband wettelijk is vastgesteld. 100 Hiervoor is het irrelevant of de kinderen of kleinkinderen geboren zijn binnen of buiten huwelijk. Omdat het recht op omgang wordt aangenomen op basis van de bloedband, zal de rechter in België, Frankrijk en Duitsland dus veel sneller een omgangsregeling tussen grootouders en een kleinkind vaststellen dan in Nederland. 101 De uitoefening van dit omgangsrecht kan echter wel ontzegd worden wanneer de omgang strijdig zou zijn met het belang van het kind.

Het recht op omgang kan in deze landen ook aan een derde worden toegekend, indien hij aantoont dat hij met het kind een nauwe persoonlijke band heeft. 102 Dit verzoek kan worden afgewezen wanneer het belang van het kind door deze omgang kan worden geschaad. Voor biologische vaders geldt in deze landen echter hetzelfde als in Nederland. Hij wordt gezien als een ‘derde’ en dient aan te tonen dat hij een nauwe persoonlijke band met het kind heeft teneinde een recht op omgang te kunnen krijgen.

99

F. Kuiper, Thuis & Partners advocaten. Omgangsrecht grootouders en kleinkinderen kan beter Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://www.thuispartners.nl/nl-nl/1/107/omgangsrecht-grootouders-en-kleinkinderen-kanbeter.aspx 100 E. de Neve, advocatenkantoor Elvri de Neve. Omgangsrecht grootouders Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://www.elfri.be/omgangsrecht-grootouders 101 N. Wouters, Wouters en Wouters advocaten. Omgang met grootouders Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://www.woutersadvocaten.nl/nl/rechtsgebieden_omgang_omgang-met-grootouders.htm 102 Idem.

31

In Duitsland kunnen biologische vaders, net als in Nederland, tegen de wil van de moeder of de wettelijke vader alleen een omgangsrecht afdwingen, als ze al een nauwe persoonlijke band met hun kind hadden. 103 Daarin komt binnenkort waarschijnlijk verandering, doordat de Duitse regering, als gevolg van het arrest Anayo/Duitsland, 104 heeft ingestemd met een wetsontwerp waarin biologische vaders omgangsrecht kunnen krijgen met hun kind, ook als dat kind door een andere man wordt grootgebracht. 105 Het wetsontwerp moet nog wel worden goedgekeurd door de Bondsdag. Met het wetsvoorstel wordt bepalend of de omgang het belang van het kind dient en of duidelijk is dat de biologische vader daadwerkelijk de verantwoordelijkheid voor zijn kind wil nemen. 106 Daarnaast krijgen biologische vaders het recht op informatie over de persoonlijke omstandigheden van hun kind. De minister van Justitie Sabine Leutheusser-Schnarrenberger heeft aangegeven dat bij deze nieuwe regels de focus altijd bij het belang van het kind zal liggen. 107

4.2 Driehoofdig gezag/ ouderschap In Nederland wordt momenteel in de Eerste en Tweede Kamer, in het kader van het wetsvoorstel lesbisch ouderschap, 108 gediscussieerd over de vraag of een kind niet meer dan twee ouders moet kunnen hebben. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin een kind meer dan twee juridische ouders zou kunnen hebben en de situatie dat meer dan twee personen gezag over een kind zouden kunnen uitoefenen, zoals dat nu in GrootBrittannië ook al kan. 109

Sinds de inwerkingtreding van de Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (HFEA 2008) in Groot-Brittannië worden vrouwenparen die een relatie zijn aangegaan die vrijwel gelijk staat met het huwelijk (civil partnership), beide automatisch juridisch ouder van de kinderen die binnen hun relatie worden geboren. 110 Daarbij krijgen allebei de vrouwen ook van rechtswege het gezag en dient volgens de wet geen enkele man als vader van het kind te 103

Tadema 2012. EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508 (Anayo/Duitsland). 105 Tadema 2012. 106 Tadema 2012. 107 ARD. Neues Gesetz stärkt Rechte leiblicher Väter Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://www.tagesschau.de/inland/leiblichevaeter100.html 108 Wetsvoorstel Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie. 109 M. Vonk. Meer dan twee ouders Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://machteldvonk.wordpress.com/tag/ouderlijk-gezag/ 110 M. Vonk. Engelse uitspraak over duomoeders en een donor die omgang wil Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://machteldvonk.wordpress.com/2013/02/ 104

32

worden beschouwd. 111 Het is daarbij irrelevant of de zaaddonor een bekende is van de vrouwen of dat het gaat om een donor via een vergunninghoudende kliniek. Indien de vrouwen geen relatie zijn aangegaan die gelijk staat met het huwelijk, dan wordt de ‘meemoeder’ alleen van rechtswege juridisch ouder als de vrouwen gebruik hebben gemaakt van kunstmatige inseminatie in een vergunninghoudende kliniek. 112 Indien de vrouwen beide juridisch ouder zijn en belast zijn met het gezag, dan kunnen ze een overeenkomst met de bekende donor aangaan waardoor de donorvader naast de twee moeders zelf ook gezag krijgt. Of daadwerkelijk een omgangsregeling tot stand zal komen, hangt af van de beoordeling of een dergelijke regeling in het belang van het kind zal zijn.113

Als een kind meer dan twee juridische ouders zou kunnen hebben, dan zou het kind een juridische band krijgen met de familieleden van de moeder(s) en vader(s). Het juridisch ouderschap is voorts van belang voor het erfrecht en de regeling van levensonderhoud voor kinderen (artikel 1:392 lid 1 BW). Vonk (docent kind- en familierecht aan de Universiteit Leiden) stelt: hoe meer juridische ouders, hoe beter de economische positie van het kind. 114 Daarnaast kunnen juridische ouders belanghebbende zijn in juridische procedures die het kind betreffen. Juridisch ouderschap duurt het hele leven lang, en er wordt dus een permanente band gevestigd tussen het kind en de juridische ouder die alleen kan worden verbroken indien de juridische ouder niet de biologische ouder is. 115

Wanneer meer dan twee personen gezag over een kind hebben, zijn alle met gezag belaste personen verantwoordelijk voor de dagelijkse verzorging en opvoeding van het kind en hebben daar ook zeggenschap over (artikel 1:247 BW), waaronder ook beslissingen die verder reiken, zoals schoolkeuze en medische behandeling. 116 Vonk vindt het een punt van zorg dat, wanneer meer dan twee personen met gezag kunnen worden belast, de wet ervan uitgaat dat alle partijen met gezag het over belangrijke beslissingen omtrent het kind eens moeten zijn. 117 Indien partijen het niet met elkaar eens zijn dan kunnen ze naar de rechter, die in het belang van het kind moet beslissen (artikel 1:253a BW). Het belasten van meerdere personen met 111

M. Vonk. Engelse uitspraak over duomoeders en een donor die omgang wil Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://machteldvonk.wordpress.com/2013/02/ 112 Idem. 113 Idem. 114 M. Vonk. Meer dan twee ouders Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://machteldvonk.wordpress.com/tag/ouderlijk-gezag/ 115 Idem. 116 Idem. 117 Idem.

33

gezag, kan dus ook tot een toename van het aantal conflicten leiden. 118 Of een kind meer dan twee juridische ouders zou moeten kunnen hebben of dat meer dan twee personen gezag over een kind zouden moeten kunnen uitoefenen, is volgens Vonk afhankelijk van wat het doel is van de uitbreiding van twee naar meer ouders. Is het een vraag van het erkennen van de biologische of feitelijke banden die er tussen het kind en de ouder zijn (status) of gaat het erom deze derde ook daadwerkelijk invloed te geven in beslissingen omtrent het dagelijks leven van het kind? 119

Aan gezag zonder ouderschap dat samen met een ouder wordt uitgeoefend is ook een onderhoudsplicht ten opzichte van het kind gekoppeld. Dergelijk gezag kent echter geen erfrechtelijke consequenties en ook ontstaat daardoor geen juridische relatie tussen het kind en de familie van de persoon die het gezag uitoefent. Dergelijk gezag houdt (wettelijk) op te bestaan wanneer het kind de 18-jarige leeftijd bereikt. De rechter kan het gezag ook ontnemen op verzoek van de andere perso(o)n(en) met gezag, wanneer het kind klem of verloren raakt tussen de personen met gezag of dit gezag niet langer in het belang van het kind is.

Om meer dan twee personen het ouderlijk gezag te kunnen geven, moet de huidige wet worden gewijzigd. De minister van Justitie Ivo Opstelten laat momenteel onderzoeken of dit wenselijk is. Uit dit onderzoek kwam reeds het wettelijk onderscheid naar voren dat wordt gemaakt tussen een kind dat wordt geboren bij een gehuwd heterostel of een gehuwd lesbisch stel. Van het heterostel krijgen beide personen automatisch het ouderlijk gezag, terwijl de meemoeder van een gehuwd lesbisch stel het kind moet adopteren om het ouderlijk gezag te krijgen. 120 De donor speelt juridisch gezien helemaal geen rol, hoewel het sinds meer dan 30 jaar een fundamenteel recht is van kinderen om te weten wie de biologische ouders zijn. 121 Ook zal staatssecretaris Teeven laten onderzoeken of het mogelijk is om getrouwde heteroparen die gebruik maken van een zaaddonor (bijvoorbeeld door IVF), in de gelegenheid te stellen om hun kind te laten erkennen door de biologische vader.

118

M. Vonk. Meer dan twee ouders Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://machteldvonk.wordpress.com/tag/ouderlijk-gezag/ 119 Idem. 120 G. Knobel, Digitaal Universiteitsblad DUB. Onderzoek naar ouderlijk gezag voor twee moeders én een vader Geraadpleegd op 21 juli 2013 http://www.dub.uu.nl/artikel/nieuws/onderzoek-naar-ouderlijk-gezag-voortwee-moeders-en-vader.html 121 Idem.

34

4.3 Het belang van het kind De Kinderombudsman ziet toe op de naleving van kinderrechten in Nederland. De Kinderombudsman heeft aangegeven dat bij het recht op omgang met name artikel 9 IVRK van belang is. Hierin staat onder andere dat een kind dat van beide of van een van de ouders is gescheiden, recht heeft om op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. Bij het vaststellen en de uitvoering van een omgangsregeling dient het belang van het kind dan ook centraal te staan, waarbij dit belang voor ieder kind individueel moet worden bekeken. 122

Het IVRK bepaalt dat ieder kind de gelegenheid moet hebben om zijn of haar mening te geven in (juridische) kwesties die voor het kind van belang zijn. Zoals al eerder aangegeven, zijn de belangen van het kind in het Nederlandse personen- en familierecht onvoldoende gewaarborgd. 123 De Kinderombudsman pleit ervoor om in alle situaties, waarin kinderen in de knel dreigen te raken, een bijzondere curator te benoemen die in gerechtelijke procedures kan opkomen voor de belangen van het kind. In situaties waar er een discrepantie bestaat tussen de belangen van ouders en minderjarigen, bijvoorbeeld bij een verzoek tot omgang, is dit ook een mogelijkheid. De Kinderombudsman vindt dat wel kwaliteitsnormen moeten worden opgesteld, waaraan dergelijke bijzondere curatoren moeten voldoen. Voorts wordt aanbevolen om te registreren hoe vaak een bijzondere curator wordt benoemd en om een landelijk registratiesysteem van bijzondere curatoren op te zetten, zodat de belangen van het kind zo goed mogelijk kunnen worden gewaarborgd. 124

Ross (stichting OZO) vindt ook dat er een oplossing moet komen voor de biologische vaders, maar niet door meer bemoeienis, maar door geen bemoeienis. Hij wijst hierbij op de werkwijze van het systeem, de hulp- en advieswereld voorop, die erop is toegelegd om tweedracht te zaaien en in stand te houden tussen de ouders. Volgens Ross bedient de hulpwereld zich van een ‘pervers verdeel-en-heers systeem’ jegens de ouders en worden daarmee de kinderen het meest beschadigd. 125 Er zou, volgens Ross en Pessers, al veel zijn gewonnen indien ouderlijke verantwoordelijkheid niet alleen verantwoordelijkheid jegens het kind, maar ook jegens de andere ouder zou omvatten. 126 122

Zie bijalge 3: interview met Emmelien van den Hoven – De Kinderombudsman. Zie paragraaf 3.1.3. 124 Zie bijlage 3: interview met Emmelien van den Hoven – De Kinderombudsman. 125 Zie bijlage 2: interview met Arthur Ross – Stichting OZO. 126 Pessers 2003 en bijlage 2: interview met Arthur Ross – Stichting OZO. 123

35

Barendsen (jurist en projectmedewerker bij Defence for Children) is ook van mening dat het kind het recht heeft om te weten wie zijn biologische ouders zijn. Zij vindt het onwenselijk dat de moeder een positie kan verwerven waarin zij het kind en de vader de mogelijkheid kan onthouden een relatie op te bouwen met elkaar. 127 Het EHRM heeft geoordeeld dat het in strijd is met het recht van de biologische vader op bescherming van zijn privéleven om hem, zonder inhoudelijke toetsing, het recht op omgang te ontzeggen. Dit zou volgens Barendsen moeten leiden tot herziening van het Nederlandse omgangsrecht dat uitgaat van ‘family life’ als grondslag voor het recht op omgang. 128 Barendsen stelt voor om een apart omgangsrecht in te voeren voor de biologische vader, zodat het Nederlandse omgangsrecht in overeenstemming is met de nieuwe Europese maatstaven inzake het omgangsrecht. 129 Dit kan volgens haar door in het eerste lid van het huidige artikel 1:377a BW toe te voegen dat het kind tevens recht heeft op omgang met zijn biologische vader, waarbij onder de biologische vader zowel de verwekker van het kind als de zaaddonor wordt verstaan. De bekende zaaddonor zou ook de mogelijkheid moeten hebben om omgang te verzoeken met zijn kind en ook zou dan de onderhoudsplicht uit artikel 1:394 BW moeten gelden. 130 De rechter moet echter wel ruimte hebben om het verzoek af te wijzen wanneer dit in strijd is met het belang van het kind. Hiervoor kan aansluiting worden gezocht bij de ontzeggingsgronden voor omgang (artikel 1:377a lid 3 BW). Volgens Barendsen rechtvaardigt een dergelijke nieuwe regeling het belang van de biologische vader en zijn kind om met elkaar een band te kunnen opbouwen, zonder af te doen aan de verplichting uit het IVRK om het belang van het kind een eerste overweging te laten vormen in elke beslissing die het kind aangaat.

4.4 Conclusie Het huidige recht op omgang is aan verandering toe. Duitsland heeft, naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM dat het recht op omgang ook onder het privéleven van de vader valt, al een eerste stap genomen met een wetsvoorstel om ook de biologische vader een recht op omgang te geven. De rechter moet in een dergelijk verzoek onderzoeken waarom er geen feitelijke of juridische relatie tussen de biologische vader en het kind tot stand is gekomen en of omgang in het belang van het kind is. Ook de Kinderombudsman meent dat bij de beoordeling van een verzoek tot omgang naar het belang van het kind gekeken moet worden. Om het belang van het kind voldoende te waarborgen, kan bij een verzoek tot omgang een

127

Barendsen 2013, p. 95. Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, p. 27-28. 129 Barendsen 2013, p. 94. 130 Barendsen 2013, p. 95. 128

36

bijzondere curator kunnen worden aangesteld, die in gerechtelijke procedures kan opkomen voor de belangen van het kind. Wellicht is een dergelijk recht op omgang ook een oplossing voor de biologische vader in Nederland.

Een andere mogelijkheid is het driehoofdig ouderschap: in dat geval heeft de biologische vader de mogelijkheid om zijn kind te erkennen, waardoor hij ook de juridische vader wordt, en daardoor ook van rechtswege recht op omgang heeft. Het is de vraag of zo’n grote wetswijziging gewenst is, enkel om voor de biologische vader een recht op omgang te creëren. Bovendien lijkt het driehoofdig gezag niet de ideale oplossing, aangezien hierdoor meer meningsverschillen tussen de met gezag belaste ouders kunnen ontstaan en dit niet in het belang van het kind zal zijn.

Tot slot heeft Barendsen voorgesteld om het recht op omgang met de biologische vader op te nemen in het huidige artikel 1:377a BW. Wanneer de omgang niet in het belang van het kind is, kan het verzoek worden afgewezen op grond van dezelfde gronden als de ontzeggingsgronden (artikel 1:377a lid 3 BW). Deze regeling waarborgt het recht van de biologische vader en zijn kind om met elkaar een band te kunnen opbouwen, zonder af te doen aan de verplichting uit het IVRK om het belang van het kind een eerste overweging te laten vormen in elke beslissing die het kind aangaat.

37

Conclusie In dit hoofdstuk zal antwoord gegeven worden op de hoofdvraag van deze scriptie: is de positie van de biologische vader in het omgangsrecht aan verandering toe? Eigenlijk heeft het EHRM met zijn uitspraken 131 al bevestigd dat het huidige omgangsrecht van artikel 1:377a BW aan verandering toe is. Het EHRM heeft bepaald dat het recht op omgang in ieder geval onder het - eveneens in artikel 8 EVRM beschermde - privéleven van de ouder valt, nu de relatie tussen een biologische ouder en zijn kind een belangrijk onderdeel uitmaakt van de identiteit van die ouder. Het feit dat de biologische vader niet de juridische vader is van het kind en/of geen feitelijk contact met het kind heeft gehad, mag om die reden ook niet zonder meer grond zijn om een verzoek tot omgang af te wijzen. Volgens het EHRM zijn staten verplicht om te onderzoeken of het in het belang van het kind is dat er een relatie tussen de biologische ouder en het kind tot stand komt. Deze uitspraak kan leiden tot herziening van het Nederlandse omgangsrecht, aangezien ons huidige recht uitgaat van ‘family life’ als grondslag voor het recht op omgang. 132

Herziening van het huidige recht op omgang is niet alleen noodzakelijk vanwege de uitspraken van het EHRM, het is ook noodzakelijk in het belang van het kind. De wetgever erkent dat weten van wie je afstamt in het belang van het kind is en belangrijk is voor de ontwikkeling van de identiteit van het kind. Om die reden kunnen in gevallen waar sprake is van een omgangsregeling en een van de ouders het kind van de andere ouder weghoudt, diverse sancties worden ingezet om te zorgen dat de omgangsregeling met beide ouders toch wordt uitgevoerd.

Veel verzoeken tot omgang met het kind, vinden plaats op het moment dat het kind nog niet in staat is om zijn eigen belangen te vertegenwoordigen; in die gevallen wordt niet (voldoende) gekeken naar wat het kind zou willen en wat in het belang van het kind zou zijn, hetgeen in strijd is met artikel 3 IVRK, de bescherming van het belang van het kind. Volgens de Kinderombudsman moet bij de beoordeling van het belang van het kind, het belang voor ieder kind individueel worden bekeken. In situaties waar er een discrepantie bestaat tussen de

131

EHRM 15 september 2011, nr. 17080/07 (Schneider/Duitsland), EHRM 22 maart 2012, nr. 23338/90 (Kautzor/Duitsland) en EHRM 22 maart 2012, nr. 45071/09 (Ahrens/Duitsland) 132 Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, p. 27-28.

38

belangen van ouders en minderjarigen, bijvoorbeeld bij een verzoek tot omgang, moet een bijzondere curator benoemd worden die in gerechtelijke procedures kan opkomen voor de belangen van het kind. Zo’n bijzondere curator kan ook in omgangszaken waarbij het kind nog te jong is om aan te geven wat het zou willen, de belangen van het kind waarnemen. In dit geval worden de belangen van het kind gewaarborgd door zowel de rechter als de bijzondere curator.

Herziening van het huidige recht op omgang is eveneens noodzakelijk om het afstammingsen omgangsrecht op een lijn te krijgen en het onderscheid tussen man en vrouw te beperken. Door een recht op omgang voor de biologische vader mogelijk te maken, is de biologische vader niet meer afhankelijk van de moeder en zijn de voorwaarden bij het recht op omgang in lijn met de voorwaarden uit het afstammingsrecht. Op dit moment zijn de verhoudingen tussen het recht op omgang en afstamming niet in een lijn. Bij recht op omgang moet de biologische vader aan een van de twee voorwaarden uit artikel 1:377a BW voldoen, maar het recht op omgang is een relatief klein recht voor de biologische vader; hij heeft hiermee alleen de mogelijkheid om zo nu en dan contact met zijn kind te hebben. Voor vaststelling van het juridisch vaderschap en de vervangende toestemming bij erkenning (het afstammingsrecht) is enkel de biologische band voldoende, terwijl erkenning van het vaderschap veel grotere (levenslange) gevolgen voor de vader en het kind heeft. De verhouding tussen het recht op omgang en erkenning is mitsdien scheef en aan herziening toe.

Die gewenste herziening is mogelijk door het huidige artikel 1:377a BW aan te passen. Door aanpassing van het huidige recht ontstaat er ook voor de biologische vader - in beginsel recht op omgang met zijn kind en is artikel 1:377a BW weer in overstemming met het afstemmingsrecht, artikel 8 EVRM en artikel 3 en 9 IVRK, en worden zowel de belangen van de vader als het kind en de bescherming op een familie- en gezinsleven voldoende gewaarborgd.

39

Literatuurlijst Boeken Vlaardingerbroek e.a. 2011 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011 Hedendaagse personen- en familierecht

Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2012 S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Compendium Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2012

Artikelen Barendsen 2013 A.E. Barendsen, ‘Private life als nieuwe grondslag voor het omgangsrecht van de biologische vader’, Relatie en Praktijk, nr.3, mei 2013

Bijl, Dongen & Vreeburg-Van der Laan 2012 N. van der Bijl, M.E. Van den Dongen & E.J.M. Vreeburg – Van der Laan, ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij?’, De Kinderombudsman 5 juli 2012

Broeke 2013 A. ten Broeke, ´Lesbische mama's niet schadelijk voor kind, zwijgen over donor wel´, Trouw 8 januari 2012

Fokkema, Graaf & Kalmijn 2002 C.M. Fokkema, P.M. de Graaf & M. Kalmijn, ´Echtscheiding: Vaderrol voorbij. Ofwel: Het komt niet meer goed´, Demos, jaargang 18, mei 2002

Forder & Vonk 2012 C. Forder & M. Vonk, ‘Kroniek personen en familierecht’, NJB 2012/2464

Hoksbergen 2013 R. Hoksbergen, ´Laat kind donor niet in ongewisse´, Trouw 12 januari 2013

40

Mulders 2011 L.A. Mulders, ‘Is de positie van de verwekker in het afstammingsrecht toe aan verandering?’, FJR 2011/73

Nuytinck 2009 A.J.M. Nuytinck, ‘Biologisch vader of verwekker?’, Ars Aequi september 2009

Pessers 2003 D. Pessers, ‘Vaders doen er niet toe, kinderen zijn de dupe: de macht van moeders is grenzeloos’, NRC Handelsblad 20 december 2003

Tadema 2012 J. Tadema, ‘Biologische vaders krijgen omgangsrecht in Duitsland’, Metro 17 oktober 2012

Verkerk 2013 M. Verkerk, ‘Twee moeders kunnen ook een 'familie' zijn’, Trouw 10 januari 2013

Vlaardingerbroek 2013 P. Vlaardingerbroek, ‘Grootouders, kleinkinderen en omgang: een typisch Nederlands probleem’, Tijdschrift voor echtscheidingsrecht, 2013/23

Wamelen 1996 C. van Wamelen, ‘Het tekort in het familierecht, in het bijzonder het afstammingsrecht’, NJB 1996

Wortmann 2012 S.F.M. Wortmann, ‘Burgerlijk Wetboek Boek 1, Artikel 377a’, Groene Serie Personen- en Familierecht 10 december 2012

Internet ARD ARD. Neues Gesetz stärkt Rechte leiblicher Väter Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://www.tagesschau.de/inland/leiblichevaeter100.html 41

COC Homobelangenvereniging COC Nederland. Grote Kamermeerderheid voor lesbisch ouderschap Geraadpleegd op 21 juli 2013, http://www.coc.nl/jouw-belangen/grote-kamermeerderheid-voor-lesbisch-ouderschap

Ellenbroek P. Ellenbroek. Moet verwekker dan kinderalimentatie betalen? Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.echtgescheiden.nl/blog/kinderalimentatie-verwekker-vaderschap.html

Judex Judex. Het vaststellen en het ontkennen van vaderschap Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.judex.nl/rechtsgebied/familie_%26_echtscheiding/kinderen/artikelen/575/hetvaststellen-en-het-ontkennen-van-vaderschap.htm

Judex Judex. Wat houdt erkenning van een kind in? Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.judex.nl/rechtsgebied/familie_%26_echtscheiding/kinderen/artikelen/570/wathoudt-erkenning-van-een-kind-in_.htm

Judex Judex. Wie heeft er het ouderlijk gezag over een kind? Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.judex.nl/rechtsgebied/familie_%26_echtscheiding/kinderen/artikelen/571/wieheeft-er-het-ouderlijk-gezag-over-een-kind_.htm

Knobel G. Knobel, Digitaal Universiteitsblad DUB. Onderzoek naar ouderlijk gezag voor twee moeders én een vader Geraadpleegd op 21 juli 2013, http://www.dub.uu.nl/artikel/nieuws/onderzoek-naar-ouderlijk-gezag-voor-twee-moeders-envader.html

42

Kuiper F. Kuiper, Thuis & Partners advocaten. Omgangsrecht grootouders en kleinkinderen kan beter Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://www.thuispartners.nl/nl-nl/1/107/omgangsrechtgrootouders-en-kleinkinderen-kan-beter.aspx

Neve E. de Neve, advocatenkantoor Elvri de Neve. Omgangsrecht grootouders Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://www.elfri.be/omgangsrecht-grootouders

Nieuwenhuizen T.M. Nieuwenhuizen, Stichting OZO. In huidige wetgeving delven vaders bij echtscheiding het onderspit, interview van een van de medevoorzitters over wat OZO met de wet wil Geraadpleegd op 12 juli 2013, http://www.stozo.nl/SDU0302.htm

Vonk M. Vonk. Meer dan twee ouders Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://machteldvonk.wordpress.com/tag/ouderlijk-gezag/

Vonk M. Vonk. Engelse uitspraak over duomoeders en een donor die omgang wil Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://machteldvonk.wordpress.com/2013/02/

Wouters N. Wouters, Wouters en Wouters advocaten. Omgang met grootouders Geraadpleegd op 19 juli 2013, http://www.woutersadvocaten.nl/nl/rechtsgebieden_omgang_omgang-metgrootouders.htm

Jurisprudentie EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx/België) EHRM 28 mei 1985, NJ 1988, 187 EHRM 18 december 1986, NJ 1989, 97 (Johnston/Ierland) EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746 (Berrehab/Nederland) EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247 (Keegan/Ierland) EHRM 11 oktober 2001, nr. 34045/96 (Hoffmann/ Duitsland) 43

EHRM 5 november 2002, NJ 2005, 34 (Yousef/Nederland) EHRM 23 september 2003, NJ 2004, 245 (Hansen/Turkije) EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667 EHRM 22 juli 2010, nr. 18984/02 (P.B. en J.S./Oostenrijk) EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508 (Anayo/Duitsland) EHRM 15 september 2011, nr 170870/07 (Schneider/Duitsland) EHRM 22 maart 2012, nr. 23338/09 (Kautzor/Duitsland) EHRM 22 maart 2012, nr. 45071/09 (Ahrens/Duitsland)

HR 21 mei 1965, NJ 1965, 340 HR 2 mei 1980, NJ 1980, 537 HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3 HR 15 mei 1987, NJ 1988, 654 HR 6 november 1987, NJ 1988, 829 HR 10 november 1989, NJ 1990, 628 HR 15 november 1991, NJ 1992, 59 HR 11 juni 1993, NJ 1993, 560 HR 28 augustus 1993, NJ 1939, 948 HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153 HR 22 december 1995, NJ 1996, 419 HR 26 november 1999, NJ 2000, 85 HR 24 maart 2000, NJ 2000, 356 HR 8 december 2000, NJ 2001, 648 HR 13 april 2001, NJ 2002, 4-5 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 598 HR 3 juni 2005, NJ 2005, 349 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 437 HR 13 juli 2012, LJN BW7010

Rb. Leeuwarden 5 januari 2009, LJN BH2027

Regelgeving en parlementaire stukken Kamerstukken II 1987/88, 18 964, nr. 8 Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3 44

Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3 Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6 Kamerstukken II 1999/00, 25 451, nr. 7 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3 Kamerstukken II 2007/08, 30 551, nr. 3 Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 3

45

Bijlagen 1. Interview Henk Boeke – Ouders Online In mijn werk heb ik regelmatig te maken met het recht op omgang. Ouders stellen naar aanleiding van onze artikelen over omgang en omgangsrecht vragen aan de redactie van Ouders Online. Het gaat om een paar vragen per week.

Het betreft meestal geen juridisch probleem, maar meer een uitvoeringsprobleem. Een rechter kan bijvoorbeeld uitspraak hebben gedaan over een omgangsregeling, maar dan? Dan beginnen de problemen pas echt. Naleving van zo'n uitspraak kan nauwelijks worden afgedwongen. Want hoe zou dat moeten? Wat voor sancties zijn er mogelijk? Een dwangsom kan vaak niet, want dan heeft de verzorgende ouder geen geld meer om het kind fatsoenlijk te verzorgen. Dat is dus niet in het belang van het kind. Een gevangenisstraf kan ook niet, want dan kan de verzorgende ouder het kind niet meer verzorgen. Wat ook niet in het belang van het kind is. Enzovoorts.

Wat we ook vaak zien, is dat de verzorgende ouder (meestal de moeder) de omgansregeling frustreert door onzinnige verwijten te uiten. Van mishandeling tot seksueel misbruik. Dat werkt altijd. Zelfs wanneer het verwijt aantoonbaar onjuist is. (Kind van de trap geduwd, in een gelijkvloerse woning.) Wat waar is en wat niet, doet niet ter zake. Bureau Jeugdzorg zegt dan: omgang is niet in het belang van het kind, vanwege alle onrust. Oftewel: als je maar genoeg stennis schopt, kun je elke omgangsregeling om zeep helpen.

Kortom: juridisch valt hier weinig eer aan te behalen, vrees ik. Je kunt regelingen bedenken wat je wilt, maar hoe moeten die uitgevoerd en gehandhaafd worden? Geen idee.

In het omgangsrecht vind ik verschillende aspecten belangrijk: Ten eerste: dat het wordt nageleefd en gehandhaafd. In onze praktijk blijkt dat een van de belangrijkste knelpunten. Ik vrees echter dat er nauwelijks mogelijkheden zijn om dit te realiseren, aangezien bijna alle sancties (van dwangsommen tot hechtenis) nadelig kunnen zijn voor de kinderen. Maar misschien zijn er andere (creatievere) mogelijkheden dan ‘sancties’? Ten tweede: dat de rechter ook aan waarheidsvinding zou moeten doen. Ik weet niet in hoeverre dat al gebeurt of niet (en of de rechter daartoe al dan niet bevoegd is bij 46

omgangsregelingen), maar uit de mail die ons bereikt, krijg ik vaak de indruk dat de rechter zich beperkt tot datgene wat in de stukken staat, terwijl de desbetreffende feiten aantoonbaar onjuist zijn. Ten derde: dat ook de niet-verzorgende ouder gehouden zou moeten kunnen worden aan de afgesproken omgangsregeling. Zoals er vaders zijn die wanhopig proberen om omgang te krijgen met hun kinderen, zo zijn er ook vaders die zich daar – tot ergernis van de moeders – geheel aan onttrekken.

Het enige wat ik over de positie van de biologische vader kan zeggen, is dat ik vaak zo droevig word van de juridisering van het omgangsrecht. Het omgangsrecht is natuurlijk een juridische kwestie, maar ik heb er moeite mee dat iedereen maar te pas en te onpas zijn recht wil halen. Over de hoofden van de kinderen heen. Wat vinden die er zelf van? Wordt daar wel voldoende aandacht aan besteed?

2. Interview Arthur Ross – Stichting Ouders Zonder Omgang In mijn werk houd ik mij alleen maar bezig met het recht op omgang. Of beter: alleen maar niet. Artikel 1:377a BW postuleert ferm het recht op omgang tussen ouder en kind, over en weer, maar geeft vervolgens onmiddellijk vier mogelijkheden om dit recht te ontzeggen. Aldus ondermijnt de wet zichzelf, wat alleen maar kan zijn ingegeven door des wetgevers wantrouwen jegens de rechter. Inderdaad ligt de focus in het veld (rechtspraak, klachtencommissies scholen, tuchtrecht, etc.) op de uitzondering in plaats van de regel. Dat is vreemd en contra-productief want de regel hoort in de wet, de uitzondering hoort in de rechtszaal. De mis-foucus wordt echter (ook) door de wetgever zelf gelegd. Artikel 1:377c BW verplicht derden om de niet met het gezag belaste ouder desgevraagd te informeren over zijn kind. Indien de informatie wordt geweigerd, kan verzoeker zich tot de rechter wenden. Dat is precies verkeerd om. Ten eerste zou de informatie zoveel mogelijk al ongevraagd moeten worden verstrekt, als voortvloeisel van het geharnaste recht op grond van artikel 1:377a BW, wat weer een afspiegeling is van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK), maar bovenal zou de informatiegever zich tot de rechter moeten wenden indien hij de informatie wil weigeren, en niet de verzoeker. Dàt zou consequent en in lijn zijn met de wet en het IVRK. Het ergste is nog dat de cultuur is besmeurd geraakt met onfris denken. De vader die onlangs zijn twee zoontjes meenam de dood in, is een bewijs van het disfunctioneren van de Raad voor de Kinderbescherming, jeugdzorg en het familierecht.

47

Precies zoals eerder Metehan, Savanna en Rowena dat waren en precies zoals nu naar schatting honderdduizenden anonieme mensen dat nog zijn.

Bureau Jeugdzorg is ongetwijfeld de grootste werkgever in Nederland voor wetenschappers. Wat is die wetenschap waard als er zoveel consequent misgaat zodra Bureau Jeugdzorg in beeld komt? Wijlen professor Peter Hoefnagels - ik ben geen bewonderaar van hem, overigens - had het over "de misdaad van de eeuw" als hij sprak over het familierecht, vooral na echtscheiding. Dat zegt wel wat. Liever echter schaar ik mij achter mr. ir. Peter Prinsen, die de klamme dreiging van het familierecht in de tachtiger jaren van de vorige eeuw een holocaust-achtig effect toeschreef. Want inderdaad: familierecht = holocaust.

Er is een soort consensus, wordt althans her en der gepretendeerd, dat de "klassieke regeling" is: een weekend per twee weken plus de helft van de vakanties en feestdagen. Er is nooit objectief en openbaar onderzoek gedaan naar de omgangsfeiten, maar ik vermoed dat zulke regelingen eerder uitzondering zijn dan regel. Dat vermoeden baseer ik op mijn ervaring in casussen waarin het "advies- en hulpveld" letterlijk alles fout deed wat men fout kon doen, daarvoor geen enkele verantwoordelijkheid nam, geen enkele interesse toonde in klachten daarover en zelfs zeer vuil spel niet schuwde om de ouders onder druk te zetten en te dwingen. Een omgangsregeling moet voorzien in regelmaat en quality time (is voldoende tijd om te acclimatiseren en dan een eigen "verleden" met de kinderen op te bouwen).

Met de positie van de biologische vader, die geen nauwe persoonlijke betrekking heeft, heb ik in mijn werk niets te maken. Deze casussen ken ik niet. In het algemeen is mijn uitgangspunt altijd hetzelfde: kijk naar het kind. En ja, ik ken niet één kind in de hele wijde wereld dat niet wil weten wie zijn ouders zijn, hoe hun families zijn, nieuwsgierig zijn naar de familieverhalen, etc. Een kind ijkt zich, ijkt zijn impulsen, aan wat het ziet bij zijn ouders. Het is daarom een misdaad aan het kind om verbreking van het contact met één of twee ouders op te leggen. Onttrekking aan (alsook ontzegging van) omgang is een misdaad (wandaad) jegens het kind.

De term "biologische vader" acht ik tegelijk pleonastisch en beledigend en zelfs infaam. Dat geldt overigens analoog voor moeders. Er zijn moeders die in de positie van omgangsouder komen te verkeren na echtscheiding. Deze moeders worden door het systeem op precies dezelfde, neerbuigende, bevoogdende, beledigende en kleinerende wijze behandeld als de 48

vaders in de andere gevallen, ten detrimente van de kinderen. Uiteraard moet dat probleem worden opgelost, niet door méér maar door géén bemoeienis. In dit verband wijs ik u op een merkwaardigerwijs geheel onontdekt gebleven fenomeen: dat behelst de werkwijze van het systeem (de hulp- en advieswereld voorop) die erop is toegelegd om tweedracht te zaaien en in stand te houden tussen de ouders. De braaf belijdende hulpwereld bedient zich van een pervers verdeel-en-heers jegens de ouders en het behoeft geen betoog dat daarmee de kinderen het meest worden beschadigd en geslachtofferd. Een in de praktijk altijd waar gebleken feit

Niet 1:377a BW is moeders wil, maar de vierde ontzeggingsgrond is dat. Een moeder (of vader) die hard genoeg jammert over een losliggende stoeptegel voor het huis van de andere ouder vindt licht een deskundige die op grond daarvan omgang zou ontraden. De rechter volgt dat advies, na een onderzoek van maanden en soms zelfs jaren - gedurende welke de omgang vaak onwettelijk (want geen ontzeggingsgrond) wordt opgeschort -, en de kinderen sterven bijkans van ouderdom voor de zaak tot een beslissing komt. De wetgever zit fout en - nog meer - de rechter die deze flauwekul laat passeren. Alsook de advocaten die gedwee meelopen in de hoop op een wit voetje in een volgende rechtszaak.

Een scheiding lost een conflict, een onoverbrugbaar verschil van inzicht, een bevlieging of wat ook tussen de ouders op. Kinderen hebben daar niets mee te maken. Het familierecht is verworden tot een soort strafrecht waarin willekeur en de waan van de dag de eerste viool spelen. Na een ramp op dat gebied zien de adviezen van de "stinkend haar best doende" hulpsector altijd op méér geld, méér bemoeienis, eerder ingrijpen, méér geld en vooral: meer geld. En steeds worden ouders impliciet als onmondige uilskuikens benaderd door deze naar "handvaten" en andere taalfouten zoekende sector.

In de praktijk worden ook omgangsregelingen die door de rechter zijn vastgelegd, vaak heel slecht nageleefd. Omdat men daarmee weg komt. Onze samenleving is gehersenspoeld om de slechte ouder te zoeken. Artsen doen dat, scholen doen dat, familie omgevingen doen dat en zelfs sportclubs raken er soms mee besmet. Geef de ouders hun on-inneembare positie terug en alles wordt anders: er komt vrede. Immers: is het niet bevreemdend dat de kinderen die BJZ en RVDK niet overleefden, zoals die twee uit Zeist, nooit uit woonwagenkampen of asociale of heel erg allochtone buurten kwamen? Wim Ruska en Anton Geesink hadden ook

49

niets te vrezen. Wordt het beeld al duidelijk? De verklaring is simpel: dáár wagen zich onze Hulp-Supermen en Hulp-Batmen niet.

De wetgever heeft na 1990 herhaaldelijk geprobeerd om de fouten van 1:377a BW te repareren. Artikel 1:377b en 1:377c BW (van 1994 en 1995) gaven extra regels om nog iets van de IVRK-gedachte overeind te houden. Het hielp niet. In 1998 werd voortzetting van het ouderlijk gezag na echtscheiding de norm. Met een herhaling van de in 1971 gemaakte fout dat de rechter op verzoek een omgangsregeling kon vastleggen indien die in het belang was van het kind. Dat werd weer niks. Met voortzetting van het gezag was "onttrekking aan het gezag" geen strafbaar feit meer. Toen een vader daarvan dacht te kunnen "profiteren" door zijn pestende ex een koekje van eigen deeg te geven, bepaalde de Hoge Raad dat artikel 279 Sr toepasselijk was omdat een omgangsregeling moest worden beschouwd als een opzichtsregeling en dat aldus het kind door vader werd onttrokken aan het volgens de omgangsregeling gestelde opzicht door moeder. Toen deze truc vervolgens door een vader werd toegepast kreeg de moeder een korte taakstraf en daarna smoorden aangiftes massaal in "laten liggen" en "verwijzingen naar civiel".

De beste en snelste oplossing lijkt het schrappen van 1:377 lid 2 en 3, en 1:377b en alle volgende tot en met 1:377h. Minder is meer, namelijk, en kinderen mijden buitenstaanders in hun gezinnen als de pest. Van nature en terecht.

3. Interview Emmelien van den Hoven – De Kinderombudsman De Kinderombudsman ziet toe op de naleving van Kinderrechten in Nederland. De Kinderrechten staan in het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). De Kinderombudsman heeft als werkterrein de overheid, maar ook instanties in de jeugdzorg, het onderwijs, de kinderopvang en de gezondheidszorg. Bij het recht op omgang is met name artikel 9 IVRK van belang. Hierin staat onder andere dat een kind dat van beide of één van zijn of haar ouders is gescheiden, recht heeft om 'op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind'. Bij het vaststellen en de uitvoering van een omgangsregeling dient het belang van het kind centraal te staan. Het belang moet voor ieder kind individueel worden bekeken; er kan niet 50

worden gesproken over hét belang van hét kind. Daarnaast moet er aandacht zijn voor de belangen op korte en lange termijn. Het IVRK stelt dat ieder kind de gelegenheid moet hebben om zijn of haar mening te geven in (juridische) kwesties die voor het kind van belang zijn. De Kinderombudsman heeft vorig jaar onderzoek gedaan naar de mogelijkheden voor minderjarigen om hun recht te halen of gehoord te worden bij een rechter als het gaat om hun verzorging en opvoeding. Kinderen in Nederland kunnen onvoldoende hun stem laten horen bij beslissingen die over hen gaan. Kinderen en hun ouders, maar ook hulpverleners, advocaten en rechters hebben te weinig kennis van de mogelijkheden voor minderjarigen om hun recht te halen of gehoord te worden in de rechtbank. Hierdoor zijn de belangen van het kind onvoldoende geborgd in het Nederlandse personen- en familierecht. In situaties waar er een discrepantie bestaat tussen de belangen van ouders en minderjarigen kan een bijzondere curator worden aangesteld. Deze kan in gerechtelijke procedures opkomen voor de belangen van het kind. De Kinderombudsman pleit ervoor om in alle situaties, waarin kinderen in de knel dreigen te raken, een bijzonder curator te benoemen. Daarnaast moeten er kwaliteitsnormen worden opgesteld, waar bijzondere curatoren aan moeten voldoen. Aanbevolen wordt om te registreren hoe vaak een bijzonder curator wordt benoemd en om een landelijk registratiesysteem van bijzonder curatoren op te zetten. Een kopie van het rapport kan je vinden op onze website: https://www.dekinderombudsman.nl/329/volwassenen/publicaties/rapport-bijzondere-curatoreen-lot-uit-de-loterij/?id=175. De Nationale ombudsman en de Kinderombudsman krijgen geregeld klachten en signalen van ouders en kinderen over de rol van Bureau Jeugdzorg bij scheidingen. In 2012 hebben de Kinderombudsman en de Nationale ombudsman een onderzoek verricht naar ondertoezichtstelling bij omgangsproblemen. Er is in dit onderzoek onder andere gesproken met deskundigen over de knelpunten en succesfactoren bij ondertoezichtstellingen waar dergelijke problematiek speelt. Een kopie van het rapport kan je vinden op: https://www.dekinderombudsman.nl/86/volwassen/nieuws/andere-aanpak-bureau-jeugdzorgen-rechters-nodig-bij-strijdende-ouders/?id=227.

51