‘Het omgangsrecht van grootouders in rechtsvergelijkend perspectief’ Een onderzoek naar het recht op omgang van grootouders met hun kleinkind in Nederland en omringende landen
Naam: Jelmer Janssen ANR: s476556 Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht Begeleider: mevrouw mr. V.M. Smits Tweede beoordelaar: de heer prof. mr. P. Vlaardingerbroek Datum en tijdstip zitting: 21 mei 2014, 10.00h Locatie: Tilburg University
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie ter afronding van de opleiding Rechtsgeleerdheid aan de Tilburg University. Tijdens het volgen van de master ben ik me steeds meer gaan interesseren in het personenen familierecht. Na het lezen van een aantal recente artikelen over grootouders en het recht op omgang en verdere verdieping hieromtrent, besloot ik dit als mijn onderwerp te kiezen voor het schrijven van de masterscriptie.
Het schrijven van de scriptie was niet altijd een even eenvoudig proces. Er is uiteindelijk behoorlijk wat tijd in gaan zitten, maar achteraf gezien heb ik er wel met veel plezier aan gewerkt en de periode van het schrijven bovendien als zeer leerzaam ervaren. Allereerst wil ik mevrouw Smits bedanken voor de uitstekende begeleiding bij het schrijven van mijn scriptie. Mede door haar begeleiding heb ik mijn scriptie naar tevredenheid kunnen afronden. Daarnaast wil ik mijn ouders bedanken, niet alleen omdat ze het voor mij mogelijk hebben gemaakt een studie te volgen en af te ronden, maar ook voor alle steun die ik door de jaren heen van hen heb gekregen.
Ik wens u veel plezier toe bij het lezen van mijn scriptie.
Jelmer Janssen Berkel-Enschot 2014
2
Inhoudsopgave
Inleiding……………………………………………………………………………………………p. 5
Hoofdstuk 1: De verhouding grootouder - kleinkind vanuit mensenrechtelijk perspectief § 1: Inleiding………………………………………………………………………………p. 7 § 2: De betekenis van artikel 8 van het EVRM………………………………………....... p. 7 § 3: Het bestaan van ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM………………………… p. 8 § 4: Het familie- en gezinsleven van grootouders………………………………………... p. 9 § 5: Het recht op toegang tot de rechter………………………………………………….. p. 11 § 6: Artikel 6 EVRM en de redelijke termijn in omgangszaken…………………………. p. 12 § 7: Het belang van het kind in het licht van artikel 3 IVRK……………………………. p. 12 § 8: Rechtstreekse werking van artikel 3 lid 1 IVRK……………………………………. p. 14 § 9: De inhoud van artikel 9 lid 3 IVRK ………………………………………………… p. 15 § 10: De betekenis van artikel 16 IVRK…………………………………………………. p. 15 § 11: Conclusie ……………………………………………………………………………p. 16
Hoofdstuk 2: Omgangsrecht voor grootouders in het Nederlands recht § 1: Inleiding………………………………………………………………………………p. 17 § 2: Historische achtergrond van de huidige wetgeving…………………………………. p. 17 § 3: Omgangsrecht voor grootouders naar Nederlands recht…………………………….. p. 18 3.1: De regeling van artikel 1:377a BW…………………………………………. p. 18 3.2: De nauwe persoonlijke betrekking tussen grootouder en kleinkind………… p. 19 3.3: De vaststelling van een omgangsregeling……………………………………p. 21 3.4: Recht op informatie voor grootouders……………………………………….p. 23 § 4: Omgangsrecht voor de sociale grootouder………………………………………….. p. 23 § 5: De positie van het kind in omgangsprocedures………………………………………p. 24 § 6: Conclusie…………………………………………………………………………….. p. 24
Hoofdstuk 3: Omgangsrecht voor grootouders in het Belgische recht § 1: Inleiding………………………………………………………………………………p. 26 § 2: Historische achtergrond en grondslagen van het omgangsrecht voor grootouders…. p. 26 2.1: Grondslagen voor het grootouderlijk omgangsrecht…………………………p. 27 2.2: Ontstaan huidige wetgeving aangaande grootouderlijk omgangsrecht……....p. 27 § 3: Omgangsrecht voor grootouders naar Belgisch recht………………………………...p. 28 3.1: De regeling van artikel 375bis BW…………………………………………. p. 28 3.2: Het principiële recht op omgang van de grootouders………………………. p. 29
3
3.3: De toekenning en uitoefening van het grootouderlijke omgangsrecht……… p. 30 3.3.1: De toekenning van het omgangsrecht……………………………. p. 30 3.3.2: Uitoefening van het omgangsrecht van grootouders…………….. p. 31 3.4: Het recht op omgang van de overgrootouders……………………………… p. 32 § 4: Het recht op omgang van de grootouders na adoptie ………………………………... p. 33 § 5: Conclusie……………………………………………………………………………...p. 34
Hoofdstuk 4: Omgangsrecht voor grootouders in het Duitse recht § 1: Inleiding………………………………………………………………………………p. 35 § 2: Ontstaan huidige wetgeving met betrekking tot omgangsrecht voor grootouders…... p. 35 § 3: Omgangsrecht voor grootouders naar Duits recht…………………………………… p. 36 3.1: De regeling van § 1685 BGB……………………………………………….. p. 36 3.2: Het recht op omgang van de grootouders…………………………………… p. 37 3.3: De toekenning van een omgangsregeling aan grootouders…………………. p. 38 § 4: De ‘Wohlverhaltenspflicht’ uit § 1684 lid 2 BGB…………………………………… p. 40 § 5: Conclusie…………………………………………………………………………….. p. 40
Conclusies en aanbevelingen § 1: Inleiding………………………………………………………………………………p. 42 § 2: Mensenrechtelijk perspectief op de verhouding grootouder-kleinkind……………… p. 42 § 3: Het omgangsrecht voor grootouders in het Belgische recht………………………… p. 43 § 4: Het omgangsrecht voor grootouders in het Duitse recht……………………………. p. 44 § 5: Het omgangsrecht voor grootouders in het Nederlandse recht……………………… p. 45 § 6: Algemene conclusie en antwoord op de onderzoeksvraag…………………………... p. 46
Literatuurlijst……………………………………………………………………………………… p. 50
4
Inleiding
In de hedendaagse maatschappij is de samenstelling van families door onder andere echtscheiding, (meermaals) hertrouwen en het ongehuwd samenleven complexer geworden. Onder andere een echtscheiding kan tot gevolg hebben dat een familie verdeeld raakt en dat de omgang tussen bepaalde familieleden verstoord raakt. De kinderen en de (voorheen) samenwonende partners worden door dergelijke conflicten zelf het meeste geraakt, maar er zijn ook andere familieleden die betrokken kunnen raken bij het uit elkaar gaan van de ouders, zoals de grootouders. Door de echtscheiding van de ouders kan het zich voordoen dat het kind woonachtig is bij één van zijn ouders, die vervolgens het kind tracht te onthouden van op enige wijze contacten te onderhouden met de (ex)schoonfamilie van de verzorgende ouder. Naast een echtscheiding en een conflict met de verzorgende ouder van het kind, zijn er vanzelfsprekend ook andere omstandigheden, waardoor de grootouder niet of nauwelijks meer contact hebben met hun kleinkind(eren), zoals het opnemen van het kind in een pleeggezin of het hertrouwen van de verzorgende partner. Aan de grootouders, die mogelijk jarenlang goede betrekkingen hebben onderhouden met hun kleinkind(eren) en mogelijkerwijs zelfs regelmatig de zorg over het kleinkind gedragen hebben, wordt, in sommige gevallen acuut, de omgang met hun kleinkind ontzegd. De omgang tussen grootouder en kleinkind kan in het algemeen beschouwd worden als in het belang van beiden en deze opvatting is al sinds lange tijd in zowel de literatuur als in de rechtspraak alom aanvaard. Het is eveneens mijn overtuiging dat omgang tussen grootouder en kleinkind in het algemeen in het belang van beiden is. Voor de meeste grootouders zal het dan ook een psychisch ingrijpende gebeurtenis zijn als hen de mogelijkheid om banden met het kind op te bouwen of te onderhouden wordt ontnomen, omdat de omgang met het kind vaak van grote emotionele waarde is voor een grootouder. Aan de andere kant is het kind er bij gebaat om regelmatig op enige manier contact te hebben met diens grootouders, zodat het kind een volledig beeld krijgt van zijn familie als geheel en bovendien een affectieve band heeft met andere personen dan zijn ouders. Voor de grootouders bestaat de mogelijkheid een rechterlijke procedure op te starten met als doel het afdwingen van een rechterlijke omgangsregeling met het kind. Grootouders zullen over het algemeen niet altijd deze stap (willen) nemen, omdat het conflict met de verzorgende ouder(s) door een rechterlijke procedure mogelijk nog verder verslechterd of omdat ze het kind niet in een dergelijke procedure willen betrekken. Daarnaast is het aangaan van een rechterlijke procedure geen garantie dat er daadwerkelijk een omgangsregeling kan worden vastgesteld. Aldus is er groot aantal grootouders dat niet kan genieten van de omgang met hun kleinkind en niet op de hoogte is van het welzijn van hun kleinkind. Grootouders worden door de Nederlandse wet niet uitdrukkelijk vermeld als omgangsgerechtigden tot het kind. Derhalve is het noodzakelijk dat gekeken wordt of er in het Nederlandse rechtstelsel plaats is voor een wettelijke regeling, waarbij de grootouders in ieder geval
5
ontvankelijk zijn in een procedures met als doel het afdwingen van een recht op omgang. De wijze waarop rechters omgaan met zowel het ontvankelijk verklaren als de daadwerkelijke toekenning van een omgangsregeling getuigt bovendien niet van een onuitgesproken eenheid, zoals in de volgende hoofdstukken zal blijken. Daarnaast worden grootouders, in tegenstelling tot het Nederlands recht, in de rechtsstelsels van omringende landen met betrekking tot het recht op omgang wel uitdrukkelijk in wet vermeld. Het doel van deze scriptie is om de bestaande rechtspositie van grootouders met betrekking tot het omgangsrecht, in zowel het Nederlands rechtsstelsel als de rechtstelsels van omringende landen, te beschrijven en nader te beschouwen. Vervolgens worden de verschillende rechtstelsels met elkaar vergeleken en naast elkaar afgewogen, zodat ook eventuele aanbevelingen ten aanzien van het recht op omgang van grootouders voor het Nederlandse rechtsstelsel kunnen worden gedaan. Ook internationaalrechtelijke regelgeving en rechtspraak met betrekking tot de omgang tussen grootouder en kleinkind zullen hierbij betrokken worden en deze kunnen als toetsingskader dienen voor de nationale rechtsstelsels. De centrale onderzoeksvraag van deze scriptie is: ‘in hoeverre voldoet het omgangsrecht van grootouders in Nederland aan internationaalrechtelijke regelgeving hieromtrent en in hoeverre wordt er, vergeleken met de rechtstelsels van omringende landen, aan de belangen van de grootouders en het kind recht gedaan?’. Allereerst wordt in het eerste hoofdstuk een mensenrechtelijk kader omschreven aangaande de omgang tussen grootouder en kleinkind, waarbij bepalingen uit het EVRM en het IVRK, twee zeer belangrijke mensenrechtenverdragen, zullen worden besproken. Vervolgens wordt in het tweede hoofdstuk ingegaan op het recht op omgang voor de grootouders in het Nederlands recht. Daarna wordt ingegaan op respectievelijk het Belgische en het Duitse recht, aangaande het omgangsrecht voor de grootouders. Bij alle drie de rechtsstelsels worden de ontstaansgeschiedenis van de bestaande wettelijke regels, de betekenis en werking van relevante wettelijke bepalingen en de daarbij behorende rechtspraak besproken. Ten slotte wordt in het laatste hoofdstuk een nadere beschouwing gegeven van het omgangsrecht voor grootouders in de besproken rechtstelsel en wordt een algemene conclusie en een antwoord op de centrale onderzoeksvraag geformuleerd De voornaamste onderzoeksmethode waarvan gebruik zal worden gemaakt is literatuuronderzoek. Bij ieder rechtstelsel dat wordt besproken, zal het geldende recht (en de daarbij behorende rechtspraak) worden beschreven en uitvoerig worden geanalyseerd. Tevens zal in het laatste hoofdstuk het geldende recht van ieder van deze rechtstelsels worden geëvalueerd en worden er voor het Nederlandse recht aanbevelingen gedaan. Ten aanzien van de buitenlandse rechtstelsels zal naast literatuuronderzoek vanzelfsprekend gebruik worden gemaakt van rechtsvergelijking als onderzoeksmethode.
6
Hoofdstuk 1: De verhouding grootouder - kleinkind vanuit mensenrechtelijk perspectief
§ 1: Inleiding In de loop van de twintigste eeuw is in toenemende mate in internationaalrechtelijke regelgeving aandacht ontstaan voor de ontwikkeling van bepaalde grond- en/of mensenrechten voor personen of bepaalde groepen personen.1 Deze toegenomen aandacht heeft geleid tot het tot stand komen van mensenrechtenverdragen, zoals het EVRM, IVBP en het IVRK, die een grote invloed hebben gehad op het personen- en familierecht. Het doel van deze mensenrechtenverdragen is tweeledig; enerzijds bieden de verdragen garanties voor de burger dat inmenging in bepaalde vrijheden door de overheid wordt belet en anderzijds worden de deelnemende staten verplicht om voorwaarden te scheppen die de burger de mogelijkheid bieden om zich als mens te ontplooien. Voor het personen- en familierecht in Nederland is vooral het EVRM van grote invloed geweest en dan met name artikel 8 van het verdrag. Niet alleen de rechtstreekse werking van bepaalde verdragsbepalingen is de oorzaak voor veranderingen in het personen- en familierecht, maar ook de visie van het Europese Hof dat het EVRM een ‘levend’ instrument is, dat geïnterpreteerd dient te worden naar hedendaagse opvattingen.2 In dit hoofdstuk wordt de verhouding tussen grootouder en kleinkind en hun individuele positie beschreven vanuit mensenrechtelijk perspectief. De internationaalrechtelijke bepalingen waar op wordt ingegaan zijn de artikelen 6 en 8 van het EVRM en de artikelen 3, 9 en 16 van het IVRK.
§ 2: De betekenis van artikel 8 van het EVRM Artikel 8 van het EVRM garandeert het recht van een ieder op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn briefwisseling. Het begrip ‘familie- en gezinsleven, ofwel ‘family life’, is een verzamelnaam voor verschillende betrekkingen bestaande tussen personen die deel uitmaken van een bepaald gezin of familie.3 Net als het EVRM is het begrip ‘family life’ dynamisch van karakter en evenals de samenleving zelf onderhevig aan voortdurende veranderingen. Hoewel artikel 8 EVRM oorspronkelijk bedoeld was om de burger te behoeden voor te veel staatsinmenging in zijn familie- en gezinsleven, werkt artikel 8 EVRM eveneens door in familierechtelijke betrekkingen tussen burgers onderling.4 Deze doorwerking in familierechtelijke betrekkingen werd bevestigd door het Europees Hof in het Marckx-arrest5, waarin het Hof oordeelde dat de verdragsstaten hun nationale wetgeving zo moeten inrichten dat personen die gezinsbanden met elkaar hebben een normaal gezinsleven met elkaar kunnen leiden. Het Marckx-arrest vormde de 1
P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 9-11 EHRM 25 april 1978, Series A 26, 1978, p. 14 3 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 11-21 4 M. Biesaart e.a., Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht *, Deventer: Kluwer 2011, p. 1444 5 EHRM 13 juni 1979, Series A 31, NJ 1980/462, m.nt. EAA (Marckx) 2
7
aanleiding voor vele klachten betreffende artikel 8 EVRM, zowel voor de nationale rechter als voor de Straatsburgse instanties.6 Als de rechter na een echtscheiding een omgangsregeling ontzegt aan de niet met gezag belaste ouder beroept deze laatste zich op schendig van artikel 8 EVRM, hoewel dit eigenlijk een conflict tussen burgers onderling is. Aldus wordt de horizontale werking van artikel 8 EVRM hetzij via de wetgever door aanpassing van wetgeving, hetzij via de rechter bereikt. In artikel 8 lid 2 EVRM worden de beperkingen op de in lid 1 gegeven gewaarborgde rechten geformuleerd.7 Een inbreuk op de gewaarborgde rechten uit artikel 8 lid 1 EVRM kan slechts in het kader van bepaalde doelcriteria worden gerechtvaardigd. De beperkingen moeten bij de wet zijn voorzien, noodzakelijk zijn in een democratische samenleving in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten dan wel strekken ter bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. § 3: Het bestaan van ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM Een regelmatig terugkerend onderwerp in de jurisprudentie van de Europese Commissie en het Europees Hof is de vraag in welke gevallen sprake is van ‘family life’ of ‘vie familiale’ in de zin van artikel 8 EVRM.8 Indien men deze rechtspraak overziet, blijkt dat verschillende betrekkingen zijn erkend als ‘family life’.9 Een voor de hand liggende verhouding die beschermd wordt door artikel 8 EVRM is de verhouding tussen moeder en het kind. In deze verhouding is van ‘family life’ louter door de geboorte al sprake. Voor de verhouding tussen vader en kind geldt dat hun relatie in ieder geval beschermd wordt door artikel 8 EVRM indien het kind geboren wordt binnen een wettig en echt huwelijk, zelfs al wonen de ouders op het moment van de geboorte niet samen.10 Eveneens onder de bescherming van artikel 8 EVRM vallen de verhoudingen tussen naaste bloedverwanten zoals kleinkinderen en grootouders, omdat, aldus het Hof, ‘dergelijke relaties zeer belangrijk zijn in het gezinsleven’.11 In een andere uitspraak, waarin overigens de aanwezigheid van ‘family life’ van de grootouders niet in het geschil was, overwoog het Europees Hof als volgt: ‘The Court recalls that the mutual enjoyment by parent and child, as well as by grandparent and child, of each other’s company constitutes a fundamental element of family life’.12 Deze uitspraken tonen aan dat de verhouding tussen grootouder en kleinkind in ieder geval als zodanig moet worden gewaardeerd dat deze in beginsel valt onder de bescherming van artikel 8 EVRM. Het bestaan van ‘family life’ brengt niet voor iedere persoon dezelfde gevolgen met zich mee. Zo behelst het ‘family life’ van een minderjarige onder andere het recht op vestiging van 6
M. De Bruijn-Lückers, EVRM, minderjarigheid en ouderlijk gezag, Proefschrift Leiden, 1994, p. 41-42 M. Biesaart e.a., Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht *, Deventer: Kluwer 2011, p. 1459 8 M. Biesaart e.a., Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht *, Deventer: Kluwer 2011, p. 1444-1445 9 Zie voor een volledig overzicht Asser/De Boer 1, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010, nr. 13a 10 EHRM 21 juni 1988, Series A 138, NJ 1988/746, m.nt. EAA (Berrehab) 11 EHRM 13 juni 1979, Series A 31, NJ 1980/462, m.nt. EAA (Marckx) 12 EHRM 27 april 2000, 31 EHHR 30, § 101 (L./Finland) 7
8
familierechtelijke betrekkingen en de omgang met gezinsleden.13 De uitoefening van de ouderlijke macht maakt weer onderdeel uit van het ‘family life’ van ouders. 14 In de verhouding tussen ouder en kind vormt, indien tussen hen familie- en gezinsleven bestaat, het wederzijds genieten van elkaars gezelschap een fundamenteel onderdeel van ‘family life’, zelfs indien de relatie tussen de ouders onderling is verbroken.15 Voor grootouders en andere verwanten van een kind die in een betrekking tot dat kind staan die kan worden gekwalificeerd als ‘family life’, is een in-beginsel-recht op omgang een gevolg van het bestaan van ‘family life’. Het recht voor degene die ‘family life’ met het kind heeft tot omgang met het kind, kan worden ontzegd op grond van één van de doelcriteria uit artikel 8 lid 2 EVRM, reeds vermeld in paragraaf 2 van dit hoofdstuk. Bij de beoordeling of de ontzegging van een omgangsregeling gebaseerd is op één van deze doelcriteria, nemen het Europese Hof en Commissie primair het belang van het kind in ogenschouw.16 Indien de ontzegging van de omgang met het kind gebaseerd is op het belang van het kind, levert dit derhalve geen schending van artikel 8 EVRM op.17
§ 4: Het familie- en gezinsleven van grootouders Op 9 maart 1988 deed de Europese Commissie uitspraak over het ‘family life’ van grootouders.18 In deze zaak was het kleinkind in een pleeggezin geplaatst nadat deze meerdere malen in een ziekenhuis was behandeld wegens vermoedelijke kindermishandeling door de ouders. Het kleinkind werd geplaatst in een pleeggezin en aan de grootouders werd het recht op omgang met het kleinkind ontzegd. De grootouders verzochten zonder succes tot plaatsing van het kind in hun eigen gezin. Er was voorheen geen sprake geweest van een samenlevingsverband tussen het kleinkind en de grootouders. Noch over hun verzoek tot omgang, noch over hun verzoek tot plaatsing van het kind in hun gezin werden de grootouders gehoord. De grootouders beklaagden zich bij de Europese Commissie over deze gang van zaken en beriepen zich op de artikelen 6, 8 en 13 EVRM. In de daaropvolgende uitspraak herhaalde de Commissie het standpunt uit het Marckx-arrest, namelijk dat ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM ten minste de banden met naaste verwanten, zoals grootouders omvat.19 Daarnaast overwoog de Commissie dat ‘cohabitation however is not a prerequisite for the maintenance of family ties which are to fall within the scope of the concept of ‘family life’. Cohabitation is one factor amongst many others, though often an important one, to be taken into account when considering the existence or otherwise of family ties’. Uit deze passage volgt dat het hebben van een samenlevingsverband geen voorwaarde is voor het bestaan van een relatie die
13
EHRM 27 oktober 1994, Series A 297-C, NJ 1995/248, m.nt. JdB (Kroon) M. De Bruijn-Lückers, EVRM, minderjarigheid en ouderlijk gezag, Proefschrift Leiden, 1994, p. 233 15 EHRM 8 juli 1987, Series A 121, NJ 1988/828, m.nt. EAA (W/UK) 16 B. Vanlerberghe, ‘Omgangsrecht in het licht van artikel 8 EVRM’, Jura Falc., 1990, 151, p. 153 17 EHRM 5 december 2000, appl.no. 32048/96 (Zander/Nederland) 18 M. De Bruijn-Lückers, EVRM, minderjarigheid en ouderlijk gezag, Proefschrift Leiden, 1994, p. 288-289 19 ECRM 9 maart 1988, Angela en Rodney Price tegen het Verenigd Koninkrijk, Appl.No. 12402/86, D&R 55 14
9
kan worden aangemerkt als ‘family life’. Een samenlevingsverband is een veelal belangrijke factor die moet worden meegenomen bij de vraag of ‘family life’ al dan niet bestaat. Uit de omstandigheden dat de grootouders het kind vanaf de geboorde regelmatig hebben bezocht, voortdurend contact hebben getracht te houden en de wens hebben geuit het kind in hun gezin op te nemen en gezien de jonge leeftijd van het kind concludeerde de Commissie vervolgens dat er hier sprake was van ‘family life’. Nadat het ‘family life’ was aangenomen, stelde de Commissie de vraag of er al dan niet sprake was van een onrechtmatige inmenging in het familie- en gezinsleven van de grootouders op grond van artikel 8 lid 2 EVRM. Bij de beantwoording van deze vraag stelde de Commissie ‘that in normal circumstances the relationship between grandparents and grandchildren is different in nature and degree from the relationship between parent and child. (…) When a parent is denied access to a child taken into public care this would constitute in most cases an interference with the parent’s right to respect for family life as protected by Article 8 para 1 of the Convention. This would not necessarily be the case where grandparents are concerned. Access of a grandparent to grandchildren is normally at the discretion of the child’s parents and, where a care order has been made in respect of the child, the control of access passes to the local authority. In the latter situation, there may be an interference by the local authority if it diminishes contact by refusing to grandparents what is in all the circumstances the reasonable access necessary top reserve a normal grandparent-grandchild relationship. Regulation of access which did not go that length would not of itself show a lack of respect for family life’. Uit deze argumentatie volgt dat de positie van grootouders ten opzichte van hun kleinkinderen anders is dan de positie van ouders ten opzichte van hun kind en dat de verhouding tussen ouder en kind door de Commissie als fundamenteler wordt beschouwd. Indien een ouder de omgang met het kind wordt geweigerd, is er in beginsel sprake van een inmenging op het recht van eerbiediging van het familie- en gezinsleven van de ouders. Tevens erkent de Commissie dat omgang met het kleinkind normaal gesproken afhankelijk is van het oordeel van ouders. De Commissie stelde in deze zaak vast dat er sprake was van een inmenging in het familie- en gezinsleven van de grootouders, maar oordeelde daarbij dat deze inmenging gerechtvaardigd was gezien de beoordelingsvrijheid van de verdragsstaat. De klacht van de grootouders dat zij niet werden gehoord deed de Commissie af door op te merken dat de autoriteiten in beginsel niet verplicht zijn grootouders in dezelfde mate als ouders te betrekken in de procedure. In een vergelijkbare zaak, Boyle tegen het Verenigd Koninkrijk20, werd schending van artikel 8 EVRM wel aangenomen. In deze zaak was de klager omgang geweigerd met zijn neefje, die als gevolg van een maatregel van kinderbescherming in een pleeggezin was geplaatst.21 Voor de klager was er geen mogelijkheid geweest om deze weigering aan de rechter voor te leggen. Over de toepasselijkheid van artikel 8 EVRM overwoog de Commissie dat de klager en diens neef veel tijd 20 21
ECRM 9 februari 1993, Terence Boyle tegen het Verenigd Koninkrijk, Appl.No. 18580/90, niet gepubliceerd M. De Bruijn-Lückers, EVRM, minderjarigheid en ouderlijk gezag, Proefschrift Leiden, 1994, p. 289-290 10
met elkaar hadden doorgebracht, ze dicht bij elkaar in de buurt woonden, de neef vaak in de weekenden bij de klager verbleef en dat de pleegouder de klager als een ‘vaderfiguur’ voor zijn neef omschreef. De Europese Commissie oordeelde dat de relatie tussen de klager en diens neef valt onder de bescherming van artikel 8 EVRM en herhaalde22 het standpunt dat samenleving geen conditio-sinequa-non is voor het aannemen van ‘family life’.23 Volgens de Europese Commissie bestaat er verschil tussen de verhouding ouder-kind en oom-neef en is er derhalve een verschil in de benaderingswijze. Indien een ouder de omgang met zijn kind wordt ontzegd, is er in beginsel sprake van inmenging in zijn gezinsleven. In de relatie tussen het kind en nabije verwanten zoals diens ooms of tantes, hoeft dit niet het geval te zijn. In casu was de klager niet betrokken in de procedure en had hij de weigering tot omgang met zijn neef niet kunnen laten toetsen door de rechter en dat leverde een ongerechtvaardigde inmenging in het familie- en gezinsleven van de klager.
§ 5: Het recht op toegang tot de rechter Artikel 6 lid 1 van het EVRM garandeert een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten of plichten het recht op een eerlijke en onpartijdige behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij wet is ingesteld. Naast het bieden van procedurele garanties voor rechterlijke procedures, houdt artikel 6 EVRM tevens het recht in voor één ieder op een rechterlijke procedure bij de vaststelling van diens burgerlijke rechten of plichten.24 Artikel 6 EVRM impliceert dus het recht op toegang tot de rechter en deze toegang is onderhevig aan impliciete beperkingen.25 Uit de jurisprudentie van het Europees Hof26 blijkt dat beperkingen op het recht op toegang tot de rechter slechts zijn toegestaan, indien het recht op toegang tot de rechter niet in zijn kern wordt aangetast, de beperkingen een gerechtvaardigd doel dienen en voldoen aan eisen van proportionaliteit.27 Het recht op toegang tot de rechter kan eveneens worden beperkt voor een bepaalde categorie personen, waaronder minderjarigen, mits de beperking van dit recht voldoet aan de toetsingscriteria die het Hof hierbij stelt.28 De minderjarige kan zich in ieder geval wel rechtstreeks wenden tot de Europese instanties met een klacht over schending van één van de artikelen van het EVRM.
22
ECRM 9 maart 1988, Angela en Rodney Price tegen het Verenigd Koninkrijk, Appl.No. 12402/86, D&R 55 M. Biesaart e.a., Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht *, Deventer: Kluwer 2011, p. 1455 24 M. Biesaart e.a., Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht *, Deventer: Kluwer 2011, p. 1438-1439 25 M. De Bruijn-Lückers, EVRM, minderjarigheid en ouderlijk gezag, Proefschrift Leiden, 1994, p. 335 26 Zie onder andere EHRM 22 mei 1984, Serie A, Vol. 102, § 194 (Lithgow) 27 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer, 2008, p.74 28 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer, 2008, p. 84 e.v. 23
11
§ 6: Artikel 6 EVRM en de redelijke termijn in omgangszaken Zoals eerder vermeld, biedt artikel 6 EVRM onder andere de garantie dat de behandeling van ieders zaak binnen een redelijke termijn dient plaats te vinden. In zaken betreffende het vaststellen van een omgangsregeling is het Europees Hof van mening dat deze zaken met de nodige voortvarendheid dienen te worden behandeld. 29 In de zaak Berchy tegen Nederland had een vader geklaagd over schending van artikel 6 EVRM omdat de procedure inzake de omgangsregeling met zijn zoons onredelijk lang had geduurd. De lengte van de procedure had er volgens de klager toe geleid dat zijn zoons van hem vervreemd waren geraakt en hij had al drie jaar geen contact meer met zijn zoons. Desondanks vond het Europees Hof de duur van de procedure niet onredelijk gezien de complexiteit van de zaak en de houding van de partijen. In een andere zaak30 die voorkwam bij het Europees Hof, klaagden de grootouders over de duur van de procedure tot vaststelling van een omgangsregeling met hun kleinkind, die de eerste drie jaren van zijn leven bij zijn grootouders had gewoond. Het Hof oordeelde dat de procedure, die bijna zes jaar en negen maanden had geduurd, geen blijk gaf van een beslissing die met de benodigde bijzondere voortvarendheid was genomen. Ook vanwege de omstandigheid dat de relatie tussen de grootouders en de moeder van het kind was verstoord en rustte volgens het Hof op de Duitse autoriteiten de bijzondere plicht om onnodige vertragingen te vermijden en een strikt tijdschema aan te houden. Dit was in deze zaak niet gebeurd en het Hof nam derhalve een schending van artikel 6 lid 1 EVRM aan.
§ 7: Het belang van het kind in het licht van artikel 3 IVRK Het IVRK is het meest geratificeerde mensenrechtenverdrag en daarmee het meest breed geaccepteerde mensenrechteninstrument ter wereld.31 In het IVRK worden de burgerlijke, politieke, economische, sociale en culturele rechten van kinderen uit andere verdragen gebundeld. Deze rechten zijn specifiek afgestemd op kinderen en het IVRK moet worden beschouwd als het geheel van rechten dat van essentiële waarde is voor de ontwikkeling van kinderen. 32 De waarschijnlijk meest aangehaalde zinsnede uit het IVRK is ‘het belang van het kind’. Artikel 3 lid 1 van het IVRK houdt het beginsel in dat de belangen van het kind, bij alle maatregelen die hem of haar treffen, de eerste overweging dienen te vormen.33 Het belang van het kind dient betrokken te worden bij de interpretatie en toepassing van alle andere artikelen van het IVRK en door het Comité voor de Rechten van het Kind is het belang van het kind aangemerkt als één van de
29
EHRM 2 december 2004, Appl.No. 15666/02, NJ 2005, 509 (Berchy tegen Nederland) EHRM 4 december 2008, Appl.No. 44036, par. 77/78 (Adam/Germany) 31 M. Blaak e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children, 2012, p. 32 32 M. Blaak e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children, 2012, p. 38-39 33 M.J.C. Koens & A.P.M.J. Vonken, Tekst & Commentaar Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 1791-1794 30
12
algemene beginselen die fundamenteel zijn voor de implementatie van alle andere rechten.34 Lid 2 van artikel 3 IVRK bepaalt dat de Staat moet voorzien in passende zorg, te geven door ouders of, als de ouders tekort schieten door anderen. Daarnaast moet de Staat volgens lid 3 normen vaststellen en waarborgen dat die normen nageleefd worden door de instellingen, diensten en voorzieningen die verantwoordelijk zijn voor zorg of bescherming van kinderen. Een definitie van het begrip ‘het belang van het kind’ wordt in het IVRK niet gegeven.35 Het verdrag meldt enkel aanwijzingen over hoe en wanneer het begrip toegepast dient te worden en welk gewicht er aan dient te worden toegekend. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3 IVRK blijkt dat er bewust is gekozen voor een dergelijk open criterium, omdat dit ruimte biedt om in elk individueel geval recht te doen aan de bijzondere omstandigheden van het geval. De invulling van het begrip ‘belang van het kind’ gebeurt aan de hand van niet-juridische disciplines. Omdat de precieze inhoud van het begrip ‘belang van het kind’ op zeer verschillende wijze geïnterpreteerd kan worden, zijn er vanuit de psychologische wetenschap toetsingscriteria ontwikkeld die kunnen gelden als invulling van het begrip ‘belang van het kind’.36 Twee Nederlandse orthopedagogen, Kalverboer en Zijlstra, hebben een model ontwikkeld voor kinderen in alle leeftijdsfasen, bestaande uit omgevingsvoorwaarden die een concrete invulling geven aan het recht op ontwikkeling van het kind.37 Dit ‘Best Interest of the Child’-model sluit aan bij de strekking van artikel 3 IVRK en is bruikbaar voor wetgevers, rechters en pedagogen inzake beslissingen of adviezen betreffende het belang van het kind. Een overzicht van de omgevingsvoorwaarden voor de ontwikkeling van het kind van het ‘Best Interest of the Child’-model bevindt zich bovenaan de volgende pagina.
34
M. Blaak e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children, 2012, p. 145-146 M. Blaak e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children, 2012, p. 166 36 M. Blaak e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children, 2012, p. 166-168 37 Kalverboer & Zijlstra, Het belang van het kind in het Nederlands recht; Voorwaarden voor ontwikkeling vanuit een pedagogisch perspectief, Amsterdam: SWP, 2006 35
13
Belang van het kind --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------A. Ontwikkelings-voorwaarden in het gezin A1. Fysiek Welzijn
1. Adequate medische en fysieke verzorging 2. Een veilige fysieke omgeving
A2. Opvoeding
3. Een affectief klimaat 4. Een ondersteunende, flexibele opvoedingsstructuur 5. Adequaat voorbeeldgedrag van ouder(s) 6. Interesse in het kind
A3. Gezin: toekomst en verleden
7. Continuïteit in opvoeding en verzorging, toekomstperspectief
B. Ontwikkelingsvoorwaarden in de samenleving B1. Actuele situatie
8. Een veilige fysieke wijdere omgeving 9. Respect 10. Sociaal netwerk 11. Educatie 12. Omgang met leeftijdsgenoten 13. Adequaat voorbeeldgedrag in de samenleving
B2. Samenleving: toekomst en verleden
14. Stabiliteit in levensomstandigheden, toekomstperspectief
§ 8: Rechtstreekse werking van artikel 3 lid 1 IVRK Bepalingen uit het IRVK komen het meest tot gelding indien aan deze bepalingen rechtstreekse werking toekomt.38 Indien rechtstreekse werking van verdragsbepalingen uit het IVRK kan worden aangenomen, betekent dit op grond van artikel 94 Grondwet dat bepalingen van nationaal recht buiten toepassing kunnen worden gelaten voor zover zij in strijd zijn met een ieder verbindende verdragsbepalingen. Daarnaast kan het IVRK aanvullend werken, voor zover bepalingen van nationaal recht tekortschieten. In de Nederlandse jurisprudentie is er discussie gaande of aan artikel 3 lid 1 IVRK rechtstreekse werking dient te worden toegekend.39 De rechterlijke instanties zijn niet van hetzelfde oordeel als het gaat om het toekennen van directe werking aan artikel 3 lid 1 IVRK. De Raad van State is van oordeel dat deze verdragsbepaling gelet op haar formulering niet vatbaar is voor rechtstreekse toepassing door de rechter, aangezien zij niet voldoende concreet is voor zodanige toepassing en 38 39
P. van Teeffelen, ‘De belangen van het kind gewogen’, FJR 2011/98 M. Blaak e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children, 2012, p. 153 14
derhalve nadere uitwerking behoeft in nationale wet- en regelgeving.40 In een tweetal recente rechterlijke uitspraken wordt daarentegen aan artikel 3 IVRK wel rechtstreekse werking toegekend.41
§ 9: De inhoud van artikel 9 lid 3 IVRK Ingevolge artikel 9 lid 3 van het IVRK zijn de verdragsstaten verplicht het recht te eerbiedigen van het kind dat van één ouders of van beide ouders is gescheiden om op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. De bepaling heeft betrekking op de situatie dat het kind gescheiden leeft van ten minste één van de ouders.42 Bij de toepassing van artikel 9 IVRK speelt het begrip ‘belang van het kind’ uit artikel 3 IVRK een centrale rol. Het recht van het kind op contact met de ouders uit artikel 9 lid 3 IVRK is vergelijkbaar met het recht op omgang dat voortvloeit uit artikel 8 van het EVRM. Rechtstreekse werking van artikel 9 lid 3 IVRK betreffende het recht op contact met de ouders wordt in Nederland blijkens de Memorie van Toelichting van de Goedkeuringswet43 mogelijk geacht.44
§ 10: De betekenis van artikel 16 IVRK Artikel 16 IVRK houdt het verbod in van willekeurige of onrechtmatige inmenging in het privéleven, het gezinsleven, de woning en de correspondentie van het kind. Ook bevat artikel 16 IVRK het verbod op aantasting van de eer en goede naam van het kind. In lid 2 van artikel 16 wordt bepaald dat het kind recht heeft op wettelijke bescherming tegen een dergelijke inmenging of aantasting. De tekst van artikel 16 IVRK richt zich rechtstreeks tot het kind.45 De bescherming die artikel 16 IVRK biedt, is een fundamenteel burgerrecht en werkt dus zowel door in de verhouding tussen burgers onderling als in de verhouding tussen burger en overheid. Bescherming van het gezinsleven door artikel 16 IVRK is niet alleen van toepassing op het traditionele beeld van gezin dat bestaat uit vader, moeder en hun kinderen. Ook andere vormen van gezinsleven, zoals uitgebreide families, worden in het IVRK erkend. Rechtstreekse werking van artikel 16 IVRK wordt blijkens de Memorie van Toelichting van de Goedkeuringswet44 eveneens als artikel 9 IVRK in Nederland mogelijk geacht.
40
ABRvS 12 april 2007, LJN BA3394 Zie Rb. Roermond 26 november 2009, LJN BK5011 en Rb. Roermond 2 december 2009, LJN BK5155 42 M. Blaak e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children, 2012, p. 226-229 43 Kamerstukken II 1992/93, 22 855 (R 1451), nr. 3 44 M.J.C. Koens & A.P.M.J. Vonken, Tekst & Commentaar Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 1798-1800 45 M. Blaak e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children, 2012, p. 287-288 41
15
§ 11: Conclusie In dit hoofdstuk is een mensenrechtelijk kader gegeven van de verhouding tussen grootouders en hun kleinkinderen. Het EHRM erkent dat de verhouding tussen grootouders en kleinkinderen belangrijk is in het gezinsleven en stelt dat deze verhouding de bescherming verdient van artikel 8 EVRM. In het geval er tussen de grootouder(s) en het kleinkind een verhouding bestaat die kan worden gekwalificeerd als ‘family life’, dan bestaat er voor de grootouder(s) in beginsel een recht op omgang met het kleinkind. De Europese Commissie heeft reeds geoordeeld dat het samenwonen van grootouders en kleinkinderen geen vereiste is voor het al dan niet aannemen van een band die kan worden gekwalificeerd als ‘family life’. Wel is het samenwonen een veelal belangrijke factor bij de beoordeling hiervan. Ook de wens van de grootouders om contact te krijgen of te behouden met hun kleinkind, is een omstandigheid die bij deze beoordeling dient te worden meegewogen. Naar het oordeel van de Europese Commissie is de verhouding tussen grootouder en kleinkind niet van dezelfde aard als de verhouding tussen ouder en kind. Wordt de omgang met het kleinkind aan de grootouder ontzegd, dan betekent dit niet dat er in beginsel al sprake is van een onrechtmatige inmenging in het privé- en gezinsleven van deze grootouder. In het geval omgang met het kind aan de ouder wordt ontzegd, is er in beginsel wel sprake van een onrechtmatige inmenging in het privé- en gezinsleven van de ouder. De ontzegging van de omgang met het kind is gebaseerd op de doelcriteria uit artikel 8 lid 2 EVRM, waarbij primair met het belang van het kind rekening wordt gehouden. Het IVRK is het meest geratificeerde mensenrechtenverdrag ter wereld en moet worden beschouwd als het geheel van rechten dat van essentiële waarde is voor de ontwikkeling van het kind. Artikel 3 lid 1 van het IVRK omhelst het beginsel dat de belangen van het kind bij alle maatregelen die hem of haar treffen, de eerste overweging dienen te vormen. Het Comité voor de Rechten van het Kind heeft dit beginsel aangemerkt als algemeen rechtsbeginsel dat tevens fundamenteel is voor de implementatie van alle andere rechten uit het IVRK. Het IVRK geeft geen exacte omschrijving van het begrip ‘belang van het kind’. De invulling van het begrip moet worden overgelaten aan niet-juridische disciplines. De Nederlandse orthopedagogen Kalverboer en Zijlstra hebben een model ontwikkeld dat leidend kan zijn voor beslissingen met betrekking tot het belang van het kind. Uit de Nederlandse jurisprudentie aangaande artikel 3 lid 1 IVRK blijkt dat de rechterlijke instanties wisselend oordelen over het toekennen van rechtstreekse werking aan artikel 3 lid 1 IVRK.
16
Hoofdstuk 2: Omgangsrecht voor grootouders in het Nederlands recht
§ 1: Inleiding In de waarschijnlijk meest ideale familiesituatie onderhouden kinderen banden met de grootouders van hun beide ouders en vindt er met enige regelmaat contact plaats tussen kleinkind en grootouder. Dientengevolge heeft het kind een zo goed mogelijk beeld van de familieband en van de familie als geheel. Een goede band met de grootouders bevordert tevens een positieve kijk op ouderen en daarnaast kunnen grootouders model staan voor de toekomstige rol van het kleinkind zelf als grootouder. Voor grootouders zal in het algemeen gelden dat kleinkinderen van belangrijke waarde zijn in hun leven. De overtuiging dat het wederzijds genieten van elkaars gezelschap zowel in het belang van de grootouder als van het kleinkind is, wordt bovendien al langere tijd in de literatuur46 verdedigd. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de rechtspositie van grootouders en kleinkinderen in Nederland met betrekking tot het omgangsrecht. Allereerst wordt de historische achtergrond van het omgangsrecht summier beschreven, alvorens wordt overgegaan op de ontvankelijkheid van grootouders bij een verzoek tot omgang en op de vaststelling van een omgangsregeling, waarbij de Nederlandse jurisprudentie met betrekking tot het omgangsrecht voor grootouders nader zal worden geanalyseerd.
§ 2: Historische achtergrond van de huidige wetgeving Sedert 1971 bestaat er in het Nederlands rechtsstelsel al de mogelijkheid tot het vaststellen van een omgangsregeling.47 De bepaling uit artikel 161 lid 5 BW 1 (oud), die de kern vormde van het destijds geldende omgangsrecht, bood echter alleen nog de mogelijkheid voor de rechter om een omgangsregeling te treffen tussen de niet-verzorgende ouder en zijn kind(eren) na de echtscheiding. In de loop van de jaren tachtig kreeg artikel 8 EVRM een grotere invloed op de rechtspraak met betrekking tot het omgangsrecht.48 Hoewel uit de tekst van artikel 8 EVRM niet direct een recht op omgang blijkt, heeft de Europese Commissie in de zaak Hendriks49 bepaald dat het recht op omgang er als het ware in opgesloten ligt en voortvloeit uit het in artikel 8 EVRM vermelde recht op eerbiediging van het gezinsleven. Dit had tot gevolg dat ouders zich eveneens konden beroepen op artikel 8 EVRM. In het Marckx-arrest50 werd onder andere het belang vermeld voor het kind om familiebanden te onderhouden met anderen dan diens ouders. Halverwege de jaren tachtig sloeg de Hoge Raad een nieuwe weg in door te beslissen dat een ieder die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het 46
Zie onder vele anderen: Kormos, ‘Grootouder en kleinkind: met recht een paar apart’, FJR 1994/11, p. 247 J.E. Doek & R.C. Gisolf, Echtscheiding en omgangsrecht, ‘s-Gravenhage: VUGA Uitgeverij 1988, p. 9-14 48 J.E. Doek & R.C. Gisolf, Echtscheiding en omgangsrecht, ‘s-Gravenhage: VUGA Uitgeverij 1988, p. 63-64 49 ECRM, rapport 8 maart 1982, NJ 1983, 191, nr. 94-95 50 EHRM 13 juni 1979, Series A 31, NJ 1980, 462, m.nt. EAA (Marckx) 47
17
kind, gerechtigd is om met dit kind omgang of contact te hebben.51 Deze veranderde gedachtegang betekende logischerwijs dat naast ouders, ook andere groepen personen, zich tot de rechter konden wenden om een omgangsregeling vast te laten stellen. In omgangsrechtelijke procedures werd enige tijd uitsluitend artikel 8 EVRM toegepast, omdat er nog geen hierop aansluitende nationale wetgeving bestond. Als gevolg van de jurisprudentie in omgangszaken, maakt de wet het sinds 2 november 199552 mogelijk voor anderen dan de juridische ouders om door de rechter een omgangsregeling met het kind te laten vaststellen.53 Aanvankelijk was dit opgenomen in artikel 1:377g BW (oud), maar sinds de inwerkingtreding van de Wet van 25 november 2008, Stb. 500 op 1 maart 2009 is deze mogelijkheid opgenomen in het huidige artikel 1:377a BW.
§ 3: Omgangsrecht voor grootouders naar Nederlands recht
§ 3.1: De regeling van artikel 1:377a BW De omgang tussen een minderjarig kind en andere personen dan de ouders is geregeld in artikel 1:377a BW. Lid 1 van dat artikel zegt dat het kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Hoewel niet specifiek door de wet aangemerkt als doelgroep, behoren grootouders tot de groep personen die een beroep kunnen doen op artikel 1:377a lid 1 BW.54 Het vereiste om in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind te staan geeft in beginsel een recht om omgang te verzoeken. Het is aan de persoon die omgang met het kind verzoekt om aan te tonen dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. Overigens kan een van rechtswege bij de geboorte ontstane of na de geboorte opgebouwde nauwe persoonlijke betrekking door latere gebeurtenissen verloren gaan. Er mag in het algemeen worden aangenomen dat hoe hechter de betrekking, des te zwaardere eisen aan de verbreking dienen te worden gesteld.55 Indien de verzoeker tot omgang er niet in slaagt een nauwe persoonlijke betrekking met het kind aan te tonen, zal hij niet ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek. Neemt de rechter aan dat er wel sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking, dan gaat hij over tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak. De rechter beoordeelt in dat geval of het verzoek, met het oog op de vraag of omgang in het belang van het kind is en rekening houdende met eventuele bezwaren van het kind, kan worden ingewilligd. De ontzeggingsgronden voor het recht op omgang worden limitatief opgesomd in artikel 1:377a lid 3 BW. Het recht op omgang kan worden ontzegd, indien omgang ernstig nadeel zou 51
HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3 Wet van 6 april 1995, Stb. 240, 1995, tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen 53 H. Nieuwenhuis, C. Stolker e.a., Tekst & Commentaar: Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013, p. 451453 54 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 472-473 55 Asser/De Boer 1*, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer, 2010, nr. 1021 52
18
opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind (sub a), de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang (sub b), het kind van twaalf jaren of ouder heeft bij zijn verhoor ernstige bezwaren tegen de omgang doen blijken (sub c) of indien de omgang is anderszins in strijd met de zwaarwegende belangen van het kind (sub d). Het gemeenschappelijke kenmerk van de ontzeggingsgronden is dat een omgangsverzoek wordt afgewezen, indien dit in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind.56
§ 3.2: De nauwe persoonlijke betrekking tussen grootouder en kleinkind Om te voldoen aan de eis van ontvankelijkheid in een verzoek tot omgang, dienen de grootouders het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking met hun kleinkind aan te tonen. Blijkens rechtspraak, wetsgeschiedenis en eenstemmige doctrine vloeit het begrip ‘nauwe persoonlijke betrekking’ voort uit artikel 8 van het EVRM en is het de vertaling van het in dat artikel vermelde begrip ‘family life’.57 Reeds in het Marckx-arrest58 heeft het EHRM onder andere bepaald dat het ‘family life’ van artikel 8 van het EVRM zeker de betrekkingen tussen grootouders en kleinkinderen omvat. Ook de Hoge Raad overweegt dat de band tussen grootouders en kleinkind in aanmerking komt voor bescherming door artikel 8 EVRM.59 De Hoge Raad voegt hier echter aan toe dat de rechter aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval zal dienen te oordelen of een grootouder zich op deze bescherming kan beroepen. Om de nauwe persoonlijke betrekking met het kleinkind aan te kunnen tonen, wordt van de grootouders verwacht dat zij hiervoor voldoende feiten en omstandigheden naar voren brengen. Dit is overigens in vele gevallen geen eenvoudige opgave, want grootouders zullen niet altijd concrete bewijzen hebben om een nauwe persoonlijke betrekking aan te tonen.60 Het tonen van foto’s met het kleinkind of van brieven waaruit omgang met het kleinkind blijkt, zijn manieren om de nauwe persoonlijke betrekking met het kleinkind te kunnen bewijzen. Voor grootouders kan het dus van groot belang zijn om de relatie met hun kleinkind vast te leggen. De vraag welke feiten en omstandigheden nodig zijn voor het aantonen van de nauwe persoonlijke betrekking met het kind moet worden beantwoord door de jurisprudentie. Uit de jurisprudentie blijkt onmiskenbaar dat de enkele omstandigheid van het bestaan van een juridische afstammingsband tussen grootouder en kleinkind op zich niet voldoende is voor het aannemen van een nauwe persoonlijke betrekking.61 Voor de ontvankelijkheid van grootouders wordt tevens het aantonen van bijkomende feiten en omstandigheden verlangd, waaruit de bijzondere band tussen grootouder en 56
P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 465 Zie Asser/De Boer 1*, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer, 2010, nr. 1021 58 EHRM 13 juni 1979, Series A 31, NJ 1980/462, m.nt. EAA (Marckx) 59 HR 19 november 1993, NJ 1994, 330 en HR 3 juni 2005, NJ 2005, 349 60 P. Vlaardingerbroek, ‘Grootouders, kleinkinderen en omgang: een typisch Nederlands probleem’, EB 2013/23, p. 59 61 Zie HR 15 mei 1987, NJ 1988, 654, HR 25 juni 1993, NJ 1993/628 57
19
kleinkind blijkt.62 Vanzelfsprekend zullen dergelijke feiten en omstandigheden moeilijk anders dan na de geboorte hebben plaatsgevonden, zodat de grootouders voor het ontstaan van de nauwe persoonlijke betrekking in grote mate of zelfs in het geheel afhankelijk zijn van degene die het gezag over het kind uitoefent.63 De maatstaf dat er sprake dient te zijn (geweest) van samenwonen in gezinsverband en daadwerkelijke zorg van de grootouder voor het kleinkind in een met gezinsleven gelijk te stellen situatie, wordt door de Hoge Raad als een te strenge eis beschouwd.64 Ook het criterium dat een grootouder een belangrijke of substantiële bijdrage moet hebben geleverd aan de opvoeding en verzorging van het kleinkind, wordt in de jurisprudentie gehanteerd en indien de grootouders hieraan voldoen, wordt in de regel een nauwe persoonlijke betrekking aangenomen.65 Maar deze eis kan evenmin als minimum norm worden beschouwd voor het aannemen van een nauwe persoonlijke betrekking. Hoewel dus duidelijk is dat er in het algemeen sprake moet zijn van meer dan de ‘gebruikelijke’ of de ‘in het dagelijks verkeer voorkomende’ contacten tussen grootouders en kleinkinderen66, bestaat er verder desondanks in de jurisprudentie geen consensus over welke feiten en omstandigheden er precies door grootouders dienen te worden aangetoond voor de ontvankelijkheidverklaring in een verzoek om omgang.67 Wel wordt in recente jurisprudentie erkend dat de tendens is om minder strenge eisen te stellen aan naaste bloedverwanten, zoals grootouders, voor wat betreft het stellen en aannemelijk maken van bijkomende omstandigheden die het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking aantonen.68 Om het gebrek aan overeenstemming in de rechtspraak te illustreren, worden hieronder twee recente rechterlijke uitspraken besproken, waarin de ontvankelijkheid van grootouders in hun verzoek tot omgang wordt getoetst. In de eerste uitspraak69 werd vastgesteld dat de grootouders de afgelopen drie jaar veel hadden opgepast op de kleinkinderen. Aanvankelijk paste zij twee dagen in de week op en na verloop van tijd werd dit één dag in de week. En ondanks dat er nog steeds sprake was van een goede band met de grootouders, oordeelde de rechter dat de band tussen grootouders en kleinkinderen niet kon worden aangemerkt als een nauwe persoonlijke betrekking. In een andere uitspraak70 was vast komen te staan dat de grootouders regelmatig contact met de kleinkinderen hadden, waaruit de rechtbank (al) 62
HR 19 november 1993, NJ 1994, 330 Zie Asser/De Boer 1*, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer, 2010, nr. 1021a 64 Zie onder andere HR 15 mei 1987, NJ 1988, 654 en Hof Arnhem 2 augustus 2005, RFR 2006, 39 65 HR 15 mei 1987, NJ 1988, 654, Hof Arnhem 2 augustus 2005, LJN AV0194, Rb. Haarlem 15 augustus 2005, LJN AU2680 en Rb. Utrecht 16 januari 2008, LJN BD1239 66 Zie bijvoorbeeld Hof ‘s-Hertogenbosch 6 december 2011, LJN BU7330 en Rb. Noord-Holland 19 maart 2014, ECLI 2502 67 P. Vlaardingerbroek, ‘Grootouders, kleinkinderen en omgang: een typisch Nederlands probleem’, EB 2013/23, p. 57-59 68 Zie bijvoorbeeld Hof ‘s-Hertogenbosch 20 juni 2007, LJN BA9560 en Rb. Haarlem 16 oktober 2012, LJN BY6590 69 Rb. Dordrecht 22 augustus 2012, LJN BX7272 70 Rb. 16 Haarlem 16 oktober 2012, LJN BY6590 63
20
concludeerde dat de band tussen de grootouders en de kleinkinderen als nauwe persoonlijke betrekking kon worden beschouwd. Uit deze uitspraken blijkt niet alleen dat er geen overeenstemming bestaat in de rechtspraak over de nadere invulling van de nauwe persoonlijke betrekking tussen grootouders en kleinkinderen, maar de uitspraken geven tevens blijk van een zekere tegenstrijdigheid in de rechterlijke beoordeling.
§ 3.3: De vaststelling van een omgangsregeling Indien het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen grootouders en de kleinkinderen ontvankelijk wordt verklaard, betekent dit niet dat er een omgangsregeling door de rechter wordt vastgesteld. Uit de ontzeggingsgronden van artikel 1:377a lid 3 BW blijkt namelijk dat een eventuele omgangsregeling tussen grootouder(s) en kleinkind in het belang van het kleinkind dient te zijn. Het belang van het kind kan zich verzetten tegen het vaststellen van een omgangsregeling, als de verhouding tussen de grootouders en de ouders van het kind dusdanig ernstig is verstoord. Indien de rechter wel een omgangsregeling tussen de grootouders en het kleinkind vaststelt, bepaalt hij op grond van artikel 1:377a lid 2 BW hoe de omgangsregeling inhoudelijk wordt ingevuld. Ingeval er sprake is van meerdere omgangsgerechtigde personen ten aanzien van het kind, dient de rechter hiermee rekening te houden door het recht op omgang van deze personen te beperken of eventueel zelfs te ontzeggen, zodat het belang van het kind niet geschaad wordt.71 Daarnaast kan, ingeval van de echtscheiding van de ouders, in het ouderschapsplan de omgang van het kind met de grootouders en derden worden vastgelegd. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt de overtuiging dat omgang tussen het kind en naaste familieleden, waaronder grootouders, in beginsel in belang van het kind is, omdat onder andere het kind hierdoor zijn herkomst (beter) leert kennen, hetgeen in het belang van de identiteitsontwikkeling van het kind is.72 Om deze gedachtegang nader te illustreren, volgt hieronder een passage uit de conclusie van A-G Huydecoper bij HR 16 maart 2007 (LJN AZ 6222): ‘Ik zou menen dat één van de uitgangspunten van de wettelijke regeling van het omgangsrecht bestaat in de aanname dat een kind er in het algemeen baat bij heeft, met zijn ouders en naaste familie (hechte) banden te hebben. Voor het ontwikkelen en aanhouden van die banden is omgang een onmisbare voorwaarde. Dat rechtvaardigt dat omgang eventueel op rechterlijk bevel mogelijk moet zijn, ook in gevallen waarin de verzorger(s) die over de toegang tot het kind zeggenschap heeft/hebben, daar tegen gekant is c.q. zijn. (…) Ik neem niet aan dat naaste familieleden waarmee contact als gewenst wordt aangemerkt, steeds louter positieve persoonlijkheden zijn, met wie de contacten altijd navenant opbouwend en stimulerend (zullen) zijn.’ Deze gedachtegang benadrukt dat omgang met de grootouders in het algemeen in het belang van het kind moet worden beschouwd. Verder kan uit deze 71
P. Vlaardingerbroek, ‘Grootouders, kleinkinderen en omgang: een typisch Nederlands probleem’, EB 2013/23, p. 56 72 Zie de conclusie van A-G Huydecoper bij HR 16 maart 2007, JOL 2007, 185 of r.o. 4.10 bij Hof ’sHertogenbosch 22 oktober 1997, NJ 1998, 579 21
passage worden geconcludeerd dat niet in alle gevallen waarbij er een zekere spanning heerst tussen de grootouders en (één van) de ouders, een omgangsregeling zou moeten worden afgewezen. De situatie dat er tussen de grootouders en (één van) de ouders een spanningsveld bestaat, kan er toe leiden dat de rechter oordeelt dat het belang van het kind om buiten dit spanningsveld te blijven, prevaleert boven het belang van een omgangsregeling tussen de grootouders en het kleinkind.73 Het toekennen van een omgangsregeling zou in dergelijke gevallen bovendien tot gevolg kunnen hebben dat het kind in een loyaliteitsconflict terecht komt. In de rechtspraak komt het veelvuldig voor dat het verzoek van grootouders die ontvankelijk zijn verklaard in hun verzoek, alsnog wordt afgewezen omdat het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet.74 Het aantal gevallen in de rechtspraak waarin een omgangsregeling wordt toegekend aan de grootouders is derhalve ook schaars.75 Doorgaans houdt een dergelijke omgangsregeling niet meer in dan een beperkt aantal bezoekdagen per jaar. Een gedwongen omgangsregeling tussen grootouders en het kleinkind zal in de regel, ingeval van ernstige verstoring van de communicatie tussen de grootouders en de ouders, niet in het belang van het kind worden geacht.76 Desalniettemin kan blijkens recente rechtspraak vanuit pedagogisch opzicht van de ouder(s) van het kind worden verwacht dat zij hun gekwetstheid ondergeschikt maken aan het belang van het kind, zodat deze de relatie met diens grootouders kan voorzetten.77 Tevens volgt uit recente jurisprudentie dat zelfs ingeval het kind in een loyaliteitsconflict terecht komt als gevolg van omgang met de grootouders, een omgangsregeling alsnog kan worden vastgesteld.78 Het is ook mogelijk dat de rechter niet een onmiddellijke omgangsregeling vaststelt, maar aan de betrokken partijen de opdracht meegeeft om te werken aan de verbetering van de onderlinge communicatie, zodat een omgangsregeling op een later tijdstip wel tot stand kan komen.79 Daarnaast kan de rechter bij de vaststelling van een omgangsregeling tussen de grootouders en het kleinkind, bepalen dat de omgangsregeling gefaseerd opgebouwd dient te worden.80 In een aantal zeer recente rechterlijke uitspraken is zelfs een beperkte eenzijdige omgangsregeling tussen de grootouders en het kleinkind vastgesteld.81 Een dergelijke eenzijdige contactregeling houdt in dat de grootouders op de verjaardag van hun kleinkind een brief of cadeau naar hun kleinkind mogen sturen.
73
Zie Hof ‘s-Gravenhage 23 april 2008, LJN BD1975 A. Heida, ‘Omgangsrecht voor grootouders’, EB 2006, 43, p. 125 75 Zie voor uitspraken waarin een omgangsregeling wordt toegekend o.a.: Hof ’s-Hertogenbosch 20 juni 2007, LJN BA9560, Rb. Haarlem 3 juli 2007, LJN BB0425, Rb. Leeuwarden 5 juli 2007, LJN BB2384, Rb. NoordHolland 19 maart 2014, ECLI 2502 76 Zie HR 28 februari 1992, NJ 1992, 357 77 Hof ‘s-Gravenhage 14 augustus 2013, ECLI 3221 78 Rb. Noord-Holland 19 maart 2014, ECLI 2502 79 Zie Rb. Haarlem 15 augustus 2005, RFR 2006, 11 80 Zie Rb. Haarlem 3 juli 2007, LJN BB0425 81 Hof Leeuwarden 4 december 2012, LJN BY7409 en Hof ‘s-Gravenhage 12 december 2012, LJN BZ6248 74
22
§ 3.4: Recht op informatie voor grootouders In een aantal recente rechterlijke uitspraken82 wordt in plaats van of naast een omgangsregeling een informatieplicht opgelegd voor degene die het gezag over het kind uitoefent ten behoeve van de grootouders. Deze uitspraken zijn om verschillende redenen als zeer opmerkelijk te beschouwen. Het recht op informatie, dat wordt geregeld in artikel 1:377b BW, houdt in dat de niet met gezag belaste ouder op de hoogte moet worden gehouden en moet worden geraadpleegd door de ouder die met het gezag is belast omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind. In eerdere rechtspraak83 is reeds geoordeeld dat artikel 1:377b BW uitsluitend aan de niet met het gezag belaste ouder een recht op informatie verschaft en er bestond derhalve geen aanleiding voor de analogische toepassing van artikel 1:377b BW op de verhouding tussen grootouders en het kleinkind. Voorts wordt ook in recente rechtspraak betoogd dat een informatieregeling op grond van artikel 1:377b BW slechts op verzoek van een ouder kan worden vastgesteld en niet tevens op verzoek van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat.84 Tegenwoordig is het dus ook denkbaar dat de rechter een informatieregeling vaststelt ten behoeve van de grootouders. Zo overwoog de rechter in Rb. Haarlem 15 augustus 2005 (LJN AU 2680) dat artikel 1:377b BW slechts een wettelijk recht op informatie toekent aan de niet met het gezag belaste ouder, maar onder bepaalde omstandigheden vloeit uit artikel 8 EVRM voort dat ook aan de grootouders, die in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot het kind, dit recht toekomt. Een recht op informatie betekent voor grootouders dat zij in ieder geval over het welzijn van hun kleinkind op de hoogte kunnen blijven. Tevens zal in geval van een conflictsituatie tussen de met het gezag belaste ouder en de grootouders, een informatieplicht voor de ouder geen belasting vormen voor het kind.
§ 4: Omgangsrecht voor de sociale grootouder Door de feitelijke (mede)verzorging van het kind door een huwelijkse of buitenhuwelijkse levenspartner van de met het gezag belaste ouder of door pleegouders kan een nauwe persoonlijke betrekking ontstaan.85 Bij een dergelijk sociaal ouderschap, worden bij de beoordeling van het omgangsverzoek van de sociale ouder strenge eisen gesteld met betrekking tot de aan te voeren concrete omstandigheden die nodig zijn om de vereiste nauwe persoonlijke betrekking aannemelijk te maken.86
82
Rb. Haarlem 15 augustus 2005, LJN AU2680, Rb. Leeuwarden 5 september 2007, LJN BB2384 en Hof Leeuwarden 4 december 2012, LJN BY7409 83 Hof ‘s-Hertogenbosch 22 oktober 1997, LJN AD2787 84 Rb. Limburg 7 maart 2014, ECLI 2218 85 Asser/De Boer 1*, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer, 2010, nr. 1021 86 HR 23 juni 1995, NJ 1996, 17 23
Bij een persoon die zich jegens een kind opstelt als grootouder, terwijl er geen sprake is van biologische verwantschap tussen deze persoon en het kind, wordt gesproken van ‘sociaal grootouderschap’.87 Ten aanzien van de vereiste aan te voeren omstandigheden voor een nauwe persoonlijke betrekking in een omgangsverzoek van een sociale grootouder heeft de Hoge Raad bepaald dat hieraan eveneens strenge eisen worden gesteld.88 In casu bestond geen biologische verwantschap tussen de ‘sociale grootmoeder’, die omgang verzocht, en het onder toezicht gestelde en uit huis geplaatste minderjarige kind. En ten aanzien van de omstandigheden dat het minderjarige kind de verzoekster al sinds de geboorte als grootouder kende en er gedurende meerdere jaren zeer frequent contact tussen beiden had plaatsgevonden, oordeelde de Hoge Raad dat deze omstandigheden ontoereikend waren om een nauwe persoonlijke betrekking aan te nemen.
§ 5: De positie van het kind in omgangsprocedures Het kind zelf heeft ook de mogelijkheid om zich te wenden tot de rechter via de informele rechtsingang van artikel 1:377g BW.89 Op deze wijze kan het kleinkind de rechter verzoeken een omgangsregeling met zijn of haar grootouders vast te stellen. Een voorwaarde is wel dat het kind de leeftijd van 12 jaar heeft bereikt, of ten minste in staat is tot redelijke waardering van zijn belangen. De rechter kan in dat geval op grond van artikel 1:377a BW ambtshalve een beslissing omtrent een eventuele omgangsregeling nemen. Vanwege de verwijzing naar artikel 1:377a BW moet eveneens in het geval dat het kleinkind verzoekt tot omgang sprake zijn van een nauwe persoonlijke betrekking tussen het kleinkind en de grootouder. Naast de informele rechtsingang hebben kinderen van 12 jaar en ouder het recht om gehoord te worden in procedures waarin een verzoek tot omgang met grootouders is gedaan. Kinderen onder de 12 jaar kunnen door de rechter worden opgeroepen om gehoord te worden.
§ 6: Conclusie In het Nederlands recht bestaat voor grootouders de mogelijkheid, neergelegd in artikel 1:377a BW, een rechterlijke procedure te starten om een omgangsregeling met hun kleinkind vast te laten stellen. Om ontvankelijk te worden verklaard in een dergelijke procedure, moeten grootouders aantonen dat zij in een nauwe persoonlijke betrekking staan met hun kleinkind. De afstammingsrelatie van grootouders met het kleinkind is hiervoor niet voldoende en grootouders zullen bijkomende omstandigheden aannemelijk moeten maken, waaruit de nauwe band met het kleinkind blijkt. Een minimum norm voor het aannemen van een nauwe persoonlijke betrekking is niet of nauwelijks te formuleren en de jurisprudentie met betrekking tot het omgangsrecht geeft dan ook geen eenduidig
87
P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 476-477 HR 29 maart 2002, NJ 2002, 269 89 M.J.C. Koens, ‘Grootouders en kleinkinderen in het familierecht’, FJR 2013/78 88
24
antwoord op de vraag naar aanleiding van welke omstandigheden een nauwe persoonlijke betrekking moet worden aangenomen. Indien de grootouders wel ontvankelijk worden verklaard in hun verzoek tot omgang, toetst de rechter vervolgens of een omgangsregeling met de grootouders in het belang van het kleinkind is. Omgang met de grootouders wordt in de rechtspraak in het algemeen beschouwd als in het belang van het kind. In de praktijk wordt een verzoek tot omgang echter veelvuldig afgewezen, omdat het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet. Dit doet zich voornamelijk voor, in het geval dat de verhoudingen tussen de grootouders en de ouders ernstig verslechterd zijn. Toch kan alsnog aan de grootouders een recht op informatie ex. artikel 1:377b BW worden toebedeeld, ingeval een omgangsregeling door de rechter niet wenselijk wordt geacht.
25
Hoofdstuk 3: Omgangsrecht voor grootouders in het Belgische recht
§ 1: Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het omgangsrecht voor grootouders in het Belgische recht. Voorheen werd in België de term ‘bezoekrecht’ gehanteerd in plaats van ‘recht op omgang’, ‘recht op persoonlijk contact’ of ‘omgangsrecht’, maar dit dekte niet de volledige reikwijdte van het begrip ‘omgang’.90 Het recht op omgang houdt in om op geregelde tijdstippen contacten te hebben met een minderjarige. Deze contacten bestaan onder andere uit het bezoeken van of door de minderjarige, maar dit betreft ook andere vormen van contact, zoals correspondentie of telefonisch contact. Het bezoekrecht is dus slechts een onderdeel van het recht op persoonlijk contact met een minderjarige. In dit hoofdstuk zal derhalve voornamelijk, ter voorkoming van eventuele verwarring, gebruik worden gemaakt van de term ‘omgangsrecht’ en ‘recht op omgang’. In België kunnen alleen meerderjarigen aanspraak maken op een omgangsregeling en een dergelijke omgangsregeling is alleen mogelijk ten aanzien van minderjarigen.91 Het aanvaarden van een omgangsrecht ten aanzien van een meerderjarige zou in strijd zijn met diens fundamentele recht op persoonlijke vrijheid en op onschendbaarheid van de woning.92 Dit betekent dat in het Belgische omgangsrecht een kind geen houder is van een omgangsrecht ten aanzien van zijn ouders, grootouders of andere personen. In dit hoofdstuk zal allereerst worden ingegaan op de grondslagen van het Belgische omgangsrecht voor de grootouders en het ontstaan van de huidige wetgeving hieromtrent. Hierop volgt een beschrijving van de werking van de bepaling uit artikel 1:375bis van het Belgische BW voor grootouders en wordt ook de toekenning en de uitoefening van het grootouderlijk omgangsrecht besproken. Ten slotte wordt ingegaan op de positie van de overgrootouders aangaande het omgangsrecht en de positie van de grootouders in geval van adoptie.
§ 2: Historische achtergrond en grondslagen van het omgangsrecht voor grootouders Het omgangsrecht voor grootouders is reeds in 1915 door het Belgische Hof van Cassatie93 erkend. Het ontstaan van het (grootouderlijk) omgangsrecht vloeide met name voort uit de overtuiging dat aan de bevoegdheid van degene die het ouderlijk gezag uitoefent om te bepalen met welke personen diens kind contact heeft, grenzen dienen te worden gesteld, doordat sommige personen in ieder geval aanspraak kunnen maken op omgang met het minderjarige kind.94 Deze bevoegdheid van de met het gezag belaste ouder staat ook wel bekend als het recht van bewaring. Op grond van dit
90
P. Senaeve, Co-ouderschap en omgangsrecht. Commentaar op de wet 13 april 1995, Antwerpen, MAKLU Uitgevers, 1995, p. 197 91 P. Senaeve, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven: Acco, 2011, nr. 1872 92 Rb. Brugge 13 januari 1969, RW 1968-69, 1138 93 Cass. 14 oktober 1915, Pas. 1915-16, I, p. 455 94 P. Senaeve, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven: Acco, 2011, nr. 1876 26
recht, dat deel uitmaakt van het ouderlijk gezag, is de ouder bevoegd het kind bij zich te hebben en de dagelijkse beslissingen voor het kind te nemen en heeft de ouder het recht om het kind terug te vragen aan degene die het kind onder zich heeft.95
§ 2.1 Grondslagen voor grootouderlijk omgangsrecht In de doctrine zijn een drietal theorieën ontwikkeld die als juridische grondslag dienen voor het toekennen van bepaalde rechten op omgang aan andere personen dan de ouders.96 Deze grondslagen staan deels aanvullend op elkaar. De eerste theorie is de leer van de rechtsmisbruik, dat de toekenning aan niet-ouders van een controlerecht op het ouderlijk gezag inhoudt.97 Volgens de leer van de rechtsmisbruik dient de bevoegdheid van de ouder om zich te verzetten tegen de omgang van het kind met naaste bloedverwanten niet te worden opgevat als een onbeperkt en willekeurig recht, maar als een plicht voor degene met het ouderlijke gezag ten behoeve van het belang van het kind. Indien de ouders hun doelgebonden ouderlijk gezag misbruiken door contacten met hun kind onmogelijk te maken, kan de rechter de ouders alsnog verplichten hun recht zodanig uit te oefenen dat dit geen misbruik meer zal opleveren. De tweede theorie, de theorie van het familiaal belang, definieert het recht op omgang als een zelfstandig recht, dat steunt op de bloedverwantschap zelf.98 De grondslag ervan is door de natuur zelf tot stand gebracht, namelijk door de afstamming. Als derde theorie is er de leer van het eigen recht. Volgens deze theorie wordt omgang met het kind gebaseerd op de zuivere bloedverwantschap in combinatie met de aanname dat bloedbanden banden van genegenheid doen ontstaan.99 In de uitspraak van het Hof van Cassatie uit 1915 werd er op gewezen dat de tegenstrijdige elementen uit de bovengenoemde theorieën moesten worden verenigd. Voor grootouders werd de grondslag van het omgangsrecht overeenkomstig deze uitspraak gevonden in het rechtsbeginsel dat steunt op betrekkingen van genegenheid, eerbied en toewijding ten gevolge van de bloedgemeenschap.100 Dit betekent dat de grootouders (net als de ouders) op basis van het natuurrecht gerechtigd zijn tot omgang met hun kleinkind.
§ 2.2 Ontstaan huidige wetgeving aangaande grootouderlijk omgangsrecht In de bovengenoemde uitspraak van het Hof werd voor de eerste maal een recht op omgang toegestaan aan grootouders ten aanzien van hun wettige kleinkinderen.101 Ongeveer 50 jaar later deed 95
F. Swennen, Omgangsrecht voor niet-ouders in het Belgische recht, in: UCERF Reeks 7, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013, p. 29 96 W. de Grootte, Bezoekrecht, Brussel: Larcier 1968, p. 19-28 97 F. Swennen, Omgangsrecht voor niet-ouders in het Belgische recht, in: UCERF Reeks 7, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013, p. 29 98 B. Siemer, ‘Omgaan met omgang; omgang anders dan na echtscheiding’, FJR 1993/1, p. 12-13 99 F. Swennen, Omgangsrecht voor niet-ouders in het Belgische recht, in: UCERF Reeks 7, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013, p. 30 100 Cass. 14 oktober 1915, Pas. 1915-16, I, p. 455 101 A. de Wolf & M. Goegebuer, art. 375bis BW, in: Comm. Pers., Antwerpen: Kluwer (losbladig), nr. 1 27
het Hof van Cassatie een beroep op dezelfde motivering om aan grootouders een recht op omgang te verlenen met de natuurlijke kinderen van hun wettige kinderen.102 In 1976 werd vervolgens aan grootouders van de geadopteerde kinderen van hun wettige kinderen een recht op omgang toegekend.103 Niettemin bleven sommige rechters het recht op omgang van de grootouders weigeren wegens het belang van het kind of werd zelfs het bestaan van het natuurlijke recht van de grootouders op omgang met hun kleinkind ontkend.104 Derhalve verkoos de Belgische wetgever er voor om het recht van grootouders op persoonlijk contact met hun kleinkinderen uitdrukkelijk te erkennen door dit recht wettelijk te laten vastleggen. Door de wet van 13 april 1995105 werd aan het omgangsrecht van de grootouders (en derden) een wettelijke basis gegeven in artikel 374, § 1, 4e lid en artikel 375bis BW, waarin grotendeels de bestaande jurisprudentiële regels met betrekking tot het omgangsrecht werden bekrachtigd.
§ 3: Omgangsrecht voor grootouders naar Belgisch recht
§ 3.1: De regeling van artikel 375bis BW Het eerste lid van artikel 375bis van het Belgische BW bepaalt dat de grootouders het recht hebben persoonlijk contact te onderhouden met het kind. Verder bepaalt lid 1 van het artikel dat datzelfde recht aan ieder ander persoon kan worden toegekend, indien deze persoon aantoont dat hij met het kind een bijzondere affectieve band heeft. In het tweede lid van artikel 375bis BW wordt bepaald dat bij gebreke van overeenkomst tussen de partijen, over de uitoefening van het recht op persoonlijk contact in het belang van het kind op verzoek van de partijen wordt beslist door de jeugdrechtbank. Uit de tekst van het artikel blijkt dat er aangaande de omgangsgerechtigden (de titularissen van het recht op omgang) een fundamenteel onderscheid moet worden gemaakt tussen principieel omgangsgerechtigden en virtueel omgangsgerechtigden.106 De principieel omgangsgerechtigden kunnen aanspraak maken op omgang met het kind, tenzij er uitzonderlijke omstandigheden zijn die zich tegen een omgangsregeling verzetten. In dat geval is het aan de ouder(s) of de voogd van het kind, die afwijzend staat tegenover een omgangsregeling met het kind, om aan te tonen dat deze contacten schadelijk zouden zijn voor het kind of strijdig zijn met het belang van het kind. De virtueel omgangsgerechtigden daarentegen kunnen slechts aanspraak maken op een omgangsregeling met het kind, indien zij aantonen dat zij met het kind een bijzondere affectieve band hebben. Voor de invulling
102
Cass. 22 september 1966, Arr.Cass. 1967, 83 Cass. 4 maart 1976, Arr.Cass. 1976, 767 104 Gent (Jk.) 13 april 1992, RW 1992-93, 229 105 Wet van 13 april 1995 betreffende de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, Staatsblad, 24 mei 1995, 14484 106 P. Senaeve, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven: Acco, 2011, nr. 1888-1892 103
28
van de ‘bijzondere affectieve band’ kan blijkens de parlementaire geschiedenis107 het begrip ‘gezinsen familieleven’ zoals bedoeld in artikel 8 EVRM leidinggevend zijn. Degene die een omgangsregeling met het kind wil verwerven, zal het bewijs moeten leveren dat er sprake is van een dergelijke band met het kind. Het onderscheid tussen de principieel en virtueel omgangsgerechtigden is aldus dat de eerstgenoemden van rechtswege omgangsgerechtigd zijn ten aanzien van het kind, terwijl de virtueel omgangsgerechtigden dit slechts zijn voor zover de rechter oordeelt dat er gesproken kan worden van een bijzondere affectieve band met het kind. Principieel omgangsgerechtigd met het kind zijn, naast de ouders, eveneens de grootouders. Het recht op omgang van de virtueel omgangsgerechtigden is een recht waarvan expliciet in de parlementaire voorbereiding bij artikel 375bis BW wordt vermeld dat dit in ieder geval kan worden toegekend aan derden zoals de broers, zussen, ooms en tantes en kennissen van het kind.108
§ 3.2: Het principiële recht op omgang van de grootouders In het eerste lid van artikel 375bis BW wordt aan grootouders een principieel omgangsrecht toegekend, zonder dat zij, in tegenstelling tot derden, daarvoor een affectieve band met het kleinkind dienen te bewijzen.109 De bijzonder affectieve band wordt bij grootouders als het ware onweerlegbaar verondersteld op grond van de wet.110 De grootouders dienen als individuen te worden beschouwd en dit neemt met zich mee dat er in beginsel per kind vier personen een beroep kunnen doen op het principiële recht van de grootouder op omgang. Grootouders beschikken enkel over een principieel recht op omgang, mits de oorspronkelijke afstammingsband tussen de grootouders en het kleinkind juridisch is vastgelegd.111 Aan biologische grootouders zonder een juridische band met hun kinderen, of van wie de kinderen zelf geen juridische afstammingsband met hun eigen kinderen hebben, komt slechts een virtueel recht op omgang toe. Dit is enigszins opmerkelijk, omdat in de Belgische cassatierechtspraak wordt verondersteld dat uit de bloedband de gevoelens van genegenheid, eerbied en toewijding voortvloeien die ten grondslag liggen aan het principiële recht van grootouders. Het omgangsrecht van de grootouders is subsidiair ten opzichte van het omgangsrecht van (één van) de ouders, maar belangrijker dan het virtuele omgangsrecht van derden112, hoewel in de literatuur tevens wordt betoogd dat het recht op omgang van de grootouders niet wezenlijk voorrang heeft op het recht op omgang van andere niet-ouders.113 In het geval er sprake is van meerdere 107
Zie verslag namens de Commissie voor de Justitie, Parl.St. Senaat 1994-95, nr. 1270/2, p. 8 en p. 15 Parl.St. Kamer 1993-94, nr. 1430/2, p. 4 109 A. de Wolf & M. Goegebuer, art. 375bis BW, in: Comm. Pers., Antwerpen: Kluwer (losbladig), nr. 2 110 F. Swennen, Omgangsrecht voor niet-ouders in het Belgische recht, in: UCERF Reeks 7, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013, p. 46 e.v. 111 Parl.St. Kamer 1993-94, nr. 1430/4 112 Zie o.a. P. Senaeve, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven: Acco, 2011, nr. 1903 en 1915 en A. de Wolf & M. Goegebuer, art. 375bis BW, in: Comm. Pers., Antwerpen: Kluwer (losbladig), nr. 24 113 F. Swennen, Omgangsrecht voor niet-ouders in het Belgische recht, in: UCERF Reeks 7, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013, p. 31 108
29
omgangsgerechtigden ten aanzien van hetzelfde kind moet het omgangsrecht van de grootouders worden afgestemd op het omgangsrecht van (één van) de ouders, dat voorrang heeft.114 De rechter zal dan in het belang van het kind en in het licht van de omstandigheden van de concrete situatie tot een evenwichtige tijdsverdeling moeten komen, zodat de uitoefening van het omgangsrecht geen belasting vormt voor het kind.115 Daarnaast is het mogelijk dat de grootouders in dergelijke situaties de omgang met hun kleinkind moeten verwezenlijken tijdens de periodes waarin aan hun zoon of dochter een omgangsrecht is toegekend.
§ 3.3: De toekenning en de uitoefening van het grootouderlijke omgangsrecht
§ 3.3.1. De toekenning van het omgangsrecht Uit de tekst van artikel 375bis BW blijkt dat alleen in het geval er tussen de grootouders als omgangsgerechtigde en degene(n) die het ouderlijke gezag over het kind heeft, geen overeenkomst bestaat aangaande de uitoefening van het omgangsrecht, de rechter hierover een rechterlijke uitspraak zal doen. Indien er sprake is van spontane omgang tussen de grootouders en het kind tijdens het verblijf van het kind bij (één van) zijn ouders, is het verzoek van de grootouders om hun recht op omgang voor de toekomst te behouden, niet ontvankelijk.116 De voorwaarde voor de toekenning van het grootouderlijk omgangsrecht (en het omgangsrecht van derden) is op basis van het tweede lid van artikel 375bis BW dat dit in het belang van het kind moet zijn.117 Anders geformuleerd, het kind moet voordeel halen uit de uitoefening van het omgangsrecht.118 Dit voordeel kan gelegen zijn in de affectieve bijdrage van de grootouders voor het kind en daarnaast leert het kind door omgang met de grootouders zijn afkomst kennen.119 Omdat de grootouders een principieel recht op omgang hebben en de omgang met de grootouders derhalve in het belang van het kind wordt geacht te zijn, is het aan de ouders van het kind om aan te tonen dat een uitgebreider of minder uitgebreid omgangsrecht van de grootouder strijdig is met de belangen van het kind.120 Het begrip ‘het belang van het kind’ is geen eenduidig begrip en de vraag of omgang met de grootouders voor het kind een aanwinst, dan wel een beletsel vormt voor diens evenwichtige persoonlijkheidsontwikkeling, zal door de rechter dan ook in het licht van de concrete omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld.121 122 Bij de beoordeling van de vraag of een omgangsregeling met de grootouders in het belang van het kind is, kan de verstandhouding tussen de grootouders en de ouders van het kind doorslaggevend 114
Bergen 6 december 1979, RTDF 1980, 292 Jeugdrb. Brussel 5 oktober 1999, AJT 2000-01, p. 28-29 (m.nt. K. Jacobs) 116 Jeugdrb. Brussel 29 juni 1999, AJT 2000-01/7, p. 25 117 A. de Wolf & M. Goegebuer, art. 375bis BW, in: Comm. Pers., Antwerpen: Kluwer (losbladig), nr. 21 en 30 118 Hof Bergen 30 september 2003, RTDF 2005, p. 840 119 Brussel 18 januari 2012, Rev. trim. dr. fam. 2013, afl. 2, 595 120 Zie Brussel (Jk.) 18 februari 2005, EJ 2005, p. 42 (m.nt. A. de Wolf) 121 E. de Kezel, ‘Het begrip ‘het belang van het kind’, RW 1998-1999, nr. 32, p. 1164-1165 122 C. Maes, ‘Eugenetische benadering van het zogenaamde bezoekrecht’, Panopticon 1989, p. 175 115
30
zijn.123 Zo wees het hof van beroep in Brussel het verzoek van de grootouder tot omgang met het kleinkind af wegens de blijvende animositeit tussen haarzelf en de ouders van het kind en omdat er bij de grootouder geen intentie bestond om de verstandhouding met de ouders te verbeteren.124 Volgens het hof zou het toekennen van een omgangsrecht in dit geval hebben geleid tot een loyaliteitsconflict ten aanzien van het kind, hetgeen niet in diens belang is. Desondanks zal een problematisch conflict tussen de grootouder en (één van) de ouders niet in alle gevallen tot gevolg hebben dat er geen recht op omgang aan de grootouder wordt toegekend.125 Een voorbeeld van een grond voor het niet toekennen van een aan de grootouders is in het geval het kind overstuur raakt door een eventuele gedwongen omgangsregeling met de grootouders, omdat zij zich door de dood van hun vader in een rouwverwerkingsproces bevinden.126 Ook is het niet toekennen van een omgangsrecht aan de grootouders (vanzelfsprekend) gegrond, indien het kind de scheidingsproblematiek van zijn ouders (nog) niet heeft verwerkt127 of in geval het kind de tot omgang verzoekende grootouder onlosmakelijk verbindt met de grootouder die hem seksueel misbruikt heeft.128 Hoewel het aantonen van de aanwezigheid van een bijzondere affectieve band met het kind geen ontvankelijkheidsvereiste is voor de grootouders bij hun verzoek, zal dit wel een belangrijk element zijn bij de beoordeling van de vraag of een recht op omgang het belang van het kind dient.129 In het algemeen kan gesteld worden dat een recht op omgang sneller in het belang van het kind wordt geacht, indien er sprake is van een nauwe affectieve band tussen grootouder en kleinkind.
§ 3.3.2: Uitoefening van het omgangsrecht van grootouders Hoewel de toekenning van een recht op omgang aan de grootouders in zekere zin al een aantasting is van het ouderlijke gezag, komt aan grootouders geen enkele vorm van ouderlijk gezag toe.130 Het recht van de grootouders op omgang met hun kleinkind kan worden gezien als zelfstandig recht met als voornaamste doel het herstel en het behoud van de genegenheidsbanden met het kind. Indien de grootouders misbruik maken van hun omgangsrecht door de verstandhouding tussen het kind en de ouders te bemoeilijken en zodoende inbreuk maken op rechten die enkel zijn voorbehouden aan de ouders, kan het recht op omgang alsnog aan de grootouders worden ontzegd.131 Het recht op omgang van de grootouders kan hen tevens worden ontzegd, als zij bij de uitoefening van hun
123
A. de Wolf & M. Goegebuer, art. 375bis BW, in: Comm. Pers., Antwerpen: Kluwer (losbladig), nr. 23 Brussel (Jk.) 10 december 2008, 2008/JR/274, onuitg. 125 Zie bijvoorbeeld Jeugdrb. Antwerpen 19 februari 2010, JR 6959, onuitg. 126 Jeugdrb. Brugge 21 januari 1993, AR 92, p.141, onuitg. 127 Jeugdrb. Brugge 3 maart 1994, AR 93/217 onuitg. 128 Hof Brussel 5 januari 2010, RTDF 2011, p. 411 129 K. Jacobs, ‘Het omgangsrecht van de grootouders’ (noot bij Jeugdrb. Brussel 5 oktober 1999), AJT 2000-01, 29 130 F. Swennen, Omgangsrecht voor niet-ouders in het Belgische recht, in: UCERF Reeks 7, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013, p. 32 en p. 52 e.v. 131 Bergen 19 oktober 1978, Pas. 1978, II, 141 124
31
omgangsrecht het kind in contact brengen met een ouder aan wie gerechtelijk de omgang met het kind is ontzegd.132 Hoe de rechter de uitoefening van het recht op omgang inhoudelijk invult, verschilt per geval.133 Nadat de rechter heeft bepaald dat een recht op omgang aan de grootouders wordt toegekend, bepaalt hij vervolgens onder andere de frequentie, de aard en de plaats van de omgang.134 De rechter kan hierbij bepalen dat het contact tussen het kind en de grootouders dient te geschieden in een neutrale bezoekruimte of zelfs in de aanwezigheid of afwezigheid van bepaalde personen. Doorgaans wordt bij het omgangsrecht van de grootouders een direct bezoekrecht toegekend van één dag per maand135 of één dag per twee weken136. Dat aan de grootouders geen vorm van ouderlijk gezag toekomt, is voor sommige rechters een reden om langere verblijven zoals vakantieverblijven of verblijven gedurende het weekend niet toe te staan.137 Desalniettemin hoeft een langer verblijf met overnachting geen inbreuk op het ouderlijk gezag te betekenen en is in bepaalde rechtspraak het verblijf van het kind gedurende het gehele weekend of een aantal dagen in vakantieperiodes toegestaan.138 Op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval kan de rechter nog bepaalde voorbehouden aan het omgangsrecht stellen. Zo kan de rechter onder andere oordelen dat het recht op omgang zal worden uitgeoefend door middel van indirecte contacten zoals telefonisch contact of contact door het uitwisselen van e-mail of correspondentie.139
§ 3.4: Het recht op omgang van de overgrootouders De vraag of aan overgrootouders eveneens op grond van artikel 375bis BW een principieel recht op omgang toekomt is door de Belgische wetgever bewust overgelaten aan de rechtspraak.140 Uit de Belgische rechtspraak blijkt onmiskenbaar dat enkel aan de grootouders een principieel recht op omgang toekomt en niet aan de overgrootouders.141 Overgrootouders moeten worden gekwalificeerd als virtueel omgangsgerechtigde ten aanzien van het kind en zullen derhalve, indien zij een omgangsregeling gerechtelijk willen laten vaststellen, het bestaan van een bijzondere affectieve band met het kind aan moeten tonen.
132
Rb. Brussel 5 januari 1977, RW 1979-80, 2062 Zie voor een overzicht; A. de Wolf, ‘Over de modaliteiten en duur van het grootouderlijke omgangsrecht’, EJ 2005, p. 38-41 134 A. de Wolf & M. Goegebuer, art. 375bis BW, in: Comm. Pers., Antwerpen: Kluwer (losbladig), nr. 24 135 Zie bijvoorbeeld Jeugdrb. Brussel 14 augustus 2003, Arnr. 1250/10C/01, onuitg. 136 Zie bijvoorbeeld Jeugdrb. Kortrijk 24 april 2001, Arnr. 00/2127/B, onuitg. 137 Brussel (Jk.) 7 mei 2004, 2003/JR/1, onuitg. 138 Jeugdrb. Brussel 8 maart 2002, Arnr. 81/9B/2001, onuitg. 139 Brussel (Jk.) 8 maart 1996, 1994/JR/21, onuitg. 140 Verslag namens de commissie voor justitie, Parl.St. Senaat 1994-95, nr. 1270/2, 8 141 Zie Jeugdrb. Gent 28 november 2007, T.Fam. 2009, 77 (m.nt. R. Vasseur) 133
32
§ 4: Het recht op omgang van de grootouders na adoptie In het Belgische rechtsstelsel wordt een onderscheid gemaakt tussen twee soorten adoptie, namelijk de gewone adoptie en de volle adoptie. Uit de vorige paragraaf bleek reeds dat grootouders enkel aanspraak kunnen maken op omgang met hun kleinkind, indien de afstammingsbanden met de ouders en het kleinkind juridisch zijn vastgelegd. Of de grootouders ook biologisch gezien de grootouders zijn van het kleinkind, doet hier niet aan af. Bij de gewone adoptie is de verwantschap binnen de adoptieve familie beperkt tot de eerste graad en is er dus slechts sprake van verwantschap tussen degene die het kind adopteert en het geadopteerde kind.142 Tevens worden in geval van gewone adoptie van het kind de juridische banden met de oorspronkelijke familie niet doorbroken, waardoor het geadopteerde kind zijn oorspronkelijke afstammings- en verwantschapsbanden, alsmede de rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien, behoudt.143 Voor de oorspronkelijke grootouders van het kind betekent dit dat artikel 375bis BW onverkort voor hen blijft gelden en dat zij derhalve hun principiële recht op omgang met het kind behouden. De ouders van de adoptant worden op grond van artikel 353-12 BW daarentegen niet beschouwd als de wettelijke grootouders van het geadopteerde kind en kunnen aldus geen beroep doen op het eerste lid van artikel 375bis BW om een omgangsrecht te verkrijgen met hun nieuwe kleinkind. Bij volle adoptie is er, net als bij de gewone adoptie, een volledige gelijkstelling van het adoptieve kind met het kind dat geboren is uit de adoptant.144 Bij de volle adoptie ontstaat echter ook een afstammingsband ten aanzien van de verwanten van de adoptant, zoals de grootouders. De ouders van de adoptant verkrijgen ten aanzien van het geadopteerde kind een principieel recht op omgang op grond van artikel 375bis BW. De juridische banden van het kind met zijn oorspronkelijke grootouders houden ingeval van volle adoptie op te bestaan (art. 356-1 BW). Ondanks het verdwijnen van de juridische afstammingsband tussen de oorspronkelijke grootouder en diens kleinkind, heeft het Belgische Hof van Cassatie in het zogenoemde ‘Grootjesarrest’145 geoordeeld dat dit niet kon leiden tot aantasting van het principiële recht op omgang van de oorspronkelijke grootouders, omdat dit recht ‘voortvloeit uit een rechtsbeginsel dat steunt op betrekkingen van genegenheid, eerbied en toewijding ten gevolge van de bloedgemeenschap’. Deze interpretatie druist in tegen de opvatting dat het recht op omgang van de grootouders enkel bestaat in geval de juridische banden met het kleinkind zijn vastgelegd. In bepaalde literatuur wordt dan ook gesteld dat elk recht op persoonlijk contact met de oorspronkelijke familie in geval van volle adoptie niet wenselijk is en dat in dat geval voor gewone adoptie geopteerd had moeten worden.146 De uitspraak heeft tot gevolg gehad dat de oorspronkelijke grootouders ingeval van volle adoptie principieel omgangsgerechtigd blijven ten aanzien van het
142
P. Senaeve, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven: Acco, 2011, nr. 882-884 en 1901 A. de Wolf & M. Goegebuer, art. 375bis BW, in: Comm. Pers., Antwerpen: Kluwer (losbladig), nr. 4-5 144 P. Senaeve, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven: Acco, 2011, nr. 871-874 en 1901 145 Cass. 4 maart 1976, RW 1976-77, 288 (m.nt. H. Nuytinck) 146 F. Swennen, ‘De juridische gevolgen van adoptie’, in P. Senaeve en F. Swennen (eds.), De hervorming van de interne en de internationale adoptie, Antwerpen: Intersentia 2006, 150-151, nr. 269 143
33
kind.147 De rechter zal in een dergelijke situatie erop moeten toezien, dat er geen (uitgebreid) recht op omgang aan iedere grootouder van het kind wordt toegekend.148 Het kind heeft immers mogelijk acht grootouders die allen beschikken over een principieel recht op omgang.
§ 5: Conclusie In de Belgische cassatierechtspraak blijkt sinds lange tijd dat grootouders op grond van het natuurrechtelijk rechtsbeginsel dat steunt op betrekkingen van genegenheid, eerbied en toewijding ten gevolge van de bloedgemeenschap, gerechtigd zijn tot omgang met hun kleinkind. Uit artikel 375bis BW volgt dat de grootouders een principieel omgangsrecht hebben ten aanzien van hun kleinkind. Dit betekent dat zij, in tegenstelling tot de virtueel omgangsgerechtigden, het bestaan van een nauwe affectieve band met het kind niet hoeven aan te tonen. Daarentegen kan het bestaan van een nauwe affectieve band wel meewegen in de beslissing van de rechter of omgang met de grootouders in het belang van het kind is. Een beroep op artikel 375bis BW als principieel omgangsgerechtigde is alleen mogelijk, indien de afstammingsbanden tussen de grootouder en het kleinkind juridisch zijn vastgelegd. Desondanks behouden de oorspronkelijke grootouders na de volle adoptie van hun kleinkind nog steeds hun principiële recht op omgang. Het omgangsrecht van de grootouders is ondergeschikt aan dat van de ouders, maar wel belangrijker dan het omgangsrecht van derden. Het recht op omgang wordt aan de grootouders geweigerd op basis van het criterium ‘het belang van het kind’. Het recht op omgang met de grootouders wordt op grond van artikel 375bis BW geacht in het belang van het kind te zijn en de rechter zal per geval moeten oordelen of het belang van het kind gediend is door het toestaan van een omgangsregeling met de grootouder(s). De verstandhouding tussen de grootouders en (één van) de ouders van het kind kan doorslaggevend zijn bij de beoordeling van de rechter. Indien de rechter een omgangsrecht toestaat, bepaalt hij vervolgens hoe de omgangsregeling inhoudelijk wordt ingevuld.
147
Zie voor de zuivere toepassing van het ‘Grootjesarrest’: Hof Antwerpen 1 maart 2010, T.Fam. 2010, p. 195204 148 R. Heps, ‘Behouden de oorspronkelijke grootouders na volle adoptie hun principieel recht op omgang?’, T.Fam. 2010, p. 203, nr. 19 34
Hoofdstuk 4: Omgangsrecht voor grootouders in het Duitse recht
§ 1: Inleiding Dit hoofdstuk heeft betrekking op het omgangsrecht voor grootouders in het Duitse recht. Allereerst wordt ingegaan op het ontstaan van de huidige Duitse wetgeving met betrekking tot het grootouderlijke omgangsrecht. Daarna zal de werking van § 1685 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) worden beschreven. Ten slotte zal worden ingegaan op de toekenning van een recht op omgang aan de grootouders, waarbij tevens de Duitse rechtspraak aangaande dit onderwerp zal worden betrokken.
§ 2: Ontstaan huidige wetgeving met betrekking tot omgangsrecht voor grootouders De huidige bepaling van § 1685 BGB, dat aan andere personen dan de ouders een recht op omgang biedt, is tot stand gekomen als gevolg van de hervorming van het jeugdrecht149 (het Kindschaftsrechtsreformgesetz), dat per 1 juli 1998 in werking trad. Door het toekennen van een omgangsrecht aan andere personen dan de ouders werd het behouden van betrekkingen tussen kinderen en personen buiten het traditionele gezin van een juridische basis voorzien. Vooral bij kinderen die buiten het huwelijk zijn geboren of bij kinderen waarvan de ouders gescheiden zijn, kan de situatie zich voordoen dat het kind opgroeit bij slechts één ouder en (één van) de verwanten van die ouder.150 Het voormalige recht kende geen wettelijk recht toe aan derden, waaronder grootouders, broers, zussen, stiefouders en pleegouders, om aanspraak te maken op omgang met het kind.151 Alleen ingeval de ouders het aan hun toekomende beslissingsrecht om te bepalen met wie het kind omgaat misbruikten, kon op grond van § 1666 BGB (oud) een gedeelte van het ouderlijk gezag (de elterlichen Sorge) aan de ouders worden onttrokken, waaruit tevens een bezoekregeling tussen de grootouders en het kleinkind kon voortvloeien.152 Deze algemene uitsluiting van het omgangsrecht van grootouders en van andere personen die nauwe banden hebben met het kind was niet verenigbaar met artikel 8 EVRM. Het voornaamste doel van de hervorming van het jeugdrecht was te benadrukken dat het kind niet het object is van het ouderlijke omgangsrecht, maar ook een eigen aanspraak heeft op het vaststellen van een omgangsregeling ten aanzien van zijn ouders.153 Tevens werd voor het eerst een wettelijk recht op omgang toegekend aan derden, waaronder grootouders en broers en zussen. De gedachtegang die aan het wettelijke omgangsrecht van andere personen dan de ouders ten grondslag
149
BGBl. 1997 I, 2942 W. Jaeger, Johannsen/Henrich. Familienrecht. Scheidung, Unterhalt, Verfahren. Kommentar. 5. §1685 München: C.H. Beck 2010, rn. 1 151 A. Theurer, ‘Das Umgangsrecht von Großeltern und anderen Bezugspersonen’, MDR 2005, p. 250 152 OLG Braunschweig FamRZ 1973, 268 153 T. Rauscher, ‘Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz’, FamRZ 1998/6, p. 329 en 331 150
35
lag, was de overtuiging dat de omgang van het kind met bijvoorbeeld diens grootouders niet in uitzonderlijke gevallen, maar in het algemeen in overeenstemming is met het belang van het kind.154
§ 3: Omgangsrecht voor grootouders naar Duits recht
§ 3.1: De regeling van § 1685 BGB De regeling van § 1685 BGB heeft betrekking op de omgang van het kind met andere personen dan de ouders, waarmee het kind een vertrouwensband heeft (Bezugspersonen). Het omgangsrecht (en tevens de plicht tot omgang) van de ouders wordt geregeld in § 1684 BGB. Het eerste lid van § 1685 BGB vermeldt expliciet dat de (juridische) grootouders en broers en zussen een recht op omgang met het kind hebben, indien dit in het belang van het kind is. Ook halfbroers, halfzussen en geadopteerde broers en zussen hebben op grond van deze bepaling een recht op omgang met het kind. Voor stiefbroers- en zussen geldt daarentegen dat zij onder de reikwijdte van § 1685 lid 2 BGB vallen.155 Vervolgens wordt in het tweede lid van § 1685 BGB bepaald dat hetzelfde geldt voor personen waarmee het kind een nauwe band heeft (enge Bezugspersonen), indien zij de daadwerkelijke verantwoordelijkheid (tatsächliche Verantwortung) voor het kind dragen of gedragen hebben. Een dergelijke betrekking wordt ook wel een ‘sociaal-familiaire betrekking’ (sozial-familiäre Beziehung) genoemd. In hetzelfde lid wordt eveneens vermeld dat een overname van de daadwerkelijke verantwoordelijk voor het kind in de regel kan worden aangenomen, indien deze persoon met het kind gedurende een langere periode in huiselijk verband (häuslicher Gemeinschaft) heeft samengewoond. Een recht op omgang op grond van het tweede lid van § 1685 BGB hebben onder andere de stief- en pleegfamilie, ooms, tantes, neven en nichten van het kind. Ten slotte verklaart het derde lid van § 1685 BGB dat het tweede tot en met het vierde lid van § 1684 BGB van overeenkomstige toepassing zijn. Uit de tekst van § 1685 BGB blijkt dat er aangaande de omgangsgerechtigden een onderscheid bestaat tussen enerzijds grootouders en broers en zussen (lid 1) en anderzijds (overige) personen die moeten worden gekwalificeerd als sozial-familiäre Bezugspersonen (lid 2). Het recht op omgang van de grootouders en de broers en zussen is niet afhankelijk van de vraag of zij met het kind in huiselijke verband hebben samengewoond. Er behoeft geen sprake te zijn van een ‘sociaal-familiaire betrekking’ zoals bedoeld in § 1685 lid 2 BGB, die bovendien in de meeste gevallen zowel bij de grootouders als bij de broers en zussen zal ontbreken, omdat zolang de ouders van het kind leven, zij geen verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding van het kind.156 Het eerste lid van § 1685 BGB 154
Regierungsentwurf, BT-Drucks. 13/4899, p. 47 W. Jaeger, Johannsen/Henrich. Familienrecht. Scheidung, Unterhalt, Verfahren. Kommentar. 5. §1685 München: C.H. Beck 2010, rn. 3 156 T. Rauscher, § 1685, rn. 8, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Sellier: De Gruyter, 2005 155
36
veronderstelt dat grootouders en broers en zussen reeds op grond van hun verwantschap een zodanige hechting hebben met het kind, dat het hebben van omgang op regelmatige basis met het kind in beginsel wenselijk is. Aldus is het aantonen van het bestaan van een bijkomend sociaal element voor het recht op omgang van de grootouders en de broers en zussen niet noodzakelijk.
§ 3.2: Het recht op omgang van de grootouders Uit het eerste lid van § 1685 BGB blijkt dat de grootouders een recht op omgang hebben met hun kleinkind. Enkel de juridische grootouders hebben een recht op omgang in de zin van § 1685 lid 1 BGB. Voor de zuiver biologische grootouders geldt dat zij uitsluitend op grond van het tweede lid van § 1685 BGB over een recht op omgang beschikken.157 Grootouders zijn, in tegenstelling tot de ouders, niet verplicht tot omgang met het kind. Het omgangsrecht van onder andere de grootouders moet worden beschouwd als een subjectief en een in rechte afdwingbaar en uitvoerbaar recht158, dat enkel bestaat omwille van het belang van het kind en niet omwille van de belangen van de groepen personen die over een recht op omgang op grond van § 1685 BGB beschikken. In het bijzonder geldt tevens voor de grootouders dat hun recht op omgang niet bedoeld is om oudere generaties te beschermen tegen eventuele eenzaamheid.159 Uit § 1685 BGB volgt geen eigen, subjectief recht op omgang voor het kind ten aanzien van zijn grootouders.160 Het kind kan uitsluitend op grond van § 18 lid 3 sub 2 SGB VIII (Sozialgesetzbuch 8) door de Duitse Raad voor Kinderbescherming (Jugendamt) erin ondersteund worden, dat de met het kind omgangsgerechtigde personen in het belang van het kind van hun recht gebruik maken. 161 Daarnaast kan het kind, met de eventuele hulp van de Kinderbeschermingsraad, een juridische procedure tot het vaststellen van een omgangsregeling aansporen. Worden de wensen van het kind om een omgangsregeling juridisch vast te stellen door de omgangsgerechtigde niet beantwoord, dan kan de Duitse rechtbank in familiezaken (het Familiengericht) naar aanleiding van § 1666 BGB, dat betrekking heeft op het nemen van gerechtelijke maatregelen ingeval het belang van het kind mogelijk wordt geschaad (Gefährdung des Kindeswohls), maatregelen treffen. Indien er sprake is van meerdere omgangsgerechtigden die op grond van § 1685 BGB een omgangsregeling verzoeken, moet er eveneens rekening worden gehouden met de belangen van het kind, zodat het kind niet overbelast wordt.162 Het recht op omgang van de grootouders en de broers en zussen heeft geen voorrang op het recht op omgang van andere derden en derhalve zal de rechter
157
Zie OLG Celle FamRZ 2005, p. 126 B. Veit, § 1685 BGB, in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München C.H. Beck Verlag 2012, rn. 5 159 T. Rauscher, ‘Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz’, FamRZ 1998/6, p. 337 160 W. Jaeger, Johannsen/Henrich. Familienrecht. Scheidung, Unterhalt, Verfahren. Kommentar. 5. §1685 München: C.H. Beck 2010, rn. 4 161 B. Veit, § 1685 BGB; in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München C.H. Beck Verlag 2012, rn. 6 162 OLG Hamm ZKJ 2011, p. 227 158
37
moeten voorkomen dat het kind door voortdurende bezoeken van omgangsgerechtigden overbelast wordt, zeker als de ouders van het kind reeds gescheiden leven.163
§ 3.3: De toekenning van een omgangsregeling aan grootouders De Duitse rechtbank in familiezaken (Familiengericht) kan, blijkens § 1684 lid 3 BGB, over de omvang en de uitoefening van het omgangsrecht beslissen. Bij de vaststelling van het tijdstip, de plaats en de frequentie van de omgang dient er evenwel een afweging plaats te vinden van de belangen van de betrokkenen.164 In het algemeen zal, voor zover het belang van het kind zich er niet tegen verzet, in de omgangsregeling worden bepaald dat de omgang dient plaats te vinden in de woning van de omgangsgerechtigde persoon en zal de omgang bestaan uit niet meer dan dagelijkse bezoeken.165 De grootouders kunnen in beginsel geen verzoek doen om met het kind een vakantie door te brengen, maar wel kan voorgelegd worden dat het kind in vakantieperiodes voor een korte periode bij de grootouders verblijft, indien het kind zich positief hierover uitgesproken heeft. Blijkens de tekst van § 1685 lid 1 BGB is de voorwaarde voor het toekennen van een recht op omgang aan de grootouders (en voor broers en zussen) dat de omgang in het belang van het kind moet zijn (de eis van Kindeswohldienlichkeit).166 Overeenkomstig deze bepaling ligt de bewijslast voor het aantonen dat de omgang in het belang van het kind is bij degene die een omgangsregeling verzoekt.167 De bepaling neemt in zijn algemeenheid aan dat het opbouwen van interpersoonlijke relaties met het kind in diens belang is.168 In zowel de literatuur als in de rechtspraak bestaat eveneens de eensgezinde overtuiging dat het onderhouden van directe betrekkingen met de grootouders in de regel in het belang van het kind is.169 170 Een recht op omgang voor de voormalige verzorgers van een geadopteerd kind, wordt in ieder geval niet geacht in het belang van het kind te zijn, omdat de integratie van het kind in zijn adoptiefamilie voorrang heeft.171 Uit de Duitse rechtspraak blijkt onmiskenbaar dat niet enkel uit het bestaan van een afstammingsrelatie volgt dat een omgangsregeling ten behoeve van de grootouders in het belang van het kind is.172 Een belangrijk aanknopingspunt bij de beoordeling of de omgang met de grootouders in het belang van het kind is, vormt § 1626 lid 3 BGB.173 Op grond van deze bepaling is de omgang met 163
T. Rauscher, § 1685, rn. 23, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Sellier: De Gruyter, 2005 164 W. Jaeger, Johannsen/Henrich. Familienrecht. Scheidung, Unterhalt, Verfahren. Kommentar. 5. §1685 München: C.H. Beck 2010, rn. 7 165 T. Rauscher, § 1685, rn. 26, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Sellier: De Gruyter, 2005 166 T. Rauscher, Familienrecht, Heidelberg: C.F. Müller Verlag 2008, p. 990-991 167 Zie bijvoorbeeld OLG Hamm, FamRZ 2000, p. 1601 168 W. Jaeger, Johannsen/Henrich. Familienrecht. Scheidung, Unterhalt, Verfahren. Kommentar. 5. §1685 München: C.H. Beck 2010, rn. 3 169 A. Theurer, ‘Das Umgangsrecht von Großeltern und anderen Bezugspersonen’, MDR 2005, p. 251 170 Zie bijvoorbeeld OLG Köln FamRZ 2005, p. 644 171 OLG Koblenz FamRZ 2009, p. 1229-2130 172 Zie o.a. OLG Naumburg FamRZ 2005, p. 2011-2012 173 B. Veit, § 1685 BGB; in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München C.H. Beck Verlag 2012, rn. 8 38
andere personen dan de ouders, met wie het kind een bepaalde band (Bindungen) heeft, in het belang van het kind, indien het in stand houden van de omgang voor de ontwikkeling van het kind bevorderlijk is. Voor zover er gesproken kan worden van een dergelijke band tussen de grootouder en het kleinkind, bestaat het (weerlegbare) vermoeden dat het in stand houden van de omgang in het belang van het kind is. In dat geval moeten de ouders van het kind redelijke gronden (verständige Gründe) aanvoeren om aan te tonen dat een omgangsregeling niet in het belang van het kind is. Indien er geen sprake is van een dergelijke band, dan moet worden nagegaan of de toekenning van een omgangsregeling een positieve invloed kan hebben op de ontwikkeling van het kind.174 Bij de vraag of het recht op omgang van de grootouders in het belang van het kind is, moeten zowel de belangen van het kind, als van de ouders en de grootouders in acht worden genomen en tegen elkaar worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval.175 De uitdrukkelijke wens van het kind om al dan niet omgang te hebben met zijn grootouders is een belangrijk indicatie voor het al dan niet toewijzen van een omgangsregeling.176 Een andere belangrijke aanwijzing dat de omgang met de grootouders in het belang van het kind is wanneer er in het verleden goede en intensieve betrekkingen tussen het kind en de grootouders bestaan hebben.177 De vaststelling van een omgangsregeling tussen de grootouders en het kleinkind, is niet afhankelijk van de opstelling van de ouder bij wie het kind regelmatig verblijft.178 Verzetten beide ouders van het kind zich tegen de omgang met de grootouders, dan is dit evenwel een belangrijke indicatie dat een omgangsregeling niet in het belang van het kind is.179 De redenen die de ouders aandragen voor het niet toestaan van de omgang van het kind met de grootouders moeten gericht zijn op het belang van het kind.180 Uiteindelijk echter, is de opstelling van de ouders veelal doorslaggevend voor de vraag of omgang met de grootouders in het belang van het kind is en kan de rechter, ongeacht de beweegredenen van de ouders, alsnog een omgangsregeling weigeren. Hoewel dus zowel in de rechtsleer als in de rechtspraak de overtuiging heerst dat de omgang met de grootouders in het algemeen in het belang van het kind is, heeft, indien er sprake is van een conflict tussen (één van) de ouders en de grootouders, het opvoedingsrecht (het Erziehungsrecht)van de ouders principieel voorrang.181 Dit heeft er dan ook toe geleid, dat in een groot deel van de rechtspraak aan de grootouders geen recht op omgang met hun kleinkind is toegekend.182
174
OLG Naumburg FamRZ 2005, p. 2011 B. Veit, § 1685 BGB; in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München C.H. Beck Verlag 2012, rn. 9 176 Zie bijvoorbeeld OLG Brandenburg FamRZ 2010, p. 1991-1992 177 OLG Hamm FamRZ 2003, p. 953 178 KG FamRZ 2009, p. 1229 179 T. Rauscher, § 1685, rn. 19, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Sellier: De Gruyter, 2005 180 T. Rauscher, ‘Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz’, FamRZ 1998/6, p. 337 181 Dit werd o.a. bevestigd door OLG Hamm FamRZ 2000, p. 1601 182 Zie voor een beknopt overzicht van rechtspraak hieromtrent: A. Theurer, ‘Das Umgangsrecht von Großeltern und anderen Bezugspersonen’, MDR 2005, p. 251-253 175
39
Zo werd door het Oberlandesgericht Hamm183 een omgangsregeling ten behoeve van de grootouders aan moederszijde geweigerd, ondanks de goede verstandhouding die in het verleden tussen de grootouders en het kleinkind had bestaan en de wens van het kind om zijn grootouders te blijven bezoeken. Het gevaar bestond dat het kind meegesleept zou worden in het geschil tussen de ouders en de grootouders, waardoor het voordeel van omgang met de grootouders niet meer bestond, aldus het gerechtshof. Indien er een zekere spanning bestaat tussen de grootouders en (één van) de ouders, kan het toekennen van een omgangsregeling er bovendien toe leiden dat een kind in een ernstig loyaliteitsconflict terechtkomt en dit wordt niet geacht in het belang van het kind te zijn.184 § 4: De ‘Wohlverhaltenspflicht’ uit § 1684 lid 2 BGB Uit de schakelbepaling van § 1685 lid 3 BGB volgt dat het tweede tot en met het vierde lid van § 1684 BGB eveneens van toepassing zijn op de betrokkenen bij de vaststelling van een omgangsregeling. Het tweede lid van § 1684 BGB houdt de plicht in voor zowel de ouders als voor de tot omgang verzoekende derde om zich te gedragen overeenkomstig de belangen van het kind (de Wohlverhaltenspflicht).185 Voor de ouders betekent dit dat zij de verhouding tussen het kind en de omgangsgerechtigde persoon niet mogen belemmeren. Tevens zijn de ouders verplicht om het kind te stimuleren de omgangsgerechtigde te bezoeken. De omgangsgerechtigde is verplicht zich op zodanige wijze te gedragen, dat de opvoeding van het kind door de ouders niet wordt bemoeilijkt. De rechter kan de betrokkenen bij de vaststelling van een omgangsregeling aansporen om zich aan de bovengenoemde plicht te houden.
§ 5: Conclusie In het Duitse recht hebben de grootouders op grond van § 1685 lid 1 BGB een recht op omgang met hun kleinkinderen. In tegenstelling tot andere groepen personen, is voor de grootouders het aantonen van een zogenaamde ‘sociaal-familiaire betrekking’ met het kind niet noodzakelijk. Er hoeft aldus geen sprake te zijn samenwonen met het kind of van het dragen of gedragen hebben van de daadwerkelijke verantwoordelijk over het kind. De voorwaarde voor het toekennen van een omgangsrecht aan de grootouders is dat dit in het belang van het kind is (§ 1685 lid 1 BGB). De bewijslast om aan te tonen dat dit daadwerkelijk het geval is, berust bij degene die tot omgang verzoekt. Het onderhouden van banden met de grootouders, wordt in het algemeen door de rechtspraak beschouwd als in het belang van het kind. Om vast te stellen, of het toekennen van een omgangsregeling in het belang van het kind, dienen de belangen van het kind, de ouders en de grootouders tegen elkaar te afgewogen. Verder blijkt duidelijk uit de Duitse rechtspraak dat het bestaan van een afstammingsband niet voldoende is om aan te nemen dat een 183
OLG Hamm FamRZ 2000, p. 1110 Zie bijvoorbeeld OLG Hamm FamRZ 2000, p. 1111 en OLG Hamm FamRZ 2005, p. 2012 185 B. Veit, § 1685 BGB; in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München C.H. Beck Verlag 2012, rn. 10 184
40
omgangsregeling ook in het belang van het kind is. Het weerlegbare vermoeden bestaat dat de omgang met de grootouders in het belang van het kind is, indien er reeds bepaalde banden tussen de grootouders en het kleinkind bestaan (§ 1626 lid 3 BGB). De ouders zullen dan, indien zij afwijzend tegenover een omgangsregeling staan, redelijke gronden aan moeten voeren die het tegendeel bewijzen. Verder blijkt uit de Duitse rechtspraak dat, wanneer de verhouding tussen de grootouders en (één van) de ouders is verstoord, een omgangsregeling doorgaans niet in het belang van het kind zal worden geacht en dus niet zal worden toegekend.
41
Hoofdstuk 5: Conclusies en aanbevelingen
§ 1: Inleiding Dit laatste hoofdstuk benadert het recht op omgang van de grootouders vanuit rechtsvergelijkend perspectief. Allereerst wordt het mensenrechtelijk kader van de verhouding tussen grootouder en kleinkind beschreven en vervolgens wordt het omgangsrecht van de grootouders in de verschillende rechtstelsels beknopt beschreven en nader beschouwd, waarbij het Nederlands recht als laatste en uitvoerigste zal worden besproken. Ten slotte zal er op uitgebreide wijze een algemene conclusie worden gegeven en een antwoord op de centrale onderzoeksvraag.
§ 2: Mensenrechtelijk perspectief op de verhouding grootouder-kleinkind Artikel 8 van het EVRM houdt het recht op de eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven in. De bescherming die het artikel biedt, werkt door in familierechtelijke betrekkingen.186 De betrekking tussen grootouders en kleinkinderen verdient blijkens de rechtspraak van het EHRM in beginsel de bescherming van art. 8 EVRM.187 Het wederzijds genieten van elkaars gezelschap bij grootouders en kleinkinderen vormt zelfs een fundamenteel onderdeel van het recht op ‘family life’. Ingeval er sprake is van ‘family life’ tussen de grootouder en het kleinkind heeft tot dit gevolg dat er een in-beginsel recht op omgang bestaat. Beperkingen van de in artikel 8 EVRM gewaarborgde rechten kunnen worden gerechtvaardigd, indien deze zijn gebaseerd op de belangen van het kind.188 Door het EHRM en de Europese Commissie wordt geen eenduidig antwoord gegeven op de vraag in welke gevallen er gesproken kan worden van ‘family life’ tussen grootouder en kleinkind. Bij de beoordeling van deze vraag en heeft de Europese Commissie terecht geoordeeld dat samenwonen hiervoor geen vereiste is. Wel is een samenlevingsverband een veelal belangrijke factor bij de beoordeling of ‘family life’ bestaat.189 Slechts in uitzonderlijke gevallen zal een grootouder de opvoeding en de verzorging van het kind op zich hebben genomen en de ‘gebruikelijke’ ontwikkeling van de verhouding tussen grootouder en kleinkind verdient reeds bescherming. De omstandigheid dat de grootouders de wens geuit hebben om een band met het kind op te bouwen of te onderhouden, kan naar mijn mening eveneens als een omstandigheid worden beschouwd die dient mee te worden gewogen bij de vraag of er al dan niet sprake is (geweest) van ‘family life’. De Europese Commissie is van oordeel dat de verhouding tussen grootouder en kleinkind verschilt van de verhouding tussen ouder en kind, in welke de ontzegging van de omgang in beginsel reeds een ongerechtvaardigde inmenging in het privé- en gezinsleven is.190 Verder merkt de Commissie op dat de omgang van de grootouder met het kleinkind in het algemeen afhankelijk is van 186
EHRM 13 juni 1979, Series A 31, NJ 1980/462 (Marckx) EHRM 27 april 2000, 31 EHHR 30, § 101 (L./Finland) 188 EHRM 5 december 2000, Appl.no. 32048/96 (Zander/Nederland) 189 Zie ECRM 9 maart 1988, Appl.no. 12402/86, D&R 55 (Price./Verenigd Koninkrijk) 190 Zie ECRM 9 februari 1993, Appl.no. 18580/90 (Boyle./Verenigd Koninkrijk) 187
42
het oordeel van de ouder. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de opstelling van de ouders veelal van doorslaggevend belang is bij de beoordeling van een omgangsverzoek van de grootouders. De regelgeving en rechtspraak bij onder meer het EVRM nemen naar mijn mening met zich mee dat grootouders in nationale regelgeving in beginsel de bescherming verdienen van artikel 8 EVRM door hen ten minste als ontvankelijk te beschouwen in hun verzoek tot omgang. Het is niet noodzakelijk dat grootouders bij de ontvankelijkheid van hun omgangsverzoek reeds aan moeten tonen dat er tussen hen en het kleinkind ‘family life’ bestaat. De vaststelling van ‘family life’ tussen grootouder en kleinkind moet tot gevolg hebben dat de omgang met het kind enkel omwille het belang van het kind aan de grootouders kan worden ontzegd.
§ 3: Het omgangsrecht voor grootouders in het Belgische recht In het Belgische recht is het recht op omgang van de grootouders al bijna een eeuw geleden aanvaard in de cassatierechtspraak.191 Het omgangsrecht van de grootouder vloeit in lijn met deze rechtspraak voort uit het natuurrechtelijk rechtsbeginsel dat steunt op betrekkingen van genegenheid, eerbied en toewijding van de bloedgemeenschap. Inmiddels is het recht op omgang van de grootouders gecodificeerd in de huidige bepaling van artikel 375bis BW. Deze bepaling verschaft aan de grootouders een zogenaamd principieel recht op omgang met het kind, terwijl aan andere personen slechts een virtueel recht op omgang toekomt. Het kind zelf komt in het Belgische recht geen eigen recht op omgang toe. In de Belgische literatuur192 wordt naar mijn mening terecht opgemerkt dat het Belgische recht aangaande het recht op omgang van de grootouders kennelijk verdergaand is dan artikel 8 EVRM en de daarbij behorende rechtspraak van het EHRM vereisen. De bepaling van artikel 375bis BW veronderstelt namelijk dat een nauwe affectieve band tussen grootouder en kleinkind alom aanwezig is, terwijl artikel 8 van het EVRM een dergelijke band tussen het kind en de grootouder niet veronderstelt en enkel bescherming biedt indien het bestaan van ‘family life’ kan worden vastgesteld. Een zogenaamd virtueel recht op omgang, waarbij de verzoeker het bestaan van een nauwe affectieve band dient aan te tonen, zou mogelijkerwijs reeds voor de grootouders volstaan. Dat aan grootouders een principieel recht op omgang toekomt en aan andere verwanten, zoals broers en zussen, niet, wordt in de Belgische literatuur al langere tijd bekritiseerd.193 Al met al is het vinden van de juiste balans tussen de verschillende bloedverwanten van het kind met betrekking tot hun recht om omgang een vrijwel onmogelijke opgave en een onderscheid in het omgangsrecht van verschillende bloedverwanten kan bovendien onredelijke gevolgen met zich meenemen. Het verschil in lijn en graad van bloedverwantschap is immers niet noodzakelijkerwijs bepalend voor de vraag in 191
Cass. 14 oktober 1915, Pas. 1915-16, I, p. 455 F. Swennen, Omgangsrecht voor niet-ouders in het Belgische recht, in: UCERF Reeks 7, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013, p. 48-49 193 Zie voor deze kritiek bijvoorbeeld: A. de Wolf & M. Goegebuer, art. 375bis BW, in: Comm. Pers., Antwerpen: Kluwer (losbladig), nr. 9-10 192
43
hoeverre er emotionele verbondenheid is met het kind. Desondanks kan, in navolging van de Europese jurisprudentie hieromtrent, in het algemeen gesteld worden dat de omgang met in ieder geval naaste verwanten zoals de grootouders, van grote waarde is voor de ontwikkeling van het kind. De vraag of broers- en zussen eveneens als principieel omgangsgerechtigden moeten worden aangemerkt, doet hier niets aan af. Omdat de omgang met de grootouders vermoed wordt in het belang van het kind te zijn, is het aan de ouders van het kind om het tegendeel hiervan te bewijzen.194 Dit is mijns inziens onterecht, omdat het aantonen dat omgang in het belang van het kind ten laste moet zijn van degene die een verzoek doet tot omgang. Wat de bewijslast met betrekking tot de vraag of omgang in het belang van het kind is, betreft, horen grootouders naar mijn mening op gelijke voet te staan met personen die in het Belgische rechtsstelsel virtueel omgangsgerechtigden met het kind zijn.
§ 4: Het omgangsrecht voor grootouders in het Duitse recht In het Duitse recht hebben de grootouders (en broers en zussen) op grond van § 1685 lid 1 BGB recht op omgang met het kind. Het kind heeft geen eigen recht op omgang ten aanzien van zijn familieleden. Net als in het Belgische recht is de afbakening van de personen die geen nauwe band met het kind hoeven aan te tonen voorafgaand aan een omgangsprocedure een lastige en nauwgezette afweging, maar naar mijn mening kan inderdaad worden aangenomen dat omgang met de grootouders, broers en zussen in beginsel wenselijk is voor het kind. Daarentegen is dit in zijn algemeenheid bij andere personen minder aannemelijk. In tegenstelling tot overige personen, die op grond van § 1685 lid 2 BGB over een recht op omgang beschikken, hoeven de grootouders niet het bestaan van een ‘sociaal-familiaire betrekking’ te bewijzen. Het bestaan van deze betrekking impliceert een overname van de daadwerkelijke verantwoordelijkheid over het kind en kan in ieder geval worden aangenomen indien de persoon voor een langere periode heeft samengewoond met het kind. Grootouders zullen veelal niet aan deze voorwaarde kunnen voldoen en derhalve is ondanks het ontbreken van een dergelijke betrekking toch een recht op omgang aan de grootouders toegewezen, omdat het opbouwen en onderhouden van banden met naaste familieleden in het algemeen wenselijk is voor het kind. De voorwaarde voor het toekennen van een omgangsregeling aan de grootouders is dat dit in het belang van het kind is. De bewijslast hiervoor berust, in mijn ogen terecht, bij de grootouders.195 Het enkele bestaan van de afstammingsband tussen grootouder en kleinkind is op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat omgang daadwerkelijk in het belang van het kind is. Wanneer er in het verleden tussen de grootouder en het kind goede en intensieve betrekkingen bestaan hebben, is dat een aanwijzing dat een omgangsregeling in het belang van het kind is.196 Ook de wensen van het kind 194
Zie A. de Wolf, ‘Over de modaliteiten van het grootouderlijke omgangsrecht, EJ 2005/3, p. 39 Zie o.a. OLG Hamm FamRZ 2000, p. 1601 196 OLG Hamm FamRZ 2003, p. 953 195
44
kunnen een belangrijke aanwijzing vormen dat een omgangsregeling met de grootouders gewenst is. Desondanks zal de opstelling van (één van) de ouders bij de vraag of een omgangsregeling al dan niet moet worden toegekend veel gewicht in de schaal leggen, zeker als dit gevolg heeft dat het kind bij de toekenning van een omgangsregeling in een (ernstig) loyaliteitsconflict terecht komt. Dit is ook de voornaamste reden dat het aantal rechterlijke uitspraken in het Duitse rechtsstelsel, waarin een omgangsregeling aan de grootouders wordt toegekend, vrij beperkt is.197
§ 5: Het omgangsrecht voor grootouders in het Nederlandse recht In de Nederlandse wetgeving beschikken de grootouders op grond van artikel 1:377a BW over een recht op omgang, mits zij aantonen een nauwe persoonlijke betrekking met het kind te hebben. Het kind kan overigens, zij het via een informele rechtsingang en overigens in tegenstelling tot het Belgische en Duitse recht, zich wel tot de rechter wenden om een omgangsregeling met de grootouders te verzoeken. Er wordt in de wet geen onderscheid tussen de verschillende familieleden, zodat grootouders, broers, zussen, ooms, tantes, neven, nichten en andere naasten van het kind allemaal het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking met het kind dienen aan te tonen. De bewijslast voor het aantonen van de nauwe persoonlijke betrekking berust bij degene die een omgangsregeling verzoekt. Voor de grootouders geldt dat een louter juridische afstammingsband tussen hen en het kleinkind niet voldoende is voor het aantonen van een nauwe persoonlijke betrekking. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad dienen de grootouders bijkomende omstandigheden aan te tonen, waaruit de nauwe persoonlijke betrekking blijkt.198 Het is de vraag of de eis van een nauwe persoonlijke betrekking die aan grootouders gesteld wordt terecht is. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt onder meer dat de verhouding tussen grootouders en kleinkinderen in beginsel onder de bescherming valt van het recht op eerbiediging van familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM) en daar zelfs een fundamenteel onderdeel van vormt. Het bestaan van ‘family life’ rechtvaardigt nochtans volgens het EHRM een recht op omgang met het kind. Daarnaast wordt in omringende landen aan grootouders geen eisen gesteld ten aanzien van de vraag of zij een omgangsregeling kunnen verzoeken. Zowel in het Belgische als in het Duitse recht wordt aangaande de grootouders expliciet in de wet vermeld dat zij een recht op omgang met het kind hebben en aldus ontvankelijk zijn in een omgangsverzoek. Door een nauwe persoonlijke betrekking als ontvankelijkheidseis te stellen, zijn er bovendien grootouders waarvan de mogelijkheid op inhoudelijke toetsing door de rechter wordt ontnomen. Zo zijn er grootouders die geen band hebben kunnen opbouwen met hun kleinkind of de band die de grootouders met het kind hebben is ontoereikend om een nauwe persoonlijke betrekking aan te nemen. Voor deze grootouders zou het eveneens mogelijk moeten zijn een omgangsregeling te verzoeken, omdat een omgangsregeling ook in zulke gevallen in het belang van het kind kan zijn. 197 198
A. Theurer, ‘Das Umgangsrecht von Großeltern und anderen Bezugspersonen’, MDR 2005, p. 251 e.v. HR 19 november 1993, NJ 1994/330 45
Met betrekking tot de feiten en omstandigheden die door de grootouders aangevoerd moeten worden om het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking met het kind aan te tonen, is de Hoge Raad naar mijn mening te streng. Hoewel het daadwerkelijk samenwonen van de grootouders met het kleinkind in een met gezinsleven gelijk te stellen situatie door de Hoge Raad, in overeenstemming met uitspraken van de Europese Commissie, als een te strenge eis wordt beschouwd199, worden in het algemeen in de Nederlandse rechtspraak contacten die worden gekwalificeerd als de ‘gebruikelijke’ contacten tussen grootouder en kleinkind niet voldoende geacht voor het aannemen van een nauwe persoonlijke betrekking. Bij een ‘normale’ verhouding tussen grootouder en kleinkind kan worden gedacht aan wekelijkse of maandelijkse bezoeken aan of van de grootouders gedurende een langere periode. Een dergelijke verhouding zou in mijn optiek volstaan om een nauwe persoonlijke betrekking aan te nemen. Grootouders zullen immers in het overgrote merendeel van de gevallen geen samenlevingsverband met het kind (gehad) hebben en in het algemeen niet meer contacten hebben met het kind dan in de hierboven geschetste verhouding. Bovendien heeft het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat een omgangsregeling wordt toegekend. Daarvoor bestaat reeds het criterium dat een omgangsregeling in het belang het kind dient te zijn. Het bestaan van de nauwe persoonlijke betrekking tussen de grootouder en het kleinkind moet evenwel als (belangrijke) indicatie worden gezien dat een omgangsregeling in het belang van het kind is. De nauwe persoonlijke betrekking wordt daarentegen gebruikt als eis van ontvankelijkheid, terwijl dit feitelijk een inhoudelijke behandeling van het omgangsverzoek impliceert en niet direct een toets van de processuele bevoegdheid van de verzoeker tot omgang. De rechtspraak zou in mijn ogen in ieder geval ten aanzien van het aannemen van de nauwe persoonlijke betrekking een minder strenge interpretatie moeten hanteren, zodat een ‘gewone’ grootouder-kleinkind relatie voldoende is voor het aannemen van een nauwe persoonlijke betrekking. Een andere, verdergaande mogelijkheid zou zijn dat de (juridische) grootouders expliciet, naast de ouders, in art. 1:377a lid 1 BW vermeld worden als omgangsgerechtigden tot het kind.200 Zodoende zijn de grootouders, in navolging van het Belgische en Duitse recht, in beginsel ontvankelijk in hun omgangsverzoek en wordt de nauwe persoonlijke betrekking als een indicatie gebruikt bij de vraag of een omgangsregeling al dan niet in het belang van het kind is.
199
HR 15 mei 1987, NJ 1988/654 Zie ook: M.J.C. Koens, ‘Grootouders en kleinkinderen in het familierecht’, FJR 2013/78, nr. 6.5, die een vergelijkbaar voorstel doet 200
46
§ 6: Algemene conclusie en antwoord op de onderzoeksvraag Het recht op omgang voor de grootouders wordt in ieder van de drie nader omschreven rechtstelsels op eigen wijze geregeld. Daarbij moet worden vermeld dat hoewel het recht in alle drie de rechtsstelsels aangaande het omgangsrecht voor de grootouders niet op dezelfde wijze wordt geregeld, er naar mijn mening bij geen van de drie landen sprake is van strijdigheid met artikel 8 EVRM en met de rechtspraak van het Europees Hof en de Europese Commissie. In alle drie de landen bestaat voor de grootouders de mogelijkheid om een omgangsregeling vast te leggen en speelt het begrip ‘family life’ een rol van betekenis bij de toekenning van een omgangsregeling aan de grootouders en is de toekenning van een omgangsregeling afhankelijk van het criterium ‘het belang van het kind’. Het EHRM beschouwt de verhouding tussen kleinkind en grootouders als fundamenteel onderdeel van het familieleven, die in beginsel de bescherming verdient van artikel 8 EVRM. Deze gedachtegang zou met zich mee kunnen brengen, dat het recht op omgang van de grootouders expliciet in de nationale wetgeving vermeld dient te worden, zodat grootouders in beginsel ontvankelijk zijn in hun omgangsverzoek. Zo zou in het Nederlandse BW (art. 1: 377a BW) kunnen worden opgenomen dat grootouders, naast de ouders, eveneens het recht hebben op omgang met het kind. Een principieel recht op omgang voor de grootouders zoals dat in het Belgisch recht is geregeld, waarbij de bewijslast om aan te tonen dat omgang al dan niet in het belang van het kind bij de ouder(s) berust, is mijns inziens enigszins te vergaand. Dit betekent dus niet dat het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking noodzakelijk is om ontvankelijk te worden verklaard in een omgangsverzoek, maar dat de hoedanigheid van grootouder reeds volstaat. Onder ‘grootouder’ moet dan in ieder geval worden verstaan de grootouder die een juridische afstammingsband met het kind heeft. Bestaat er geen juridische afstammingsband, zoals bij de ‘sociale’ grootouder, dan zal het belang van het kind zich naar alle waarschijnlijkheid eerder verzetten tegen een omgangsregeling. Sowieso kan geopteerd worden om ruimere ontzeggingsgronden voor de verhouding tussen grootouder en kleinkind op te nemen. In de huidige wetgeving gelden voor de grootouders dezelfde ontzeggingsgronden voor de weigering van een omgangsregeling als voor de ouders. Hierbij kan worden gedacht aan aansluiting bij de ontzeggingsgronden van art. 1:377f BW (oud), namelijk als het belang van het kind zich tegen omgang verzet of als het kleinkind van 12 jaar en ouder bezwaar maakte tegen de omgang. Niettemin is ook in de huidige wetgeving het uitgangspunt dat de omgang niet in strijd mag zijn met de belangen van het kind. Het opnemen van andere ontzeggingsgronden in de wet aangaande de omgang tussen grootouder en kleinkind heeft vooral een verduidelijkende en nuancerende functie. Het vermelden van grootouders in de wet heeft tot gevolg dat de nauwe persoonlijke betrekking tussen grootouder en kleinkind geen ontvankelijkheidsvereiste is. Het begrip ‘nauwe persoonlijke betrekking’ dient naar mijn mening te worden meegewogen bij de vraag of een
47
omgangsregeling met het kind in diens belang is, zoals dit in het Duitse rechtsstelsel ook reeds gebeurt. Bestaat er een dergelijke betrekking, dan kan vermoed worden dat een omgangsregeling in het belang van het kind is. Hoe hechter bovendien de betrekking tussen grootouder en kleinkind is, des te zwaarder zijn de eisen die aan de ontzegging van de omgang moeten worden gesteld. Het uitdrukkelijk vermelden van de grootouder als omgangsgerechtigde tot het kind, neemt bovendien met zich mee dat grootouders die niet of nauwelijks met hun kleinkind een band hebben kunnen opbouwen, alsnog de rechter om een omgangsregeling kunnen verzoeken die kan worden toegekend als de omgang in het belang van het kind is. Het is naar mijn mening onbillijk als deze grootouders niet de mogelijkheid hebben om de rechter te laten toetsen of een omgangsregeling met het oog op de belangen van het kind kan worden vastgesteld. Een logisch punt van discussie bij het uitdrukkelijk vermelden van grootouders in artikel 1:377a BW is de vraag waarom enkel grootouders, en niet andere naaste familieleden van het kind, waaronder broers- en zussen, door de wet als omgangsgerechtigden met het kind worden genoemd. Het is goed denkbaar dat het kind met diens broers- en/of zussen een hechtere band dan met zijn grootouder(s). Aldus worden in het Duitse rechtsstelsel zowel grootouders als broers- en zussen door de wet aangemerkt als omgangsgerechtigden met het kind. De wetgever zou af kunnen gaan op de rechtspraak van het EHRM, waarin meermaals gesteld wordt dat de verhouding tussen grootouder en kleinkind in beginsel de bescherming verdient van artikel 8 EVRM. Het maken van een dergelijke afweging met wie het kind in het algemeen de nauwste banden heeft, is echter geen eenvoudige opgave en wellicht zijn er ook andere mogelijkheden dan (ingrijpende) wetswijziging. Naast het in de wet vermelden van grootouders als omgangsgerechtigden zou ten minste gedacht kunnen worden aan een minder strikte opstelling van de rechtspraak ten aanzien van het ontvankelijk verklaren van grootouders in omgangsverzoeken. In de Nederlandse rechtspraak met betrekking tot het omgangsrecht en grootouders wordt namelijk meermaals gesteld dat feiten en omstandigheden die moeten worden gekwalificeerd als niet meer dan ‘gebruikelijke’ of ‘in het dagelijkse verkeer plaatsvindende’ contacten tussen grootouder en kleinkind, niet voldoende zijn om ontvankelijk in het verzoek tot omgang te worden verklaard. Een minder strenge opstelling van de rechtspraak ten aanzien van de nauwe persoonlijke betrekking tussen grootouder en kleinkind zou kunnen betekenen dat een ‘normale’ grootouder-kleinkind verhouding al voldoende is om een nauwe persoonlijke betrekking aan te nemen en dus ontvankelijkheid in omgangsverzoeken. Een dergelijke gedachtegang sluit naar mijn mening bovendien beter aan bij artikel 8 EVRM en de daarbij behorende rechtspraak van het EHRM, waarin wordt gesteld dat ‘family life’ ten minste de betrekkingen tussen naaste bloedverwanten als grootouders en minderjarige kleinkinderen omvat. Indien men de rechtspraak van de drie rechtstelsels overziet, blijkt dat een ernstig verstoorde verhouding tussen de met het gezag belaste ouder(s) en de grootouder(s) veelal problematisch voor de toekenning van een omgangsregeling is. De rechter kan dan beslissen om het kind (zo veel mogelijk) buiten een dergelijk conflict te houden en deze keuze is doorgaans zeer begrijpelijk, zeker als het kind
48
door het wel toekennen van een omgangsregeling in een ernstig loyaliteitsconflict terecht zou komen. Hoewel in recente jurisprudentie wordt erkend dat zelfs in situaties waarin een zeker spanningsveld bestaat tussen de ouder(s) en de grootouder(s), een omgangsregeling toch in het belang van het kind kan worden geacht, zal dit de voornaamste reden blijven waardoor omgang tussen grootouder en kleinkind niet zomaar plaats kan vinden. Wellicht kan de rechter in dergelijke situaties, in plaats van een directe bezoekregeling tussen het kind en de omgangsgerechtigde er voor opteren om een omgangsregeling gefaseerd op te bouwen, een (zeer) beperkte omgangsregeling vast te stellen of de opdracht aan de betrokken partijen mee te geven om aan de onderlinge communicatie te werken. De bovengenoemde opties worden door recente jurisprudentie onderschreven en hoewel ze wellicht geen sluitende oplossing vormen, kunnen ze echter wel een zekere bijdrage leveren voor zowel het welzijn van het kind als van de grootouder(s). In lagere Nederlandse rechtspraak is daarnaast op grond van artikel 8 EVRM aan grootouders die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan een recht op informatie ex. artikel 1:377b BW toegekend. In andere lagere rechtspraak is a contrario geoordeeld dat het recht op informatie ex. artikel 1:377b BW alleen aan de niet met het gezag belaste ouder kan worden toebedeeld. Het toekennen van een informatieregeling ten behoeve van de grootouder(s) leidt er in ieder geval niet toe, dat het kind betrokken wordt bij een eventueel conflict tussen (één van) de ouders en de grootouder(s). Daarnaast kan een informatieregeling voor de grootouders enige troost bieden, zowel indien er voorheen wel omgang plaatsvond tussen grootouder en kleinkind als ingeval de grootouders nooit een band met het kind hebben kunnen opbouwen. Door het toekennen van informatieregeling blijven de grootouders in ieder geval op de hoogte van het welzijn van hun kleinkind. Vanuit dit standpunt is het wenselijk dat grootouders op grond van de wet vaststelling van informatieregeling kunnen verzoeken. Daarbij is mijns inziens niet noodzakelijk dat de grootouders een nauwe persoonlijke betrekking hebben of hebben gehad met het kind.
49
Literatuurlijst
Europese jurisprudentie:
-
EHRM 25 april 1978, Series A 26, appl.no. 5856/72
-
EHRM 13 juni 1979, Series A 31, NJ 1980/462 (Marckx)
-
EHRM 22 mei 1984, Series A 102 (Lithgow)
-
EHRM 8 juli 1987, Series A 121, NJ 1988/828 (W./Verenigd Koninkrijk)
-
EHRM 21 juni 1988, Series A 138, NJ 1988/746 (Berrehab)
-
EHRM 27 oktober 1994, Series A 297-C, NJ 1995/248 (Kroon)
-
EHRM 27 april 2000, 31 EHHR 30 (L./Finland)
-
EHRM 5 december 2000, appl.no. 32048/96 (Zander/Nederland)
-
EHRM 2 december 2004, appl.no. 15666/02, NJ 2005/509 (Berchy/Nederland)
-
EHRM 4 december 2008, appl.no. 44036 (Adam/Duitsland)
-
ECRM, rapport 8 maart 1982, NJ 1983/462
-
ECRM 9 maart 1988, appl.no. 12402/86, D&R 55 (Price/Verenigd Koninkrijk)
-
ECRM 9 februari 1993, appl.no. 18580/90 (Boyle/Verenigd Koninkrijk)
Nederlandse bronnen
Boeken: -
Doek & Gisolf 1988 J.E. Doek & R.C. Gisolf, Echtscheiding en omgangsrecht, ’s-Gravenhage: VUGA Uitgeverij 1988
-
De Bruijn-Lückers 1994 M. De Bruijn-Lückers, EVRM, minderjarigheid en ouderlijk gezag, Proefschrift Leiden 1994
-
Kalverboer & Zijlstra 2006 M. Kalverboer & E. Zijlstra, Het belang van het kind in het Nederlands recht; Voorwaarden voor ontwikkeling vanuit pedagogisch perspectief, Amsterdam: SWP 2006
-
Smits 2008 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008
-
Koens & Vonken 2008 M.J.C Koens & A.P.M.J. Vonken, Tekst & Commentaar Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008
-
Asser/De Boer 2010 Asser/De Boer I*, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010
50
-
Vlaardingerbroek 2011 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011
-
Biesaart 2011 M. Biesaart e.a., Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht *, Deventer: Kluwer 2011
-
Blaak 2012 M. Blaak e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2012
-
Nieuwenhuis & Stolker 2013 H. Nieuwenhuis & C. Stolker e.a., Tekst & Commentaar: Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013
Tijdschriftartikelen: -
Siemer 1993 B. Siemer, ‘Omgaan met omgang: omgang anders dan na echtscheiding’, FJR 1993/1
-
Kormos 1994 H. Kormos, ‘Grootouder en kleinkind: met recht een raar apart’, FJR 1994/11
-
Heida 2006 A. Heida, ‘Omgangsrecht voor grootouders’, EB 2006/43
-
Van Teeffelen 2011 P. van Teeffelen, ‘De belangen van het kind gewogen’, FJR 2011/98
-
Vlaardingerbroek 2013 P. Vlaardingerbroek, ‘Grootouders, kleinkinderen en omgang: een typisch Nederlands probleem’, EB 2013/23
-
Koens 2013 M.J.C. Koens, ‘Grootouders en kleinkinderen in het familierecht’, FJR 2013/78
Regelgeving en parlementaire stukken: -
Kamerstukken II 1992/93, 22 855 (R 1451)
-
Wet van 6 april 1995, Stb. 240
-
Wet van 25 november 2008, Stb. 500
Jurisprudentie: -
HR 22 februari 1985, NJ 1986/3
-
HR 15 mei 1987, NJ 1988/654
-
HR 28 februari 1992, NJ 1992/357
-
HR 25 juni 1993, NJ 1993/628
-
HR 19 november 1993, NJ 1994/330
-
HR 23 juni 1995, NJ 1996/17
51
-
HR 29 maart 2002, NJ 2002/269
-
HR 3 juni 2005, NJ 2005/349
-
HR 16 maart 2007, JOL 2007/185
-
ABRvS 12 april 2007, LJN BA3394
-
Hof ’s-Hertogenbosch 22 oktober 1997, NJ 1998/579
-
Hof Arnhem 2 augustus 2005, LJN AV0194
-
Hof ’s-Hertogenbosch 20 juni 2007, LJN BA9560
-
Hof ’s-Gravenhage 23 april 2008, LJN BD1975
-
Hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2011, LJN BU7330
-
Hof Leeuwarden 4 december 2012, LJN BY7409
-
Hof ’s-Gravenhage 12 december 2012, LJN BZ6248
-
Hof ‘s-Gravenhage 14 augustus 2013, ECLI 3221
-
Rb. Haarlem 15 augustus 2005, LJN AU2680
-
Rb. Haarlem 3 juli 2007, LJN BB0425
-
Rb. Leeuwarden 5 september 2007, LJN BB2384
-
Rb. Utrecht 16 januari 2008, LJN BD1239
-
Rb. Roermond 26 november 2009, LJN BK5011
-
Rb. Roermond 2 december 2009, LJN BK5155
-
Rb. Dordrecht 22 augustus 2012, LJN BX7272
-
Rb. Haarlem 16 oktober 2012, LJN BY6590
-
Rb. Limburg 7 maart 2014, ECLI 2218
-
Rb. Noord-Holland 19 maart 2014, ECLI 2502
Belgische bronnen
Boeken: -
De Grootte 1968 W. de Grootte, Bezoekrecht, Brussel: Larcier 1968
-
Senaeve 1994 P. Senaeve, Co-ouderschap en omgangsrecht. Commentaar op de wet 13 april 1995, Antwerpen; MAKLU Uitgevers 1995
-
Swennen 2006 F. Swennen, ‘De juridische gevolgen van adoptie’, in P. Senaeve en F. Swennen (eds.), De hervorming van de interne en internationale adoptie, Antwerpen; Intersentia 2006
-
Senaeve 2011 P. Senaeve, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven: Acco 2011
52
-
De Wolf & Goegebuer 2011 A. de Wolf & M. Goegebuer, Commentaar bij art. 375bis BW, in: Comm. Pers. Antwerpen: Kluwer 2011
Tijdschriftartikelen: -
Maes 1989 C. Maes, ‘Eugenetische benadering van het zogenaamde bezoekrecht’, Panopticon 1989/2
-
De Kezel 1998 E. de Kezel, ‘Het begrip ‘het belang van het kind’, RW 1998-1999/32
-
Jacobs 2000 K. Jacobs, ‘Het omgangsrecht van de grootouders’, AJT 2000-01/29
-
De Wolf 2005 A. de Wolf, ‘Over de modaliteiten en duur van het grootouderlijke omgangsrecht’, EJ 2005/3
-
Heps 2010 R. Heps, ‘Behouden de oorspronkelijke grootouders na volle adoptie hun principieel recht op omgang?’, T.Fam. 2010/19
Regelgeving en parlementaire stukken: -
Parl.St. Kamer 1993-94, nr. 1430/2
-
Parl.St. Kamer 1993-94, nr. 1430/4
-
Parl.St. Senaat 1994-95, nr. 1270/2
-
Wet van 13 april 1995, Stb. 24 mei 1995, 14484
Jurisprudentie: -
Cass. 14 oktober 1915, Pas. 1915-16, I, p. 455
-
Cass. 22 september 1966, Arr.Cass. 1967, 83
-
Cass. 4 maart 1976, Arr.Cass. 1976, 767
-
Bergen 19 oktober 1978, Pas. 1978, II, 141
-
Bergen 6 december 1979, RTDF 1980, 292
-
Hof Bergen 30 september 2003, RTDF 2005, p. 840
-
Hof Brussel 5 januari 2010, RTDF 2011, p. 411
-
Hof Antwerpen 1 maart 2010, T.Fam. 2010, p. 195-204
-
Brussel 18 januari 2012, Rev.trim.dr.fam. 2013/2, 595
-
Rb. Brugge 13 januari 1969, RW 1968-69, 1138
-
Rb. Brussel 5 januari 1977, RW 1979-80, 2062
-
Gent (Jk.) 13 april 1992, RW 1992-93, 229
-
Jeugdrb. Brugge 21 januari 1993, AR 92/141 (onuitg.)
53
-
Jeugdrb. Brugge 3 maart 1994, AR 93/217 (onuitg.)
-
Jeugdrb. Brussel 5 oktober 1999, AJT 2000-01, p. 28-29
-
Jeugdrb. Brussel 29 juni 1999, AJT 2000-01, p. 25
-
Jeugdrb. Kortrijk 24 april 2001, Arnr. 00/2127/B (onuitg.)
-
Jeugdrb. Brussel 8 maart 2002, Arnr. 81/9B/2001 (onuitg.)
-
Jeugdrb. Brussel 14 augustus 2003, Arnr. 125-/10C/01 (onuitg.)
-
Brussel (Jk.) 7 mei 2004, 2003/JR/1 (onuitg.)
-
Brussel (Jk.) 18 februari 2005, EJ 2005, p. 42
-
Jeugdrb. Gent 28 november 2007, T.Fam. 2009, 77
-
Brussel (Jk.) 10 december 2008, 2008/JR/274 (onuitg.)
-
Jeugdrb. Antwerpen 19 februari 2010/JR/6959 (onuitg.)
Overige bronnen: -
Vanlerberghe 1990 B. Vanlerberghe, ‘Omgangsrecht in het licht van artikel 8 EVRM’, Jura Falc., 1990/151
-
Swennen 2013 F. Swennen, Omgangsrecht voor niet-ouders in het Belgische recht, in: UCERF Reeks 7, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013
Duitse bronnen
Boeken: -
Rauscher 2005 T. Rauscher, § 1685, in: J. von Staudingers Kommentar Zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Sellier: De Gruyter 2005
-
Jaeger 2010 W. Jaeger, Johannsen/Henrich. Familienrecht. Scheidung, Unterhalt, Verfahren. Kommentar. 5. § 1685, München: C.H. Beck 2010
-
Veit 2012 B. Veit, § 1685 BGB, in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München: C.H. Beck Verlag 2012
Tijdschriftartikelen: -
Rauscher 1998 T. Rauscher, ‘Das Umgangsrecht im Kindschaftrechtsreformgesetz’, FamRZ 1998/6, p. 329341
54
-
Theurer 2005 A. Theurer, ‘Das Umgangsrecht von Großeltern und anderen Bezugspersonen’, MDR 2005/5, p. 250- 253
Regelgeving en parlementaire stukken: -
BGBl. 1997 I, 2942
-
Regierungsentwurf, BT-Drucks. 13/4899
Jurisprudentie: -
OLG Braunschweig FamRZ 1973, 268
-
OLG Hamm FamRZ 2000, 1110-1111
-
OLG Hamm FamRZ 2000, 1601
-
OLG Hamm FamRZ 2003, 953
-
OLG Celle FamRZ 2005, 126
-
OLG Köln FamRZ 2005, 644
-
OLG Naumburg FamRZ 2005, 2011-2012
-
KG FamRZ 2009, 1229
-
OLG Koblenz FamRZ 2009, 1229-1230
-
OLG Brandenburg FamRZ 2010, 1991-1992
-
OLG Hamm ZKJ 2011, 227
55
