Aantasting van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling in rechtsvergelijkend perspectief

Aantasting van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling in rechtsvergelijkend perspectief. Masterscriptie rechtsgeleerdheid accent privaatrecht

Niels van der Hoef ANR: 564684 Datum afstudeerzitting: 23/06/2014 Examencommissie: Prof. mr. A.C. van Schaick Mr. drs. E.C.M. Hurkens

Inhoud Voorwoord ........................................................................................................................................ 3 1

Inleiding ..................................................................................................................................... 4

2

Nederlands recht....................................................................................................................... 7 2.1 Definitie ................................................................................................................................... 8 2.2 Begrippen Titel 15 Boek 7 .................................................................................................... 11 2.3 Wederkerigheid .................................................................................................................... 12 2.4 Rechtsgevolgen .................................................................................................................... 13 2.5 Strijd met dwingend recht ..................................................................................................... 15

3

Aantasting op grond van dwaling ........................................................................................... 16 3.1 Dwaling ................................................................................................................................. 16 3.2 Conclusie .............................................................................................................................. 24

4

Duits recht ............................................................................................................................... 25 4.1 Vergleich ............................................................................................................................... 25 4.2 Prozessvergleich .................................................................................................................. 28 4.3 Aantasting op grond van dwaling ........................................................................................ 30 4.4. Conclusie ............................................................................................................................. 34

5

Belgisch recht ......................................................................................................................... 35 5.1 Dading .................................................................................................................................. 35 5.2 Aantasting op grond van dwaling ......................................................................................... 39 5.3 Conclusie .............................................................................................................................. 44

6

Conclusie ................................................................................................................................ 45

Literatuurlijst ................................................................................................................................... 47 Lijst met afkortingen. ...................................................................................................................... 50

2

Voorwoord

Beste lezer, Voor u ligt mijn scriptie ter afsluiting van de masteropleiding rechtsgeleerdheid accent privaatrecht aan Tilburg University. Met deze scriptie komt er een einde aan een intensieve studietijd die ik als prettig en zeer leerzaam heb ervaren. Via deze weg wil ik allereerst mijn scriptiebegeleider de heer Van Schaick hartelijk bedanken voor zijn uiterst correcte en professionele begeleiding. Onder meer dankzij zijn uitgebreide feedback en kritische blik ben ik tot dit eindresultaat gekomen. Tevens wil ik mevrouw Hurkens bedanken voor het optreden als tweede lezer en het plaats nemen in de examencommissie en mevrouw Van Neer-van den Broek voor haar begeleiding bij het onderzoeksvoorstel. Tot slot gaat mijn dank uit naar mijn familie, vrienden en collega’s voor hun steun en adviezen tijdens het schrijven van deze scriptie. Ik heb tijdens het schrijven van deze scriptie met plezier en nieuwsgierigheid een kijkje in de keuken genomen bij de rechtstelsels van de landen om ons heen. Ik hoop dat u als lezer met dezelfde nieuwsgierigheid mijn scriptie leest. Utrecht, 10 juni 2014 Niels van der Hoef

3

1 Inleiding Er zijn verschillende manieren om tot het einde van een geschil te komen. Te denken valt aan berusting van partijen, gerechtelijke geschilbeslechting en geschilbeslechting in onderling overleg. Voor deze laatste vorm van geschilbeslechting wordt in de praktijk veel gebruik gemaakt van de vaststellingsovereenkomst.1 Zo komt de vaststellingsovereenkomst bijvoorbeeld veel voor bij de beëindiging van een dienstverband tussen werkgever en werknemer 2, bij de afwikkeling van een echtscheiding3 en bij belastinggeschillen tussen de belastingdienst en de belastingplichtige4. Ondanks de zweem van onaantastbaarheid, zoals Van Wechem het mooi verwoordt5, gaan partijen na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst soms toch op zoek naar mogelijkheden om de vaststellingsovereenkomst aan te tasten. Vaak ingegeven door een gevoel van onrechtvaardigheid. Zo ook de vader van Eabele Dillema.6 Het destijds vierjarige jongetje Eabele werd aangereden door de zoon van de rijkste man van het dorp Wouterswoude waarbij hij 25 meter werd meegesleept voordat de auto tot stilstand kwam. Na het ongeluk gaven de artsen hem 1% overlevingskans. In 2009 blijkt dat Eabele nog leeft en als gevolg van het ongeluk permanent beademd moet worden. Daarnaast heeft hij voortdurend last van spasmen, trilt hij elke minuut een paar maal over zijn gehele lichaam en kan hij alleen zijn gezicht en zijn mond bewegen. Met een stokje bedient hij zijn apparatuur.7 De vader van Eabele sluit in 1972 namens zijn zoon een dading met de verzekeringsmaatschappij van de automobilist in de veronderstelling dat de schuldaansprakelijkheid bij Eabele ligt. De ziektekostenverzekeraar van Eabele vordert in een aparte procedure vergoeding van medische kosten van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de automobilist. Uiteindelijk oordeelt de Hoge Raad in deze procedure dat het onbillijk is dat de schade die de jeugdige Eabele lijdt geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening komt enkel omdat

1

Van Rossum, 2001, p.1. S. Hulkenberg, Dwaling c.q. bedrog bij de beëindigingsovereenkomst, Advocatenblad 20 december 2012, p. 49. 3 T.M. Subelack, De vaststellingsovereenkomst, EB 2012/61. 4 M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, p.532. 5 T.H.M. Van Wechem, kroniek vermogensrecht, NJB 2013/785. 6 In de literatuur wordt altijd gesproken van Ebele, uit een interview dat S.D. Lindenbergh in 2009 met Eabele had blijkt echter dat Ebele Eabele heet maar dat dit buiten Friesland als onuitspreekbaar werd ervaren. Vandaar de typefout. S.D. Lindenbergh, Vier kinderen en hun lotgevallen in het aansprakelijkheidsrecht, NJB 2009, 2075, p.2682. 7 S.D. Lindenbergh, Vier kinderen en hun lotgevallen in het aansprakelijkheidsrecht, NJB 2009, 2075, p.2674. 2

4

Eabele onvoorzichtig verkeersgedrag valt te verwijten.8 Met deze wetenschap wil de vader van Eabele de dading vernietigen op grond van dwaling. De Hoge Raad (en in lagere instanties ook de rechtbank en het Hof) geeft de vader echter nul op het rekest omdat de dwaling verdisconteerd was in de dading, met het sluiten van de dading hadden partijen de mogelijkheid prijsgegeven om zich te beroepen op latere ontwikkelingen in de rechtspraak.9 Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad bevestigd dat de Nederlandse vaststellingsovereenkomst naar haar aard en strekking minder vatbaar is voor aantasting op grond van dwaling. Dat was voor familie Dillema weliswaar een pijnlijke conclusie maar wel een conclusie die gezien de unieke aard van de vaststellingsovereenkomst (en dading) juridisch te rechtvaardigen was. In Nederland heeft de rechtspraak vervolgens een ontwikkeling doorgemaakt waarin er verschillende voorbeelden te vinden zijn van een (on)succesvol beroep op dwaling om de vaststellingsovereenkomst aan te tasten10, met als voorlopig laatste aanvulling van de Hoge Raad het arrest van 1 februari 2013 waarin de Hoge Raad een beroep op dwaling om de vaststellingsovereenkomst aan te tasten toelaatbaar achtte.11 De zweem van onaantastbaarheid die de vaststellingsovereenkomst omgeeft, is mogelijk dus minder aanwezig dan op het eerste gezicht lijkt. Ook in de landen om ons heen komt de vaststellingsovereenkomst voor. In België kent men de dading die in België gezien wordt als een species van de vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst zelf heeft in het Belgische recht geen bijzondere wettelijke bepaling, dit geldt wel voor de dading.12 Het Duitse equivalent van de Nederlandse vaststellingsovereenkomst is het Vergleich.13 Aangezien het Duitse recht van invloed is geweest op de totstandkoming van de Nederlandse vaststellingsovereenkomst14, kent het Vergleich mogelijk een vergelijkbare zweem van onaantastbaarheid als de Nederlandse vaststellingsovereenkomst. In België is deze zweem van onaantastbaarheid mogelijk minder aanwezig doordat het Belgische Burgerlijk Wetboek in art. 2053 B.W. een specifieke dwalingsregeling voor de dading bevat. De vraag is dan ook of er in Duitsland en België een vergelijkbare ontwikkeling als in Nederland heeft plaats gevonden met betrekking tot de aantastingsmogelijkheden van het Vergleich en de dading op grond van dwaling. In de komende hoofdstukken zal ik eerst de vaststellingsovereenkomst naar Nederlands recht en de

8

HR 30 juni 1978, NJ 1978, 685, m.nt. G.J. Scholten (Ebele Dillema I). HR 15 november 1985, NJ 1986/228 m.nt. G. (HR Ebele/Dillema II). 10 HR 29 september 1995, NJ 1998/81 m.nt. CJHB; HR 27 april 2007, BNB 2007/201 m.nt. Zwemmer. 11 HR 1 februari 2013, LJN: BY3129. 12 Tilleman & Verbeke 2007, nr. 1291, Art. 2044 lid 1 B.W. 13 § 779 Abs. 1 BGB. 14 Van Zijst, 2001, p.5. 9

5

aantastingsmogelijkheden toelichten, gevolgd door een beschrijving van het Duitse Vergleich en de Belgisch dading om tot slot een antwoord te vinden op de vraag in hoeverre de Nederlandse vaststellingsovereenkomst, het Duitse Vergleich en de Belgische dading vatbaar zijn voor aantasting op grond van dwaling.

6

2 Nederlands recht In het onderhavige hoofdstuk staat de vaststellingsovereenkomst naar Nederlands recht centraal. Titel 7.15 Burgerlijk Wetboek bevat een regeling voor de vaststellingsovereenkomst. Titel 7.15 BW is ingevoerd op 1 september 199315 en met de invoering van deze titel is er een vervanger gekomen voor de oude rechtsfiguur ‘dading’. De vaststellingsovereenkomst kent een lange geschiedenis en bestond reeds in het Romeinse recht en was daar bekend onder de naam ‘transactio’. De omschrijving van de transactio uit het Romeinse recht vertaald naar het Nederlands was: wie tot schikking overgaat, doet dit betreffende een ongewisse zaak dan wel anderzijds een proces waarvan de afloop onzeker is en dat nog niet beëindigd is. Via de receptie van het Romeinse recht en de Franse Code civil is de transactio in 1838 in de negentiende titel van het Vierde Boek van het oud BW terechtgekomen onder de naam ‘dading’.16 Art. 1888 oud BW omschreef de dading als volgt: dading is eene overeenkomst waarbij partijen,

tegen overgave, belofte of terughouding eener zaak, een aanhangig geding ten einde brengen of een te voeren geding voorkomen. Lid 2 van art. 1888 oud BW voegde daar nog aan toe dat een dading slechts geldig is indien zij bij geschrift is aangegaan. Onder invloed van het Duitse recht heeft de vaststellingsovereenkomst haar intrede gemaakt in het Nederlands recht.17 De dading kan nu gezien worden als een species van de vaststellingsovereenkomst.18 Verschil tussen de vaststellingsovereenkomst en de dading is dat het schriftelijkheidsvereiste van de dading niet geldt voor de vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst is dus vormvrij. Andere verschillen tussen de dading en de vaststellingsovereenkomst zijn dat voor het sluiten van een overeenkomst van dading een geschil vereist is en het voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst voldoende is dat er tussen partijen op enigerlei wijze onzekerheid heerst omtrent hetgeen rechtens tussen partijen geldt. Daarnaast kan een dading slechts gesloten worden ter beëindiging van een geschil en kan een vaststellingsovereenkomst ook gesloten worden met als doel het voorkomen van een geschil of onzekerheid.19 Tot slot bestaat er in de literatuur discussie over het laatste mogelijke verschil tussen dading en de vaststellingsovereenkomst: de noodzakelijkheid tot het doen van een concessie door beide partijen. Hierover in hoofdstuk 2.3 meer. 15

Wet van 27 mei 1993, Stb. 1993, 309, nadien vernummerd in Stb. 1993, 374. Van zijst, 2001, p4 e.v. 17 Asser/Van Schaick, 2012, nr.138. 18 Van Zijst, 2001, p. 14. 19 Van Zijst, 2001, p. 49. 16

7

2.1 Definitie

Art. 7:900 lid 1 BW kwalificeert de vaststellingsovereenkomst als volgt: Bij een

vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Van Schaick voegt daar nog aan toe dat de vaststellingsovereenkomst een vormvrije, wederkerige, verbintenisscheppende hulpovereenkomst is en dat partijen daarbij aanvaarden dat deze vaststelling mogelijk afwijkt van wat tussen hen rechtens was. 20 Kenmerk van de hulpovereenkomst is dat deze wordt aangegaan in afhankelijkheid van een buiten de hulpovereenkomst liggende rechtsverhouding.21 De vaststellingsovereenkomst is ook een voortbouwende overeenkomst, dit heeft als gevolg dat indien de rechtsverhouding waarop partijen voortbouwen ontbreekt, de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is.22 Onder de kwalificatie van art. 7:900 lid 1 BW zou ook de overeenkomst van arbitrage vallen, deze is echter uitgesloten van titel 7.15 BW in art. 7:900 lid 4 BW.23 De vaststellingsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst in de zin van art. 6:213 BW en komt derhalve tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 lid 1 BW).24 Een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten met als doel beëindiging of voorkoming van een onzekerheid of geschil dat bestaat tussen partijen.25 Het is niet vereist dat het om een bestaande onzekerheid of geschil gaat, de onzekerheid of het geschil mag ook een toekomstige zijn.26 Om te bepalen of de door partijen gesloten overeenkomst een vaststellingsovereenkomst is, moet worden getoetst aan de hand van de gehele overeenkomst en is een kwestie van interpretatie. 27 De rechter zal aan de hand van het door de Hoge Raad ontwikkelde Haviltex-

20

Asser/Van Schaick, 2012, nr.133. Wessels, 2010, nr. 431. 22 Wessels, 2010, nr. 431. 23 Toelichting Meijers, p. 1132. 24 Kamerstukken II 1982-83, 17 779, nr.3, p.36. 25 Wessels, 2010, nr. 426. 26 Asser/Van Schaick, 2012, nr.144. 27 HR 9 december 2005, LJN:AU7728 21

8

criterium dienen uit te maken of inderdaad een vaststellingsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.28 Bij het aantasten van een overeenkomst is het van belang dat het duidelijk is dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst bestaat en dat het niet om een beëindigingsovereenkomst gaat die niet het rechtskarakter van een vaststellingsovereenkomst heeft, omdat voor aantasting van een vaststellingsovereenkomst strengere beperkingen gelden dan voor aantasting van een beëindigingsovereenkomst. Dat de rechter een overeenkomst soms onjuist kwalificeert als een vaststellingsovereenkomst, illustreert het arrest HR MSD/Euromedica.29 In de literatuur is op dit arrest kritisch gereageerd. Van Schaick30, Van Mierlo31 en Stolp en Van Maanen32 leveren met vergelijkbare argumenten kritiek op de kwalificatie tot vaststellingsovereenkomst door de Hoge Raad. In r.o. 3.4. overweegt de Hoge Raad dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst omdat partijen “klaarblijkelijk ter beëindiging van hun geschil omtrent de vraag of MSD bevoegd

was het vonnis van 9 juli 1999 te executeren, de tussen hen bestaande rechtstoestand hebben vastgesteld, bestemd om te gelden ook voor zover die mocht afwijken van de bestaande”. Advocaat-Generaal Verkade gaat in zijn conclusie (4.7) ervan uit dat de uitleg van het Hof dat het hier geen vaststellingsovereenkomst betreft geen onbegrijpelijke uitleg is. MSD en Euromedica strijden om een inbreuk van Euromedica op het merkrecht van MSD via de kortgedingrechter tot aan de Hoge Raad toe. De discussie richt zich uiteindelijk op de verbeuring van dwangsommen (en de (on)mogelijkheid van verbeuring van de dwangsommen in verband met verjaring). De Hoge Raad oordeelt dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarin door Euromedica afstand is gedaan van het feit dat art. 611g RV van toepassing is op de rechtsverhouding tussen MSD en Euromedica. Art. 611g RV is van dwingend recht en derhalve moet titel 7.15 BW van toepassing zijn op de gesloten overeenkomst om via art. 7:902 BW deze vaststelling (lees: beslissing) juridisch houdbaar te maken. Het is opvallend dat de Hoge Raad zo makkelijk de overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst kwalificeert. Art. 7:900 lid 1 BW eist dat het sluiten van een vaststellingsovereenkomst als doel heeft beëindiging of voorkoming van een onzekerheid of geschil. Dat hier sprake was van een beëindiging van een geschil lijkt onjuist omdat MSD en Euromedica met de gesloten overeenkomst het geschil over de verbeurde

28

Wessels, 2010, nr. 426; HR 13 maart 1981, NJ 1981,635 m.nt. CJHB; HR 29 juni 2007, LJN:BA4909. HR 27 maart 2009, NJ 2009/579. 30 Van Schaick, NTBR 2009/33 31 HR 27 maart 2009, NJ 2009/579, m.nt. Van Mierlo. 32 Stolp/Van Maanen, Afgewezen: het beroep op verjaring van verbeurde dwangsommen, MvV 2009/6. 29

9

dwangsommen niet beëindigen maar het alsnog op een uitspraak van de rechter laten aankomen. In de vaststellingsovereenkomst ligt een risico-element.33 Partijen nemen het risico dat hun rechtsverhouding anders is dan zij bij vaststellingsovereenkomst hebben bepaald (in het geval dat de vaststellingsovereenkomst voor een partij ongunstiger uitpakt dan bij een rechterlijk oordeel). In tegenstelling tot de Belgische dading kan de Nederlandse vaststellingsovereenkomst echter niet aangemerkt worden als een kansovereenkomst. Kenmerk van de kansovereenkomst is dat deze een handeling is waarvan de uitkomst voor hetzij alle partijen, hetzij voor één der partijen, van een onzekere gebeurtenis afhangt.34 In de Belgische literatuur wordt aangenomen dat de dading een kansovereenkomst kan zijn indien beide partijen een gelijke kans op winst of verlies hebben en die kans afhankelijk is van een toekomstige gebeurtenis of ontwikkeling.35 In de Duitse literatuur wordt geen verdere verklaring gegeven waarom het Vergleich als een kansovereenkomst aangemerkt kan worden en wordt weinig bijzondere betekenis toegekend aan het risico-element van het Vergleich.36 Volgens Van Schaick is de vaststellingsovereenkomst geen kansovereenkomst omdat de verbintenissen die krachtens de vaststellingsovereenkomst op partijen rusten, bepaald worden door de beslissing die ter voorkoming van rechterlijke uitspraak wordt genomen en niet door de rechterlijke uitspraak.37 De rechterlijke uitspraak is in dit verband de onzekere gebeurtenis. Dit is een logische gedachte, de vaststellingsovereenkomst zorgt er immers voor dat de onzekere gebeurtenis voorkomen wordt.

33

Asser/Hartkamp & Sieburgh, 2010, nr. 302. Art. 7A:1881 BW (inmiddels geschrapt). 35 Tilleman 2000, nr 79. Volgens de zienswijze van Van Schaick zou dit overigens onjuist zijn, zie hoofdstuk 1.3. 36 Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn. 37. 37 Asser/Van Schaick, 2012, nr. 146. 34

10

2.2 Begrippen Titel 15 Boek 7

In Titel 15 van Boek 7 worden de begrippen vaststellingsovereenkomst, beslissing en vaststelling gebruikt. Voor een goed begrip van de Nederlandse vaststellingsovereenkomst dienen deze begrippen onderscheiden en onderling afgebakend te worden. Partijen nemen ter beëindiging of voorkoming van een geschil samen een bindende beslissing door middel van een vaststellingsovereenkomst. Deze beslissing kan ook opgedragen worden aan één partij (of verschillende, zolang niet alle partijen een beslissing nemen) of aan een derde. Deze beslissing voorkomt of beëindigt de onzekerheid of het geschil, de beslissing houdt in wat de rechtsverhouding of rechtstoestand tussen de partijen bij de vaststellingsovereenkomst moet zijn. Deze krachtens de beslissing beoogde rechtsverhouding of rechtstoestand is de vaststelling.38 Het begrip vaststelling is in deze dan ook geen handeling maar een toestand.39 Partijen verplichten zich bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de vaststelling tot stand te brengen. In de literatuur worden de begrippen vaststelling en beslissing wel eens door elkaar gehaald. Zo stellen Van Rossum40 en Mac Lean & Van den Heuvel41 ten onrechte dat vaststelling en vaststellingsovereenkomst samenvallen bij een directe vaststelling. Vermoedelijk komt deze vergissing door een onjuiste interpretatie van de artikelen van Luttik.42 In deze artikelen stelt Luttik dat bij een directe vaststelling, de vaststellingsovereenkomst en de vaststelling samenvallen en bij een indirecte vaststelling niet. Luttik merkt daarbij op dat zij de terminologie van de wet niet volgt en vaststelling gebruikt waar beslissing wordt bedoeld. Deze laatste toevoeging wordt door Van Rossum en Mac Lean & Van Den Heuvel niet meer genoemd. Volgens Van Schaick is de wetgever zelf ook slordig geweest met de tekst van de artikelen 7:902 en 7:906 lid 1 BW.43 Hier gebruikt de wetgever de term vaststelling waar het beslissing zou moeten zijn. In art. 7:902 BW staat: Een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil, terwijl het moet zijn: de beslissing ter beëindiging van onzekerheid of geschil. De beslissing voorkomt of beëindigt immers de onzekerheid of het geschil. De vaststelling is de beoogde rechtsverhouding of rechtstoestand krachtens deze beslissing. In art. 7:906 lid 1 BW is de fout minder opvallend, maar hier moet vermoedelijk ook de term beslissing in plaats van vaststelling 38

Asser/Van Schaick, 2012, nr.133. Wessels, 2010, nr. 428. 40 Van Rossum, 2001, p.15. 41 Mac Lean & Van den heuvel (GRS), titel 7.15, vaststellingsovereenkomst, art. 7:902, aantekening 2. 42 Luttik, 1992, p. 179 en Luttik, 1994, p. 260. 43 Asser/Van Schaick, 2012, nr. 133. 39

11

gebruikt worden om het wetsartikel kloppend te maken. Art. 7:906 lid 1 BW is immers een schakelbepaling met andere rechtsgronden dan de vaststellingsovereenkomst die een geschil of onzekerheid beëindigen of voorkomen (bijvoorbeeld in een testament of statuten van een rechtspersoon44). Ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad worden de termen soms door elkaar gehaald. Zo wordt in HR 14 februari 199245 in r.o. 3.3 door de Hoge Raad vaststelling gebruikt waar het beslissing dient te zijn (het ging hier immers om een beslissing opgedragen door partijen aan een ‘derde’: de schadeschatter). Ook in HR 12 september 1997 worden de termen door elkaar gehaald. Annotator M.M. Mendel merkt in zijn noot onder 2b op dat de termen niet consequent gebruikt worden door de wetgever, maar hij lijkt dit niet als een groot probleem te zien. 46 De onjuiste termen worden door de Hoge Raad ook toegepast in HR 11 september 199847 (r.o. 3.4.: “Een zodanige vaststelling strekt ertoe onzekerheid of geschil omtrent de hoegrootheid van de door de verzekeraar te vergoeden schade te beëindigen”, waar vaststelling beslissing moet zijn) en in HR 14 november 200348 waar ter beëindiging van een geschil de beslissing is opgedragen aan de raad van commissarissen (een derde) en de Hoge Raad in r.o. 3.3 spreekt van vaststelling waar het beslissing moet zijn. In latere jurisprudentie sluipt de fout er soms ook nog in. In HR 16 juni 201249 spreekt de Hoge Raad in r.o. 3.4.7 over “de vaststelling van de naverrekeningsclausule”. Het gaat in deze uitspraak om een aan een derde opgedragen beslissing over de waardebepaling van over te dragen aandelen. De Hoge Raad had dus moeten spreken over de beslissing over de naverrekeningsclausule in plaats van de vaststelling van de naverrekeningsclausule.

2.3 Wederkerigheid

Zoals in hoofdstuk 1.1 al besproken, is er mogelijk nog een verschil tussen de dading en de vaststellingsovereenkomst in het kader van de wederkerigheid van de dading en de vaststellingsovereenkomst. Een overeenkomst is wederkerig, indien elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich

44

Broekema-Engelen 2005, art. 7:906 BW, aantekening 1. HR 14 februari 1992, NJ 1992/245 (Aegon/CSF). 46 HR 12 september 1997, NJ 1998/382 (Confood), m.nt. MMM. 47 HR 11 september 1998, NJ 1998/851. 48 HR 14 november 2003, NJ 2004/138 (Drie-s invest/Mammoet). 49 HR 15 juni 2012, LJN: BW0727 (PwC/Van Zanten). 45

12

daartegenover jegens haar verbindt.50 In de toelichting voorontwerp is opgenomen dat voor een dading vereist is dat beide partijen concessies doen, terwijl een vaststellingsovereenkomst ook kan bestaan indien de tegemoetkomingen geheel van één kant komen.51 De Memorie van toelichting stelt dat een vaststellingsovereenkomst wederkerig is op het moment dat beide partijen elkaar ingevolge de vaststellingsovereenkomst over en weer een tegemoetkoming moeten doen en lijkt hiermee de wederkerigheid afhankelijk te stellen van de inhoud van de beslissing.52 In de literatuur zijn uiteenlopende meningen te vinden over de wederkerigheid van de vaststellingsovereenkomst. Volgens Van Rossum is de wederkerigheid van de vaststellingsovereenkomst gegeven door het feit dat partijen zich wederzijds verplichten om een onzekerheid of geschil te beëindigen53 en volgens Luttik is een vaststellingsovereenkomst wederkerig indien de beslissing noopt tot een tegemoetkoming door partijen.54 Van Schaick is kritisch op beide benaderingen en heeft een afwijkende visie. Volgens Van Schaick is de wederkerigheid van de vaststellingsovereenkomst gelegen in de bereidheid van partijen om het eigen standpunt op te geven en het standpunt van de wederpartij te respecteren én om daarop voort te bouwen voor zover dat noodzakelijk is krachtens de beslissing die in de vaststellingsovereenkomst haar grond vindt. Als deze bereidheid niet wederzijds is, komt de vaststellingsovereenkomst niet tot stand, althans kan niet van een vaststellingsovereenkomst worden gesproken.55 De toets of deze bereidheid tot het opgeven van het eigen standpunt er ook daadwerkelijk is, is niet relevant. Deze bereidheid volgt simpelweg uit het feit dat partijen bereid zijn een vaststellingsovereenkomst aan te gaan.

2.4

Rechtsgevolgen

In het voorontwerp van het Burgerlijk Wetboek was in eerste instantie gekozen voor een declaratieve werking van de vaststellingsovereenkomst.56 De minister heeft uiteindelijk bij de invoering van titel 7.15 BW gekozen voor een dispositieve werking van de

50

Art. 6:261 lid 1 BW. Toelichting Meijers, p. 1132. 52 Kamerstukken II 1982-83, 17 779, nr.3, p.41. 53 Van Rossum, 2001, p. 8-9. 54 Luttik, 1992, p. 182. 55 Asser/Van Schaick, 2012, nr.145. 56 Van Zijst, 2001, p.52. 51

13

vaststellingsovereenkomst.57 Dit blijkt ook uit art. 7:901 lid 2 BW waarin wordt bepaald dat beide partijen verplicht zijn te verrichten hetgeen van haar zijde nodig is om aan de vereisten voor de totstandkoming van de vaststelling te voldoen. Het uitgangspunt in de declaratieve opvatting is dat partijen een geschil beëindigen door aan te nemen dat een bepaalde rechtstoestand of rechtsverhouding altijd is geweest zoals men die nu fixeert.58 De dispositieve leer brengt met zich mee dat de nieuwe rechtstoestand niet reeds door de beslissing krachtens de vaststellingsovereenkomst ontstaat. Partijen moeten de nieuwe rechtstoestand tot stand brengen door tenuitvoerlegging van de verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst die door de beslissing zijn ontstaan en bepaald. De beslissing heeft geen terugwerkende kracht, in die zin dat de beslissing slechts bepaalt wat tussen partijen rechtens zou moeten gelden en niet wat tussen partijen heeft gegolden.59 Dit laatste wordt ook bevestigd door art. 7:903 BW. Het dispositieve stelsel houdt ook in dat er in bepaalde gevallen nog iets moet gebeuren voordat de beoogde rechtstoestand daadwerkelijk tot stand komt. Van Rossum geeft als voorbeeld een geschil tussen buren over de scheidslijn tussen twee tuinen waarbij vastgesteld wordt wat de correcte scheidslijn is. In het dispositieve stelsel houdt dit in dat beoogde rechtstoestand pas tot stand komt na ‘levering’ van de correcte strook grond van de ene buur aan de andere buur, waarbij dan een notariële akte en inschrijving ingevolge art. 3:89 BW vereist zijn.60

57

Kamerstukken II 1990/91, 17 779, nr. 7, p.3. Van Zijst, 2001, p.52. 59 Asser/Van Schaick 2012, nr. 158. 60 Van Rossum, 2001, p.3. 58

14

2.5

Strijd met dwingend recht

Art. 7:902 BW bepaalt dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is indien zij in strijd is met dwingend recht, tenzij zij ook in strijd is met de goede zeden of openbare orde. Zoals in hoofdstuk 1.4 is aangestipt, dient in art. 7:902 BW vaststelling gelezen te worden als beslissing.61 Het betreft in art. 7:902 BW overigens alleen de beslissing ter beëindiging van een onzekerheid of geschil en niet om de beslissing ter

voorkoming van een onzekerheid of geschil. In de toelichting wordt deze beperking verklaard door de aanname dat bij een beslissing ter voorkoming van een onzekerheid of geschil door partijen minder rekening gehouden wordt met geldende rechtsregels.62 In de rechtspraak wordt deze beperking niet altijd juist toegepast. Recentelijk achtte het Gerechtshof in ’s-Hertogenbosch een beslissing in strijd met dwingend recht ter voorkoming van een geschil of onzekerheid ten onrechte geldig.63 Door Van Zijst wordt overigens betoogd dat art. 7:902 BW afgeschaft moet worden omdat van dit artikel in het buitenlands recht geen tegenhanger te vinden is.64

61

In deze alinea gebruik ik het begrip beslissing waar art. 7:902 BW van vaststelling spreekt. Toelichting Meijers, p. 1141. 63 Hof ’s-Hertogenbosch 30 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3442 r.o. 7.3.2.: het Gerechtshof lijkt hier de tekst van art. 7:902 BW simpelweg te negeren. 64 Van Zijst, 2001, p. 136 e.v. 62

15

3 Aantasting op grond van dwaling

Zoals al aangegeven, heeft de vaststellingsovereenkomst als doel voorkoming of beëindiging van een onzekerheid of geschil en binden partijen zich aan een tot een vaststelling leidende beslissing over wat tussen hen rechtens is. Daarmee wordt door partijen aanvaard dat deze vaststelling mogelijk afwijkt van wat tussen hen rechtens was. Toch gaan partijen ondanks dit definitieve karakter van de vaststellingsovereenkomst soms op zoek naar mogelijkheden om de gesloten vaststellingsovereenkomst aan te tasten, bijvoorbeeld als zij van mening zijn dat zij gedwaald hebben bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. In dit hoofdstuk zet ik de mogelijkheden voor aantasting van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling uiteen.

3.1

Dwaling

Titel 7.15 bevat geen speciale regeling voor dwaling. In de Memorie van toelichting wordt als reden hiervoor gegeven dat het moeilijk is een algemene regel te geven, mede omdat de vaststellingsovereenkomst een zeer ruim gebied bestrijkt en er daarom met vele uiteenlopende situaties rekening moet worden gehouden.65 Door de gelaagde structuur van het BW is art. 6:228 BW van toepassing op de vaststellingsovereenkomst. Art. 6:228 lid 1 BW geeft aan in welke drie gevallen de overeenkomst op grond van dwaling vernietigbaar is: a. De dwaling te wijten is aan een mededeling van de wederpartij; b. De dwaling te wijten is aan het zwijgen van de wederpartij; c. Beide partijen van dezelfde onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan (wederzijdse dwaling). De eerste situatie betreft dwaling te wijten aan een mededeling van de wederpartij (art. 6:228 lid 1 sub a BW).66 De tweede ziet op verzwijging door de wederpartij, dit is de situatie dat een mededelingsplicht is geschonden (art. 6:228 lid 1 sub b BW). Het betreft het niet nakomen van de mededelingsplicht door de wederpartij: zij zwijgt waar zij had behoren te spreken. Aan het aannemen van de mededelingsplicht zijn vier vereisten verbonden: -

65 66

De wederpartij is van bepaalde feiten op de hoogte;

Kamerstukken II 1982-83, 17 779, nr.3, p.35. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 228.

16

-

De wederpartij weet of behoort te weten dat het punt in kwestie voor de dwalende van doorslaggevend belang is voor het sluiten van de overeenkomst;

-

De wederpartij moet er rekening mee houden dat de ander dwaalt;

-

De wederpartij had naar maatschappelijke opvattingen de dwalende behoren in te lichten.67

De eerste en derde van bovengenoemde vereisten zijn ter bescherming van de dwalende tegen wederpartijen die zich er te gemakkelijk van af willen maken doordat de wederpartij zich verweert met de bewering dat zij van niets wist of pas later de juiste informatie verstrekt. Het tweede vereiste betreft het kenbaarheidsvereiste en het vierde vereiste betreft de vraag of de wederpartij de dwalende naar maatschappelijke opvattingen had behoren in te lichten over bepaalde feiten. 68 In de derde situatie is sprake van wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 sub c BW). Hiervoor is vereist dat beide partijen uit zijn gegaan van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken en dat deze veronderstelling bij de totstandkoming van de overeenkomst een rol heeft gespeeld. 69 De bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling vervalt wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt die het nadeel op afdoende wijze opheft (art. 6:230 lid 1 BW), daarnaast kan de rechter op verlangen van een der partijen in plaats van vernietiging uit te spreken ook de gevolgen van de overeenkomt wijzigen (art. 6:230 lid 2 BW). Lid 2 van art. 6:228 BW geeft beperkingen die een beroep op dwaling in de weg staan. Er kan namelijk geen beroep op dwaling worden gedaan indien de dwaling een toekomstige omstandigheid betreft en indien de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Of een dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven, hangt af van de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen en de omstandigheden van het geval. De vaststellingsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst waarbij partijen bewust hun rechtsverhouding definitief willen regelen om aan een onzekerheid of geschil een einde te maken. In het geval van een vaststellingsovereenkomst brengt de aard van de overeenkomst mee dat partijen in beginsel geen beroep kunnen doen op dwaling ter zake van hetgeen waarover getwist werd of dat onzeker was.70 Partijen aanvaarden willens en wetens het risico dat

67

Hijma 2010, nr. 166. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 230. 69 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 233. 70 Toelichting Meijers, p. 1143. 68

17

later blijkt dat hun rechtsverhouding anders ligt dan zij bij vaststelling zijn overeengekomen. Als later blijkt dat dat de vaststellingsovereenkomst voor een van de partijen ongunstig is, verzet de aard van de overeenkomst zich tegen vernietiging op grond van dwaling.71 Rechtspraak. Uitgangspunt is dus dat een beroep op dwaling uitgesloten is indien de onzekerheid die aanleiding was voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst vervangen wordt door een zekerheid.72 De rechtspraak heeft zich meerdere keren uitgelaten over een beroep op dwaling na het sluiten van een dading of een vaststellingsovereenkomst, hieronder zal ik de belangrijkste uitspraken bespreken. De inleiding van dit onderzoek begon met de schrijnende casus van HR Ebele Dillema II waar de Hoge Raad een eerste belangrijke stap zette in de ontwikkeling van de jurisprudentie over de aantasting van de dading op grond van dwaling.73 De destijds vierjarige Eabele Dillema liep op 30 juli 1970 met zijn broer en zus in een berm naast een weg. Zijn zus stak plotseling de weg over en Eabele ging haar achterna. Kort daarna werd Eabele geschept door de auto van De Boer die net een paard en wagen had ingehaald en ongeveer 55 kilometer per uur reed. Eabele werd 25 meter meegesleept voordat de auto tot stilstand kwam. Na het ongeluk gaven de artsen Eabele 1% overlevingskans. In 2009 leefde Eabele nog steeds maar moest hij als gevolg van het ongeluk permanent beademd worden, had hij voortdurend last van spasmen, trilde hij elke minuut een paar maal over zijn gehele lichaam en kon hij alleen zijn gezicht en zijn mond bewegen en bediende daarmee via een stokje zijn apparatuur.74 De vader van Eabele en de verzekeringsmaatschappij van De Boer verschilden van mening over de vraag of De Boer aansprakelijk was voor het ongeluk, en zo ja wat een redelijke schadevergoeding zou zijn. De verzekeringsmaatschappij van De Boer en de vader van Eabele (namens zijn zoon) sloten een dading. Voor een bedrag van fl. 25.000 verleende de vader van Eabele finale kwijting aan de verzekeringsmaatschappij van De Boer voor alle gevolgen van het ongeval. In 1978 deed de Hoge Raad uitspraak in de zaak tussen de ziektekostenverzekeraar van Eabele en verzekeringsmaatschappij van De Boer over de medische kosten van Eabele.75 In

71

Kamerstukken II 1982-83, 17 779, nr.3, p.35. Asser/Van Schaick 2012, nr. 160. 73 HR 15 november 1985, NJ 1986/228 m.nt. G. 74 S.D. Lindenbergh, Vier kinderen en hun lotgevallen in het aansprakelijkheidsrecht, NJB 2009, 2075, p.2674. 75 HR 30 juni 1978, NJ 1978/685 m.nt. GJS. 72

18

deze procedure kwam vast te staan dat Eabele geen eigen schuld had aan het ongeluk omdat hij handelde zoals dat verwacht mag worden van een kind met de jeugdige leeftijd van Eabele. Met deze wetenschap wilde de vader van Eabele de dading aantasten op grond van dwaling omdat hij bij het sluiten van de dading uitgegaan was van de eigen schuld van Eabele. In drie instanties kreeg hij nul op het rekest met als argument dat de dwaling verdisconteerd was in de dading. Het Hof oordeelde dat partijen bij het aangaan van de dading in onzekerheid verkeerden over de rechtsvraag of Eabele eigen schuld had of niet of niet. Met het sluiten van de dading hadden partijen de mogelijkheid prijsgegeven om zich te beroepen op latere ontwikkelingen in de rechtspraak. De Hoge Raad was het hiermee eens en overwoog in r.o. 3.3.76: “dat indien partijen

in het onzekere verkeren omtrent de vraag of en in hoeverre bepaalde feiten of omstandigheden voor hun rechtsverhouding van betekenis zijn, en ter voorkoming van een rechtsgeding aangaande die vraag een overeenkomst als de onderhavige sluiten, waarbij hun rechtsverhouding nader wordt geregeld en bindend vastgesteld, zij zich ten aanzien van de vraag waaromtrent zij in het onzekere verkeerden, niet met vrucht op dwaling kunnen beroepen.” Als partijen als vaststaand en onbetwist hadden aangenomen dat Eabele schuld had, had de dading mogelijk wel vernietigd kunnen worden wegens dwaling omdat dwaling van zeker geachte feiten mogelijk niet was verdisconteerd in de dading. De opvatting van de Hoge Raad in Ebele Dillema II wordt gevolgd in de uitspraak Financiële Raadgevers Associatie BV/Van ‘t Hart.77 In deze procedure is er een geschil tussen een werknemer en een werkgever over de eindafrekening van een beëindigde arbeidsovereenkomst (onder andere over gemaakte opleidingskosten). De rechter wijst een tussenvonnis en bij die stand van zaken procederen partijen verder en sluiten ondertussen een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van hun geschil. Als uiteindelijk blijkt dat het eindvonnis voordeliger uitvalt voor de werknemer dan op basis van het tussenvonnis was verwacht, wil de werknemer de vaststellingsovereenkomst (onder meer) op grond van dwaling vernietigen. De rechter wijst dit beroep af omdat de aard van de overeenkomst zich verzet tegen een beroep op dwaling. De rechter oordeelt dat niet gesteld kan worden dat partijen het tussenvonnis als zeker en onbetwist aan hun vaststellingsovereenkomst ten grondslag hebben gelegd omdat ondanks dat het eindoordeel aangaande de opleidingskosten partijen heeft verrast, een nuancering van het eerdere standpunt niet uitgesloten was te achten. De vaststellingsovereenkomst was daarom niet vatbaar voor vernietiging op grond van dwaling. 76 77

HR 15 november 1985, NJ 1986/228 m.nt. G, r.o. 3.3. Ktr. Groningen 9 september 1998, NJ 1999/391.

19

Dat een geslaagd beroep op dwaling om een vaststellingsovereenkomst aan te tasten niet onmogelijk is, bewijzen de onderstaande uitspraken. In ABN AMRO/Henriks78, had Hendriks die financieel onkundig was, naar zijn stelling fl. 750.000 verloren op de optiebeurs en stelde ABN Amro aansprakelijk voor zijn schade. Na onderhandelingen werd met bijstand van zijn accountant en advocaat een dading gesloten waarin werd vastgelegd dat de bank hem fl. 150.000 betaalde en hem een lening verstrekte. Later kwam Hendriks er via een vriend achter dat hij mogelijk 75% van zijn verliezen had kunnen terugkrijgen. Hendriks stelde gedwaald te hebben omdat de bank voorafgaand aan het sluiten van de dading tegen hem had gezegd dat hij geen enkel recht op schadevergoeding had en omdat de bank hem niet had gewezen op het bestaan van de klachtencommissie en de jurisprudentie van deze klachtencommissie. Hendriks had deze mededeling van ABN Amro als zeker aangenomen. ABN Amro stelde cassatie in tegen het tussenvonnis van het Gerechtshof en beriep zich erop dat de aard van de totstandgekomen overeenkomst een beroep op dwaling uitsluit en het Gerechtshof deze bijzondere aard van de overeenkomst had miskend. De Hoge Raad oordeelde dat van miskenning van het Gerechtshof geen sprake was en “in beginsel ook

een overeenkomst als de onderhavige wegens dwaling kan worden vernietigd indien daarvoor gronden zijn”. De omstandigheid dat Hendriks alvorens hij de vaststellingsovereenkomst aanging een advocaat raadpleegde, legde wel gewicht in de schaal, maar was op zichzelf niet doorslaggevend voor beantwoording van de vraag of de omstandigheden van het geval met zich meebrachten dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoorde te blijven. In Dohrmann/Van der Bent79 heeft Dohrmann tijdens het tanken van zijn auto bij een pomp zwaar lichamelijk letsel opgelopen. Karremans ramt namelijk met een vrachtwagen die toebehoort aan Van Der Bent de pomp. Omdat Dohrmann ten tijde van het ongeluk een riant salaris genoot en veel carrièremogelijkheden had, vordert hij een hoge schadevergoeding van ongeveer vier miljoen gulden. Verzekeraar Delta Lloyd geeft aan dat de polis van de verzekering slechts tot één miljoen gulden dekt. Wat echter niet aan Dohrmann gemeld wordt door Delta Lloyd is dat de vrachtauto herverzekerd was bij Lloyds in Londen door middel van een excedent-polis (herverzekering van een risico boven een bepaald bedrag). Zonder de kennis over de excedentpolis, sluit Dohrmann met Delta Lloyd (mede namens Van Der Bent en Karremans) een dading waarin een schadevergoeding aan Dohrmann van ƒ 828.143,23 wordt toegekend en Dohrmann

78 79

HR 29 september 1995, NJ 1998/81 m.nt. CJHB. Hof Den Haag 21 februari 1995, VR 1996/34

20

aan Van Der Bent, Karremans en Delta Lloyd een voorbehoudsloze finale kwijting verleend. Na het sluiten van de dading raakt Dohrmann op de hoogte van de herverzekering en claimt deze bij Lloyds in Londen, deze claim wordt afgewezen op grond van de verleende finale kwijting. Dohrmann vordert vervolgens vernietiging van de dadingsovereenkomst op grond van dwaling. Zowel de Rechtbank als het Hof wijzen de vordering toe omdat Delta Lloyd een mededelingsplicht (over de excedent-polis) had en deze heeft geschonden. Delta Lloyd had moeten begrijpen dat de door Dohrmann veronderstelde beperkte omvang van de dekking van de verzekering van grote, zo niet doorslaggevende, invloed was op de inschatting door Dohrmann van zijn onderhandelingspositie en daarmee op zijn akkoord met de dading. Delta Lloyd heeft kunnen en moeten voorzien dat Dohrmann door die veronderstelling mogelijk op het verkeerde been werd gezet en had met het oog op die mogelijkheid Dohrmann het bestaan van de excedent-polis dienen mee te delen. In HR 27 april 200780 bevestigt de Hoge Raad wederom dat onder omstandigheden de dwalende partij met succes een beroep kan doen op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling indien de wederpartij valt te verwijten dat deze voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ten onrechte relevante informatie voor zich heeft gehouden. In HR 27 april 2007 ging het om de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1997. Er werd door partijen op 4 april 2001 een vaststellingsovereenkomst gesloten, dit was voorafgaand aan een uitspraak van de Hoge Raad op 18 april 2001 welke voor partijen van belang was.81 Inhoud van de vaststellingsovereenkomst waren afspraken tussen de belastinginspecteur en een belastingplichtige (hierna: X) over verschuiving van de ingangsdatum van het pensioen van X van 65 naar 70 jaar en de fiscale gevolgen daarvan. X en de belastinginspecteur zijn de overeenkomst aangegaan onder de onjuiste veronderstelling dat het verschuiven van de pensioeningangsdatum fiscaal niet toegestaan zou zijn. Dat het verschuiven van de pensioeningangsdatum fiscaal wel toegestaan was, werd pas duidelijk met de uitspraak van de Hoge raad op 18 april 2001. De Hoge Raad laat de mogelijkheid open dat indien X de vaststellingsovereenkomst nog niet getekend had op 18 april 2001 en de belastinginspecteur wel op de hoogte zou zijn van de uitkomst van dat arrest, X wel een succesvol beroep op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling had kunnen doen. X had de belastinginspecteur dan kunnen verwijten dat de mededelingsplicht geschonden was en de belastinginspecteur X had behoren in te lichten. 80 81

HR 27 april 2007, BNB 2007/201 m.nt. Zwemmer. HR 18 april 2001, LJN: AB1122.

21

In HR 1 februari 201382 gaat het om een samenwerking die Lips en Van Leeuwen vanaf 1995 hebben op het gebied van de exploitatie van onroerend goed. Vanaf het jaar 2000 krijgt die samenwerking gestalte in de vorm van een groot aantal vennootschappen, de Crescendogroep. In 2001 besluiten partijen hun samenwerking te beëindigen. In de voorovereenkomst is een aandelenovername opgenomen die inhield dat Van Leeuwen aan Lips een optie verleent om alle aandelen in de gezamenlijke vennootschappen over te nemen. Ter waardebepaling van deze aandelen zijn twee accountants aangewezen, mochten deze er niet uit komen dan zou er een derde aangewezen worden. Dit laatste is gebeurd: de derde accountant is daarbij als bindend adviseur benoemd, met de opdracht om de prijs van de over te nemen aandelen vast te stellen. De bindend adviseur geeft uiteindelijk geen definitief advies (wel een conceptadvies) omdat partijen al een vaststellingsovereenkomst gesloten hebben. Van Leeuwen wil deze vaststellingsovereenkomst vernietigen op grond van dwaling omdat hij de overeenkomst heeft gesloten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken die is gebaseerd op een inlichting van Lips aan de bindend adviseur waarvan Van Leeuwen op de hoogte is geraakt door het conceptbindendadvies. De Hoge Raad honoreert het beroep op dwaling en stelt in r.o. 3.4.1. dat “de omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren

en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, sluit een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uit. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1 , onder a of b, BW.” Tot slot nog een uitspraak van de Rechtbank in Rotterdam van 8 mei 2013. 83 Eiser (hierna: X) en Merwestreek waren reeds geruime tijd zakenpartners op het gebied van vastgoedprojectontwikkeling waartoe gezamenlijk een onderneming genaamd Multikonsept was opgericht. In dat verband hadden X en Merwestreek op 18 december 2007 en 1 februari 2010 samenwerkingsovereenkomsten gesloten. Tussen X enerzijds en Merwestreek anderzijds bestond reeds geruime tijd een geschil over de (financiële) invulling, uitvoering en afwikkeling van de samenwerking. Gedurende een tussen partijen lopende gerechtelijke procedure was door partijen met ondersteuning aan beide zijden van een advocaat een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst werd onder meer afgesproken dat X zijn aandelen per 15 maart 2013 in Multikonsept zou overdragen aan Merwestreek. Op de afgesproken datum vond er echter geen aandelenoverdracht plaats omdat Merwestreek aanvullende financiële informatie 82 83

HR 1 februari 2013, LJN BY3129. Rb. Rotterdam 8 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA2782.

22

wilde ontvangen. Het bleek namelijk dat X bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet had gemeld dat een derde partij een vordering op Multikonsept had ingesteld ter hoogte van €150.000 (met als gevolg dat Merwestreek aansprakelijk zou zijn voor deze vordering na overdracht van de aandelen door X). Merwestreek wil de vaststellingsovereenkomst als gevolg daarvan vernietigen op grond van dwaling. De rechtbank oordeelt daarover als volgt:

“Een beroep op dwaling is in beginsel niet mogelijk ter zake van een kwestie waarover door partijen werd getwist en in verband waarmee partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, tenzij een onjuiste voorstelling van zaken bestond ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag hebben gelegd. Recent is in een uitspraak van de Hoge Raad van 1 februari 2013 (NJ 2013/84) dit uitgangspunt genuanceerd. De Hoge Raad heeft bepaald dat de omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uitsluit. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in artikel 6:228 lid 1, onder a of b, BW (…). Aangenomen wordt dat gedaagde een beroep doet op het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 sub b BW (‘zwijgen van de wederpartij’).” De rechtbank concludeert daarna dat mede omdat getwijfeld kan worden of X inderdaad niet eerder wist van de geldvordering, het in het kader van dit kort geding niet waarschijnlijk is dat een dergelijk beroep c.q. verweer zal slagen, maar dat dit ook niet geheel valt uit te sluiten.

23

3.2 Conclusie De rechter in Rb. Rotterdam 8 mei 2013 ziet de uitspraak van de Hoge Raad van 1 februari 2013 als een nuancering van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Dit lijkt wat overdreven, zoals besproken in de voorbeelden in het vorige hoofdstuk was er binnen de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt al ruimte te vinden voor een geslaagd beroep op dwaling. De Hoge Raad voegt in zijn uitspraak van 1 februari 2013 de inlichting van de wederpartij daaraan toe. Art. 6:228 lid 2 BW bepaalt dat de aard van de overeenkomst kan meebrengen dat een overeenkomst niet kan worden vernietigd op grond van dwaling. Voor de vaststellingsovereenkomst geldt het uitgangspunt dat de aard van deze overeenkomst dwaling uitsluit voor zover zij betrekking heeft op de onzekerheid of het geschil met het oog waarop partijen de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Onder omstandigheden kan van dit uitgangspunt afgeweken worden, indien de wederpartij valt te verwijten dat zij voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ten onrechte relevante informatie voor zich heeft gehouden of indien de wederpartij onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Vereist is wel dat het gaat om een inlichting of verzwijging die dusdanig relevant is dat deze de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst heeft bewerkstelligd. Anders gezegd: dat de dwalende zonder de mededeling of juiste inlichting de overeenkomst niet of onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten en de mededeling of onjuiste inlichting als zeker en onbetwist had aangenomen. Het uitgangspunt blijft dat een partij zwaarwegende argumenten moet aanvoeren bij een beroep op dwaling om een vaststellingsovereenkomst te vernietigen. Een vaststellingsovereenkomst wordt immers gesloten ter voorkoming of beëindiging van een geschil of onzekerheid waarmee partijen aanvaarden dat de beslissing die leidt tot een vaststelling over wat tussen hen rechtens is, mogelijk afwijkt van wat tussen hen rechtens was.84

84

Asser/Van Schaick 2012, nr. 133.

24

4 Duits recht Het Duitse equivalent van de Nederlandse vaststellingsovereenkomst is het buitengerechtelijke Vergleich. Het Duitse recht kent ook het Prozessvergleich dat een vaststellingsovereenkomst is in een gerechtelijke procedure waarin partijen alsnog schikken en afzien van een bindende uitspraak van de rechter. In de Duitse literatuur wordt dan gesproken over de ‘Doppelnatur’ van het Prozessvergleich, een tweeledig karakter: zowel een procesrechtelijke (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) als een materieelrechtelijke handeling (§ 779 Abs. 1 BGB).

4.1 Vergleich Volgens § 779 Abs. 1 BGB is een Vergleich een overeenkomst waarbij partijen een geschil of onzekerheid door middel van een wederzijdse concessie beëindigen.85 § 779 Abs. 1 BGB definieert het Vergleich als een aparte soort overeenkomst: haar karakteristieke inhoud bestaat uit het beëindigen van subjectieve onzekerheid over bestaande rechtsverhoudingen door wederzijdse concessies. Met de in de wet genoemde definitie wordt tegelijkertijd het belangrijkste doel van het Vergleich gegeven: de beëindiging van een geschil of onzekerheid over een bestaande rechtsverhouding. De bestaande betwiste, twijfelachtige en onzekere rechtsverhouding wordt door het Vergleich omgezet in een zekere rechtsverhouding.86 Het Vergleich kan gesloten worden voor toekomstige, voorwaardelijke en bestaande geschillen of onzekerheden.87 § 779 Abs. 1 BGB geeft drie voorwaarden waaraan voldaan moet worden om een overeenkomst te definiëren als een Vergleich88: -

Er is sprake van een bestaande rechtsverhouding;

-

Waarover een geschil of onzekerheid bestaat;

-

Het geschil of onzekerheid wordt door middel van een wederzijdse concessie beëindigd.

Het is voldoende dat er naar de mening van partijen een rechtsverhouding aanwezig is of dit door een der partijen beweerd wordt en er dus vanuit dat uitgangspunt een geschil opgelost moet worden.89 85

Oetker 2013, p. 785. Staudinger/Marburger 2009 § 779 , Rn 37. 87 MunchKomm/Habersack 2009 § 779, Rn 3-4. 88 Oetker 2013, p. 786. 86

25

Over een rechtsverhouding heerst een geschil indien partijen uiteenlopende standpunten hebben ten aanzien van de feiten of de juridische inhoud. Daarvoor is het niet noodzakelijk dat een partij overtuigd is van zijn interpretatie van zijn gelijk. Het is voldoende dat de ene partij ten opzichte van de tegenpartij aandringt op zijn gelijk. Niet van belang is of het geschil objectief gezien bestaat (voldoende is dat partijen vinden dat er sprake is van een geschil) en of een rechter direct een einde zou kunnen maken aan het geschil. Gaan partijen er bij het sluiten van een overeenkomst niet van uit dat er sprake is van een geschil (of onzekerheid), dan kan de overeenkomst niet getypeerd worden als een Vergleich.90 Onzekerheid bestaat voor zover er over de rechtsverhouding geen duidelijkheid bestaat. Dat is een subjectieve onzekerheid. Of een derde partij de onzekerheid objectief kan vaststellen, is irrelevant. Dat objectieve onzekerheid niet noodzakelijk is volgt uit de tekst van § 779 Abs. 1 BGB (“Ungewissheit der Parteien”).91 In welke omvang er een geschil of onzekerheid over de rechtsverhouding bestaat maakt niet uit. Een geschil of onzekerheid kan bestaan over bijvoorbeeld de gehele rechtsverhouding of een deel daarvan, het bestaan of de inhoud van de rechtsverhouding, een prestatieplicht, duur van de rechtsverhouding etc.92 § 779 Abs. 2 BGB stelt een onzekerheid over een rechtsverhouding gelijk aan de omstandigheid dat de uitvoering van een aanspraak op grond van de rechtsverhouding tussen partijen onzeker is. Het gaat hier bijvoorbeeld om een onzekerheid over mogelijkheden van de ene partij om te voldoen aan betalingsverplichtingen jegens de andere.93 Ook hier geldt dat er geen sprake hoeft te zijn van een objectieve onzekerheid. 94 Anders dan in de Nederlandse literatuur over de vaststellingsovereenkomst95 is er in de Duitse literatuur consensus over de wederkerigheid van het Vergleich.96 Dit is verklaarbaar doordat in Duitsland het bindend advies niet onder het Vergleich valt, het bindend advies is apart geregeld in § 317 BGB. Aangenomen wordt dat een onzekerheid of geschil door een wederzijdse concessie beëindigd wordt. Deze aanname wordt breed geïnterpreteerd en moet taalkundig niet strikt juridisch maar naar algemene omgangstaal uitgelegd worden. Het volstaat dat partijen tot

89

MunchKomm/Habersack 2009 § 779, Rn 4. Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn 22. 91 Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn 23. 92 Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn 25. 93 MunchKomm/Habersack 2009 § 779, Rn 25. 94 Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn 25. 95 Zie hoofdstuk 1.5. 96 MunchKomm/Habersack 2009 § 779, Rn 26; Staudinger/Marburger 2009, Rn 27; Oetker 2013, p. 788; Erman/Müller 2011, Rn. 19. 90

26

een vergelijk komen waarin het om het even is welke concessie er gedaan wordt. Tevens is het niet vereist dat het gaat om een gelijkwaardige concessie. Een concessie doen betekent dat het gehele of een deel van het eerder ingenomen standpunt ten voordele van de wederpartij verlaten wordt.97 Voor wat betreft de wederkerigheid is het niet vereist dat de concessie strikt gericht is op de inhoud van het geschil, maar volstaat dat partijen bereid zijn de initiële positie te verlaten. Uiteindelijk moet de wederzijdse concessie het geschil of de onzekerheid beëindigen.98 Indien er slechts een eenzijdige concessie plaatsvindt, dan is er geen sprake van een Vergleich. Marburger kwalificeert het Vergleich als een wederzijdse risico-overnameovereenkomst: een overeenkomst waarbij partijen wederzijds gedeeltelijk het risico van de onjuistheid van de stelling van de wederpartij overnemen.99 Anders dan in de Nederlandse literatuur over de vaststellingsovereenkomst100 wordt in de Duitse literatuur aangenomen dat het Vergleich vaak een kansovereenkomst is. De constatering dat het Vergleich als een kansovereenkomst wordt aangemerkt, wordt niet verder gemotiveerd en er wordt weinig bijzondere betekenis toegekend aan het risico-element van het Vergleich in de Duitse literatuur.101 Net als de Nederlandse vaststellingsovereenkomst kent het Duitse Vergleich in beginsel geen vormvereisten. Het Vergleich kan mondeling tot stand komen tenzij de wet zelf een schriftelijke vorm voorschrijft.102 Dit kan het geval zijn indien het Vergleich als beding onderdeel is van een overeenkomst.103 Voorbeelden hiervan zijn de lijfrenteverzekering (§ 761 BGB) en een consumentenkredietovereenkomst (§ 492 BGB).104 Of er sprake is van een Vergleich wordt bepaald op basis van de vraag of de gesloten overeenkomst de bestanddelen van het Vergleich bevat.105

97

Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn. 27. Oetker 2013, p. 789. 99 Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn. 37. 100 Zie hoofdstuk 1.3. 101 Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn. 37. 102 BGH NJW-RR 2008,643. 103 Soergel/Lorentz 200 § 7799, Rn. 37. 104 Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn 34. 105 Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn 55. 98

27

4.2 Prozessvergleich Hieronder zal ik het Prozzesvergleich behandelen om een compleet beeld te schetsen van het Duitse Vergleich. In feite zijn het Vergleich en het Prozessvergleich min of meer hetzelfde, het grootste verschil zit in de plaats van handelen. Een civiele procedure in het Duitse recht kan niet alleen beëindigd worden door een vonnis van de rechter, maar partijen hebben ook de mogelijkheid om binnen de procedure een Prozessvergleich, een schikking, te sluiten. Op grond van § 278 Abs. 1 ZPO heeft de rechter de verplichting in de gerechtelijke procedure te onderzoeken of partijen bereid zijn tot een schikking te komen. Dit is op basis van de gedachte dat een schikking voor partijen een mildere en prettigere beëindiging van een geschil oplevert dan een vonnis van een rechter. In § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wordt het Prozessvergleich als basis van geschilbeslechting gedefinieerd. Op grond van dit artikel is het Prozessvergleich een schikking tussen partijen of een partij en een derde ter beëindiging van de volledige rechtsstrijd of een deel daarvan.106 Uit dit artikel volgt ook de ‘Doppelnatür’, het tweeledige karakter van het Prozessvergleich. Het is een materieelrechtelijke overeenkomst (Vergleich, § 779 BGB) die bij een gerechtelijke instantie gesloten wordt en daarom gelijktijdig een proceshandeling is omdat het Prozessvergleich het lopende proces beëindigt. Vereisten voor het Prozessvergleich Het tweeledige karakter komt ook tot uiting in de vereisten voor de totstandkoming van het Prozessvergleich. Voor wat betreft het materieelrechtelijke karakter gelden de vereisten van het Vergleich uit § 779 BGB. Voor het procesrechtelijke karakter gelden aanvullende eisen: A) Het Prozessvergleich is voor een Duitse rechter gesloten. Omdat bij een Vergleich partijen zelf over het geschil beslissen is het niet noodzakelijk dat de rechter ook daadwerkelijk bevoegd is kennis te nemen van het geschil.107 B) Het Prozessvergleich wordt ter onmiddellijke beëindiging van een deel of het volledige geschil gesloten (het Prozessvergleich levert een executoriale titel (Vollstreckungstitel) op).108

106

K. Schreiber, Die einvernehmliche Beendigung des Zivilprozesses – Der Prozessvergleich, Jura heft 1/2012, p.23. 107 Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn. 93.

28

C) Het is een overeenkomst tussen partijen. De start, het verloop en het einde van een civiel proces ligt in handen van partijen, daardoor kunnen zij door het sluiten van een Vergleich het proces beëindigen. Daarvoor is de wederzijdse wil van partijen tot het beëindigen van het proces vereist. De formulering van § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO is daarom misleidend. Gesproken wordt over de ‘derde’ met wie een Prozessvergleich gesloten kan worden. Dit is niet juist, met de ‘derde’ in dit artikel wordt bijvoorbeeld een getuige bedoeld die daardoor betrokken kan worden in het Prozessvergleich.109 D) Voor het sluiten van een Prozessvergleich tegenover de rechter moet aan de algemene proceshandelingen binnen het Duitse procesrecht voldaan zijn (Parteifähigkeit (§ 50 ZPO), Prozessfähigkeit (§ 51 ZPO), postulationsfähigkeit (§ 79 ZPO) en Prozessvollmacht (§ 81 ZPO). Dit houdt in dat partijen bevoegd (moeten) zijn om de zaak aanhangig te maken bij de (bevoegde) rechter.110 E) Het Prozessvergleich moet via een van de drie voorgeschreven vormen gesloten worden. Ten eerste kan het Prozessvergleich gesloten worden tijdens de mondelinge behandeling van het geschil bij de rechter. Deze mondelinge afspraak wordt vervolgens conform §§ 160 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5 ZPO opgenomen in het Sitzungsprotokoll.111 Ten tweede kunnen partijen op grond van § 278 Abs. 6 S. 1 Var. 1 ZPO een schriftelijk schikkingsvoorstel aan de rechter voorleggen en ten derde kan de rechter op grond van § 278 Abs. 6 S. 1 Var. 2 ZPO zelf een schriftelijk schikkingsvoorstel doen.112 Door de ‘Doppelnatür’ van het Prozessvergleich kan het Prozessvergleich zowel op materieelrechtelijke als procesrechtelijke gronden ongeldig zijn.113 Ongeldigheid van het Prozessvergleich op basis van een procesrechtelijke grond kan van invloed zijn op het beëindigen van het geschil en op de uitvoerbaarheid van het Prozessvergleich. In het geval de ongeldigheid van invloed is op het beëindigen van het geschil, komt er geen definitief einde aan het geschil. Het geschil kan vervolgens op verlangen van partijen voortgezet worden. De vraag of

108

K. Schreiber, Die einvernehmliche Beendigung des Zivilprozesses – Der Prozessvergleich, Jura heft 1/2012, p.23. 109 MunchKomm/Habersack 2009 § 779, Rn 73. 110 Soergel/Lorentz 2009 § 779, Rn. 37. 111 Sitzungsprotokoll laat zich lastig in het Nederlands vertalen, maar het betekent zoiets als procesverbaal van de zitting. 112 Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn. 101. 113 MunchKomm/Habersack 2009 § 779, Rn 86.

29

de ongeldigheid leidt tot nietigheid van het Prozessvergleich wordt in de Duitse literatuur bevestigend beantwoord.114

4.3 Aantasting op grond van dwaling Zoals in de vorige paragraaf beschreven heeft het Prozessvergleich een ‘Doppelnatür’ en is het daarmee een vreemde eend in de bijt. In de literatuur en de jurisprudentie wordt aangenomen dat het dwalingsleerstuk van § 119 BGB e.v. ook van toepassing is op het Prozessvergleich vanwege het (mede) materieelrechtelijke karakter van het Prozessvergleich.115 In dit hoofdstuk wordt met het Vergleich daarom eveneens het Prozessvergleich bedoeld. Naast de algemene regels voor de nietigheid van overeenkomsten op grond van dwaling van § 119 BGB e.v. 116, geldt voor het Vergleich ook de bijzondere dwalingsregeling van § 779 BGB.117 In § 779 BGB wordt gesproken over de Unwirksamkeit van het Vergleich, in § 119 BGB wordt gesproken over de Nichtigkeit van een wilsovereenstemming. De term Nichtigkeit laat zich een stuk makkelijker in het Nederlands vertalen (nietigheid) dan de term Unwirksamkeit. Aangenomen wordt dat beide termen gezien kunnen worden als een synoniem voor elkaar en in dezelfde betekenis gebruikt worden.118 § 119 BGB bevat drie gronden voor dwaling: Inhaltsirrtum, Erklärungsirrtum en Eigenschaftsirrtum. Inhaltsirrtum houdt in dat de ene partij begrijpt wat de andere partij verklaart, maar dwaalt over de objectief gebruikelijke bedoeling/betekenis van die verklaring.119 Gedacht kan worden aan de Berlijner die in Zuid-Duitsland een Pfannkuch bestelt en een (Zuid-Duitse) Eierpfannengericht krijgt in plaats van zijn gewenste (Berlijnse) gerecht. De Berlijner heeft een verkeerde voorstelling van het begrip Pfannkuch in Zuid-Duitsland. Indien door de Berlijner aannemelijk is te maken dat hij bij een juiste kennis van het begrip Pfannkuch in Zuid-Duitsland de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, dan is deze overeenkomst vatbaar voor vernietiging op grond van dwaling. Erklärungsirrtum gaat om een vergissing: iemand verklaart niet dat wat hij verklaren wil, bijvoorbeeld door een verspreking of een verschrijving. Dat is wat in Nederland oneigenlijke dwaling zou worden genoemd.120 Op Eigenschaftsirrtum kan een beroep worden gedaan indien 114

Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn. 112. MunchKomm/Armbrüster 2012 § 119, Rn. 41. 116 Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn. 75. 117 Unwirksamkeit § 779 BGB: indien het Vergleich gesloten wordt op basis van feiten die als vaststaande feiten worden aangenomen, maar deze aanname niet overeenkomt met de werkelijkheid. 118 Bork 2006, Rn. 1205. 119 MunchKomm/Armbrüster 2012 § 119, Rn. 58. 120 MunchKomm/Armbrüster 2012 § 119, Rn. 46. 115

30

er op basis van een verklaring van de ene partij door de andere partij gedwaald wordt over een wezenlijke eigenschap van een goed.121 Tevens kent het Duitse recht nog § 123 BGB: arglistige Täuschung. Het gaat daarbij om de ene partij te bewegen tot een rechtshandeling hetzij door het bewust doen van verkeerde uitlatingen, hetzij door ware feiten te verzwijgen hoewel spreken verplicht is voor de wederpartij.122 Indien het Vergleich op grond van § 779 BGB, § 119 BGB of § 123 BGB nietig is, dan heeft dit als rechtgevolg dat de schikking tussen partijen over het geschil of de onzekerheid vanaf het begin ongeldig is en terugwerkt naar het moment dat het Vergleich gesloten is. Aangezien de onderliggende rechtsverhouding voortduurt, betekent dit dat partijen terug kunnen vallen in hun oude geschilpunten en onzekerheden.123 Aantasting van het Vergleich wegens dwaling op grond van § 119 BGB is in principe mogelijk met inachtneming van een aantal beperkingen. Dwaling kan van toepassing zijn op drie te onderscheiden onderdelen van het Vergleich: 1) Het geschil of onzekerheid die door het Vergleich opgelost moet worden. 2) De onderliggende rechtsverhouding. 3) De nieuwe vastgelegde rechtsverhouding. De toepassing van dit artikel is wel aan een belangrijke beperking onderworpen: een Vergleich kan niet wegens dwaling aangevochten worden indien partijen over een punt gedwaald hebben dat onderwerp van het geschil of de onzekerheid was, als deze onzekerheid door partijen door het Vergleich met een zekerheid vervangen was en met het Vergleich beoogd hadden de onzekerheid te beëindigen die tussen partijen bestond.124 In BGH 23 oktober 1975, DB 1976, 141 kwam dit probleem ook naar voren. Twee ex-echtgenoten hadden een conflict over de inbreng van kapitaal in een gemeenschappelijke onderneming omdat de onderneming in financieel zwaar weer verkeerde. Ter beëindiging van dit conflict sloten de ex-echtgenoten een Vergleich. Na het sluiten van het Vergleich verweet de man zijn ex-vrouw dat zij een onjuiste voorstelling van de werkelijkheid had voorgespiegeld, onder andere door de financiële positie van de onderneming velen malen positiever in de boeken te zetten. De man wilde het Vergleich vervolgens aantasten op grond van dwaling. Het Bundesgerichtshof oordeelde dat partijen geen beroep op dwaling

121

MunchKomm/Armbrüster 2012 § 119, Rn. 78. MunchKomm/Armbrüster 2012 § 123, Rn. 13. 123 Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn. 83. 124 Staudinger/Marburger 2009 § 779, Rn. 80. 122

31

kunnen doen indien de dwaling gericht is op de onzekerheid die door een zekerheid is vervangen.125 De lijn ingezet in BGH 23 oktober 1975, vindt bevestiging in latere rechtspraak van het BGH.126 In BGH 18 juni 1986 ging het om een Vergleich ter beëindiging van een geschil over de afwikkeling van een echtscheiding, twistpunt was de verdeling van de huisraad en aanspraak op alimentatie door de vrouw vanwege haar financiële positie na de scheiding. De man wilde het Vergleich op grond van (onder andere) dwaling aantasten omdat de vrouw voorafgaand aan het sluiten van het Vergleich ten onrechte informatie had achtergehouden over haar inkomenspositie. De vrouw stond er financieel behoorlijk beter voor dan zij haar ex-man voorspiegelde. De vrouw woonde inmiddels samen met een andere man en zij kon tevens aanspraak maken op een aanvullende uitkering. Het BGH wees het beroep van de man op dwaling af met verwijzing naar BGH 23 oktober 1975. Het BGH stelde in r.o. 15 dat § 779 BGB niet ingeroepen kon worden indien de onzekerheid waarover getwist werd door het Vergleich met een zekerheid was vervangen. In BGH 14 januari 1998 ging het om een stuk grond dat na het overlijden van een man in het bezit kwam van de weduwe van de overleden man. Deze weduwe verpachte de grond aan een mijnexploitant die daar een gebouw plaatste dat gebruikt werd voor een mijntunnel die onder de verpachte grond liep. Afgesproken was dat na afloop van de pachtovereenkomst het gebouw in eigendom van de verpachter (de weduwe) zou komen door betaling van een later te bepalen bedrag. Na verloop van tijd beëindigden partijen de pachtovereenkomst en ontstond er een geschil over de waarde van het gebouw omdat deze schade had opgelopen door mijnwerkzaamheden. Ter beëindiging van dit geschil werd er een Vergleich gesloten en werd de waarde van het gebouw en de kosten voor het schadeherstel vastgesteld. De weduwe wilde het Vergleich aantasten op grond van dwaling omdat na het sluiten van het Vergleich bleek dat de werkelijke herstelkosten slechts 10% van de in het Vergleich vastgestelde herstelkosten bedroegen. Het BGH wees het beroep op dwaling af met verwijzing naar BGH 18 juni 1986 op dezelfde gronden als de in de hierboven besproken arresten. Tevens bevestigde het BGH in r.o. 14 dat partijen bij het sluiten van een Vergleich het risico aanvaarden dat hun positie na het sluiten van het Vergleich mogelijk (on)gunstiger is dan dat partijen van te voren verwacht hadden. Door het sluiten van een Vergleich verdisconteren partijen een dwalingsrisico in de overeenkomst.127 De Nederlandse vaststellingsovereenkomst is hierin gelijk aan het Duitse Vergleich. Dat een beroep op dwaling op het Vergleich aan te tasten niet geheel onmogelijk is

125

BGH 23 oktober 1975, DB 1976, 141, r.o. 21. BGH 18 juni 1986, JurionRS 1986, 13494; BGH 14 januari 1998, Az.: XII ZR 113/96. 127 Soergel/Lorentz 2009 § 779, Rn. 45. 126

32

bewijzen andere uitspraken van het BGH. In BGH 8 juli 2003 en BGH 18 december 2007 bevestigd het BGH dat net als bij de Nederlandse vaststellingsovereenkomst het Duitse Vergleich wel aangetast kan worden op grond van dwaling (§ 779 BGB) indien de onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft op een zekerheid die aan het Vergleich ten grondslag heeft gelegen. 128 In BGH 8 juli 2003 was er een Vergleich gesloten ter beëindiging van een conflict tussen een verzekeraar van een automobilist en R. die door die automobilist was aangereden. Er bestond discussie over een uitkering uit een aansprakelijkheidsverzekering aan R. Partijen waren beide in de veronderstelling dat het niet ging om een arbeidsongeval maar om een verkeersongeval zonder relatie met het werk (dit gegeven was van invloed op de aanspraak van R. op uitkering van de verzekeraar). Op basis van deze veronderstelling was een Vergleich gesloten met daarin de afspraak dat R. 65.000 Duitse marken zou ontvangen van de verzekeraar. Na het sluiten van het Vergleich bleek dat het wel ging om een arbeidsongeval en wilde de verzekeraar het Vergleich aantasten op grond van dwaling. Het BGH kende het verzoek van de verzekeraar toe omdat er sprake was van wederzijdse dwaling over het type ongeval. Dat een Vergleich vatbaar is voor aantasting op grond van dwaling is later bevestigd in BGH 18 december 2007 waarin het BGH nogmaals aangeeft dat een Vergleich niet aangetast kan worden op grond van dwaling indien de dwaling gericht is op de onzekerheid die door een zekerheid is vervangen, maar dat aantasting wel mogelijk is indien de onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft op een zekerheid die aan het Vergleich ten grondslag heeft gelegen.129

128 129

BGH 8 juli 2003, NJW 2003, 3193; BGH 18 december 2007, NJW-RR 2008, 643. MunchKomm/Habersack 2009 § 779, Rn 63.

33

4.4. Conclusie De Nederlandse vaststellingsovereenkomst is zowel qua rechtskarakter als in de aantastingsmogelijkheden op grond van dwaling sterk vergelijkbaar met het Duitse Vergleich. Gezien het feit dat de Nederlandse vaststellingsovereenkomst onder invloed van het Duitse recht haar intrede heeft gedaan is dit geen verrassing. In de Nederlandse rechtspraak zijn ten opzichte van de Duitse rechtspraak echter wel meer voorbeelden te vinden waarin de Nederlandse rechter een aantasting van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling toelaatbaar achtte.

34

5 Belgisch recht 5.1 Dading Titel 15 van het Belgische Burgerlijk wetboek regelt de rechtsfiguur dading. Art. 2044 lid 1 B.W. bepaalt dat de dading een contract is, waarbij partijen een gerezen geschil beëindigen of een toekomstig geschil voorkomen. Net als in Nederland wordt in België de dading gezien als een species van de vaststellingsovereenkomst. 130 De vaststellingsovereenkomst zelf heeft geen bijzondere regeling in het Belgische Burgerlijk Wetboek. De dading legt door middel van wederzijdse concessies een tussen partijen bestaande rechtsverhouding vast, waarover subjectieve onzekerheid bestaat die van dien aard is dat partijen krachtens hun rechtsverhouding een betwisting hebben of dreigen te hebben.131 De dading komt geldig tot stand door een wilsovereenstemming tussen partijen. De Belgische wet stelt geen aanvullende eisen voor de vorm van de dading. Deze kan dus mondeling en schriftelijk gesloten worden. Uiteindelijk vereist art. 2044 lid 2 B.W. wel een schriftelijk vorm omdat voor het aantonen van het bestaan van de gesloten dading een schriftelijke versie noodzakelijk is.132 Net als in de Duitse literatuur bestaat er in de Belgische literatuur geen discussie over de wederkerigheid van de dading en wordt de wederkerigheid van de dading aangenomen door het feit dat partijen wederzijdse concessies doen.133 Art. 2044 lid 1 B.W. bepaalt dat een dading slechts aangegaan kan worden indien er sprake is van een bestaand of toekomstig geschil. Dit vereiste komt ook tot uiting in de Belgische rechtspraak.134 Art. 2044 B.W. stamt nog uit 1804 en vanuit die tijdsgeest wordt met een gerezen of toekomstig geschil bedoeld de procedurele en formele kant van een tussen partijen bestaande onenigheid.135 Pas vanaf het einde van de 19e eeuw wordt onder invloed van rechtspraak in België deze koppeling losgelaten en wordt het begrip geschil ruimer en soepeler geïnterpreteerd. Het sluiten van een dadingsovereenkomst vereist niet langer een bestaand of toekomstig 130

Hoofdstuk 1.2. Tilleman 2000, nr. 8. 132 Tilleman & Verbeke 2007, nr. 1319 133 Tilleman 2000, nr. 45. 134 Rechtbank van Koophandel Namen 28 april 1977, Revue régionale de droit 1978, 505. 135 Tilleman 2000, nr. 51. 131

35

rechtsgeding of proces, een betwisting tussen partijen volstaat. Het is voldoende dat partijen op het moment van sluiten van de dadingsovereenkomst tegenstrijdige meningen of aanspraken hebben over de draagwijdte van hun respectievelijke rechten. Daarvoor is het dus niet van belang of partijen hun zaak al aanhangig hebben gemaakt bij een rechter.136 Toch lijkt het Belgische recht iets strenger over het begrip geschil dan het Nederlandse en Duitse recht. Onder het Belgische recht wordt onder het begrip geschil in de dadingscontext niet elke huidige of toekomstige onzekerheid, onenigheid of betwisting verstaan. Het sluiten van een dading vereist ten minste het bestaan van een betwisting tussen partijen. Een loutere (objectieve) onzekerheid over een kwestie met betrekking tot de rechtsverhouding van partijen, zonder dat daarover een betwisting of een verschil van mening tussen partijen bestaat, is onvoldoende om te kunnen spreken van een dading.137 Waar onder het Duitse recht daarentegen het bestaan van een (subjectieve) onzekerheid bij een der partijen voldoende is om van een geschil te spreken.138 Het onderwerp van geschil tussen partijen is niet van belang, een dading kan gesloten worden om zowel een feitelijke inhoudelijke kwestie als om de rechtsregels die van toepassing zijn op de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. De situatie kan zich voordoen dat partijen slechts over een onderdeel van hun rechtsverhouding van mening verschillen. Partijen kunnen dan over de betwiste onderdelen van de rechtsverhouding een dading aangaan. Indien partijen op het moment van sluiten van de dading niet de gemeenschappelijke bedoeling hadden om op een onherroepelijke wijze een einde te maken aan een bestaand geschil of om een toekomstig geschil te voorkomen dan kan er ook geen sprake zijn van een dading. In dat geval hebben partijen een ander soort overeenkomst gesloten.139 De geldigheid van een dading vereist het bestaan van een geschil. Is er geen geschil, dan kan de gesloten overeenkomst niet gekwalificeerd worden als een dading. Partijen zijn echter niet verplicht om in de tekst van de dadingsovereenkomst de juiste toedracht van het geschil tot in detail te beschrijven. Het gebrek aan vermelding kan hoogstens aanleiding geven tot bewijsmoeilijkheden, maar tast de geldigheid van de overeenkomst niet aan.140

136

Tilleman & Verbeke 2007, nr. 1292. Tilleman 2000, nr. 54. 138 Zie hoofdstuk 3.1: onder het Duitse recht is voldoende dat de ene partijen ten opzichte van de tegenpartij aandringt op zijn gelijk. 139 Tilleman 2000, nr. 66, Arbeidsrechtbank Brussel 25 maart 1987, Tijdschrift voor verzekeringen 1987, 404; Arbeidsrechtbank Brussel 4 maart 1981, Journal des tribunaux du travail 1981, 206. 140 Rb. Mechelen 3 september 2013, A.R. 12/1616/A. 137

36

Het vereiste van wederzijdse concessie is weliswaar niet opgenomen in art. 2044 B.W., maar dit vereiste wordt wel aangenomen in de Belgische rechtspraak en literatuur. Tevens wordt dit vereiste gezien als een onderscheidend element van de dading ten opzichte van andere rechtshandelingen die tot doel hebben een geschil te beëindigen.141 Een wederzijdse concessie vereist dat elke bij de dading betrokken partij afstand doet van een recht, een aanspraak of van een vordering. Een concessie gaat niet noodzakelijkerwijs gepaard met de erkenning van andermans aanspraak of van de gegrondheid van de beweringen van de andere partij.142 Een dading vereist dus een wederzijdse concessie, deze concessie hoeft echter niet (objectief) gelijkwaardig te zijn. De afwezigheid van een wederzijdse concessie resulteert niet in de nietigheid van de dading, maar wel in een her-kwalificatie van de gesloten overeenkomst.143 Net als in de Duitse literatuur wordt er in de Belgische literatuur aangenomen dat de dading een kansovereenkomst kan zijn indien beide partijen een gelijke kans op winst of verlies hebben en die kans afhankelijk is van een toekomstige gebeurtenis of ontwikkeling.144 Declaratieve werking Anders dan de Nederlandse vaststellingsovereenkomst en het Duitse Vergleich, is de Belgische dading van declaratieve aard en niet van dispositieve aard. In de Belgische literatuur worden er drie argumenten gebruikt om te stellen dat de dading onder Belgisch recht van declaratieve aard is. Ten eerste wordt een historisch argument gebruikt: al in de achttiende eeuw werd de declaratieve aard aangenomen, de opstellers van de Code Civil hadden geen andere aard voor ogen. Ten tweede wordt gesteld dat de declaratieve aard volgt uit de tekst van art. 2053 B.W. Dit artikel bepaalt dat aan de dading gezag van gewijsde wordt toegekend, zoals aan een rechterlijke uitspraak, die ook declaratief van aard is. Ten slotte wordt als argument gebruikt dat het declaratieve karakter naar voren komt in de bedoeling van partijen en de aard van de dading: het ligt in de intentie van de partijen om een geschil te beëindigen, een bestaand recht te erkennen en niet om eigendom over te dragen.145 Zoals elke overeenkomst heeft de dading verbindende kracht (art. 1134 lid 1 B.W.). Dit is ook de werkelijke betekenis van art. 2052 lid 1 B.W.: de dading

141

Tilleman & Verbeke 2007, nr. 1294; Verbeke 2010, p.116. Bijvoorbeeld: kwijtschrift voor saldo van rekening. Hof van Cassatie 18 mei 1995, Arr.Cass. 1994-95, 495. 143 Tilleman & Verbeke 2007, nr. 1293. 144 Tilleman 2000, nr 79. Volgens Van Schaick zou dit overigens onjuist zijn, zie hoofdstuk 1.3. 145 Tilleman 2000, nr. 918. 142

37

heeft gezag van gewijsde. Bij een dading wordt geen eigendom overgedragen, maar vastgesteld dat de eigendomsverhouding altijd zo is geweest.146 Dading in strijd met openbare orde Een dading onder Belgisch recht kan net zoals de Nederlandse vaststellingsovereenkomst niet gesloten worden indien de inhoud van de dading in strijd is met de openbare orde. Een dading houdt een afstand van rechten in, en van rechten die de openbare orde raken kan geen afstand gedaan worden. Het Hof van Cassatie heeft een algemene definitie voor het begrip ‘openbare orde’ gegeven: indien een wet de essentiële belangen van de staat of van de collectiviteit raakt of in het privaatrecht de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de maatschappij rust.147 De dading kan net als de beslissing bij de Nederlandse vaststellingsovereenkomst in strijd zijn met dwingend recht dat niet van openbare orde is.148

146

Tilleman & Verbeke 2007, nr. 1328. Hof van Cassatie 28 september 1979, Pas. 1980, I, 135. 148 Tilleman & Verbeke 2007, nr. 1317 147

38

5.2 Aantasting op grond van dwaling In de Belgische literatuur wordt onder dwaling verstaan: een niet uitgelokte verkeerde voorstelling van de werkelijkheid, die haar oorsprong vindt in het feit dat de schuldenaar hetzij zich vergist in de waarneming van de feitelijke toedracht, hetzij die wel juist inschat maar zijn wil verkeerd uitdrukt.149 Dwaling moet betrekking hebben op het element dat voor de dwalende partij (subjectief) doorslaggevend geweest is om de overeenkomst te sluiten. Om een geslaagd beroep op dwaling te doen, moet de dwaling verschoonbaar zijn. Een verschoonbare dwaling is een dwaling die een zorgvuldig en redelijke oordelend persoon geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden eveneens zou hebben begaan.150 Vlaams: wat een goede huisvader zou doen, rekening houdend met zijn leeftijd en met een normale kennis.151 Onder het Belgische recht wordt dwaling omtrent het recht door de wet zelf uitgesloten als nietigheidsgrond voor de dading (art. 2052 lid 2 B.W.). Onder dwaling omtrent het recht wordt verstaan: dwaling omtrent de inhoud van de rechtsregels die van toepassing waren op het geschil tussen partijen. Bij rechtsdwaling wordt door een partij onterecht een rechtsregel al dan niet van toepassing geacht. Op grond van die verkeerde voorstelling van de werkelijkheid wordt een overeenkomst aangegaan, die niet totstandgekomen zou zijn indien de toepasselijkheid of de juiste draagwijdte van rechtsregel correct was ingeschat.152 Een voorbeeld van rechtsdwaling is te vinden in Arbeidshof Antwerpen 1 oktober 2003:153 ter beëindiging van het dienstverband tussen een werkgever en een werknemer werd een dading gesloten. In de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgever was een proeftijd van 12 maanden bedongen. De werkgever wilde het dienstverband tijdens de proeftijd beëindigen omdat de werknemer tijdens werktijd onder invloed van alcohol met de bedrijfsauto een verkeersongeval had veroorzaakt. Na het sluiten van de dading bleek dat de proeftijd op grond van Belgische wetgeving slechts maximaal 6 maanden kon bedragen (in België was tot 2012 de duur van de maximaal toegestane proeftijd gekoppeld aan de hoogte van het jaarsalaris). De werknemer was bij het sluiten van de dading in de veronderstelling dat er een correcte proeftijd was overeengekomen en hij een juiste opzegvergoeding had ontvangen (7 dagen loon bij een proeftijd van 12 maanden). Na het sluiten van dading raakte de werknemer bekend met hef feit dat de proeftijd slechts 6 maanden mocht bedragen. Deze proeftijd was bij

149

Cornelis 2000, nr. 33 e.v. Hof van Cassatie 20 april 1978, Pas. 1978, I, 950 151 Rb. Bergen 29 december 1987, Pas. 1987, II, 86. 152 Cornelis 2000, nr. 36. 153 Arbeidshof Antwerpen 1 oktober 2003, Sociaalrechtelijke kronieken 2004, p.142-143. 150

39

het ontslag al verstreken en derhalve had de werknemer bij de toepassing van de juridisch juiste proeftijd aanspraak kunnen maken op een hogere vergoeding (3 maanden loon). De werknemer stelde dat hij niet met de dading zou hebben ingestemd indien hij bekend was geweest met de juiste proeftijd voorafgaand aan het sluiten van de dading en deed een beroep op dwaling om de dading te vernietigen. De rechter wees het beroep van de werknemer af omdat “de door de

werknemer ingeroepen elementen zonder de minste twijfel ressorteren onder de notie "rechtsdwaling", te begrijpen als de dwaling omtrent de inhoud van de rechtsregels die van toepassing waren op het geschil tussen partijen dat de dading beoogde te beëindigen of voorkomen, inzonderheid het geschil tot vaststelling van de wederzijdse rechten naar aanleiding van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit type van dwaling werd evenwel door de wetgever uitdrukkelijk uitgesloten als nietigheidsgrond voor de dading. (art. 2052, tweede lid B.W.).” Op grond van art. 2053 B.W. kan er in tegenstelling tot aantasting van de dading op grond van rechtsdwaling wel sprake zijn van aantasting van de dading op grond van dwaling omtrent het voorwerp van het geschil mits de dwaling verschoonbaar is. Het voorwerp van geschil in de zin van art. 2053 B.W. is het betwiste subjectieve recht dat de reden is van een vordering of betwisting waaraan door de dading een einde wordt gemaakt, zoals een recht op een schadevergoeding. Een dading omtrent het bestaan of de aard en omtrent de omvang van deze rechten, kan vatbaar zijn voor vernietiging op grond van dwaling. Hier geldt het vereiste van de algemene dwalingsregeling (art. 1110 B.W.) dat de dwaling betrekking heeft op een substantiële kwaliteit van het geschil waarvoor de dading gesloten is. Deze substantiële hoedanigheid dient kenbaar te zijn bij de wederpartij.154 Een dading gesloten ter beëindiging van een geschil omtrent herstelkosten van een beschadigd metselwerk van een woning en waarbij de dading vervolgens werd vernietigd op grond van dwaling omdat later bleek dat de te vervangen stenen niet meer te koop waren, is een voorbeeld van dwaling omtrent de substantiële kwaliteit van het geschil.155 Het verschoonbaarheidsvereiste is een belangrijk element van art. 2053 B.W. voor een succesvol beroep op dwaling om de dading aan te tasten. De volgende uitspraken illustreren hoe de Belgische rechter invulling geeft aan het verschoonbaarheidsvereiste. In Arbeidshof Brussel 14 maart 2005 ging het om een beëindiging van een dienstverband door middel van een dading

154 155

Tilleman 2000, nr. 444. Hof van Cassatie 10 november 1972, Arr.Cass. 1972, I, 248.

40

nadat de werknemer zonder opgaaf van reden niet was verschenen op het werk. 156 De werknemer deed een beroep op dwaling omdat hij niet wist dat het sluiten van de dading van invloed zou kunnen zijn op zijn aanspraak op een werkloosheidsuitkering. De rechter wees zijn beroep af omdat de dwaling niet verschoonbaar was: “De rechtspraak oordeelt op bestendige

wijze dat de dwaling niet als een wilsgebrek kan worden ingeroepen indien zij onverschoonbaar is in hoofde van de dwaler. Namelijk indien de verkeerde voorstelling van de werkelijkheid niet zou zijn gebeurd door een redelijk en normaal voorzichtig persoon die zich in dezelfde feitelijke omstandigheden zou hebben bevonden (zie ook Cass. 28.06.96 Arr Cass 1996,664). Door als frans- en nederlandsonkundig allochtoon geen advies te vragen aan de vakvereniging, of een overeenkomst te tekenen bij de werkgever, zonder enige aanwezige tolk, heeft appellant zich zeker niet als een normaal en voorzichtig en redelijke werknemer gedragen en is de wilsuiting niet door dwaling aangetast.” In Hof van Beroep Gent 16 oktober 2008157 ging het om een dading die gesloten was ter afwikkeling van een echtscheiding. De vrouw stelde dat zij verschoonbaar had gedwaald over de inhoud, de betekenis en het doel van de notariële akte en dat de man die dwaling bewust foutief zou hebben laten voortbestaan. De rechter volgde deze stelling niet: “omdat de notariële akte

zeer duidelijk het door de vrouw verschuldigde bedrag vermeldde. Daar komt nog bij dat de notariële akte het resultaat was van onderhandelingen tussen de partijen, dat de vrouw de notariële akte voorafgaand aan de definitieve ondertekening een conceptversie had ingezien en dat de notaris de akte integraal aan de partijen had voorgelezen. Het feit dat ze mogelijk verkeerd was geadviseerd door één van haar vorige raadslieden doet hieraan geen afbreuk.” Er kan gedwaald worden met betrekking tot de aansprakelijkheid van de schadeveroorzaker. De situatie kan zich voordoen dat een schadevergoeding wordt betaald, terwijl het onderzoek aangaande het schadegeval nog niet voltooid is. Na het sluiten van de dading kan dan komen vast te staan (bijvoorbeeld in een strafrechtelijke procedure) dat de schadeveroorzaker niet aansprakelijk was. Ook hiervan is een voorbeeld te vinden in de Belgische rechtspraak: er werd een schadevergoeding door de vermeende schadeveroorzaker betaald omdat partijen in de veronderstelling waren dat de schadeveroorzaker daadwerkelijk aansprakelijk was. Nadien bleek op basis van het strafrechtelijke vonnis dat de partij die een schadevergoeding had betaald niet aansprakelijk was. Als gevolg daarvan had de rechter bepaald dat het betaalde bedrag

156 157

Arbeidshof Brussel 14 maart 2005, T.V.R. 2005, 238. Hof van Beroep Gent 16 oktober 2008, 2007/AR/1044.

41

terugbetaald diende te worden.158 Over deze uitspraak stelt Tilleman echter dat er geen sprake was van een dading omdat er geen concessie werd gedaan door beide partijen.159 De rechtspraak verzet zich wat hem betreft tegen vernietiging van de dading op grond van dwaling indien partijen een dading sluiten met betrekking tot een schadegeval met civielrechtelijke en strafrechtelijke implicaties voordat de strafrechter uitspraak heeft gedaan over de strafrechtelijke aansprakelijkheid: partijen uiten de wil om de strafrechtelijke uitspraak af te scheiden van de civielrechtelijke schadeloosstelling.160 In de Belgische literatuur is men van mening dat verdisconteren van het dwalingsrisico in de dadingsovereenkomst mogelijk is, maar dat dit wel moet volgen uit de tekst van de dadingsovereenkomst zelf.161 In vergelijking met het Duitse en Nederlandse recht is dit een verschil, daar wordt namelijk aangenomen dat verdiscontering van het dwalingsrisico in de overeenkomst onderdeel is van de aard van het Vergleich en de Nederlandse vaststellingsovereenkomst (behoudens de mogelijkheid om vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling uit te sluiten in de vaststellingsovereenkomst). Uit een recent arrest van het Hof van Cassatie valt mogelijk een duidelijkere lijn vast te stellen ten aanzien van de aard van de dading in combinatie met een beroep op dwaling om de dadingsovereenkomst te vernietigen. In Hof van Cassatie 9 november 2012 ging het om een regelingsakte die aangemerkt kon worden als een dading. 162 De regelingsakte voorafgaand aan de echtscheiding door onderlinge toestemming hield een dading in die niet alleen beoogde een einde te stellen aan een onverdeeldheid, maar ook een aantal andere regelingen, onder meer met betrekking tot de alimentatie. De reden waarom de vrouw de dading op grond van dwaling wilde aantasten was een enigszins opmerkelijke: de vrouw was in de veronderstelling dat zij en haar (ex)man niet daadwerkelijk uit elkaar gingen, maar dat de dading slechts fiscale redenen had welke een belastingvoordeel zou opleveren voor beide (ex)echtgenoten en verder geen gevolgen zou hebben voor hun huwelijk. Nadat na het sluiten van de dading was gebleken dat de man de echtscheiding toch feitelijk doorvoerde (en dus daadwerkelijk van zijn (ex)vrouw af wilde), deed de vrouw een beroep op dwaling om de dading aan te tasten. Het Hof van Cassatie wees dit beroep uiteindelijk af omdat de dading gelet op haar aard en strekking niet kon worden

158

Rb. Brussel 25 maart 1987, Tijdschrift voor verzekeringen 1987, 404; Rb. Namen 11 december 1989, Revue de jurisprudence de Liège 1990, 643. 159 Tilleman 2000, nr. 452. 160 Tilleman 2000, nr. 454. 161 Tilleman 2000, nr. 463. 162 Hof van Cassatie 9 november 2012, A.R. C.12.0146.N.

42

aangevochten wegens dwaling aangezien de partijen geacht werden het dwalingsrisico bij het sluiten van de overeenkomst te hebben verdisconteerd. Dwaling kan ook bestaan over de toekomstige toestand van de gedupeerde. Het moet dan gaan om toekomstige schade als gevolg van de schadeoorzaak waarvan het bestaan nog niet voorzien(baar) was op het moment van het sluiten van de dading.163 Een dading gesloten omtrent een schadevergoeding voor een ongeval met lichamelijk letsel als gevolg werd op grond van dwaling vernietigd omdat op het moment van het sluiten van de dading alleen geheugenstoornissen waren vastgesteld, terwijl later post-traumatische epilepsie werd vastgesteld.164 Gezien de uitspraak van Hof van Cassatie 9 november 2012 zou voorgaande uitspraak mogelijk geen stand meer houden. Partijen hadden hun rechtsverhouding definitief geregeld, ongeacht mogelijke toekomstige ontdekkingen. Vermoedelijk zou nu door de Belgische rechter geoordeeld worden dat het risico van zwaarder letsel verdisconteerd was in de dading.

163 164

Tilleman 2000, nr. 461. Hof van Cassatie 10 januari 1990, Bulletin civiel recht 1990, II, nr. 9,5.

43

5.3 Conclusie

De aantastingsmogelijkheden van de Belgische dading op grond van dwaling hebben een andere ontwikkeling doorgemaakt dan die voor de Nederlandse vaststellingsovereenkomst en het Duitse Vergleich. De Belgische dading is echter net als de Nederlandse vaststellingsovereenkomst en het Duitse Vergleich gericht op finale geschilbeslechting waar maar weinig ruimte is voor aantasting van de gesloten overeenkomst (art. 2052 B.W.: Dadingen hebben tussen partijen kracht van gewijsde in hoogste aanleg). Daar waar in de Belgische literatuur nog een zekere soepelheid te vinden was ten aanzien van aantasting van de dading op grond van dwaling, heeft het Hof van Cassatie recent aangegeven dat de dading gezien haar bijzondere aard en strekking minder vatbaar is voor aantasting op grond van dwaling aangezien partijen geacht worden dwalingsrisico’s verdisconteerd te hebben in de dadingsovereenkomst.

44

6 Conclusie Dit onderzoek begon met de vraag in hoeverre de Nederlandse vaststellingsovereenkomst, het Duitse Vergleich en de Belgische dading vatbaar zijn voor aantasting op grond van dwaling. Daar waar het Duitse en Belgische recht naast de algemene dwalingsregeling voor overeenkomsten een bijzondere dwalingsregeling kennen voor het Vergleich en de dading, kent het Nederlandse recht alleen een algemene dwalingsregeling. Uitgangspunt voor alle drie de rechtsstelsels is dat partijen met de vaststellingsovereenkomst, het Vergleich en de dading een definitief einde aan een geschil wensen te maken en dat hervatting van dat geschil niet wenselijk wordt geacht. Tevens zien alle drie de rechtstelsel de gesloten overeenkomst als een bijzondere overeenkomst: een overeenkomst die gezien haar aard en strekking verminderd vatbaar is voor aantasting op grond van dwaling en dat het risico op dwaling verdisconteerd is in de gesloten overeenkomst. Partijen aanvaarden dat hun positie rechtens mogelijk anders is dan zij in de overeenkomst hebben afgesproken. In de door mij vergeleken rechtsstelsels is echter wel een verschil te bespeuren in de ontwikkeling in de rechtspraak. In Nederland is er zoals aangegeven geen bijzondere dwalingsregeling en is de regeling van art. 6:228 BW van toepassing, in lid 2 van datzelfde artikel is opgenomen dat de aard van de overeenkomst kan meebrengen dat partijen in beginsel geen beroep kunnen doen op dwaling ter zake van hetgeen waarover getwist werd of dat onzeker was. Uitgangspunt van de vaststellingsovereenkomst is dat een beroep op dwaling uitgesloten is indien de onzekerheid die aanleiding was voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst vervangen wordt door een zekerheid. De rechtspraak in Nederland laat echter een bepaalde mate van soepelheid zien ten aanzien van aantasting van de vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling. Er zijn verschillende voorbeelden in de jurisprudentie die laten zien dat van het hiervoor genoemde uitgangspunt onder omstandigheden kan worden afgeweken en de dwalende wel met succes een beroep kan doen op art. 6:228 lid 1 sub a en sub b en de wederpartij kan verwijten dat zij voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ten onrechte relevante informatie voor zich heeft gehouden of foutieve informatie heeft medegedeeld. Een vergelijkbare soepelheid laat het Duitse recht (vooralsnog) in mindere mate zien, op het Vergleich (en Prozessvergleich) is naast de algemene dwalingsregeling van § 119 BGB e.v. en de bijzondere dwalingsregeling van § 779 BGB van toepassing. Duitse literatuur en rechtspraak laten zien dat de aard van de overeenkomst een beroep op dwaling uitsluit en partijen door het

45

sluiten van een Vergleich (en het Prozessvergleich) een dwalingsrisico verdisconteren in de gesloten overeenkomst. In België heeft de rechtspraak een andere ontwikkeling doorgemaakt, daar zijn juist in de literatuur en rechtspraak veel voorbeelden te vinden van succesvolle beroepen op dwaling om de dading aan te tasten. Het meest recente arrest van het Hof van Cassatie heeft wellicht een duidelijke lijn ingezet: de dading is gezien haar bijzondere aard en strekking minder vatbaar voor aantasting op grond van dwaling aangezien partijen geacht worden dwalingsrisico’s verdisconteerd te hebben in de dadingsovereenkomst.

46

Literatuurlijst Nederlandse literatuur: Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk

recht.6. Verbintenissenrecht. Deel II. Algemene leer der overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2010. Asser/Van Schaick 2012 A.C. van Schaick, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk

recht.7. Bijzondere overeenkomsten. Deel 7-VIII*. Bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, verbruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap, Deventer: Kluwer 2012. Broekema-Engelen 2005 B.J. Broekema-Engelen, ‘Titel 7.15. Vaststellingsovereenkomst’, in: T. Hartlief & C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar. Burgerlijk Wetboek. Boeken 5, 6, 7 en 8, Deventer: Kluwer 2005. Feteris 2007 M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007. Hijma 2005, J. Hijma, Boek 3. Titel 2. Rechtshandelingen’, in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk,

Burgerlijk Wetboek. Tekst & Commentaar. Boeken 1, 2, 3 en 4, Deventer: Kluwer 2005. Hijma 2010 J. Hijma, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010. Luttik 1992 A.G. Luttik, ‘ontbinding van de vaststellingsovereenkomst’, Nederlands tijdschrift voor Burgerlijk

Recht 1992, p. 179-184. Luttik 1994 A.G. Luttik, ‘Bindende partijbeslissing en bindend advies in titel 7.15’, in: T. Hartlief e.a. (red.),

CJHB Brunner-bundel. Opstellen, op 15 april 1994 aangeboden aan prof. Mr. C.J.H. Brunner ter gelegenheid van zijn vijfenzestigste verjaardag, Deventer: Kluwer 1994.

47

Meijers 1972 G.J. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek van Prof. Mr. E.M. Meijers ingevolge

opdracht van de minister van Justitie opgesteld onder leiding van Mr. F.J. de Jong. Tekst vierde gedeelte (boek 7) en toelichting vierde gedeelte (boek 7). ’s-Gravenhage: Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf 1972. Van Muijden 2007 M.S. van Muijden, Mediation en de vaststellingsovereenkomst, Den haag: SDU 2007. Van Rossum 2001 M.M. Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst (monografieën nieuw BW), Deventer: Kluwer 2001. Wessels 2010 B. Wessels, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2010. Van Zijst 2001 M. van Zijst, De vaststellingsovereenkomst in strijd met dwingend recht, Deventer: Kluwer, 2001.

Duitse literatuur. Bork 2006, Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürglichen Gesetzbuchs, Hamburg: Mohr Siebeck Tübingen 2006. Erman/Müller 2011, Otto Schmidt, Bürgerliches Gesetzbuch, Krugzell: Kösel 2011. K. Schreiber, Die einvernehmliche Beendigung des Zivilprozesses – Der Prozessvergleich, Jura heft 1/2012. MunchKomm/Armbrüster 2012, Christian Armbrüster, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch BGB Band 1:

Allgemeiner Teil § 1-240, Nördlingen: Druckerei C.H. Beck, 2012. MunchKomm/Habersack 2009, Mathias Habersack, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Schuldrecht *

besonderer teil III, Nördlingen: Druckerei C.H. Beck, 2009. 48

Oetker 2013 H. Oetker, Vertragliche Schuldverhältnisse, Heidelberg: Springer, 2013. Soergel/Lorentz 2009, B. Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Schuldrecht

IV/1, Stuttgart: W. Kohlhammer 2009. Staudinger/Marburger 2009, J. von Staudingers, Kommentar zum Bürgerlichen Gestzbuch mit Einführungsgesetz und

Nebengesetzen, Berlijn: Sellier – de Gruyter 2009.

Belgische literatuur: Hannes Casier en David De Peuter, ‘De draagwijdte van de dading: een praktische analyse van rechtsleer en rechtspraak Water bij de wijn, en zand erover... Of toch oude koeien uit de gracht halen?’, jura falconis, jg 43, 2006-2007, nr 1, p. 31-52 Cornelis 2000 Ludo Cornelis, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen: Intersentia 2000. Herbots 1980 J.H. Herbots, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen: Kluwer 1980. Tilleman 2000 Bernard Tilleman, Dading, Antwerpen: Kluwer 2000. Tilleman & Verbeke 2007 Bernard Tilleman & Alain-Laurent Verbeke, Vermogensrecht in kort bestek, goederen-en

bijzondere overeenkomstenrecht, Antwerpen: Intersentia 2007 Verbeke 2010 Alain-Laurent Verbeke, Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen: Intersentia:2010.

49

Lijst met afkortingen.

Art.: Artikel. A-G: Advocaat Generaal. BW: Burgerlijk Wetboek. BGB: Bürglichen Gesetzbuch. BGH: Bundesgerichtshof. HR: Hoge Raad. §: Paragraf.

50