De (on)gelijke behandeling van schuldeisers in een gerechtelijke reorganisatie: juridische analyse en empirische bevindingen

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-2014

De (on)gelijke behandeling van schuldeisers in een gerechtelijke reorganisatie: juridische analyse en empirische bevindingen

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Fauve Vander Schelden (studentennummer 00900642)

Promotor: Prof. Dr. Michel Tison Commissaris: Mieke Vansteenkiste

ii

Voorwoord Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn vijfjarige rechtenopleiding aan de Universiteit Gent. Mijn dank gaat uit naar mijn promotor, professor Michel Tison, voor het aanreiken van het uitdagend onderwerp voor deze masterproef alsook voor zijn begeleiding. Daarnaast wil ik professor Koen Schoors bedanken voor het ter beschikking stellen van de databank van reorganisatieplannen op de Faculteit Economie en Bedrijfskunde. Tenslotte wil ik graag mijn oprechte dank betuigen aan meneer Thierry Gernay voor het nalezen van mijn masterproef. Fauve Vander Schelden, Gent, 12 mei 2014.

iii

iv

Inhoudstafel

Voorwoord ..........................................................................................................iii INLEIDING ........................................................................................................ ix

DEEL 1: JURIDISCHE ANALYSE ................................................................. 1 Inleiding................................................................................................................................. 1 Hoofdstuk 1: De evolutie in de behandeling van de schuldeisers .................................... 2 §1 De situatie voor het ontstaan van de Wet op het Gerechtelijk Akkoord .................................... 2 1.1. Principiële gelijkheid onder schuldeisers ............................................................................ 2 1.2. De positie van de fiscus en de RSZ ..................................................................................... 4 §2 De Wet van 17 juli 1997 op het Gerechtelijk Akkoord (WGA) ................................................ 4 2.1. Het einde van de principiële gelijkheid onder schuldeisers? ............................................... 4 2.2. De behandeling van de schuldeisers .................................................................................... 6 2.3. De positie van de fiscus en de RSZ ..................................................................................... 6 2.4. De goedkeuring van het plan door de rechtbank ................................................................. 8 §3 De Wet van 31 januari 2009 op de Continuïteit van de Ondernemingen (WCO) ................... 10 3.1. Het samenloopprincipe: eindelijk uitgeklaard? ................................................................. 11 3.2. De behandeling van de schuldeisers .................................................................................. 11 3.3. Geen buitengewone positie voor de fiscus en de RSZ ...................................................... 12 3.4. De homologatie van het reorganisatieplan ........................................................................ 14 §4 De reparatiewet van 27 mei 2013: wijzigingen aan de WCO .................................................. 15 4.1. Voornaamste wijzigingen met betrekking tot de schuldeisers .......................................... 15 §5 Besluit ...................................................................................................................................... 16

Hoofdstuk

2:

Samenloop

tussen

schuldeisers

en

de

toepassing

van

het

gelijkheidsbeginsel .............................................................................................................. 18 §1 De schuldeisers in een gerechtelijke reorganisatie .................................................................. 18 1.1. De schuldeisers in de opschorting ..................................................................................... 18 1.1.1. De gewone schuldeisers ............................................................................................. 19 1.1.2. De buitengewone schuldeisers ................................................................................... 20 1.2. De schuldeisers buiten de opschorting .............................................................................. 20

v

§2 Het principe van samenloop..................................................................................................... 21 2.1. Het begrip samenloop ........................................................................................................ 21 2.2. De samenloop in de gerechtelijke reorganisatie ................................................................ 22 2.2.1. Een bijzondere samenloop ......................................................................................... 22 2.2.2. De gevolgen van de bijzondere samenloop ................................................................ 24 §3 De toepassing van het gelijkheidsbeginsel in een reorganisatie .............................................. 26 3.1. Artikel 7 en 8 Hypotheekwet ............................................................................................. 26 3.2. Artikel 10 en 11 van de Grondwet..................................................................................... 28 §4 Het gelijkheidsbeginsel revisited: toepassing in Frankrijk ...................................................... 29 4.1. Geen toepassing van het samenloopprincipe ..................................................................... 29 4.2. Het gelijkheidsbeginsel als regulator van de procedure .................................................... 30 §5 Besluit ...................................................................................................................................... 31

Hoofdstuk 3: Het collectief akkoord ................................................................................. 33 §1 De situatie voor het ontstaan van het reorganisatieplan ........................................................... 33 1.1. Indienen van de schuldvorderingen ................................................................................... 33 1.2. Vrijwillige betalingen in de opschorting ........................................................................... 34 §2 Het reorganisatieplan en de behandeling van schuldeisers ...................................................... 35 2.1. Het opstellen van het reorganisatieplan ............................................................................. 35 2.1.1. Exclusief redactierecht voorbehouden voor de schuldenaar ...................................... 35 2.1.2. De rol van de gerechtsmandataris en de gedelegeerd rechter .................................... 36 2.1.3. Wenselijkheid van bijkomende actoren bij de redactie van het plan? ....................... 38 A. De Franse “administrateur” ......................................................................................... 38 B. De Franse “mandataire judiciaire” .............................................................................. 39 C. De Franse “juge-commissaire” ................................................................................... 39 2.2. De inhoud van het reorganisatieplan ................................................................................. 40 2.2.1. Het beschrijvend gedeelte en bepalend gedeelte van het plan ................................... 40 2.2.2. Grenzen aan de vrijheid van de schuldenaar bij de inhoud van het plan ................... 41 2.3. De gedifferentieerde behandeling van de schuldeisers...................................................... 43 2.3.1. Objectieve criteria ...................................................................................................... 43 2.3.2. Subjectieve criteria ..................................................................................................... 44 2.3.3. Begrensde differentiatie: artikel 49/1 WCO............................................................... 45 2.3.4. Gedifferentieerde behandeling in Frankrijk? ............................................................. 46 2.4. Besluit ................................................................................................................................ 46 §3 De beoordeling van het plan door de schuldeisers................................................................... 47 3.1. Stemming via een gekwalificeerde meerderheid ............................................................... 47 3.2. Geen ongelijke behandeling tussen instemmende en niet-instemmende schuldeisers ...... 48 3.3. Effectiviteit van de stemming van het reorganisatieplan................................................... 49

vi

3.4. Het Franse voorbeeld als mogelijkheid in België .............................................................. 49 3.4.1. De consultatie van de individuele schuldeisers .......................................................... 50 3.4.2. Schuldeiserscomités ................................................................................................... 51 3.5. Besluit ................................................................................................................................ 52 §4 De beoordeling van het plan door de rechter ........................................................................... 53 4.1. Een “beperkte” controle door de rechter ........................................................................... 53 4.2. De grenzen van de beoordeling van de rechter.................................................................. 53 4.2.1. Het principe in artikel 55 WCO ................................................................................. 54 4.2.2. De toepassing van artikel 55 WCO in de rechtsleer................................................... 55 A. De publiekrechtelijke strekking .................................................................................. 56 B. De privaatrechtelijke strekking ................................................................................... 57 4.2.3. De toepassing van artikel 55 WCO in de rechtspraak ................................................ 58 A. De rechtspraak voor de reparatiewet van 2013 ........................................................... 58 B. De interpretatie van de beoordelingsgronden door het Grondwettelijk Hof ............... 61 C. De rechtspraak na de reparatiewet van 2013 ............................................................... 64 4.3. Wenselijkheid voor het uitbreiden van de controlebevoegdheid van de rechter ............... 66 4.4. Besluit ................................................................................................................................ 67

Hoofdstuk 4: Het minnelijk akkoord ............................................................................... 69 §1 Het minnelijk akkoord en de behandeling van de schuldeisers ............................................... 69 1.1. Kwalificatie van het minnelijk akkoord ............................................................................ 69 1.2. Voorwaarden voor het sluiten van een minnelijk akkoord ................................................ 69 1.3. De behandeling van de schuldeisers .................................................................................. 70 1.4. Procédure de conciliation: inspiratie voor de Belgische procedure? ................................. 71 1.5. Besluit ................................................................................................................................ 72 §2 De beoordeling van het minnelijk akkoord door de schuldeisers ............................................ 73 2.1. Contractueel karakter van het minnelijk akkoord.............................................................. 73 2.2. Grenzen aan de contractuele vrijheid van schuldeisers ..................................................... 73 2.3. Besluit ................................................................................................................................ 74 §3 De beoordeling van het minnelijk akkoord door de rechter .................................................... 74 3.1. De vaststelling van het minnelijk akkoord: geen controle door de rechter? ..................... 74 3.2. Een keuzemogelijkheid in Frankrijk: ruimere controle ..................................................... 75 3.3. Besluit ................................................................................................................................ 77

Tussentijds besluit .............................................................................................................. 78

vii

DEEL 2: EMPIRISCHE BEVINDINGEN ..................................................... 81 Inleiding............................................................................................................................... 81 Hoofdstuk 1: Onderzoeksdesign ....................................................................................... 82 §1 Beschrijving van de sample ..................................................................................................... 82 §2 Hypotheses ............................................................................................................................... 82

Hoofdstuk 2: Resultaten .................................................................................................... 83 §1 Het opstellen van het plan en de behandeling van de schuldeisers .......................................... 83 1.1. De aanstelling van een gerechtsmandataris: een fictie ...................................................... 83 1.2. Een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers ......................................................... 84 1.2.1. De mogelijkheid van een gedifferentieerde behandeling ........................................... 84 1.2.2. Criteria voor het maken van een differentiatie ........................................................... 85 1.2.3. De positie van de fiscus, RSZ en de bank .................................................................. 86 1.2.4. De bank als buitengewoon schuldeiser en haar gevolgen .......................................... 88 1.2.5. Besluit: sterke differentiatie tussen schuldeisers? ...................................................... 89 §2 De beoordeling van het plan door de schuldeisers................................................................... 90 2.1. De actieve betrokkenheid van de schuldeisers .................................................................. 90 2.2. De beoordeling van het plan .............................................................................................. 92 2.3. Besluit: nood aan verandering? ......................................................................................... 94 §3 De homologatie van het plan ................................................................................................... 95 §4 De effectiviteit van het reorganisatieplan ................................................................................ 96

Tussentijds besluit .............................................................................................................. 98

BESLUIT ........................................................................................................... 99

Bibliografie ...................................................................................................... 102 Wetgeving .......................................................................................................................... 102 Rechtspraak ...................................................................................................................... 103 Rechtsleer .......................................................................................................................... 106

viii

INLEIDING Doelstelling. All animals are equal, but some animals are more equal than others. 1 De gerechtelijke reorganisatie en de (on)gelijke behandeling van de schuldeisers is geen onbeschreven blad. De ongelijke behandeling van schuldeisers is reeds door vele auteurs aangehaald en geanalyseerd in het kader van de gerechtelijke reorganisatie. Aan becommentarieerde rechtspraak en rechtsleer was er dan ook geen gebrek. Duidelijkheid en rechtszekerheid ontbreken in grote mate. Een oplossing op de vraag of de Wet op de Continuïteit Ondernemingen wel effectief is als het aankomt op de behandeling van de schuldeisers is eveneens onduidelijk. In deze masterproef heb ik tot doel de (on)gelijke behandeling van schuldeisers niet enkel uit het klassieke standpunt van een literatuurstudie te bekijken, maar eveneens een empirisch luik te ontwikkelen waarbij ik hoop conclusies te trekken die een beter beeld zullen geven op de behandeling van de schuldeisers in een gerechtelijke reorganisatie. Onderzoeksvragen. De procedure van de gerechtelijke reorganisatie kan worden opgestart aan de hand van drie mogelijke uitwegen. Ten eerste bestaat de mogelijkheid van een minnelijk akkoord, ten tweede deze van een collectief akkoord en tenslotte de gerechtelijke overdracht van de onderneming. In deze masterproef zal vooral gefocust worden op het collectief akkoord aangezien daar in grote mate de gedifferentieerde behandeling van schuldeisers naar voren komt. Er zal echter ook kort worden stilgestaan bij het minnelijk akkoord aangezien ook daar bepaalde maatregelen kunnen worden genomen die een gedifferentieerde behandeling teweeg brengt. De voornaamste vragen die zich dan ook opwerpen zijn: is er sprake van een samenloop tussen schuldeisers die een gelijkheid waarborgt? Hoe wordt het gelijkheidsbeginsel gehanteerd ten opzichte van schuldeisers? Wanneer is er concreet sprake van een ongelijke behandeling van schuldeisers? Welke schuldeisers worden systematischer beter behandeld in reorganisatieplannen of zijn er net geen schuldeisers die systematisch het best behandeld worden? Hoe worden de schuldeisers vaak ingedeeld in reorganisatieplannen? Hoe verloopt de stemming van het plan? Hoe ver reikt de controlebevoegdheid van de rechter? Krijgt de schuldenaar een te verregaande bevoegdheid wat kan leiden tot misbruiken? 1

G. ORWELL, Animal Farm, zoals geciteerd in A. DE WILDE, “Gelijkheid tussen schuldeisers. Toetsing aan de hand van de Wet op de continuïteit van ondernemingen”, in P. MARTENS, F. WIJCKMANS, A. DE WILDE en J. CATTARUZZA (eds.), Tendensen in het bedrijfsrecht: Gelijke behandeling de bedrijfswereld, Brussel, Bruylant, 2009, 77.

ix

Overzicht. Het eerste luik van deze masterproef bevat de juridische analyse van de (on)gelijke behandeling van schuldeisers. Dit werd ontwikkeld aan de hand van een literatuurstudie en strekt zich uit over vier hoofdstukken. Meer algemeen behelst dit ten eerste de bespreking van de evolutie met betrekking tot de behandeling van schuldeisers. In het tweede hoofdstuk wordt stilgestaan bij het samenloopprincipe in combinatie met het gelijkheidsbeginsel en in welke mate deze principes worden toegepast in een gerechtelijke reorganisatie. In hoofdstuk drie en vier tenslotte wordt dieper ingegaan op de behandeling van de schuldeisers in het kader van het collectief en minnelijk akkoord. Het tweede luik van de masterproef bevat de empirische bevindingen. In dit luik zal eerst het onderzoeksdesign uiteen worden gezet. Daarop volgt de bespreking van de resultaten aan de hand van grafieken en getoetst aan de gemaakte hypothese. Tenslotte wordt geëindigd met een alomvattend besluit waarbij de juridische analyse wordt geplaatst naast de rechtsvergelijkende analyse en naast de empirische bevindingen om een globaal beeld te kunnen vormen van de (on)gelijke behandeling van schuldeisers in een gerechtelijke reorganisatie. Rechtsvergelijking. Naast een juridische analyse van het Belgische systeem van de gerechtelijke reorganisatie zal een rechtsvergelijking worden gemaakt met het Franse systeem, die zich uitsplitst in la sauvegarde en le redressement judiciaire voor wat betreft de reorganisatie door collectief akkoord en la conciliation die zal geplaatst worden naast ons minnelijk akkoord. Waar Frankrijk een opsplitsing maakt tussen verschillende procedures hebben wij in België gekozen voor één procedure met verschillende uitwegen. Met de rechtsvergelijking zal meer bepaald worden onderzocht in hoeverre het Franse systeem verschilt van het onze met betrekking tot het opstellen van het reorganisatieplan of het minnelijk akkoord, de behandeling van de schuldeisers in het reorganisatieplan en minnelijk akkoord alsook hun betrokkenheid in de procedure zelf. Op basis hiervan zal verder worden nagegaan of de Franse wetgeving met betrekking tot de gerechtelijke reorganisatie inspiratie kan bieden om de Belgische wetgeving aan te passen met het oog op een betere bescherming en behandeling van de schuldeisers. Onderzoek. Mijn eigen bijdrage zal zich echter grotendeels weerspiegelen in mijn empirische bevindingen waarbij aan de hand van een onderzoek van een twintigtal reorganisatieplannen zal proberen na te gaan in hoeverre men differentieert en of deze gedifferentieerde behandeling in veel gevallen eerder neigt naar een ongelijke behandeling. De empirische bevindingen zullen uiteraard worden afgetoetst aan de bevindingen die werden gemaakt in de juridische analyse.

x

xi

De (on)gelijke behandeling van schuldeisers in een gerechtelijke reorganisatie

DEEL 1: JURIDISCHE ANALYSE

Inleiding 1.

De juridische analyse van de (on)gelijke behandeling van de schuldeisers strekt zich

uit in vier grote luiken. Het eerste luik onderzoekt de evolutie in de (on)gelijke behandeling van schuldeisers. Hieruit blijkt duidelijk dat de gerechtelijke reorganisatie van ondernemingen een zeer dynamisch leerstuk is. Achtereenvolgens wordt bij de evolutie stilgestaan bij het evolueren van het samenloopprincipe tussen de schuldeisers, de positie van de institutionele schuldeisers, de mogelijkheid van een gedifferentieerde regeling en de controle die op het plan wordt uitgevoerd. Het tweede luik gaat dieper in op het samenloopbeginsel en het daarbij aansluitende gelijkheidsbeginsel. Een gerechtelijke reorganisatie brengt namelijk quasi steeds met zich mee dat een aantal schuldeisers met elkaar geconfronteerd worden. Zij betrachten een voldoening van hun schuldvordering te bekomen, maar komen daarbij in samenloop met elkaar. Een kritische benadering van het samenloopprincipe kon in geen geval ontbreken in deze masterproef. Het samenloopbeginsel kan echter niet los worden gezien van het gelijkheidsbeginsel. Een benadering vanuit verschillende invalshoeken van dit beginsel was dan ook een must aangezien deze masterproef zich focust op de (on)gelijkheid tussen schuldeisers. In het derde en vierde hoofdstuk van deze juridische analyse wordt de gerechtelijke reorganisatie zelf in concreto onderzocht. Een (on)gelijke behandeling van schuldeisers kan enerzijds voorkomen in een collectief akkoord, alsook in een minnelijk akkoord waardoor ervoor werd geopteerd deze beide vormen van gerechtelijke reorganisatie te bespreken. Hierbij wordt uiteraard vooral ingegaan op de positie van de schuldeisers en in welke mate zij een gedifferentieerde behandeling kunnen ervaren. De uiteindelijke maatregelen die worden genomen ten aanzien van de schuldeisers kunnen echter niet worden losgekoppeld van de beoordeling van het plan die enerzijds door de schuldeisers plaatsvindt en anderzijds door de rechtbank. Een scherpe kijk op de beoordelingsmethoden en hun adequaatheid werd daardoor ook essentieel geacht.

1


Hoofdstuk 1: De evolutie in de behandeling van de schuldeisers

§1 De situatie voor het ontstaan van de Wet op het Gerechtelijk Akkoord 2.

Voor het ontstaan van de Wet op het Gerechtelijk Akkoord baseerde men zich op de

gecoördineerde wetten op het gerechtelijk akkoord bij Regentsbesluit van 25 september 1946.2 Deze bepalingen werden allen opgeheven door de Wet van 17 juli 1991 met het oog op de invoering van het Gerechtelijk Akkoord. De oude wetgeving baseerde zich echter duidelijk op het traditionele en vastgeroeste principe van de samenloop waaruit de gelijke behandeling van schuldeisers werd afgeleid. Die gelijkheid tussen schuldeisers werd eveneens geacht de openbare orde te raken. Ook cassatie sloot zich aan bij de zienswijze van de wetgever.

1.1. Principiële gelijkheid onder schuldeisers 3.

Onder de oude wetgeving bestond er zo goed als geen discussie omtrent de gelijkheid

die gold tussen de schuldeisers. Bij het gerechtelijk akkoord ontstond, vanaf het inleiden van de procedure, een samenloopsituatie waardoor de gelijkheidsregel tussen schuldeisers principieel gold. De rechten van de schuldeisers werden gefixeerd en daden van beschikking waren niet langer mogelijk. Een enkele minderheidsopinie kan worden opgemerkt. GRÉGOIRE gaat er namelijk vanuit dat er geen samenloop kan ontstaan omdat de activa van de schuldenaar niet vereffend en verdeeld konden worden. Artikel 8 van de Hypotheekwet moet op restrictieve wijze worden geïnterpreteerd waardoor niet elk beheer van schulden hieronder kan ressorteren3.4 Het Hof van Cassatie heeft zich verscheidene malen uitgesproken over het samenloopprincipe uitgesproken, waarbij zij keer op keer verklaarde dat het samenloopprincipe wel degelijk van toepassing was.5 Op grond van de artikelen 5 en 11 van het Regentsbesluit blijkt dat het 2

Gecoördineerde wetten op het gerechtelijk akkoord vastgesteld bij het Regentsbesluit van 25 september 1946, BS 11 oktober 1946. 3 M. GRÉGOIRE, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, Brussel, Bruylant, 1992, 292-301 (hierna: M. GRÉGOIRE, Théorie générale). 4 P. COLLE en B. VAN DEN BRANDE, “Het gerechtelijk akkoord: een samenloop?” in P. GÉRARD, Mélanges Philippe Gérard, Brussel, Bruylant, 2002, (183) 185-186. 5 Cass. 27 maart 1952, Pas. 1952, I, 475; Cass. 14 september 1961, Pas. 1962, I, 68; Cass. 18 november 1971, Pas. 1972, I, 262; Cass. 19 september 1980, Arr.Cass. 1980-81, 71; Cass. 17 oktober 1980, Arr.Cass. 1980-81, 175 en Cass. 2 mei 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1179.

2


indienen van het verzoekschrift een samenloop doet ontstaan tussen de chirografaire schuldeisers.6 Er wordt algemeen aanvaard dat er, conform het principe van de samenloop, een gelijkheid onder schuldeisers dient te worden gewaarborgd. 4.

De gelijkheid tussen schuldeisers werd voor het eerst in vraag gesteld met het

cassatiearrest van 2 mei 1985. 7 De feiten waren als volgt: de rechtbank van koophandel te Dendermonde had een gerechtelijk akkoord gehomologeerd waarbij een differentiatie werd gemaakt tussen schuldvorderingen. Hiertegen werd hoger beroep ingesteld door één van de schuldeisers waarbij werd aangevoerd dat het gerechtelijk akkoord in kwestie de gelijkheid onder de schuldeisers miskende. Het Hof van Beroep te Gent bevestigt echter het vonnis van de rechtbank van koophandel door te stellen dat het indelen in categorieën niet wettelijk verboden wordt. Hiertegen wordt cassatieberoep ingesteld omdat de schuldeiser in kwestie meent dat er een schending voorligt van de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet en artikel 23 van het Regentsbesluit.8 Uit de Conclusie van het openbaar ministerie blijkt duidelijk dat men van oordeel is dat de gecoördineerde wetten op het gerechtelijk akkoord geen gedifferentieerde behandeling toelaat in de behandeling van de schuldeisers. Het openbaar ministerie weigert zich aan te sluiten bij de stelling van andere auteurs 9 die wel een gedifferentieerde behandeling van de schuldeisers mogelijk achten. Hiervoor wordt gesteund op het feit dat uit niets blijkt dat de wetgever heeft willen afwijken van de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet.10 Ook het Hof van Cassatie sluit zich uiteindelijk aan bij de stelling van het openbaar ministerie en vernietigt het bestreden arrest waarbij ze bevestigt dat een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers onverenigbaar is met het gelijkheidsprincipe tussen schuldeisers dat conform de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet van toepassing is. Het belang van de schuldeisers moet gegarandeerd worden conform artikel 23 van het Regentsbesluit.11

6

Cass. 27 maart 1952, Pas. 1952, I, 475 Cass. 2 mei 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1179. 8 M. FORGES en F. ’T KINT, “Egalité des créanciers et concordat judiciaire”, RCJB 1989, (425) 426. 9 FRÉDÉRICQ, VAN OMMESLAEGHE en VEROUGSTRAETE zijn van oordeel dat een gedifferentieerde behandeling wel mogelijk moet zijn. 10 Concl. OM bij Cass. 2 mei 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1179. 11 M. GRÉGOIRE, Théorie générale, supra noot 3, 319-320. 7

3


1.2. De positie van de fiscus en de RSZ 5.

Het is de moeite waard op te merken dat zowel de fiscus als de RSZ niet werden

betrokken in deze samenloopsituatie. Conform artikel 29, tweede lid, 1° van het Regentsbesluit van de gecoördineerde wetten op het gerechtelijk akkoord heeft het gerechtelijk akkoord geen uitwerking op de belastingen en anderen openbare lasten. De positie van de openbare schuldeisers was dus bijzonder gunstig aangezien zij een recht op volledige uitbetaling konden doen gelden.12

§2 De Wet van 17 juli 1997 op het Gerechtelijk Akkoord (WGA) 6.

Met de nieuwe wet op het Gerechtelijk Akkoord had men de oorspronkelijke

bedoeling een nieuw tijdperk te starten. Waar het Regentsbesluit van 25 september 1946 zich duidelijk focuste op het faillissement verandert dit met de Wet op het Gerechtelijk akkoord. Deze wet wil zich meer focussen op de moeilijkheden die de onderneming en schuldenaar ondervindt en deze remediëren.13 Daar waar er een duidelijke visiewijziging is op het doel van de procedure, is er toch geen volledige kanteling gebeurd. Enerzijds bleven veel elementen behouden in de Wet op het Gerechtelijk Akkoord, met name het samenloopprincipe, de positie van de fiscus alsook de controle van de rechtbank op het herstelplan. Anderzijds kunnen ook enkele verschilpunten worden aangehaald, zoals de positie van de RSZ alsook de mogelijkheid van een gedifferentieerde behandeling van de schuldeisers. Deze elementen worden hieronder meer uitvoerig uitgelegd.

2.1. Het einde van de principiële gelijkheid onder schuldeisers? 7.

Het samenloopprincipe ligt niet meer zo eenduidig in de wet vervat als vooreerst.

Sommige auteurs gaan er echter vanuit dat het principe van samenloop nog steeds van toepassing is. Dit dient volgens hen te worden afgeleid uit artikel 22 WGA. De aanspraken van de schuldeisers worden gekristalliseerd en alle schuldeisers dienen, in principe, gelijk te worden behandeld.14 Het samenloopprincipe werd dus niet expliciet geïncorporeerd in de 12

Cass. 19 september 1980, Arr.Cass. 1980-81, 71 en Cass. 17 oktober 1980, Arr.Cass. 1980-81, 175. A. ZENNER, Dépistage, faillites et concordats, Brussel, Larcier, 1998, 862-863 (hierna: A. ZENNER, Dépistage). 14 E. BALLON, J. DE LEENHEER, M. DENEF en M.D. DESIMPELAERE, De nieuwe wet op het Gerechtelijk Akkoord, Diegem, Ced.Samson, 1997, 215-216. 13

4


WGA, maar bepaalde auteurs gaan er vanuit dat de wetgever over een bepaalde vrijheid beschikt om het samenloopprincipe toe te passen in functie van een bepaald doel, in casu het herstel van een onderneming in moeilijkheden. Sommige auteurs spreken daarom van een bijzondere samenloop, omdat de samenloop niet ontstaat met als doel een vereffening, maar met als doel de onderneming in moeilijkheden er weer bovenop te helpen.15 8.

Een argument contra samenloop kan worden teruggevonden in artikel 29 §3 WGA. Dit

artikel voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid van een gedifferentieerde behandeling van de schuldeisers. Hieruit vloeit voort dat een gelijke behandeling van schuldeisers niet langer vereist is terwijl dit toch een van de grondbeginselen van de samenloop is. DIRIX verzet zich tegen dit argument. Hij erkent dat er fundamentele wijzigingen gebeurd zijn aan de Wet op het Gerechtelijk Akkoord, maar behoudt de opinie dat er wel degelijk sprake is van een bijzondere samenloopsituatie. Dit omwille van het feit dat de rechten van de schuldeisers worden gefixeerd.16 9.

Ook de rechtspraak van het Hof van Cassatie zorgde hierbij voor verwarring, in zijn

arresten in het kader van de schuldvergelijking17. Cassatie lijkt zich te behoeden om een definitieve uitspraak te doen in deze samenloopproblematiek. Uit het arrest van 1 juni 2006 bleek duidelijk dat het Hof van Cassatie wel het fixatiebeginsel wilde erkennen, maar daaruit niet uitdrukkelijk wilde afleiden dat er sprake was van samenloop. Dit leidde tot verschillende interpretaties in de rechtsleer.18 10.

Kortom, er bestond geen eenduidigheid over het al dan niet bestaan van een

samenloopsituatie. De rechtsleer is verdeeld en zowel de wetgever als de rechtspraak bieden weinig tot geen soelaas. Een overgroot deel van de rechtsleer aanvaardt echter wel een bijzondere vorm van samenloop.

15

P. COLLE en B. VAN DEN BRANDE, “Het gerechtelijk akkoord: een samenloop?” in P. GÉRARD, Mélanges Philippe Gérard, Brussel, Bruylant, 2002, (183) 195-196. 16 E. DIRIX, “posities van schuldeisers en hun zekerheidsrechten” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (eds.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 369370. 17 Cass. 7 april 2006, TBH 2006, 810 en Cass. 1 juni 2006, TBH 2006, 819. 18 A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen: De eerste commentaar, Intersentia, Antwerpen, 2009, 94-96 (hierna: A. ZENNER, Wet Continuïteit).

5


2.2. De behandeling van de schuldeisers 11.

Een belangrijke vernieuwing, en verschilpunt met het Regentsbesluit van 25

september 1946, was artikel 29 §3 WGA die in de mogelijkheid voorzag van een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers. Hierdoor wijkt men duidelijk af van het standpunt dat destijds werd ingenomen bij het cassatiearrest van 2 mei 1985 waarbij men het samenloopprincipe als strikt beginsel aannam en daaruit afleidde dat een ongelijke behandeling van de schuldeisers geenszins mogelijk was.19 Conform artikel 29 §3 WGA kon in een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers worden voorzien, onder meer op grond van hun omvang of hun aard. Voorwaarde is wel dat die ongelijkheid in behandeling niet arbitrair is. Met andere woorden, indien er in een “ongelijke” behandeling werd voorzien, dan diende deze gebaseerd te zijn op objectieve criteria die deze ongelijkheid kunnen justifiëren.20 Vaagheid en onzekerheid waren hier echter troef. Casuïstiek moest helpen om dit begrip beter te kunnen invullen en na te gaan hoe ver men kon gaan in deze ongelijkheid tussen schuldeisers. Dit blijkt vooral uit de goedkeuring die al dan niet wordt gegeven door de rechtbank zoals hieronder zal worden besproken. 12.

De buitengewone schuldeisers vielen buiten de regeling van artikel 29 §3 WGA. Zij

genoten een buitengewone opschorting conform artikel 30 WGA en konden enkel voor een bepaalde periode beperkt worden in de uitoefening van hun rechten, met name achttien maanden. Indien hun rechten verder werden ingeperkt was hun individuele toestemming vereist.

2.3. De positie van de fiscus en de RSZ 13.

De bijzondere positie van de fiscus bleef min of meer gewaarborgd. Hij werd namelijk

gelijkgesteld met de bijzonder bevoorrechte schuldeisers. Een belastingschuld is namelijk een schuld die de openbare orde raakt en wordt gewaarborgd door artikel 172 van de Grondwet die voorhoudt dat enkel een wet kan voorzien in een kwijtschelding van de fiscale schuld. De fiscus werd door de Wet op het Gerechtelijk Akkoord uitdrukkelijk onttrokken aan de 19

E. DIRIX, “posities van schuldeisers en hun zekerheidsrechten” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (eds.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 381. 20 A. ZENNER, Dépistage, supra noot 13, 872.

6


mogelijke schuldverminderingen.21 De voornaamste reden voor deze bijzondere positie van de fiscus is te wijten aan het feit dat men aan de fiscus een bepaalde compensatie wilde toestaan voor de ingevoerde tegenstelbaarheid van de voorlopige opschorting. Onder het Regentsbesluit had het gerechtelijk akkoord namelijk geen uitwerking ten opzichte van de belastingadministratie. De fiscus moest, conform artikel 30 WGA, steeds zijn individuele toestemming verlenen met het herstelplan. Met andere woorden werd de fiscus gekwalificeerd als buitengewone schuldeiser ten tijde van de Wet op het Gerechtelijk Akkoord.22 14.

De positie van de RSZ staat echter in schril contrast met deze van de fiscus. In

tegenstelling tot de fiscus genoot de RSZ niet langer een bijzondere positie. De RSZ werd, als algemeen bevoorrechte schuldeiser, ondergebracht in de categorie van de gewone schuldeisers en is met andere woorden onderworpen aan eventuele schuldverminderingen. Dit werd eveneens bevestigd in een arrest van het Hof van Beroep te Luik van 17 januari 2002, waar de RSZ zich verzette tegen een schuldvermindering steunend op het argument dat de gehanteerde gedifferentieerde behandeling het gelijkheidsbeginsel onder schuldeisers miskent en daardoor de openbare orde in het geding brengt. Het Hof aanvaardde deze zienswijze niet.23 Hierdoor bevestigt het Hof ook de eerdere zienswijze van Cassatie. In haar arrest van 9 maart 2000 had Cassatie uitdrukkelijk gesteld dat de gelijkheid onder de schuldeisers een beginsel van dwingend recht is.24 In een daaropvolgend cassatiearrest werd bevestigd dat de RSZ geen bijzondere positie inneemt in het gerechtelijk akkoord. Het Hof stelt expliciet: “Dat het karakter van openbare orde van de sociale zekerheid niet verhindert dat het herstelplan, met het oog op de redding van de onderneming en het behoud van de activiteit, in een vermindering van de socialezekerheidsschuld voorziet”.25 15.

De vraag die zich logischerwijze opwerpt is of er dan geen sprake is van een ongelijke

behandeling tussen de fiscus en de RSZ. Het is namelijk een bewuste keuze van de wetgever om enkel aan de fiscus een bevoorrechte positie toe te kennen. De verschillende behandeling van beide categorieën schuldeisers lijkt mij moeilijk te verantwoorden omwille van het feit 21

Hand. Kamercommissie VANDEURZEN 1996-97, 29 november 1996, nr. 49K329/17, 80 en E. BALLON, J. DE LEENHEER, M. DENEF en M.D. DESIMPELAERE, De nieuwe wet op het Gerechtelijk Akkoord, Diegem, Ced.Samson, 1997, 228. 22 P. HANNES, “Wet continuïteit ondernemingen: vergeet de fiscus niet”, NjW 2012, 362. 23 Luik 17 januari 2002, JLMB 2002, 1363. 24 Cass. 9 maart 2000, Arr. Cass. 2000, nr. 164, 544. 25 Cass. 18 februari 2005, RW 2005-06, 1303.

7


dat beide publieke schuldeisers zijn.26 De RSZ voerde echter herhaaldelijk aan dat artikel 30 van de Wet op het Gerechtelijk Akkoord in strijd zou zijn met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet aangezien de taak van de fiscus vergelijkbaar zou zijn met deze van de RSZ. Beiden hebben namelijk een taak van openbaar belang te vervullen. Het toenmalige Arbitragehof heeft dit argument echter niet aanvaard en gesteld dat er van een schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake is.27

2.4. De goedkeuring van het plan door de rechtbank 16.

Het vroegere artikel 23 van het Regentsbesluit voorzag in drie toetsingsgronden voor

de rechtbank om het herstelplan al dan niet goed te keuren. Ten eerste, de naleving van de pleegvormen, ten tweede, de openbare orde, en tenslotte, het belang van de schuldeisers.28 Aanvankelijk wilde men ook dit laatste principe uitdrukkelijk blijven handhaven in de nieuwe wetgeving. Dit blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het Wetsontwerp op het Gerechtelijk Akkoord. De voldoening van de schuldeisers werd als prioritaire doelstelling voorop gesteld, weliswaar in samenhang met de belangen van de onderneming in moeilijkheden. Deze bepaling werd uiteindelijk geschrapt en volledige prioriteit werd gegeven aan de continuïteit van de onderneming.29 17.

Toch werd nog steeds aangenomen dat de rechtbank de homologatie van het plan kon

weigeren in geval de belangen van de schuldeisers manifest werden geschaad of het herstelplan kennelijk onhaalbaar werd bevonden.30 Men steunde zich daarvoor op artikel 29 §3, 1ste lid WGA die stelt dat de maatregelen dienen te worden genomen om de schuldeisers te voldoen. Men ging er vanuit dat de schuldeisers, ondanks hun eigen stem in het herstelplan, soms het risico liepen “verblind” te worden door de mooie beloften van de schuldenaar of gewoon instemmen als enige uitweg zagen. Uiteraard kon de rechtbank enkel de goedkeuring van het plan weigeren wanneer manifest bleek dat het plan dermate onhaalbaar was.31 Uit de parlementaire voorbereiding kan worden afgeleid dat men ten tijde van de Wet op het 26

Ook P. COUSSEMENT is deze mening toegedaan. Zie: P. COUSSEMENT, Herstelschema’s voor ondernemingen in moeilijkheden, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Gent, 2007, 479. 27 Arbitragehof 11 december 2002, JT 2003, 130 en I. BOONE en A. BOSSUYT, “Gedeeltelijke kwijtschelding van de socialezekerheidsschuld in het raam van een herstelplan”, RW 2005-06, 1304-1305. 28 Hand. Kamercommissie VANDEURZEN 1996-97, 29 november 1996, nr. 49K329/17, 83. 29 Parl.St. Kamer 1993-94, nr. 48K1406/1, 10 en A. ZENNER, Dépistage, supra noot 13, 860-861. 30 Kh. Ieper 20 juni 2001, RW 2001-02, (103) 104 en E. BALLON, J. DE LEENHEER, M. DENEF en M.D. DESIMPELAERE, De nieuwe wet op het Gerechtelijk Akkoord, Diegem, Ced. Samson, 1997, 228-229. 31 Hand. Kamercommissie VANDEURZEN 1996-97, 29 november 1996, nr. 49K329/17, 86.

8


Gerechtelijk Akkoord over meer toetsingsgronden beschikte dan wettelijk voorzien. Conform artikel 34 WGA bleek uitdrukkelijk dat de rechter het akkoord kon verwerpen wanneer dit strijdig was met de openbare orde of er sprake was van onvoldoende waarborgen van eerlijk bestuur (zoals de kwade trouw van de schuldenaar). Daarnaast beschikte men over twee bijkomende toetsingsgronden, met name, de miskenning van de belangen van de schuldeisers alsook het naleven van de vereiste pleegvormen.32 Met andere woorden, een plan kon destijds “makkelijker” geweigerd worden omwille van een ongelijke behandeling van de rechten van de schuldeisers. Zowel via de weg van een schending van de openbare orde als via de weg van de miskenning van de belangen van de schuldeisers kon de rechtbank het plan weigeren goed te keuren indien er sprake was van een ongelijke behandeling van de schuldeisers.33 Uiteraard moet het gaan om een kennelijk ongelijke behandeling. De schuldeisers blijven nog altijd het best geplaatst om hun eigen belangen in te schatten. Enkel ernstige redenen kunnen hierop een uitzondering vormen en aan de rechter de mogelijkheid geven het akkoord te verwerpen.34 18.

Een controverse was echter ontstaan met betrekking tot de vraag of de gelijke

behandeling van schuldeisers al dan niet tot de openbare orde behoort. Een eerste mijlpaal in deze controverse werd gezet met de cassatie-uitspraak van 9 maart 2000 waarbij het Hof uitdrukkelijk zegt dat het gelijkheidsprincipe onder schuldeisers een principe van dwingend recht is.35 Deze uitspraak werd later bevestigd in het cassatiearrest van 20 oktober 2005 door uitdrukkelijk te stellen dat “het beginsel van gelijkheid tussen schuldeisers zoals dit voortvloeit uit de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet de openbare orde niet raakt”.36 Hieruit vloeit voort dat het argument van de schending van de gelijke behandeling van schuldeisers niet langer worden opgeworpen om een goedkeuringsweigering van het gerechtelijk akkoord te bekomen van de rechtbank. 19.

Desondanks de hierboven vermelde controverse was het toetsingsregime van de

rechtbank ten tijde van de Wet op het Gerechtelijk Akkoord vrij soepel. De rechter beschikte over heel wat meer toetsingsgronden, zoals bijvoorbeeld het belang van de schuldeisers, waarover hij in de toekomst niet meer zou beschikken. Desalniettemin mag deze soepelheid 32

M. TISON, “Verloop en afwikkeling van het gerechtelijk akkoord en het faillissement” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (eds.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 46-47. 33 M. TISON, “Depistage en gerechtelijk akkoord na de Wet van 17 juli 1997”, RW 1997-98, (417) 429. 34 A. ZENNER, Dépistage, supra noot 13, 871. 35 Cass. 9 maart 2000, Arr. Cass. 2000, nr. 164, 544. 36 Cass. 20 oktober 2005, NjW 2006, 365.

9


niet overschat worden. De rechter kon enkel tussenbeide komen wanneer er werkelijk sprake was van een manifest ongelijke behandeling waardoor het criterium in feite niet zoveel verschilt van de Wet op de Continuïteit Ondernemingen die in het volgend onderdeel zal worden toegelicht.

§3 De Wet van 31 januari 2009 op de Continuïteit van de Ondernemingen (WCO) 20.

De Wet op het Gerechtelijk Akkoord mocht dan wel een baanbrekend initiatief zijn

waarbij men een ambitieus doel voor ogen had. Uiteindelijk werd dit doel amper bereikt. Verschillende redenen kunnen hiervoor worden aangegeven, maar in het kader van deze masterproef is het vooral belangrijk aan te halen dat er een enorme rechtsonzekerheid heerste met betrekking tot de procedure. Een nieuwe wet drong zich op. Na lange onderhandelingen kwam de Wet op de Continuïteit Ondernemingen finaal tot stand.37 Belangrijk is op te merken dat expliciet werd vermeld dat de wet zich richt tot het redden van de ondernemingen in moeilijkheden waarbij de belangen van de schuldeisers hieraan ondergeschikt waren. Ten gevolge daarvan werd de gelijkheid van de schuldeisers duidelijk op helling geplaatst. Een versoepeling van dit principe werd nodig geacht om het doel van de procedure, namelijk de redding van de onderneming, te kunnen verwezenlijken.38 Daarnaast werd niet enkel de mogelijkheid ingevoerd van een collectief akkoord, maar werden de opties van het minnelijk akkoord en de overdracht onder gerechtelijk gezag eveneens uitgewerkt. Voor het overige moet worden aangestipt dat met betrekking tot het collectief akkoord zelf weinig tot geen veranderingen kunnen worden vastgesteld.39 Achtereenvolgens zal in dit onderdeel kort worden stilgestaan bij het samenloopprincipe, de behandeling van de schuldeisers, de positie van de fiscus en de RSZ en tenslotte de homologatie van het plan door de rechtbank.

37

A. ZENNER, Wet Continuïteit, supra noot 18, 1-4 Hand. Kamercommissie PERPÈTE 2008-09, 23 oktober 2008, nr. 52K0160/005, 5-6. 39 S. BRIJS en S. JACMAIN, “De reorganisatie van een onderneming in het kader van een collectief akkoord”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds), De Wet betreffende de continuïteit van ondernemingen, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2010, 77-78. 38

10


3.1. Het samenloopprincipe: eindelijk uitgeklaard? 21.

Er was ten tijde van de Wet op het Gerechtelijk Akkoord een heuse controverse

ontstaan met betrekking tot de vraag of er sprake zou kunnen zijn van een bijzondere vorm van samenloop. Ook het Hof van Cassatie was hierin niet eenduidig zoals reeds hiervoor werd opgemerkt.40 Met de Wet op de Continuïteit Ondernemingen had men tot doel de wetgever dit definitief te laten beslechten en duidelijkheid te scheppen.41 In het Verslag van PERPÈTE werd expliciet opgenomen dat er geen boedel ontstaat, maar dat de onderneming gewoon in werking blijft.42 De schuldenaar beschikt over een volledige beschikkingsbevoegdheid en de onderneming blijft gewoon verder werken. Het gelijkheidsprincipe en het zogenaamde “fixatiebeginsel” worden niet langer als een wezenskenmerk aanzien van de Wet op de Continuïteit Ondernemingen. Dit blijkt overduidelijk uit de mogelijkheid van een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers, alsook uit de vrijwillige betalingen aan bepaalde schuldeisers.43 Toch moet worden opgemerkt dat het samenloopprincipe niet volledig geband werd uit het leerstuk van de gerechtelijke reorganisatie. Hierop zal dieper worden ingegaan verderop in deze masterproef.44


Vooreerst worden vrijwillige betalingen door de schuldenaar toegestaan tijdens de

opschorting. Dit principe is absoluut. Er moet geen rekening worden gehouden met de gelijkheid onder schuldeisers en zelfs niet met de eventuele voorrechten waarover bepaalde schuldeisers zouden beschikken. Dit werd aan geen enkele voorwaarde onderworpen waardoor de poort open werd gezet voor willekeurige betalingen door de schuldenaar.45 Hierin is intussen verandering gekomen met de reparatiewet die nu wel bepaalde voorwaarden hieraan heeft gesteld.46 40

Cass. 7 april 2006, TBH 2006, 810 en Cass. 1 juni 2006, TBH 2006, 819. Hand. Kamercommissie PERPÈTE 2008-09, 23 oktober 2008, nr. 52K0160/005, 144. 42 Hand. Kamercommissie PERPÈTE 2008-09, 23 oktober 2008, nr. 52K0160/005, 156. 43 S. BRIJS, “De rechten van de schuldeisers” in VORMINGSINSTITUUT NEDERLANDSE ORDE ADVOCATEN BALIE BRUSSEL, Continuïteit van de ondernemingen, Herentals, Knops, 2010, 110-111. 44 Infra randnummer 42 e.v. 45 A. ZENNER, Wet Continuïteit, supra noot 18, 92. 46 Infra randnummer 30. 41

11


23.

Ten tweede is, net zoals bij de Wet op het Gerechtelijk Akkoord, uitdrukkelijk

voorzien in de mogelijkheid van een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers op grond van omvang of de aard van de schuldvordering op grond van artikel 49 WCO. Uiteraard kan deze gedifferentieerde behandeling van schuldeisers enkel toegelaten worden wanneer deze gesteund is op objectieve redenen en rechtvaardig is. Opvallend is dat het plan kan voorzien in verschillende klassen van schuldvorderingen, maar dat het plan ondanks alles globaal moet worden gestemd.47 Doordat de schuldeisers niet in hun eigen klasse moeten stemmen, maar over het geheel moeten stemmen (in tegenstelling tot Frankrijk48) is het denkbaar dat niet alle categorieën van schuldeisers evenveel baat hebben bij het plan. Dit kan uiteraard op haar beurt leiden tot een arbitraire behandeling van bepaalde schuldeisers. Een controle door de rechtbank hierop is zeker geen overbodige luxe en is net een noodzaak om na te gaan of de gedifferentieerde behandeling redelijk te rechtvaardigen valt.49 24.

Tenslotte is de regeling met betrekking tot de buitengewone opschorting zoals deze

reeds bestond onder de Wet op het Gerechtelijk Akkoord behouden in de Wet op de Continuïteit Ondernemingen50. Het enige verschilpunt dat hierbij kan worden vastgesteld is de verlenging van de periode van achttien maanden naar vierentwintig maanden. Deze periode kan nogmaals worden verlengd met een “buitengewone verlenging” van twaalf maanden. Wat onder de term “buitengewone verlenging” moet worden begrepen wordt niet toegelicht in de wet. Hoogstwaarschijnlijk kan hier worden gerefereerd naar de term “buitengewone omstandigheden”.51

3.3. Geen buitengewone positie voor de fiscus en de RSZ 25.

Een van de grootste vernieuwingen is het einde van de bijzondere positie van de

fiscus. Zijn positie wordt tenietgedaan en op die manier wordt de fiscus gelijkgeschakeld met de RSZ en bijgevolg ook met de overige chirografaire schuldeisers. 52 Dit lijkt in 47

E. DIRIX, “Is een schuldeiser zijn broeders hoeder?” in L. SIMONT, Liber Amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, (371) 374. 48 Infra randnummer 96 e.v. 49 S. BRIJS en S. JACMAIN, “De reorganisatie van een onderneming in het kader van een collectief akkoord”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds), De Wet betreffende de continuïteit van ondernemingen, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2010, 95. 50 Artikel 50 WCO. 51 A. ZENNER, Wet Continuïteit, supra noot 18, 131. 52 P. LAMBRECHT en C. GHEUR, “Du concordat judiciaire à la continuité des entreprises” in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2010, 20.

12


overeenstemming te zijn met de rechtvaardigheid. Hoewel het toenmalige Arbitragehof ervan overtuigd was dat er van een schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake was53, leek deze verschillende behandeling ongewenst. 26.

De fiscus legde zich echter niet zo snel neer bij deze wetswijziging en klaagde deze

meermaals54 aan door een beroep te doen op artikel 172 van de Grondwet in samenhang met artikel 7 WCO. De argumentatie gaat als volgt: Volgens artikel 172 van de Grondwet kan enkel een wet een belastingvermindering of vrijstelling invoeren. Artikel 7 WCO stelt daarenboven uitdrukkelijk dat de WCO niet tot doel heeft af te wijken van eerdere wetten of daar wijzigingen op aan te brengen, tenzij met een uitdrukkelijke tekst. Met andere woorden, volgens de fiscus is een belastingvermindering niet mogelijk aangezien de WCO niet uitdrukkelijk de mogelijkheid invoert van een belastingvermindering of vrijstelling. In het Cassatiearrest van 30 juni 201155 werd deze argumentatie eveneens aangevoerd waarbij een schending van artikel 172 van de Grondwet en de artikelen 7 en 55 WCO werd opgeworpen door de fiscus. De fiscus erkende zijn verminderde positie, maar stelt dat de gelijkstelling met de chirografaire schuldeisers in geen geval kan leiden tot een afwijking op artikel 172 van de Grondwet. Er werd namelijk geen uitdrukkelijke afwijking in de WCO voorzien waardoor een belastingvermindering bijgevolg niet mogelijk is. Het Hof verwerpt deze argumentatie en stelt duidelijk dat fiscale vorderingen moeten worden opgevat als gewone schuldvorderingen. Omwille van die reden kan het reorganisatieplan vervolgens voorzien in verminderingen van deze schuldvorderingen. De verminderingen van de fiscale schuldvorderingen zijn nodig om het doel van de wet te bereiken, namelijk de continuïteit van de onderneming, alsook het nastreven van een gelijke behandeling van alle schuldeisers, zowel de publieke als private schuldeisers. Uit artikel 7 WCO kan in geen geval worden afgeleid dat een uitdrukkelijke wetsbepaling hiervoor nodig is. De wet op zich is voldoende als rechtsgrond.56 De visie van Cassatie werd tenslotte ook bevestigd door het Grondwettelijk Hof. Het Grondwettelijk Hof stelt expliciet dat er geen schending is van artikel 172 van de Grondwet.57 53

Arbitragehof 11 december 2002, JT 2003, 130. Zie bijvoorbeeld: Kh. Luik 8 december 2009, JT 2010, 166; Kh. Neufchâteau 15 december 2009, JT 2010, 165; Kh. Nijvel 21 december 2009, JLMB 2010, 380; Gent 28 juni 2010, TGR-TWVR 2011, 43. 55 Cass. 30 juni 2011, TBH 2011, 894. 56 A. VAN HOE, “De positie van de fiscus onder de wet continuïteit ondernemingen: einde van een nondiscussie”, TBH 2011, 897-898. 57 Overweging B.22, GwH 18 januari 2012, nr. 8/2012. 54

13


27.

Wat betreft de RSZ blijft de wetgever aanhouden bij zijn vroegere interpretatie en sluit

hij zich aan bij Cassatie, die eveneens in zijn arrest van 18 februari 2005, zoals hierboven geciteerd, aangeeft dat een vermindering van de RSZ-schuld in overeenstemming is met het doel van de Wet op de Continuïteit van Ondernemingen.58 3.4. De homologatie van het reorganisatieplan 28.

Een belangrijke innovatie is de grote vrijheid die gelaten wordt aan de contracterende

partijen in het plan. Men gaat uit van de visie dat deze partijen het best geplaatst zijn om hun eigen belangen te kunnen inschatten. De rechtbank kan de homologatie van het plan enkel weigeren indien er een schending is van de openbare orde of indien de pleegvormen niet werden nageleefd. De bevoegdheid van de rechtbank wordt dus in grote mate ingeperkt dan ten tijde van de Wet op het Gerechtelijk Akkoord.59 Het is rechtbanken dan ook niet langer toegestaan om een reorganisatieplan te weigeren te homologeren omwille van de slaagkansen of kwaliteit van het reorganisatieplan. Het is enkel aan schuldeisers in kwestie om hierover te oordelen. De rechtbank wordt geacht zich hier niet langer geacht mee te bemoeien. Dit leidt ertoe dat de controle van de rechtbank onweerlegbaar wordt gereduceerd tot een strikt te interpreteren marginale toetsing.60 Dit werd wettelijk verankerd in artikel 55 § 3 WCO waar de wet stelt dat het plan “niet aan enige voorwaarde kan onderworpen worden die niet in het reorganisatieplan vervat is noch er enige wijziging in aanbrengen”. Uit bovenstaand artikel blijkt onbetwistbaar de limiet van de bevoegdheid van de rechter. De bevoegdheid wordt voortaan gelimiteerd tot het nagaan van de openbare orde en de pleegvormen.61 De controlebevoegdheid van de rechter wordt tot een minimum gereduceerd om op die manier het reorganisatieplan vooral in handen van zowel de schuldenaar als de schuldeisers te leggen. Een kritische benadering van de controlebevoegdheid van de rechter zal verderop in deze masterproef worden behandeld.62

58

Cass. 18 februari 2005, RW 2005-06, 1303. Hand. Kamercommissie PERPÈTE 2008-09, 23 oktober 2008, nr. 52K0160/005, 45. 60 A. ZENNER, Wet Continuïteit, supra noot 18, 135-136. 61 S. BRIJS en S. JACMAIN, “De reorganisatie van een onderneming in het kader van een collectief akkoord”, in P. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds), De Wet betreffende de continuïteit van ondernemingen, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2010, 107-108. 62 Infra randnummer 103 e.v. 59

14


§4 De reparatiewet van 27 mei 2013: wijzigingen aan de WCO 29.

Hoewel de Wet op de Continuïteit Ondernemingen in 2013 nog maar vier jaar in

voege was, is de eerste wetswijziging reeds een feit. Een wijziging van de Wet op de Continuïteit Ondernemingen was op bepaalde punten wenselijk en tevens met betrekking tot de schuldeisers. De procedure zorgde namelijk bij heel wat schuldeisers voor frustraties omwille van talloze misbruiken die de procedure met zich meebrengt. Ten eerste worden verzoekschriften namelijk niet altijd neergelegd met de redding van de onderneming als doel en ten tweede is er, desondanks de gedane inspanningen van de wetgever en de rechters, toch vaak sprake van een arbitraire en discriminatoire behandeling van de schuldeisers.63 De reparatiewet kwam er met het oog om deze misbruiken de wereld uit te helpen en bevat heel wat antimisbruikbepalingen.64 Met de wetswijziging heeft men alvast gepoogd de positie van de schuldeisers te verbeteren op drie punten. Of men hier effectief in geslaagd is moet de praktijk nog uitwijzen.

4.1. Voornaamste wijzigingen met betrekking tot de schuldeisers 30.

De autonomie van de schuldenaar werd met de nieuwe wetswijziging in zekere mate

ingeperkt. De schuldenaar wordt met de nieuwe wetswijziging aan meer regeltjes en formaliteiten onderworpen. Dit om misbruiken te vermijden. Betreffende de mogelijkheid van een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers werd met de wetswijziging voorzien in bepaalde richtlijnen waarmee de schuldenaar rekening moet houden. Ten eerste moet nu bij de opening van de procedure worden bepaald wie over een gewone of buitengewone vordering beschikt. Ten tweede wordt er een mogelijkheid geboden om de procedure voortijdig te beëindigen wanneer het zonneklaar is dat de continuïteit niet bereikt zal worden. De wachttermijn wordt hierbij afgeschaft. De procedure kan eveneens voortijdig beëindigd worden wanneer de schuldenaar te kwader trouw is of kennelijk onvolledige informatie verstrekt.65 Met deze verandering wil men in het bijzonder optreden tegen het misbruik die worden gemaakt bij het instappen in de procedure. Last but not least wordt de 63

D. BRULOOT en D. VERMEIREN, “Wet continuïteit ondernemingen hervormd”, De Juristenkrant 11 september 2013, 2. 64 D. PASTEGER, “Actualités du droit des entreprises en difficulté” in N. THIRION, Chronique d’actualités en droit commercial, Brussel, Larcier, 2013, (179) 183. 65 L. DE KEYSER, T. DELWICHE, J. ACKAERT en J. MALEKZADEM, “Wijzigingen aan de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen”, TRV 2013, 756.

15


gedifferentieerde behandeling van schuldeisers aan banden gelegd. Bij het uitvoeren van vrijwillige betalingen is dit vanaf nu enkel mogelijk mits deze betaling plausibel gericht is op de continuïteit van de onderneming.66 Vanaf nu moet het reorganisatieplan daarnaast verplicht voorzien in een terugbetaling van ten minste 15 percent van de schuldvordering.67 Uiteraard is 15 percent geen hoog percentage. Het gaat slechts om een morele ondergrens.68 Bovendien hebben de fiscus en de RSZ hun slag thuis gehaald en mogen zij niet langer slechter worden behandeld dan de best behandelde schuldeisers.69 Om die reden verkrijgen de fiscus en de RSZ hierdoor wettelijk gezien een beter statuut dan andere chirografaire schuldeisers die niet tot de best behandelde categorie behoren. De vraag rijst echter wat precies dient te worden verstaan onder een niet minder gunstige behandeling. 70 Tenslotte dient nog te worden opgemerkt dat van deze regels gemotiveerd kan worden afgeweken71.72

§5 Besluit 31.

Doorheen de vele wijzigingen valt op dat de bescherming van de schuldeisers alsmaar

minder in het vizier is gekomen. De onderneming is gestadig op het voorplan getreden. Dit is niet geheel onlogisch, maar dit kan niet ten koste gaan van de schuldeisers. Dat een gedifferentieerde behandeling mogelijk moet zijn is niet voor discussie vatbaar. Als men de doelstelling van de wet wil kunnen voldoen moet het mogelijk zijn om bepaalde (verregaande) maatregelen te nemen. 32.

Vooral voor wat betreft de rechterlijke controle van het plan hebben de verscheidene

wetswijzigingen er tot nu toe voor gezorgd dat er behoorlijk wat rechtsonzekerheid kan worden gesignaleerd. Een inhoudelijke controle is niet meer mogelijk sinds de inwerkingtreding van de Wet op de Continuïteit Ondernemingen. Enkel via de omweg van de openbare orde kan men nog trachten dit te bewerkstelligen. De vraag is echter of een ongelijke behandeling van schuldeisers hierdoor niet in de hand wordt gewerkt. De macht van de schuldenaar is enorm door de mogelijkheid van een gedifferentieerde behandeling en de 66

Artikel 33 §1 WCO. Artikel 49/1, eerste lid WCO. 68 L. DE KEYSER, T. DELWICHE, J. ACKAERT en J. MALEKZADEM, “Wijzigingen aan de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen”, TRV 2013, 761. 69 Artikel 49/1, tweede lid WCO. 70 Infra randnummer 88. 71 Artikel 49/1, derde lid WCO. 72 D. BRULOOT en D. VERMEIREN, “Wet continuïteit ondernemingen hervormd”, De Juristenkrant 11 september 2013, 3. 67

16


slechts beperkte controle van de rechtbank. Deze machtspositie werd nu enigszins gelimiteerd door de recent in werking getreden reparatiewet. 33.

Bij de evolutie van deze wetgeving valt de evolutie in de positie van de fiscus en de

RSZ in grote mate op. Zij evolueerden van buitengewone schuldeisers naar gewone schuldeisers. Bij het Regentsbesluit werden beide volledig aanzien als buitengewone schuldeisers waardoor zij een recht op volledige uitbetaling konden doen gelden. Dit veranderde deels met de Wet op het Gerechtelijk Akkoord waar enkel de bijzonder bevoorrechte positie van de fiscus gewaarborgd bleef. Met veel tegenzin diende de RSZ de rangschikking onder de gewone schuldeisers te ondergaan. In de Wet op de Continuïteit Ondernemingen heeft men hun positie uiteindelijk afgesteld op elkaar en zijn zowel de fiscus als de RSZ nu te kwalificeren als gewone schuldeisers waardoor zij samen met de chirografaire schuldeisers op een ‘gelijke’ manier worden behandeld. Tenslotte heeft de reparatiewet hun positie weer enigszins verbeterd door te stellen dat de openbare schuldeisers niet minder gunstig mogen worden behandeld dan de best behandelde schuldeisers in het plan, tenzij mits uitdrukkelijke motivering.

17


Hoofdstuk 2: Samenloop tussen schuldeisers en de toepassing van het gelijkheidsbeginsel 34.

Vooraleer effectief in te gaan op de gerechtelijke reorganisatie en de behandeling van

de schuldeisers in het plan lijkt het aangewezen na te gaan welke positie de verschillende schuldeisers kunnen innemen in de procedure en of tussen hen nu al dan niet een samenloop tot stand wordt gebracht. Er kan hoofdzakelijk worden vastgesteld dat er centraal twee grote groepen van schuldeisers bestaan. Enerzijds zijn er de schuldeisers in de opschorting, welke de schuldeisers zijn die beschikken over een schuldvordering die reeds bestond voorafgaand aan het vonnis die de procedure van gerechtelijke reorganisatie opent. Anderzijds zijn er de schuldeisers die niet in de opschorting vallen. Deze laatsten zijn de schuldeisers waarvan de schuldvordering pas is ontstaan na het vonnis tot opening van de gerechtelijke reorganisatie.73 De toepassing van het principe van de samenloop is onlosmakelijk verbonden met het gelijkheidsbeginsel dat geldt tussen schuldeisers. Een kritische benadering van het gelijkheidsbeginsel kan bijgevolg niet ontbreken in een masterproef die de vraag naar de (on)gelijke behandeling van schuldeisers behandelt. Hieronder zal een bespreking volgen van de verschillende invalshoeken van het gelijkheidsbeginsel gesitueerd in het kader van de gerechtelijke reorganisatie.

§1 De schuldeisers in een gerechtelijke reorganisatie

1.1. De schuldeisers in de opschorting 35.

De categorie van de schuldeisers in de opschorting valt grotendeels uiteen in de

gewone schuldeisers en de buitengewone schuldeisers. Conform artikel 2 c) WCO zijn de schuldeisers in de opschorting de personen die reeds schuldeiser waren voorafgaand aan het vonnis dat de gerechtelijke reorganisatie opent. Bijzondere categorie zijn de fiscus en de RSZ, maar wat betreft het reorganisatieplan worden deze openbare schuldeisers eveneens ondergebracht bij de gewone schuldeisers. Groot vraagstuk bij de schuldeisers in de opschorting is of deze schuldeisers zich bevinden in een samenloopsituatie of niet. 73

I. VEROUGSTRAETE, “Rechten en garanties van de schuldeisers – De lopende overeenkomsten” in P. LAMBRECHT en C. GHEUR, De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2010, (143) 146.

18


1.1.1. De gewone schuldeisers 36.

De categorie van gewone schuldeisers betreft ten eerste de chirografaire schuldeisers.

Zij beschikken geenszins over een voorrecht of hypotheek. Zodoende zijn zij de meest voorkomende schuldeisers in het reorganisatieplan en worden in het reorganisatieplan bijgevolg nog vaak onderverdeeld in bepaalde categorieën. 37.

Ten tweede behoren tevens de openbare schuldeisers, als algemeen bevoorrechte

schuldeisers, tot de categorie van de gewone schuldeisers. De fiscus en de RSZ beschikken principieel niet over een bijzonder voorrecht. De gedachte die hierachter schuilt is dat iedere schuldeiser, publiek of privaat, de plicht heeft bij te dragen tot het herstel van de onderneming in moeilijkheden.74 Het is uiteraard steeds mogelijk dat bijvoorbeeld de fiscus een hypotheek bedingt voorafgaand aan de intrede van de procedure. In dat geval bevindt hij zich in de categorie van de bijzonder bevoorrechte schuldeisers. De optie van de wettelijke hypotheek werd reeds meermaals door de fiscus gebruikt zodat zijn positie van gewone schuldeiser zou worden getransformeerd naar deze van een buitengewone schuldeiser, wat een groot voordeel oplevert voor de fiscus.75 Wat betreft hun positie in deze problematiek hebben de fiscus en de RSZ reeds een hobbelig pad bewandeld. In de laatste stand van zaken is het duidelijk dat zowel de wetgever76 als de rechtspraak77 zich op één lijn bevinden waardoor zowel de fiscus als de RSZ behandeld wordt als gewone schuldeiser in de opschorting. Met andere woorden, hoewel ze dus een aparte categorie vormen mogen ze toch worden ondergebracht in de categorie van de chirografaire schuldeisers en genieten ze dezelfde rechten zoals de gewone schuldeisers. De enige uitzondering hierop is het nemen van een wettelijke hypotheek zoals hierboven reeds aangegeven. Hierbij wordt wel een kanttekening gemaakt, want door de recente wetwijziging werd deels aan de “minderwaardige” positie van de openbare schuldeisers tegemoet gekomen. In artikel 49/1, tweede lid WCO werd namelijk uitdrukkelijk opgenomen dat de behandeling van de fiscus en de RSZ niet slechter mag zijn dan deze van de best behandelde gewone schuldeisers.78 74

F. DESTERBECK, “De fiscale aspecten van de wet betreffende de continuïteit van ondernemingen” in H. BRAECKMANS (ed.), Faillissement & Reorganisatie, Antwerpen, Kluwer, 2013, IV.C-3. 75 P. HANNES, “Wet continuïteit ondernemingen: vergeet de fiscus niet”, NjW 2012, 371. 76 Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52K0160/002, 45. 77 Cass. 30 juni 2011, TBH 2011, 894 (in navolging van de lagere rechtspraak) en GwH 18 januari 2012, nr. 8/2012 (overweging B.22). 78 F. DESTERBECK, “Nieuwe wet versterkt positie fiscus in WCO-procedure”, Fisc.Act. 2013, (13) 14.

19


38.

Tenslotte valt te noteren dat de schuldvorderingen van de werknemers eveneens vallen

onder het regime van de gewone schuldvorderingen in de opschorting. Zij worden zodoende op ‘gelijke’ voet behandeld als de chirografaire schuldeisers, de fiscus en de RSZ.79

1.1.2. De buitengewone schuldeisers 39.

De categorie van buitengewone schuldeisers betreft vooral die schuldeisers die over

een bijzonder voorrecht of hypotheek beschikken alsook de schuldeiser-eigenaars. Het belangrijkste onderscheid met de gewone schuldeisers is vooral hun behandeling in het reorganisatieplan. Zij kunnen niet zomaar nadelig worden behandeld. Conform artikel 50 WCO kan er wat betreft de buitengewone schuldeisers wel in een opschorting van betaling worden voorzien, maar deze opschortingsperiode moet worden beperkt tot een periode van vierentwintig maanden (tenzij er sprake is van een buitengewone verlenging van twaalf maanden). Meer verregaande maatregelen met betrekking tot de buitengewone schuldeisers is enkel mogelijk indien zij hiervoor hun individuele toestemming hebben gegeven of indien er een minnelijk akkoord is gesloten met deze schuldeisers.80 40.

De schuldeiser-eigenaar is eveneens een buitengewone schuldeiser waarvoor de

regeling van artikel 50 WCO van toepassing is. Het enige bijzondere aan deze schuldeiser is dat hij beschikt over een revindicatierecht. Gedurende de periode van opschorting kan de schuldeiser-eigenaar zijn revindicatierecht niet uitoefenen. Na de homologatie van het plan zal de schuldeiser-eigenaar de terugvordering niet kunnen vorderen zolang het plan wordt uitgevoerd.81

1.2. De schuldeisers buiten de opschorting 41.

De schuldeisers buiten de opschorting, wiens schuldvordering pas ontstaat na het

vonnis dat de procedure in werking doet treden, worden merkelijk beter behandeld dan de schuldeisers in de opschorting. Enerzijds gaat het over lopende overeenkomsten met opeenvolgende prestaties, waarbij de prestaties verricht zijn na de opening van de procedure. 79

I. VEROUGSTRAETE, Traité pratique de droit commercial: Tome 2: Insolvabilité et distribution, Waterloo, Kluwer, 2010, 72. 80 Artikel 50 WCO. 81 S. BRIJS en S. JACMAIN, “De reorganisatie van een onderneming in het kader van een collectief akkoord” in C. LAMBRECHT en C. GHEUR, De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2010, (77) 99.

20


De reden hiervoor is om contractanten aan te zetten blijvend te presteren voor de schuldenaar. Anderzijds gaat het over effectief nieuwe schuldvorderingen die ontstaan zijn na de opening van de procedure. Deze schuldeisers beschikken ontegensprekelijk over een bevoordeelde positie ten opzichte van de schuldeisers in de opschorting aangezien zij blijven beschikken over alle mogelijkheden die een schuldeiser in normale omstandigheden ook heeft ten aanzien van zijn schuldenaar.82

§2 Het principe van samenloop 42.

Het mag reeds zonneklaar zijn dat het samenloopprincipe een controversieel leerstuk

is, zeker met betrekking tot de gerechtelijke reorganisatie. Verscheidene auteurs blijven trouw aan dit eeuwenoude principe en andere auteurs zien er het nut niet langer van in. Omwille van het belang met betrekking tot de positie van de schuldeisers is het toch een leerstuk waarop meer diepgaand moet worden ingegaan. Desondanks de eeuwigdurende controverse rond dit begrip kan alvast besloten worden dat de gerechtelijke reorganisatie een bijzondere vorm van samenloop doet ontstaan onder de schuldeisers. De vragen die zich echter opdringen is wat nu het precieze gevolg is van zo een samenloop en of dit principe bijgevolg een rol kan spelen in de beoordeling van de behandeling van schuldeisers.

2.1. Het begrip samenloop 43.

Door gebrek aan een wettelijke definitie moeten we terugvallen op de definitie die de

rechtsleer aan dit begrip gegeven heeft. De meest gebruikte definitie is deze van VINCENT die samenloop omschrijft als: “Il y a concours quand il y a rencontre, due à l’initiative des créanciers ou à la volonté du législateur de prétentions contradictoires des créanciers sur un ou plusieurs biens du débiteur dont celui-ci a perdu la libre disposition”83 Twee elementen vallen op in deze definitie. Eerst en vooral gaat het om het samengaan van de aanspraken van verschillende schuldeisers op de goederen van de schuldenaar en ten tweede 82

E. DIRIX EN R. JANSEN, “De positie van de schuldeisers en het lot van lopende overeenkomsten” in H. BRAECKMANS (ed), Faillissement & Reorganisatie, Antwerpen, Kluwer, 2001-2013, I.G-27. 83 L. VINCENT, “la publicité foncière et les sûretés réelles (chronique)”, JT 1968, 757 en eveneens geciteerd in M. GRÉGOIRE, Théorie générale, supra noot 3, 5.

21


dient de schuldenaar over deze goederen de vrije beschikking te hebben verloren.84 Het moment waarop de beslissing wordt genomen om het vermogen te vereffenen is het ogenblik waarop de samenloop ontstaat. Op dat ogenblik beschikt de schuldenaar namelijk niet meer over al zijn beschikkingsrechten om te doen met zijn vermogen wat hij wil. Het samenloopprincipe kan niet los worden gezien van het gelijkheidsbeginsel tussen schuldeisers. Dit spreekt voor zich. De schuldeisers hun rechten worden gekristalliseerd op het moment dat de samenloop intreedt. Met andere woorden, de schuldeisers oefenen hun vordering uit op hetzelfde actief waardoor zij samen in een pool wachten tot de schuldenaar zijn resterende goederen aanwendt om de schuldeisers te voldoen. Logischerwijze kan de schuldenaar zijn schuldeisers niet volledig voldoen en zorgt het samenloopprincipe ervoor dat iedere schuldeiser ponds-pondsgewijs kan meedelen in het nog resterende actief van de schuldenaar.85

2.2. De samenloop in de gerechtelijke reorganisatie

2.2.1. Een bijzondere samenloop 44.

Als we het begrip van de samenloop toepassen op de situatie van de gerechtelijke

reorganisatie valt op dat er geen sprake is van een vereffening van het vermogen bij een gerechtelijke reorganisatie, althans niet bij een collectief akkoord of een minnelijk akkoord. De schuldenaar blijft daarenboven de beschikkingsmacht behouden over zijn vermogen. Daar tegenover staat dat de schuldeisers wel met elkaar geconfronteerd worden en elk hun aanspraak op het vermogen hebben terwijl de schuldenaar niet langer gehouden is hun aanspraken te voldoen door de opschorting. Om concreet te zijn doet het vonnis dat de opschorting opent een gedwongen passiviteit ontstaan onder de schuldeisers. De schuldeisers kunnen weinig tot geen actie ondernemen en zijn gedwongen te wachten tot het reorganisatieplan verder hun rechten regelt. Kortom, er mag dan misschien theoretisch geen sprake zijn van een effectieve samenloop, bepaalde elementen wijzen toch op zijn minst in de

84

I. VERVOORT, “Insolventie vanuit schuldeiserperspectief: samenloop bij gerechtelijk akkoord als toetssteen van een nieuw criterium bij insolventieprocedures en de impact van samenloop op de rechtstreekse vordering van de onderaannemer”, in X., Insolventierecht 2004-2005. XXXIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, 131. 85 M. GRÉGOIRE, Théorie générale, supra noot 3, 27-28.

22


richting van een quasi-samenloop. Desalniettemin zijn niet alle auteurs het hier mee eens zoals hieronder zal worden verduidelijkt. 45.

Ten eerste gaan bepaalde auteurs er vanuit dat samenloop niet mogelijk is omwille van

het feit dat de schuldenaar zijn volledige beschikkingsbevoegdheid blijft behouden.86 De buitenbezitstelling is een principe dat eerder wordt gehanteerd bij het faillissement en werd als één van de belangrijkste elementen gezien om te kunnen spreken van een samenloop. De Wet op de Collectieve Schuldenregeling heeft er echter voor gezorgd dat deze buitenbezitstelling niet langer een vereiste is om van een samenloop te kunnen spreken. De bekwaamheidsbeperking zou namelijk minder ver moeten reiken dan een absolute buitenbezitstelling. In de procedure van de collectieve schuldenregeling is het de schuldenaar in moeilijkheden namelijk enkel verboden handelingen te stellen die niet tot doel zouden hebben om de schuldenaar er opnieuw bovenop te laten komen. Sommige voorstanders van het

samenloopprincipe

werpen

daarenboven

op

dat

de

beperking

van

de

beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar geen toepassingsvoorwaarde is van samenloop, maar wel een gevolg van samenloop. Dit laatste heeft tot gevolg dat er voor samenloop enkel één toepassingsvoorwaarde overeind blijft indien we terugvallen op de definitie van VINCENT en dat is de gelijktijdige aanspraken die de schuldeisers hebben op het actief van de schuldenaar.87 Ten tweede strekt de procedure van de gerechtelijke reorganisatie in het overgrote deel van de gevallen niet tot vereffening, maar tot sanering. Bepaalde auteurs leiden uit dit laatste af dat om die reden in een gerechtelijke reorganisatie van samenloop geen sprake kan zijn.88 De vereffening is voor hen een wezenlijke voorwaarde om tot samenloop te besluiten. De Wet op de Collectieve Schuldenregeling heeft nu echter voorzien in een effectieve samenloop tussen de schuldeisers, zelfs al is daar eveneens geen sprake van een vereffening van het vermogen van de schuldenaar. Samenloop kan dus mede ontstaan wanneer het actief van de schuldenaar niet volledig ten gelde wordt gemaakt.89 86

Onder meer GEORGES en VAN BUGGENHOUT zijn deze mening toegedaan. I. VERVOORT, “Insolventie vanuit schuldeiserperspectief: samenloop bij gerechtelijk akkoord als toetssteen van een nieuw criterium bij insolventieprocedures en de impact van samenloop op de rechtstreekse vordering van de onderaannemer”, in X., Insolventierecht 2004-2005. XXXIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, 134-137. 88 Onder andere M. GRÉGOIRE is van mening dat er zich in een gerechtelijke reorganisatie geen samenloop voordoet aangezien er geen vereffening plaatsvindt. Zie hierover: M. GRÉGOIRE, Théorie générale, supra noot 3, 334-335. 89 I. VERVOORT, “Insolventie vanuit schuldeiserperspectief: samenloop bij gerechtelijk akkoord als toetssteen van een nieuw criterium bij insolventieprocedures en de impact van samenloop op de rechtstreekse vordering 87

23


46.

Andere auteurs, zoals DIRIX, laten de definitie van VINCENT achter zich en aanvaarden

wel een samenloop omwille van het moratorium dat ontstaat ten aanzien van de schuldeisers. Bij een gerechtelijke reorganisatie wordt er een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de oude schuldvorderingen en de nieuwe schuldvorderingen. De oude schuldvorderingen, en dus de schuldeisers in de opschorting, worden tot passiviteit gedwongen waardoor er sprake is van een collectieve dimensie. Er wordt tenslotte een doelvermogen tot stand gebracht dat enkel kan worden aangewend in functie van de doelstelling van de Wet op de Continuïteit Ondernemingen.90 Nog volgens DIRIX moet samenloop niet worden begrepen in haar strenge toepassing, net omwille van het feit dat het gaat om een sanering van de onderneming. De rechten van de schuldeisers worden namelijk slechts tijdelijk opgeschort. Door die opschorting dient de gelijke behandeling van de schuldeisers niet op statische wijze plaats te vinden, in de zin van “ieder krijgt een gelijk aandeel”, maar wel op dynamische wijze, in de zin van “ieder krijgt een aandeel in het kader van het welslagen van de procedure”.91 47.

Besloten kan worden dat de theorie van samenloop verschillende invalshoeken kent en

dat er op zijn minst, naar mijn mening, kan gesproken worden van een quasi-samenloop tussen de schuldeisers. De schuldeisers kunnen namelijk niet meer voor de volle honderd percent over hun rechten beschikken en dienen, samen met de andere schuldeisers in de opschorting, passief te blijven. Het feit dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen de oude schuldvorderingen en de nieuwe schuldvorderingen versterkt de idee van de samenloop alleen maar. Het samenloopprincipe kan enkel niet zo rigide worden toegepast en moet bijgevolg op dynamische wijze worden aangewend.

2.2.2. De gevolgen van de bijzondere samenloop 48.

Klassiek worden als gevolgen voor samenloop de fixatie van de rechten van de

schuldeisers aangegeven alsook de aanstelling van een neutrale bewindvoerder over het vermogen van de schuldenaar. Het fixatiebeginsel heeft tot gevolg dat de rechten van de schuldeisers gekristalliseerd worden, wat op haar beurt tot gevolg heeft dat iedere schuldeiser van de onderaannemer”, in X., Insolventierecht 2004-2005. XXXIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, 132-133. 90 E. DIRIX, “Insolventierecht en gemeenrecht” in E. WYMEERSCH, Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, (411) 413. 91 E. DIRIX, “Gerechtelijk akkoord – juridische en conceptuele knelpunten” in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (eds.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Antwerpen, Intersentia, 2003, (475) 481-482.

24


naderhand ponds-pondsgewijs een deel van het actief uitbetaald krijgt. Dit fixatiebeginsel wordt niet strikt toegepast. Dit blijkt enerzijds uit de uitbetaling van de interesten, die niet geschorst worden, alsook uit de lopende overeenkomsten die niet beëindigd worden. De aanstelling van een neutrale bewindvoerder wordt eveneens niet toegepast in de gerechtelijke reorganisatie. De schuldenaar blijft er de leiding van zijn vermogen behouden, met als enige beperking dat hij zijn vermogen dient te aan te wenden om het doel van de gerechtelijke reorganisatie te bereiken. De gevolgen van de samenloop duiden dus eveneens aan dat er geen sprake is van een statistische toepassing van het samenloopprincipe. Daardoor kan nogmaals worden besloten dat we te maken hebben met een bijzondere situatie van samenloop die op haar beurt bijzondere gevolgen met zich meebrengt. 49.

Wat zijn deze bijzondere gevolgen van de quasi-samenloop dan? Allereerst kan

worden vastgesteld dat de samenloop en het gelijkheidsbeginsel tussen schuldeisers niet los van elkaar kunnen worden gezien. Logischerwijze zal de toepassing van het samenloopprincipe zijn gevolgen hebben voor wat betreft de gelijke behandeling van schuldeisers. In een samenloopsituatie is het namelijk zo dat de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet een strenge toepassing kennen en bijgevolg de gelijke behandeling van schuldeisers vooropstelt. In de gerechtelijke reorganisatie valt echter op dat deze gelijke behandeling niet zo streng wordt toegepast. Dit vloeit voort uit de bewoordingen van artikel 49 WCO die de mogelijkheid biedt aan de schuldenaar om in zijn reorganisatieplan een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers te voorzien. Principieel kan volgens mij trouwens een onderscheid worden gemaakt tussen de periode voor het ontstaan van het reorganisatieplan en de periode van het ontstaan van het reorganisatieplan. Voor het tot stand komen van het reorganisatieplan bevinden de schuldeisers zich in de opschorting en zijn zij duidelijk tot passiviteit gedwongen.92 Eenmaal het plan is ontstaan worden de rechten van de schuldeisers geconcretiseerd. Voor wat betreft de effectieve voldoening van de schuldeisers wordt het samenloopprincipe duidelijk op een genuanceerde wijze toegepast en leidt dit er op zijn beurt toe dat eveneens de gelijke behandeling van schuldeisers op genuanceerde wijze dient te worden toegepast.

92

Dit blijkt uit artikel 30 WCO dat stelt dat tijdens de duur van de opschorting er voor de schuldvordering in de opschorting er geen enkel middel van tenuitvoerlegging kan worden aangewend of voortgezet ten aanzien van de roerende of onroerende goederen van de schuldenaar.

25


§3 De toepassing van het gelijkheidsbeginsel in een reorganisatie 50.

Het gelijkheidsbeginsel kent verschillende toepassingen. Omwille van zijn groot

belang in het kader van de (on)gelijke behandeling van schuldeisers in een gerechtelijke reorganisatie is het belangrijk te weten welke juridische aanknopingspunten er bestaan en welke kunnen worden toegepast bij het beoordelen van een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers. Opvallend in het kader van de gerechtelijke reorganisatie is de hoeveelheid vrijheid die aan de schuldenaar wordt gegeven, wat in schril contrast staat met de gelijkheid die normaal onder schuldeisers gewaarborgd moet blijven. Het verzoenen van het vrijheidsbeginsel met het gelijkheidsbeginsel is een uiterst moeilijke kwestie.93 Er kan worden gesteld dat er twee algemeen bekende aanknopingspunten zijn, namelijk het vermogensrechtelijk gelijkheidsbeginsel gebaseerd op de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet en het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel gebaseerd op de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

3.1. Artikel 7 en 8 Hypotheekwet 51.

Het vermogensrechtelijk gelijkheidsbeginsel is vastgelegd in de artikelen 7 en 8 van

de Hypotheekwet en wordt steevast verbonden met het leerstuk van de samenloop. Het komt er eigenlijk op neer dat de schuldeisers ieder voor een gelijk en proportioneel deel moeten kunnen participeren in het actief van de schuldenaar. DIRIX bevestigde reeds dat het gelijkheidsbeginsel in het kader van de gerechtelijke reorganisatie een minder rigide toepassing kent dan in een liquidatiescenario en dat de behandeling van de schuldeisers op een dynamische wijze dient te gebeuren. 94 Een reorganisatie vraagt duidelijk een meer flexibele toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Een ongelijke behandeling wordt overigens verantwoord door het doel van de procedure, namelijk het behoud van de onderneming.95 93

G. VANHEESWYCK, “De horizontale werking van het discriminatieverbod. Een antropologische analyse” in UFSIA, Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 43. 94 Supra randnummer 46. 95 E. DIRIX, “Insolventierecht en gemeenrecht” in E. WYMEERSCH, Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, (411) 412.

26


52.

Het vermogensrechtelijk gelijkheidsbeginsel wordt geacht niet van openbare orde te

zijn. Het Hof van Cassatie heeft expliciet gesteld dat dit gelijkheidsbeginsel een principe is dat “geregeld wordt door beginselen van dwingend recht”96 en in haar arrest van 20 oktober 2005 werd dit nogmaals uitdrukkelijk bevestigd met betrekking tot de gedifferentieerde behandeling van schuldeisers in een gerechtelijk akkoord. De eiseres wierp er uitdrukkelijk op dat de gelijkheid van de schuldeisers een beginsel van openbare orde is dat voortvloeit uit de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet. Dit werd radicaal afgewezen door het Hof dat stelde dat “het beginsel van gelijkheid tussen schuldeisers zoals dit voortvloeit uit de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet de openbare orde niet raakt”.97 De gelijkheid onder schuldeisers moet worden benaderd in die zin dat het een fundamenteel rechtsbeginsel is, maar dat het de openbare orde niet raakt.98 53.

Het gegeven dat het vermogensrechtelijk gelijkheidsbeginsel de openbare orde niet

raakt heeft bepaalde gevolgen. Zo is het voor de rechter bijvoorbeeld niet mogelijk om een plan te weigeren te homologeren omdat het plan in een arbitraire en ongelijke behandeling voorziet van de schuldeisers omwille van een strijdigheid met het vermogensrechtelijk gelijkheidsbeginsel. De rechter kan een plan namelijk enkel weigeren te homologeren indien het plan strijdig is met de openbare orde.99 54.

In 2012 heeft het Grondwettelijk Hof uitdrukkelijk vermeld dat het algemeen

rechtsbeginsel van gelijkheid en niet-discriminatie van openbare orde is.

100

Het

Grondwettelijk Hof baseert zich hiervoor op haar eerder arrest van 12 februari 2009 waar de horizontale werking van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel werd erkend. Deze horizontale werking zorgt ervoor dat het gelijkheidsbeginsel geldt tussen burgers onderling. 101 Ten gevolge van deze beslissing heeft het Hof hiermee expliciet bevestigd dat de gelijkheid onder schuldeisers van openbare orde is. Een arbitraire behandeling van schuldeisers is uit den boze en vormt zodoende een weigeringsgrond voor de rechtbank.

96

Cass. 9 maart 2000, Arr.Cass. 2000, (544) 547. Cass. 20 oktober 2005, NjW 2006, (365) 367. 98 E. DIRIX, “De paritas-regel en het reorganisatieplan”, RW 2011-12, 575. 99 A. DE WILDE, “Gelijkheid tussen schuldeisers. Toetsing aan de hand van de Wet op de continuïteit van ondernemingen”, in P. MARTENS, F. WIJCKMANS, A. DE WILDE en J. CATTARUZZA (eds.), Tendensen in het bedrijfsrecht: Gelijke behandeling de bedrijfswereld, Brussel, Bruylant, 2009, 96. 100 Overweging B.15.5., GwH 18 januari 2012, nr. 8/2012. 101 Overweging B.10.4. GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009. 97

27


Uit het besluit van het Hof leiden sommige auteurs af dat vanaf nu het vermogensrechtelijk gelijkheidsbeginsel de openbare orde raakt.102 Bij een blik op het arrest van 12 februari 2009 blijkt dat het Hof echter doelt op de horizontale werking van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel.103 Er mag bijgevolg worden aangenomen dat het Hof met haar arrest van 18 januari 2012 de bedoeling had het gelijkheidsbeginsel dat geldt onder schuldeisers te verheffen tot algemeen rechtsbeginsel. Dit betekent niet dat er een strikte gelijkheid moet worden gehanteerd tussen de schuldeisers, zoals het geval is bij de toepassing van het vermogensrechtelijke gelijkheidsbeginsel, maar wel dat een ongelijke behandeling moet steunen op redelijke en objectieve gronden.

3.2. Artikel 10 en 11 van de Grondwet 55.

Het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel ligt vervat in de artikelen 10 en 11 van de

Grondwet. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en haar openbare orde karakter werden erkend door het Grondwettelijk Hof in haar arrest van 12 februari 2009. Het middel betrof de gelijke en ongelijke behandeling van burgers en overheid. Het Hof stelt expliciet dat tussen burgers onderling het gelijkheidsbeginsel, als algemeen rechtsbeginsel, dient te worden gerespecteerd: “dat de regelgevende functie de overheid dan wel mag onderscheiden van de burger, maar dat dat kenmerk niet bepalend is voor de onderwerping aan het discriminatieverbod. Het ontbreken van een regelgevende bevoegdheid kan een persoon niet ontslaan van de verplichting om niet op discriminerende wijze afbreuk te doen aan rechten van anderen (…) Het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie is immers geen louter beginsel van behoorlijke wetgeving en behoorlijk bestuur. Het is een van de grondslagen van een democratische rechtsstaat”104 56.

Hierop aansluitend heeft het Grondwettelijk Hof dit uitdrukkelijk bevestigd in het

contentieux van de gerechtelijke reorganisatie105. De schuldenaar dient, bij het opstellen van zijn reorganisatieplan, erop toe te zien dat de eventueel ongelijke behandeling in het reorganisatieplan steunt op objectieve gronden die redelijk te verantwoorden vallen. Hoe moet 102

J. BRONDEL, “De grenzen van de rechterlijke toetsing van het reorganisatieplan in het kader van de toepassing WCO”, DAOR 2012, (362) 364. 103 Overweging B.9, GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009. 104 Overweging B.10.3. GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009. 105 GwH 18 januari 2012, nr. 8/2012.

28


die redelijke verantwoording nu concreet ingevuld worden? Daarover laat het Hof zich niet uit. Er kan echter worden gesteld dat het middel van de ongelijke behandeling doeltreffend zal worden geacht wanneer het noodzakelijk is om het gestelde doel, in casu de continuïteit van de onderneming, te bereiken. Daarenboven moet er bovendien een zekere proportionaliteit zijn tussen de gebruikte middelen en het te bereiken doel. Indien het doel kan worden bereikt via minder verregaande middelen moet hiervoor gekozen worden en zal er van een redelijke verantwoording niet langer sprake zijn.106 Het Hof van Cassatie heeft zich uitdrukkelijk aangesloten bij de visie van het Grondwettelijk Hof met haar recent arrest van 7 februari 2013. Een gedifferentieerde behandeling is volgens het Hof enkel toegelaten mits deze behandeling tegemoetkomt aan de doelstelling van de procedure en mits de genomen maatregelen proportioneel zijn ten opzichte van het bereiken van dat doel. 107 Vermits de twee hoogste gerechtshoven het gelijkheidsbeginsel tussen schuldeisers verheffen tot beginsel van de openbare orde kan er geen twijfel meer over bestaan dat een kennelijk arbitraire behandeling van schuldeisers ertoe leidt dat de rechtbank het reorganisatieplan kan108 weigeren te homologeren.

§4 Het gelijkheidsbeginsel revisited: toepassing in Frankrijk

4.1. Geen toepassing van het samenloopprincipe 57.

Het samenloopprincipe werd in Frankrijk reeds in 1985 niet van toepassing verklaard

bij collectieve procedures. Dit houdt echter niet in dat de schuldeisers aan hun lot worden overgelaten. Enerzijds wordt het weglaten van het samenloopelement geacht als noodzakelijk om het doel van de reorganisatieprocedure te kunnen voldoen. Anderzijds wordt het groeperen van de schuldeisers eveneens onontbeerlijk geacht voor het wegslagen van de (collectieve) procedure. In plaats van een rigide toepassing van het samenloopprincipe heeft men er in het Franse rechtssysteem uitdrukkelijk voor gekozen de collectiviteit van

106

J. VELAERS, “De horizontale werking van het discriminatieverbod in de discriminatiewet, enkele constitutionele beschouwingen” in UFSIA, Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, (285) 307-308. 107 Cass. 7 februari 2013, nr. C.12.0229.F, onuitg. En zie ook randnummer 127. 108 Het Grondwettelijk Hof spreekt zelfs over ‘dient’ te weigeren te homologeren wat een zeer verregaande benadering inhoudt.

29


schuldeisers in een insolventieprocedure als losstaand van het samenloopprincipe op te vatten.109 58.

Het feit dat de samenloop niet toepasselijk is houdt niet in dat er geen

gelijkheidsbeginsel geldt. Aangezien een collectiviteit onder de schuldeisers wordt gerealiseerd is het van uiterst belang een soort van gelijkheid onder deze schuldeisers te garanderen. Het gelijkheidsbeginsel geldt derhalve ter garantie van het collectieve karakter dat moet worden behouden en voor het afweren van individualistisch gedrag van schuldeisers.

4.2. Het gelijkheidsbeginsel als regulator van de procedure 59.

In het Franse rechtssysteem wordt het gelijkheidsbeginsel hoog in het vaandel

gedragen bij insolventieprocedures. Het gelijkheidsbeginsel fungeert er vooral als een functioneel en structurerend principe. Het is het principe bij uitstek om het welslagen van de procedure te garanderen. Het zorgt er enerzijds voor dat het collectief belang gehandhaafd blijft, maar het regelt anderzijds eveneens de relatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser. 60.

Het handhaven van het collectief belang is van buitengewoon belang. De schuldeisers

dienen allen te streven naar het behoud van de onderneming en toegevingen zijn dan ook onontbeerlijk in deze context. De nadruk ligt op het behoud van de commerciële relatie waardoor alle schuldeisers hierin in gelijke mate dienen bij te dragen. In Frankrijk noemt men deze verbintenis die de schuldeisers aangaan hun ‘obligation de sauvetage’. Het gelijkheidsbeginsel beschermt aldus de collectiviteit onder de schuldeisers en zorgt ervoor dat deze laatsten eveneens hun gedrag aanpassen naar de schuldenaar toe. 61.

Het gelijkheidsbeginsel bij insolventieprocedures in Frankrijk kent echter, net zoals in

het Belgische rechtssysteem, niet de strenge toepassing dat iedereen gelijk moet worden behandeld. Zulks is quasi onmogelijk in een reorganisatie aangezien de onderneming als superieur wordt aanzien en de schuldeisers slechts ondergeschikt zijn. Het citaat “L’égalité dans la misère est un leurre”110 verwoordt dit uitstekend. Met het gelijkheidsbeginsel heeft

109

A. RIZZI, La protection des créanciers à travers l’évolution des procédures collectives, Parijs, LGDJ, 2007, 343. 110 Citaat door M.-J. REYMOND DE GENTILE uit Le principe de l’égalité entre les créanciers chirographaires et la loi du 13 juilliet 1967.

30


men enkel gepoogd de belangen tussen schuldeisers en schuldenaar beter op elkaar af te stemmen.111

§5 Besluit 62.

Een toepassing van de samenloop conform de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet is

een mythe voor de schuldeisers. Dit wordt echter gerechtvaardigd door het doel van de procedure, die er zich vooral op richt de onderneming van de schuldenaar te redden. Een collectiviteit onder de schuldeisers blijft evenwel steeds gegarandeerd. Zowel in België als in Frankrijk is er sprake van een collectiviteit onder schuldeisers, al dan niet onder het mom van een bijzondere samenloop. Deze collectiviteit brengt onvermijdelijk met zich mee dat een zekere vorm van gelijkheid dient te worden gehanteerd die ervoor zorgt dat de schuldeisers een bepaalde bescherming genieten. In de Belgische gerechtelijke reorganisatie werd het vermogensrechtelijk gelijkheidsbeginsel echter quasi volledig uitgeschakeld doordat uitdrukkelijk werd gesteld dat dit principe louter van dwingend recht is, waardoor de controle erop door de rechter uitgeschakeld is. Een beroep op het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel is bijgevolg de enige uitweg die geboden wordt. 63.

De Franse benadering van het gelijkheidsbeginsel gaat eerder uit van een

functionalistische benadering. Het gelijkheidsbeginsel wordt er aangewend ter garantie van het collectieve karakter van de procedure. Het behouden van de commerciële relatie is hetgeen wat door de schuldeisers dient te worden vooropgesteld. Door de toepassing van het gelijkheidsbeginsel tussen hen worden hun individualistische gedragingen in toom gehouden. Kortom, in Frankrijk heeft men duidelijk nieuwe inzichten proberen toepassen om tot een meer moderne en dynamische toepassing van het gelijkheidsbeginsel te komen. 64.

Uiteraard mag het gelijkheidsbeginsel, vanuit welke benadering dan ook, niet dermate

streng worden opgevat. Het doel van een gerechtelijke reorganisatie blijft nog steeds dat de onderneming er opnieuw bovenop moet komen. Niet alle schuldeisers kunnen in de praktijk bijgevolg steeds gelijk worden behandeld, aangezien dit eerder zou leiden tot de teloorgang van de onderneming in plaats van de heropleving ervan. Een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers mag bijgevolg niet verward worden met een ongelijke behandeling van 111

A. RIZZI, La protection des créanciers à travers l’évolution des procédures collectives, Parijs, LGDJ, 2007, 370-423.

31


schuldeisers. Of er al dan niet sprake is van een ongelijke behandeling zal dan afhangen van de toetsing aan het (grondwettelijk) gelijkheidsbeginsel. Indien de ongelijkheden redelijk verantwoord kunnen worden zullen zij niet als louter subjectief en arbitrair kunnen worden aangemerkt waardoor er kan worden gesproken van een gedifferentieerde, maar gerechtvaardigde behandeling van schuldeisers.

32


Hoofdstuk 3: Het collectief akkoord

§1 De situatie voor het ontstaan van het reorganisatieplan

1.1. Indienen van de schuldvorderingen 65.

In de Wet op de Continuïteit Ondernemingen ligt alles met betrekking tot de

schuldvorderingen in handen van de schuldenaar. Het is de schuldenaar die aan de schuldeisers moet melden wat het bedrag van hun schuldvordering is, alsook vermeldt hij of het goed belast is met een zakelijke zekerheid of een bijzonder voorrecht.112 Met andere woorden, het zijn niet de schuldeisers die aangifte moeten doen van hun schuldvorderingen, zoals wel het geval was bij de Wet op het Gerechtelijk Akkoord. Hier werpt zich dan ook een eerste bedenking op als we deze werkwijze bekijken vanuit het standpunt van de schuldeisers. De schuldeisers zijn verplicht hun lot in handen te leggen van de schuldenaar. Door alle verantwoordelijkheid in handen van de schuldenaar te leggen is hij eveneens verantwoordelijk om de schuldeisers volledige informatie te verschaffen omtrent de procedure. Gebrek aan informatie, foute informatie en misbruiken zijn bijgevolg de eerste hindernissen die om de hoek komen kijken. Deze problematiek vindt vooral haar oorsprong in de afschaffing van de commissaris inzake de opschorting die bestond ten tijde van de Wet op het Gerechtelijk Akkoord en die een grote rol vervulde bij het opmaken van het gerechtelijk akkoord.113 In de eerste fase van de gerechtelijke reorganisatie is het voor de schuldeisers reeds van groot belang een oogje in het zeil te houden wat betreft zijn schuldvordering en eventuele zekerheid. Hij moet er immers over waken dat hij op correcte manier op de lijst van schuldvorderingen wordt opgenomen. Uit de wet mag dan wel blijken dat de schuldenaar de schuldeiser hieromtrent moet informeren, de vraag is echter of de schuldeisers steeds correct worden geïnformeerd in de praktijk.114 66.

Uiteraard is er voorzien in een mogelijkheid tot betwisting voor de schuldeisers met

betrekking tot de opname van hun schuldvordering in de lijst. Conform artikel 46 §1 WCO 112

Artikel 45, lid 1 WCO. M. VANMEENEN, “Communicatie-en informatietekorten binnen de wet continuïteit ondernemingen: de schuldeisers blijven te vaak in de kou staan…”, TBH 2010, 551-552. 114 M. VANMEENEN, “De (veron)gelijk(t)e positie van de schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie via collectief akkoord”, DAOR 2011, (289) 290-291. 113

33


kan een belanghebbende schuldeiser bij voortdurend dispuut met de schuldenaar deze betwisting voor de rechtbank brengen die de procedure voor gerechtelijke reorganisatie heeft geopend. Met andere woorden, wanneer een minnelijke regeling tussen schuldenaar en schuldeiser uitgesloten is kan het geschil worden aangebracht bij de rechtbank. 115 De schuldeiser dient te reageren volgens de artikelen 700 e.v. van het Gerechtelijk Wetboek. Hiermee bedoelt men dat de schuldeiser door middel van een dagvaarding of vrijwillige verschijning de schuldenaar moet dagen. 116 Daarnaast werd eveneens voorzien in een strafsanctie. Artikel 72, 3° WCO voorziet in een sanctie wanneer de schuldenaar wetens en willens een of meerdere schuldeisers heeft weggelaten uit de lijst van schuldvorderingen of wanneer hij een schuldeiser heeft laten optreden bij de beraadslagingen terwijl zijn schuldvordering overdreven was (art. 72, 2° WCO).117 Last but not least is het raadzaam niet uitsluitend je eigen schuldvordering in het oog te houden, maar eveneens de schuldvorderingen van andere schuldeisers. Volgens artikel 46 WCO is het namelijk mogelijk om niet alleen je eigen schuldvordering te betwisten, maar ook deze van andere schuldeisers. Het kan namelijk steeds gebeuren dat een bepaalde schuldvordering, al dan niet bewust, ongerechtvaardigd worden opgenomen op de lijst, wat enorme gevolgen kan hebben bij de finale stemming van het reorganisatieplan.118

1.2. Vrijwillige betalingen in de opschorting 67.

De schuldenaar beschikt over de mogelijkheid om vrijwillige betalingen te doen aan

bepaalde schuldeisers tijdens de opschorting. Deze bepaling zorgt desgelijks voor een ongelijke behandeling tussen de schuldeisers, des te meer omdat het veel moeilijker is om hierop een controle uit te oefenen.119 Opkomen tegen een selectieve betaling is allesbehalve voor de hand liggend. De enige mogelijkheid die bestaat is de pauliaanse vordering. De bewijslast hierbij is echter heel zwaar. Het zal moeilijk aan te tonen zijn dat er sprake is van 115

S. REMMERY en G. SUPPLY, “Wet continuïteit ondernemingen: Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NjW 2009, (610) 623. 116 Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52K0160/002, 66. 117 S. REMMERY en G. SUPPLY, “Wet continuïteit ondernemingen: Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NjW 2009, (610) 623. 118 M. VANMEENEN, “De (veron)gelijk(t)e positie van de schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie via collectief akkoord”, DAOR 2011, (289) 292 en W. DAVID, J.P. RENARD en V. RENARD, La loi relative à la continuité des entreprises: mode d’emploi, Waterloo, Kluwer, 2009, 179. 119 S. BRIJS en S. JACMAIN, “De reorganisatie van een onderneming in het kader van een collectief akkoord” in C. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-LaNeuve, Anthemis, 2010, (77) 96.

34


een bedrieglijke benadeling van de rechten van derden. Vrijwillige betalingen worden immers uitdrukkelijk toegestaan door de Wet op de Continuïteit Ondernemingen.120 68.

De rechtbank van koophandel te Namen heeft in dit contentieux van de vrijwillige

betalingen tussengekomen door te stellen dat deze betalingen enkel mogelijk waren mits deze gebeurden in het kader van de continuïteit van de onderneming.121 De reparatiewet van 2013 heeft hier nu nog een schepje bovenop gedaan en stelt bijkomend dat de vrijwillige betalingen niet enkel dienen te gebeuren in het kader van doelstelling van de Wet op de Continuïteit Ondernemingen, maar eveneens effectief noodzakelijk dienen te zijn voor de continuïteit van de onderneming te bewerkstelligen.122 Wat dan juist de sanctie is die wordt toegepast wanneer de vrijwillige betaling niet noodzakelijk is voor de continuïteit van de onderneming is minder duidelijk omschreven in de wet. De voorbereidende werken preciseren wel dat wanneer er sprake is van zogenaamd frauduleus handelen, dat de sanctie voorzien in artikel 41 WCO toepassing vindt, wat inhoudt dat de procedure voortijdig zal worden beëindigd.123

§2 Het reorganisatieplan en de behandeling van schuldeisers

2.1. Het opstellen van het reorganisatieplan

2.1.1. Exclusief redactierecht voorbehouden voor de schuldenaar 69.

Het reorganisatieplan wordt klassiek opgemaakt door de schuldenaar zelf, waardoor

hij over een ruime machtspositie beschikt. De schuldenaar beschikt namelijk over een ruime vrijheid aan maatregelen die hij kan nemen. Er bestaat een mogelijkheid om zich te laten bijstaan door een gerechtsmandataris bij het opmaken van het plan.124 Conform artikel 27 WCO en artikel 28 §1 WCO wordt een gerechtsmandataris toegevoegd aan de schuldenaar ofwel op vraag van de schuldenaar zelf, ofwel op verzoek van een belanghebbende derde zoals bijvoorbeeld een schuldeiser. 120

E. DIRIX en R. JANSEN, “De positie van de schuldeisers en het lot van lopende overeenkomsten” in H. BRAECKMANS (ed.), Faillissement & Reorganisatie, Antwerpen, Kluwer, 2001-2013, I.G-22 – I.G-23. 121 Kh. Namen 23 februari 2012, TBH 2012, 536. 122 A. ZENNER en C. ALTER, La loi sur la continuité des entreprises. Revisitée par la loi du 27 mai 2013, Brussel, Larcier, 2014, 37. 123 Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2692/001, 19 en D. PASTEGER, “Actualités du droit des entreprises en difficulté” in N. THIRION, Chronique d’actualités en droit commercial, Brussel, Larcier, 2013, (179) 208. 124 Artikel 47 §1, lid 2 WCO.

35


Afgezien van de mogelijkheid van de gerechtsmandataris die de schuldenaar bijstaat bij het opstellen van het reorganisatieplan beschikt de schuldenaar in de praktijk eigenlijk over alle macht bij de redactie van het plan. In de meeste gevallen zal de schuldenaar namelijk het plan op eigen houtje opstellen zonder enige tussenkomst van een neutrale derde zoals een gerechtsmandataris. De vraag blijft evenwel of het leggen van alle macht in handen van de schuldenaar efficiënt werkt en niet leidt tot misbruiken aan de kant van de schuldenaar.

2.1.2. De rol van de gerechtsmandataris en de gedelegeerd rechter 70.

Het reorganisatieplan wordt principieel quasi uitsluitend opgesteld door de

schuldenaar aangezien deze een debtor in possession is. In bepaalde gevallen bestaat de mogelijkheid dat er bijkomend een gerechtsmandataris wordt aangesteld die de schuldenaar bijstaat bij het opmaken van zijn reorganisatieplan. Daarnaast speelt de gedelegeerd rechter ook een belangrijke rol. De gedelegeerd rechter wordt aangesteld met het oog op het toezicht houden op de procedure van de gerechtelijke reorganisatie.125 71.

Wat de gerechtsmandataris betreft moet eerst dieper worden ingegaan op de

verschillende subcategorieën die hiervan bestaan. De categorie van gerechtsmandatarissen sensu

lato

bevat

onder

meer

de

ondernemingsbemiddelaar

126

,

de

preventieve

gerechtsmandataris127, de gerechtsmandataris sensu stricto128 en de voorlopig bestuurder129. De

veelheid

aan

actoren

is

allesbehalve

overzichtelijk

te

noemen.

De

ondernemingsbemiddelaar en de preventieve gerechtsmandataris zijn in het kader van een gerechtelijke reorganisatie niet langer aan de orde waardoor deze buiten beschouwing worden gelaten. De aanstelling van een gerechtsmandataris in de zin van artikel 27 en 28 §1 WCO gebeurt in het kader van een gerechtelijke reorganisatie wanneer er sprake is van een kennelijk grove tekortkoming in hoofde van de schuldenaar. Het aanstellen van een voorlopig bestuurder conform artikel 28 §2 WCO is nog meer uitzonderlijk en doet zich voor wanneer er sprake is van een kennelijk grove fout of kennelijk kwade trouw in hoofde van de schuldenaar. Het ligt uiteraard voor de hand dat het ingrijpen van een voorlopig bestuurder veel zwaarder doorweegt dan hetgeen de gerechtsmandataris kan bereiken. Bij het aanstellen van een voorlopig bestuurder zal de schuldenaar namelijk de controle over zijn onderneming 125

Artikel 19 WCO. Artikel 13 WCO. 127 Artikel 14 WCO. 128 Artikel 27 en 28 §1 WCO. 129 Artikel 28 §2 WCO. 126

36


verliezen, terwijl de gerechtsmandataris hem enkel zal bijstaan.130 In de praktijk gebeurt de aanstelling van dergelijke actoren quasi nooit. 72.

De gedelegeerd rechter wordt steeds door de rechtbank aangesteld131 met als doel

toezicht te houden op de procedure en de schuldenaar. Het gaat hier in principe om een zuivere toezichtfunctie. De gedelegeerd rechter beschikt in geen enkel geval over de bevoegdheid om tussen te komen in de leiding van de onderneming, zelfs niet om de schuldenaar bij te staan. De leiding van de onderneming, alsook het opstellen van het reorganisatieplan gebeurt zonder tussenkomst van de gedelegeerd rechter. De voornaamste bevoegdheid van de gedelegeerd rechter bestaat eruit om regelmatig verslag uit te brengen aan de rechtbank omtrent de continuïteit van de onderneming. 132 Betreffende het reorganisatieplan beschikt de gedelegeerd de iuri niet over een verregaande controle. In de praktijk kan de rechtbank wel een brede interpretatie van artikel 54 WCO133 nastreven en zodoende aan het verslag van de gedelegeerd rechter een grote waarde hechten. Vertrekkend vanuit dit laatste standpunt kan gesteld worden dat de gedelegeerd rechter een vrij grote verantwoordelijkheid draagt. Als enige ‘toezichtsactor’ op de procedure mag zijn rol niet onderschat worden. Als gedelegeerd rechter dient hij namelijk kennis te hebben van de onderneming in kwestie. Kortom, hij moet zichzelf een volledig beeld verschaffen van de onderneming, niet louter cijfermatig, maar eveneens op andere vlakken zoals de morele toestand van de schuldenaar. De gedelegeerd rechter is bijgevolg de persoon bij uitstek om te kunnen oordelen over de economische haalbaarheid van een reorganisatieplan. Zijn rol vergroten en eventueel aan zijn verslag een bindende waarde hechten zou naar mijn mening perspectieven kunnen openen voor de kwaliteit van het plan.

130

A. VAN HOE, “Continuïteit voor de Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2013-14, (1202) 1212-1213. Artikel 18 WCO. 132 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises, Waterloo, Kluwer, 2011, 44-50. 133 Artikel 54 WCO stelt met betrekking tot het beoordelen van het reorganisatieplan: (…) Hoort de rechtbank het verslag van de gedelegeerd rechter (…) 131

37


2.1.3. Wenselijkheid van bijkomende actoren bij de redactie van het plan?

A. De Franse “administrateur” 73.

In Frankrijk worden in een groot deel van reorganisatieprocedures een of meerdere

administrateurs aangesteld. Bij een onderneming met een balans van 3 miljoen euro en twintig werknemers wordt dit trouwens verplicht gesteld. In de andere gevallen is zijn aanstelling slechts facultatief.134 De administrateur kan enerzijds instaan voor het beheer van de onderneming van de schuldenaar, maar anderzijds bestaat ook de mogelijkheid dat hij wordt aangesteld om de schuldenaar bij te staan bij de opmaak van het reorganisatieplan.135 In de Franse procedure van de gerechtelijke reorganisatie wordt het plan eveneens grotendeels ontworpen door de schuldenaar. De ‘sauvegarde’ procedure is namelijk volledig gericht op de wil van de schuldenaar. De administrateur staat steeds in voor het samenstellen van de sociale en economische balans van de onderneming. Op basis daarvan dient vervolgens het reorganisatieplan te worden opgesteld door de schuldenaar, die hiervoor bijstand verkrijgt van de administrateur. Aangezien het benoemen van een administrateur niet steeds verplicht is zal men bij gebrek hieraan vaak een expert laten aanstellen door de rechtbank die de schuldenaar bijstaat bij het opmaken van het plan.136 74.

In ons rechtssysteem kennen wij de administrateur niet. Waar we ten tijde van de Wet

op het Gerechtelijk Akkoord nog een ‘commissaris in de opschorting’ kenden is deze met de Wet op de Continuïteit Ondernemingen volledig verdwenen. De ‘commissaris in de opschorting’ stond nochtans in voor het begeleiden van de schuldenaar. Er werd bijgevolg een grotere controle uitgeoefend op de schuldenaar dan nu het geval is. Omwille van de kostenlast werd beslist dit orgaan af te schaffen waardoor momenteel enkel de gedelegeerd rechter als permanent orgaan overblijft. In de Wet op de Continuïteit Ondernemingen kan de administrateur het best vergeleken met een soort tussenpersoon tussen de voorlopig bestuurder en de gerechtsmandataris. De administrateur kan namelijk worden aangesteld voor het beheer van de onderneming over te nemen, maar hij kan eveneens een minder verregaande opdracht krijgen in die zin dat hij enkel de schuldenaar helpt bij het opmaken van zijn reorganisatieplan. Hoewel de actor van de administrateur inderdaad een zeker kostenplaatje 134

C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Montchrestien, 2011, 277. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Montchrestien, 2011, 280. 136 Art. L. 627-3 C.Com. 135

38


met zich meebrengt biedt het niettemin opportuniteiten om een effectiever plan en adequate controle erop mogelijk te maken.

B. De Franse “mandataire judiciaire” 75.

De schuldeisers dienen steeds te worden vertegenwoordigd door een mandataire

judiciaire. Deze persoon wordt aangesteld door de rechtbank van koophandel met het oog op het handelen in naam en voor rekening van de schuldeisers. De mandataire judiciaire staat in voor het verifiëren van de schuldvorderingen. Vervolgens wordt de lijst van de schuldvorderingen doorgegeven aan de rechter-commissaris die er de ultieme controle op uitoefent. Tenslotte beschikt de mandataire judiciaire over de mogelijkheid om een collectieve vordering in te stellen in naam van de schuldeisers.137 76.

In het Belgisch recht ontbreekt een actor die zich bezighoudt met de belangen van de

schuldeisers ongetwijfeld. De schuldeisers staan er de facto alleen voor in ons rechtstelsel. Voor wat betreft de verificatie van schuldvorderingen dienen de schuldeisers in grote mate zelf controle uit te oefenen. Een objectivering aan de hand van een neutraal persoon zou dus zeker welgekomen zijn. Een persoon die de belangen verdedigt van de schuldeisers in de procedure zorgt er tevens voor dat de schuldeisers actiever betrokken geraken in de procedure.

C. De Franse “juge-commissaire” 77.

De rechter-commissaris wordt aanzien als de spilfiguur in de Franse gerechtelijke

reorganisatie. Hij is de persoon die de hele procedure in goede banen dient te leiden. Aan de rechter-commissaris worden verschillende taken toebedeeld die onderdeel vormen van het vlot laten verlopen van de procedure. Hij wordt onder andere verondersteld toezicht te houden op de administrateur, de mandataire-justice en op de ingediende schuldvorderingen. Daarnaast beschikt hij over ruime onderzoeksbevoegdheden. Bovendien vindt op het ingediende plan een controle plaats door de rechter-commissaris. De rechtbank baseert zich bijgevolg in grote mate op de bevindingen van de rechter-commissaris.138 137 138

C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Montchrestien, 2011, 277-280. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Montchrestien, 2011, 272-274.

39


78.

Kan deze rechter-commissaris nu vergeleken worden met de gedelegeerd rechter die

gekend is het Belgisch rechtssysteem? De gedelegeerd rechter wordt in ons rechtssysteem namelijk eveneens aangesteld met het oog op het in goede banen leiden van de gerechtelijke reorganisatie. Zijn voornaamste bevoegdheid bestaat eruit om aan de rechtbank regelmatig verslag uit te brengen met betrekking tot de continuïteitsperspectieven van de onderneming. De rechtbank houdt dus, net zoals in Frankrijk, in grote mate rekening met de bevindingen van de gedelegeerd rechter. De Franse rechter-commissaris bezit echter expliciet de bevoegdheid om een verslag af te leveren aan de rechtbank omtrent het opgesteld reorganisatieplan. In ons rechtssysteem beschikt de gedelegeerd rechter niet over dergelijke controlebevoegdheden wat betreft het reorganisatieplan. 139 Hoewel deze controle niet expliciet is opgenomen in artikel 19 WCO kan uit artikel 54 WCO wel worden afgeleid dat de gedelegeerd rechter eveneens in zijn verslag het reorganisatieplan onder de loep zal nemen.140 Een uitbreiding van de bevoegdheden van de gedelegeerd rechter met betrekking tot de verslaggeving op het reorganisatieplan zou eventueel wenselijk zijn.141 2.2. De inhoud van het reorganisatieplan

2.2.1. Het beschrijvend gedeelte en bepalend gedeelte van het plan 79.

Het reorganisatieplan bij een collectief akkoord moet steeds bestaan uit een

beschrijvend en een bepalend gedeelte.142 De staat van de onderneming, haar moeilijkheden en de middelen die de onderneming nog voorhanden heeft worden beheerst door het beschrijvend gedeelte. Dit gedeelte geeft voornamelijk een overzicht weer van de situatie zoals ze voorligt en de middelen die de onderneming ter beschikking heeft om deze situatie te remediëren. Hierbij wordt eveneens, indien nodig, een verslag toegevoegd over de eventuele betwistingen van schuldvorderingen. Het bepalend gedeelte bevat meer concreet de maatregelen die zullen worden genomen om de schuldeisers te voldoen en is dan ook het meest belangrijke deel van het reorganisatieplan.143 139

Dit blijkt eveneens uit artikel 19 WCO. In de opsomming van de elementen waarop de gedelegeerd rechter toezicht dient te houden staan de artikelen 49 en 49/1 WCO bijvoorbeeld niet expliciet opgenomen. 140 Artikel 54 WCO maakt gewag van het feit dat de rechtbank het verslag hoort van de gedelegeerd rechter. 141 Supra randnummer 72. 142 Artikel 47 §§2-3 WCO. 143 A. DE WILDE, “Gelijkheid tussen schuldeisers. Toetsing aan de hand van de wet op de continuïteit van ondernemingen” in P. MARTENS, F. WIJCKMANS en A. DE WILDE en J. CATTARUZZA (eds.), Tendensen in het bedrijfsrecht: Gelijke behandeling in de bedrijfswereld, Brussel, Bruylant, 2009, 98.

40


2.2.2. Grenzen aan de vrijheid van de schuldenaar bij de inhoud van het plan 80.

Het bepalend gedeelte is van groot belang voor de schuldeisers waardoor een grondige

benadering hiervan niet kan ontbreken. De schuldenaar beschikt in de eerste plaats over een enorm grote vrijheid in het nemen van maatregelen ten aanzien van de schuldeisers. In het kader van deze masterproef is de meest opvallende maatregel de gedifferentieerde behandeling van schuldeisers die kan worden ingevoerd in het reorganisatieplan door de schuldenaar. Artikel 49 §3 WCO vermeldt onmiskenbaar dat het plan kan voorzien “in een gedifferentieerde regeling voor bepaalde categorieën van schuldvorderingen, onder meer op grond van de omvang en van de aard van de schuldvordering”.144 Daarnaast mag niet worden vergeten dat de schuldenaar over de mogelijkheid beschikt om vrijwillige betalingen te doen aan de schuldeisers, wat opnieuw de poort openzet naar differentiatie en eventueel discriminatie. 81.

Anderzijds zijn er bepaalde grenzen aan de vrijheid van de schuldenaar bij het

opstellen van zijn reorganisatieplan. Ten eerste zijn enkel de gewone schuldeisers onderworpen aan de mogelijkheid van een gedifferentieerde behandeling en andere verregaande maatregelen. De buitengewone schuldeisers daarentegen genieten van het voordeel uit artikel 50 WCO, wat met zich meebrengt dat deze schuldeisers genieten van het voordeel dat zij volledig worden terugbetaald mits een beperkt uitstel in betaling. Indien van deze schuldeisers een meer verregaande toegeving wordt vereist dienen zij hiermee individueel in te stemmen. Dit verleent aan de buitengewone schuldeisers een vrij grote machtspositie. Deze schuldeisers kunnen namelijk nooit tegen hun zin gedwongen worden om een betalingsvermindering te ondergaan. Aangenomen wordt dat de gewone schuldeisers daarentegen bepaalde toegevingen moeten doen zodat de schuldenaar en zijn onderneming er opnieuw bovenop kunnen komen. Wat betreft deze gewone schuldeisers is het vaak gebruikelijk om bijvoorbeeld de kleine schuldeisers een hoger percentage terug te betalen of hen sneller terug te betalen, zodat zij een positieve invloed kunnen uitoefenen bij de stemming van het plan.145 Ten tweede dient er rekening te worden gehouden met de rechtspraak met betrekking tot de gedifferentieerde behandeling van schuldeisers. Zowel verschillende rechtbanken als hoven van beroep hebben hier reeds hun zeg in gedaan, maar sinds twee jaar is het Grondwettelijk 144

Artikel 49, lid 1 WCO. F. DE MEY, “Het reorganisatieplan” in H. BRAECKMANS (ed.), Faillissement & Reorganisatie, Antwerpen, Kluwer, 2001-2013, I.J-101.

145

41


Hof hier ook in meegegaan146. Het Grondwettelijk Hof heeft op gemotiveerde wijze toegelicht dat een gedifferentieerde behandeling niet arbitrair of onrechtvaardig mag zijn, zich hiervoor baserend op het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Met andere woorden, indien er geen objectieve rechtvaardiging is voor het ongelijk behandelen van de schuldeisers zal dit in de regel niet aanvaard worden. Het differentiëren op basis van louter subjectieve criteria wordt bijgevolg niet aanvaard.147 Tenslotte is er nog de reparatiewet van 2013. Met de wetswijziging heeft men namelijk een halt willen toeroepen aan de onbeperkte mogelijkheid tot differentiatie. Men heeft ervoor gekozen een soort van morele ondergrens ingevoerd om aan te tonen dat men niet zomaar kan beslissen een schuldeiser volledig in de kou te laten staan. Artikel 49/1 WCO voorziet expliciet dat het plan redelijk moet blijven en dat de betalingsvoorstellen voor de schuldeisers niet minder dan 15 percent van het totale bedrag van de schuldvordering mogen bedragen. Daarenboven krijgen de fiscus en de RSZ opnieuw een meer gunstige positie. Er werd wettelijk voorzien dat de behandeling van de openbare schuldeisers die een algemeen voorrecht genieten niet minder gunstig mag zijn dan deze van de best behandelde gewone schuldeiser. Enkel mits grondige motivering kan van deze regels worden afgeweken.148 82.

De doelstelling van de continuïteit van de onderneming bepaalt de grenzen van de

bevoegdheid van de schuldenaar bij het opmaken van zijn reorganisatieplan en het indelen van de schuldeisers in categorieën. Het betreft met andere woorden een functionele bevoegdheid van de schuldenaar. 149 Wanneer hij de schuldeisers indeelt in bepaalde categorieën dient dit in principe op een objectief gerechtvaardigde manier te gebeuren. Zoals reeds hiervoor werd aangestipt zijn indelingen op basis van subjectieve criteria niet toegelaten. De vraag die zich dan logischerwijze stelt is wat er nu precies moet worden begrepen onder objectieve en subjectieve criteria ter differentiatie.

146

GwH 18 januari 2012, nr. 8/2012. S. BRIJS en S. JACMAIN, “De reorganisatie van een onderneming in het kader van een collectief akkoord” in C. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-LaNeuve, Anthemis, 2010, (77) 95. 148 Artikel 49/1, lid 1-3 WCO. 149 M. VANMEENEN, “De (veron)gelijk(t)e positie van de schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie via collectief akkoord”, DAOR 2011, (289) 294. 147

42


2.3. De gedifferentieerde behandeling van de schuldeisers 2.3.1. Objectieve criteria 83.

Een ongelijke behandeling tussen schuldeisers wordt perfect toegelaten indien deze

gerechtvaardigd wordt door objectieve criteria. Allereerst wordt vereist dat de categorieën ondubbelzinnig zijn en dat de schuldeisers in iedere categorie identificeerbaar zijn. Daarnaast moet het verschil in behandeling noodzakelijk zijn om het doel te kunnen bereiken. Het verschil in behandeling mag de wet niet miskennen, en er moet een zekere coherentie zijn in de categorieën van schuldeisers. Tenslotte dient het verschil in behandeling proportioneel te zijn in verhouding tot het bereiken van het doel.150 84.

Volgens COUSSEMENT is het meest objectieve criterium het criterium van het juridisch

statuut van de schulden. Deze regel laat namelijk geen gedifferentieerde behandeling toe tussen chirografaire schuldeisers. Bijgevolg moet er voor strategisch gedrag niet worden gevreesd waardoor schuldeisers hun schuldenaar niet onder druk zullen zetten voor een betere behandeling te bekomen dan de anderen. Toch is COUSSEMENT van oordeel dat dit objectief criterium te verregaand is in de procedure van de gerechtelijke reorganisatie en dat zo een strikte classificatie van schuldeisers in feite niet vereist is.151 85.

In de praktijk kunnen we terugvallen op de twee voorbeelden vastgelegd in artikel 49

WCO voor het maken van een objectief onderscheid. Een gedifferentieerde regeling kan worden voorzien onder meer op grond van de omvang of de aard van de schuldvordering. Een allereerste onderscheid kan zich bijvoorbeeld kenmerken door een cijfermatig onderscheid. Een onderscheid op basis van het bedrag van de schuldvorderingen lijkt op het eerste zicht objectief en niet ingegeven op basis van subjectieve wensen.152 Andere mogelijke criteria zijn bijvoorbeeld differentiatie naargelang het strategisch belang van bepaalde schuldeisers. Strategische schuldeisers zijn schuldeisers die van onmiskenbaar belang zijn voor de onderneming. Hoe dichter bepaalde schuldeisers bij de onderneming staan, hoe meer ze van belang zijn voor het overleven van de onderneming. Hierbij kan gedacht worden aan belangrijke leveranciers van de onderneming. Bovendien wordt de identiteit van de persoon 150

A. ZENNER, Le bon plan. Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, 42-44, (http://www.juridat.be/tribunal_commerce/verviers/images/PRJ.ZENNER.pdf). 151 P. COUSSEMENT, Herstelschema’s voor ondernemingen in moeilijkheden, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Gent, 2007, 472-473. 152 Gent 30 juli 2012, TRV 2013, 135.

43


achter de schuldvordering ook soms in aanmerking genomen als objectieve maatstaf voor het opstellen van gedifferentieerde categorieën. Hierbij kan gedacht worden aan een aandeelhouder-schuldeisers ten opzichte van een gewone schuldeiser153.154 De omstandigheid dat een categorie van schuldeisers slechts uit één enkele schuldeiser bestaat is geoorloofd op voorwaarde dat aan de bovenstaande criteria is voldaan. Het is niet zo dat een gedifferentieerde behandeling van één enkele schuldeiser in se al subjectief is, zoals maar al te vaak wordt gedacht.155

2.3.2. Subjectieve criteria 86.

Logischerwijze spreken we van subjectieve categorieën van schuldvorderingen indien

er geen objectieve criteria voorhanden zijn die een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers rechtvaardigt. Hiertegen kan op twee niveaus worden opgekomen. In de eerste plaats op het niveau van de stemming van het reorganisatieplan. Indien veel schuldeisers zich op kennelijk ongelijke wijze behandeld voelen zullen zij namelijk tegen het plan stemmen. In de meerderheid van de gevallen zal een tegenstem echter niet leiden tot het niet aannemen van het reorganisatieplan door de schuldeisers. Door de soepele quorumvereisten wordt het plan, desondanks enkele tegenstemmen, toch nog vaak aangenomen door de meerderheid. In het laatste geval dient men dan terug te vallen op het tweede niveau, namelijk bij rechtbank voor de homologatie van het plan, voor het aantonen van een subjectieve en arbitraire behandeling. In een vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde werd geoordeeld dat een reorganisatieplan subjectief was, door het groot onderscheid dat werd gemaakt tussen acht categorieën van schuldeisers. Bepaalde categorieën kregen namelijk geen enkele terugbetaling vermits zij geen enkel belang vertoonden voor de continuïteit van de onderneming. De rechtbank was hier van oordeel dat bepaalde goederen en diensten toch substitueerbaar moesten worden geacht zodat ze niet als dusdanig onder de categorie ‘onmisbaar’ konden worden gerangschikt. Het criterium van de onmisbaarheid werd bijgevolg gekenmerkt als een subjectief gegeven. De indeling op basis van de relevantie voor de continuïteit van de

153

Brussel 1 februari 2013, TRV 2013, 797. A. ZENNER, Le bon plan. Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, 46-48, (http://www.juridat.be/tribunal_commerce/verviers/images/PRJ.ZENNER.pdf). 155 S. LOOSVELD, “De gedifferentieerde behandeling van schuldeisers in een reorganisatieplan: de grenzen van de openbare orde”, RABG 2013, (208) 211. 154

44


onderneming is een willekeurige indeling waardoor de differentiatie gemaakt in het plan niet objectief kon worden gerechtvaardigd.156 Andere talloze voorbeelden kunnen worden aangehaald waarbij de rechter van oordeel was dat de gedifferentieerde regeling niet kon worden aanvaard. Een verschillende behandeling naargelang het stemgedrag bij de goedkeuring van het plan bijvoorbeeld wordt niet aanvaard alsook een verschillende behandeling in functie van het al dan niet bestaan van achteruitstelling.157 Ook een manifest bevoorrechte behandeling van een schuldeiser kan ertoe leiden dat er sprake is van een subjectief criterium ter differentiatie.158

2.3.3. Begrensde differentiatie: artikel 49/1 WCO 87.

De recente wetswijziging heeft nu echter bepaalde grenzen gesteld aan de

mogelijkheid tot differentiëren met het nieuw ingevoegde artikel 49/1 WCO. Ten eerste dienen alle schuldeisers een minimum van 15 percent van hun schuldvordering te ontvangen, tenzij in uitzonderlijke gevallen. Daarenboven worden de openbare schuldeisers bevoordeeld door te stellen dat deze laatsten niet minder gunstig mogen worden behandeld dan de best behandelde schuldeisers in het plan.159 88.

De vraag werpt zich echter op hoe dit laatste dient te worden geïnterpreteerd. Wat is

met name de meest gunstige behandeling? Is de best behandelde schuldeiserscategorie de categorie die slechts de helft van zijn schuldvordering terugkrijgt, maar op een termijn van 24 maanden? Of is de schuldeiserscategorie die 80 percent van zijn schuldvordering terugbetaald krijgt, op een termijn van 60 maanden, de meest bevoordeelde categorie? Zowel de wet als de parlementaire voorbereiding laat zich hier niet over uit zodat hier onduidelijkheid troef is. Het is nog maar de vraag hoe men hiermee concreet gaat omgaan in reorganisatieplannen en bij de beoordeling van het plan door de rechtbank.

156

Kh. Dendermonde 18 april 2011 (samenvatting), RW 2012-13, 1676. A. DE WILDE, “Gelijkheid tussen schuldeisers. Toetsing aan de hand van de wet op de continuïteit van ondernemingen” in P. MARTENS, F. WIJCKMANS en A. DE WILDE en J. CATTARUZZA (eds.), Tendensen in het bedrijfsrecht: Gelijke behandeling in de bedrijfswereld, Brussel, Bruylant, 2009, 99. 158 Antwerpen 6 oktober 2011, RW 2011-12, 1686. 159 Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2692/001, 23-24. 157

45


2.3.4. Gedifferentieerde behandeling in Frankrijk? 89.

In het Franse rechtssysteem wordt geen expliciete regel voorzien zoals wij kennen in

ons Belgisch rechtssysteem met artikel 49 WCO. De artikelen L. 626-18 en L. 626-19 C. Com. focussen zich wel op de maatregelen die de schuldenaar in zijn plan kan opnemen, maar nergens staat expliciet opgenomen dat een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers mogelijk is. Er wordt weliswaar vermeld dat een proportionele reductie mogelijk moet kunnen zijn bij de schuldvorderingen.160 Daarnaast valt het op dat uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van een integrale uitbetaling van de kleine schuldeisers, met een limiet van 5% van het passief.161

2.4. Besluit 90.

Het trekt de aandacht dat het initiatief tot het opstellen van het plan volledig in handen

van de schuldenaar ligt. In het Belgische recht gaat men uit van een debtor in possession politiek waardoor bijkomende actoren zo goed als volledig worden geweerd. Of dit al dan niet positief is, is nog maar de vraag. Naar mijn mening kan een neutraal persoon een hulp bieden om het plan eventueel meer haalbaar te maken en de schuldenaar met zijn neus op de feiten te drukken. Desondanks de grote vrijheid die de schuldenaar heeft bij het opstellen van het reorganisatieplan verdient het de aandacht dat er aan deze vrijheid toch bepaalde grenzen worden gesteld, enerzijds door de wetgeving en anderzijds door de rechtspraak. Met betrekking tot de gedifferentieerde behandeling van schuldeisers dient de schuldenaar enerzijds rekening te houden met het contentieux inzake het gelijkheidsbeginsel dat geldt inzake de behandeling van schuldeisers, alsook met de recente wetswijziging die tot doel heeft de schuldeisers een meer adequate bescherming te bieden bij het opstellen van het plan. 91.

Het stellen van grenzen aan een gedifferentieerde behandeling blijkt daarenboven een

aartsmoeilijke opdracht. Het doel van de Wet op de Continuïteit Ondernemingen zorgt er overigens voor dat flexibiliteit betreffende de gedifferentieerde behandeling een must is. Zonder flexibiliteit is het quasi onmogelijk om een haalbaar reorganisatieplan op te stellen. 160 161

Art. L. 626-19 C.Com. Art. L. 626-20 C.Com.

46


Een onderscheid maken tussen objectieve en subjectieve categorieën is niet eenvoudig. Veel zal afhangen van de concrete situatie waarin de onderneming zich bevindt. Daarenboven heeft de wetswijziging getracht aan de differentiaties tegemoet te komen door wettelijke begrenzingen te stellen. De begrenzingen zijn ongetwijfeld een goede zaak, maar een adequatere invulling van het begrip ‘meest gunstige behandeling’ had welkom geweest.

§3 De beoordeling van het plan door de schuldeisers

3.1. Stemming via een gekwalificeerde meerderheid 92.

Conform artikel 54 WCO vindt de stemming van het plan plaats via een dubbele

meerderheidsvereiste. Ten eerste moeten de aanwezige schuldeisers met hun onbetwiste schuldvorderingen de helft van alle in hoofdsom verschuldigde bedragen vertegenwoordigen en ten tweede moet de meerderheid van deze schuldeisers voor het plan stemmen. Met de schuldeisers die niet aan de stemming deelnemen en hun schuldvordering wordt bijgevolg geen rekening gehouden. Daarnaast kunnen de schuldeisers hun opmerkingen geven op de stemmingszitting, waarmee de rechter rekening kan houden bij de homologatie van het plan. Deze fase van de procedure is de enige mogelijkheid die de schuldeisers hebben om tussen te komen in het reorganisatieplan en hun mening erover te uiten.162 Zowel de gewone schuldeisers als buitengewone schuldeisers mogen deelnemen aan de stemming. Artikel 54 WCO heeft het namelijk over “de schuldeisers” en niet concreet over enkel de gewone schuldeisers. Dit is logisch aangezien de schuldeisers in de opschorting zowel de gewone als buitengewone schuldeisers omvatten. Bovendien is het niet zo dat als een schuldenaar zich houdt aan de beperking van 24 maanden, conform artikel 50 WCO, dat de buitengewone schuldeiser zijn rechten verliest in de stemming. De beperking in artikel 50 WCO is een bijkomende garantie voor de buitengewone schuldeisers en komt bovenop zijn recht om te stemmen over het reorganisatieplan. 163 Uiteraard, indien de rechten van de

162

M. VANMEENEN, “De (veron)gelijk(t)e positie van de schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie via collectief akkoord”, DAOR 2011, (289) 295. 163 S. BRIJS en S. JACMAIN, “De reorganisatie van een onderneming in het kader van een collectief akkoord” in C. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-LaNeuve, Anthemis, 2010, (77) 105.

47


buitengewone schuldeisers niet aangetast worden beschikken zij niet over een dergelijk stemrecht.164 93.

Na de stemming zijn er twee mogelijkheden. Ofwel wordt het plan goedgekeurd door

de meerderheid van de schuldeisers, waarna het ter homologatie wordt voorgelegd aan de rechtbank, ofwel wordt het plan verworpen. Indien het plan wordt verworpen beschikt de schuldenaar over bepaalde mogelijkheden. De schuldenaar kan in de eerste plaats een nieuw reorganisatieplan opmaken, mits hij nog over voldoende tijd daarvoor beschikt, of hij kan in de tweede plaats ervoor opteren zijn onderneming niet langer te “redden” en kiezen voor een overdracht onder gerechtelijk gezag van zijn onderneming. Tenslotte is het steeds mogelijk om de procedure voortijdig te sluiten.165

3.2. Geen ongelijke behandeling tussen instemmende en niet-instemmende schuldeisers 94.

Omtrent de stemming werd recent voor het eerst een prejudiciële vraag opgeworpen

bij het Grondwettelijk Hof. Met name werd er gevraagd aan het Hof of er geen sprake was van een behandeling in strijd met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet aangezien alle schuldeisers door het plan gebonden zijn, terwijl slechts een gedeelte van de schuldeisers effectief heeft ingestemd met het plan. 166 Het Grondwettelijk Hof beantwoordde deze prejudiciële vraag in de negatieve zin en zegt dat er in geen geval sprake is van een ongelijke behandeling tussen enerzijds de schuldeisers die wel met het plan instemmen en anderzijds de schuldeisers die niet met het plan instemmen. Concreet zegt het Hof dat: “het evenmin onredelijk is dat niet alle schuldeisers het eens dienen te zijn over de haalbaarheid van het reorganisatieplan, en dat het volstaat dat de meerderheid (…) van de aanwezige schuldeisers gelooft in de slaagkansen van dat plan. Het vereisen van unanimiteit zou immers een onevenredig grote macht verlenen aan de schuldeisers die van oordeel zijn dat het niet zinvol is om de continuïteit van de desbetreffende onderneming na te streven (…)”.167 164

Artikel 53, laatste streepje WCO: “dat enkel de schuldeisers in de opschorting op wier rechten het plan een weerslag heeft, aan de stemming kunnen deelnemen”. 165 S. BRIJS en S. JACMAIN, “De reorganisatie van een onderneming in het kader van een collectief akkoord” in C. LAMBRECHT en C. GHEUR (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-LaNeuve, Anthemis, 2010, (77) 106. 166 Overweging B.2, GwH 18 januari 2012, nr. 8/2012. 167 Overweging B.11, GwH 18 januari 2012, nr. 8/2012.

48


Deze uitspraak is in overeenstemming met de kwalificatie van het collectief akkoord als collectieve rechtshandeling. We krijgen namelijk te maken met individuele wilsuitingen die samen geacht worden een collectieve wilsuiting te vormen. Omwille van al deze verschillende individuele wilsuitingen is er nood aan een stemmingszitting om zo deze collectieve wilsuiting tot stand te brengen.168

3.3. Effectiviteit van de stemming van het reorganisatieplan 95.

De effectiviteit van de stemming van het reorganisatieplan kan in twijfel worden

getrokken. Enerzijds blijkt namelijk dat de meeste schuldeisers nagenoeg steeds instemmen met het plan. Verscheidene redenen kunnen hiervoor worden aangegeven. Ten eerste wordt meestal gestemd via het mechanisme van volmachten, waarbij in het overgrote deel van de gevallen een goedkeurende stem wordt gegeven. Het systeem van de volmachten maakt het voor de schuldeisers een pak eenvoudiger om zelf vrij passief te blijven ten opzichte van het reorganisatieplan. Ten tweede hebben schuldeisers vaak schrik dat zij, indien ze niet instemmen met het plan, niks van hun schuldvordering meer gaan terugzien indien het tot een faillissement zou komen. Met andere woorden, voor schuldeisers is instemmen de “minst” slechte keuze die ze kunnen maken. Een hervorming op dit vlak zou vast en zeker meer dan welkom zijn waarbij de methodes die in andere landen gebruikt worden ongetwijfeld een bron van inspiratie zouden kunnen opleveren. 169 Aan de andere kant stelt men vast dat het reorganisatieplan kan voorzien in verschillende categorieën van schuldeisers terwijl de stemming niet per klasse gebeurt, maar integendeel globaal gebeurt. Het gevaar is dan reëel dat de wijze van goedkeuring van het plan, het plan niet alle schuldeisers ten goede komt en dat bepaalde schuldeisers het onderspit moeten delven.170

3.4. Het Franse voorbeeld als mogelijkheid in België 96.

De controle door de schuldeisers op het reorganisatieplan in het Franse rechtssysteem

is veel ruimer dan in België het geval is. De schuldeisers hebben een grote invloed op het plan, enerzijds door hun verplichte individuele consultatie met betrekking tot het plan, en 168

I. VEROUGSTRAETE en A. VAN HOE, “De rechtsbescherming van schuldeisers bij een gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord”, TBH 2012, (443) 445. 169 Hand. Kamercommissie PERPÈTE 2008-09, 23 oktober 2008, nr. 52K0160/005, 96-97. 170 E. DIRIX, “Is een schuldeiser zijn broeders hoeder?” in L. SIMONT, Liber Amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, (371) 374.

49


anderzijds door het invoeren van schuldeiserscomités sinds 2005. Deze laatsten hebben een enorm ruime bevoegdheid toebedeeld gekregen.

3.4.1. De consultatie van de individuele schuldeisers 97.

Vooraleer het plan ter stemming wordt voorgelegd dient de schuldenaar de individuele

schuldeisers te raadplegen en deze te informeren over zijn intenties. De schuldenaar kan verschillende maatregelen nemen die vergelijkbaar zijn met deze in ons systeem (zoals bijvoorbeeld uitstel van betaling, schuldkwijtschelding). De ‘administrateur’, of bij gebrek hieraan de schuldenaar, licht de ‘mandataire judiciaire’ in die op zijn beurt de schuldeisers op de

hoogte

brengt.

De

schuldeisers

op

wiens

schuldvordering

geen

specifieke

betalingsmodaliteiten worden getroffen of waarbij wordt voorzien in een integrale betaling dienen niet te worden geraadpleegd.171 Deze regel werd als pure logica aanzien vermits deze schuldeisers normaal steeds zullen instemmen. De schuldeisers die geraadpleegd worden zijn diegenen wiens schuldvordering wel onderworpen is aan uitstel of kwijtschelding. De schuldeisers dienen hun positie omtrent deze modaliteiten op duidelijke wijze kenbaar te maken, ofwel op individuele wijze, ofwel collectief met andere schuldeisers. Bij stilzwijgen wordt van een acceptatie uitgegaan. Daarnaast worden eveneens de schuldeisers geraadpleegd wiens schuldvordering zal worden omgezet in kapitaal. Bij gebrek aan een expliciet antwoord van de schuldeiser wordt hier echter uitgegaan van een weigering. Dit wordt logisch geacht omdat men wel degelijk uitdrukkelijk dient in te stemmen met het verkrijgen van aandelen.172 98.

Door hun individuele raadpleging beschikken de schuldeisers over een grotere

incentive om werkelijk het plan van naderbij te bekijken en hun opmerkingen hierover te uiten. Dit staat in schril contrast met de Belgische praktijk waar enkel een globale stemming plaatsvindt en waar logischerwijze veel schuldeisers het zelfs de moeite niet vinden om tegen het reorganisatieplan te stemmen. De Franse praktijk, met de grote inspraak van elke schuldeiser, kan naar mijn mening effectief toegejuicht worden. Daarnaast heeft men in Frankrijk nog een bijkomende garantie ingebouwd ten voordele van de schuldeisers, met name de schuldeiserscomités.

171 172

Art. L. 626-5, al. 4 C.Com. F. PÉROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, LGDJ, 2012, 420-423.

50


3.4.2. Schuldeiserscomités 99.

De Franse wetgever heeft zich deels laten inspireren door de Amerikaanse praktijk en

heeft ervoor gekozen schuldeiserscomités in te voeren in grote ondernemingen. Meer bepaald zijn er twee categorieën van schuldeiserscomités. Enerzijds de banken en anderzijds de voornaamste leveranciers. Kortom, niet alle schuldeisers worden ingedeeld in een schuldeiserscomité. De fiscus en de RSZ bijvoorbeeld worden volledig buiten beschouwing gelaten. De reden voor de keuze van de banken en de voornaamste leveranciers ligt voor de hand. Deze schuldeisers worden geacht de belangrijkste betrokken schuldeisers te zijn in het kader van het voortbestaan van de onderneming. Hun medewerking wordt bijgevolg onontbeerlijk geacht. In het Franse rechtssysteem hanteert men een compleet andere visie op de schuldeisers. Men gaat er vanuit dat de schuldeisers niet zozeer belangen hebben die volledig tegengesteld zijn aan deze van de schuldenaar, maar dat deze wederzijdse belangen in zekere zin te verzoenen vallen. Door uit te gaan van deze visie worden de schuldeisers in veel grotere mate betrokken bij de procedure dan bij ons het geval is.173 100.

Naast het effectief stemmen van het plan kunnen de schuldeiserscomités eveneens hun

opinie uiten over het eerste project van het plan. De schuldeisers beschikken bijgevolg over veel inspraak in het plan. De effectieve stemming verloopt per schuldeiserscomité waarbij ieder comité dient te stemmen via een gekwalificeerde meerderheid (twee derde meerderheid). Er worden vrij strenge meerderheidsvereisten gehanteerd waardoor het voor de schuldenaar niet zo eenvoudig is om louter bepaalde schuldeisers aan zijn kant krijgen om op die manier het plan gestemd te krijgen. In Franse reorganisatieplannen moet de schuldenaar in grote mate rekening houden met de belangen van de schuldeisers vermits de schuldeisers zelf over de mogelijkheid beschikken om het plan te heronderhandelen. 174 Kortom, de schuldeiserscomités beschikken over een beslissende rol in de procedure. Indien de comités het finaal beiden eens zijn over het reorganisatieplan dient de rechtbank in principe het reorganisatieplan te homologeren.175 101.

Het invoeren van schuldeiserscomités werd ook in België overwogen bij het tot stand

komen van de nieuwe wet. Omwille van het kostenplaatje werden deze uiteindelijk toch niet ingevoerd. Men verwachtte dat de meerwaarde ervan even ‘miniem’ zou zijn als de 173

C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Montchrestien, 2011, 574-576. F-X LUCAS et H. LÉCUYER, La réforme des procédures collectives, Parijs, LGDJ, 2006, 233-234. 175 F. PÉROCHON, Entreprises en difficulté, Parijs, LGDJ, 2012, 425. 174

51


meerwaarde van de commissaris in de opschorting. Nochtans zouden schuldeiserscomités heel wat voordelen kunnen bieden. Het biedt de schuldeisers namelijk de mogelijkheid zich meer actief in te laten met het reorganisatieplan. Nu komt het reeds toe aan de schuldeisers controle uit te oefenen op het reorganisatieplan, maar door hun te grote passiviteit hieromtrent, blijkt dit controlesysteem niet adequaat te werken.176

3.5. Besluit 102.

De behandeling van de schuldeisers in het kader van de stemming van het plan is aan

verandering toe. Momenteel stemmen de schuldeisers vaak zonder al te veel stil te staan bij de concrete inhoud van het reorganisatieplan. Bijgevolg krijgen we te maken met reorganisatieplannen die van deze praktijk profiteren en aldus de belangen van de schuldeisers niet op afdoende wijze beschermen. Het feit dat in België het plan een globale stemming kent komt deze praktijk alleen maar ten goede. De schuldeisers meer betrekken in het opstellen van het plan en de uiteindelijke stemming van het plan beter organiseren zou de inhoud van de reorganisatieplannen in zekere mate kunnen verbeteren, wat op haar beurt een effect kan hebben op het aantal geslaagde reorganisatieprocedures. Het komt er in feite op neer een visiewijziging door te voeren in ons recht: waar men nu nog steeds gefocust op de schuldenaar en zijn onderneming zou men de focus moeten uitbreiden naar de schuldenaar, zijn onderneming en zijn schuldeisers. Schuldeiserscomités vormen in dat opzicht een mogelijke oplossing voor het probleem van de minimale betrokkenheid van de schuldeisers in de procedure. Voor wat betreft grote ondernemingen moet het invoeren van deze schuldeiserscomités zeker overwogen worden. Het geeft de schuldeisers het gevoel dat ze meer actief betrokken zijn in de procedure en zal op haar beurt een positief effect hebben op de stemming van het plan. Hierdoor wordt aan de informatie-asymmetrie verholpen. Daarenboven leidt het actief betrekken van de schuldeisers er eveneens toe dat op de schuldeisers een incentive rust om zich meer met het plan in te laten, waardoor bijgevolg wordt tegemoetgekomen aan de ‘moral hazard’177 die heerst onder de schuldeisers. 176

Zie in deze zin: P. COUSSEMENT, “Macht en onmacht van de verschillende stakeholders in een gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 90-93. 177 Moral hazard vindt haar oorsprong in het verzekeringswezen. Het begrip houdt in dat men het gevoel heeft dat men geen invloed meer kan uitoefenen. Door een grotere incentive te laten rusten, in casu op de schuldeisers, kan hieraan worden tegemoetgekomen en zullen zij zich finaal toch meer inlaten met het reorganisatieplan.

52


§4 De beoordeling van het plan door de rechter

4.1. Een “beperkte” controle door de rechter 103.

Na de stemming van het plan wordt het plan ter goedkeuring voorgelegd aan de

rechtbank. Binnen een termijn van veertien dagen na de zitting homologeert de rechter het plan, tenzij het plan strijdig zou zijn met de opgelegde pleegvormen of met de openbare orde.178 De rechter beschikt slechts over een marginaal toetsingsrecht om het plan naar de prullenbak te verwijzen. Het is de rechter niet toegestaan zich in te laten met de eventuele haalbaarheid of de kans op het welslagen van het plan in te schatten. Enkel de schuldenaar en schuldeisers mogen zich hierover buigen. Dit laatste is een groot verschil met de Wet op het Gerechtelijk Akkoord waar het de rechter wel was toegestaan zich in te laten met de beoordeling van de haalbaarheid van het plan.179 Eenmaal het plan gehomologeerd is, wordt het bindend voor alle schuldeisers in de opschorting, en dus ook voor diegenen die aanvankelijk tegen het plan hebben gestemd.180 104.

Heel wat rechtspraak is reeds gevloeid over de precieze reikwijdte van de

controlebevoegdheid van de rechter alsook houdt de rechtsleer er verschillende opinies op na. Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 18 januari 2012 kan echter worden opgevat als een soort van eindmeet in deze discussie. Het Grondwettelijk Hof mocht dan wel voor het eerst in dit contentieux betrokken zijn, zij heeft onmiddellijk een stempel nagelaten door het vellen van een vrij verregaand arrest. Dit arrest zal hieronder uitvoerig worden besproken.181 Ook de recente wetswijziging van 2013 heeft geprobeerd om meer klaarheid te scheppen, en zelfs getracht voor enige vernieuwing te zorgen. Dit zal eveneens hieronder meer uitgebreid worden besproken.182 4.2. De grenzen van de beoordeling van de rechter 105.

Uit artikel 55 WCO blijkt expliciet dat de homologatie van het plan slechts kan

worden geweigerd indien de pleegvormen niet werd nageleefd of indien de openbare orde 178

Artikel 55 WCO. Kh. Ieper 20 juni 2001, RW 2001-02, (103) 104. 180 Artikel 57 WCO. 181 Infra randnummer 124 e.v. 182 Infra randnummer 107 en 129 e.v. 179

53


wordt geschonden. De rechter kan het plan niet aan enige voorwaarde onderwerpen die niet in het plan vervat ligt en kan er tevens geen wijzigingen in aanbrengen. Het artikel in kwestie is geen onbeschreven blad. Zowel in de parlementaire voorbereidingen, in de rechtsleer en in de rechtspraak werd het artikel reeds meermaals bediscussieerd.

4.2.1. Het principe in artikel 55 WCO 106.

De wetgever had als voornaamste bedoeling om de bevoegdheid van de rechter tot een

minimum te beperken. Een concrete invulling van de begrippen ‘openbare orde’ en ‘pleegvormen’ ontbreekt echter. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt enkel dat het de rechter niet is toegestaan een homologatie te weigeren omwille van een schending van een bepaling van dwingend recht.183 Hieruit kan worden afgeleid dat de invulling van het begrip ‘openbare orde’ uiterst strikt is. 107.

De reparatiewet heeft getracht hieraan tegemoet te komen door een lichte aanpassing

door te voeren van artikel 55 WCO. Op het eerste zicht lijkt de bepaling grotendeels hetzelfde gebleven, afgezien van één nieuwigheid. De vage criteria zoals we ze terugvinden in artikel 55 §3 WCO zijn namelijk blijven standhouden, maar de parlementaire voorbereiding spreekt nu iets klaardere taal bij de bespreking van artikel 55 WCO. Zo wordt expliciet verwezen naar de regels van mededinging, waarmee het plan in overeenstemming moet zijn. Bijgevolg kan hieruit worden afgeleid dat de mededingingsrechtelijke regels tot de (economische) openbare orde behoren. Daarnaast wordt uitdrukkelijk vermeld dat de rechter een beperkte beoordelingsvrijheid blijft behouden waardoor het plan inhoudelijk toetsen nagenoeg onmogelijk blijft. Er wordt wel benadrukt dat de rechter kan ingrijpen wanneer blijkt dat de schuldenaar eenvoudigweg bepaalde schuldeisers bevoordeeld om een meerderheid te kunnen halen bij de stemming, zonder dat het plan effectief de redding van de onderneming tot doel heeft. Tenslotte wordt in de parlementaire voorbereiding expliciet vermeld dat het begrip ‘pleegvormen’ niet te eng mag worden geïnterpreteerd, waarmee de opinie van het Grondwettelijk Hof wordt gevolgd. Kortom, de wetgever blijft voorzichtig bij het toekennen van controlebevoegdheid aan de rechter. In artikel 55 WCO zelf is wat betreft de controlegronden nagenoeg niks gewijzigd. Enkel de parlementaire voorbereiding laat blijken dat de rechter in bepaalde concrete situaties 183

Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52K0160/002, 70.

54


moet tussenkomen. Op één punt heeft de wetgever daarentegen wel een poging ondernomen om innovatief te zijn. In artikel 55 §2 WCO beschikt de rechter over de mogelijkheid om, vooraleer hij een uitspraak doet, aan de schuldenaar toe te staan een aangepast reorganisatieplan voor te leggen. De ratio legis hierachter is dat de rechter over een mogelijkheid moet beschikken om de reorganisatie alsnog op het rechte pad te brengen indien hij opmerkt dat de openbare orde geschonden is of als bepaalde pleegvormen niet zijn nageleefd. 184 108.

Tot slot heeft de reparatiewet niet alleen gezorgd voor een aanpassing in artikel 55

WCO. Bij het lezen van artikel 49/1 WCO blijkt namelijk onmiskenbaar dat de controlebevoegdheid van de rechter indirect uitgebreid is. De schuldenaar kan namelijk afwijken van de regels voorzien in artikel 49/1 WCO indien hij hiervoor een strikte motivering aan de dag legt. Logischerwijze zal de rechter deze motivering dienen te controleren, naast de standaardcontrole van de openbare orde en de pleegvormen, om na te gaan of deze motivering wel degelijk tegemoet komt aan de doelstelling van de wet. 4.2.2. De toepassing van artikel 55 WCO in de rechtsleer 109.

De vraag of de rechter, gezien zijn beperkte controlebevoegdheid, toezicht kan

uitoefenen op een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers, is omstreden.185 Volgens een bepaalde strekking kan de rechtbank zich hierover niet uitspreken, zelfs bij manifest ongelijke behandeling, aangezien deze beoordeling in handen ligt van de schuldeisers wanneer zij over het plan stemmen.186 Deze stelling lijkt toch enige nuance te missen. De meerderheid van de auteurs neemt aan, weliswaar steunend op verschillende gronden, dat de rechtbank

over

enige

manoeuvreerruimte

beschikt

bij

het

beoordelen

van

het

reorganisatieplan en de behandeling van de schuldeisers in het plan. 110.

In de doctrine kunnen grosso modo twee strekkingen worden onderscheiden voor wat

betreft de beoordeling van een kennelijk arbitraire behandeling van de schuldeisers. Een eerste strekking heeft een publiekrechtelijke grondslag, gebaseerd op de artikelen 10 en 11 184

Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2692/001, 24-25. H. GEINGER, “Enkele bedenkingen over de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in I. VEROUGSTRAETE, Liber spei et amicitiae Ivan Verougstraete, Gent, Larcier, 2011, (327) 328-329. 186 P. COUSSEMENT, “Macht en onmacht van de verschillende stakeholders in een gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Gestest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, (65) 103-104. 185

55


van de Grondwet. De tweede strekking daarentegen berust op een privaatrechtelijke grondslag, meer bepaald gebaseerd op de goede trouw.

A. De publiekrechtelijke strekking 111.

De publiekrechtelijke toetssteen wint enorm aan populariteit in de rechtspraak, des te

meer sinds het Grondwettelijk Hof zich hierbij heeft aangesloten. Bij de publiekrechtelijke strekking wordt de ongelijke behandeling van schuldeisers getoetst aan de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Met andere woorden, de (privaatrechtelijke) ongelijke behandeling wordt rechtstreeks getoetst aan het publiekrechtelijk gelijkheidsbeginsel.187 Dit is ongetwijfeld in overeenstemming met de rechtspraak. Het Grondwettelijk Hof erkende namelijk reeds de horizontale

werking

van

het

grondwettelijk

gelijkheidsbeginsel.

188

Kortom,

het

gelijkheidsbeginsel tussen schuldeisers zoals vervat in de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet mag dan wel niet de openbare orde raken189, door de erkenning van het Grondwettelijk Hof van het openbare orde karakter van de gelijkheid tussen schuldeisers kan een ongelijke behandeling van schuldeisers ongetwijfeld getoetst worden aan het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel.190 112.

Op de toepassing van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel wordt nog dieper

ingegaan aangezien dit principe een groot belang kent in de rechtspraak.191 Er kan alvast worden vastgesteld dat de tussenkomst van het Grondwettelijk Hof van groot belang was voor de rechtspraak in dit contentieux. Voordat het Hof van Cassatie hierin was tussengekomen ging men er vanuit dat het vermogensrechtelijk gelijkheidsbeginsel kon worden toegepast voor wat betreft de beoordeling van de gelijkheid tussen schuldeisers. Sinds cassatie beslist heeft dat het vermogensrechtelijk gelijkheidsbeginsel louter een beginsel van dwingend recht is, was er nood aan vervanging. Het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel, in combinatie met de erkenning van de horizontale werking ervan, was dan ook een voor de hand liggende keuze.

187

S. PAUWELS, “De weigering tot homologatie van een collectief reorganisatieplan binnen de WCO: schending van de openbare orde wegens ongelijke behandeling van schuldeisers”, TRV 2013, (141) 142. 188 Overweging B.10.4., GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009. 189 Cass. 9 maart 2000, Arr.Cass. 2000, nr. 164, 544 en Cass. 20 oktober 2005, NjW 2006, 365. 190 M. VANMEENEN, “De (veron)gelijk(t)e positie van de schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie via collectief akkoord”, DAOR 2011, (289) 297. 191 Infra randnummer 119 e.v.

56


B. De privaatrechtelijke strekking 113.

Desondanks de publiekrechtelijke toetssteen zijn bepaalde auteurs nog steeds van

oordeel dat de privaatrechtelijke toets de meest logische is vermits de gerechtelijke reorganisatie zich situeert in de civiele sfeer. Daarom verkiezen bepaalde auteurs een controlegrond die zich binnen deze sfeer bevindt. Aangezien op het vermogensrechtelijk gelijkheidsbeginsel niet kan worden teruggevallen is creativiteit noodzakelijk om andere toetsingsgronden te bedenken die zich situeren in de privaatrechtelijke sfeer. 114.

Een eerste auteur, DIRIX, is van oordeel dat de goedkeuring van het reorganisatieplan

kan worden opgevat als een partijbeslissing die berust op een wettelijke grondslag.192 Een partijbeslissing is een beslissing gegeven door één partij die onmiddellijk geldt voor alle overige betrokken partijen. De rechtspositie van de niet-instemmende schuldeisers wordt bepaald door de meerderheid van schuldeisers die ingestemd heeft met het plan. Bij een bindende partijbeslissing behoudt de rechter een marginale controlebevoegdheid waarbij hij zal nagaan of de genomen beslissing niet kennelijk onredelijk is. De rechter steunt zich hiervoor op de goede trouw vermits de bevoegdheid tot het nemen van een partijbeslissing onderworpen is aan de goede trouw. Volgens DIRIX mogen we er vanuit gaan dat de goede trouw de openbare orde raakt, zodoende dat een schending van de goede trouw leidt tot een weigering tot homologatie.193 115.

Andere auteurs steunen zich op het doel van de gerechtelijke reorganisatie als

grondslag. Volgens VEROUGSTRAETE en VAN HOE is een differentiatie enkel toegestaan wanneer het verschil in behandeling tussen de schuldeisers ook effectief bijdraagt aan de continuïteit van de onderneming.194 Het feit dat de differentiatie in strijd is met de Wet op de Continuïteit Ondernemingen is echter nog geen vrijgeleide om te besluiten tot een schending van de openbare orde. Meer concreet bestaat de schending van de openbare orde er eigenlijk uit dat de schuldenaar te kwader trouw is door zijn bedrog en manipulaties ten aanzien van bepaalde schuldeisers. Bij de strekking van VEROUGSTRAETE en VAN HOE dient er bijgevolg een dubbele controle te gebeuren. Enerzijds dient er te worden nagegaan of het doel van de

192

S. PAUWELS, “De weigering tot homologatie van een collectief reorganisatieplan binnen de WCO: schending van de openbare orde wegens ongelijke behandeling van schuldeisers”, TRV 2013, (141) 142. 193 E. DIRIX, “De paritas-regel en het reorganisatieplan”, RW 2011-12, (575) 576. 194 S. PAUWELS, “De weigering tot homologatie van een collectief reorganisatieplan binnen de WCO: schending van de openbare orde wegens ongelijke behandeling van schuldeisers”, TRV 2013, (141) 142.

57


gerechtelijke reorganisatie wordt bereikt, en indien dat niet het geval is, moet worden nagegaan of er geen sprake is van bedrog.195 116.

Het resultaat van beide toetsingsaanknopingspunten bij de privaatrechtelijke grondslag

komt eigenlijk op hetzelfde neer. De facto wordt in beide gevallen de goede trouw gehanteerd om na te gaan of het reorganisatieplan de belangen van de schuldeisers niet kennelijk miskent. Het enige verschil is dat men vertrekt vanuit een ander uitgangspunt, ofwel vanuit de idee van de partijbeslissing, ofwel vanuit de idee van het doel van de gerechtelijke reorganisatie.

4.2.3. De toepassing van artikel 55 WCO in de rechtspraak

A. De rechtspraak voor de reparatiewet van 2013 117.

In de rechtspraak voor de reparatiewet valt op dat de rechtbanken verschillende

toetsingsnormen hanteren. Dit stemt niet tot verwondering. Het begrip ‘openbare orde’ heeft een vrij algemene en vage draagwijdte en kent zodoende verschillende aanknopingspunten. De hierboven opgesomde aanknopingspunten kunnen bijgevolg teruggevonden worden in de rechtspraak. Zowel de publiekrechtelijke aanknoping als de privaatrechtelijke aanknoping vonden er reeds ingang. 118.

Algemeen kan worden gesteld dat de meeste rechtbanken vasthouden aan het

grondwettelijk gelijkheidsbeginsel bij het toetsen van de ongelijke behandeling van schuldeisers. Mede door het arrest van het Grondwettelijk Hof196 heeft deze trend zich alleen maar doorgezet. Het is quasi een noodzakelijk kwaad geworden om het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel te hanteren als toetssteen. Door te stellen dat het vermogensrechtelijk gelijkheidsbeginsel niet van openbare orde is beschikten de rechtbanken niet langer over de mogelijkheid om de homologatie te weigeren van een plan dat voorzag een louter willekeurige

behandeling

van

schuldeisers.

De

shift

naar

het

grondwettelijk

gelijkheidsbeginsel werd nog eenvoudiger aanvaard met het arrest van het Grondwettelijk Hof dat de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel erkende.197 195

A. VAN HOE en I. VEROUGSTRAETE, “Van toegelaten differentiatie tot verboden discriminatie”, TBH 2011, (921) 925. 196 GwH 18 januari 2012, nr. 8/2012. 197 GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009.

58


A.1. De publiekrechtelijke strekking 119.

Over het algemeen hanteren de hoven van beroep en de rechtbanken dus het

publiekrechtelijk principe.198 Het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel wordt aangewend om na te gaan of er al dan niet sprake is van een ongelijke behandeling van schuldeisers. Bij een toetsing aan dit beginsel gaat de rechtbank eerst en vooral na of de ongelijke behandeling gebeurde in het algemeen belang, met andere woorden, in het belang van de onderneming. Daarnaast wordt nagegaan of deze verschillende behandeling wel noodzakelijk is en proportioneel gebeurde. De in het reorganisatieplan gevraagde inspanningen van de schuldeisers mogen niet onredelijk en disproportioneel verdeeld worden.

199

De

redelijkheidstoets wordt voorop gesteld bij de controle van reorganisatieplannen. Het Hof van Beroep te Gent verwoordt dit als volgt: “wanneer de grenzen van het redelijke zijn overschreden, kan er sprake zijn van een schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en van de openbare orde zoals begrepen in artikel 55, lid 2 WCO”200. De vraag is echter, wat zijn de grenzen van het redelijke nu precies? 120.

Naar mijn mening kan de redelijkheidstoets het best gelinkt worden aan de toets die

het Grondwettelijk Hof steeds doorvoert bij nagaan of er sprake is van een schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. In principe dienen gelijken gelijk behandeld te worden, maar uitzonderingen hierop zijn mogelijk mits er aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De voorwaarden hiervoor zijn het algemeen belang, het noodzakelijk zijn van de verschillende behandeling en de proportionaliteit van de verschillende behandeling waarbij men nagaat of het doel niet kan worden bekomen mits het inzetten van minder ingrijpende middelen. Toegepast op de Wet op de Continuïteit Ondernemingen komt het ongeveer hier op neer: Het doel dat voorop staat is de continuïteit van de onderneming. Dit doel weerspiegelt zowel het algemeen belang dat wordt nagestreefd als de noodzaak van de ongelijke behandeling. Het belang van de onderneming staat voorop, dat van de schuldeisers is daaraan ondergeschikt. Wat betreft de proportionaliteitstoets dient te worden nagegaan of deze ongelijke behandeling effectief vereist is voor het bereiken van de continuïteit van de onderneming. Bovenstaande visie wordt grotendeels bevestigd door de hoven van beroep te Gent en Brussel. Over het algemeen is men van oordeel dat het reorganisatieplan in overeenstemming 198

Zie bijvoorbeeld: Brussel 16 december 2010, DAOR 2011, 436. Antwerpen 30 juni 2011, RW 2011-12, 573. 200 Gent 30 juli 2012, TRV 2013, 135 en zie ook: Gent 17 oktober 2011, TGR-TWVR 2012, 48. 199

59


dient te zijn met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en dat de grondwettelijke regels niet geschonden zijn indien het verschil in behandeling berust op objectieve criteria. 201 Een onredelijke en subjectieve differentiatie is ten allen tijde uit den boze.202 In het overgrote deel van de gevallen wordt wel vereist dat er geen twijfel bestaat over de subjectiviteit. Een herleiding van de schuldvordering tot bijvoorbeeld nul percent zal er in quasi alle gevallen toe leiden dat er een schending is van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel doordat de verschillende behandeling als louter arbitrair wordt bestempeld.203 121.

Het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel mag dan wel als publiekrechtelijk worden

bestempeld, door zijn toepassing in horizontale relaties heeft dit beginsel alsmaar meer ingang gevonden in de privaatrechtelijke sfeer. Het vermogensrechtelijk gelijkheidsbeginsel is daarnaast ook moeilijk te hanteren in het contentieux van de gerechtelijke reorganisatie, des te meer omdat een gedifferentieerde behandeling tussen schuldeisers expliciet wordt toegelaten. Het gelijkheidsbeginsel gebaseerd op de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet wordt namelijk veel te strikt gehanteerd. Een toetsing aan het (horizontaal werkend) grondwettelijk gelijkheidsbeginsel is genuanceerder waardoor een ongelijke behandeling van schuldeisers toegelaten is, mits de ongelijkheden redelijk te verantwoorden zijn.

A.2. De privaatrechtelijke strekking 122.

De toepassing van de goede trouw vindt slechts in beperkte mate ingang. Het aantal

gevallen waarin dit principe wordt gehanteerd zijn beduidend minder talrijk dan de vonnissen en arresten waar het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel wordt toegepast. Indien het principe wordt toegepast wordt meer algemeen opgeworpen dat de goede trouw de openbare orde raakt. Het reorganisatieplan maakt een partijbeslissing uit, aangezien de minderheid van de schuldeisers die tegen het plan stemden gebonden worden door de meerderheid van de schuldeisers die voor het plan stemden. Op een partijbeslissing vindt steeds een marginale toetsing door de rechter plaats, waarbij de rechter zich baseert op het feit of de partijbeslissing genomen is in overeenstemming met de goede trouw.204 201

Brussel 1 februari 2013, TRV 2013, 797 en Gent 3 juni 2013, TBH 2013, 801. Gent 10 september 2012, RABG 2013, 203. 203 Brussel 3 april 2012, NjW 2013, 451. In casu werd de schuldvordering van de RSZ herleidt tot 0% terwijl de overige schuldeisers wel 50% tot 100% van hun schuldvordering terugkregen. 204 Gebaseerd op de stelling van E. DIRIX. Zie: E. DIRIX, “De paritas-regel en het reorganisatieplan”, RW 201112, (575) 576. 202

60


In een vonnis van de rechtbank van koophandel te Antwerpen oordeelde de rechter dat de bevoordeling van verbonden vennootschappen en de gigantische schuldvermindering tegenover de fiscus en de RSZ indruist tegen de goede trouw waardoor het reorganisatieplan niet kon worden gehomologeerd.205 Nog in een vonnis van de rechtbank van koophandel te Antwerpen oordeelde de rechtbank dat elke partijbeslissing, waarbij een deel van de betrokkenen niet mee instemt, te goeder trouw moet worden genomen. Een dergelijke beslissing kan bijgevolg niet leiden tot arbitraire of kennelijk onredelijke behandeling van de partijen die de beslissing moeten ondergaan en er niet mee instemmen.206 123.

Daarenboven werd eveneens de doelstelling in de Wet op de Continuïteit

Ondernemingen als grondslag aangehaald in bepaalde rechtspraak. Vooral het Hof van Beroep te Antwerpen steunt zich hierop, waarbij kan worden teruggeschakeld naar de interpretatie van VAN HOE en VEROUGSTRAETE207. Het doorvoeren van een gedifferentieerde behandeling is mogelijk, maar dit moet worden opgevat als een ‘doelgebonden’ bevoegdheid. De gedifferentieerde behandeling dient zodoende te gebeuren in het kader van de doelstelling die de wet stelt, met andere woorden, de sanering van de onderneming. In casu stelde het Hof dat dit niet het geval was waardoor er sprake was van een louter arbitraire behandeling van bepaalde schuldeisers. Het Hof gaat zelfs nog een stap verder en stelt dat in casu niet enkel een schending van het gelijkheidsbeginsel voorligt, maar dat eveneens de Wet op de Continuïteit Ondernemingen geschonden is. Volgens het Hof behoort deze wet tot de economische ordening, welke op haar beurt deel uitmaakt van de openbare orde. Met andere woorden, volgens het Hof behoort de gelijke behandeling van schuldeisers in een gerechtelijke reorganisatie tot de economische ordening waardoor een ongelijke behandeling van de schuldeisers ertoe leidt dat de rechter het plan weigert te homologeren wegens een schending van de openbare orde.208

B. De interpretatie van de beoordelingsgronden door het Grondwettelijk Hof 124.

Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 18 januari 2012 werd hiervoor reeds enkele

keren aangehaald. Dit arrest sprak zich voor het eerst uit over de kwestie en is in die zin dan ook van groot belang. Het Grondwettelijk Hof geeft voor het eerst een vrij verregaande 205

Kh. Antwerpen 24 februari 2012, RW 2012-13, (512) 513. Kh. Antwerpen 6 januari 2012, NjW 2012, (516) 518-519. 207 Supra randnummer 115. 208 Antwerpen 6 oktober 2011, RW 2011-12, (1686) 1687 en Antwerpen 28 juni 2012, TBH 2012, (733) 734. 206

61


interpretatie omtrent de grenzen van de controlebevoegdheid van de rechter. Deze interpretatie heeft zodoende een grote invloed gehad op de rechtspraak met betrekking tot de homologatie van het reorganisatieplan. 125.

Meer concreet kan de rechtbank de homologatie weigeren indien het reorganisatieplan

de opgelegde pleegvormen of de openbare orde schendt. Volgens het Hof moet de bewoording “de pleegvormen door deze wet opgelegd” zo worden geïnterpreteerd dat het slaat op “alle bepalingen van de WCO die de gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord beheersen”.209 Daarnaast bevestigt het Hof dat “het algemeen rechtsbeginsel van gelijkheid en niet-discriminatie van openbare orde is” en erkent ze dat een gedifferentieerde behandeling toegelaten is, in de mate dat deze redelijk verantwoord is. Indien er geen redelijke verantwoording bestaat moet de rechter de homologatie van het plan weigeren. Dit laatste is opvallend. In plaats van de bewoordingen “kan de rechter de homologatie weigeren” te behouden stelt het Grondwettelijk Hof uitdrukkelijk dat de rechter de homologatie “dient” te weigeren indien voor de gedifferentieerde regeling geen redelijke verantwoording bestaat.210

B.1. De interpretatie van “de pleegvormen” 126.

De eerste weigeringsgrond behelst de naleving van de pleegvormen. Deze

weigeringsgrond wordt vrij streng ingevuld. Het Hof is van mening dat alle bepalingen van de Wet op de Continuïteit Ondernemingen ertoe strekken de schuldeisers te beschermen en dat zij bijgevolg allen moeten worden nageleefd. Volgens het Hof is het naleven van deze bepalingen noodzakelijk om de schuldeisers in staat te stellen de economische haalbaarheid van het plan te beoordelen.211 Echter, de manier waarop het Hof het nu stelt lijkt het erop dat de rechter, vanaf het moment dat er één van de pleegvormen niet nageleefd is, het plan dient te weigeren te homologeren. Betekent dit dan dat het niet uitmaakt of de schuldeisers, bij een schending van de pleegvormen door de schuldenaar, schade hebben geleden? Het Hof spreekt zich hier niet over uit, maar uit hun strenge bewoording zou kunnen worden afgeleid dat een normdoel inderdaad niet vereist wordt.

209

Overweging B.15.2., GwH 18 januari 2012, nr. 8/2012. Overweging B.15.5., GwH 18 januari 2012, nr. 8/2012. 211 Overweging B.15.2., GwH 18 januari 2012, nr. 8/2012. 210

62


B.2. De interpretatie van “de openbare orde” 127.

De tweede weigeringsgrond betreft de schending van de openbare orde. Voor wat

betreft de invulling van het begrip ‘openbare orde’ probeert het Hof eveneens een ruimere interpretatie toe te staan dan deze die blijkt uit de wet en parlementaire voorbereiding. Het Hof stelt vast dat het beginsel van gelijkheid en non-discriminatie tot de openbare orde behoort. Deze uitspraak van het Hof is zeer verregaand. Het Hof van Cassatie hield er in haar arresten van 9 maart 2000 en 20 oktober 2005 nog de mening op na dat het gelijkheidsbeginsel tussen schuldeisers de openbare orde niet raakt.212 Door nu uitdrukkelijk te stellen dat het gelijkheidsbeginsel tussen schuldeisers de openbare orde wel raakt beschikken de rechtbanken over een weigeringsgrond om een kennelijk arbitraire behandeling van schuldeisers te beteugelen. Toch kan dit beginsel van gelijkheid tussen schuldeisers, naar mijn

mening,

niet

volledig

worden

gelijkgesteld

met

het

vermogensrechtelijk

gelijkheidsbeginsel dat vastligt in de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet. Zoals hiervoor al werd gesteld wordt dit beginsel namelijk te strikt en statisch gehanteerd.213 Bijgevolg moet een ongelijke behandeling tussen schuldeisers worden afgetoetst aan het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Des te meer omdat desondanks de grondwettelijke verankering ervan dit beginsel toch alsmaar meer ingang gevonden in de privaatrechtelijke sfeer door de erkenning van zijn horizontale werking.214

B.3. Het criterium van “de redelijke verantwoording” 128.

Het Hof concludeert tenslotte dat een gedifferentieerde behandeling kan worden

toegelaten, mits hiervoor een ‘redelijke verantwoording’ bestaat. Het Hof preciseert niet wat onder die ‘redelijke verantwoording’ moet worden begrepen. Casuïstiek zal dus moeten uitwijzen hoe de rechtbanken met dit criterium omgaan. Aangezien deze ‘redelijke verantwoording’ grotendeels wordt gestoeld op het algemeen rechtsbeginsel van gelijkheid en niet-discriminatie kan hieruit, naar mijn mening, worden afgeleid dat een ongelijke behandeling redelijk verantwoord zal zijn indien dit gebeurt in het kader van het bereiken van de doelstelling van de Wet op de Continuïteit Ondernemingen, indien deze ongelijke behandeling noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken en tenslotte dat deze behandeling van de schuldeisers proportioneel is aan de doelstelling die moet worden bereikt. 212

Cass. 9 maart 2000, Arr.Cass. 2000, 544 en Cass. 20 oktober 2005, NjW 2006, 365. Supra randnummer 121. 214 GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009. 213

63


Het Hof van Cassatie heeft zich recent bij de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof aangesloten door het volgende te stellen omtrent de ongelijke behandeling van schuldeisers: Dans son arrêt (…) la Cour constitutionnelle a considéré que l’article 49 (…) ne permet pas que le plan de réorganisation prévoie des différences de traitement qui ne sont pas raisonnablement justifiées. (…) Le principe, d’ordre public, d’égalité est violé lorsqu’il est établi qu’il n’existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. (…) (…) Il s’ensuit que lorsque le plan de réorganisation prévoit un règlement différencié pour certains catégories de créances, le tribunal de commerce doit examiner si les catégories prévues par le plan reposent sur des critères objectifs raisonnablement justifiés et si les différenciations ainsi opérées sont dans un rapport raisonnable de proportionnalité par rapport à l’objectif poursuivi, à savoir préserver la continuité de l’entreprise par le biais d’un accord des créanciers sur ce plan. (…)215

C. De rechtspraak na de reparatiewet van 2013 129.

De hoeveelheid rechtspraak na de reparatiewet is tot op heden vrij schaars. Toch valt

reeds op dat de invoering van enkele strengere regels, zoals bijvoorbeeld artikel 49/1 WCO waarbij de behandeling van openbare schuldeisers niet minder gunstig mag zijn dan deze van de best behandelde schuldeisers, ervoor zorgt dat de bevoegdheid van de rechter indirect is uitgebreid. 130.

In de parlementaire voorbereiding bij de reparatiewet staat expliciet opgenomen dat in

bepaalde rechterlijke beslissingen een weinig passende toepassing werd gemaakt van het gelijkheidsbeginsel

in

privaatrechtelijke

verhoudingen.

Volgens

de

parlementaire

voorbereiding dienen de ongelijkheden functioneel afgestemd te zijn op het behoud van de onderneming216, wat op haar beurt een opening maakt naar een toetsing aan de functionele bevoegdheid van de schuldenaar in het kader van een gerechtelijke reorganisatie zoals door VEROUGSTRAETE en VAN HOE217 wordt voorgehouden. In feite komt dit gewoon neer op de toepassing van het criterium van de redelijke verantwoording. Men gaat verifiëren of 215

Cass. 7 februari 2013, nr. C.12.0229.F, 14, onuitg. Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2692/001, 24-25. 217 Supra randnummer 115. 216

64


genomen maatregelen tegemoetkomen aan de invulling van het doel van de wet. Een behandeling van de schuldeisers die hiermee strijdig is komt neer op een arbitraire handeling wat op haar beurt neerkomt op een behandeling die niet redelijk verantwoord is. Een concrete toepassing kan worden teruggevonden in het vonnis van de rechtbank van koophandel te Brugge van 31 oktober 2013. Het ging in casu om de homologatie van een plan waarbij de RSZ de weigering van dergelijke homologatie vroeg omwille van een schending van artikel 49/1 WCO. De vordering van de RSZ werd namelijk slechts voor 26,75% voldaan terwijl de vordering van de ‘kleinere’ schuldeisers voor 60% zou worden voldaan. Van artikel 49/1 WCO kan slechts worden afgeweken mits een strikte motivering. De schuldenaar voerde hiervoor aan dat de kwijtschelding van de schuld van de openbare schuldeisers met algemeen voorrecht tot doel had de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Deze motivering is echter een loutere stijlclausule. Daarenboven waren de gedelegeerde rechters van oordeel dat dergelijke gedifferentieerde behandeling niet vereist was om het doel van de procedure te bereiken. De voorgestelde kwijtschelding en gespreide betalingen konden namelijk worden gerealiseerd met eenzelfde terugbetalingspercentage en eenzelfde terugbetalingstermijn voor alle gewone schuldeisers. Kortom, volgens de gedelegeerde rechters is in casu het proportionaliteitscriterium miskend waardoor er sprake is van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling van schuldeisers.218 131.

Opvallend is dat er toepassing wordt gemaakt van een toetsing aan het doel van de

procedure. Indien de maatregelen niet nodig worden geacht om het doel van de procedure te voldoen zullen de maatregelen eveneens niet langer redelijk verantwoord zijn. De schuldenaar mag enkel die maatregelen nemen die werkelijk vereist zijn voor het bereiken van de continuïteit van de onderneming. In het hierboven besproken vonnis van de rechtbank van koophandel te Brugge besloot men tot een schending van artikel 49/1 WCO welke op haar beurt leidt tot een schending van de pleegvormen waardoor de rechter kan besluiten tot een weigering van de homologatie. Door de mogelijkheid van het toetsen van de motivering van de schuldenaar is de controlebevoegdheid van de rechter bijgevolg impliciet uitgebreid. 132.

Toch blijkt dat de greep die de rechtbank op het reorganisatieplan heeft vrij minimaal

blijft. De recente deal van Electrawinds is een voorbeeld bij uitstek in deze kwestie. Daar werd een voorkeursbehandeling doorgevoerd van de coöperatieve aandeelhouders terwijl de overheidsfondsen in de kou bleven staan. Terwijl de coöperatieve aandeelhouders zowaar 92 218

Kh. Brugge (afd. Oostende) 31 oktober 2013, RW 2013-14, 1110.

65


procent van hun geld terugkrijgen, krijgen de overheidsfondsen amper 29 procent terug. De rechtbank stelde zich vragen bij deze ongelijke behandeling van de schuldeisers en stelde zelfs dat een verschil in behandeling dat niet redelijk verantwoord is, de openbare orde raakt. Finaal werd het reorganisatieplan niettemin gehomologeerd. De reden hiervoor lag in het feit dat de schuldeisers zich niet tegen het plan hadden verzet. De voorkeursbehandeling werd niet betwist en zodoende werd het plan gehomologeerd.219 Het is glashelder dat de beoordeling van het plan door de schuldeisers in sterke relatie staat met de uiteindelijke behandeling van de schuldeisers. Door handigheden wordt er maar al te vaak ervoor gezorgd dat de schuldeisers instemmen met het plan terwijl het plan effectief überhaupt een ongelijke behandeling van schuldeisers teweeg brengt die niet redelijk te verantwoorden valt. 4.3. Wenselijkheid voor het uitbreiden van de controlebevoegdheid van de rechter 133.

Naar het Franse voorbeeld zou het eventueel wenselijk zijn de controlebevoegdheid

van de Belgische rechter uit te breiden. De Franse procedure gaat als volgt: vooraleer de Franse rechtbank uitspraak doet over het reorganisatieplan dient de rechtbank allerhande partijen te horen, zoals de schuldenaar en andere actoren die bij het plan betrokken zijn. Daarenboven is de beoordelingsmarge van de Franse rechter veel ruimer dan deze van de Belgische rechter. Waar de Belgische rechter enkel mag weigeren te homologeren ingeval de pleegvormen geschonden zijn of de openbare orde in het geding is, mag de Franse rechter een plan weigeren wanneer blijkt dat de belangen van de schuldeisers onvoldoende zijn beschermd.220 Uiteraard, wanneer de schuldeisercomités met het plan hebben ingestemd ligt het voor de hand dat de rechtbank het plan eveneens homologeert. De idee hierachter is dat de belangen van de schuldeisers dan voldoende in ogenschouw zijn genomen. Tenslotte controleert de rechter niet enkel de belangen van de schuldeisers die zetelen in het schuldeiserscomité, maar controleert hij de belangen van alle schuldeisers die betrokken zijn. Waar een inhoudelijke controle bij ons ondenkbaar is, is zulks in Frankrijk bijna vanzelfsprekend.221

219

P. DENDOOVEN, “Rechter stelt vragen bij Electrawinds-deal”, De Standaard 23 april 2014, 1 en P. DENDOOVEN, “Rechtbank laakt gunstregime Groenkracht”, De Standaard 23 april 2014, 8. 220 Article L.626-31 Code du commerce. 221 F-X LUCAS en H. LÉCUYER, La réforme des procédures collectives, Parijs, LGDJ, 2006, 235-236.

66


134.

Hoewel het Franse model zeker niet afgeschoten kan worden moet toch worden

vastgesteld dat zetelende rechters in de rechtbank van koophandel vaak over (te) weinig kennis beschikken wat betreft de onderneming zelf. In Frankrijk bestaat uiteraard de optie om de verschillende betrokken actoren te horen. Een hoorzitting biedt inderdaad opportuniteiten, maar mijns inziens zou een bredere betrokkenheid van de gedelegeerd rechter nog in grotere mate een pluspunt kunnen betekenen. Zoals reeds hierboven uiteengezet beschikt deze laatste over voldoende kennis omtrent de onderneming en kan hij deze kennis gebruiken om zich in te laten met de haalbaarheid van het plan.222 Daaropvolgend kan de zetelende rechter, aan de hand van de conclusies van de gedelegeerd rechter, een oordeel vellen dat niet louter gestoeld is op juridische overwegingen, maar eveneens op doordachte economische overwegingen. 4.4. Besluit 135.

De controlebevoegdheid van de rechtbank inzake reorganisatieplannen is principieel

vrij beperkt gehouden. De wetgever had voor ogen de beoordeling van het reorganisatieplan in grote mate aan de schuldeisers zelf over te laten. De recente wetswijziging heeft wel voor een impliciete uitbreiding in de beoordelingsbevoegdheid van de rechter gezorgd. 136.

De invulling van de weigeringsgronden en vooral deze van de openbare orde heeft al

veel inkt doen vloeien. Er werden reeds verscheidene aanknopingspunten voorgesteld in het kader van de toetsing van de ongelijke behandeling van schuldeisers. De creativiteit van verschillende rechtbanken gaat soms ver. Vele rechtbanken beroepen zich op het grondwettelijk

gelijkheidsbeginsel,

maar

bepaalde

opteren

evenwel

voor

een

privaatrechtelijke insteek. Hierbij werd zelfs gesteld dat een ongelijke behandeling van schuldeisers niet enkel leidt tot een schending van het gelijkheidsbeginsel, maar dat dit eveneens aanleiding geeft tot een schending van de economische ordening, welke van openbare orde is.223 Het Grondwettelijk Hof heeft tenslotte klaar en duidelijk gesteld dat het beginsel van gelijkheid, als algemeen rechtsbeginsel, tot de openbare orde behoort. Hiermee heeft het Hof bevestigd dat de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel eveneens wordt erkend in de gerechtelijke reorganisatie.

222 223

Supra randnummer 72. Supra randnummer 123.

67


137.

Een uitbreiding van de beoordelingsbevoegdheid van de rechter lijkt tot slot wenselijk.

In het Franse model is een meer uitgebreide consultatie voorzien tussen de rechter en de overige betrokken actoren. Daarnaast beschikt de rechter over de mogelijkheid om het plan niet goed te keuren wanneer blijkt dat het inhoudelijk geen steek houdt en de belangen van de schuldeisers onvoldoende werden beschermd. In het overgrote deel van de gevallen zal de controle van de rechter meestal gereduceerd zijn vermits de schuldeiserscomités in grote mate hun invloed zullen hebben kunnen uitoefenen op het plan. Hoewel het Franse model bepaalde opportuniteiten biedt is het naar mijn mening zo dat de zetelende rechters vaak over weinig kennis beschikken over de onderneming in kwestie. Een grotere inmenging in de procedure toelaten aan de gedelegeerd rechter kan bijgevolg een alternatief vormen aangezien deze laatste meer (economische) kennis bezit over de onderneming. Het verslag van de gedelegeerd rechter kan op haar beurt dienen als effectieve toetssteen voor de zetelende rechter.

68


Hoofdstuk 4: Het minnelijk akkoord

§1 Het minnelijk akkoord en de behandeling van de schuldeisers

1.1. Kwalificatie van het minnelijk akkoord 138.

Conform artikel 43 WCO wordt het minnelijk akkoord gesloten tussen de schuldenaar

en twee of meerdere schuldeisers. Het minnelijk akkoord dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst. Dit blijkt meer concreet uit artikel 43 WCO waar vermeld staat dat de partijen gebonden blijven aan het akkoord zolang er overeenkomstig het gemeen contractenrecht geen einde is aan gemaakt.224 Aangezien het minnelijk akkoord gekwalificeerd wordt als een overeenkomst is het logisch dat de controle erop minimaal is. Een overeenkomst wordt namelijk gesloten tussen de partijen en ressorteert enkel een effect voor hen. Men gaat er vanuit dat de overeenkomst gesloten is met wederzijdse toestemming waardoor controle erop overbodig is. Voor het opstellen zelf van het minnelijk akkoord kan grotendeels worden teruggeschakeld naar de regeling van het collectief akkoord. De schuldenaar beschikt over een volledige beschikkingsbevoegdheid voor het opmaken van het minnelijk akkoord en een gerechtsmandataris zal slechts tussenkomen indien deze is aangesteld door de rechtbank. De controlebevoegdheid van de gedelegeerd rechter blijft in grote mate ongewijzigd, hoewel de gedelegeerd rechter over de mogelijkheid beschikt om in zijn verslag aan te geven hoe het minnelijk akkoord werd aangewend.225

1.2. Voorwaarden voor het sluiten van een minnelijk akkoord 139.

Een eerste, en meest belangrijke, voorwaarde die wordt gesteld in artikel 43 WCO is

dat het akkoord dient te worden gesloten “met al zijn schuldeisers of met twee of meer onder hen”.226 Hieruit kan worden afgeleid dat een minnelijk akkoord steeds minstens met twee 224

Artikel 43, vijfde lid WCO. M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 57-59. 226 Artikel 43, eerste lid WCO. 225

69


schuldeisers dient te worden gesloten waardoor het bijgevolg onmogelijk is een akkoord met één enkele schuldeiser te sluiten. Hierover bestaat echter controverse. In een vonnis van de rechtbank van koophandel te Brussel oordeelde de rechtbank dat het sluiten van een minnelijk akkoord met slechts één schuldeiser niet mogelijk is omdat uit artikel 43 WCO blijkt dat het minnelijk akkoord met minstens twee schuldeisers dient te worden gesloten. 227 Hierbij kan niet volledig worden aangesloten vermits artikel 43 WCO expliciet stelt “met al zijn schuldeisers”. Een akkoord met één schuldeiser zou zodoende ook tot de mogelijkheden moeten behoren indien de schuldeiser in kwestie de enige betrokken schuldeiser is. In een later vonnis werd deze zienswijze bevestigd.228 Uiteindelijk heeft men zich toch opnieuw aangesloten bij de visie dat een minnelijk akkoord enkel kan worden gesloten indien er twee of meer schuldeisers betrokken zijn.229 140.

Een tweede voorwaarde voor het sluiten van een minnelijk akkoord is dat het doel van

het akkoord moet worden vermeld. Er moet glashelder blijken uit het akkoord dat het minnelijk akkoord wordt gesloten met het oog op het opnieuw gezond maken van de onderneming. Aangezien dit doel expliciet moet worden vermeld kan hieruit worden afgeleid dat het minnelijk akkoord schriftelijk dient te worden opgesteld. Daarenboven dient het minnelijk akkoord te worden neergelegd ter griffie wat ons brengt bij een derde en laatste voorwaarde.


Het minnelijk akkoord biedt bepaalde voordelen ten opzichte van het collectief

akkoord. Ten eerste is het minnelijk akkoord overduidelijk een ‘contract’. Dit brengt met zich mee dat de schuldeisers samen met de schuldenaar ‘onderhandelen’ en overeenkomen. Er komt geen stemming aan te pas. De niet-effectiviteit van de stemming die werd aangehaald bij het collectief akkoord is bijgevolg niet aan de orde. Uiteraard is het wel zo dat de schuldenaar over het initiatiefrecht blijft beschikken. Bijgevolg is hij diegene die beslist met welke schuldeisers hij in zee gaat voor het sluiten van een minnelijk akkoord en neemt hij de initiatieven voor wat betreft de inhoud van het akkoord.

227

Kh. Brussel 3 juli 2009, RABG 2010, 518. Kh. Brussel 17 juli 2009, nr. H/09/00101, onuitg. 229 Kh. Hasselt 21 februari 2011, NjW 2011, 431. 228

70


142.

Op basis van twee redenen kan worden vastgesteld dat er opnieuw geen strikte

gelijkheid dient te worden gehanteerd tussen de schuldeisers. Enerzijds omwille van de mogelijkheid om het minnelijk akkoord te sluiten met schuldeisers naar keuze, waardoor eventueel bepaalde schuldeisers niet worden opgenomen in het minnelijk akkoord. Dit brengt met zich mee dat er een ‘ongelijke’ behandeling wordt gecreëerd tussen de wel opgenomen schuldeisers en de niet-opgenomen schuldeisers. Anderzijds beslist de schuldenaar over de maatregelen die hij in zijn minnelijk akkoord opneemt waardoor hij uiteraard de ene schuldeiser beter kan behandelen dan de andere. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de schuldenaar dit niet onbeperkt kan doen. Door het feit dat het minnelijk akkoord wordt gekwalificeerd als een contract moeten de schuldeisers expliciet instemmen met de opgelegde maatregelen. Tenslotte kan nog worden aangegeven dat de gedelegeerd een beperkte controle uitvoert vermits hij een verslag dient af te leveren aan de rechtbank omtrent de inachtneming van de collectieve belangen.230 Deze controle is echter niet gericht op de gelijke behandeling van schuldeisers in het minnelijk akkoord.231

1.4. Procédure de conciliation: inspiratie voor de Belgische procedure? 143.

Frankrijk kent een gelijklopende procedure voor het sluiten van een minnelijk

akkoord. De procedure van ‘conciliation’ verloopt er gerechtelijk. De opening van de procedure dient te worden aangevraagd aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel waarop deze eerst nagaat of de onderneming zich in juridische, economische of financiële problemen bevindt en vervolgens of er geen sprake is van een stopzetting van betalingen die al meer dan 45 dagen aansleept.232 Er wordt door de rechtbank tenslotte een ‘conciliateur’ aangesteld. De conciliateur zorgt ervoor dat de onderhandelingen tussen de schuldenaar en de schuldeisers vlot verlopen. De conciliateur bezit bijgevolg een vrij essentiële rol vermits het welslagen van de procedure de facto op zijn schouders rust. Tot slot beschikt hij over de mogelijkheid om bepaalde voorstellen te formuleren en staat hij de schuldenaar bij in het bereiken van zijn akkoord233.234

230

Artikel 43, derde lid WCO. Zie hierover: M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 59. 232 Art. L. 611-4 C.Comm. 233 Art. L. 611-7 C.Comm. 234 A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Litec, 2007, 42-49. 231

71


In België kennen wij de actor van de ‘conciliateur’ niet. De schuldenaar staat alleen, samen met zijn schuldeisers, voor het bekomen van een minnelijk akkoord. Een aanstelling van een neutrale derde persoon kan echter bepaalde voordelen met zich meebrengen. Het betekent een hulp voor de schuldenaar alsook is het een bijkomende zekerheid voor de schuldeisers. 144.

Wat betreft de kwalificatie van het minnelijk akkoord is er een zekere gelijkheid

tussen de Belgische en de Franse procedure. Men gaat bij beide rechtssystemen uit van een contractueel karakter van het minnelijk akkoord wat op haar beurt resulteert in een tot op zekere hoogte genegotieerd akkoord. Deze kwalificatie zorgt ervoor dat het welslagen van de procedure afhangt van de bereidheid van de schuldeisers om aan het minnelijk akkoord te participeren. Bepaalde toegevingen zijn vaak onontbeerlijk. Hierbij kan de conciliateur van wezenlijk belang zijn om de schuldeisers voldoende te informeren en er op die manier voor te zorgen dat ze in zee gaan met de schuldenaar.

1.5. Besluit 145.

Conform artikel 43 WCO dient het minnelijk akkoord met minstens twee schuldeisers

of met alle schuldeisers te worden gesloten. De rechtspraak geraakt het er echter niet helemaal over eens of een onderneming een minnelijk akkoord kan sluiten met één schuldeiser indien er slechts één schuldeiser betrokken is. Recente rechtspraak lijkt eerder te neigen naar de onmogelijkheid hiervan. In het overgrote deel van de gevallen wordt uitgegaan van een letterlijke interpretatie van artikel 43 WCO en wordt gesteld dat het minnelijk akkoord minstens met twee schuldeisers dient te worden gesloten. 146.

Aangezien het akkoord steeds gericht blijft op het bereiken van de continuïteit binnen

de onderneming beschikt de schuldenaar steeds over het initiatiefrecht. Er is, in principe, geen enkele persoon die aan de schuldenaar wordt toegevoegd om deze bij te staan bij het opstellen van het minnelijk akkoord. In Frankrijk daarentegen zal door de rechter, bij de opening van de procedure, steeds een conciliateur worden aangesteld. De conciliateur heeft vooral tot doel de onderhandelingen tussen schuldenaar en schuldeiser vlot te laten verlopen en eventueel bepaalde voorstellen te formuleren. Enerzijds kan de bijstand van een neutrale derde het akkoord, naar mijn mening, ten goede komen. Anderzijds brengt dit natuurlijk weer bijkomende kost met zich mee.

72


147.

In het grootste deel van de gevallen zal van de schuldeisers gevraagd worden bepaalde

toegevingen te doen in het kader van de continuïteit van de onderneming. Een gedifferentieerde behandeling tussen schuldeisers kan eveneens in een minnelijk akkoord voorkomen. Zolang de schuldeisers hiermee instemmen is er geen probleem. De controle op het akkoord is miniem. Enkel de gedelegeerd rechter kan dit eventueel vermelden in zijn verslag, maar de uiteindelijk controle van de rechter op het minnelijk akkoord zal slechts zeer beperkt zijn, wat hieronder verder zal worden toegelicht235.

§2 De beoordeling van het minnelijk akkoord door de schuldeisers

2.1. Contractueel karakter van het minnelijk akkoord 148.

Bij een minnelijk akkoord wordt er niet met een stemmingsprocedure gewerkt. De

schuldeisers kiezen individueel of ze instemmen met het akkoord of niet. Net zoals bij een contract bindt het akkoord enkel de schuldeisers die uitdrukkelijk met het minnelijk akkoord hebben ingestemd.236 Dit biedt een vrij grote vrijheid aan de schuldeisers, wat logisch is aangezien het minnelijk akkoord een genegotieerd karakter heeft. Indien zulks niet het geval zou zijn zouden we eerder terugvallen op het collectief akkoord, welk een collectief karakter bezit, met als gevolg dat er wordt gewerkt aan de hand van een meerderheidsbeslissing. Zoals reeds hierboven uiteengezet wordt het minnelijk akkoord in Frankrijk eveneens gekwalificeerd als een contract waardoor de nadruk daar, net zoals in België, ligt op het genegotieerd karakter. De schuldeisers kunnen bijgevolg niet tegen hun zin gedwongen worden deel te nemen aan het akkoord.

2.2. Grenzen aan de contractuele vrijheid van schuldeisers 149.

Om de controle over het minnelijk akkoord echter niet volledig in handen van de

schuldeisers te leggen wordt er in de Wet op de Continuïteit Ondernemingen specifiek voorzien in de mogelijkheid van het opleggen van respijttermijnen aan een niet-welwillende 235

Infra randnummer 151 e.v. M. VANMEENEN, “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN (eds.), Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 59.

236

73


schuldeiser. Dit komt neer op een gedwongen uitstel van betaling gebaseerd op artikel 1244 BW.237 De rechter zal zulks meestal toestaan in geval de onwillende schuldeiser de procedure van het minnelijk akkoord blokkeert. Afgezien van deze maatregel worden er geen andere maatregelen voorzien die ervoor zorgen dat de schuldeisers ‘gedwongen’ worden deel te nemen aan het minnelijk akkoord. Een schuldeiser dwingen om deel te nemen aan het minnelijk akkoord ligt daarenboven niet in de lijn van de kwalificatie ervan. Het minnelijk akkoord blijft een contract waarbij de partijen zelf de keuze maken of ze al dan niet partij willen zijn erbij. Dit staat bijgevolg in contrast met het collectief akkoord waar de meerderheid de minderheid bindt door de stemming.238

2.3. Besluit 150.

De schuldeisers beschikken overduidelijk over meer zeggenschap bij het minnelijk

akkoord dan wat het geval is bij een collectief akkoord. Aangezien het akkoord in eerste instantie gericht blijft op de continuïteit van de onderneming wordt er aan deze contractuele vrijheid van de schuldeisers toch een bepaalde grens gesteld. Aan niet-welwillende schuldeisers kunnen namelijk respijttermijnen worden opgelegd. Deze termijnen dienen te worden aangevraagd aan de rechtbank en zullen enkel worden toegestaan wanneer blijkt dat het tot stand komen van het minnelijk akkoord op manifeste wijze wordt geblokkeerd.

§3 De beoordeling van het minnelijk akkoord door de rechter

3.1. De vaststelling van het minnelijk akkoord: geen controle door de rechter? 151.

Bij het minnelijk akkoord werd niet voorzien in een gelijklopend artikel zoals artikel

55 WCO. Een homologatiebevoegdheid werd hier niet uitdrukkelijk toegekend aan de rechtbank van koophandel. De wet vermeldt enkel dat de rechter, na verslag van de gedelegeerd rechter, het akkoord vaststelt en de procedure sluit239. Wat moet er nu precies verstaan worden onder het begrip ‘vaststelling’? Dient er hier een openbare orde toetsing te 237

Artikel 43, tweede lid WCO. S. BRIJS, “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?”, in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 184-185. 239 Artikel 43, derde lid WCO. 238

74


gebeuren net zoals bij het collectief akkoord of dient de rechter louter formeel het plan gewoon vast te stellen en de procedure te sluiten? 152.

De meningen omtrent de controlebevoegdheid van de rechter bij een minnelijk

akkoord zijn verdeeld. Bepaalde auteurs240 gaan uit van een vrij letterlijke interpretatie van artikel 43 WCO en scharen zich achter de idee van een louter formele vaststelling. Andere auteurs241 vinden dan weer dat een gerechtelijk minnelijk akkoord in geen geval zomaar kan worden vastgesteld. Deze auteurs zijn van oordeel dat het gerechtelijk karakter van het minnelijk akkoord een openbare orde controle rechtvaardigt. 153.

De wetgever heeft ongetwijfeld voor onduidelijkheid gezorgd door te stellen dat het

minnelijk akkoord enkel door de rechter dient te worden ‘vastgesteld’. De vraag naar de appreciatiebevoegdheid van de rechter zorgt bijgevolg voor controverses. Vermits de wetgever er niet voor geopteerd heeft om een soortgelijk artikel in te voeren zoals artikel 55 WCO kan hieruit worden afgeleid dat de rechter niet over de controlemogelijkheden van artikel 55 WCO beschikt. Artikel 43 WCO stelt expliciet dat het de rechter enkel toekomt het minnelijk akkoord vast te stellen.

3.2. Een keuzemogelijkheid in Frankrijk: ruimere controle 154.

De beoordeling door de Franse rechter kan enerzijds gebeuren via een ‘accord

constat’ of anderzijds via een ‘accord homologué’. De keuze van het controlemechanisme ligt in handen van de schuldenaar. Het onderscheid tussen beiden ligt hem vooral in de appreciatiemarge die de rechter mag hanteren. Het spreekt voor zich dat de appreciatiebevoegdheid beperkter is bij enkel een vaststelling van het akkoord dan wanneer er sprake is van een homologatie van het akkoord.242 155.

Bij een ‘accord constat’ dient de rechter het minnelijk akkoord louter vast te stellen.

Een inhoudelijke controle gebeurt niet en op basis van een verklaring waarin de schuldenaar garandeert zich niet in een staat van stopzetting van betalingen te bevinden zal de rechter dit 240

Zie in die zin: A. ZENNER, Wet continuïteit, supra noot 18, 122. Zie in die zin: S. BRIJS, “minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in I. CLAEYS, R. STEENNOT en M. TISON (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten, Mechelen, Kluwer, 2011, 182. 242 A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Litec, 2007, 51. 241

75


akkoord vaststellen en alles doorsturen naar de griffie.243 Een enkele vaststelling van het akkoord is vooral voordelig voor de schuldenaar. Het minnelijk akkoord blijft namelijk confidentieel, waardoor derden niet op de hoogte worden gesteld van de situatie, en het akkoord is niet vatbaar voor een nietigverklaring.244 156.

De tweede mogelijkheid is het ‘accord homologué’. Een homologatie houdt

logischerwijze een meer uitgebreide rechterlijke controle in en geeft op die manier ook een positief signaal aan de schuldeisers indien de schuldenaar hiervoor kiest. Om precies te zijn voert de rechter zijn controle uit op drie vlakken. Ten eerste gaat hij expliciet na of de schuldenaar zich intussen niet in een staat van stopzetting van betaling bevindt, ten tweede wordt de haalbaarheid van het minnelijk akkoord van naderbij bekeken en toetst men af of de activiteit van de onderneming op deze manier zal kunnen worden voortgezet. Tenslotte wordt gecontroleerd of de rechten van de niet-betrokken schuldeisers niet in grote mate worden aangetast.245 De Franse rechter beschikt bijgevolg over een zeer ruime controlebevoegdheid indien hem wordt verzocht het minnelijk akkoord te homologeren. Sterker nog, indien de bovenstaande voorwaarden niet cumulatief vervuld zijn moet de rechter de homologatie weigeren. Naast de verregaande controle die hij kan verrichten beschikt de rechter daarnaast over de mogelijkheid om belangrijke betrokkenen te horen. Op die manier kunnen de schudeisers nogmaals gehoord worden, alsook andere betrokkenen bij het plan, zoals de conciliateur. Op die manier beschikt de rechtbank over de mogelijkheid om een volledig beeld van het minnelijk akkoord te verkrijgen. Desondanks het voordeel van de uitgebreide rechterlijke controle zijn er tevens nadelen verbonden aan de keuze voor een homologatie, vooral voor wat betreft de schuldenaar. Ten eerste is het akkoord niet langer confidentieel en ten tweede kan steeds een vernietiging van het akkoord worden gevorderd. Dit speelt de schuldenaar vaak parten en het is dan ook niet onwaarschijnlijk dat de schuldenaar in de meerderheid van de gevallen eerder voor de eerste keuzemogelijkheid zal opteren die hem meer voordelen biedt.246

243

Art. 611-8-I C.Comm. A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Litec, 2007, 51. 245 Art. 611-8-II C.Comm. 246 A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Litec, 2007, 51-52. 244

76


3.3. Besluit 157.

Van een rechterlijke controle op het minnelijk akkoord in het Belgisch rechtssysteem

kan er de facto niet gesproken worden. Artikel 43 WCO toont aan dat de rechter het minnelijk akkoord louter dient vast te stellen. Zodoende kan er geen toepassing worden gemaakt van een soortgelijke controle zoals artikel 55 WCO biedt. Het feit dat er eigenlijk geen sprake is van een echte controle valt enigszins te betreuren. Hoewel de schuldeisers inderdaad een grotere zeggenschap hebben bij het minnelijk akkoord blijft het een gerechtelijk akkoord waardoor een rechterlijke controle naar mijn mening niet mag ontbreken. Daarenboven biedt het een bijkomende garantie voor de schuldeisers. 158.

In het Franse rechtssysteem werd de rechterlijke controle in zekere zin ruimer opgevat.

Hoewel de schuldenaar er kan kiezen voor de vaststelling of de homologatie van het akkoord heeft de wetgever toch meer rekening willen houden met de belangen van de schuldeisers. Uiteraard zal de schuldenaar hoogstwaarschijnlijk in het overgrote deel van de gevallen eerder neigen naar een vaststelling van het akkoord in plaats van een homologatie van het akkoord. De voordelen die een loutere vaststelling bieden, namelijk de confidentialiteit en de onmogelijkheid van het vorderen van de vernietiging van het akkoord, zijn hiervoor ongetwijfeld de grootste drijfveren.

77


Tussentijds besluit 159.

Noodzaak gedifferentieerde behandeling. Een gedifferentieerde behandeling van

schuldeisers in het kader van een gerechtelijke reorganisatie is quasi onvermijdelijk. De vele evoluties in de wetgeving wijzen ook in die richting, in die zin dat we zijn geëvolueerd van een principiële gelijkheid onder schuldeisers naar een vrijwel ‘ingeburgerde’ differentiatie onder schuldeisers in akkoorden. Daarenboven brengt een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers niet noodzakelijk een ongelijke behandeling van schuldeisers met zich mee. Gedifferentieerd kan in geen geval zomaar gelijk worden gesteld aan ongelijk. Een genuanceerde toepassing van het gelijkheidsbeginsel is bijgevolg vereist in het kader van het welslagen van de procedure van de gerechtelijke reorganisatie. 160.

Toepassing gelijkheidsbeginsel. Hoe deze genuanceerde toepassing van het

gelijkheidsbeginsel zich uit is minder voor de hand liggend. Het vermogensrechtelijk gelijkheidsbeginsel op basis van de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet ligt het minst voor de hand om toe te passen. Dit beginsel baseert zich op een principiële gelijkheid onder schuldeisers. In het kader van een gerechtelijke reorganisatie is het hanteren van een strikte gelijkheid onder schuldeisers echter quasi onmogelijk indien men het welslagen van de procedure nastreeft. Daarenboven is dit een beginsel van louter dwingend recht waardoor de rechtbank hieraan zelfs niet kan toetsen. Een andere mogelijkheid is het toepassen van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Sommige auteurs vinden echter het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel

soms

moeilijk

te

rijmen

met

de

civiele

sfeer

waarin

de

reorganisatieprocedure zich situeert. Naar mijn mening lijkt de toepassing van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel, desondanks haar publiekrechtelijke insteek, geen probleem te vormen. Des te meer omdat de horizontale werking van dit beginsel door het Grondwettelijk Hof reeds werd erkend en uitdrukkelijk van toepassing werd verklaard met betrekking tot de controle van een ongelijke behandeling van schuldeisers. 161.

Redelijke verantwoording. Het criterium van de redelijke verantwoording lijkt volop

ingang te hebben gevonden in de rechtspraak. Door de aansluiting van het Hof van Cassatie bij dit principe hebben zowel het Grondwettelijk Hof als het Hof van Cassatie zich op één lijn geplaatst. Het gelijkheidsbeginsel wordt door beide rechtscolleges aanvaard als algemeen rechtsbeginsel dat de openbare orde raakt. Een arbitraire behandeling van schuldeisers is bijgevolg niet mogelijk aangezien een dergelijke behandeling in geen geval redelijk kan worden verantwoord. Een gedifferentieerde behandeling zal redelijk verantwoord zijn indien

78


deze noodzakelijk is voor het bereiken van het doel van de wet, alsook indien de genomen maatregelen proportioneel zijn aan het te bereiken doel. Daarenboven heeft de reparatiewet erop gehamerd dat de ongelijkheden functioneel dienen te worden afgestemd op het bereiken van de continuïteit van de onderneming, wat de facto op hetzelfde neerkomt als de toetsing aan het criterium van de redelijke verantwoording. 162.

Beoordeling reorganisatieplan. Wat de (on)gelijke behandeling van de schuldeisers

eveneens in de hand werkt zijn enerzijds de beoordeling van het plan door de schuldeisers en anderzijds de beperkte rechterlijke controle. Wat betreft de stemming van het plan valt in onze Belgische praktijk op dat de schuldeisers weinig inspraak genieten in het reorganisatieplan. Dit brengt bepaalde gevolgen met zich mee: op de schuldeisers rust namelijk geen incentive om het reorganisatieplan ten goede te bestuderen en desgevallend tegen het plan te stemmen. Voor het plan stemmen lijkt eigenlijk de beste slechtste keuze die ze kunnen maken. Daarnaast stemmen de meeste schuldeisers aan de hand van volmachten, wat ertoe leidt dat het merendeel van de reorganisatieplannen wordt goedgekeurd. Het Frans systeem kan wat dit betreft inspiratie bieden om de Belgische procedure op dit punt te verbeteren. Een individuele raadpleging van de schuldeisers, alsook het invoeren van schuldeiserscomités in grote ondernemingen zoals in het Franse rechtssysteem het geval is, kan hiervoor een oplossing bieden. De rechterlijke controle op het reorganisatieplan is vrij beperkt. De rechtbank beschikt enkel over de mogelijkheid om na te gaan of de pleegvormen zijn nageleefd en of de openbare orde niet geschonden is. Het gaat bijgevolg over een louter formele juridische controle. Een inhoudelijke toetsing door de rechtbank is niet mogelijk, in tegenstelling tot Frankrijk, aangezien men van mening is dat alleen de schuldenaar en de schuldeisers hierover adequaat kunnen beslissen. Deze stelling kan volgens mij niet volledig worden bijgetreden. Het zou naar mijn mening perspectieven openen om bijvoorbeeld de gedelegeerd rechter een ruimere zeg te geven in de gerechtelijke reorganisatie en meer specifiek in het reorganisatieplan. De gedelegeerd rechter is namelijk de enige actor in de procedure die effectief kennis bezit over de onderneming en de schuldenaar. Het verslag van de gedelegeerd rechter is zodoende bijzonder waardevol voor het beoordelen van het reorganisatieplan. Door aan dit verslag een eerder bindende waarde toe te vertrouwen zou de louter formele controle van de zetelende rechter eventueel kunnen worden uitgebreid naar een aanvullende beoordeling van de economische haalbaarheid van het plan, wat de schuldeisers een bijkomende garantie biedt.

79


163.

Minnelijk akkoord. Het minnelijk akkoord karakteriseert zich door zijn contractueel

karakter. De schuldeisers genieten bijgevolg een grotere inspraak bij het minnelijk akkoord. Desalniettemin is een ongelijke behandeling van schuldeisers daar eveneens mogelijk. De schuldenaar beslist namelijk zelf welke schuldeisers hij in het akkoord betrekt, alsook kan hij beslissen om te differentiëren tussen de schuldeisers als maatregel in het akkoord. Daarenboven valt het te betreuren dat de rechterlijke controle op het minnelijk akkoord vrijwel gereduceerd is tot een non-controle. Dit is namelijk beperkt tot een loutere vaststelling van het minnelijk akkoord. Een homologatiemogelijkheid, zoals deze in het Franse rechtssysteem bestaat, zou hiervoor een uitkomst kunnen bieden. 164.

Verder verloop. Aangezien het op basis van literatuur en rechtspraak vrijwel

onmogelijk is een volledig en accuraat beeld te krijgen van de behandeling van de schuldeisers in reorganisatieplannen werd ervoor geopteerd om een correcter beeld te krijgen op de praktijk via het raadplegen van reorganisatieplannen. Hieruit zou meer concreet moeten blijken in welke mate men differentieert tussen schuldeisers, welke differentiatie-criteria men toepast, en tenslotte in hoeverre een gedifferentieerde behandeling leidt tot een ongelijke behandeling. Daarnaast wordt nagegaan hoe de beoordeling van het plan concreet verloopt door enerzijds de schuldeisers en anderzijds de rechtbank aangezien dit onlosmakelijk samenhangt met de aanname van het plan en de uiteindelijke behandeling die de schuldeisers ondergaan.

80


DEEL 2: EMPIRISCHE BEVINDINGEN

Inleiding 165.

De keuze om mijn eigen bijdrage te weerspiegelen in het zelf onderzoeken van

reorganisatieplannen lag voor de hand. Op deze manier kon ik onafhankelijk van de literatuur en rechtspraak een beeld krijgen op de gerechtelijke reorganisatie. Het biedt me de ideale mogelijkheid om een realistisch beeld te verkrijgen hoe in de praktijk dergelijke plannen worden opgesteld. Deze empirische bevindingen zullen zich, wegens een gebrek aan kennis, wel zuiver beperken tot een louter beschrijvend statistisch onderzoek. Concreet zal worden nagegaan in welke mate men differentieert tussen schuldeisers en welke criteria hiervoor worden gehanteerd. De positie van de institutionele schuldeisers en kredietinstellingen zullen eveneens vanuit empirische invalshoek worden bekeken. De behandeling van de schuldeisers in het reorganisatieplan kan alvast niet los geschakeld worden van de beoordeling van het plan door enerzijds de schuldeisers en anderzijds de rechtbank. Bijgevolg zal aandacht worden besteed aan de bevindingen die voortvloeiden uit het onderzoeken van de stemming en homologatie van het plan. Tenslotte rijst de vraag naar de slaagkansen van het reorganisatieplan en hieraan gekoppeld de slaagkansen van het overleven van de onderneming. Vandaar werd gepeild in welke mate de ondernemingen alsnog failliet gaan na het aanvragen van een gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord. Uiteraard kunnen deze empirische bevindingen niet onafhankelijk worden bestudeerd van de juridische analyse. De bovenvermelde analyse vormt namelijk de basis voor het opbouwen van hypotheses die dienen als startpunt voor de empirische bevindingen. De juridische analyse zal als theorie tenslotte ook geverifieerd worden aan de empirische resultaten. 166.

Wat betreft het verloop van het tweede deel van mijn masterproef zal om te beginnen

het onderzoeksdesign worden uiteengezet, waartoe de sample van de geanalyseerde data behoort alsook mijn gedane voorspellingen. Daaropvolgend zal aan de hand van de analyse van de datagegevens de resultaten worden uiteengezet. Hierbij zullen de hypotheses worden getoetst en zal, indien gewenst, een vergelijking met de juridische analyse wordt gemaakt.

81


Hoofdstuk 1: Onderzoeksdesign

§1 Beschrijving van de sample 167.

De sample, ofwel de steekproef, bestaat uit een twintigtal reorganisatieplannen

afkomstig van verschillende Vlaamse rechtbanken. De rechtbanken waarvan de reorganisatieplannen afkomstig zijn, zijn de arrondissementen Oudenaarde, Dendermonde en Gent. Belangrijk is op te merken dat de onderzochte ondernemingen hoofdzakelijk kleine en middelgrote ondernemingen zijn. De analyse is bijgevolg louter beperkt tot KMO’s waardoor de analyse niet met zekerheid kan worden doorgetrokken naar grote ondernemingen. Alle onderzochte ondernemingen hebben een gerechtelijke reorganisatie door middel van collectief akkoord aangevraagd. Logischerwijs is het onderzoeken van twintig reorganisatieplannen relatief gering om effectief van een representatieve steekproef te kunnen spreken. Tijdsgebrek was de voornaamste reden om de sample te beperken tot twintig plannen. Afgezien van een summier aantal plannen levert de analyse van de data toch een beeld op hoe een reorganisatieplan effectief wordt opgesteld, welke maatregelen er vaak worden genomen en of er lijnen er te trekken vallen doorheen de onderzochte reorganisatieplannen.

§2 Hypotheses 168.

Hypotheses maken is een noodzakelijke vereiste om een empirisch onderzoek op

poten te zetten. Onderstaande veronderstellingen bouwen verder op de juridische analyse die reeds gemaakt is. Hieronder worden hoofdzakelijk vier hypotheses ontvouwen. Uit de juridische analyse blijkt dat met betrekking tot de behandeling van de schuldeisers een gedifferentieerde behandeling schering en inslag is. Hier op voortgaand wordt dan ook verwacht dat er steevast in reorganisatieplannen sprake is van dergelijke differentiatie. Daarenboven verwacht ik dat de fiscus en de RSZ vaak benadeeld zullen worde. De bank evenals de strategische schuldeisers daarentegen zullen naar mijn mening in sterke mate bevoordeeld worden in het reorganisatieplan.

82


Daarenboven vermoed ik dat de schuldenaar in het grootste deel van de gevallen het reorganisatieplan zelf opstelt zonder een bijkomende aanstelling van een gerechtsmandataris. Naar mijn mening zou de aanstelling van een gerechtsmandataris een pluspunt kunnen betekenen in het opmaken van een reorganisatieplan. Helaas zorgt het facultatieve karakter van de gerechtsmandataris ervoor dat de aanstelling ervan quasi nooit gebeurt. Uit de juridische analyse blijkt bijkomend dat het stemmingsmechanisme niet adequaat werkt. Een amper functionerend stemmingssysteem heeft op haar beurt tot gevolg dat het overgrote deel van de reorganisatieplannen door de stemming heen geraakt. Te weinig betrokkenheid van de schuldeisers kan bijgevolg eveneens een ongelijke behandeling van de schuldeisers teweeg brengen. Tenslotte, wat betreft de finale controle van het plan door de rechter, wordt verondersteld dat de rechter weinig tot geen controle kan uitoefenen op het reorganisatieplan. Er wordt verondersteld dat hij steevast het plan homologeert indien het plan goedgekeurd wordt door de schuldeisers. Kortom, de rechter wordt geacht de schuldeisers te volgen in hun stemming.

Hoofdstuk 2: Resultaten

§1 Het opstellen van het plan en de behandeling van de schuldeisers

1.1. De aanstelling van een gerechtsmandataris: een fictie 169.

Het reorganisatieplan wordt in quasi steeds door de schuldenaar opgesteld zonder hulp

van een neutrale derde. In de sample van de twintig onderzochte reorganisatieplannen was er geen enkel plan waar een gerechtsmandataris betrokken was om de schuldenaar bij te staan bij de opstelling van het plan. De voorwaarden die dienen te vervuld worden, zijn ook dermate zwaar, zodat wanneer een belanghebbende vraagt om de aanstelling van een gerechtsmandataris, deze meestal over te weinig bewijzen beschikt die duidelijk aantonen dat de schuldenaar kennelijk grove tekortkomingen heeft gepleegd. Het facultatieve karakter van de gerechtsmandataris leidt dus de facto tot een niet-aanstelling ervan.

83


1.2. Een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers

1.2.1. De mogelijkheid van een gedifferentieerde behandeling 170.

In de meeste reorganisatieplannen wordt er gekozen voor een gedifferentieerde

behandeling van schuldeisers. Men zou echter voorspellen dat dit in bijna alle situaties voor deze maatregel wordt gekozen. Dit blijkt echter in geen geval waar te zijn. Bepaalde ondernemingen kiezen ervoor hun schuldeisers gelijk te behandelen. Onderstaande grafiek toont aan in welke mate de twintig onderzochte reorganisatieplannen gebruik maakten van een gedifferentieerde behandeling. Opvallend is dat ongeveer 30 percent van de onderzochte plannen geen gebruik maakt van een dergelijke differentiatiemogelijkheid. Deze bevinding is zodoende niet volledig in de lijn met de gedane voorspelling aangezien verwacht werd dat de schuldenaar in quasi alle gevallen zou gebruik maken van een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers.

Figuur 1: Keuze voor gedifferentieerde behandeling

Het niet hanteren van een differentiatie tussen de schuldeisers is niet noodzakelijk een goede zaak. In bepaalde plannen wil de schuldenaar iedere schuldeiser zelfs voor 100 percent terugbetalen.

De

vraag

dringt

zich

op

naar

de

haalbaarheid

van

dergelijke

reorganisatieplannen. De mogelijkheid van een gedifferentieerde behandeling werd net ingevoerd om de doelstelling van de wet beter te kunnen voldoen. Het is bijgevolg niet

84


ondenkbaar dat veel van deze reorganisatieplannen geen stand houden waardoor de onderneming eventueel terechtkomt in een faillissement247.

1.2.2. Criteria voor het maken van een differentiatie 171.

Welke criteria worden in de meeste gevallen gehanteerd door de schuldenaar bij de

keuze voor een gedifferentieerde behandeling tussen schuldeisers? In de plannen waar die mogelijkheid wordt toegepast, kiest ongeveer 43 percent ervoor dit te doen aan de hand van onderverdeling op basis van het bedrag van de schuldvordering. Deze maatstaf is vrij betrouwbaar aangezien dit expliciet is opgenomen in artikel 49 WCO. Variaties in de categorieën zijn mogelijk, maar over het algemeen houdt men vast aan een 100%-75%-50% terugbetaling op basis van de grootte van de schuldvordering. De kleinste schuldeisers zien meestal het grootste deel van hun schuldvordering terug terwijl de grotere schuldeisers wat meer moeten inboeten. Slechts in één enkel plan koos de schuldenaar voor een 90%-10%-8% terugbetalingsverdeling. Deze laatste verdeling is trouwens niet langer mogelijk door de wijzigingswet waarbij een minimumgrens van 15 percent wordt gehanteerd. Enkel mits bijzondere motivering kan hiervan worden afgeweken. Een andere veel voorkomende onderverdeling is deze van de betrokkenheid van de schuldeisers. In vier op de veertien plannen (ongeveer 30 percent) maakt men een onderscheid tussen de strategische schuldeisers en andere schuldeisers, eventueel via een onderverdeling tussen schuldeisers waarmee men sterk samenwerkt en schuldeisers waarmee men weinig tot niet samenwerkt. De schuldvorderingen van de strategische schuldeisers worden zodoende meestal volledig voldaan, wat in schril contrast staat met de andere schuldeisers die vaak slechts ongeveer 60 percent tot hoogstens 80 percent van hun schuldvordering terugkrijgen. Minder voorkomend is een indeling op basis van de hoedanigheid van de schuldeiser. In twee van de veertien plannen maakt de schuldenaar op basis van dit criterium een onderverdeling. In casu werden bijvoorbeeld in één plan de fiscus, RSZ en de bank wel voor 100 percent terugbetaald terwijl de commerciële schuldeisers slechts 40 percent van hun schuldvordering terugkregen.

247

Infra randnummer 187 e.v.

85


Figuur 2: Criteria voor differentiatie

Slechts uitzonderlijk maakt de schuldenaar louter een differentiatie op basis van de uitstelperiode en niet in het percentage van de schuldvordering die hij gaat terugbetalen. In casu gaat het over een reorganisatieplan waarin de schuldenaar beslist elke schuldeiser 100 percent van zijn schuldvordering terug te betalen, maar waarbij hij verschillende lengtes in uitstel hanteert. Een andere constatering is een indeling op basis van een subjectief criterium. In de sample van reorganisatieplannen is er slechts één plan waarmee de schuldenaar één van zijn schuldeisers in een dermate slecht parket plaatst. Naar mijn mening is er hier bijgevolg sprake van een louter arbitraire behandeling van de schuldeiser248. Tenslotte kan worden aangegeven dat de schuldvorderingen van gelieerde entiteiten herhaaldelijk worden achtergesteld en dat zaakvoerders in het overgrote deel van de gevallen volledig afzien van hun schuldvordering ten opzichte van de onderneming.

1.2.3. De positie van de fiscus, RSZ en de bank 172.

Uit de rechtspraak kwam op een niet mis te verstane wijze naar voor dat de fiscus en

de RSZ vaak een benadeelde positie innemen. De hierboven gemaakte hypothese is zodoende 248

In casu werd er voorzien dat één van de schuldeisers, namelijk een bankinstelling, slechts 10% van zijn schuldvordering zou terugkrijgen, terwijl de overige schuldeisers wel 100% terugbetaald kregen van hun schuldvordering. De bankinstelling stemde tegen het plan, maar tevergeefs werd het plan toch gehomologeerd door de rechtbank.

86


gestoeld op de gedachte dat de institutionele schuldeisers in grote mate benadeeld worden in het reorganisatieplan. De wetgever was blijkbaar ook die gedachte toegedaan en heeft bijgevolg met de wijzigingswet getracht hun positie te verbeteren. Haaks op deze veronderstellingen staan de onderzochte reorganisatieplannen. Daaruit blijkt namelijk dat de fiscus en RSZ grotendeels gelijk behandeld worden en genieten zij zelfs in 70 percent van de gevallen een volledige terugbetaling van hun schuldvordering, weliswaar met het in acht nemen van een uitstel. 173.

Kredietinstellingen nemen geregeld een bevoorrechte positie in waardoor zij worden

bestempeld als buitengewone schuldeisers. Het is vrij uitzonderlijk dat de bank niet over dergelijk voorrecht beschikt. In de onderzochte reorganisatieplannen is er slechts één geval waar de bank als gewone schuldeiser optreedt. Buitengewone schuldeisers genieten van het voordeel van artikel 50 WCO dat ertoe leidt dat zij steeds haar volledige schuldvordering dient uitbetaald te krijgen. Er kan enkel een uitstel van hoogstens 24 maanden worden opgelegd. Indien de schuldenaar meer uit de wacht wil slepen zal zij hiervoor de uitdrukkelijke toestemming nodig hebben van de bank, wat dan vaak gebeurt via een minnelijk akkoord dat tussen hen tot stand komt. Uit de sample van reorganisatieplannen kan worden afgeleid dat in 92 percent van de gevallen de kredietinstelling een volledige terugbetaling van zijn schuldvordering geniet. Onderstaand diagram geeft visueel weer in hoeveel percent van de gevallen deze specifieke schuldeisers een volledige terugbetaling genieten.

Figuur 3: Terugbetaling overheid en bank

87


174.

Er kan geconcludeerd worden dat de positie van de fiscus en RSZ als openbare

schuldeisers niet dermate nadelig is zoals vaak blijkt uit de gepubliceerde rechtspraak en rechtsleer. Daarenboven zal dit met het invoeren van artikel 49/1 WCO dit aantal enkel afnemen vermits nu een strikte motivering vereist is om aan te tonen dat de benadeelde behandeling van de fiscus en de RSZ een must is voor de continuïteit van de onderneming. Het feit dat de fiscus en de RSZ als gewone schuldeisers in de opschorting worden behandeld is klaarblijkelijk niet een dermate groot probleem wat betreft het terugbetalingspercentage van hun schuldvordering. Hierbij moet wel de aandacht worden gevestigd op het feit dat deze redenering enkel opgaat voor de kleine en middelgrote ondernemingen, aangezien de grote ondernemingen buiten het bestek van dit onderzoek vallen. Grotere ondernemingen zullen namelijk vaak te maken hebben met een grotere schuldenlast waardoor de institutionele schuldeisers eventueel nadeliger kunnen worden behandeld. Tenslotte, de bank, meestal optredend als buitengewoon schuldeiser, geniet het voordeel dat haar schuldvordering in zo goed als alle gevallen in haar geheel wordt terugbetaald. Uitsluitend door middel van een apart akkoord met de bank kan worden afgeweken van artikel 50 WCO. In sommige gevallen wordt de bank zelfs helemaal niet betrokken in het reorganisatieplan. Op de bevoordeelde positie van de bank als buitengewoon schuldeiser wordt hieronder verder behandeld.

1.2.4. De bank als buitengewoon schuldeiser en haar gevolgen 175.

Bij het nader onderzoeken van de positie van de buitengewone schuldeisers, waarbij

de kredietinstellingen maar al te vaak op de voorgrond komen, bekleden deze schuldeisers onbetwistbaar een vrij grote machtspositie. Kredietinstellingen zijn vaak essentieel voor de schuldenaar waardoor deze laatste er veel belang aan hecht om hun vertrouwen te behouden. Het overleven van de onderneming hangt vaak af van de bereidwilligheid van de kredietinstellingen. 176.

Om te beginnen trekt het de aandacht dat de banken in de helft van de gevallen niet

werden betrokken in het reorganisatieplan zelf. Indien de kredietinstellingen wel worden betrokken in het reorganisatieplan wordt er meestal voorafgaandelijk onderhandeld over de maatregelen die zullen worden genomen. De kredietinstellingen hebben bijgevolg een vrij grote invloed wat betreft de regeling die worden opgemaakt ten aanzien van hen. In de meeste

88


gevallen wordt eerst een apart akkoord te sluiten waarna aansluitend de bank probleemloos voor het plan stemt bij de stemming van het plan.249 Ongetwijfeld brengt deze positie van de banken met zich mee dat hun bevoordeling vaak ten koste gaat van de andere (gewone) schuldeisers. Ten tweede valt het op dat indien de banken worden betrokken in het reorganisatieplan, er in weinig gevallen een afwijking wordt gemaakt op artikel 50 WCO. In casu waren er namelijk slechts drie reorganisatieplannen die een apart akkoord sloten met de desbetreffende kredietinstelling zodat er geen schending van artikel 50 WCO zou kunnen worden opgeworpen. 177.

Uit de hierboven weergeven figuur250 blijkt dat in 92 percent van de gevallen de bank

haar volledige schuldvordering terugkrijgt. De vraag werpt zich op in hoeverre de overige schuldeisers hierdoor nadeel lijden. Enkele grote vaststellingen kunnen hieromtrent worden gedaan. Ten eerste is het opmerkelijk dat de overige schuldeisers, zowel de commerciële als de institutionele schuldeisers, in de meeste gevallen lange tijd moeten wachten op de voldoening van hun schuldvordering. In acht gevallen moesten deze schuldeisers zelfs een periode van vijf jaar incalculeren. Ten tweede blijkt dat hoe groter het aantal betrokken buitengewone schuldeisers, hoe meer dit ten koste gaat van de gewone schuldeisers. Dit is grotendeels te wijten aan de bescherming die aan buitengewone schuldeisers wordt geboden in artikel 50 WCO. De vraag die hieruit voortvloeit is of de gewone schuldeisers hier niet onder te lijden hebben. Doordat artikel 50 WCO de schuldenaar verplicht de buitengewone schuldeisers voor de volle honderd percent terug te betalen leidt dit ertoe dat de schuldenaar de andere gewone schuldeisers minder kan voldoen.

1.2.5. Besluit: sterke differentiatie tussen schuldeisers? 178.

In het algemeen valt het op dat in de meerderheid van de gevallen geen sprake is van

een enorm sterke gedifferentieerde behandeling tussen schuldeisers. In een opmerkelijk deel van de gevallen kiest men er zelfs voor om alle schuldeisers 100 percent van hun schuldvordering terug te betalen. In eerder beperkte mate hanteert men grote verschillen in terugbetalingspercentage. Indien men toch voor dit laatste opteert gebeurt dit vaak wanneer 249

Artikel 53, eerste lid, vierde streepje WCO: de bank mag uiteraard enkel aan de stemming deelnemen wanneer de maatregelen een weerslag hebben op haar rechten. 250 Zie figuur 3.

89


men een onderverdeling maakt op basis van de grootte van de schuldvordering. In die gevallen zullen de kleine schuldeisers er quasi steeds positief uitkomen. Enkel wanneer de onderverdeling gebeurt op basis van het criterium van de betrokkenheid van de schuldeisers zit de kans erin dat voornamelijk de strategische schuldeisers een groot aandeel van hun schuldvordering terugzien. Alles hangt bijgevolg in grote mate af van het criterium dat wordt gehanteerd door de schuldenaar, maar over het algemeen kan worden gesteld dat het met de differentiatie tussen schuldeisers beter gesteld is dan men op het eerste zicht zou denken op basis van de juridische analyse. 179.

De meest opvallende schuldeisers die nagenoeg steeds het beste behandeld worden

zijn de kredietinstellingen. Deze laatsten beschikken eigenlijk steeds over een bijzonder voorrecht. Dit verklaart bijgevolg waarom zij beter aangepakt worden dan de overige schuldeisers. Hun bevoordeelde behandeling weerspiegelt zich niet enkel in de genomen maatregelen ten aanzien van hen, maar ook in hun betrokkenheid bij het plan. Dit gebeurt vaak ten koste van de overige gewone schuldeisers. Door de recente wetswijzigingen worden de fiscus en de RSZ echter in een betere positie geplaatst en zullen vanaf heden de overige schuldeisers ten minste 15 percent van hun schuldvordering moeten terugkrijgen. De mogelijkheid van het maken van een verregaande differentiatie tussen schuldeisers neemt hierdoor in zekere mate af.

§2 De beoordeling van het plan door de schuldeisers

2.1. De actieve betrokkenheid van de schuldeisers 180.

In bepaalde gevallen is het aantal opgedaagde schuldeisers op de stemmingszitting

opmerkelijk laag. Het ligt niet voor de hand om een verband te leggen tussen het aantal betrokken schuldeisers en het aantal schuldeisers dat komt opdagen op de stemmingszitting. Bij bepaalde plannen valt echter op dat hoe minder schuldeisers betrokken zijn, hoe meer schuldeisers komen opdagen op de stemming. Deze conclusie kan evenwel niet hard gemaakt worden zoals blijkt uit onderstaand diagram. Hoogstwaarschijnlijk zal veel afhangen van de communicatie tussen schuldenaar en schuldeisers, de wijze waarop de schuldeisers betrokken worden in de procedure en het vertrouwen dat de schuldeisers hebben in de reorganisatieprocedure.

90


Figuur 4: Betrokkenheid schuldeisers

181.

Daarenboven kan de effectiviteit van artikel 53 WCO in twijfel getrokken worden.

Conform dit artikel worden de schuldeisers op de hoogte gebracht wanneer zij op de stemmingszitting aanwezig dienen te zijn.251 Dit brengt bepaalde gevolgen met zich mee. Ten eerste zijn de schuldeisers, die zich actief willen inlaten met het plan, quasi verplicht zich naar de griffie te begeven voor inzage te nemen in het plan252. Dit ligt niet steeds voor de hand vermits bepaalde schuldeisers zich niet in de nabijheid van de betrokken rechtbank van koophandel bevinden. De verplaatsingskosten wegen niet op tegen de baten van inzage te nemen in het plan. Daarnaast willen de schuldeisers liefst op adequate manier geïnformeerd worden en stellen zij bijgevolg een raadsman aan, die op zijn beurt opnieuw bepaalde kosten met zich meebrengt. Een herziening van dit artikel zou kunnen tegemoetkomen aan dit probleem, zeker zolang er geen mogelijkheid bestaat tot elektronische inzage in het plan zoals wordt vooropgesteld in de wet.253 Een alternatief zou erin kunnen bestaan om de schuldeisers op individuele wijze aan te schrijven met bijvoeging van het reorganisatieplan. 182.

De actieve betrokkenheid van de schuldeisers wordt evenwel nog meer teniet gedaan

door het overmatig gebruik van volmachten. Uit de onderzochte reorganisatieplannen blijkt dat bijna elke schuldeiser niet persoonlijk opdaagt, maar daarentegen zijn stem geeft via een volmacht. Die volmachten worden meestal gegeven met de opdracht om een goedkeurende stem te geven op de stemmingszitting. Deze onbeperkte mogelijkheid tot het geven van 251

Artikel 53, eerste lid, tweede streepje WCO. Artikel 53, eerste lid, eerste streepje WCO geeft duidelijk aan dat het plan enkel ter plaatse op de griffie kan worden ingekeken. 253 Artikel 20 §3 WCO. 252

91


volmachten werkt onmiskenbaar de passiviteit van schuldeisers in de hand. Onderstaand diagram toont aan hoeveel percent van de aanwezige schuldeisers stemt via een volmacht. Het is frappant dat 90 percent van de ‘aanwezige’ schuldeisers eigenlijk niet persoonlijk aanwezig is en zich laat vertegenwoordigen door een volmacht.

Figuur 5: Aanwezige schuldeisers op de stemming

2.2. De beoordeling van het plan 183.

De beoordeling van het plan door de schuldeisers verloopt in bijna alle gevallen vrij

positief. De overgrote meerderheid van de schuldeisers stemt in met het reorganisatieplan. Dit is grotendeels te wijten aan de weinig actieve betrokkenheid van de schuldeisers en het gevoel dat stemmen voor het reorganisatieplan de enige optie is die overblijft zodat ze eindelijk hun schuldvordering (deels) terugbetaald zien. Een faillissement is geen optie vermits dit nog meer kommer en kwel met zich meebrengt voor de gewone schuldeisers. In geval van faillissement zullen de gewone schuldeisers namelijk worden achtergesteld aan zowel de bijzonder als algemeen bevoorrechte schuldeisers. De chirografaire schuldeisers hebben er dus alle belang bij dat een reorganisatieplan door de stemming geraakt. Tenslotte kan nog worden aangegeven dat tevens de volmachtenpolitiek tot gevolg heeft dat de schuldeisers instemmen met het plan.

92


Figuur 6: Aanwezige schuldeisers in vergelijking met het aantal voor-en tegenstemmen

Het bovenstaand diagram geeft een aantal plannen weer geselecteerd uit de sample van twintig reorganisatieplannen. Zo goed als elke aanwezige schuldeisers geeft een positieve stem aan het reorganisatieplan. Slechts een enkele keer verzet één schuldeiser zich tegen het plan (of soms meerdere afhankelijk van het aantal aanwezige schuldeisers). Deze tegenstemmen oefenen (helaas) amper een invloed uit aangezien de soepele quorumvereiste ervoor zorgt dat met een hoog aantal voorstemmen de tegenstem niks ter zake doet waardoor het plan finaal wordt geacht te zijn aangenomen door alle schuldeisers. Deze soepele quorumvereisten werkt de passiviteit van de schuldeisers ongetwijfeld in de hand. Onderstaand diagram geeft een totaalbeeld van het gemiddeld aantal voor- en tegenstemmen van de onderzochte reorganisatieplannen. Ongeveer 93 percent van de schuldeisers stemt voor het plan en amper 7 percent stemt tegen het plan.

93


Figuur 7: Algemene vergelijking voor-en tegenstemmen

2.3. Besluit: nood aan verandering? 184.

Het stemmingsmechanisme van het reorganisatieplan is allesbehalve effectief te

noemen. De hypothese die hierboven werd opgebouwd kan bijgevolg bevestigd worden. Ten eerste zorgt artikel 53 WCO voor een weinig actieve betrokkenheid van de schuldeisers aangezien deze laatsten vaak heel wat moeten ondernemen om toegang te verkrijgen tot het reorganisatieplan. Vaak wegen de kosten dan ook niet op tegen de baten. Daarenboven zorgen de globale stemming en soepele quorumvereisten ervoor dat de beperkte ‘macht’ die de schuldeisers bezitten tot quasi niks wordt herleid. Aangezien zij zelf amper een adequate beoordeling op het plan kunnen geven stimuleert dit hun ongelijke en oneerlijke behandeling. Het actiever betrekken van de schuldeisers in de procedure, eventueel via het opzetten van schuldeiserscomités in grote ondernemingen254, zou een verbetering kunnen inhouden van de kwaliteit van de reorganisatieplannen. Tenslotte, naast de eerder beperkte macht van de schuldeisers, kan de rechter eveneens moeilijk tegen het plan ingaan, zoals blijkt in het volgend onderdeel.

254

Zie: de Franse regeling van de schuldeiserscomités als mogelijkheid in België. Supra randnummer 99 e.v.

94


§3 De homologatie van het plan 185.

De controle van de rechter op het plan is herleid tot een louter formele controle.

Inhoudelijk kan de rechter niks ondernemen. Deze beperkte controle wordt bevestigd bij het onderzoeken van de reorganisatieplannen. Van de twintig onderzochte reorganisatieplannen zijn er slechts drie plannen die niet werden goedgekeurd door de rechtbank. Bij twee plannen was de reden hiervoor dat de meerderheden bij de schuldeiserstemming niet bereikt werden. Bij één plan werd een schending van de pleegvormen opgeworpen aangezien er een strijdigheid was met artikel 50 WCO. In het overgrote deel van de gevallen homologeert de rechter het plan. De juridische analyse toonde aan dat de controle van de rechter vrij beperkt is en deze visie kan tevens worden bevestigd door de empirische bevindingen.

Figuur 8: Homologatie van het plan

186.

Met de nieuwe wetswijzigingen en de recente rechtspraak van het Grondwettelijk Hof

en het Hof van Cassatie is nu de vraag aan de orde of de rechter zijn beoordelingsmarge zal aanpassen. Het Grondwettelijk Hof heeft in elk geval expliciet gesteld dat een ongelijke behandeling van schuldeisers steeds dient getoetst te worden aan het criterium van de redelijke verantwoording. Door het gelijkheidsbeginsel tussen schuldeisers te verheffen tot een algemeen rechtsbeginsel dat de openbare orde raakt lijkt het mij bijgevolg een must dat de rechter dit uitgebreid controleert. Daarenboven heeft de wetswijziging nog enkele bepalingen ingevoerd die de gedifferentieerde behandeling van schuldeisers in zekere mate heeft gereglementeerd. Kortom, de rechter moet hierop een controle uitoefenen wat leidt tot een impliciete uitbreiding van zijn controlebevoegdheid. Het zal wachten worden op nieuwe

95


rechtspraak om te zien of bovenstaande elementen een invloed zullen hebben op de beoordelingsmarge van de rechter en desgevallend zullen leiden tot een effectieve uitbreiding van zijn controlebevoegdheid.

§4 De effectiviteit van het reorganisatieplan 187.

Hoe zit het met de slaagkansen van het reorganisatieplan? Bij het nader onderzoeken

van de twintig ondernemingen die een reorganisatieplan hebben opgemaakt zijn er tot op heden reeds elf in staat van faillissement of reeds failliet verklaard. Op een sample van twintig ondernemingen zijn elf faillissementen naar mijn mening niet min. De vraag dringt zich op aan wat een dergelijk faillissement kan liggen. Is de oorzaak de onderneming zelf die, desondanks haar poging tot reorganisatie, niet meer te redden viel? Of moeten we veeleer kijken naar de maatregelen die werden genomen in het reorganisatieplan? Waren deze onhaalbaar en heeft dit onmiskenbaar geleid tot het faillissement van de onderneming? 188.

Algemeen beschouwd is het gecompliceerd om een vast patroon te ontwaren in de

oorzaken die ervoor zorgen dat het reorganisatieplan onhaalbaar wordt. Opvallend is wel dat bepaalde ondernemingen die ervoor kiezen al hun schuldeisers voor 100 percent terug te betalen meestal van een kale reis terugkeren en failliet gaan. Een onderneming in moeilijkheden die al haar schuldeisers gelijk willen behandelen en dan nog een terugbetaling voor de volle 100 percent wil garanderen is bijna ten dode opgeschreven. Zelfs wanneer er deels een percentage wordt kwijtgescholden, maar voor het overige een gelijke behandeling plaatsvindt, zijn de slaagkansen minimaal255. Logischerwijze zijn er ook ondernemingen die failliet gingen desondanks een op het eerste zicht vrij haalbaar reorganisatieplan. Verscheidene ondernemingen die kozen voor een onderverdeling van hun schuldeisers op basis van de omvang van hun schuldvordering konden eveneens het redden van hun onderneming niet waarmaken en dienden het faillissement aan te vragen. Basisoorzaak hierbij is dat de onderneming in kwestie in een te laat stadium de gerechtelijke reorganisatie aanvraagt. Dit thema wordt echter niet uitgediept aangezien dit buiten het bestek van deze masterproef valt.

255

In casu ging het over een onderneming die besliste om al haar schuldeisers een 20% kwijtschelding op te leggen. Uiteindelijk ging de onderneming eveneens failliet.

96


189.

Uit het bovenstaande kan niettemin worden geconcludeerd dat een gedifferentieerde

behandeling in de meeste gevallen noodzakelijk is om de continuïteit van de onderneming enigszins te kunnen garanderen. Een volledig gelijke behandeling van de schuldeisers leidt in een groot deel van de gevallen tot een faillissement van de onderneming zodat de doelstelling van de Wet op de Continuïteit Ondernemingen bijgevolg niet kan worden bereikt, maar integendeel, volledig wordt uitgehold.

97


Tussentijds besluit 190.

Bevestiging noodzaak gedifferentieerde behandeling. Uit het tussentijds besluit van

de juridische analyse bleek reeds dat een gedifferentieerde behandeling in de meeste gevallen een vereiste is om de continuïteit van de onderneming te kunnen nastreven. De empirische bevindingen bevestigen deze conclusie. Daarenboven blijkt uit de empirische bevindingen dat een gedifferentieerde behandeling in bepaalde gevallen zelfs niet wordt toegepast. Sommige schuldenaren kiezen ervoor om al hun schuldeisers een volledige terugbetaling van hun schuldvordering te garanderen. Dit is een opmerkelijke vaststelling en ligt niet in de lijn van de eerder gemaakte juridische analyse. Deze vaststelling brengt op het eerste zicht goed nieuws voor de schuldeisers, maar dit komt het doel van de wet daarentegen niet ten goede. Nader onderzoek toont immers aan dat een groot deel van deze ondernemingen later in een faillissement verzeild geraken wat voor de schuldeisers allesbehalve een goede zaak is. 191.

Geen sterke differentiatie. Bij het onder de loep nemen van de reorganisatieplannen

valt op dat de differentiatie tussen schuldeisers vrij redelijk te noemen is. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan een sterke differentiatie worden vastgesteld. Daarenboven is de positie van de institutionele schuldeisers positiever dan de juridische analyse ons deed vermoeden. Tenslotte moet nog worden aangestipt dat mate van differentiëren nog zal afnemen door de verstrenging die in de wetgeving is ingevoerd met de recente wetswijziging. 192.

Passieve schuldeisers. Tot op heden is de betrokkenheid van de schuldeisers zeer

gering. In de meerderheid van de gevallen stelt de schuldenaar het integrale plan volledig op en legt hij het voor aan de schuldeisers. De schuldeiser, met hun minimale interesse, stemmen doorgaans voor het plan zonder zich effectief in te laten met de voorstellen die in het plan verwerkt zijn. Een actieve betrokkenheid van de schuldeisers zou de haalbaarheid en kwaliteit van de plannen in grote mate ten goede komen wat eveneens een pluspunt is voor het overleven van de onderneming. 193.

Beperkte rechterlijke controle. De beoordeling door de rechter op het

reorganisatieplan is louter formeel. De ratio legis van de wetgever hierachter is dat volgens hem de schuldeisers de enige goedgeplaatste actoren zijn om de haalbaarheid van het plan te beoordelen. De brede uitlegging van de controlegronden door het Grondwettelijk Hof biedt echter kansen aan de rechter om haar juridische controle op de (on)gelijke behandeling van schuldeisers te verruimen.

98


BESLUIT 194.

Juridische analyse. Een evolutie van een, in zekere mate, schuldeisersvriendelijke

procedure naar een schuldenaarsvriendelijke procedure is een van de voornaamste vaststellingen. Deze evolutie hangt nauw samen met het invoeren van de mogelijkheid van een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers. Hierbij aansluitend kwam eveneens een genuanceerde toepassing van het samenloopprincipe en het daarmee samenhangend gelijkheidsbeginsel

op

de

voorgrond.

Sterker

nog,

het

vermogensrechtelijk

gelijkheidsbeginsel werd in grote mate uitgeschakeld door haar te strikt en statisch karakter. Als een gevolg hiervan werd gepoogd toepassing te maken van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. Het Grondwettelijk Hof heeft daarenboven uitdrukkelijk de horizontale toepassing van dit principe erkend, alsook werd finaal aan het gelijkheidsbeginsel tussen schuldeisers een openbare orde karakter toebedeeld. Ten gevolge hiervan dient de rechter bij een ongelijke behandeling van schuldeisers steeds te toetsen of deze behandeling niet louter arbitrair is. De reparatiewet probeert echter opnieuw een privaatrechtelijke grondslag ten tonele te brengen door middel van een functionele toetsingsgrond. Ongelijke behandelingen zijn enkel mogelijk mits deze gebeuren in het kader van de doelstelling van de wet. Beide grondslagen bieden mogelijkheden en naar mijn mening dient het ene niet noodzakelijk los te worden gezien van het andere. Een toetsing aan het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel brengt namelijk met zich mee dat wordt nagegaan of de doorgevoerde differentiatie in overeenstemming is met het doel en belang dat de Wet op de Continuïteit Ondernemingen vooropstelt en tenslotte of deze gedifferentieerde behandeling als ‘redelijk’ kan worden aanzien. De grens tussen de publiekrechtelijke toetsingsgrond en de privaatrechtelijke toetsingsgrond is naar mijn mening dan ook in grote mate verwaterd. Desondanks voornoemde controlemechanismen blijft de schuldenaar de integrale macht behouden, wat overeenstemt met onze ‘debtor in possession’ visie. Zijn initiatiefrecht blijft gedurende de gehele procedure van gerechtelijke reorganisatie voorop staan. De invloed die de schuldeisers op het reorganisatieplan kunnen uitoefenen is uiterst beperkt. De beoordeling door de schuldeisers van het reorganisatieplan verloopt via een stemmingsmechanisme dat een vrij flexibele voorwaarde hanteert voor de goedkeuring van het plan. Eenmaal goedgekeurd door de schuldeisers zal de rechter vaak slaafs de schuldeisers volgen en desgevallend het plan homologeren. Een accurate controle van het reorganisatieplan is naar mijn mening onontbeerlijk om de gedifferentieerde behandeling van schuldeisers op een

99


verantwoorde manier te laten verlopen zodat deze differentiatie niet leidt tot een onverantwoorde discriminatie. 195.

Rechtsvergelijkende analyse. Het Franse rechtssysteem kenmerkt zich door de

opsplitsing in verschillende procedures. Een onderscheid wordt gemaakt tussen la conciliation, la sauvegarde en le redressement judiciaire. In het oog springend aan de Franse procedure is de betrokkenheid van verschillende (neutrale) juridische actoren. Zowel langs de zijde van de schuldenaar als langs de zijde van de schuldeisers worden neutrale actoren ingezet die hun belangen verdedigen. Daarenboven beschikt de rechter over een veelomvattende controlemogelijkheid waarbij hij zelfs inhoudelijk het plan kan controleren. Zulks is tot nu toe ondenkbaar in ons rechtssysteem. Het Franse systeem betreffende de gerechtelijke reorganisatie reikt bijgevolg inspiratie aan voor de Belgische procedure. In het bijzonder kan het bij grote ondernemingen een opportuniteit bieden om de verschillende schuldeisers te groeperen in schuldeiserscomités en deze te laten stemmen in hun eigen categorie. Tenslotte is differentiëren eveneens mogelijk in Frankrijk, maar slechts in beperkte mate. Er werd geen uitdrukkelijk artikel opgenomen zoals wij in het Belgische rechtssysteem kennen. Er kan worden gesteld dat de expliciete mogelijkheid van differentiatie in het Belgisch rechtssysteem geen slechte zaak is. Differentiëren tussen schuldeisers biedt immers vaak perspectieven om de redding van de onderneming te bewerkstelligen. 196.

Empirische analyse. De empirische bevindingen brachten aan het licht dat de mate

van differentiëren bij kleine en middelgrote ondernemingen niet zo intens is als aanvankelijk gedacht. Met een aanzienlijk percentage van ondernemingen dat geen gedifferentieerde behandeling opneemt in hun reorganisatieplan werden de bevindingen uit de juridische analyse deels in vraag gesteld. Dit werd daarenboven versterkt door het opvallend gegeven dat wanneer er gedifferentieerd wordt tussen schuldeisers, deze differentiatie in de meerderheid van de gevallen zeer kleinschalig is. Bovendien is de positie van de fiscus en de RSZ niet dermate erbarmelijk als aanvankelijk was voorspeld op basis van de juridische analyse. Natuurlijk blijven de kredietinstellingen, als buitengewone schuldeisers, een bijzonder sterke positie behouden door hun mogelijkheid om afzonderlijk te onderhandelen met de schuldenaar. De bevindingen betreffende de beoordeling van het plan door zowel de schuldeisers als door de rechtbank kwamen sterk overeen met deze in de juridische analyse. De betrokkenheid van de schuldeisers bij de stemming van het plan is in veel gevallen nihil. De moeilijkheden voor

100


het raadplegen van het reorganisatieplan en de soepele quorumvereisten zorgen ervoor dat deze passiviteit nog wordt aangesterkt. Dergelijk laks schuldeisersgedrag leidt op haar beurt tot reorganisatieplannen die volledig geïnspireerd zijn op de wil van de schuldenaar. Daarenboven is er slechts sprake van een louter formele controle door de rechtbank van koophandel. In de praktijk blijft de rechtbank dan ook vrij terughoudend wanneer het aankomt op een homologatieweigering, tenzij het glashelder is dat bepaalde pleegvormen niet werden nageleefd. Dit leidt ertoe dat in quasi alle gevallen het reorganisatieplan wordt gehomologeerd. 197.

Globale analyse. Is er nu sprake van (on)gelijke behandeling van schuldeisers? Hier

vindt het citaat van ORWELL, “all animals are equal, but some animals are more equal than others”256, zijn toepassing. De schuldeisers zijn in bepaalde mate allemaal gelijk, maar door het uitdrukkelijk bieden van de mogelijkheid van een gedifferentieerde behandeling worden bepaalde onder hen als meer belangrijk ervaren om het overleven van de onderneming te kunnen bewerkstelligen. Differentiëren op zich kan in geen geval als ongelijkheid worden gedefinieerd. Een gedifferentieerde behandeling is bovendien vaak noodzakelijk om de doelstelling van de wet te kunnen realiseren. Globaal gezien kan er bijgevolg onmogelijk gesproken worden over een ongelijke behandeling van schuldeisers. De schuldeisers verdienen een behandeling waarbij enerzijds rekening wordt gehouden met hun positie in de gerechtelijke reorganisatie en anderzijds met de onderneming in moeilijkheden die de kans moet krijgen om haar overlevingskansen ten volle te benutten. De grens tussen gelijkheid en ongelijkheid blijft in wezen klein. Een ongelijke behandeling van schuldeisers dient dan ook op adequate wijze getoetst te worden. De mogelijkheid van een gedifferentieerde behandeling mag uiteraard geen vrijgeleide bieden aan de schuldenaar. Grenzen zijn vanzelfsprekend noodzakelijk. De wetgever heeft hieraan deels proberen tegemoetkomen met de reparatiewet, maar niettemin blijft de beoordeling in concreto toebehoren aan de rechtbank, die ervoor moet trachten te zorgen dat een gedifferentieerde behandeling van schuldeisers niet uitmondt in een onverantwoorde discriminerende behandeling.

256

G. ORWELL, Animal Farm, zoals geciteerd in A. DE WILDE, “Gelijkheid tussen schuldeisers. Toetsing aan de hand van de Wet op de continuïteit van ondernemingen”, in P. MARTENS, F. WIJCKMANS, A. DE WILDE en J. CATTARUZZA (eds.), Tendensen in het bedrijfsrecht: Gelijke behandeling de bedrijfswereld, Brussel, Bruylant, 2009, 77.

101


Bibliografie

Wetgeving België Gecoördineerde wetten op het gerechtelijk akkoord vastgesteld bij Regentsbesluit van 25 september 1946, BS 11 oktober 1946. Wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord, BS 28 oktober 1997. Wet van 31 januari 2009 op de continuïteit van de ondernemingen, BS 9 februari 2009. Wet van 27 mei 2013 tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen, BS 22 juli 2013.

Wetsontwerp betreffende het akkoord en de opschorting van betaling/Het gerechtelijk akkoord, Parl.St. Kamer 1993-94, nr. 48K1406/10. Wetsontwerp betreffende de continuïteit van ondernemingen, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52K0160/001. Amendement nr. 1 van de Regering betreffende het wetsontwerp betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52K0160/002. Wetsontwerp tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2692/001.

Hand. Kamercommissie VANDEURZEN 1996-97, 29 november 1996, nr. 49K329/17. Hand. Kamercommissie PERPÈTE 2008-09, 23 oktober 2008, nr. 52K0160/005.

102


Frankrijk Wet nr. 2005-845 van 26 juli 2005 relative à la sauvegarde des entreprises. Wet nr. 85-98 van 25 januari 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises (geconsolideerde versie van 1 januari 2006). Besluit nr. 2008-1345 van 18 december 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté.

Rechtspraak Arbitragehof 11 december 2002, JT 2003, 130. GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009. GwH 18 januari 2012, nr. 8/2012 en TBH 2012, 435.

Cass. 27 maart 1952, Pas. 1952, I, 475. Cass. 14 september 1961, Pas. 1962, I, 68. Cass. 18 november 1971, Pas. 1972, I, 262. Cass. 19 september 1980, Arr.Cass. 1980-81, 71. Cass. 17 oktober 1980, Arr.Cass. 1980-81, 175. Cass. 2 mei 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1179. Cass. 9 maart 2000, Arr.Cass. 2000, 544.

103


Cass. 20 oktober 2005, NjW 2006, 365. Cass. 18 februari 2005, RW 2005-06, 1303. Cass. 7 april 2006, TBH 2006, 810. Cass. 1 juni 2006, TBH 2006, 819. Cass. 30 juni 2011, TBH 2011, 894. Cass. 7 februari 2013, AR C.12.0229.F.

Luik 17 januari 2002, JLMB 2002, 1363. Gent 28 juni 2010, TGR-TWVR 2011, 43. Brussel 16 december 2010, DAOR 2011, 436. Antwerpen 30 juni 2011, RW 2011-12, 573. Antwerpen 6 oktober 2011, RW 2011-12, 1686. Gent 17 oktober 2011, TGR-TWVR 2012, 48. Gent 23 januari 2012, TGR 2012, 192 en NjW 2013, 315. Brussel 3 april 2012, NjW 2013, 451. Antwerpen 28 juni 2012, TBH 2012, 733. Gent 30 juli 2012, TRV 2013, 135. Gent 10 september 2012, RABG 2013, 203.

104


Antwerpen 8 november 2012, RW 2012-13, 1347. Brussel 1 februari 2013, TRV 2013, 797. Gent 3 juni 2013, TBH 2013, 801.

Kh. Ieper 20 juni 2001, RW 2001-02, 103. Kh. Brussel 3 juli 2009, RABG 2010, 518. Kh. Brussel 17 juli 2009, AR H/09/00101, onuitg. Kh. Luik 8 december 2009, JT 2010, 166. Kh. Neufchâteau 15 december 2009, JT 2010, 165. Kh. Nijvel 21 december 2009, JLMB 2010, 380. Kh. Dendermonde 6 juli 2010, RW 2010-11, 587. Kh. Kortrijk 31 januari 2011, DAOR 2011, 446. Kh. Hasselt 21 februari 2011, NjW 2011, 431. Kh. Dendermonde 18 april 2011 (samenvatting), RW 2012-13, 1676. Kh. Oudenaarde 16 september 2011, DAOR 2012, 92. Kh. Antwerpen 6 januari 2012, NjW 2012, 516 en RW 2012-13, 468. Kh. Antwerpen 22 februari 2012, RW 2012-13, 711. Kh. Namen 23 februari 2012, TBH 2012, 536.

105


Kh. Antwerpen 24 februari 2012, RW 2012-13, 512. Kh. Dendermonde 4 mei 2012, RW 2012-13, 625. Kh. Brugge 29 juni 2012, TRV 2013, 138. Kh. Brugge (afd. Oostende) 31 oktober 2013, RW 2013-14, 1110.

Rechtsleer Boeken BALLON, E., DE LEENHEER, J., DENEF, M. en DESIMPELAERE, M.D., De nieuwe wet op het Gerechtelijk Akkoord, Diegem, Ced.Samson, 1997, 359 p. BRAECKMANS, H., DIRIX, E. en WYMEERSCH, E. (eds.), Faillissement en Gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, viii + 549 p. BYTTEBIER, K., DIRIX, E., TISON, M. en VANMEENEN, M. (eds.), Gerechtelijke reorganisatie: getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, xiii + 313 p. COUSSEMENT,

P.,

Herstelschema’s

voor

ondernemingen

in

moeilijkheden:

een

grondslagenonderzoek naar de doelstellingen van insolventieregulering en de verhouding tussen de Wet Gerechtelijk Akkoord en de Faillissementswet vanuit een rechtsvergelijkende, rechtseconomische en empirische invalshoek, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Gent, 2007, 553 p. DAVID, W., RENARD, J.P. en RENARD, V., La loi relative à la continuité des entreprises: mode d’emploi, Waterloo, Kluwer, 2009, xiv + 308 p. DE TANDT, F. (ed.), La loi relative à la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2009, 184 p.

106


GRÉGOIRE, M., Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, Brussel, Bruylant, 2002, xxii + 493 p. JACQUEMONT, A., Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Litec, 2007, xv + 543 p. LAMBRECHT, P. en GHEUR, C. (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2010, 285 p. LUCAS, F.X. en LÉCUYER, H., La réforme des procédures collectives, Parijs, LGDJ, 2006, 494 p. PÉROCHON, F., Entreprises en difficulté, Parijs, LGDJ, 2012, 936 p. RIZZI, A., La protection des créanciers à travers l’évolution des procédures collectives, Parijs, LGDJ, 2007, xv + 504 p. SAINT-ALARY-HOUIN, C., Droit des entreprises en difficulté, Parijs, Montchrestien, 2011, 944 p. VEROUGSTRAETE, I., Traité pratique de droit commercial: Tome 2: Insolvabilité et distribution, Waterloo, Kluwer, 2010, 1218 p. VEROUGSTRAETE, I., Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, xl + 1010 p. ZENNER, A., Dépistage, faillites et concordats, Brussel, Larcier, 1998, 1184 p. ZENNER, A., Wet continuïteit ondernemingen: De eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009, xii + 221 p. ZENNER, A., Actualité de la continuité, continuité de l’actualité, Brussel, Larcier, 2012, 774 p. ZENNER, A. en ALTER, C., La loi sur la continuité des entreprises. Revisitée par la loi du 27 mai 2013, Brussel, Larcier, 2014, 253 p.

107


Bijdragen in boeken BRIJS, S. en JACMAIN, S., “De reorganisatie van een onderneming in het kader van een collectief akkoord” in LAMBRECHT, P. en GHEUR, C. (eds.), De Wet betreffende de continuïteit van ondernemingen, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2010, 77-114. BRIJS, S., “De rechten van de schuldeisers” in VORMINGINSTITUUT NEDERLANDSE ORDE ADVOCATEN BALIE BRUSSEL (ed.), Continuïteit van de ondernemingen, Herentals, Knops, 2010, 103-152. BRIJS, S., “Minnelijke akkoorden in de WCO: zegen of vloek?” in CLAEYS, I., STEENNOT, R. en TISON, M. (eds.), Economisch recht: Ondernemingen, concurrenten en consumenten 20102011, Mechelen, Kluwer, 2011, 151-188. COLLE, P. en VAN DEN BRANDE, B., “Het gerechtelijk akkoord: een samenloop?” in GÉRARD, P., Mélanges Philippe Gérard, Brussel, Bruylant, 2002, 183-196. COUSSEMENT, P., “Macht en onmacht van de verschillende stakeholders in een gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord” in BYTTEBIER, K., DIRIX, E., TISON, M. en VANMEENEN, M. (eds.), Gerechtelijke reorganisatie: getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 65-119. DE MEY, F., “Het reorganisatieplan” in BRAECKMANS, H. (ed.), Faillissement & Reorganisatie, Antwerpen, Kluwer, 2001-2013, losbl. DERIJCKE, W., “Dwars door het insolventierecht: de (on)gelijke behandeling van de schuldeisers in de diverse insolventieprocedures” in X., Insolventierecht 2004-2005, XXXIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, 543-565. DESTERBECK, F., “De fiscale aspecten van de wet betreffende de continuïteit van ondernemingen” in BRAECKMANS, H. (ed.), Faillissement & Reorganisatie, Antwerpen, Kluwer, 2001-2013, losbl. DE WILDE, A., “Gelijkheid tussen schuldeisers. Toetsing aan de hand van de Wet op de continuïteit van ondernemingen”, in MARTENS, P., WIJCKMANS, F., DE WILDE, A. en

108


CATTARUZZA, J. (eds.), Tendensen in het bedrijfsrecht: Gelijke behandeling in de bedrijfswereld, Brussel, Bruylant, 2009, 77-105. DIRIX, E., “Posities van schuldeisers en hun zekerheidsrechten” in BRAECKMANS, H., DIRIX, E. en WYMEERSCH, E. (eds.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 365-420. DIRIX, E. en JANSEN, R., “De positie van de schuldeisers en het lot van lopende overeenkomsten” in BYTTEBIER, K., DIRIX, E., TISON, M. en VANMEENEN, M. (eds.), Gerechtelijke reorganisatie: getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 157195 DIRIX, E., “Is een schuldeiser zijn broeders hoeder?” in SIMONT, L., Liber Amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, 371-384. DIRIX, E., “Insolventierecht en gemeenrecht” in WYMEERSCH, E., Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 411-427. DIRIX, E., “Gerechtelijk akkoord – juridische en conceptuele knelpunten” in TISON, M., VAN ACKER, C. en CERFONTAINE, J. (eds.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 475-498. GEINGER, H., “Enkele bedenkingen over de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen” in VEROUGSTRAETE, I., Liber spei et amicitiae Ivan Verougstraete, Gent, Larcier, 2011, 327-335. LAMBRECHT, P. en GHEUR, C., “Du concordat judiciaire à la continuité des entreprises” in LAMBRECHT, P. en GHEUR, C. (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2010, 11-36. PASTEGER, D., “Actualités du droit des entreprises en difficulté” in THIRION, N., Chronique d’actualités en droit commercial, Brussel, Larcier, 2013, 179-272. PEETERS, I., “Gelijkheid van schuldeisers en wilsautonomie”, in CUYPERS, A., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier, 2009, 187-196.

109


TISON, M., “Verloop en afwikkeling van het gerechtelijk akkoord en het faillissement” in BRAECKMANS, H., DIRIX, E. en WYMEERSCH, E. (eds.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 19-78. VAN BUGGENHOUT, C., “Gelijkheid onder schuldeisers, samenloop gerechtelijk akkoord en gerechtelijke reorganisatie” in MARTENS, P., WIJCKMANS, F., DE WILDE, A. en CATTARUZZA, J. (eds.), Tendensen in het bedrijfsrecht: Gelijke behandeling in de bedrijfswereld, Brussel, Bruylant, 2009, 107-116. VANHEESWYCK, G.,

“De

horizontale

werking

van

het

discriminatieverbod.

Een

antropologische analyse” in UFSIA, Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 41-77. VANMEENEN, M., “De preprocedurele reorganisatie binnen de WCO” in BYTTEBIER, K., DIRIX, E., TISON, M. en VANMEENEN, M. (eds.), Gerechtelijke reorganisatie: getest, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 25-63. VELAERS, J., “De horizontale werking van het discriminatieverbod in de discriminatiewet, enkele constitutionele beschouwingen” in UFSIA, Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 287-387. VEROUGSTRAETE, I., “Rechten en garanties van de schuldeisers – De lopende overeenkomsten” in LAMBRECHT, P. en GHEUR, C. (eds.), De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2010, 143-169. VEROUGSTRAETE, I., “Insolventierecht: op zoek naar rationaliteit” in X., Insolventierecht 2004-2005, XXXIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, 567588. VERVOORT, I., “Insolventie vanuit schuldeiserperspectief: samenloop bij gerechtelijk akkoord als toetssteen van een nieuw criterium bij insolventieprocedures en de impact van samenloop op de rechtstreekse vordering van de onderaannemer” in X., Insolventierecht 2004-2005, XXXIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, 127-147.

110


Tijdschriften BOONE, I. en BOSSUYT, A., “Gedeeltelijke kwijtschelding van de socialezekerheidsschuld in het raam van een herstelplan”, RW 2005-06, 1304-1307. BRONDEL, J., “De grenzen van de rechterlijke toetsing van het reorganisatieplan in het kader van de toepassing WCO”, DAOR 2012, 362-366. BRULOOT, D. en VERMEIREN, D., “Wet continuïteit ondernemingen hervormd”, De Juristenkrant 11 september 2013, 2-3. COPPIN, B., “Redelijkheid wordt grens van bescherming tegen schuldeisers”, De Juristenkrant 30 mei 2012, 1. DE KEYSER, L., DELWICHE, T., ACKAERT, J. en MALEKZADEM, J., “Wijzigingen aan de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen”, TRV 2013, 740-777. DESTERBECK, F., “Nieuwe wet versterkt positie fiscus in WCO-procedure”, Fisc.Act. 2013, 13-15. DIRIX, E., “De paritas-regel en het reorganisatieplan”, RW 2011-12, 575-577. FORGES, M. en ’T KINT, F., “Egalité des créanciers et concordat judiciaire”, RCJB 1989, 425442. HANNES, P., “Wet continuïteit ondernemingen: vergeet de fiscus niet”, NjW 2012, 362-372. L’ENFANT, C. en FORGES, M., “Egalité des créanciers et réorganisation judiciaire: l’enseignement de l’arrêt du 2 mai 1985, le traitement différencie des créanciers et la portée de l’article 73 de la loi du 31 janvier 2009”, Rev.Prat.Soc. 2010, 160-166. LOOSVELD, S., “De gedifferentieerde behandeling van schuldeisers in een reorganisatieplan: de grenzen van de openbare orde”, RABG 2013, 208-213.

111


LOOSVELD, S., “Een minnelijk akkoord als doel van een gerechtelijke reorganisatieprocedure: zin en onzin van de wettelijke drempel van minstens twee schuldeisers”, RABG 2010, 519522. PAUWELS, S., “De weigering tot homologatie van een collectief reorganisatieplan binnen de WCO: schending van de openbare orde wegens ongelijke behandeling van schuldeisers”, TRV 2012, 141-145. REMMERY, S. en SUPPLY, G., “Wet continuïteit ondernemingen: Wet van 31 januari 2009: van gerechtelijk akkoord naar gerechtelijke reorganisatie”, NjW 2009, 610-627. RIGAUX, M., “Le controle du plan de réorganisation d’une entreprise en difficultés: la Cour constitutionnelle précise les pouvoirs du juge”, JT 2012, 129-131. THIRION, N., “L’égalité et le droit commercial: un rapport à géométrie variable”, JLMB 2002, 1367-1372. TISON, M., “Depistage en gerechtelijk akkoord na de Wet van 17 juli 1997”, RW 1997-98, 417-432. VAN HOE, A., “De positie van de fiscus onder de wet continuïteit ondernemingen: einde van een non-discussie”, TBH 2011, 897-898. VAN HOE, A., “Continuïteit voor de Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2013-14, 12021229. VAN HOE, A. en VEROUGSTRAETE, I., “Van toegelaten differentiatie tot verboden discriminatie”, TBH 2011, 921-928. VANMEENEN, M., “Communicatie- en informatietekorten binnen de wet continuïteit ondernemingen: de schuldeisers blijven te vaak in de kou staan…”, TBH 2010, 551-556. VANMEENEN, M., “De (veron)gelijk(t)e positie van de schuldeisers bij gerechtelijke reorganisatie via collectief akkoord”, DAOR 2011, 289-299.

112


VINCENT, L., “La publicité foncière et les sûretés réelles (chronique)”, JT 1968, 757-762. VEROUGSTRAETE, I. en VAN HOE, A., “De rechtsbescherming van schuldeisers bij een gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord”, TBH 2012, 443-449. Andere consultaties en consultaties online DENDOOVEN, P., “Rechter stelt vragen bij Electrawinds-deal”, De Standaard 23 april 2014. DENDOOVEN, P., “Rechtbank laakt gunstregime Groenkracht”, De Standaard 23 april 2014. ZENNER, A., Le bon plan. Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, (http://www.juridat.be/tribunal_commerce/verviers/images/PRJ.ZENNER.pdf). UNIZO, (http://www.unizo.be/graydon_fal.jsp). FOD ECONOMIE, (http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/KBO/).

113

De (on)gelijke behandeling van schuldeisers in een gerechtelijke reorganisatie: juridische analyse en empirische bevindingen

Recommend Documents