De derdelander zonder vergunning met arbeidsovereenkomst. Een onderzoek naar de houdbaarheid van ontbindende voorwaarden gericht op het verlies van werk, verblijf & combinatie vergunningen in een arbeidsovereenkomst gesloten met een derdelander.
Masterscriptie Rechtsgeleerdheid - accent Arbeidsrecht
Auteur:
Jeroen Göertz
Administratienummer: 942689 Jaar:
2014
Begeleider:
de heer A.D.M. van Rijs
Tweede corrector:
de heer J.van Drongelen
Datum:
Tilburg december 2014
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina
1
Voorwoord
Als afsluitend stuk voor mijn studie rechtsgeleerdheid, accent arbeidsrecht, heb ik onderzoek verricht naar de houdbaarheid van ontbindende voorwaarde. Specifiek in een arbeidsovereenkomst met een derdelander waarbij de derdelander niet meer mag werken doordat er vergunningen verloren of niet verkregen worden. Ten eerste wil ik mijn begeleider de heer van Rijs bedanken. Deels voor de begeleiding deels voor het verzorgen van een stageplek bij Maes-Staudt advocaten. Ik heb hier veel mogen leren en naast de dagelijkse werkzaamheden was er ook ruimte om een begin te maken met mijn scriptie. Ten tweede wil ik voor dit specifieke onderwerp de eigenaar van het restaurant waar ik werk bedanken, Jos te Raaij. Deze polste me terloops of ik iets met deze situatie kon en dit was een prachtig onderwerp voor een scriptie. Als laatste wil ik natuurlijk mijn vrienden, kennissen familie bedanken voor de steun die ze me gegeven hebben zodat ik deze studie af kan ronden. Speciaal mijn ouders die mij de financiële mogelijkheden hebben gegeven om te studeren. Mijn vriendin Irma die me met zachte hand heeft bewogen om zo veel mogelijk aan mijn scriptie te doen. En niet te vergeten mijn buren en vrienden die me ook geholpen hebben.
Jeroen Göertz Tilburg, december 2014
2
Inhoudsopgave 1.
2.
Inleiding 1.1
Juridische kwestie
7
1.2
Centrale vraag
8
1.3
Relevantie
8
1.4
Opbouw scriptie
8
De arbeidsverhouding
9
2.1
Buitengewoon besluit arbeidsverhouding
9
2.2.
De arbeidsovereenkomst
9
2.2.1. Het begrip werknemer
11
2.2.2.
Het begrip werkgever
11
2.2.3
Aanneming van werk en de opdracht
11
2.3
Verruiming van het werknemersbegrip
2.3.1 2.4
3.
7
12
Rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst
13
Samenvatting de arbeidsverhouding
13
De derdelander in Nederland 3.1
15
Definitie derdelander
15
3.1.1
Europese Economische Ruimte
15
3.1.2
Verdragen van vriendschap
16
3.2
Toegang tot Nederland
17
3.2.1
De referent
17
3.2.2
De erkende referent
18
3.2.3
Grensoverschrijding
19
3.2.4
Machtiging tot voorlopig verblijf
19
3.3
De verblijfsvergunning
Masterscriptie
19
Jeroen Göertz, 2014
pagina
3
4.
3.3.1
Verblijfsvergunning voor bepaalde tijd
20
3.3.2
Verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd
21
3.3.3
Verlies verblijfsvergunning
21
3.4
De gecombineerde vergunning voor werk en verblijf
22
3.5
Samenvatting derdelander in Nederland
23
Toegang tot de arbeidsmarkt 4.1
Vrij verkeer van werknemers
25
4.2
De wet arbeid vreemdelingen
25
4.2.1 Het begrip werkgever
26
4.2.2 kritiek op het brede werkgeversbegrip
27
4.2.3 Het begrip werknemer
28
4.3
5.
De werkvergunning
30
4.3.1
De tewerkstellingsvergunning
30
4.3.2
De gecombineerde vergunning voor werk en verblijf
32
4.3.3
Kennismigranten en de Europese “blue-card”
32
4.3.4
Verlies tewerkstellingsvergunning
33
4.4
Tweezijdige relatie
33
4.5
Samenvattend, verkrijgen van toegang tot de arbeidsmarkt
34
De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst 5.1
Wettelijke basis
5.1.1 5.2
Wettelijke voorwaarden
Toetsingscriteria van de Hoge Raad
36 36 37 37
5.2.1
Van gesloten stelsel naar wettelijk stelsel
38
5.2.3
Objectieve bepaalbaarheid en intreding
39
5.2.4
Inhoudsloze arbeidsrelatie
39
5.3 4
25
Samenvatting ontbindende voorwaarde
41
6.
Praktijk van de derdelander als werknemer
42
6.1
Gevolgen vergunningen verlies
43
6.2
loonbetaling
43
6.2.1
Loonbetalingsverplichting
44
6.2.2 Loonbetalingsverplichting uitlener 6.3
Ontslag & ontbinding
45
6.3.1
Kennelijk onredelijk ontslag
46
6.3.2
De derdelander en de Wet werk en zekerheid
47
6.4
Jurisprudentie onderzoek
48
6.4.1
De tewerkstellingsvergunning
48
6.4.2
De verblijfsvergunning
50
6.6
7.
44
Conclusie jurisprudentie onderzoek
53
6.6.1
Tewerkstellingsvergunning
53
6.6.2
Verblijfsvergunning
55
6.6.3 GVVA
56
Conclusie en aanbevelingen
57
7.1
Conclusie
57
7.2
aanbevelingen
58
7.3
beantwoording centrale vraag
59
Bronnenlijst
61
Bijlage
67
Bijlage 1 vrijwaringclausule
Masterscriptie
67
Jeroen Göertz, 2014
pagina
5
Lijst met afkortingen
BBA 1945
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945
BW
Burgerlijk Wetboek
EER
Europese Economische Ruimte
GVVA
Gecombineerde Vergunning voor zowel Verblijf als Arbeid
IND
Immigratie- en Naturalisatiedienst
MoMi
Wet modern migratiebeleid
MVV
Machtiging tot Voorlopig Verblijf
twv
tewerkstellingsvergunning
UWV
Uitkeringsinstituut WerknemersVerzekeringen
VwEU
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Vw
Vreemdelingenwet 2000
Vb
Vreemdelingenbesluit 2000
Vc
Vreemdelingencirculaire 2000
Wav
Wet arbeid Vreemdelingen
Wwz
Wet werk en zekerheid
6
1.
Inleiding
Door de komst van de globalisering krijgen werkgevers meer aanbod van buitenlandse werknemers. Ook van werknemers die niet vallen onder het vrij verkeer van personen en diensten. Deze werknemers zijn in Nederland vergunning plichtig. Er moet een vergunning zijn om te verblijven in Nederland en een vergunning zijn om te mogen werken in Nederland. Vaak is de geldigheidsduur van de arbeidsovereenkomst niet gelijk met die van de vergunningen. De arbeidsovereenkomst kan in praktijk dan langer door lopen. Maar als de vergunning verloopt, mag de werknemer niet meer legaal werken. Sommige werkgevers proberen zich tegen deze ongelijke loop van vergunning en contract in te dekken met een ontbindende voorwaarden gericht op deze situatie. Dit wil natuurlijk niet zeggen dat dit tot het gewenste effect zal leiden. 1.1
Juridische kwestie
Op het moment dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan dan is de intentie dat deze geheel vervult gaat worden. Soms komt dit echter niet tot een goed einde omdat een van de twee partijen niet meer aan de overeenkomst gebonden wenst te zijn. Hiervoor is er in Nederland een ontslagrecht of een ontbindingsmogelijkheid waarbij beide partijen de mogelijkheid hebben om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Maar nu kan het ook zijn dat beide partijen nog tot de vervulling van de arbeidsovereenkomst over willen gaan maar dat dit op een manier onmogelijk word. Dit is het geval wanneer een buitenlandse werknemer niet meer legaal in Nederland mag werken en de werkzaamheden in Nederland plaatsvinden. De vervulling van de arbeidsovereenkomst kan vanaf het moment van illegaliteit niet meer plaatsvinden. Dit is natuurlijk voor beide partijen een vervelende situatie. Beide partijen zijn gebonden aan een overeenkomst, maar de vervulling hiervan kan niet bewerkstelligd worden. Nu is er een mogelijkheid om vooraf in te spelen op deze situatie. Partijen kunnen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst sommige ontbindende voorwaarden bespreken. Hiermee kan er voor beide partijen zekerheid verkregen worden. Op het moment dat er een vooraf besproken situatie intreedt, zijn er geen wederzijdse verplichtingen. Nu zitten er natuurlijk een aantal haken en ogen aan het eventueel intreden en toepasbaarheid van een ontbindende voorwaarde. Hierdoor is het niet duidelijk wat de mogelijkheden zijn op dit moment in het specifieke geval zoals hier beschreven. Hier moet verandering in komen. Want als er geen sprake is van een mogelijkheid om tot beëindiging te komen van de contractuele verplichtingen als de werknemer niet meer legaal kan werken, valt deze situatie in de risicosfeer van de werkgever. Als dit nu terecht is omdat de werkgever deze situatie heeft veroorzaakt of dat de werkgever er invloed op heeft, maar dit is in sommige gevallen niet zo. Het kan dan ook zo zijn dat de werknemer en werkgever die vooraf een bepaalde situatie besproken hebben, er bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst van op de hoogte zijn dat deze situatie onafhankelijk van de wil van de partijen in kan Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina
7
treden, dat bij het intreden van deze situatie, niet slechts één van de partijen het volledige risico moet dragen. 1.2
Centrale vraag
Veelal probeert de werkgever zich in te dekken tegen situaties waar ze geen invloed op heeft. Dit wordt door de wetgever veelal voorkomen, zo kan een werkgever zich niet beroepen op ontbinding bij bijvoorbeeld zwangerschap of ziekte, maar kan een werkgever zich wel indekken tegen het risico dat komt kijken bij het contracteren van een buitenlandse arbeidskracht? 1 In deze scriptie wordt antwoord gegeven op de volgende centrale vraag: Kan in een Nederlandse arbeidsverhouding het verlies van de verblijf-, werk of gecombineerde vergunning uit de risicosfeer van de werkgever gehaald worden met gebruik van een ontbindende voorwaarde die toeziet op deze situatie? 1.3
Relevantie
Veel werkgevers zien de kansen die het buitenland voor de Nederlandse markt biedt. Deze werkgevers hebben in 2012 samen 10.592 tewerkstellingsvergunning aangevraagd. 2 Voor 2014 worden er naar verwachting 11.500 tewerkstellings- en gecombineerde vergunningen afgegeven.3 Veruit de meeste, meer dan 2000 voor kennismigranten zijn migranten op technisch gebied. Aan dit soort werknemers is in Nederland een groot tekort. Werkgevers willen graag investeren in deze migranten en bieden hen vaak ook een langdurige arbeidsovereenkomst aan. Maar deze werkgevers kunnen momenteel de risico’s van deze arbeidsovereenkomsten niet inschatten. De wijziging van de Wet arbeid vreemdelingen per 1 januari 2014 brengt extra zorgen voor de werkgever. Deze extra zorgen zitten in nieuwe maatregelen zoals de arbeidsmarkttoets, de looptijd van een twv naar maximaal één jaar en deze moet vijf maal verkregen worden voordat de werknemer vrij kan werken. Nu zijn ondernemen en het aangaan van risico’s inherent met elkaar verbonden, maar dit wil niet zeggen dat het nuttig is om te kijken of sommige risico’s misschien weggenomen kunnen worden met het gebruik maken van ontbindende voorwaarden. 1.4
Opbouw scriptie
De scriptie begint met een juridische inleiding met betrekking tot de arbeidsverhouding en beschrijving van de begrippen die hierbij van belang zijn. Vervolgens zal de derdelander zijn in treden doen en zal uitgelegd worden hoe deze derdelander een verblijf in Nederland kan bewerkstelligen. Vervolgens wat de derdelander en de werkgever van deze derdelander moet doen om deze legaal te werk te mogen stellen. Hierna komt de ontbindende voorwaarde aan de orde met hierop volgende de praktijk van de derdelander in Nederland. Afgesloten wordt er met de conclusie en aanbevelingen. 1.
7:670 lid 1&2 BW Memorie van antwoord Herziening Wet arbeid vreemdelingen (33 475) , 21 juni 2013 3. Kamerstukken II 2013-2014, 33 749 nr 3, 3.2 doelgroep 2.
8
2.
De arbeidsverhouding
Om de centrale vraag te kunnen beantwoorden moet er eerst vastgesteld worden wat een arbeidsverhouding is. Pas als er sprake is van een arbeidsverhouding kunnen we kijken of er een werk- of verblijfsvergunning noodzakelijk is en waar deze verloren kan gaan. 2.1
Buitengewoon besluit arbeidsverhouding
De arbeidsverhouding wordt in het BBA 1945 gedefinieerd als; “de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer” hierbij het begrip werkgever en werknemer zoals bedoeld in artikel 610 van boek 7 BW. Als de persoon die de arbeid verricht moet worden bestempeld als werknemer en de gene voor wie de arbeid verricht wordt als werkgever. Dan wordt hun onderlinge rechtsbetrekking als een arbeidsverhouding bestempeld.4 In het burgerlijk wetboek worden drie arbeidsverhoudingen met name benoemd:5 1. De arbeidsovereenkomst (7:610 BW) 2. De aanneming van werk (7:751 BW) 3. De opdracht (7:400 BW) De arbeidsovereenkomst is de rechtsbetrekking waar in het BBA 1945 naar verwezen wordt en valt onder de werking van het BBA 1945. De andere arbeidsverhoudingen verschillen van de arbeidsovereenkomst, omdat geacht wordt dat bij deze overeenkomsten er geen sprake is van een dienstbetrekking. Er is geen sprake van een werknemers- en werkgeversrelatie maar het gaat om zelfstandig verrichte arbeid, in het kader van een vrij beroep of onderneming. Het is in beide gevallen niet uitgesloten dat er toch zeggenschap uitgeoefend wordt door de opdrachtgever. In dit geval is het lastig om deze zelfstandig verrichte arbeid te onderscheiden van een arbeidsovereenkomst.6 2.2.
De arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst is de arbeidsverhouding waarbij de relatie in de overeenkomst, tussen werkgever en werknemer het gedefinieerd is. Dit is de overeenkomst; “waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.” 7 Uit dit artikel kunnen de volgende kenmerken van een arbeidsovereenkomst gedefinieerd worden, er moet sprake zijn van;
4.
Drongelen 2007, p 82. Jacobs 2010, p 55. 6. Jacobs 2010, p 59. 7. Artikel 7:610 lid 1 BW. 5.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina
9
1. arbeid 2. die gedurende een zekere tijd 3. tegen loon 4. in dienst van de andere partij wordt verricht. 5. Uit artikel 7:659 BW blijkt dat de arbeid ook persoonlijk moet worden verricht.8 (1) Het begrip arbeid is niet uitgelegd in het burgerlijk wetboek, wel is ‘arbeid’ zeer ruim. 9 Arbeid kan iedere willekeurige bezigheid zijn, moeite kostend of niet, van geestelijke of lichamelijke aard.10 Zelfs onder omstandigheden kan slapen als arbeid gezien worden.11 Zolang er arbeid ter beschikking wordt gesteld aan de werkgever, kan een bezigheid gekwalificeerd worden als arbeid.12 (2) Gedurende een zeker tijd geeft aan dat de arbeidsovereenkomst verschillend is van de van de overeenkomst tot opdracht, waar in een overeenkomst tot opdracht vaak geen beschikbaarheid gedurende een zekere tijdstuur wordt bedongen.13 (3) De werkzaamheden worden verricht tegen loon, ook een begrip dat niet gedefinieerd wordt in het burgerlijk wetboek. Wel door de hoge raad en in het BBA 1945, loon is “de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid” of de vergoeding van de werkgever aan de werknemer ter zake van de arbeid. 14 (4) Werkzaamheden worden in dienst uitgevoerd wanneer de werkgever bevoegd is (eenzijdig) instructies te geven omtrent de te verrichten arbeid of de bevordering van de goede orde in de onderneming. 15 Indicaties dat er sprake is van een gezagsverhouding zijn bijvoorbeeld; de werkgever bepaald de inhoud van de werkzaamheden de volgorde waarin deze uitgevoerd worden en hierbij is de werknemer gebonden aan procedures en voorschriften van de organisatie. 16 Is de werknemer niet werkzaam in dienst, dan is er sprake van arbeid als zelfstandige. 17 (5) Deze arbeid wordt persoonlijk verricht. Dit wil niet zeggen dat de werknemer niet vervangen mag worden, maar dit moet een uitzondering zijn. Als de werknemer geregeld zich laat vervangen dan valt de arbeidsrelatie niet onder het BBA 1945.18 Deze arbeidsovereenkomst hoeft niet op schrift te bestaan.19 Wel is de werkgever wettelijk verplicht om de werknemer schriftelijk te informeren over de aard en
8.
Jacobs 2010, p 56, Drongelen & Fase 2011, p 31 & Bakes 2013 p 61. Plessen 2011, p 45. 10. Drongelen & Fase 2011, p 33. 11. HR 20 maart 1987, NJ 1988/4 & HR 15 maart 1991, NJ 1991/417. 12. Drongelen & Fase 2011, p 171. 13. Plessen 2011, p 45. 14. HR 18 december 1953, NJ 1954/242 & Artikel 1 sub e BBA 1945. 15. Bakels 2013, p 13. 16 Drongelen & Fase 2011, p 81. 17. Bakels 2013, p 13, 18. Drongelen 2007, p 83 & Jacobs 2010, p 56. 19. Plessen 2011, p 51. 9.
10
aspecten van de arbeidsverhouding. 20 Schending van deze verplichting maakt de arbeidsovereenkomst niet nietig, maar maakt de werkgever schadeplichtig. 21 2.2.1. Het begrip werknemer Binnen de arbeidsrelatie waar de basis voor de relatie gelegd is in een arbeidsovereenkomst, is de werknemer is de gene die de arbeid verricht. De werknemer doet dit gedurende een zeker tijd, in dienst van de werkgever tegen betaling van loon.22 Deze werknemer in de zin van het BW wordt ook wel de BWwerknemer genoemd.23 Deze werknemer is verplicht om in beginsel persoonlijk de arbeid te verrichten. De werknemer mag zich laten vervangen maar dit moet een uitzondering zijn. Als de werknemer geregeld zich laat vervangen dan valt de arbeidsrelatie niet onder het BBA.24 Naast de BW-werknemer biedt het BBA 1945 ook ruimte voor andere werknemers. Voert de niet BW-werknemer de arbeid persoonlijk uit en is deze niet BW-werknemer werkzaam in een economische afhankelijkheidsrelatie dan wordt deze niet BWwerknemer onder de reikwijdte van het besluit wordt gebracht.25 Op deze uitbreiding van de reikwijdte zijn dan weer beperkingen op aangebracht. Een arbeidsrelatie waarbij de werknemer de arbeid in de regel voor meer dan twee personen verricht of zich door meer dan twee andere personen laat bijstaan valt niet onder het BBA 1945.26 Ook is arbeid verricht als een bijkomstige werkzaamheid niet vatbaar voor het BBA 1945. Dit heeft als doel om de zelfstandige ondernemer en de zelfstandige beroepsbeoefenaren niet onder de reikwijdte van het BBA 1945 te brengen.27 2.2.2. Het begrip werkgever De werkgever is de gene die de werknemer arbeid laat verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst. Dit kan een natuurlijk persoon zijn, maar is vaak een rechtspersoon.28 De werkgever krijgt door het sluiten van een arbeidsovereenkomst de bevoegdheid om de arbeidskracht van de werknemer gedurende de overeengekomen periode en tegen de overeengekomen arbeidsvoorwaarden aan te wenden in de onderneming.29 De arbeidsverhouding met een arbeidsovereenkomst als basis beschrijft het overgroot gedeelde van de arbeidsverhoudingen.30 2.2.3 Aanneming van werk en de opdracht De aanneming van werk is het tot stand brengen van een werk tegen een te betalen prijs in geld. Er is sprake van een resultaatsverplichting en het werk is van stoffelijk 20.
Artikel 7:655 BW Jacobs 2010, p 68. 22. Artikel 7:610 lid 1 BW 23. Bakels 2013, p13. 24. Drongelen 2007, p 83 & Jacobs 2010, p 56. 25. Drongelen 2007, p 82. 26. Artikel 1 sub 2 BBA 1945. 27. Drongelen 2007, p 83. 28. Plessen 2011, p 50. 29. Bakels 2013, p 15. 30. Ambtenaren werken op basis van een aanstelling maar dit wordt buitenbeschouwing gelaten. 21.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 11
aard. Bijvoorbeeld een aanneming door een aannemer van het bouwen van een huis. De opdracht is anders dan de aanneming omdat er niet vooraf een resultaat wordt beoogd. Het gaat om werkzaamheden die uit iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard. Er is slechts sprake van een inspanningsplicht zoals die er bijvoorbeeld is in een relatie tussen een advocaat en zijn/haar cliënt.31 Doordat er in deze twee arbeidsverhoudingen geen sprake is van het ‘in dienst’ verrichten van de werkzaamheden, wordt de arbeid uitgevoerd als zelfstandige. 32 Bij de arbeid als zelfstandige wordt geacht geen spraken te zijn van een gezagsverhouding, kan er door de partij die de opdracht heeft gegeven (eenzijdige) instructies gegeven worden omtrent de te verrichten arbeid of de bevordering van de goede orde in de onderneming dan is er geen sprake meer van arbeid als zelfstandige.33 Wel kan de arbeid persoonlijk uitgevoerd worden door de aannemer van werk of de opdrachtnemer. Als de arbeid persoonlijk uitgevoerd wordt kan het zo zijn dat de arbeid onder de reikwijdte van het BBA valt. Als de arbeid, naast persoonlijk, verricht wordt binnen de afbakening van artikel 1 sub b kan de aannemer van werk of de opdrachtnemer voor het BBA een werknemer zijn. Waar de afbakening van artikel 1 sub b BBA objectieve criteria zijn, op die van het persoonlijk verrichten van arbeid na.34 Bij het persoonlijk verrichten van arbeid gaat het er niet om of de opdrachtnemer de werkzaamheden feitelijk altijd zelf heeft verricht. Het gaat om de bedoeling van de partijen bij het aangaan van de overeenkomst. 35 Het is daarmee zo dat de opdrachtnemer niet direct invloed heeft of de opdracht wel of niet onder het BBA valt, door de opdracht persoonlijk dan wel niet persoonlijk uit te voeren. Het gaat om de bedoelingen van partijen bij het aangaan van de opdracht en deze bedoelingen kunnen van elkaar verschillen. Het criteria dat de arbeid persoonlijk verricht moet worden is volgens de hoge raad subjectief van aard en moet naar bedoelingen van de partijen ingevuld worden.36 2.3
Verruiming van het werknemersbegrip
Het moge duidelijk zijn dat wanneer er een arbeidsovereenkomst is aangegaan, er sprake is van een arbeidsverhouding die ook nog eens vatbaar is voor het BBA. De werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft in de zin van artikel 7:610 BW wordt ook wel de BW-werknemer genoemd. 37 Dit is de basis voor de inkleding van het begrip werknemer. In andere wetgeving wordt dit werknemers begrip uitgebreid. Er zijn groepen werknemers die juridisch gezien geen arbeidsovereenkomst hebben gesloten, maar maatschappelijk gezien dezelfde positie innemen. Deze werknemers zijn dan misschien strikt juridisch gezien geen BW-werknemers, ze kunnen wel onder
31.
Plessen 2011, p 47. Bakels 2013, p 13. 33. Bakels 2013, p 13. 34. Verhulp 2002, p 16. 35. HR 9 December 2011, NJ 2012/259. 36. Verhulp 2002, p 16. 37. Bakels 2013, p 13 32.
12
het begrip werknemer vallen.38 Dit wordt ook wel het verruimen van het werknemers begrip genoemd. Dit verruimen zit ook in het BBA dit brengt met zich mee dat eigenlijk iedereen die in een economische afhankelijkheidsrelatie werkzaam is onder de reikwijdte van het BBA wordt gebracht.39 Een voorbeeld hiervan is de opdrachtnemer die persoonlijk de arbeid verricht, in sommige gevallen gezien moet worden als werknemer.40 2.3.1 Rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst Naast het verruimen van het werkgeversbegrip zijn er ook personen die arbeid verrichten, die zonder overeenkomst toch werknemer zijn. Zonder dat er een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst is afgesloten kan er toch een arbeidsovereenkomst bestaan. Dit is het rechtsvermoeden van het bestaan van de arbeidsovereenkomst.41 Als een persoon ten behoeve van een ander tegen beloning, gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks voor minimaal twintig uren arbeid verricht, wordt vermoed dat deze persoon de arbeid verricht krachtens een arbeidsovereenkomst. Het is aan de andere partij om te bewijzen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.42 2.4
Samenvatting de arbeidsverhouding
Een arbeidsverhouding is een rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer met als basis de arbeidsovereenkomst. Andere rechtsbetrekkingen genoemd in het burgerlijk wetboek zijn de aanneming van werk en de opdracht. In een arbeidsverhouding met een arbeidsovereenkomst is er sprake van een werknemersen werkgeversrelatie. Bij de aanneming van werk en de opdracht is er sprake van een opdrachtgever en opdrachtnemer. In alle gevallen wordt er arbeid verricht. In een relatie met een arbeidsovereenkomst is er een dienstbetrekking waarin de arbeid verricht wordt. Bij de aanneming van werk en de opdracht wordt de arbeid in beginsel uitgevoerd als zelfstandige. De aanneming van werk en de opdracht is daarmee wel een rechtsbetrekking maar geen arbeidsverhouding, omdat er in beginsel geen arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer is. Deze arbeidsverhouding is er wel bij de arbeidsovereenkomst. Dit is de overeenkomst waarbij de werknemer zich verbind in dienst van de werknemer om tegen loon, gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten. Hierbij is de werkgever de natuurlijke of rechtspersoon die de arbeid van de werknemer aanwend ten behoeve van de onderneming. De werknemer is de gene die persoonlijk de arbeid verricht. De werknemer in deze arbeidsverhouding wordt omschreven als de BW-werknemer. Naast de BW-werknemer zijn er ook andere werknemers die juridisch gezien geen arbeidsovereenkomst hebben, maar die wel gelijke rechten hebben als de BWwerknemer. Dit is de verruiming van het werknemers begrip. Dit gebeurt onder 38.
Bakels 2013, p 14. Drongelen 2007, p 83. 40. Verhulp 2002, p 16 & zie 2.3 Aanneming van werk en opdracht. 41. Artikel 7:610a BW 42. Jacobs 2010, p 58. 39.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 13
andere in het BBA. Ook zijn er werknemers die geen arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, maar doordat de relatie aan het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst voldoet, is er toch sprake van een arbeidsovereenkomst.
14
3.
De derdelander in Nederland
Arbeidsrelaties kunnen op verschillende vormen aangegaan worden. Ook met vreemdelingen in Nederland. De eerste stap is om te definiëren wat een vreemdeling is, en welke vormen vreemdelingen er zijn. Vervolgens wordt er gekeken aan welke voorwaarde er voldaan moet worden mocht de vreemdeling in Nederland willen verblijven. 3.1
Definitie derdelander
Artikel 1 Vw geeft de definitie van de vreemdeling; “ieder die de Nederlandse
nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.” Deze vreemdelingen worden ook wel derdelanders genoemd. Een definitie voor derdelander is de volgende; “ een persoon die geen burger van de Europese Unie is in de zin van artikel 20, lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en die geen recht heeft op vrijheid van verkeer in de zin van artikel 2, lid 5 van de Schengengrenscode. ” 43 Omdat de nadruk ligt op personen die niet onder het vrij verkeer vallen zal ik verder voor deze personen de term derdelander gebruiken. De Nederlandse nationaliteit wordt of verkregen van rechtswege bij geboorte of later door optie of door naturalisatie. Niet iedereen die de Nederlandse nationaliteit niet bezit gelijk. Nu zijn er in grote lijnen twee vormen van vreemdelingen;
Vreemdelingen die wel onder het vrij verkeer van personen vallen, de EUburger of Schengen-burger.
Vreemdelingen die niet onder het vrij verkeer van personen vallen, de derdelander
Vreemdelingen die wel onder het vrij verkeer vallen hebben geen vergunningen nodig om te verblijven en te vestigen.44 Deze EU-burgers hebben een nationaliteit van een van de lidstaten van de Europese Unie. In het werkingsverdrag van de EU is de vrije grensoverschrijding en het verblijf geregeld. Vreemdelingen die geen Europese nationaliteit hebben vallen niet onder dit verdrag. Deze hebben dan ook geen vrije grensoverschrijding dan wel vrije verblijfsmogelijkheden.45 3.1.1 Europese Economische Ruimte Zoals eerder gedefinieerd zijn er twee soorten vreemdelingen. De personen die wel onder het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal vallen en de derdelanders die dit niet doen. De personen die hier wel onder vallen zijn of EUburger of burgers die op basis van een ander verdrag toegang hebben tot het vrije verkeer. Een deel van de burgers die toegang hebben tot het vrije verkeer zijn 43.
Definitie ook gebruikt door het Europees Migratienetwerk in het rapport “Mobiliteit van derdelanders binnen de EU, de situatie in Nederland’ maart 2013. 44. Artikel 20 en 21 VWEU 45. Een uitzondering hierop zijn diplomaten, het verblijf van deze is op basis van verdragen, Kamerstukken II, 1998-99 26732, nr 3
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 15
burgers waarbij de lidstaat behoord tot de EER. De EER is ontstaan uit een akkoord tussen een deel van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA) en de huidige Europese Unie. Het EER-akkoord is op 2 mei 1992 ondertekend en heeft effect in alle lidstaten van de Europese Unie en voor de EVA effect in Liechtenstein, Noorwegen en IJsland. Zwitserland dat wel lid is van de EVA is geen lid geworden van de EER. 46 Zwitserland heeft een overeenkomst met de Europese Unie gesloten waarin het verkeer van personen is gelegen. Met betrekking tot het vrij verkeer van personen is overeengekomen dat personen uit Zwitserland; “toegang tot; de Europese markt,
verblijf, werkzaamheden als werknemer en als zelfstandige en recht op gelijke behandeling hebben”. 47 Een vreemdeling uit Zwitserland moet op basis van dit verdrag de zelfde rechten als een EU-burger. 3.1.2 Verdragen van vriendschap Naast de burgers van de EU of de EER zijn er nog een groep derdelanders die een verbeterde positie hebben om in Nederland te mogen verblijven. Deze burgers vallen onder de vriendschapsverdragen (verdragen van vriendschap) deze verdragen worden ook wel associatieovereenkomsten of coöperatieen 48 partnerschapsovereenkomsten genoemd. De mogelijkheid voor lidstaten om dit te doen is Europees vastgelegd in art 218 EEG. Deze verdragen of overeenkomsten zijn ook vaak voor het ontstaan van de Europese eenheid gesloten. Deze overeenkomsten geven inwoners van beide naties een bevoorrechte positie. Deze bilaterale verdragen zijn vooral gericht op het verbeteren van handel tussen de naties. Om deze handel te stimuleren zijn er ook afspraken gemaakt waarbij het gemakkelijker wordt om bijvoorbeeld een onderneming in de vriendschappelijke natie op te zetten en om deze onderneming te besturen. Zo is het voor Amerikanen voor kortstondig bezoek niet nodig om een visum aan te vragen. Bij langer bezoek zijn er mogelijkheden om sneller een verblijfs- en werkvergunning te krijgen. De basis voor deze vergunning ligt in de verdragen en is niet op basis van de Vw. Voorbeelden van deze verdragen; het Nederlands-Amerikaans Vriendschapsverdrag en het Nederlands-Japans Handelsverdrag. 49 In deze verdragen is vaak een meestbegunstigingsclausule opgenomen. Hiermee kunnen bepalingen uit andere verdragen die gunstiger zijn, als deze bepalingen zich hier voor lenen, toegepast worden op burgers die niet direct onder de originele bepaling vallen. Voorwaarde hiervoor is dat de doelen van de verdragen overeenkomen, het toepassingsgebied vergelijkbaar is en dat de bepalingen niet uitgezonderd zijn. Bij een uitzondering kan men denken aan het Nederlands-Amerikaans vriendschapsverdrag waarbij onder meer is bepaald dat de bepalingen over de meestbegunstiging niet van toepassing zijn op bepaalde voordelen.50
46.
Official Journal of the European Communities L 1 3 januari 1994 Official Journal of the European Communities L 114 30 april 2002 48. Rijs & Drongelen 2014. 49. Trb. 1956, 40 en Trb. 1957, 234 & Stb. 1913, 389 50. Rb. ‘s-Gravenhage, 23 juni 2011, LJN BR06595 47.
16
3.2
Toegang tot Nederland
De derdelander die naar Nederland wil komen en hier wil verblijven, moet ten eerste een document hebben waarmee deze derdelander de Nederlandse grens over mag. Is deze derdelander in Nederland aangekomen dan moet deze een vergunning hebben om in Nederland te verblijven. 3.2.1 De referent De belangrijkste persoon voor deze derdelander is zijn of haar Nederlandse referent. Met de wijziging van het Vb in verband met de MoMi is de referent belangrijker geworden voor de vergunning plichtige vreemdeling.51 De referent is de persoon of de rechtspersoon in staat voor de derdelander, in vergunningprocedures. De referent kan deze starten en heeft de mogelijkheid tot beroep en bezwaar. Zelfs als de derdelander nog in het buitenland is kan de referent de procedure tot verblijf en grensoverschrijding starten. De definitie van de referent wordt gegeven in de Vw. Dit is degene die overeenkomstig artikel 2a een verklaring heeft afgelegd of als zodanig is aangewezen. Niet iedereen kan optreden als referent. Een derdelander die niet in Nederland is kan niet als eigen referent optreden. Wel als referent kunnen, ten behoeve van het verblijf van een derdelander in Nederland optreden;
een Nederlander, die in Nederland verblijft of met die vreemdeling in Nederland gaat verblijven;
een vreemdeling, die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onder a tot en met e of l, of die voor verblijf langer dan drie maanden in Nederland mag verblijven en met die vreemdeling in Nederland gaat verblijven;
een onderneming of rechtspersoon, dan wel een vestiging daarvan, die is ingeschreven in het handelsregister, bedoeld in artikel 2 van de Handelsregisterwet 2007,
Ten behoeve van het verblijf van familie-of gezinsleden kan de hoofdpersoon bij wie de vreemdeling als familie- of gezinslid verblijft of wil verblijven optreden als referent, artikel 1.8 Vb. Dit kan een Nederlander zijn, of de vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft en voor langer dan drie maanden mag verblijven. Voor andere aangelegenheden kunnen deze personen niet als referent optreden. De natuurlijk persoon kan alleen optreden als referent ten behoeve van familie- of gezinsleden die bij deze referent gaat verblijven. Een onderneming of rechtspersoon kan wel als referent optreden in de andere gevallen. De referentie die in het handelsregister geregistreerd is komt in een aantal voorgeschreven vormen; artikel 1.9 en 1.10 Vb; de werkgever die een arbeidscontract met de vreemdeling heeft gesloten en waar nodig een 51.
Stb. 2010, 307
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 17
werkvergunning heeft aangevraagd of de vreemdeling feitelijk tewerkstelt, artikel 1.11 Vb; een onderzoekinstelling, artikel 1.12; een stage bedrijf, artikel 1.13 Vb; een onderwijsinstelling, artikel 1.14; een uitwisselingsorganisatie of een, artikel 1.15 Vb, een religieuze of levensbeschouwelijke organisatie. 3.2.2 De erkende referent Waar een natuurlijk persoon die optreedt als referent ten behoeve van familie- of gezinsleden dit vaak eenmalig doet, kan een rechtspersoon veelvuldig nieuwe werknemers uit derde landen halen. Voor deze rechtspersoon kan het dan lonend zijn om een positie als erkende referent te verkrijgen. De positie van erkend referent, artikel 2c Vw, is een tegen betaling verkregen positie waardoor de erkende referent gebruikt kan maken van een versnelde toelatingsprocedure en een verminderde bewijslast.52 Voorwaardes waar een erkende referent aan moet voldoen zijn, 2e Vw; de rechtspersoon moet ingeschreven staan in het handelsregister. De continuïteit en solvabiliteit van de rechtspersoon moet zijn gewaarborgd. De betrouwbaarheid van de aanvrager staat voldoende vast. De erkenning als erkende referent niet ingetrokken is binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag en de aanvrager voldoet aan de vereisten die verband houden met het doel waarvoor de derdelander in Nederland verblijft of wil verblijven. Deze erkende positie is niet te verkrijgen voor natuurlijke personen, artikel 2e lid 2. De natuurlijke persoon is uitgezonderd van deze positie omdat deze referent vaak slechts éénmalig of met grote tussenpozen verzoek om migratie van een gezinslid. Door dit lage aantal aanvragen is het niet mogelijk voor de IND om een relatie op te bouwen met deze persoon.53 De positie als referent geldt voor onbepaalde tijd, maar deze positie kan verloren worden. Voor een gewone referent, artikel 2b Vw; als een ander als referent op treedt, als de verblijfsvergunning is gewijzigd of voor onbepaalde tijd wordt, de vreemdeling uit Nederland vertrekt of komt te overlijden. Ook kan de referent zijn positie verliezen, artikel 2.2 Vc, doordat de referent voor de derde maal beboet is. Wegens het niet naleven van de zorg- of nalevingsplicht waarbij de overtreding ernstig is. Wanneer de referent weigert medewerking bij nalevingstoezicht te geven, niet (zorgvuldig) toetst of de vreemdeling die overkomt aan de verblijfsvoorwaarden voldoet en bij kennis of vermoeden van misstanden met betrekking tot het verblijf van de vreemdeling niet adequaat optreed. De verblijfsvoorwaarden zijn opgenomen in artikel 16 Vw en bestaan onder andere uit het hebben van een document om de grens te overschrijden, het beschikken over zelfstandig en duurzame middelen van bestaan en het niet vormen van een gevaar voor de openbare orde en veiligheid.
52. 53.
18
IND brochure “Erkenning als referent”. Stb. 2010, 307. p. 101.
3.2.3 Grensoverschrijding Als een derdelander legaal wil gaan verblijven in Nederland. Dan zal deze een eerste toegang tot Nederland nodig hebben. Dit is het visum. Als een derdelander tot 90 dagen in Nederland wil blijven dan heeft deze persoon als deze uit een visumplichtig land komt alleen een visum nodig, artikel 1a sub d Vw. Dit visum is geldig voor 90 dagen, dit mogen aaneengesloten dagen zijn of 90 dagen verspreid over een periode van 180 dagen. Deze spreiding mag alleen als er een “multiple-entry” visum is aangevraagd. Bij dit visum is geen verblijfsvergunning nodig, het visum is de vergunning voor de toegang en het verblijf. Wil de derdelander langer dan 90 dagen (drie maanden) in Nederland blijven, dan heeft deze derdelander voor toegang tot Nederland een MVV, artikel 2r lid 1 Vw nodig. Deze MVV is een visum voor de toegang tot Nederland voor verblijf voor meer dan drie maanden, Artikel 1a sub b Vw. 3.2.4 Machtiging tot voorlopig verblijf De procedure waarbij er door de derdelander een MVV en een verblijfsvergunning los van elkaar moest worden aangevraagd is vervangen. Na de invoering van de wet MoMi zijn deze twee procedures samen gevoegd in de Toegang- en Verblijfsprocedure ook wel TEV-procedure. Derdelanders hoeven niet meer twee aparte aanvragen in te dienen. Wel blijven de twee vergunningen nog apart bestaan. De MVV wordt verleend door de Minister van Buitenlandse zaken aan de derdelander die nog in het buitenland verblijft, door de diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land waar de derdelander verblijft. Is er geen vertegenwoordiging in het land waar de derdelander verblijft dan moet deze voor de aanvraag naar het dichtstbijzijnde land waar wel vertegenwoordiging is, artikel 2s lid 2 sub a Vw. Naast de derdelander zelf, kan ook de referent van de derdelander een vergunning aanvragen voor de derdelander, deze dient de aanvraag in bij de IND. Na de aanvraag wordt er door de minister beslist, artikel 2p Vw, of de derdelander de MVV wel of niet ontvangt. Hiervoor neemt de minister in overweging of er aanwijzingen zijn dat de derdelander een inbreuk op de openbare orde zal plegen, artikel 2.9 Vb en over voldoende middelen voor verblijf beschikt, artikel 2.10 Vb. Bij deze MVV hoort zoals eerder besproken een verblijfsvergunningen. Na afgifte van de MVV verleent de IND de verblijfsvergunning automatisch.54 3.3
De verblijfsvergunning
Als de derdelander de Nederlands grens mag overschrijden, is er ook een grond nodig waarop het verblijf is toegestaan. Zeker als de derdelander geen MVV nodig heeft, dus niet in de TEV-procedure terecht is gekomen. Voor het verblijf van deze en andere derdelanders die langer dan drie maanden in Nederland wil blijven is een verblijfsvergunning nodig. Een verblijfsvergunning wordt in beginsel niet ingewilligd, 54.
Battjes 2013
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 19
er moeten gronden zijn waarop de aanvraag van de derdelander ingewilligd kan worden. Deze gronden zijn te vinden in artikel 13 Vw en bestaan uit een internationale verplichting, wanneer er met de aanwezigheid van de derdelander een wezenlijk Nederlands belang is gediend, of wanneer klemmende reden van humanitaire aard daartoe nopen. De internationale verplichtingen kunnen gevonden worden in het door Nederland ondertekende vluchtelingenverdrag, de klemmende reden van humanitaire aard heeft veelal te maken met een (dreigende) oorlogssituatie. Het dienen van een wezenlijk Nederlands belang heeft te maken met arbeidsaanbod en op deze grond zal de nadruk liggen. Is er in Nederland, Europa of de EER ook arbeidsaanbod op de zelfde functie die de derdelander ambieert dan gaat dit aanbod voor, meer hierover bij het verkrijgen van een werkvergunning. 55 Wil de derdelander langer dan drie maanden in Nederland verblijven, dan zijn er vijf manier waarop deze derdelander rechtmatig in Nederland kan verblijven.
De
de vergunningen voor arbeidsmigratie met een bepaalde (artikel 14 Vw);
onbepaalde (artikel 20 Vw) tijd;
de vergunningen voor verblijf op basis van humanitaire gronden (artikel 28 en 33 Vw);
de gemeenschapsonderdaan gemeenschapsonderdaan
worden
apart
genoemd
omdat;
“gemeenschapsonderdanen rechtmatig verblijf genieten op grond van hogere regelgeving dan de wet zelf.” 56 3.3.1 Verblijfsvergunning voor bepaalde tijd Voor de groep arbeidsmigranten is na het verkrijgen van de MVV een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd met een maximale looptijd van 5 jaar te verkrijgen, artikel 14 lid 4 Vw. Deze tijdelijke vergunning wordt afgegeven met een doel waarvoor het verblijf is toegestaan artikel 14 lid 3 Vw, dit is een beperking voor de derdelander opgenomen in de verblijfsvergunning. Deze beperkingen, of het doel van de vergunning zijn opgesomd in artikel 3.4 lid 1 Vb. Verblijf bij familie- of gezinslid, arbeid in alle vormen en voor een medische behandeling zijn voorbeelden van beperkingen die aangebracht kunnen worden in de vergunning. Naast het doel van de vergunning moet de derdelander voldoen aan de voorwaarden gegeven in artikel 16 Vw. Dit zijn als belangrijkste; sub a MVV vereiste, sub d geen gevaar voor de openbare orde of nationale veiligheid vormen, sub f niet voor een werkgever arbeid verricht, zonder dat er aan de Wav is voldaan. Sub h, de derdelander moet beschikken over een basisniveau van de Nederlandse taal en de Nederlandse maatschappij en sub i, de derdelander mag geen onjuiste gegevens 55.
Verblijf in Nederland op basis van een humanitaire grond wordt verder buiten beschouwing gelaten. Dit is gericht op het beschermen van deze mensen. Niet op het tewerkstellen. 56. Kamerstukken II 1998-1999, 26 732 nr 3.
20
hebben verstrekt dan wel nadelige gegevens hebben achtergehouden. Ook hier weer het belang van de referent, sub k, zonder een verklaring van een referent kan de verblijfsvergunning afgewezen worden. De verblijfsvergunning kan met een maximum van 5 jaar afgegeven worden, maar dit kan ook in delen. Als de vergunning bijvoorbeeld voor een jaar is afgegeven dan kan deze verlengd worden hier zijn ook voorwaarden aan verbonden. Naast de voorwaarden die beschreven zijn bij artikel 16, zijn er nog extra voorwaarden bij verlenging. Artikel 18 Vw, verlenging van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd kan worden afgewezen indien; sub a, de houder zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft gevestigd, sub b, er geen document meer is voor grensoverschrijding. Sub d, wanneer de derdelander niet meer beschikt over voldoende middelen van bestaan en als er niet wordt voldaan aan de beperking waaronder de vergunning is verleend of sub f, een voorschrift dat aan de vergunning is verbonden. 3.3.2 Verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd Een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd is een verblijfsvergunning zonder beperkingen, aan de vergunning worden geen voorschriften verbonden. 57 Om in aanmerking te komen voor deze vergunning moet de derdelander voldoen aan de voorwaarden uit artikel 21 Vw; vijf jaren ononderbroken en direct voorafgaande aan de aanvraag rechtmatig in Nederland zijn verbleven lid 1 sub a, dit mag eventueel onderbroken zijn met zes achtereenvolgende of in totaal tien maanden in het buitenland. 3.3.3 Verlies verblijfsvergunning De verblijfsvergunning is in beginsel een tijdelijk document. Deze vergunning zal dan ook van rechtswegen verlopen en dan al wel niet omgezet worden in een vergunning voor onbepaalde tijd. Het verloop kan door de derdelander ondervangen worden door tijdelijk een nieuwe vergunning aan te vragen. Dit is geen garantie dat deze ook afgegeven wordt. Naast het natuurlijk verloop van de vergunning voor bepaalde tijd zijn er ook gronden waarop de vergunning voor bepaalde tijd ingetrokken kan worden door de overheid, dit zijn dezelfde gronden waarop de aanvraag tot verlenging, artikel 19 jo 18 lid 1 Vw, kan worden afgewezen. Als de derdelander tijdens het verblijf bijvoorbeeld naar boven komt dat de derdelander onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt, de derdelander niet (meer) beschikking over zelfstandig, duurzaam en voldoende middelen van bestaan of heeft de derdelander zijn hoofdverblijf buiten Nederland dan is dit grond tot het intrekken van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd. Ook is het niet voldoen aan de inburgeringspicht, artikel 7 lid 1 Wet inburgering ook een grond om de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te trekken. Naast deze algemene gronden tot intrekking heeft de derdelander ook de kans op intrekking als de beperking, of het doel waarmee de vergunning voor bepaalde tijd afgegeven is niet meer gediend wordt. Deze beperkingen opgesomd in artikel 3.4 Vb 57.
Artikel 20 lid 2 Vw.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 21
en kunnen daarmee extra gevolg geven aan een scheiding of een ontslag. Ook een vergunning onbepaalde tijd kan worden ingetrokken. Ook al heeft de vergunning voor onbepaalde tijd geen doel of beperking behalve dan het verblijf van de derdelander te waarborgen. Intrekkingsgronden voor de vergunning voor onbepaalde tijd kunnen gevonden worden in artikel 22 Vw, en zijn het vestigen van het hoofverblijf buiten Nederland, onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt hebben bij het aanvragen, veroordeeld worden voor een misdrijf met een bepaalde strafmaat en een gevaar vormen voor de nationale veiligheid. Is de tijdelijke vergunning niet verlengd, of is de tijdelijke of de vergunning voor onbepaalde tijd ingetrokken dan heeft de derdelander geen rechtmatig verblijf en zal deze Nederland binnen vier weken moeten verlaten, artikel 61 jo 62 Vw. Deze termijn van vier weken kan verkort worden naar een onmiddellijk vertrek, artikel 62 lid 2 Vw, indien er een risico bestaat dat de derdelander illegaal in Nederland wil gaan verblijven, onjuiste of onvolledige gegevens heeft vertrekt bij het verkrijgen van de vergunning of verlening en wanneer de derdelander een gevaar voor de openbare orde of veiligheid vormt. 3.4
De gecombineerde vergunning voor werk en verblijf
Naast de mogelijkheid van een verblijfsvergunning en een twv kan de derdelander ook een gecombineerde vergunning aanvragen. Deze gecombineerde vergunning wordt ook wel de “Single Permit” genoemd, letterlijk een enkele vergunning. Deze gecombineerde vergunning bestaat vanaf 1 april 2014. 58 De single permit is de Nederlandse implementatie van Richtlijn 2011/98/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011. 59 Met deze implementatie zijn er wijzigingen gedaan zowel in de Wav als de Vw. Deze wijzigingen maken één enkele aanvraagprocedure voor zowel verblijf als werk mogelijk. De GVVA wordt niet door het UWV maar door de IND verleend, wel na een positief advies van het UWV over de toelating tot de arbeidsmarkt.60 Op basis van de GVVA kan een derdelander ook verblijven in Nederland. De GVVA is verplicht voor derdelanders die in Nederland willen verblijven voor een periode langer dan drie maanden en bij dit verblijf willen werken. Niet voor alle derdelanders, maar wel voor twee groepen; arbeid in loondienst en lerend werken. De GVVA met het doel arbeid in loondienst geld voor derdelanders die: arbeid in loondienst willen verrichten, een geestelijk bedienaar en bij goederen levering aan of door een buitenlandsbedrijf. Onder de GVVA met het verblijfsdoel lerend werken vallen derdelanders die; lerend werken in het kader van studie of arbeid of “young workers exchange program”. De derdelanders die onder deze twee verblijfsdoelen vallen, kunnen zelf de GVVA aanvragen. Ook kan de werkgever van deze derdelander een aanvraag indienen. Vaak is het de werkgever die dit doet om alvast op het verblijf van de derdelander te anticiperen. Derdelanders die met een ander verblijfsdoel in Nederland willen verblijven, komen niet in 58.
Stb. 2014, 124
59.
Kamerstukken II 2013-2014, 33 749 nr 2 Kamerstukken II 2013-2014, 33 749 nr 3
60.
22
aanmerking en zullen zoals eerder aangegeven een verblijfsvergunning moeten aanvragen. Eventueel in combinatie met een twv. De gronden voor toewijzing voor het verblijfsgedeelte van de GVVA zijn de zelfde waarop een losse verblijfsvergunning wordt afgegeven, zie 3.3.1. Maar doordat deze vergunning verplicht is voor bepaalde groepen derdelanders wordt deze alleen afgegeven als zowel het verblijfsgedeelte als het werkgedeelte beoordeeld en akkoord is. Het verlies van de GVVA kan omdat deze uit twee delen bestaat daarmee ook op twee gronden. Vervalt één van de twee vergunningen dan vervalt de gehele vergunning. Het verblijfsrechtelijke gedeelte valt op dezelfde manier waarop de verblijfsvergunning ook zal vervallen. Zie 3.3.3 verlies verblijfsvergunning voor de manieren waarop de derdelander de verblijfsvergunning kan verliezen. 3.5
Samenvatting derdelander in Nederland
Een derdelander kan in Nederland komen als deze beschikt over een document of andere basis om de grens te overschrijden en een document waarop het verblijf gebaseerd kan worden. Als de derdelander minder dan 90 dagen in Nederland wil blijven is voor de visumplichtige landen een visum nodig, voor andere landen is er geen document nodig voor de grensoverschrijding en het verblijf. Wil de derdelander langer dan 90 dagen in Nederland verblijven dan heeft deze een referent nodig. De referent is een natuurlijk of rechtspersoon die op treed namens de derdelander in de Nederlandse vergunning procedure. Deze referent is bijvoorbeeld de toekomstig werkgever van de derdelander, of het gezins- of familielid waar de derdelander zal gaan verblijven. Voor de rechtspersoon die veelvuldig referent is, is een positie als erkend referent te verkrijgen. Deze positie biedt voordelen zoals een versnelde toelatingsprocedure en een verminderde bewijslast. Een erkend referent schap kan tegen betaling verkregen worden als de referent onder ander betrouwbaar wordt geacht. De vergunningen die door de referent aangevraagd worden zijn voor de grensoverschrijding de MVV en voor het verblijf de verblijfsvergunning. Deze twee vergunningen moeten als deze beide nodig zijn gezamenlijk aangevraagd worden in de zogenoemde TEV-procedure. Als of de verblijfsvergunning of de MVV niet verkregen kan worden, zullen beide vergunningen niet worden afgegeven. Sommige derdelanders zijn uitgezonderd van de MVV plicht, deze hebben alleen een verblijfsvergunning nodig. Deze wordt op de reguliere manier verkregen, buiten de TEV-procedure om. Een verblijfsvergunning is er in vier vormen, voor gemeenschap onderdanen is er geen verblijfvergunning nodig, verblijf van dezen is geregeld in verdragen. Voor derdelanders zijn er de verschillende soorten verblijfsvergunning, afgestemd op het doel van het verblijf. Zo zijn er verblijfsvergunningen voor verblijf op humanitaire gronden zowel voor bepaalde als onbepaalde tijd. En vergunningen voor verblijf op reguliere gronden zoals arbeidsmigratie. Deze vergunning wordt alleen afgegeven als de werknemer aan voorwaarden zoals geen gevaar voor de openbare orde, geen werkzaamheden zonder twv zal uitvoeren en een verklaring van zijn of haar referent Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 23
heeft. Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd kan omgezet worden in een vergunning voor onbepaalde tijd, als de derdelander rechtmatig vijf jaren ononderbroken en direct voorafgaande aan de aanvraag rechtmatig in Nederland zijn verbleven eventueel onderbroken zijn met zes achtereenvolgende of in totaal tien maanden in het buitenland. Ook is er de mogelijkheid om op basis van de GVVA een legale verblijfsstatus te verkrijgen in Nederland. Deze gecombineerde vergunning is voor bepaalde groepen derdelanders verplicht, dit is afhankelijk van het soort arbeid dat ze willen gaan verrichten. De GVVA is verplicht voor derdelanders die arbeid in loondienst willen verrichten of bij lerend werken. Eventuele uitzonderingen zijn opgesomd in 4.3.2. Voor het verblijfsrechtelijke gedeelte moet de derdelander aan dezelfde voorwaarden als bij een normale verblijfsvergunning voldoen. Alleen krijgt deze derdelander in één document twee vergunningen. De vergunning voor bepaalde tijd kan ingetrokken worden op dezelfde gronden waarop de verlening is gebaseerd, ook komt hierbij het doel en beperkingen waarop de vergunning is afgegeven aan de orde. De vergunning voor onbepaalde tijd kan op minder gronden worden ingetrokken omdat deze vergunning zonder beperking wordt afgegeven. Is de vergunning ingetrokken, of is de tijdelijke vergunning niet verlengd dan heeft de derdelander vier weken om Nederland te verlaten, deze termijn kan verkort worden als er aanwijzingen zijn dat de derdelander illegaal in Nederland wil gaan verblijven.
24
4.
Toegang tot de arbeidsmarkt
Niet alle toekomstig werknemers hebben onvoorwaardelijke toegang tot de arbeidsmarkt. Deze onvoorwaardelijke toegang hebben werknemers die gebruik kunnen maken van het vrije verkeer van werknemers. Maar er zijn werknemers die onder de reikwijdte van de wet arbeid derdelanderen vallen. Deze zijn niet vrij om te werken in Nederland en zullen aan de verplichtingen gesteld in de Wav moeten voldoen willen ze in Nederland legaal tewerkgesteld worden. 4.1
Vrij verkeer van werknemers
Uitgezonderd dus op de verplichtingen die derdelanders wel hebben zijn de onderdanen van de lidstaten binnen de Europese Unie. Deze lidstaten hebben afspraken gemaakt met betrekking tot het verkeer van werknemers . “Het vrij verkeer
van werknemers houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers van de lidstaten wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.”61 In het VwEU is het vrij verkeer van werknemers gewaarborgd. In artikel 20 en 21 VwEU is opgenomen dat het verkeer van werknemers binnen de Europese Unie vrij is. Doordat het verkeer van werknemers vrij is, morgen werknemers ex artikel 45 VwEU; “in gaan op een feitelijk
aanbod tot tewerkstelling, zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten, in een lidstaat verblijven om daar beroep uit te oefenen. Uitzonderingen op het verkeer van werknemers kan gemaakt worden ter bescherming van de openbare orde, openbare veiligheid en de volksgezondheid.” Deze bevoorrechte positie die werknemers uit lidstaten van de Europese Unie hebben, geld ook voor werknemers uit EER-Landen en Zwitserland.62 Uitzondering hierop is Kroatië. Kroatië valt onder de EER, maar onderdanen uit Kroatië die in Nederland werkzaam willen zijn moeten beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Deze zijn voorlopig nog niet vrij van alle verplichtingen, ondanks dat Kroatië sinds 1 juli 2013 lid is van de EU.63 De verplaatsing van werknemers tussen alle bestaande lidstaten plaatsvinden. Als er nieuwe lidstaten opgenomen worden in de Europese Unie, wordt er eerst een overgangsperiode ingesteld. Dit is een periode van zeven jaar waarbij het vrij verkeer van personen nog niet van toepassing is op het lidstaat. Deze periode is bepaald in het toetredingsverdrag en is in het geval van Bulgarije en Roemenië op 1 januari 2014 beëindigd.64 4.2
De wet arbeid vreemdelingen
Zoals eerder genoemd hebben niet alle werknemers onvoorwaardelijk toegang tot de arbeidsmarkt. De werknemers die onder de reikwijdte van de Wav vallen, hebben extra verplichtinging. Niet alleen de werknemers hebben extra verplichtingen ook de werkgever binnen reikwijdte van de Wav. Daarom zal eerst gedefinieerd worden 61.
Peters & Beltzer 2013, p108. Zie 3.1.1 Europese Economische Ruimte. 63. Avci & Koene 2014. 64. Enlargement 2007: Accession Treaty. Bulgarije Annex VI, Roemenië Annex VII. 62.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 25
welke werknemers en werkgevers dit zijn, waarin dit verschild met de begrippen werknemer en werkgever zoals eerder beschreven en wat de Wav voor gevolgen heeft voor de werknemer en werkgever. 4.2.1 Het begrip werkgever Het begrip werkgever is behandeld bij de behandeling van de arbeidsverhouding. Maar dit werkgeversbegrip is anders dan het begrip gehanteerd in de Wav. Daarom zal dit Wav-werkgeversbegrip gedefinieerd worden. In de Wav wordt een definitie gegeven van de werkgever, artikel 1 sub b;
degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Dit werkgevers begrip is daarmee ruimer dan het begrip uit het arbeidsovereenkomsten recht. In het arbeidsovereenkomsten recht is de werkgever de wederpartij van de werknemer. Dit wordt in de Wav los gelaten. Daardoor is het mogelijk dat een derdelander meerder werkgevers heeft voor de Wav. De werkgever waarmee een arbeidsovereenkomst is gesloten, is niet de enige werkgever, ook degene voor wie de arbeid feitelijk wordt verricht is als werkgever aan te merken. 65 Verricht de werkgever uitsluitend een administratieve rol en geen rol bij de tewerkstelling van de werknemer, dan is dat in principe onvoldoende om als Wavwerkgever aangemerkt te worden.66 De mogelijkheid van meerder werkgevers per werknemer wordt de pluraliteit van werkgevers genoemd en is er in verschillende vormen:
inlening of doorlening;
onderaanneming;
opdrachtverlening door een natuurlijke persoon geeft opdracht aan een bedrijf.67
Een inlener en uitlener worden aangemerkt als werkgever krachtens de Wav. Als een derdelander door een onderneming ingeleend wordt van een uitzendbureau, dan zijn zowel de inlener als het uitzendbureau werkgever. 68 Een langere keten van werkgevers is ook mogelijk. Zolang de werknemer in de keten enige bemoeienis heeft met de werknemer of de feitelijke tewerkstelling, is dit voldoende om deze mede als werkgever aan te merken.69 In de bouw is er vaak sprake van onderaanneming. Hierbij krijgt een aannemer een opdracht en laat deze uitvoeren door een onderaannemer. Ook hier zijn er eventueel 65.
Franssen 2012. ABRvS 5 maart 2008, LJN BC5795. 67. Franssen 2010 & Franssen 2012. 68. ABRvS 17 december 2008, LJN BG7202. 69. Franssen 2012. 66.
26
weer projectontwikkelaars en wederom uitzendbureaus in te schakelen. Alle schakels in de keten zijn wederom aan te merken als werkgever krachtens de Wav.70 Als laatste is de natuurlijke persoon ook aan te merken als werkgever als deze een opdracht geeft aan een bedrijf en wanneer dit bedrijf derdelanders gebruikt om deze opdracht te vervullen. Deze natuurlijke personen worden door de arbeidsinspectie, in het geval van illegale arbeid, ontzien in sommige gevallen als er redelijkerwijs geen aanwijzingen zijn dat het bedrijf derdelanders illegaal tewerkstelt. Hiervoor moet er een erkend bedrijf ingeschakeld zijn, de opdracht voor een marktconforme prijs uitgevoerd worden en op gebruikelijk werktijden.71 Want daar gaat het eigenlijk om, de eventuele illegale tewerkstelling. Het is de werkgever verboden een derdelander in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een derdelander in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever, artikel 2 lid 1 Wav. Bij de tewerkstellingsvergunning is het voldoende dat één werkgever deze tewerkstellingsvergunning heeft, artikel 2 lid 2 Wav. Wel moet de feitelijk werkgever een kopie van deze tewerkstellingsvergunning moet hebben, artikel 15 Wav. Het belang van het werkgeverbegrip komt pas aan de orde bij het illegaal tewerkstellen van een derdelander. Waar het de werkgever verboden is deze te werk te stellen. 4.2.2 kritiek op het brede werkgeversbegrip Het brede werkgevers begrip van de Wav zorgt ervoor dat men werkgever kan zijn van een derdelander zonder dit zelf te weten. Dit gebeurt in allerlei situaties, de meest voorkomende; een schoonmaak bedrijf dat na kantooruren schoonmaakt en een illegale derdelander tewerk heeft gesteld. Alle bedrijven waar de schoonmaker feitelijke werkzaamheden heeft verricht zijn aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Dit is nog uit te bereiden met bijvoorbeeld een inleen constructie waarbij het uitzendbureau ook werkgever is. Het is dan lastig vast te stellen welke werkgever er nu echt weet van heeft gehad dat de werknemer illegaal te werk is gesteld. Met betrekking tot de werkzaamheden die in de ondernemen uitgevoerd worden, zoals schoonmaak is de controle nog te overzien. Het uitzoeken wie er in het pand binnen komen is te overzien, tot op zeker hoogte natuurlijk. Zodra de werkgever “er alles aan gedaan heeft” om overtreding van de Wav te voorkomen, zal de eventuele boete die voortvloeit uit illegale tewerkstelling gematigd of op nihil gesteld worden. 72 Een werkgever kan bijvoorbeeld uitgebreide vrijwaringsclausules opnemen met opdrachtnemers, waar bij deze gelden voor de opdrachtnemer zelf en eventuele andere onderopdrachtnemers. Daarbij moet de werkgever ook kunnen aantonen dat deze zelf regelmatig steekproefsgewijs heeft gecontroleerd of de opdrachtnemer zich
70.
Franssen 2010. Algemene instructie Handhaving Wet arbeid vreemdelingen, 4 mei 2007. 72. Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2011 artikel 9 lid 2. 71.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 27
aan deze vrijwaringsclausules houdt.73 Dit kan in sommige situaties bewerkstelligd worden, bijvoorbeeld bij het schoonmaak bedrijf dat het kantoorpand schoonhoudt. Maar bij grootschalige en complexe projecten is dit minder reëel. Feitelijke werkgevers moeten in dit geval alle bedrijven die mee werken aan het project controleren, eventueel vrijwaringsclausules bedingen die de relatie met de opdrachtnemer niet veel goeds zal doen. Bij deze grootschalige en complexe projecten is er vaak dan ook een controlebeleid en inspanningskader ten aanzien van de Wav maar dit bied geen garantie dat dit altijd goed gaat. Incidentele fouten komen bijvoorbeeld voor doordat de feitelijke overtreding is veroorzaakt door een gedraging van de onderaannemer waarop onmogelijk volledige controle kan worden uitgevoerd. 74 Dit brengt vergaande verplichtingen met zich mee, zeker als de opdrachtgever geen bemoeienis heeft met de werkzaamheden die uitgevoerd worden door deze bedrijven.75 Een voorbeeld van werkzaamheden waarbij de opdracht gever geen bemoeienis heeft met de werkzaamheden die uitgevoerd wordt is het schoonmaken van een auto van ING-Car lease door een poetsbedrijf. 76 Dit poetsbedrijf had echter een derdelander zonder tewerkstellingsvergunning gebruik om de auto schoon te maken. Nu zou je kunnen betogen dat ING-Car lease niet er alles aan gedaan heeft om dit te voorkomen. Er waren geen vrijwaringsclausules op genomen, en ING had niet steekproef gecontroleerd of er geen illegale aan het werk waren. Dit is ook het standpunt gezien de wetshistorie van de minister van SZW in deze zaak, ING heeft dit niet gedaan en had dit wel moeten doen en is daarom aan te merken als werkgever. De Raad van State ging hier niet in mee, en stelt zich op het standpunt er geen wetshistorische grond is voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest.77 Maar nu deze wetshistorische grond er wel is, bied dit ook grond voor het standpunt voorgedragen door de minister. Hierdoor is er geen duidelijkheid over ‘relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten’. 78 4.2.3 Het begrip werknemer In tegenstelling tot het zeer ruime werkgevers begrip, is het werknemersbegrip niet gedefinieerd in de Wav. Wel zijn er andere aanknopingspunten; om een werknemer te zijn in de zin van de Wav, moet er spraken zijn van een derdelander. In de Wav gebruikt de wetgever hiervoor het begrip vreemdeling zoals dit ook in de Vw gebruikt is.79 Zodra deze derdelander feitelijke werkzaamheden verricht voor de werkgever, is 73.
Franssen 2012. Avci & Koene 2014. 75. Klap & de Lange 2008. 76. ABRvS 21 september 2011, LJN BT2154. 77. ABRvS 21 september 2011, LJN BT2154. 78. Franssen 2012. 79. Zie 3.1 definitie vreemdeling. 74.
28
er sprake van een werknemer in de zin van de Wav. Op dat moment is er sprake van een artikel 2 Wav werknemer en moet de werkgever beschikken over een twv. Deze Wav-werknemer is anders dan de BW-werknemer of werknemers die gelijkgesteld zijn met de BW-werknemer, zie 2.2.2 voor het BW-werknemersbegrip. Voor de Wavwerknemer is alleen van belang of de werknemer een derdelander is en of deze feitelijke werkzaamheden verricht. Of er sprake is van een arbeidsverhouding, gezagsverhouding of beloning is niet van belang. Hierdoor is een stagiaire niet op de grond van het BW geen werknemer, maar op grond van de Wav wel.80 Doordat er alleen maar feitelijke werkzaamheden verricht hoeven te worden is het werknemersbegrip ook erg ruim. Alle arbeid die in opdracht of ten diensten van een werkgever verricht wordt is voldoende om feitelijk werknemerschap aan te nemen. 81 En is er sprake van een werkgever dan is de persoon die werkzaamheden uitvoert de werknemer. Voor deze werknemer moet de werkgever beschikken over een twv. Dit kan leiden tot situaties waarbij de werkgever niet weet dat deze feitelijk werkgever is en de werknemer niet dat deze feitelijk werknemer is. Bijvoorbeeld toen een vriend van de eigenaar van een naaiatelier een broek op aan het vouwen was. 82 Of een broer die ziet die voor vakantie in Nederland is. Bij het bedrijf van zijn broer is en ziet dat het vlees aan het aanbrand, en dit afsnijd is ook werknemer voor de Wav. 83 Vriendendiensten verricht voor een bedrijf zijn dan ook beboetbaar, als er geen twv is door de derdelander. 84 Ook een helpen hand op de camping geboden voor de derdelander, tegen uitdrukkelijk verzoek in, leidt tot een boete.85 Het is hierbij wel van belang dat de inspecteurs ook daadwerkelijk gezien hebben dat er werkzaamheden zijn verricht. Het alleen aanwezig zijn op een werkplek omdat men op bezoek kwam, of een persoon dien alleen staat in de keuken wordt, niet als voldoende gezien om een boete op te leggen.86 Ook is er als de inspecteur niet gezien hebben dat de derdelander werkzaamheden uitvoert een probleem om het bewijs rond te krijgen. Bijvoorbeeld toen twee chinezen in een horeca keuken in een pan aan het roeren waren, dit eten kon ook voor henzelf zijn.87 Daarmee komt het er op neer dat op het moment dat de inspectie een derdelander werkzaamheden uit ziet voeren, er voor deze werkzaamheden een twv vereist is, dat de derdelander aan te merken is als werknemer voor de Wav. De werkgever krijgt in dit geval dan een boete. Hier is volgens Franssen wel een nuance op aan te brengen ten opzichte van burgers van EU-lidstaten waarvoor de burgers wel een twv is vereist om te werken in Nederland. Op dit moment voldoet alleen Kroatië aan deze vereisten, maar voorheen was dit onder andere Polen, Roemenië en Bulgarije.88 In navolging van een uitspraak van de rechtbank Leeuwarden, moest de inspectie SZW niet alleen kijken of er 80.
Franssen 2010, p 28. Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2 herhaalt in ABRvS 28 november 2007, LJN BB8942. 82. ABRvS 28 november 2007, LJN BB8942. 83. Rb. Utrecht 22 november 2007, LJN BB9096. 84. ABRvs 3 juni 2009, LJN BI6084. 85. ABRvS 15 oktober 2008, LJN BF8951. 86. ABRvS 5 maart 2008, LJN BC5804 & Rb. Arnhem 17 maart 2008, LJN BC9415. 87. AbRvS 23 juli 2008, LJN BD8353. 88. Franssen 2010, p 28. 81.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 29
feitelijke werkzaamheden verricht werden maar ook of voldaan was aan het werknemers begrip in de zin van artikel 39 EG-Verdrag.89 De werknemers waren EU onderdanen en volgens het Europese Hof van Justitie is een werknemer in de zin van artikel 39 EG-Verdrag; “iemand die daadwerkelijke en reële arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het hoofdkenmerk van een arbeidsvergoeding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een andere en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.” Bij het nemen van het besluit had SZW hieraan moeten toetsten. 4.3
De werkvergunning
Als een derdelander in Nederland wil werken, dan is de werkgever van deze derdelander vergunning plichtig, artikel 2 Wav. Deze vergunning is of de tewerkstellingsvergunning of de gecombineerde vergunning voor werk en verblijf. Deze vergunningen zijn met betrekking tot het voldoen aan de in artikel 2 Wav gestelde verplichting uitwisselbaar met elkaar. Als een werkgever beschikt over de tvw of de derdelander of de GVVA is aan de vergunningplicht voldaan. 4.3.1 De tewerkstellingsvergunning De twv wordt aangevraagd door de werkgever, artikel 6 lid 1 Wav en verleend door het UWV. De twv wordt verleend voor de periode van één jaar, artikel 11 lid 1 Wav. Niet prioriteitbehoevende functies ten behoeve van de bevordering van internationale handelscontacten, een levensbeschouwelijke functie en in het kader van scholing opleiding uitwisseling kan deze verleend worden voor maximaal drie jaar, artikel 11 lid 1 WAV jo artikel 8 lid 3 onder b en c Wav.90 Doorslaggevend voor het verlenen van de werkvergunning is de invulling van het prioriteitsaanbod, artikel 8 WAV. Het prioriteitsaanbod is het; “Aanbod van de zijde
van Nederlanders, vreemdelingen waarvoor vrij verkeer van werknemers geldt en vreemdelingen die beschikken over een op grond van de Vreemdelingenwet 2000 afgegeven verblijfsvergunning waaruit blijkt dat daaraan geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid.”91 Deze prioriteitstoets is met de invoering van de herziening WAV een abstractere toets geworden. Voor de herziening moest het UWV onderzoeken of er voor de vacature kandidaten beschikbaar zijn. Hierdoor kwam de bewijslast bij het UWV te liggen. Konden deze geen schikte kandidaten vinden dan werd de twv toegekend. Deze bewijslast is verschoven naar de werkgever. “Het UWV kan voortaan volstaan
met het onderzoeken of er voldoende werkzoekenden op de arbeidsmarkt aanwezig zijn, in plaats van beschikbaar, die aan de functie-eisen van de vacature voldoen. Toetsen aan het prioriteitgenietend aanbod betekent niet dat dit aanbod concreet voor de werkgever beschikbaar moet zijn. De werkgever dient zelf actief op dit Rb. Leeuwarden 20 februari 2009, LJN BH3555. Rijs & Drongelen 2014. 91. Kamerstukken II 2012-2013, 33 475 nr 3 89. 90.
30
aanbod te werven. Als er voldoende aanbod is moet het UWV de aanvraag afwijzen.”92 De arbeidsmarkt is niet alleen de Nederlandse arbeidsmarkt, maar de arbeidsmarkt van de EER.93 Bij de zoektocht naar prioriteitgenietend aanbod, heeft de werkgever een inspanningsplicht. Indien de werkgever niet kan aantonen dat deze voldoende inspanning heeft verricht wordt de twv per definitie geweigerd, artikel 8 lid 1. Om aan deze inspanningsplicht te voldoen moet de werkgever de vacature via verschillende media bekend maken, moeten internationale uitzend- en detacheringsbureaus voor werving benaderd worden en de resultaten hiervan moeten getoond worden bij de aanvraag voor de twv.94 Naast de inspanningsplicht dient de werkgever om een twv te verkrijgen; de arbeidsplaats vijf weken voor het indienen van de aanvraag voor de twv indienen bij het UWV; voldoende inspanningen plegen om de arbeidsplaats door prioriteit genietend aanbod te vervullen; arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen en omstandigheden bieden die minimaal gelijk zijn aan het wettelijk vereiste in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk. 95 Naast deze arbeidsvoorwaarden zijn er additionele voorwaarden geschept in artikel 9 Wav. Er mag geen prioriteitsgenietend aanbod binnen een redelijke termijn beschikbaar komen; er moet passende huisvestiging voor de vreemdeling zijn. Ook kan de twv geweigerd worden als de werkgever vijf jaar voor de aanvraag een bestuurlijke boete heeft gekregen op basis van de in lid 1 sub i genoemde artikelen of gestraft is op basis van de in lid 1 sub j genoemde artikelen. Door het prioriteit genietend aanbod en de inspanningsplicht heeft de herziening van de Wav het moelijker gemaakt voor werkgevers om derdelanders legaal te werk te stellen. Ook kan het voor werkgever onmogelijke gemaakt worden door het instellen van een quotum. Hiervoor is een quotumregeling waarbij er een maximum gesteld kan worden aan het aantal twv’s voor een bepaalde functie. Artikel 5a Wav biedt deze mogelijkheid om voor een bepaalde categorie vreemdelingen een limiet op het aantal twv’s te stellen. Deze maatregel kan gebruikt worden als er Nederlandse werknemers niet voor werkzaamheden in aanmerking komen door te veel aanbod van buiten af. Maar ook in een situatie geschetst door van Rijs en van Drongelen; in het geval dat er op de arbeidsmarkt geen werkzoekende beschikbaar zijn voor een bepaalde functie, maar wel werkzoekende die potentie hebben dit te worden. De quotummaatregel kan dienen om deze werkzoekende naar de vacatures te geleiden.96 Kan de werkgever aan al deze voorwaarden voldoen dan zal de twv worden afgegeven, voor een jaar. Na dit jaar zal er opnieuw een twv aangevraagd moeten worden, volgens de zelfde bovenstaande voorwaarden.
92.
Kamerstukken II 2012-2013, 33 475 nr 3 Kamerstukken II 2012-2013, 33 475 nr 3, artikel I onderdeel C 94. Avci & Koene 2014. 95. Artikel 8 WAV 96. Rijs & Drongelen 2014. 93.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 31
4.3.2 De gecombineerde vergunning voor werk en verblijf De GVVA of single permit vergunning is een vergunning voor verblijf (zie 3.4) maar ook voor de tewerkstelling. Zowel het verblijfsdeel als het tewerkstellingsdeel is gewaarborgd met deze vergunning. Doordat deze vergunning uit twee delen bestaat hebben ook twee instanties invloed op de afgifte van deze vergunning. Het verblijfsdeel wordt door de IND beoordeeld, het werk gedeelte door het UWV. De IND geeft de vergunning af en consulteert het UWV voor het werk gedeelte.97 Voor een bepaalde groep derdelanders is deze vergunning verplicht, dit zijn de groepen die als doel hebben arbeid in loondienst of lerend werken te gaan verrichten in Nederland. Hier zijn wel een aantal uitzonderingen op. Deze uitzonderingen zijn wel nog verplicht om over een twv te beschikken. De uitzonderingen zijn; seizoenarbeiders, studenten, asielzoekers, personen die op een visum inreizen om te werken, grensarbeiders, EU langdurig ingezetenen, personen die in Nederland zijn met een verblijfsvergunning voor een zoekjaar hoogopgeleiden en personen met de Kroatische nationaliteit. 98 Door deze uit uitzonderingen is er nog een grote groep werknemers die nog twv plichtig zijn. De verwachte aanvragen in 2014 zullen 6.000 GVVA’s en 5.500 twv’s zijn.99 4.3.3 Kennismigranten en de Europese “blue-card” Voor hoger opgeleiden zijn er mogelijkheden om in Nederland te werken op het moment dat deze een hooggekwalificeerde baan hebben. Dit is een baan waarbij kwalificaties “die worden gestaafd door een getuigschrift van hoger onderwijs” noodzakelijk zijn.100 Voor deze werkzaamheden is de twv niet als eis gesteld.101 Wel is er voor de kennismigrant naast de eisen die gesteld worden aan een verblijfsvergunning, een inkomenseis.102 Deze is voor kennismigranten jonger dan 30 jaar bruto € 2968.- per maand voor de kennismigrant boven de 30 jaar minimaal bruto € 4048.- per maand. Er is een lagere inkomenseis als de kennismigrant eerst in Nederland een studie heeft gevolgd. Dan ligt het bruto minimum loon op € 2127.- per maand.103 Naast de mogelijkheid tot het verrichten van werkzaamheden als kennismigrant is het voor hongeropgeleiden mogelijk om een blue-card te verkrijgen.104 Om in aanmerking te komen voor een blue-card moet de veemdeling naast hoger opgeleid zijn ook voldoen aan de looneis. Deze inkomenseis ligt op bruto € 4743 euro per maand, hierbij moet de blue-card houder een arbeidsovereenkomst voor minimaal een jaar zijn aangegaan.105 De blue-card kan in Nederland maar ook in iedere andere lidstaat van Europa verkregen worden. Heeft een werknemer een blue-card dan krijgt de 97.
Kamerstukken II 2013-2014, 33 749 nr 3 Avci & Koene 2014. 99. Kamerstukken II 2013-2014, 33 749 nr 3, 3.2 doelgroep 100. Artikel 2 sub b Richtlijn 2009/50/EG 101. Artikel 1d lid 1 Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 102. 3.30a Vb 103. Artikel 1d lid 1 sub a Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 104. https://www.ind.nl/zakelijk/werkgever/eu-blue-card/Paginas/default.aspx 105. Artikel 3.30b Vb jo artikel 1 i lid 1 sub b Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 98.
32
vreemdeling toegang tot Nederland, artikel 2.1a Vb. Hierbij wel de beperking dat voor het verblijf de blue-card nodig is, artikel 3.1.5 Vc. De houder van deze blue-card mag net als bij de kennismigrant arbeid verrichten zonder dat hiervoor een twv nodig is, artikel 3.2.5 Vc. Zowel bij de kennismigrant als bij de blue-card houder krijgt de vreemdeling een verblijfstitel op basis van artikel 14 Vw. Deze verblijfsvergunning wordt onder een beperking opgelegd. Deze beperking is opgelegd met het doel dat de migrant hooggekwalificeerde arbeid moet verrichten. Doet de migrant dit niet meer dan kan de status van het verblijf vervallen en zal verlening van het verblijf worden geweigerd. 4.3.4 Verlies tewerkstellingsvergunning De verkregen twv wordt altijd voor een bepaalde tijd afgegeven, artikel 11 Wav. Als er niet afgeweken wordt van artikel 11 lid 1 Wav is dit één jaar. Deze vergunning verloopt na dit jaar van rechtswege. Als er afgeweken wordt van de termijn van één jaar verloopt de vergunning na de gestelde termijn. Naast dit natuurlijk verloop zijn er ook gronden waarop de minister de twv in kan trekken. Deze intrekkingsgronden waarop de twv ingetrokken kan worden gelden ook voor de GVVA. De werkvergunning of de GVVA kan worden ingetrokken als deze is verstrekt op grond van onjuiste of onvolledige informatie en er op de aanvraag een andere beslissing zou genomen zijn als de omstandigheden volledig bekend waren geweest. De vreemdeling geen verblijfsvergunning heeft verkregen en wanneer de twv niet gebruikt wordt, artikel 12 Wav. Ook kan de minister ex artikel 12a Wav de vergunning intrekken als de werkgever geen referent meer is, of wanneer er een in artikel 12b opgenomen opgesomde sanctie is opgelegd aan de werkgever. Als de vergunning is afgegeven met een beperking en deze wordt niet in acht genomen dan kan de vergunning om deze reden ook vervallen, artikel 13 Wav. Met de herziening van de Wav van 1 januari 2014 heeft de wetgever de schorsende werking van beroep en bezwaar tegen het intrekken van een twv opgeheven. Voor 1 januari 2014 kon de werknemer door blijven werken zolang het beroep en bezwaar liep. Na 1 januari 2014 is dit veranderd, hierdoor kan de werkgever de werknemer niet meer legaal laten werken. De werknemer wordt bij intrekking van de twv in sommige gevallen beschouwd als onvrijwillig werkloos. 106 4.4
Tweezijdige relatie
In de literatuur wordt er een tweezijdige relatie beschreven tussen de verblijs- en werkvergunning. Een combinatie van een verblijfsvergunning en een twv nodig om
legaal in Nederland te kunnen werken. Dit is een tweezijdige relatie zoals ook uit de kamerstukken blijkt: “Een tewerkstellingsvergunning wordt niet verleend voor een vreemdeling, die niet wettig in Nederland verblijft of aan wie het niet is toegestaan om hier te lande arbeid als onzelfstandige te verrichten. Andersom wordt aan een vreemdeling geen vergunning tot verblijf voor het verrichten van arbeid verleend, 106.
Kamerstukken II 2012-2013, 33 475 nr 3, p 9.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 33
wanneer voor hem geen tewerkstellingsvergunning kan worden afgegeven. Het gevolg van deze tweezijdige relatie is ook dat op het moment dat de verblijfsvergunning vervalt de twv ook vervalt.” 107 Dit is ook terug te zien in de aanvraag procedure. De nieuwe GVVA procedure is hier een voorbeeld van. “Het verblijf is een belangrijke voorwaarde voor de verlening van
een verblijfsvergunning van een arbeidsmigrant van buiten de EU. Pas als de twv door het UWV is verleend, kan de IND de verblijfsvergunning verstrekken”108 Andersom krijgt de derdelander geen verblijfsvergunning dan krijgt de toekomstige werkgever ook geen twv, artikel 8 lid 1 sub e WAV. Het UWV moet voordat zij eventueel een twv verleent, onderzoeken of er justitiële procedures lopen of dat de derdelander een verblijfsvergunning is geweigerd. Het ministerie van buitenlandse zaken en het UWV moeten bij het introduceren van een derdelander op de Nederlandse arbeidsmarkt samen werken. Dit kan snel leiden tot bureaucratische procedures waarbij het onduidelijk is wie er nog verantwoordelijk is voor eventueel oponthoud. “Uit de jurisprudentie volgt dat de betrokken bestuursorganen verplicht zijn om rekening te houden met elkaar besluiten omdat anders een onontwarbaar kluwen van met elkaar samenhangende en van elkaar afhankelijke beschikkingen kan ontstaan. De bestuursorganen moeten dus overleg voeren met elkaar en bij elkaar nagaan wat de stand van zaken is.”109 Bij de GVVA komt dit samen, de GVVA wordt niet door het UWV maar door de IND verleend. Hierbij heeft het UWV een adviserende functie, en na een positief advies van het UWV wordt de derdelander toelating tot de arbeidsmarkt.110 4.5
Samenvattend, verkrijgen van toegang tot de arbeidsmarkt
Werknemers binnen de EER-Landen en Zwitserland hebben geen vergunningplicht om toegang te krijgen tot de arbeidsmarkt in Nederland, uitgezonderd Kroatië. Werkgevers hebben voor deze werknemers geen twv nodig, dit is anders als er derdelanders in dienst zijn. Een werkgever in de zin van de Wav is de werkgever die een derdelander in dienst heeft. Maar dit is niet de enige werkgever, ook degene voor wie de derdelander de arbeid feitelijk verricht is als werkgever aan te merken. Hierdoor is het werkgeversbegrip zeer ruim. Dit zorgt ervoor dat men werkgever kan zijn van een derdelander zonder dit zelf te weten. Is er geen twv voor deze werknemer dan krijgt de feitelijke werkgever een boete. Ter voorkoming van deze boete kan de feitelijk werkgever controles uitvoeren en vrijwaringsclausules bedingen met de bedrijven die derdelanders tewerkstellen. Dit brengt vergaande verplichtingen met zich mee en biedt dit geen garantie dat er geen incidentele fouten insluipen. 107.
Franssen 2010 p. 52 Kamerstukken II 2013-2014, 33 749 nr 3 109. Franssen 2010 p. 52 110. Kamerstukken II 2013-2014, 33 749 nr 3 108.
34
In tegenstelling tot het zeer ruime werkgevers begrip, is het werknemersbegrip niet gedefinieerd in de Wav. Een werknemer in de zin van de Wav, is een derdelander die feitelijke werkzaamheden verricht voor een werkgever. Deze werknemer wordt dan ook wel een artikel 2 Wav-werknemer genoemd. Voor artikel 2 Wav-werknemer moet de werkgever beschikken over een twv. Deze Wav-werknemer is anders dan de BWwerknemer. Of er sprake is van een arbeidsverhouding, gezagsverhouding of beloning is niet van belang. Hierdoor is een stagiaire niet op de grond van het BW geen werknemer, maar op grond van de Wav wel. De eerder genoemde twv wordt aangevraagd door de werkgever, verleend door het UWV, in beginsel voor de periode van één jaar. Doorslaggevend voor het verlenen van de werkvergunning is de invulling van het prioriteitsaanbod; “Het aanbod van de
zijde van Nederlanders, vreemdelingen waarvoor vrij verkeer van werknemers geldt en vreemdelingen die beschikken over een op grond van de Vreemdelingenwet 2000 afgegeven verblijfsvergunning waaruit blijkt dat daaraan geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid.” Ook is het mogelijk om op basis van de Wav een limiet in een bepaalde categorie op het aantal twv’s te stellen. Deze maatregel kan bijvoorbeeld gebruikt worden in het geval dat er op de arbeidsmarkt geen werkzoekende beschikbaar zijn voor een bepaalde functie, maar wel werkzoekende die potentie hebben dit te worden. De quotummaatregel kan dienen om deze werkzoekende naar de vacatures te geleiden. Naast twee procedures, één voor een verblijfsvergunning één voor een twv is er de mogelijkheid tot de aanvraagprocedure voor een GVVA. De GVVA wordt niet door het UWV maar door de IND verleend, wel na een positief advies van het UWV over de toelating tot de arbeidsmarkt. Deze GVVA biedt toegang tot Nederland en tot de arbeidsmarkt. Voor hoger opgeleiden zijn er mogelijkheden om in Nederland te werken zonder dat hiervoor een twv nodig is. Dit kan bij een hooggekwalificeerde baan. Dit is een baan waarbij kwalificaties “die worden gestaafd door een getuigschrift van hoger onderwijs” noodzakelijk zijn. Naast de mogelijkheid tot het verrichten van werkzaamheden als kennismigrant is het voor hongeropgeleiden mogelijk om een blue-card te verkrijgen, deze biedt toegang tot Nederland en andere landen binnen de EU. Zowel bij de kennismigrant als bij de blue-card houder krijgt de vreemdeling een verblijfstitel op basis van artikel 14 Vw. Deze verblijfsvergunning wordt onder een beperking opgelegd. Deze beperking is opgelegd met het doel dat de migrant hooggekwalificeerde arbeid moet verrichten. Een twv kan ook verloren worden, naast natuurlijk verloop zijn er gronden waarop de minister de twv in kan trekken. Deze intrekkingsgronden waarop de twv ingetrokken kan worden gelden ook voor de GVVA. Met de herziening van de Wav van 1 januari 2014 heeft de wetgever de schorsende werking van beroep en bezwaar tegen het intrekken van een twv opgeheven. Hierdoor kan de werkgever de werknemer niet meer legaal laten werken. De werknemer wordt bij intrekking van de twv in sommige gevallen beschouwd als onvrijwillig werkloos. Door de tweezijdige relatie van de verblijf- en werkvergunning zal op het moment dat een van de twee vergunningen vervalt, de andere ook vervallen. Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 35
5.
De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst
Met de onzekerheid die het verkrijgen van vergunningen met zich mee brengt. Is het voor de werkgever een overweging om in de arbeidsovereenkomst een ontbindende voorwaarde op te namen. Deze ontbindende voorwaarden is gericht op het niet verkrijgen of vervallen van een vergunning. De ontbindende voorwaarde heeft een aparte status buiten het ontslagrecht om. De overeenkomst houdt bij het intreden van de ontbindende voorwaarde van rechtswegen op met bestaan. Wanneer een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, betekent dit dat de beëindiging een gevolg is van een bepaalde gebeurtenis of het verstrijken van een bepaalde periode of een andere objectief bepaalde duur. Het ‘van rechtswege’ beëindigen betekent niets meer of minder dan dat voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door een van de partijen geen opzegging is vereist.111 Hiermee wordt als het ware het ontslagrecht omzeild.112 5.1
Wettelijke basis
Een arbeidsovereenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. 113 Dit is de basis alle arbeidsovereenkomsten. Binnen deze overeenkomsten is er ruimte om bepaalde voorwaarden in de arbeidsovereenkomst op te nemen. De meest voorkomende zijn natuurlijk het salaris en het aantal te werken uren. Maar ook andere voorwaarden kunnen opgenomen worden. Zo kan er ook bedongen worden dat de arbeidsovereenkomst “van rechtswege” beëindigd wordt. Er is dan voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst geen opzegging vereist. 114 Ontbindende voorwaarden zijn manieren om een arbeidsovereenkomst van rechtswege te laten eindigen. Een ontbindende voorwaarde vindt echter maar een krappe wettelijke basis. Als we kijken naar titel 10 van boek 7 BW de lex specialis voor de arbeidsovereenkomsten, dan zijn er twee situaties opgenomen waarin een ontbindende voorwaarden nietig is. Artikel 7:667 lid 7 en lid 8 BW. Een ontbindende voorwaarden wanneer de werknemer in het huwelijk treedt of zwanger wordt is nietig. 115 Verder is er een uitzondering gemaakt voor de uitzendovereenkomst in 7:691 lid 2 BW, dit artikel staat toe dat in de uitzendovereenkomst schriftelijk wordt bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in art. 7:690 BW op verzoek van die derde ten einde komt. Omdat er in de speciale wet niet voorzien is in de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst is er alleen de algemene verbintenisrechtelijke voorzieningen ex artikel 3:38 BW en 6:22 BW. Aangezien een arbeidsovereenkomst ook een 111.
Van Drongelen 2012, p 25. Van Moerkerk 2013. 113. Artikel 6:217 lid 1. 114. Van Drongelen 2012, p 25. 115. Loonstra 2013, p 110. & Van Drongelen 2012, p 46. 112.
36
overeenkomst is die vatbaar is voor het overeenkomsten recht zijn de algemene regels ook van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Hiermee is er een mogelijkheid om vooraf bepalingen op te nemen in een arbeidsovereenkomst, die gericht zijn op het van rechts wegen eindigen van de arbeidsovereenkomst. Willen deze bepalingen rechtsgeldig zijn dan moeten deze voldoen aan de vereiste van de artikelen 3:38 BW en 6:22 BW. 5.1.1 Wettelijke voorwaarden Uit de bovenstaande artikelen vloeien een aantal wettelijke voorwaarden waaraan een ontbindende voorwaarden wil deze rechtsgeldig zijn zeker moet voldoen. Artikel 3:38 BW stelt dat een rechtshandeling onder een tijdsbepaling of voorwaarde wordt verricht. De rechtshandeling, de ontbindende voorwaarde, moet daarom een tijdsbepaling of voorwaarde inhouden. Bijvoorbeeld het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of het overleggen van een verklaring van goed gedrag door de werknemer. De bepaling kan geen terugwerkende kracht hebben, ex artikel 3:38 lid 2 BW. Deze voorwaarde kan een ontbindende voorwaarde worden doordat met het plaatsvinden van de voorwaarde de verbintenis te vervallen komt, artikel 6:22 BW. Dit is in beginsel rechtsgeldig tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit. Dit brengt met zich mee dat de ontbindende voorwaarde niet in strijd mag zijn met andere wettelijke bepalingen. Men kan zich nu afvragen of een ontbindende voorwaarde niet in strijd is met het gesloten ontslagrecht. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. “Een ontbindende voorwaarde kan, maar hoeft niet in strijd te zijn met het gesloten stelsel van het ontslagrecht”.116 Er is een wettelijke ruimte voor ontbindende voorwaarden. Deze wettelijke ruimte maakt het mogelijk dat op grond van art. 3:38 en 6:22 BW door een ontbindende voorwaarde de overeenkomst vervalt met het plaatsvinden van een toekomstige onzekere gebeurtenis.117 5.2
Toetsingscriteria van de Hoge Raad
De Hoge Raad heeft zich vijf keer uitgelaten over een ontbindende voorwaarde. De eerste keer was dit in HR Mungra.118 Verder heeft de Hoge Raad zich ook in HR Van Zijl 119 , in HR Arrindell 120 en HR Monte 121 uitgelaten over de ontbindende voorwaarden. De meest recente uitspraak van de Hoge Raad is in het HTM-arrest.122 In deze arresten zijn voorwaarde voor de geldigheid van een ontbindende
116.
Van Drongelen 2012, p 40. Van Moerkerk 2013. 118. HR 6 maart 1992, LJN ZC0535 (Mungra/Meir). 119. HR 24 mei 1996, JAR 1996/141 (Van Zijl/Van Koppen). 120. HR 13 februari 1998, JAR 1998/72 (Arrindell/Port Plaisance). 121. HR 1 februari 2002, NJ 2002, 607 (Monte/De Bank van de Nederlandse Antillen). 122. HR 2 november 2012, LJN BX0348, JAR 2012/14 (HTM). 117.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 37
voorwaarde aangenomen. Deze extra voorwaarden perken de ruimte die het wettelijke kader biedt in.123 De door de jurisprudentie gevormde voorwaarden voor een ontbindende voorwaarde zijn; de ontbindende voorwaarde moet passen binnen het gesloten stelsel van het ontslagrecht; het intreden van de voorwaarde moet objectief bepaalbaar zijn en moet objectief intreden. Hierbij is het “inhoudloos” worden van een arbeidsverhouding een indicatie factor voor het rechtsgeldig intreden van een ontbindende voorwaarde. 124 5.2.1 Van gesloten stelsel naar wettelijk stelsel In het Mungra-Arrest heeft de Hoge Raad in eerste instantie gekeken of er plaats is voor een ontbindende voorwaarde in het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Deze plaats is er, een ontbindende voorwaarde is niet per definitie nietig. 125 De houdbaarheid van een ontbindende voorwaarde moet in geval tot geval bepaald worden; “waarbij bezien moet worden of de strekking van de voormelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leiden.” 126 Dit wil ook zeggen dat een ontbindende voorwaarde nietig kan zijn, “een ontbindende voorwaarde kan echter
wel in strijd zijn met het stelsel, maar hoeft dit niet te zijn. Bij de vraag of dit het geval is, komt echter grote betekenis toe aan het gesloten stelsel van ontslagrecht. Een voorwaarde die niet redelijkerwijs te verenigen is met dit stelsel, zal niet tot beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden.”127 Nu er geconstateerd is dat een ontbindende voorwaarde mogelijk is, wil dit niet zeggen dat het gesloten stelsel van ontslagrecht daarmee open komt te liggen.128 Zeker in de jurisprudentie worden er voorwaarden gesteld aan het de ontbindende voorwaarde. Deze stelling heeft de hoge raad in 1992 in het Mungra-arrest al bevestigd.129 Dat ontbindende voorwaarden mogelijk zijn, wil niet zeggen dat iedere ontbindende voorwaarde houdbaar is, “er zal van geval tot geval bezien moeten worden in hoeverre de strekking van de bedoelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt.” 130 Hierbij is het uitgangspunt dat onbindende voorwaarden die niet te verenigen zijn met het gesloten stelsel van het ontslagrecht, niet zullen leiden tot beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst. 131 Wel is er in de arresten van de Hoge Raad een nuance verschil te ontdekken. Waar de Hoge Raad het in het Mungra-arrest nog heeft over het gesloten stelsel van ontslag recht is dit in de arresten hierna, vervangen door “gesloten stelsel van regels betreffende beëindiging van arbeidsovereenkomst”. In de laatste uitspraak, het HTMarrest is dit vervangen door het “wettelijk stelsel”. Er in de literatuur auteurs die dit 123.
Pennings & Hoffmans 2010, p 112. Ko 2001. & Van Moerkerk 2013. 125. Roest & Spliet 2011. & Van Drongelen 2012, p 40. 126. HR Mungra/Meir bevestigd in HR Van Zijl/Koppen. 127. HR Mungra/Meir bevestigd in Arrindell/Port Plaisance. 128. Pennings & Hoffmans 2010, p 112. 129. HR 6 maart 1992, LJN ZC0535 (Mungra/Meir). 130. HR 1 februari 2002, NJ 2002, 607 (Monte/De Bank van de Nederlandse Antillen). 131. HR 1 februari 2002, NJ 2002, 607 (Monte/De Bank van de Nederlandse Antillen). 124.
38
afdoen als een louter terminologische aanpassing met geen verdere betekenis. 132 Maar andere zoals Konijn en Frikkee in noten bij het HMT-arrest lijken een versoepeling te ontdekken. Konijn spreekt zelfs van een nieuwe “redelijkheidstoets” waarbij op voorhand redelijk moet zijn dat de gevolgen van een beëindiging niet voor rekening van de werkgever komen. 133 Of deze redelijkheidstoets nieuw is, is de vraag, volgens van der Veen; “overwoog de Hoge Raad in het arrest Van Zijl/Van Koppen al dat een ontbindende voorwaarde die redelijkerwijs niet met het gesloten stelsel van ontslagrecht te verenigen is, niet tot beëindiging zal leiden. Hieruit volgt volgens van der Veen dat de redelijkheidstoets niet nieuw is”. 134 Of deze redelijkheidstoets nieuw is of niet, blijft er een verschuiving staan in de arresten waarbij het gesloten stelsel van ontslagrecht vervormd is tot voorlopig het wettelijk stelsel. 5.2.3 Objectieve bepaalbaarheid en intreding Een arbeidsovereenkomst kan op verschillende manieren verlopen. Bijvoorbeeld doordat deze voor een bepaalde tijd overeengekomen is en deze tijd verstreken is. Maar ook kan de duur van een arbeidsovereenkomst afhankelijk worden gesteld van een onzekere gebeurtenis. Dit houdt in dat het onzeker is of en wanneer de gebeurtenis zal plaatsvinden met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt.135 Wat wel zeker is, is wat er gebeurt op het moment dat deze gebeurtenis intreed. Bijvoorbeeld het verlopen van een subsidie zoals in het HTMarrest. De gebeurtenis is objectief bepaalbaar, een ieder kan bepalen of de gebeurtenis intreed. De Hoge Raad heeft deze maatstaf voor het eerst in het Mungaarrest geïntroduceerd en is hier niet meer vanaf geweken. Om zeker te zijn dat deze gebeurtenis objectief intreed, is het van belang dat het intreden niet afhankelijk is van de wil of de subjectieve waardering van een partij.136 In het geval van een beroep op een ontbindende voorwaarde, mag het inroepen van de ontbindende voorwaarde niet afhankelijk zijn van de wil of subjectieve waardering van de partij die de ontbindende voorwaarde inroept. 137 Daarmee is ook de formulering van de ontbindende voorwaarde van belang, als deze nog ruimte over laat voor een beslissing van de werkgever dan is deze onderheven aan invloed van de werkgever. Een ontbindende voorwaarde die stelt dat de arbeidsovereenkomst bij intreden van de gebeurtenis door de werkgever ontbonden kan worden is daarmee niet rechtsgeldig.138 5.2.4 Inhoudsloze arbeidsrelatie Een indicatie factor voor het rechtsgeldig intreden van een ontbindende voorwaarde is het inhoudsloos worden van de arbeidsrelatie. Dit is een arbeidsrelatie met een 132.
Van Moerkerk 2013. . Noot Konijn bij HTM-arrest, JAR 2012/314. 134. Van der Veen 2013. 135. Van Drongelen 2012, p 40. 136. Roest & Spliet 2011. 137. Noot: J. Dop, Wanneer is een ontbindende voorwaarde geldig? , JAR 2013/262. 138. Van der Veen 2013. 133
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 39
arbeidsovereenkomst die doel geheel zou missen.139 Hier valt bijvoorbeeld te denken aan een werknemer die geen toegang tot de plek heeft waar deze werkzaamheden moet verrichten. Dit was het geval in het Mungra-arrest de eerste uitspraak van de Hoge Raad op het gebied van ontbindende voorwaarde. Hierin overwoog de Hoge Raad dat; “de regels van het ontslagrecht zich in elk geval niet verzetten tegen een
ontbindende voorwaarde als het intreden van die voorwaarde ertoe leidt dat de arbeidsovereenkomst vrijwel geheel doel zou missen”. 140 Doordat in dit arrest het inhoudsloos worden van de arbeidsovereenkomst aanbod kwam was de vraag of dit een vereiste was voor het rechtsgeldig intreden van de ontbindende voorwaarde, of dat dit als indicatie wordt gebruikt. Voor het HTM-arrest waren er auteurs die bepleitte dat de Hoge Raad het wel van belang vond dat de arbeidsrelatie inhoudsloos was geworden. 141 Ook werd dit aangenomen bijvoorbeeld in een uitspraak door het college van arbiters van de KNVB waar Roest & Spliet naar verwijzen. In deze uitspraak wordt de ontbindende voorwaarde, waarbij het niet promoveren van Sparta in zou houden dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, niet geaccepteerd omdat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden.142 Na het HTM-arrest lijkt erop dat de Hoge Raad het inhoudsloos zijn van de arbeidsovereenkomst gebruikt wordt als indicatie. In het HTM-arrest werd door de Hoge Raad een ontbindende voorwaarde rechtgeldig geacht, waar deze inhield dat bij het wegvallen van subsidie de arbeidsrelatie beëindigd zou worden. Er wordt aangenomen in de literatuur dat door het wegvallen van de subsidie, die de werkgever kreeg voor deze arbeidsplaats, de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos was geworden. Toch was de ontbindende voorwaarde die toezag op die situatie rechtsgeldig.143 Al stelt van Veen dat er betoogd kan worden dat door het wegvallen de arbeidsovereenkomst inhoudsloos zou worden. De arbeidsovereenkomst was voor een langdurig werkeloze die zonder of met beperkte kosten in dienst gehouden kon worden. Maar omdat dit het doel van de subsidie weer geeft en niet van de arbeidsovereenkomst houd dit geen stand. 144 Er wordt dus aangenomen dat het inhoudsloos zijn van een arbeidsrelatie een indicatie factor is. Zeker na het HTMarrest lijkt het erop dat de Hoge Raad van oordeel is dat voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde niet vereist is dat de arbeidsovereenkomst door het intreden van die voorwaarde inhoudsloos is geworden. 145 Dit is ook in lijn met wat A-G Timmermans in zijn conclusie schrijft.146 Wel kan het feit dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos wordt door het intreden van de ontbindende voorwaarde leiden tot de
139.
Ko 2001. Van der Veen 2013. 141. Roest & Spliet 2011. 142. College van Arbiters KNVB 11 Augustus 2003, JAR 2003/227. 143. Van Moerkerk 2013. & Roest & Spliet 2011. 144. Van der Veen 2013. 145. Van Moerkerk 2013. & Frikkee 2013. 146. HR 2 november 2012, LJN BX0348, JAR 2012/14 (HTM). 140.
40
conclusie dat de ontbindende voorwaarde rechtsgeldig is, maar dit is geen vereiste.147 5.3
Samenvatting ontbindende voorwaarde
Een ontbindende voorwaarde is een voorwaarde die bij intreden het maakt dat de overeenkomst van rechtswegen ophoudt met bestaan. Er is dan voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst geen opzegging vereist. Dit is ook mogelijk in een arbeidsovereenkomst. Er is niet in een speciale wet voorzien in de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, hierdoor gelden de algemene verbintenisrechtelijke voorziening. Deze stelt dat een rechtshandeling onder een tijdsbepaling of voorwaarde wordt verricht zonder terugwerkende kracht. Deze voorwaarde kan een ontbindende voorwaarde worden doordat met het plaatsvinden van de voorwaarde de verbintenis te vervallen komt. Dit is in beginsel rechtsgeldig tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit. Hierdoor mag een ontbindende voorwaarde niet in strijdig zijn met andere wettelijke bepalingen. Naast de wettelijke voorwaarde gesteld aan de ontbindende voorwaarde, zijn er door de jurisprudentie ook voorwaarden gevormd. De eerste is dat ontbindende voorwaarden die niet te verenigen zijn met het gesloten stelsel van het ontslagrecht, niet zullen leiden tot beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst. Hierbij heeft de Hoge Raad het gesloten stelsel van ontslag recht, vervangen door “gesloten stelsel van regels betreffende beëindiging van arbeidsovereenkomst” en verder naar het “wettelijk stelsel”. Daarmee zullen ontbindende voorwaarde die niet met het wettelijk stelsel te verenigen zijn niet leiden tot beëindiging. Dit lijkt op een “redelijkheidstoets” waarbij op voorhand redelijk moet zijn dat de gevolgen van een beëindiging niet voor rekening van de werkgever komen. De tweede voorwaarde is dat de intreding objectief bepaalbaar en objectief moet intreden. Hierbij is het van belang dat het intreden niet afhankelijk is van de wil of de subjectieve waardering van de partij die de ontbindende voorwaarde inroept. Naast deze twee voorwaarden is er ook een indicatie voor het rechtsgeldig intreden van een ontbindende voorwaarde. Dit is het “inhoudloos” worden van een arbeidsverhouding. Een inhoudloze arbeidsverhouding is een arbeidsverhouding met een arbeidsovereenkomst die enig doel geheel zou missen. Het feit dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos wordt door het intreden van de ontbindende voorwaarde kan leiden tot de conclusie dat de ontbindende voorwaarde rechtsgeldig is, maar dit is geen vereiste.
147.
Frikkee 2013.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 41
6.
Praktijk van de derdelander als werknemer
De meeste derdelanders die als werknemer in dienst zijn, zullen contractuele afspraken nakomen en hierbij zullen er geen problemen zijn. De vergunningen voor zowel verblijf als voor de werkzaamheden worden verkregen en zullen na verloop van tijd zelfs niet meer nodig zijn doordat de derdelander een permanente verblijfstatus verkrijgt. Maar helaas is dit niet altijd het geval en juist als dit proces niet goed verloopt, kunnen er andere situaties ontstaan. Vervalt de verblijfvergunning dan vervalt de twv de tweezijdige relatie ook, vervalt GVVA of de twv dan mag in overeenstemming met artikel 2 Wav de derdelander niet meer legaal werken. Op het moment dat de derdelander niet meer legaal mag werken zijn kan de werkgever overgaan op ontslag of ontbinding. Om bij ontslag te beginnen, dan zijn volgens het UWV grofweg drie situaties te onderscheiden148; 1. De derdelander wist voor het aangaan dat deze illegaal tewerkgesteld gaat worden en bewerkstelligd dit met bijvoorbeeld vervalste papieren. De werkgever is niet bekend met deze illegale situatie. 2. De werkgever komt legaal in dienst, maar tijdens de arbeidsrelatie vervalt bijvoorbeeld de verblijfsvergunning door het verbreken van de relatie met de Nederlandse partner. 3. De werkgever weet van de illegale status van de derdelander maar neemt deze of houdt deze toch in dienst. In de eerste situatie waarbij de derdelander weet dat deze niet over de juiste papier beschikt maar dit niet verteld. De werkgever moet onder andere de identiteit van de werknemer controleren. 149 Hieruit kan de werkgever opmaken of er een werkvergunning aangevraagd moet worden. Maar dit wordt in dit geval niet/niet goed gedaan of de derdelander kan de papier vervalst hebben waardoor de werkgever denkt dat hij een derdelander rechtmatig in dienst neemt. De werkgever en de derdelander gaan een arbeidsovereenkomst aan en de derdelander treed in dienst en verricht illegaal werkzaamheden. De tweede situatie is er een legale basis bij het begin van de arbeidsrelatie, maar deze komt de vervallen. Dit kan doordat er geen (verlenging van de) twv wordt verkregen of wanneer de verblijfsvergunning vervalt / niet verlengd wordt. Immers als de verblijfsstatus vervalt, is er geen grond meer voor een verblijfsvergunning. Met het vervallen van de verblijfsvergunning vervalt ook de tewerkstellingsvergunning. Hierdoor mag de derdelander niet langer legaal werkzaamheden verrichten. De derde situatie is het willens en wetens overtreden van de Wav. Vaak werkt een werknemer in deze situatie tegen een niet marktconform loon en heeft de werkgever profijt van de legale situatie. Het risico op een boete neemt de werkgever dan voor
148
Zie ook, Beleidsregels Ontslagtaak UWV, Ontslag en Illegale werknemer. Wet op identificatieplicht artikel 13.
149.
42
lief of denkt deze dat “het niet zo’n vaart zal lopen”. Soms probeert de werkgever deze boete te voorkomen met behulp van een schijnconstructie.150 6.1
Gevolgen vergunningen verlies
Op het moment dat de werknemer niet meer legaal mag werken dan zijn er twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is dat de werkgever dit weet, eventueel aan ziet aankomen en de werknemer geen werkzaamheden meer laat verrichten. Hiermee voorkomt de werkgever dat artikel twee van de WAV overtreden wordt; “Het is een werkgever verboden een derdelander in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een derdelander in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever .” Doet de werkgever dit niet of te laat dan valt dit onder de tweede mogelijkheid en riskeert deze (feitelijke) werkgever een boete, deze boete is € 12.000. Onder het ruime werkgeversbegrip valt ook een particulier, deze wordt gezien als werkgever in de zin van artikel 2 WAV, de boete is voor de particulier echter gehalveerd. 151 In veel gevallen komt de werkgever die de feitelijk werkgever is van de derdelander maar geen invloed/betrokkenheid heef met de uitvoering van de werkzaamheden en zich niet vergewist heeft of voor werkzaamheden van deze derdelander een twv is vereist, pas bij het opleggen van de boete tot de conclusie dat de Wav overtreden is. Door het ruime werkgeversbegrip kunnen ook meerdere werkgevers een boete krijgen doordat de derdelander op meerder plaatsen feitelijke werkzaamheden verricht, bijvoorbeeld dat de derdelander schoonmaakwerkzaamheden verricht bij verschillende bedrijven. De feitelijk werkgever, maar ook de werkgever waarmee de derdelander een arbeidsovereenkomst heeft gesloten kunnen na het verlopen van de vergunning ervoor kiezen om de derdelander niet meer te werk te stellen. 6.2
loonbetaling
Dat de derdelander niet meer legaal kan werken wil niet zeggen dat daarmee de arbeidsovereenkomst vervalt. Deze arbeidsovereenkomst vervalt niet met het vervallen van de verblijfs- of tewerkstellingsvergunning. Nu is het in beginsel zo dat een werknemer die geen arbeid verricht ook geen recht heeft op loon.152 Tenzij de overgekomen arbeid niet is verricht door een oorzaak die voor rekening van de werkgever behoort te komen. 153 Dit is bijvoorbeeld bij ziekte zo, maar ook het vervallen van een tewerkstellingsvergunning of verblijfsvergunning valt hier onder. Op het moment dat de werknemer niet meer legaal mag werken daagt de werkgever het loonrisico. Dit wil zeggen dat de salarisbetaling niet mag worden stop gezet
150.
Deze schijnconstructies worden aangepakt met de invoering van de Wet aanpak schijnconstructies. 151. Artikel 1 Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2014 jo artikel 19a lid 1 WAV. Normbedragen zijn neergelegd in de tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen. 152. Artikel 7:627. 153. Artikel 7:628 lid 1.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 43
omdat de werknemer niet meer legaal kan werken.154 Dit behoort tot de risico’s van het ondernemerschap. 6.2.1 Loonbetalingsverplichting De loonbetalingsverplichting is in de Wav nog verder uitgebreid. In artikel 23 Wav is een vergaande loonbetalingsverplichting opgenomen. Deze is niet alleen voor de directe werkgever, maar werkt ook in een keten van werkgevers. De ingangsvoorwaarde voor deze verplichting is dat een werknemer een derdelander is. De werkgever van de derdelander is verplicht, artikel 23 lid 1 Wav, de werknemer te betalen volgens de minimumnorm. Daarmee heeft de werkgever niet alleen recht op de contractueel overeengekomen loonbetaling, maar in het geval dat dit contractuele of anders overeengekomen loon onder de minimumnorm valt, dan wordt dit loon bijgesteld naar de minimumnorm. Deze minimumnorm “wordt geacht ten minste gelijk
te zijn aan het loon dat is vastgesteld in de toepasselijke wetgeving inzake minimumlonen, collectieve overeenkomsten of overeenkomstig de gevestigde praktijk in de betrokken bedrijfstak, tenzij hetzij de werkgever hetzij de werknemer het tegendeel kunnen bewijzen.” 155 Dit moet onderbetaling van de werknemer tegen gaan. De Inspectie SZW controleert actief tegen deze onderbetaling. Op grond van artikel 5:16 AWB heeft de inspectie mogelijkheden om inlichtingen te verkrijgen bij werkgevers als er een gegronde reden is om te twijfelen aan de juistheid van de salarisbetaling. 156 Wordt een werknemer tewerkgesteld zonder een twv dan wordt vermoed dat deze werknemer tenminste zes maanden in dienst is geweest tegen het loon bepaald in artikel 23 lid 1 en voor de duur die van het verrichten van de arbeid die in de bedrijfstak gebruikelijk is. Hiermee heeft een werknemer die illegaal tewerkgesteld wordt meteen mogelijkheid om een loonvordering te bewerkstelligen. Mocht de directe werkgever niet kunnen betalen dan kan eventueel de hogere werkgever in de keten van werkgevers, bijvoorbeeld bij een inleen constructie, aansprakelijk gesteld worden voor de claim. Dit biedt werknemers die onderbetaald worden een mogelijkheid om toch nog een rechtmatig loon te verkrijgen. 6.2.2 Loonbetalingsverplichting uitlener Ook de uitlener kan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de loonbetaling van de derdelander. Deze uitlener is, indien de arbeid in Nederland wordt verricht, samen met de werkgever hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van het toepasselijk wettelijk minimumloon en vakantiebijslag, artikel 7:692 BW. Hier is er een uitzondering gemaakt voor de uitlener die gecertificeerd is. Is de inlener gecertificeerd dan is deze niet hoofdelijk aansprakelijk voor het minimumloon en vakantiegeld voor de werknemer. Om voor certificering in aanmerking te komen moet een uitzendbureau aantonen dat zij voldoet aan de wettelijke vereisten onder andere op het gebied van het handhaven van het minimumloon en vakantietoeslag. Deze
154.
Zie ook 6.5 jurisprudentie onderzoek. Richtlijn nr. 2009/52/EG, artikel 6 156. Voorzieningenrechter Midden-Nederland 21 mei 2014, JAR 2014/158. 155.
44
voor deze uitleners is er dus een uitzondering gemaakt omdat ze om aan de certificering voldoen het minimumloon betalen. 6.3
Ontslag & ontbinding
Als de derdelander niet meer legaal zijn werkzaamheden mag verrichten en dit in de toekomst waarschijnlijk ook niet, dan heeft de werkgever maar een beperkt aantal mogelijkheden. In het geval dat de werkgever de werknemer niet illegaal te werk wil stellen kan de werkgever kan de werkgever misschien overplaatsen naar een ander land waar de werknemer wel werkzaamheden kan verrichten. Maar vaak is dit geen optie en zal werkgever de arbeidsverhouding met werknemer willen beëindigen. Dit kan door opzeggen met toestemming van het UWV, een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter of met wederzijds goedvinden.157 Bij de eerste twee procedures mag de werkgever de loon betaling pas stoppen bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst. De werkgever moet de werknemer dan het loon nog betalen zonder dat deze werknemer werkzaamheden verricht. Een werkgever zal de loon betaling zo snel mogelijk willen stoppen als de werknemer geen werkzaamheden meer kan/mag verrichten. Eventueel bij een UWV procedure mag de werkgever de uitwerktermijn korten met één maand. Beëindigen met wederzijds goedvinden lijkt dan een snelle manier om onder deze loonbetalingsplicht uit te komen.158 Dit is in dit geval niet gunstig voor de werknemer. Waar de werknemer normaal baadt kan hebben bij het beëindigen met wederzijds goedvinden als deze bijvoorbeeld een nieuwe baan heeft gevonden en hier snel wil starten, is dit voor een werknemer die niet meer legaal mag werken niet het geval. Deze werknemer heeft immers nog aanspraak op loon tot de arbeidsovereenkomst beëindigd is, hier van afzien kan alleen als hier compensatie tegen over staat. Een beëindiging met wederzijds goedkeuren zal de werkgever daarmee financieel geen voordeel brengen. Ontslagtoestemming verkrijgen bij het UWV is ook een manier om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Uit de beleidsregels van het UWV blijkt dat; “ongeacht de situatie wordt min of meer automatisch een ontslagvergunning verleend”.159 Dit vanuit de overweging dat UWV niet mag mee werken aan het in stand houden van een illegale, verboden situatie. De enige situatie waarbij er niets automatisch een ontslagvergunning wordt afgegeven voor het UWV is wanneer de werkgever willens en wetens de werknemer illegaal tewerk heeft gesteld. De werkgever wordt dan niet “beloond” met een ontslagvergunning. Hierbij heeft het UWV nog een extra mogelijkheid voor een werkgever. Zeker als deze een ontslag op staande voet wil geven, maar niet zeker weet of dit de juiste manier is. De werkgever kan dan een voor zover rechtens vereist is vergunning aanvragen. Dit is een vergunning voor de werkgever de twijfelt of de arbeidsverhouding rechtsgeldig is geëindigd. Bijvoorbeeld bij een ontslag op staande voet. De normale procedure bij 157.
Drongelen 2013. Drongelen 2012. 159. Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012 158.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 45
het UWV wordt ook in gestart. Zodat het ontslag als het niet rechtsgeldig gegeven is bij het ontslag op staande voet, wel rechtsgeldig eindigt als het ontslag met de ontslag vergunning wordt aangezegd. Op deze manier kan de werkgever het gevolg van een eventuele loonvordering inperken. De procedure voor het verkrijgen van deze vergunning is dezelfde als die van een normale ontslagaanvraag. 6.3.1 Kennelijk onredelijk ontslag Als de arbeidsovereenkomst beëindigd is, kunnen werkgever en werknemer de rechter vragen of deze opzegging met de daarvoor gegeven reden wel rechtvaardig was. Deze reden kan als onrechtvaardig worden beoordeeld.160 Is de reden van het ontslag een onrechtvaardige dan zal de rechter een schadevergoeding toe kennen. Dit wordt ook wel een kennelijk onredelijk ontslag genoemd, artikel 7:681 BW. Dit kennelijk onredelijk ontslag kan al tot stand gebracht worden als de werkgever onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de werknemer. 161 De rechter zal wanneer gevraagd de reden tot opzegging van de werkgever beoordelen naar artikel 7:681 lid 2 BW.162 Dit zal de rechter doen op het door de Hoge Raad ontwikkelde gevolgen criterium.163 “De werkgever mag op basis van dit
gevolgencriterium niet de onevenredigheid tussen zijn eigen belang en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst aan de kant van de werknemer uit het oog verliezen.” 164 De gevolgen van opzegging moeten naar omstandigheden van het geval beoordeeld worden. In het concrete geval waarbij de werknemer niet meer legaal tewerkgesteld mag worden, kan opzegging ernstige gevolgen voor deze werknemer hebben. Een ontslag door de werkgever op grond van het ontbreken van een twv kan kennelijk onredelijk zijn.165 Is er echter een ontslagtoestemming verkregen bij het UVW dan is het ontslag niet onredelijk.166 In dat geval is het ontslag ook niet kennelijk onredelijk op grond van het gevolgencriterium.167 Dit omdat de gevolgen voor opzegging voor werknemer niet ernstig zijn in vergelijking met het belang van werkgever, die werknemer langer in dienst heeft gehouden en getracht heeft de twv voor werknemer aan te vragen. 168 Een kennelijk onredelijk ontslag kan ook ontstaan doordat de werkgever de werknemer op staande voet heeft ontslagen. Voor een ontslag op staande voet moet er een dringende reden zijn. Een reden waardoor het niet langer van de werkgever gevergd kan worden dat deze de arbeidsovereenkomst laat voortbestaan. 169 Deze
160.
Drongelen 2012, p 253. Drongelen 2012, p 254. 162. Drongelen 2012, p 256. 163. HR 1 decembter 1961, NJ 1962/78 & Drongelen 2012, p 256. 164. HR 17 oktober 1997, JAR 1997/245 & Drongelen 2012, p 256. 165. HR 20 december 1985, NJ 1986/713. 166. Drongelen 2012, p 260. 167. Drongelen 2012, p 260. 168. Ktg. Alphen a/d Rijn 14 oktober 2005, JAR 2005/222. 169. Artikel 7:678 BW. 161.
46
grond kan niet gevonden worden in het verlies van de verblijfsvergunning. 170 Ook al heeft de werkgever geen directe invloed op de aanvraag van deze vergunning. Ook bij het verliezen van de werkvergunning is er geen reden voor ontslag op staande voet.171 6.3.2 De derdelander en de Wet werk en zekerheid Met de invoering van de Wwz gaat er per juli 2015 in het ontslagrecht een aantal dingen veranderen. De twee wijzigingen gaan ook van invloed zijn op de relatie tussen de derdelander en de werkgever. Dit zijn de transitievergoeding en de ontslagroute. Vanaf 1 juli 2015 is er een vaste route die gevolgd moet worden bij ontslag. Dit is afhankelijk van de beweegreden van de werkgever voor het ontslag. Zijn deze redenen gelegen in een bedrijfseconomische noodzaak of doordat de werknemer langdurig ziek is, dan moet de werkgever een ontslagtoestemming bij het UWV aan vragen. Alle andere redenen dan loopt het ontslag via de kantonrechter. 172 De vraag is nu waar het verlopen van een vergunning onder gaat vallen. Nu de ontslag aanvraag nog gemakkelijk via het UWV. Maar vanaf 1 juli 2015 moet dit via het kantongerecht.173 De werkgever heeft een reden om op te zeggen als er een vergunning verloopt, er is dan een redelijke grond en de werknemer kan niet herplaatst worden. Hierbij zal het verliezen van een vergunning naar mijn inzien specifiek vallen onder de h-grond, “andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”.174 Om op te zeggen op deze grond zal de werkgever zich tot de kantonrechter moeten wenden. 175 Dit is een verschil met de huidige situatie, waarbij de werkgever via het UWV gemakkelijk een ontslagvergunning kan verkrijgen. Als de werkgever gaat ontbinden via het kantongerecht dan heeft de werknemer eventueel recht op een billijke vergoeding. Dit zal de kantonrechter in het specifieke geval uitwijzen. Nu kan een derdelander net als andere werknemers ook aanspraak maken op een transitievergoeding.176 De derdelander is niet uitgezonderd van deze regeling. Als de werknemer niet verwijtbaar heeft gehandeld heeft deze medewerker bij het einde van een dienstverband op verzoek van de werkgever dat minimaal twee jaar heeft geduurd recht op de transitievergoeding. 177 Dit recht kan voor deze werknemer alleen nog vervallen; “indien van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij een dergelijk aanbod doet vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.” 178 Dit kan ik me voorstellen als de Ktg. Rotterdam 1 september 1995, JAR 1996/18. Rb. Zwolle-Lelystad 13 juni 2012, LJN BX0143. 172. Knipschild 2014 & Nieuw artikel 7:671a lid 1 BW. 173. Artikel 7:671a BW. 174. Artikel 7:669 lid 2 sub d. 175. Artikel 7:671b BW. 176. Artikel 7:673 BW. 177. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818 nr 3, p.110. 178. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818 nr 3, p.112. 170. 171.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 47
werknemer gelogen heeft over de noodzaak tot een vergunning of over de geldigheid van een vergunning. Maar niet bij een gewoon verloop van een vergunning, tenzij hier opzet op was. In dat geval kan de werkgever overgaan tot ontbinden via de kantonrechter. Ook kan er in overeenstemming met de werknemer gekomen worden tot een beëindigingsovereenkomst. Dit is in deze situatie op initiatief van de werkgever waarbij de werknemer geen direct recht heeft op de transitievergoeding. Maar verwacht wordt dat deze vergoeding wel een reflexwerking heeft naar de voorwaarden waarop de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt. 179 Daarmee heeft een derdelander wel in normale omstandigheden een aanspraak op de transitievergoeding, bijvoorbeeld bij een ontslag om bedrijfseconomische omstandigheden via het UWV. Of wanneer er een tijdelijke overeenkomst is overeengekomen met de duur van twee jaar of meer. Maar in het geval dat er een vergunning vervalt, is er in beginsel geen automatisch recht op een transitievergoeding. Wel op een eventuele vergoeding toegekend door de kantonrechter of op basis van een beëindigingsovereenkomst. 6.4
Jurisprudentie onderzoek
In de praktijk van de derdelander in Nederland waarbij er een vergunning verloren gaat zijn er een aantal zaken voor de rechter verschenen. Deze zullen in dit jurisprudentie onderzoek aanbod komen om op deze manier een overzicht te geven van wat er gebeurt met de derdelander en wat er wel en wat er niet geoorloofd is. In dit jurisprudentie onderzoek zal er gekeken worden naar welke vergunning vervalt, te beginnen met de verblijfsvergunning en daarna de tewerkstellingsvergunning, welke partij hier het risico voor draagt en eventuele algemene opmerkingen. 6.4.1 De tewerkstellingsvergunning Hoge Raad 27 maart 1981.180 In deze zaak die tot de hoge raad gekomen is, ging het om een werkgever die een werknemer in dienst nam. Deze werknemer was een derdelander en om deze legaal te werk te stellen was er een twv vereist. Deze werd niet verkregen waarop werkgever de derdelander niet te werk kan stellen. In beginsel is het zo dat geen werken geen loon is, tenzij dit risico voor de werkgever moet zijn. De HR bevestigd dit en stelt verder dat het risico hiervoor bij de werkgever ligt. Ook wanneer die derdelander geen verblijfsvergunning heeft en geen legaal verblijf in Nederland heeft. Kantonrechter Amsterdam 26 januari 2005. De twv was in deze zaak vervallen.181 De werkgever was hierop voorbereid en heeft een ontbindende voorwaarde opgenomen in de arbeidsovereenkomst gericht op het vervallen van de tewerkstellingsvergunning. De tewerkstellingsvergunning vervalt en de werkgever stelt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd. De werknemer vordert achterstallig loon. De kantonrechter oordeelt dat; “De vordering tot 179.
Kamerstukken II 2013-2014, 33 818 nr 3, p.77. HR 27 maart 2981, NJ 1981/492. 181. Ktg. Amsterdam 26 januari 2005, JAR 2005/70. 180.
48
doorbetaling van het loon wordt voorhands wel toewijsbaar geoordeeld, nu de onmogelijkheid van werknemer toe te laten tot de arbeid voor werkgevers rekening en risico dient te worden gebracht.” De ontbindende voorwaarde opgenomen door werkgever gericht op het verlies van tewerkstellings- en verblijfsvergunning wordt niet geaccepteerd. “Het niet verkrijgen van een twv komt voor risico van de werkgever. De
werkgever dient deze vergunning aan te vragen en dient daarbij aannemelijk te maken dat aan de daaraan te stellen vier voorwaarden wordt voldaan. De werkgever heeft invloed op drie van de vier voorwaarde”. Doordat de werkgever invloed heeft op de aanvraag van de twv kan deze daar invloed op uitoefenen. Het onafhankelijk intreden van de ontbindende voorwaarde, zonder dat hier invloed op uitgeoefend kan worden, is essentieel voor het rechtsgeldig intreden van een ontbindende voorwaarde. Kantonrechter Heerlen 28 januari 2005. Nu kan een twv verlopen, maar een werkgever kan er ook geen aanvragen.182 In dit geval had de derdelander had zich bij de werkgever met een kopie van zijn verblijfsdocument gelegitimeerd en deze mondeling ervan overtuigd dat er geen tewerkstellingsvergunning nodig was. Toen na acht maanden de derdelander een origineel van zijn verblijfsvergunning overhandigde bleek er toch een tewerkstellingsvergunning noodzakelijk te zijn. Ook was in de werknemer arbeidsongeschikt geraakt, de werkgever heeft zich beroept op vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst en is gestopt met het betalen van loon. De werknemer vordert hierop de loonbetaling en ziektegeld. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever verantwoordelijk is voor het verkrijgen van de twv. Het beroep op vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst alleen steunend op het feit dat de werkgever door de werknemer is misleid, is geen voldoende motivering voor het toekennen van dit verzoek. De werkgever heeft daarmee een loonbetalingsverplichting tot de arbeidsovereenkomst rechtmatig beëindigd is. Rechtbank Utrecht 9 april 2008.183 In dit geval was er geen tewerkstellingsvergunning aangevraagd/verkregen. De werknemer was twv-plichtig maar dit wist werkgever niet. Deze moet voordat er een arbeidsovereenkomst aan is gegaan zich ervan vergewissen of werknemer te werk kan worden gesteld. Werkgever was in deze zaak niet bewust op het verkeerde been gezet door werknemer, werkgever had zich niet goed laten informeren. Door het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning kon van toekomstige tewerkstelling geen sprake zijn. Werkgever is wel gehouden het loon aan de werknemer door te betalen. Het risico van het ontbreken van de twv komt voor rekening en risico van werkgever. In casu heeft werkgever de werknemer pas laat ontslag gegeven waardoor de werknemer nog een grote vordering op achterstallig loon heeft. Deze moet nog voldaan worden door werkgever. De kantonrechter overweegt; “werkgever had haar loonrisico kunnen beperken door een
verzoek tot ontbinden van de arbeidsovereenkomst in de dienen bij de kantonrechter.”
182. 183.
Ktg. Heerlen 28 januari 2005, AT3099. Rb. Utrecht 9 april 2008, LJN DB3236.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 49
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 12 december 2008. 184 Ook hier een ontslag van de derdelander omdat er geen twv verkregen kon worden. Het ontslag van de werknemer was niet rechtsgeldig, de arbeidsovereenkomst moet rechtmatig ontbonden worden, en de werkgever moet het loon betalen totdat dit gebeurt is. Rechtbank Zwolle-Lelystad 13 juni 2012. Naar het idee van de werkgever was er geen tewerkstellingsvergunning nodig en deze was dan ook niet aangevraagd. 185 Nadat werkgever een boete kreeg, bleek dat er toch een twv nodig was. Werkgever had dit niet verwacht omdat waarschijnlijk werknemer een vervalst kopie van een identiteitsdocument had overlegd. Dit haalt echter het loonrisico niet bij werkgever weg. De rechtbank zegt hierover; “werkgever is zelf tekort geschoten in haar
verplichting ervoor zorg te dragen dat zij alleen arbeid laat verrichten door een derdelander die in het bezit is van een twv.” Het ontbreken van een twv levert geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet er is geen sprake van een omstandigheid die noopt tot een onmiddellijke beëindiging van het dienstverband. Er moet gekozen worden voor een reguliere ontbinden of opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het eventueel verhalen van een verkregen boete van werkgever op werknemer wordt door de rechter ongegrond verklaard. Hof Arnhem-Leeuwarden 9 september 2014.186 In deze zaak spelen twee dingen, ten eerste het ontslag dat werkgever stelt dat op staande voet is gegeven en de loonbetalingsverpliching van werkgever. De werknemer in dit geval had werkgever een vervalste verblijfsvergunning gegeven waardoor werkgever dacht dat er voor werknemer geen twv vereist was. Na een controle van de inspectie SZW kwam werkgever er achter dat het document niet goed gecontroleerd was, en er toch een vergunning nodig was. Er is toen aan werknemer een soort van ontslag op staande voet proberen te geven. Maar aangezien dit zonder goede reden niet onverwijld is gegeven is dit ontslag niet rechtsgeldig en kwam er een latere tijd van ontslag. Werkgever wil nu weten of dit voor zijn risico moet komen, dit is zo, en de boete kan werkgever niet verhalen op werknemer ook omdat dit niet overeengekomen is. Daarmee wordt ook nogmaals onderstreept dat het niet hebben van een twv geen grond is voor ontslag op staande voet. 6.4.2 De verblijfsvergunning Ktg. Rotterdam 1 september 1995. De eerste zaak is die van de kantonrechter Rotterdam uit 1995. Hier was er een derdelander waarvan de verblijfsvergunning vervalt. 187 Dit gebeurde omdat de voorwaarde waaronder deze vergunning was vergeven, het huwelijk van de derdelander op hield met bestaan. Door het vervallen van de verblijfsvergunning mocht deze derdelander niet meer legaal werken, de tewerkstellingsvergunning vervalt immers ook. De kans dat de derdelander een GHvJNAA 12 december 2008, LJN BH0740. Rb. Zwolle-Lelystad 13 juni 2012, LJN BX0143. 186 Hof Arnhem-Nijmegen 9 september 2014, RAR 2015/6. 187. Ktg. Rotterdam 1 september 1995, JAR 1996/18. 184. 185.
50
nieuwe verblijfstitel zou verkrijgen was zeer gering, hangende de procedure mocht hij wel in Nederland verblijven. De werkgever had de werknemer op staande voet ontslagen en daarop volgend de salarisbetaling stop gezet. De dringende reden voor het ontslag op staande voet, ontbrak volgens de rechter. Daarom moest de salaris betaling volgens de arbeidsovereenkomst gewoon doorgang vinden. De ontbindingsprocedure die door de werkgever was ingezet, omdat deze de werknemer niet meer legaal te werk kan stellen, vindt wel grond. R.o. 2.7 “Het is verboden om werknemer arbeid te laten
verrichten. In beginsel is dit naar het oordeel van de kantonrechter een verandering in de omstandigheden die van dien aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen redelijkerwijs dadelijk of op korte termijn moet eindigen.” De loonvordering van de werknemer vindt ook grond, de werkgever moet de werknemer betalen tot het tijdstip van ontbinden. Voor een verder vergoeding ziet de rechter geen reden, r.o. 2.13 “De
afgifte van een verblijfsvergunning aan de werknemer is afhankelijk van zijn persoonlijke omstandigheden waarop de werkgever geen enkele invloed heeft. Dit brengt mee dat de gevolgen van het ontbreken van een dergelijke vergunning in de risicosfeer van de werknemer ligt.” Het niet verkrijgen van de verblijfsvergunning was geen dringende grond voor ontslag op staande voet, wel een grond voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het loonrisico tot dat de arbeidsovereenkomst rechtmatig ontbonden was ligt bij de werkgever. Bij verlies verblijfsvergunning is er tot zo ver geen grond voor extra compensatie van de werknemer bij ontbinding arbeidsovereenkomst. Rb. Rotterdam 13 maart 1997. Dezelfde kantonrechter, had twee jaar later wederom een ontslagen werknemer voor zich.188 Deze ex-werknemer was op een reguliere manier ontslag met in acht name van de opzegtermijn. Nadat de werknemer ontslagen was, startte deze een kennelijk onredelijke ontslagprocedure. Het ontslag was tot stand gekomen doordat de ex-werknemer niet beschikte over een verblijfsvergunning. De werkgever wist of behoorde te weten dat werknemer geen verblijfsvergunning had. Toch geeft werkgever een arbeidsovereenkomst gesloten. De gevolgen van het ontslag zijn voor de werknemer ernstig in vergelijking met die van werkgever, werknemer kan geen ander passend werk vinden. Dat werkgever niet geprofiteerd heeft van de illegale status van werknemer maakt de gevolgen voor de werknemer niet minder. Het ontslag was kennelijk onredelijk. Wel vindt de rechter dat werknemer een deel van de gevolgen aan zichzelf te wijten heeft, de werknemer wist immers dat hij niet beschikte over een verblijfsvergunning. De rechter vindt een ontslagvergoeding op zijn plaats, hierbij is de standaard vergoeding gematigd met 50%. Er kan gesteld worden dat het van belang of werkgever werknemer legaal in dienst heeft genomen. Heeft werkgever willens en wetens werknemer illegaal in dienst genomen dan is het ontslag snel kennelijk onredelijk en is een gematigde vergoeding op zijn plaats.
188.
Rb. Rotterdam 13 maart 1997, LJN AG1403.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 51
Hof Amsterdam 11 maart 2004.189 Het Hof heeft zich in 2004 uitgesproken over een verlies van de twv doordat de derdelander niet beschikt over een verblijfsvergunning. Werkgever wist echter dat deze twv niet afgegeven zou worden omdat deze wist dat werknemer niet beschikte over een geldige verblijfsvergunning. Doordat de werkgever toestond dat de werknemer zonder verblijfsvergunning werkzaamheden verricht, behoud de werknemer het recht op loon betaling. Ook als deze niet de bedongen arbeid kan verrichten omdat deze niet meer tewerkgesteld mag worden. Totdat de arbeidsovereenkomst op rechtmatig wijze is geëindigd heeft werknemer recht op betaling van loon, het loonrisico ligt bij de werkgever. Rechtbank Maastricht 5 augustus 2009.190 Ook tijdens ziekte kan er een vergunning verlopen. In dit geval de verblijfsvergunning. De werkgeefster is na het verlies van de verblijfsvergunning de loon gestaakt omdat de werkneemster verhinderd is om arbeid te verrichten. Werkgeefster heeft tijdens de ziekte periode toen werkneemster nog rechtmatig in Nederland mocht verblijven wel betalingen verricht. Als een werknemer ziek is dan geld de loonbetalingsverplichting op grond van 7:629 lid 1 BW. Indien de verhindering primair een andere oorzaak heeft, geldt de loon door betalingsverplichting niet. Nog voordat de vergunning verliep heeft werkgeefster gewezen op het feit dat het verlengen van de vergunning minimaal twee maanden duurt en dat werkneemster verantwoordelijk is voor deze verlenging. Het verzoek om te voorzien in “geldige papieren” heeft werkgeefster een aantal maal aan werkneemster duidelijk gemaakt waardoor de kantonrechter van oordeel is dat werkneemster als goede werkgever in de zin van 7:611 BW heeft gehandeld. Mocht werkneemster wel een geldige verblijfstitel hebben dan kan mag de betaling niet verder gestaakt worden en krijgt werkneemster het achterstallige loon nog, kan werkneemster dit niet aantonen dan is de betaling terecht gestaakt. Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen 2 december 2009. Wederom een kennelijk onredelijk ontslag procedure gestart door een werkneemster die niet meer beschikte over een verblijfsvergunning. 191 Na het verlies van de verblijfsvergunning heeft werkneemster, werkgever niet op de hoogte gesteld van het verlies en is door blijven werken. Toen werkgever hiervan op de hoogte kwam heeft deze een ontslagvergunning verkregen en werkneemster ontslagen. Deze heeft een kennelijk onredelijke ontslag procedure gestart. De opzegtermijn die was besproken in de arbeidsovereenkomst komt in dit geval te vervallen. Werkneemster heeft langer door gewerkt terwijl deze niet beschikte over een verblijfsvergunning en dit moet voor haar risico komen. Bij de beoordeling voor het kennelijk onredelijk ontslag merkt de rechter op dat het vervallen van de verblijfsvergunning een redelijk motief voor ontslag is. In de beoordeling van het kennelijk onredelijk ontslag wordt mee genomen; de mogelijkheid om nog ander werk te vinden, deze wordt klein geacht door het ontbreken van een verblijfsvergunning. Ook heeft werkgever werknemer geen vergoeding betaald voor het ontslag. Als laatste punt wordt een contractueel Hof Amsterdam 11 maart 2004, JAR 2004/95. Rb. Maastricht 5 augustus 2009, LJN BJ5377. 191. GiEA NA 2 december 2009, LJN BL3945. 189. 190.
52
punt mee gewogen, in de arbeidsovereenkomst was bepaald dat werkgever betrokken zou worden in de vergunningprocedure door werkneemster, dit was niet gebeurt. De rechter stelt vast dat een vergoeding van één maand salaris op zijn plaats is. Een verklaring voor recht dat het ontslag onrechtmatig is wordt niet gegeven. Kantonrechter Alphen a/d Rijn 14 oktober 2005. Er was wederom sprake van kennelijk onredelijk ontslag procedure nadat er een ontslag was gegeven nadat de verblijfsvergunning verviel. 192 De verblijfsvergunning was door een echtscheiding vervallen. De werkgever heeft daarna werknemer geholpen met de aanvraag voor een verblijfsvergunning en heeft werkgever tewerkgesteld voor de periode dat dit nog legaal kon. Na dat definitief geen nieuwe werk en verblijfsvergunning verkregen kon worden geeft werkgever een ontslagvergunning aangevraagd. Deze vergunning heeft werkgever verkregen en deze heeft daarop werkneemster ontslagen. De kantonrechter stelt dat; het besluit van werkgever om een ontslagvergunning aan te vragen en werknemer te ontslaan was geen kennelijk onredelijk besluit. Werkgever heeft niet geprofiteerd van de illegale status van werknemer toen deze zonder vergunning werkzaam was. Het ontslag was volgende de kantonrechter niet kennelijk onredelijk en voor een verdere vergoeding is er geen sprake. De boete die de werkgever had gekregen, die deze wou verhalen op werknemer, was niet te verhalen op werknemer. 6.6
Conclusie jurisprudentie onderzoek
Waar in het overzicht de jurisprudentie per zaak besproken zijn, zal in dit stuk een algemeen beeld gegeven worden. Hierbij zal terug gekeken worden naar eerder beschreven situaties; 1. De derdelander wist voor het aangaan dat deze illegaal te werkgesteld gaat worden en bewerkstelligd dit met bijvoorbeeld vervalste papieren. De werkgever is niet bekend met deze illegale situatie. 2. De werkgever komt legaal in dienst, maar tijdens de arbeidsrelatie vervalt bijvoorbeeld de verblijfsvergunning door het verbreken van de relatie met de Nederlandse partner. 3. De werkgever weet van de illegale status van de derdelander maar neemt deze of houdt deze toch in dienst. 6.6.1 Tewerkstellingsvergunning Als de tewerkstellingsvergunning vervalt en/of niet opnieuw verkregen kan worden dan mag de werknemer niet meer werken. Dit wil niet zeggen dat daarmee ook de verblijfsvergunning vervalt.193 De derdelander kan de verblijfsstatus nog behouden maar mag niet meer legaal werken.
192. 193.
Ktg. Alphen a/d Rijn 14 oktober 2005, JAR 2005/222. Kamerstukken II 2012-2013, 33 475 nr 3, p 9.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 53
(Situatie 1) Is de derdelander illegaal in dienst gekomen en de werknemer wist hier niet van, dan heeft de werknemer zich niet goed gehouden aan wet op de identificatieplicht. 194 Als er dan geen twv verkregen kan worden dan heeft de werknemer het loonrisico. Ook als werknemer werkgever op het verkeerde been heeft gebracht. 195 Een beroep op vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst alleen steunend op het feit dat de werkgever door de werknemer is misleid, is geen voldoende motivering voor het toekennen van dit verzoek.196 De werkgever had in het geval dat de er geen twv aangevraagd is terwijl dit wel had gemoeten, beter moeten controleren en zal tot de arbeidsovereenkomst rechtmatig ontbonden is de werknemer moeten betalen. Deze heeft echter geen recht op meer dan dit. Er is geen jurisprudentie waaruit blijkt dat de werknemer nog recht heeft op een schadevergoeding. (situatie 2) Als de derdelander legaal in dienst is gekomen en nog legaal in Nederland mag verblijven dan ligt het niet verkrijgen van een tewerkstellingsvergunning in de risicosfeer van de werkgever. Een ontbindende voorwaarde gericht om dit uit de risicosfeer van de werkgever te halen treft geen doel.197 Dit houdt in dat de betalingsverplichting niet mag stoppen en de werkgever de normale ontslag procedure moet volgen.198 Hierbij moet de werkgever oppassen dat er geen onredelijk ontslag wordt verleend. Een eventuele procedure voor kennelijk onredelijk ontslag is niet gevonden in het jurisprudentie onderzoek, maar doordat de werkgever invloed heeft op het verkrijgen van de werkvergunning zal een eventuele procedure kans van slagen hebben. De ontslag vergunning zal immers verkregen kunnen worden omdat het UWV geen illegale situaties in stand houdt, maar als de werkgever deze situatie zelf gecreëerd heeft dan zal deze ook het risico moeten dragen. (Situatie 3) Is de derdelander illegaal in dienst gekomen met weten van de werkgever dan is het een ander verhaal. Een ontslagtoestemming wordt dan niet zo maar afgegeven. Een eventueel ontslag kan plaats vinden, maar dan moet de werkgever hier wel een vergoeding tegenover zetten. Uit jurisprudentie blijkt dat een ontslag zonder vergoeding snel kennelijk onredelijk is, de werknemer heeft immers geen kans om ergens anders aan de slag te gaan. Mocht de werknemer onderbetaald zijn door de werknemer dan kan deze eventueel via artikel 23 Wav alsnog de minimumnorm verkrijgen. Dus naast de boete die de werkgever eventueel oploopt kan het in dienst nemen van een illegale werknemer nog extra gevolgen hebben. Het verhalen van een boete verkregen door het illegaal tewerkstellen van derdelanders is niet te verhalen op de derdelander zelf.
Rb. Utrecht 9 april 2008, LJN DB3236. Rb. Zwolle-Lelystad 13 juni 2012, LJN BX0143. 196. Ktg. Heerlen 28 januari 2005, AT3099. 197. Ktg. Amsterdam 26 januari 2005, JAR 2005/70. 198. GHvJNAA 12 december 2008, LJN BH0740. 194. 195.
54
6.6.2 Verblijfsvergunning Als de verblijfsvergunning vervalt, vervalt ook de twv.199 Waar het vervallen van de werkvergunning in het risico van de werkgever ligt, is dit bij de verblijfsvergunning iets genuanceerder. Het loonrisico blijft bij de werkgever liggen, de werkgever kan immers geen nieuwe twv meer aanvragen. Het vervallen van de verblijfsvergunning en daarmee de werkvergunning is geen onredelijke grond voor ontslag. Hierbij moet opgemerkt worden dat de rechter het op prijs stelt als de werkgever zich als goed werkgever heeft gedragen; geen ontslag op staande voet, de werknemer erop wijzen dat deze over een verblijfsvergunning moet beschikken en daarnaast de werknemer aansporen de vergunning te verkrijgen. (Situatie 1) Is de derdelander illegaal in dienst gekomen, zonder verblijfsvergunning maar de werknemer wist hier niets van, dan blijft het loonrisico voor de werkgever. Voor ontslag op staande voet is nog steeds geen dringende reden aanwezig maar voor een gewoon ontslag is er wel grond.200 De gevolgen van dit ontslag zijn voor de werknemer wel ernstig in vergelijking met die van werkgever, werknemer kan immers geen ander passend werk vinden. Dat werkgever eventueel niet geprofiteerd heeft van de illegale status van werknemer maakt de gevolgen voor de werknemer niet minder. Door deze gevolgen voor de werknemer mag een ontslag wel plaats vinden. Maar de rechter vindt dat er ruimte is voor een ontslagvergoeding. Ondanks dat werknemer een deel van de gevolgen aan zichzelf te wijten heeft, de werknemer wist immers dat hij niet beschikte over een verblijfsvergunning. (Situatie 2) Als de derdelander legaal in dienst komt, en tijdens dit dienstsverband de verblijfsvergunning vervalt, is het loonrisico tot dat de arbeidsovereenkomst beëindigd is, voor de werkgever. Het vervallen van de verblijfsvergunning is geen dringende reden waarop een ontslag op staande voet gebaseerd kan zijn. 201 Wel is het verloren gaan van de verblijfsvergunning een redelijke reden voor ontslag en een extra vergoeding is dan ook niet altijd op zijn plaats.202 Soms wel, toen de rechter de gevolgen voor de werkneemster mee woog, die kon geen nieuwe werkzaamheden verrichten. 203 Mocht de verblijfsvergunning tijdens de ziekte van de werknemer vervallen, dan heeft het verzuim primair een andere oorzaak, er mag immers niet zonder vergunning gewerkt worden, en kan werkgever stoppen met de loonbetaling.204 (situatie 3) Is de derdelander met weten van de werkgever illegaal in dienst, dan mag het dienstverband alleen op een reguliere manier beëindigd worden. Zolang dit niet gebeurt is, heeft de werknemer recht op betaling van loon ondanks dat de bedongen arbeid niet verricht kan worden.205 Ook is er een ruimte voor een vergunning, hierbij 199.
Franssen 2010, p. 52 Rb. Rotterdam 13 maart 1997, LJN AG1403. 201. Ktg. Rotterdam 1 september 1995, JAR 1996/18. 202. Ktg. Alphen a/d Rijn 14 oktober 2005, JAR 2005/222. 203. GiEA NA 2 december 2009, LJN BL3945. 204. Rb. Maastricht 5 augustus 2009, LJN BJ5377. 205. Hof Amsterdam 11 maart 2004, JAR 2004/95. 200.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 55
speelt ook mee of de werkgever geprofiteerd heeft van de situatie. Maar ook al heeft de werkgever niet geprofiteerd en heeft de werknemer een conform salaris gekregen dan alsnog is er ruimte voor een vergoeding boven op het loonrisico.206 6.6.3 GVVA Over de GVVA is er nog geen jurisprudentie te vinden. Aangezien deze in beginsel bestaat uit zowel de werk- als verblijfsvergunning kan het verlies van de GVVA gevonden worden in verblijfs- of arbeidsaspecten. De gevolgen van het verlies zullen daarmee gelijk gesteld kunnen worden in vergelijkbare gevallen. Ligt de oorzaak van het verlies van de GVVA in het niet verkrijgen van een nieuwe verblijfsstatus dan kan dit gelijk gesteld worden met het verlies van de verblijfsgunning. Vervalt de GVVA doordat er geen voortzetting van, of vervalt de tewerkstelling van de derdelander dan zijn de gevolgen van het verlies van de GVVA in dit geval gelijk aan de gevolgen van het verlies van de tvw.
206.
56
Rb. Rotterdam 13 maart 1997, LJN AG1403
7.
Conclusie en aanbevelingen
Dit hoofdstuk zal de samenvatting zijn van het voorliggende stuk. Dit wordt gedaan in de conclusie. Hierna zal in de aanbeveling, aanbevelingen bevatten voor zowel werkgevers als werknemers waarvan de arbeidsrelatie onder het bereik van de Wav valt. Afgesloten zal er worden met het beantwoorden van de centrale vraag. 7.1
Conclusie
Op basis van de Vw en Wav worden de verblijfs- en werkvergunning verstrekt. Naast de losse vergunningen is er ook een gecombineerde vergunning voor zowel werk als verblijf te verkrijgen. Zonder deze vergunningen mag een derdelander, een persoon die van buiten de EER komt, niet legaal in Nederland werken. Deze persoon wordt in deze scriptie de derdelander genoemd. Vergunningen die aangevraagd zijn door en voor deze derdelander verlopen in beginsel na een bepaalde duur gesteld bij de aanvraag. Een twv wordt meeste afgegeven voor de duur van één jaar, een verblijfsvergunning kan maximaal voor de periode van 5 jaar afgegeven worden maar meestal voor een kortere periode van bijvoorbeeld één jaar. De GVVA of de single permit wordt afgegeven voor in beginsel één jaar. Naast het natuurlijk verloop kunnen vergunningen ook tussentijds ingetrokken worden, dit kan doordat er valse of verkeerde gegevens bij de aanvraag ingediend zijn. Ook kan een beperking, waaronder de vergunning is afgegeven, geschonden worden. Bijvoorbeeld een verblijfsvergunning die afgegeven wordt aan de partner van een Nederlander op basis van een huwelijk. Als dit huwelijk strandt dan vervalt ook de verblijfsvergunning. Binnen een Nederlandse arbeidsrelatie kunnen werkgever en werknemer een arbeidsovereenkomst aangaan. In deze arbeidsovereenkomst kunnen ontbindende voorwaarden opgenomen worden. Een ontbindende voorwaarde maakt dat de duur van een arbeidsovereenkomst afhankelijk wordt gesteld van een onzekere gebeurtenis. Dit houdt in dat het onzeker is of en wanneer de gebeurtenis zal plaatsvinden met als gevolg dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. De gebeurtenis waardoor de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt moet objectief bepaalbaar zijn, een ieder kan bepalen of de gebeurtenis intreed. Om zeker te zijn dat deze gebeurtenis objectief intreed, is het van belang dat het intreden niet afhankelijk is van de wil of de subjectieve waardering van een partij. Of bij het intreden van deze voorwaarde de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden, geheel het doel van de arbeidsovereenkomst zou missen, is een indicatie dat de ontbindende voorwaarde rechtsgeldig intreed. Dit is echter geen voorwaarde voor het rechtsgeldig intreden van de ontbindende voorwaarde. In de huidige praktijk is het zo, dat zonder een ontbindende voorwaarde specifiek gericht op deze situatie, bij het verval of niet verkrijgen van een van de vergunningen het loonrisico voor de werkgever is. Als de twv of GVVA vervalt mag de werknemer niet meer legaal werken. Bij het vervallen van de verblijfsvergunning vervalt de twv ook automatisch, deze derdelander mag daarmee ook niet meer legaal werken. In alle situaties moet de werkgever het loon doorbetalen. Wel is het vervallen van een vergunning een redelijke motivatie voor ontslag. De ontslagvergunning op het Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 57
moment dat de twv of de GVVA vervalt wordt echter automatisch afgegeven door het UWV omdat deze geen illegale situaties instant wil laten. Nu gaat deze route veranderen met de invoering van de Wwz. Dan zal de werkgever bij het vervallen van de vergunningen de arbeidsovereenkomst moeten ontbinden via de kantonrechter. Deze kan dan een vergoeding toekennen. Ook kan het voorkomen dat de derdelander die twee jaar gewerkt heeft voor de werkgever op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst die vervalt, recht heeft op de transitievergoeding. Dit is ook het geval wanneer deze werknemer niet meer legaal in Nederland mag werken. De uitzondering waarom de werkgever geen transitievergoeding moet betalen; “indien het niet redelijk is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer”, gaat in dat geval niet op. Nu zijn er in de huidige situatie wel nog mogelijkheden voor een eventuele vergoeding. Dit wanneer de werknemer illegaal in dienst is gekomen en de werkgever wist dit, dan is een compensatie voor de werknemer op zijn plaats. De hoogte hiervan is ook afhankelijk van de situatie, maar als de werkgever profijt van de illegaliteit heeft gehad dan is deze hoger dan wanneer dit niet het geval is geweest. Is de werknemer illegaal in dienst is gekomen en de werkgever wist dit niet, dan is deze alleen verantwoordelijk voor het loonrisico. De salaris betaling totdat de arbeidsovereenkomst geëindigd is. Vervalt of wordt de werkvergunning niet verkregen/verlengd dan is de werknemer verantwoordelijk voor het loonrisico. Vervalt de werkvergunning doordat de verblijfsvergunning van de derdelander vervalt dan is er geen grond voor extra compensatie. Gebeurt dit door toe doen van de werkgever, doordat deze geen aanvraag indient of dit niet goed doet dan is de werkgever wel schadeplichtig. Vervalt of wordt de verblijfsvergunning niet verkregen dan draagt de werkgever alleen het risico voor het loon tot de arbeidsovereenkomst geëindigd is. Een verdere compensatie is dan niet op zijn plaats. Voor de combineerde vergunning moet mijns inziens een combinatie van het boevenstaande gebruikt worden. De GVVA heeft twee delen, die wel samen zitten, maar de gronden voor verval zijn wel verschillend. Zo kan een GVVA ook vervallen als de grond voor het verblijf verdwijnt, dan is de werkgever verantwoordelijk voor het loonrisico en is de werkgever in beginsel niet schadeplichtig. Vervalt het twv gedeelte dan is de werkgever wel snel schadeplichtig zeker ook omdat de werkgever invloed heeft op de aanvraag hiervan. Het verlies van zowel de werk-, verblijfs- als gecombineerde vergunning is geen dringende reden waarmee een ontslag op staande voet gerechtvaardigd kan worden, een gewone ontslag of ontbindingsprocedure moet gevolgd worden. 7.2
aanbevelingen
Omdat de looptijd van arbeidsovereenkomsten en vergunningen van elkaar kunnen verschillen kan het voorkomen dat de vergunningen verlopen maar de arbeidsovereenkomst niet. Daarom zou mijn eerste aanbeveling zijn om waar 58
mogelijk de looptijd van de arbeidsovereenkomst gelijk te zetten met die van de vergunning. Dit kan waarschijnlijk bij de eerste arbeidsovereenkomst maar na eventuele verlengingen en overeenkomsten voor onbepaalde tijd wordt dit onmogelijk. Daarom zou ik werkgevers willen aanbevelen zich actief bezig te houden met het aanvragen en verkrijgen van de werkvergunning en de werknemer te stimuleren tijdig de verblijfsvergunning aan te vragen. Dit getuigd van goed werkgeverschap, is voor de derdelander in toch een vreemd land een welkome steun en voorkomt dat een derdelander illegaal in dienst komt. De werknemer moet er voor zorgen dat de verblijfsvergunning verkregen wordt en rekening houden met eventuele voorwaarden waaronder de verblijfsvergunning is afgegeven. Als dan toch de vergunning verloopt dan is ontslag op staande voet geen optie, een ontslagvergunning kan wel verkregen worden. Ontslag met een ontslagvergunning is zonder tussenkomst van de rechter een manier om de loonbetaling te stoppen. Dit wil niet zeggen dat dit ook zonder compensatie van de werknemer kan. Bij het vervallen van de verblijfsvergunning kan dit veelal wel bij het vervallen van de werkvergunning niet. Het loonrisico blijft hierbij wel voor de werkgever. De werknemer moet zorgen dat deze het loonrisico ook vergoed krijgt, eventuele onderbetaling kan met een beroep op artikel 23 Wav ook tegen gegaan worden. Het loonrisico kan beperkt worden door een “zover rechtens vereist ontslagprocedure” zeker als er twijfel is op de arbeidsrelatie wel geëindigd is. Bijvoorbeeld als er een ontslag op staande voet is gegeven. Hiermee wordt er meteen ook een gewone ontslagprocedure gestart. Hierdoor is er meer zekerheid over de maximale loonvordering die ingesteld kan worden via een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. De laatste manier die werkgevers kunnen uitvoeren om te zorgen dat ze een boete wel direct kunnen verhalen is de vrijwaringclausule. Deze zal opgenomen moeten worden in de overeenkomst met het bedrijf wat bijvoorbeeld schoonmaak werkzaamheden uit gaat voeren. Natuurlijk blijft er een controleplicht en kan de Wav nog steeds overtreden worden, de boete kan direct verhaald worden. Eventueel een voorbeeld van een vrijwaringclausule gebruikt in de bouw is te vinden in de bijlage. 207 7.3
beantwoording centrale vraag
Als laatste zal er antwoord gegeven worden op de centrale vraag; Kan in een Nederlandse arbeidsverhouding het verlies van de verblijf-, werk of gecombineerde vergunning uit de risicosfeer van de werkgever gehaald worden met gebruik van een ontbindende voorwaarde die toeziet op deze situatie?
207
Handleiding WKA, richtlijnen Wet Ketenaansprakelijkheid
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 59
In een Nederlandse arbeidsrelatie kunnen ontbindende voorwaarde opgenomen worden. Of deze rechtsgeldig zijn wordt door de rechterbepaald als hierom gevraagd wordt. Er is een zaak naar voren gekomen waarin de werkgever een ontbindende voorwaarde had opgenomen gericht op het verlies van de werk- of verblijfsvergunning. De rechter zegt hierover; “Het niet verkrijgen van een twv komt
voor risico van de werkgever. De werkgever dient deze vergunning aan te vragen en dient daarbij aannemelijk te maken dat aan de daaraan te stellen vier voorwaarden wordt voldaan. De werkgever heeft invloed op drie van de vier voorwaarde.” 208 Er kan dus uitgesloten worden dat een ontbindende voorwaarde die toeziet op het verlies van de tewerkstellingsvergunning rechtsgeldig is. De werkgever heeft te veel invloed op het verkrijgen van deze vergunning en daarom is de ontbindende voorwaarde onderheven aan subjectiviteit en hierdoor niet houdbaar.209 Bij het verlies van de verblijfsvergunning ligt het net iets anders. De afgifte van een
verblijfsvergunning aan de werknemer is afhankelijk van zijn persoonlijke omstandigheden waarop de werkgever geen enkele invloed heeft. Dit brengt mee dat de gevolgen van het ontbreken van een dergelijke vergunning in de risicosfeer van de werknemer ligt.” 210 Nu is de vraag of dit combineert met een ontbindende voorwaarde gericht op deze situatie. Het niet bezitten van een verblijfsvergunning is objectief bepaalbaar. De beslissing of de verblijfsvergunning wordt afgeven ligt bij de IND. Er vanuit gaande dat de IND geen partij is in de arbeidsovereenkomst, kan het verliezen van de verblijfsvergunning combineren met een ontbindende voorwaarde gericht op deze situatie. Als de verblijfsvergunning vervalt en de werkgever roept de ontbindende voorwaarde in, dan heeft de werkgever geen invloed gehad op deze situatie en was het niet aan de wil of subjectieve waardering van de werkgever of deze situatie zou ontstaan. Naar mijn oordeel is deze ontbindende voorwaarde dan ook houdbaar en niet strijdig met het ontslagrecht. Naar mijn oordeel is een ontbindende voorwaarde die toeziet op het verlies van de verblijfsvergunning in arbeidsovereenkomst rechtsgeldig en zal de arbeidsovereenkomst van rechtswege ophouden met bestaan als de verblijfsvergunning vervalt. Voor de GVVA moet een mijns inziens een combinatie gemaakt worden van bovenstaande antwoorden. Als de gecombineerde vergunning vervalt omdat de twv vervalt dan blijk ik op het standpunt dat dit niet te ondervangen is met een ontbindende voorwaarde gericht op deze situatie. Is het de verblijfsrechtelijke kant van de vergunning die vervalt dan kan mijns inzien de ontbindende voorwaarde wel rechtsgeldig zijn intreden doen. Praktisch kan dit met een ontbindende voorwaarde ondervangen worden, als de derdelander niet meer beschikt over een rechtmatige grond voor verblijf vervalt de arbeidsovereenkomst van rechtswege.
Ktg. Amsterdam 26 januari 2005, JAR 2005/70. Ook gedeeld door Avci en Koene 2014. 210. Ktg. Rotterdam 1 september 1995, JAR 1996/18. 208. 209.
60
Bronnenlijst Literatuur en artikelen
Avici & Koene 2014 A. Avci, N. Koene, Wet arbeid vreemdelingen: Alert anno 2014!, ArbeidsRecht
2014/32.
Bakels 2013 H.L. Bakels e.a.,Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013.
Battjes 2013 H. Battjes e.a., ‘Kroniek van het migratierecht’, NJB 2013/2116
Drongelen 2007 J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht Deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2007.
Drongelen 2012 J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht Deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2012.
Drongelen & Rijs 2012 J.van Drongelen, A.D.M. van Rijs, Monografieën sociaalrecht; De ontslagpraktijk van het UWV, kluwer: Deventer 2012.
Drongelen 2013 J. van Drongelen e.a., Het ontslagrecht in de praktijk, Zutphen: Paris 2013.
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 61
Drongelen & Fase 2011 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht, De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid – Vakantie en verlof, zutphen: Paris 2011.
Franssen 2010 E.J.A. Franssen, Monografieën sociaalrecht wet arbeidsvreemdeling, Deventer: Kluwer 2010.
Franssen 2012 E.J.A. Franssen, het werkgeversbegrip in de Wet arbeid vreemdelingen; breder kunnen we het niet maken, ArbeidsRecht 2012/17.
Frikkee 2013 C.J. Frikkee, Eens in de tien jaar honoreert Hoge Raad beroep op ontbindende voorwaarde, TRA 2013/6.
Jacobs 2010 A.T.J.M. Jacobs, Sociaal Recht, Zutphen: Paris 2010.
Klap & Lange 2008 A.P. Klap, T. De lange, marktordening via het werkgeversbegrip van de wet arbeid vreemdelingen, SMA 2008/10.
Knipschild 2014 E.Knipschild, ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de wet werk en zekerheid,
tijdschrift arbeidsrechtspraktijk 1/2014.
Ko 2001 H.L.A. Ko, De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 2001/2. 62
Loonstra 2013 C.J. Loonstra, Hoofstukken sociaal recht, Groningen: Noordhoff 2013.
Moerkerk 2013 D.M. van Moerkerk, De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst sinds het HTM-arrest, TRA 2013/77.
Pennings & Hoffmans 2010 F.L.J. Pennings, J.G.F.M. Hoffmans, W en R arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2010.
Peters & Beltzer 2013 S.S.M. Peters, R.M. Beltzer, Inleiding Europees arbeidsrecht, Deventer: kluwer 2013.
Plessen 2011 W. Plessen, Arbeidsovereenkomsten en sociaalzekerheidsrecht, Groningen: Houten 2011.
Rijs & Drongelen 2014 A.D.M. van Rijs, J. van Drongelen, Herziening van de Wet arbeid vreemdelingen,
Tijdschift recht en arbeid 2014/33.
Roest & Spliet 2011 E.A. Roest, B.A. Spliet , Ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst,
ArbeidsRecht 2011/56.
Veen 2013 M. van der Veen, De ontbindende voorwaarde – een nieuw perspectief?,
ArbeidsRecht 2013/56. Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 63
Verhulp 2002 E. Verhulp e.a, Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: kluwer 2002.
Parlementaire stukken
Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5 Kamerstukken II, 1998-99 26732, nr 3 Kamerstukken II 2012-2013, 33 475 nr 3 Kamerstukken II 2013-2014, 33 749 nr 2 Kamerstukken II 2013-2014, 33 749 nr 3 Kamerstukken II 2013-2014, 33 818 nr 3 Stb. 1913, 389 Stb. 1976, 468 Trb. 1956, 40 Trb. 1957, 234 Stb. 2010, 307 Stb. 2014, 124
Jurisprudentie HR 18 december 1953, NJ 1954/242 HR 20 maart 1987, NJ 1988/4. HR 27 maart 1981, NJ 1981/492. HR 15 maart 1991, NJ 1991/417. HR 6 maart 1992, LJN ZC0535 (Mungra/Meir). HR 24 mei 1996, JAR 1996/141 (Van Zijl/Van Koppen). HR 13 februari 1998, JAR 1998/72 (Arrindell/Port Plaisance).
64
HR 1 februari 2002, Nj 2002, 607 (Monte/De Bank van de Nederlandse Antillen). HR 9 december 2011, NJ 2012/259. HR 2 november 2012, LJN BX0348, JAR 2012/14 (HTM). ABRvS 5 maart 2008, LJN BC5795. ABRvS 21 september 2011, LJN BT2154. ABRvS 5 maart 2008, LJN BC5804. ABRvs 3 juni 2009, LJN BI6084. ABRvS 17 december 2008, LJN BG7202. AbRvS 23 juli 2008, LJN BD8353. ABRvS 15 oktober 2008, LJN BF8951. ABRvS 28 november 2007, LJN BB8942. Hof Amsterdam 11 maart 2004, JAR 2004/95. Hof Arnhem-Nijmegen 9 september 2014, RAR 2015/6. Rb. Rotterdam 13 maart 1997, LJN AG1403. Rb. Utrecht 9 april 2008, LJN DB3236. Rb. Leeuwarden 20 februari 2009, LJN BH3555. Rb. Maastricht 5 augustus 2009, LJN BJ5377. Rb. Utrecht 22 november 2007, LJN BB9096. Rb. Arnhem 17 maart 2008, LJN BC9415. Rb. ‘s-Gravenhage, 23 juni 2011, LJN BR06595. Ktg. Rotterdam 1 september 1995, JAR 1996/18. Ktg. Amsterdam 26 januari 2005, JAR 2005/70. Ktg. Heerlen 28 januari 2005, AT3099. Ktg. Alphen a/d Rijn 14 oktober 2005, JAR 2005/222. Rb. Zwolle-Lelystad 13 juni 2012, LJN BX0143. Voorzieningenrechter Midden-Nederland 21 mei 2014, JAR 2014/158. GHvJNAA 12 december 2008, LJN BH0740. Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 65
GiEA NA 2 december 2009, LJN BL3945. College van Arbiters KNVB 11 Augustus 2003, JAR 2003/227.
Noten
Y. Konijn bij HTM-arrest, JAR 2012/314. J. Dop, Wanneer is een ontbindende voorwaarde geldig?, JAR 2013/262.
Overige bronnen
Beleidsregels Ontslagtaak UWV, Ontslag en Illegale werknemer, september 2012 Enlargement 2007: Accession Treaty. Bulgarije Annex VI, Roemenië Annex VII IND brochure “Erkenning als referent” Official Journal of the European Communities L 1 3 januari 1994 Official Journal of the European Communities L 114/6 30-04-2002 Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen verordening (EG) nr. 492/2011 Europees Migratienetwerk; Mobiliteit van derdelanders binnen de EU, de situatie in Nederland maart 2013. Algemene instructive Handhaving Wet arbeid vreemdelingen, 4 mei 2007. EER landen http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/europese-unie/vraag-en-antwoord/welkelanden-horen-bij-de-europese-economische-ruimte-eer.html Blue-card https://www.ind.nl/zakelijk/werkgever/eu-blue-card/Paginas/default.aspx Handleiding WKA, richtlijnen Wet Ketenaansprakelijkheid
66
http://www.bouwendnederland.nl/data/sitemanagement/media/Onderdeel%20Praktijkinfo/Bo uwend%20Nederland%20-%20Handleiding%20WKa%20-%20oktober%202013%20%20leesversie.pdf
Bijlage Bijlage 1 vrijwaringclausule Een voorbeeld van een vrijwaringsclausule gebruikt in de bouw op voorbeeld van Bouwend Nederland in hun richtlijnen met betrekking tot het omgaan met de Wet Ketenaansprakelijkheid.211 PRAKTIJK – voorbeeld van een vrijwaringclausule Een vrijwaringsclausule kan als volgt in de overeenkomst (of algemene voorwaarden) worden opgenomen: ‘De opdrachtnemer (onderaannemer) dient alle eventuele schade en kosten welke voor opdrachtgever of zijn rechtsopvolger(s) uit de Wet Ketenaansprakelijkheid voortvloeien (in het bijzonder het uitbesteden aan derden), op eerste schriftelijke aanmaning, zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst is vereist, volledig en verhoogd met wettelijke renten sinds het moment dat de opdrachtgever ter zake betaalde aanslagen / aansprakelijkstellingen e.a. heeft voldaan, te vergoeden.’
Een vrijwaringsclausule werkt nog beter indien deze wordt gecombineerd met een zogenoemd kettingbeding. Hiermee worden aan de subonderaannemer dezelfde verplichtingen opgelegd als aan de onderaannemer (bijvoorbeeld ten aanzien van stortingspercentages en mandagenregisters).
211
http://www.bouwendnederland.nl/data/sitemanagement/media/Onderdeel%20Praktijkinfo/Bo uwend%20Nederland%20-%20Handleiding%20WKa%20-%20oktober%202013%20%20leesversie.pdf
Masterscriptie
Jeroen Göertz, 2014
pagina 67
