De business judgment rule en het Nederlandse enquêterecht

De business judgment rule en het Nederlandse enquêterecht Een zoektocht naar de balans tussen bestuurlijke beleidsvrijheid en rechterlijke toetsingsvrijheid

Charlotte Louise Buikema (studentnummer 0295345) Scriptie Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk April 2011 Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam

  2    

De business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht Een zoektocht naar de balans tussen bestuurlijke beleidsvrijheid en rechterlijke toetsingsvrijheid

Naam: Inleverdatum: Telefoon: E-mail: Scriptiebegeleider:

Charlotte Louise Buikema April 2011 +31629586070 [email protected] mw. mr. J. Roest   3  

 

  4    

Inhoudsopgave Inleiding .................................................................................................................................... 7 Hoofdstuk 1. Historisch overzicht en de regeling van het enquêterecht ............................ 9 1.1. Historisch overzicht .......................................................................................................................... 9 1.2. De regeling van het enquêterecht .................................................................................................... 14

Hoofdstuk 2. Kernbegrippen in de wettelijke regeling van het enquêterecht .................. 17 2.1. Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen .................................................................. 17 2.2. Onjuist beleid .................................................................................................................................. 19 2.3. Wanbeleid ....................................................................................................................................... 20 2.4. Wanbeleid en aansprakelijkheid ..................................................................................................... 23

Hoofdstuk 3. Rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid ............................................ 25 3.1. Marginale toetsing........................................................................................................................... 25 3.2. Toetsing van ondernemingsbeleid door de OK............................................................................... 27

Hoofdstuk 4. De leerstuk van de business judgment rule .................................................. 31 4.1. De business judgment rule .............................................................................................................. 31 4.2. Hoe werkt de business judgment rule? ........................................................................................... 32 4.3. De duty of loyalty ........................................................................................................................... 35 4.4. De duty of care ................................................................................................................................ 36 4.5. De duty of good faith ...................................................................................................................... 37

Hoofdstuk 5. Dient (een variant van) de business judgment rule te worden geïntroduceerd in het Nederlandse enqueterecht? ............................................................. 38 5.1. Argumenten voor de introductie van (een variant van) de business judgment rule in het Nederlands enqueterecht ........................................................................................................................ 38 5.2. Argumenten tegen de introductie van (een variant van) de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht ...................................................................................................................... 45

Conclusie ................................................................................................................................. 51 Geraadpleegde literatuur ...................................................................................................... 53 Rechtspraak ............................................................................................................................ 60 Wetsgeschiedenis .................................................................................................................... 62   5    

  6    

Inleiding Rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid is één van de lastigste vraagstukken binnen het vennootschapsrecht. Binnen het enquêterecht is deze kwestie momenteel onderwerp van discussie. Dat bestuurders een zeker mate van beleidsvrijheid toekomt en dat de rechter bestuurlijke gedrag terughoudend dient te toetsen wordt algemeen aanvaard en is geen punt van discussie. Hoe groot de mate van beleidsvrijheid is en hoe terughoudend de rechter dient te toetsen is daarentegen minder duidelijk. De balans tussen bestuurlijke beleidsvrijheid en rechterlijke toetsingsvrijheid lijkt (nog) niet te zijn gevonden in het enquêterecht. De neiging van de Ondernemingskamer (hierna: OK) om zich steeds minder terughoudend op te stellen ten aanzien van de toetsing van bestuurlijke gedrag, heeft geresulteerd in een aantal geruchtmakende uitspraken zoals ABN AMRO, Stork, HBG, RNA en ASMI. Echter, in cassatie heeft de Hoge Raad (hierna: HR) de OK veelal teruggeroepen. Duidelijk is dat de OK de grenzen verkent. De enquêteprocedure wordt beheerst door de normatieve begrippen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’, ‘onjuist beleid’ en ‘wanbeleid’. Wat precies onder deze begrippen moet worden verstaan is niet altijd makkelijk te bepalen omdat dit veelal afhangt van alle omstandigheden van het concrete geval. In de literatuur wordt daarom wel eens gezegd dat vanwege de beperkte nadere bepaling van de normatieve begrippen in het enquêterecht het toetsingskader van de OK onvoldoende afgebakend is. De bovenstaande ontwikkelingen in het enquêterecht zijn bij het Kabinet niet onopgemerkt gebleven. In het kader van de modernisering van de materiële regels van het ondernemingsrecht heeft het kabinet eind 2007 herbezinning in het enquêterecht aangekondigd. In de conceptmemorie van toelichting bij het wetsvoorstel inzake de aanpassing van het enquêterecht wordt gesproken over het leerstuk van de business judgment rule. De business judgment rule wordt in het Amerikaanse recht gebruik als instructienorm voor de rechter ten aanzien van de rechterlijke toetsing van zakelijke beleidsafwegingen in aansprakelijkheidsprocedures jegens bestuurders. Dit leerstuk uit de staat Delaware zou volgens de Sociaal Economische Raad (hierna: SER) van waarde kunnen zijn bij de invulling van de begrippen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘wanbeleid’ in het Nederlandse enquêterecht . In deze context wil ik het enquêterecht onder de loep nemen. Aan de hand van de wetsgeschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur wil ik onderzoeken of, in het licht van de zoektocht naar de balans tussen bestuurlijke beleidsvrijheid en rechterlijke toetsingsvrijheid, het leerstuk van de business judgment rule een verrijking kan zijn voor het Nederlandse enquêterecht. Mijn onderzoeksvraag luidt als volgt:

  7    

Dient (een variant van) de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht te worden geïntroduceerd? Een goed begrip van het enquêterecht is van belang om antwoord te kunnen geven op mijn onderzoeksvraag. Daarom zal ik in hoofdstuk één beginnen met een korte schets van de geschiedenis van het enquêterecht. Hierbij zal ik mij beperken tot een overzicht van de voor mijn onderzoek relevante passages uit de wetsgeschiedenis. Daarna volgt een beknopte beschrijving van de regeling van de enquêteprocedure, voor zover voor dit onderzoek van belang. In het tweede hoofdstuk worden de kernbegrippen van de enqueteprocedure, te weten: ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’, ‘onjuist beleid’ en ‘wanbeleid’ uitvoering behandeld aan de hand van de rechtspraak en de literatuur. In het derde hoofdstuk bespreek ik de rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid. Ik ga hierbij in op de manier waarop de OK de kernbegrippen van de enquêteprocedure dient te toetsen. In hoofdstuk vijf steek ik de oceaan over, in dit hoofdstuk beschrijf ik namelijk de Amerikaanse business judgment rule en leg ik uit hoe dit leerstuk wordt toegepast. In het laatste hoofdstuk geef ik een overzicht van de huidige discussie over het wel of niet introduceren van (een variant van) de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht. Tenslotte eindig ik met een conclusie waarin ik mijn onderzoeksvraag zal beantwoorden.

  8    

Hoofdstuk 1. Historisch overzicht en de regeling van het enquêterecht 1.1. Historisch overzicht

In het Ontwerp van de Staatscommissie in 1879 werd de notie van een door de rechter te bevelen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een onderneming voor het eerst geformuleerd.1 De Engelse Companies Act van 1862 (art. 56, 58 en 59) diende hierbij als inspiratiebron. Doel van het ontwerp was de versterking van de positie van minderheidsaandeelhouders.2 Deze gedachte werd met instemming opgenomen in het Ontwerp 1910.3 De eerste enquêteregeling werd ingevoerd bij de Wet van 2 juli 1928 (Stb. 1928, 216) en werd neergelegd in de artikelen 53-54c van het Wetboek van Koophandel. De Wet is op 1 april 1929 in werking getreden. Deze eerste regeling van het enquêterecht had weinig betekenis voor de praktijk. Er zijn slechts twee uitspraken bekend waarin deze enquêteprocedure is toegepast.4 Als toentertijd uit het onderzoek bleek van wanbeleid, diende de vennootschap zelf te beslissen of er ingegrepen moest worden. Voorzieningen konden niet door de rechtbank worden getroffen. De regeling van het enquêterecht werd met weinig enthousiasme ontvangen. In die tijd werd de vennootschap gezien als een contractuele rechtsbetrekking en lag de hoogste macht binnen de vennootschap bij de algemene vergadering van aandeelhouders.5 In 1953 begon het tij voor het eerst enigszins te keren. In dat jaar verscheen het preadvies van Van der Grinten waarin hij opriep tot vernieuwingen in het enquêterecht.6 Zo stelde hij voor om rechtsgevolgen aan de enquête te verbinden. Ten gevolge van de opkomst van grote ondernemingen in het bedrijfsleven stelde de toenmalige Minister van Justitie bij beschikking van 8 april 1960 de ‘Commissie Herziening Ondernemingsrecht’ in met als opdracht te onderzoeken of het ondernemingsrecht herziening verlangde. Naar aanleiding hiervan vroeg de Minister van Justitie de SER zijn zienswijze te geven inzake het enquêterecht. De SER heeft het voorontwerp in zijn algemeenheid met instemming ontvangen. In 1968 presenteerde de Commissie Ondernemingsrecht, gewoonlijk naar haar voorzitter ‘Commissie-Verdam’ genoemd, een voorontwerp van de wet tot wijziging van het enquêterecht.7 Op 13 mei 1968 heeft de regering een wetsvoorstel tot herziening van het enquêterecht (Kamerstukken 9596) ingediend bij de Tweede Kamer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt                                                                                                                         1

Van der Grinten 1992, nr. 17 en Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 726. Geerts 2004, p. 1. 3 Van der Grinten 1992, nr. 19. 4 Rb. Maastricht 6 oktober 1932, NJ 1933, 420 en Rb. Breda, 27 maart 1934, NJ 1934, 567 (Voba) zie Groen Serie Rechtspersonen, Burgerlijk Wetboek Boek 2, Afdeling 2 Het recht van enquête, aant. 1.1 De oude regeling van het enquêterecht (1928) . 5 Geerts 2004, p. 3. 6 Van der Grinten, ‘Is het wenselijk voor de zogenaamde besloten naamloze vennootschap in de civielrechtelijke wetgeving bijzondere voorzieningen te treffen, al dan niet met invoering van een afzonderlijke rechtsvorm?’ Ontwerp Preadvies 1953 uitgebracht door de Nederlandse Juristen-Vereniging, Utrecht 1953, p. 43-100. 7 Geerts 2004, p. 4. 2

  9    

dat er onduidelijkheid bestond over de termen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘wanbeleid’. De SER had ook gewezen op enige onduidelijkheden met betrekking tot artikel 53a waarin wordt gesproken over ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ en artikel 54 waarin wordt gesproken over ‘wanbeleid’ of ‘wantoestanden’ en vraagt of het verschil in formulering betekent dat er aan het treffen van voorzieningen zwaardere eisen worden gesteld (‘wanbeleid’, ‘wantoestanden’) dan aan het toewijzen van het enquêteverzoek (‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’).8 In de Memorie van Toelichting laat Minister Polak weten dat het om een proces gaat waarin verschillende stadia elkaar opvolgen en de criteria scherper worden naarmate de procedure vordert. Het proces vangt aan met het kenbaar maken dat er bezwaar is tegen het beleid en de gang van zaken. De OK zal het verzoek slechts toewijzen wanneer er ‘gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen’. Daarna volgt het onderzoek dat in een verslag wordt neergelegd. In het laatste stadium oordeelt de OK of er naar aanleiding van het verslag sprake is van ‘wanbeleid’ en of op grond daarvan maatregelen geboden zijn.9 De Contactgroep van werkgevers in de metaalindustrie heeft bezwaren geuit tegen het feit dat de begrippen ‘onjuist beleid’ en ‘wanbeleid’ niet nader zijn gedefinieerd. 10 Uit de Memorie van Antwoord blijkt desalniettemin dat Minister Polak weinig voordeel ziet in een wettelijke omschrijving van het begrip ‘wanbeleid’: ‘Het wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt, en in elk afzonderlijk geval zal toch de rechter moeten beslissen of de beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken’.11 Bovendien stelt hij dat voor het instellen van een enquête een ruimer criterium geldt dan voor het rechterlijk ingrijpen, dat slechts gerechtvaardigd kan worden indien van wanbeleid is gebleken.12 Naar aanleiding van vragen van de afgevaardigden mejuffrouw Goudsmit en de heer Wiebenga omtrent de begrippen ‘onjuist beleid’ en ‘wanbeleid’, laat Minister Polak tijdens de mondelinge behandeling van de herziening van het enquêterecht weten het moeilijk te vinden om concrete voorbeelden van wanbeleid te geven, aangezien zoveel afhangt van de omstandigheden van het speciale geval en de totale situatie.13 Daarbij benadrukte Minister Polak nogmaals ‘dat wanbeleid zowel op sociaal als op commercieel als op financieel gebied kan voorkomen, sociaal wanneer systematisch door de ondernemingsleiding onaanvaardbare verhoudingen worden geschapen, commercieel en financieel wanneer het bestuur een bedrijfspolitiek zou voeren die de onderneming naar de afgrond leidt’.14 Wat betreft de toetsing door de OK is de wetsgeschiedenis duidelijk: de toetsing door de OK dient terughoudend (marginaal) te zijn, de rechter dient niet op de stoel van de ondernemer plaats te

                                                                                                                        8

SER-advies 1967/05, p. 5. Kamerstukken ll, 1967-1968, 9596, nr. 3 (MvT), p. 6-7. 10 Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 4, p. 7. 11 Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6 (MvA), p. 14. 12 Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6 (MvA), p. 13. 13 Kamerstukken ll, 1969-1970, 61ste vergadering 8 april 1970, p. 2910. 14 Kamerstukken ll, 1969-1970, 61ste vergadering 8 april 1970, p. 2910. 9

  10    

nemen.15 De wijzigingen in het enquêterecht die bij wet van 10 september 1970 (Stb. 1970, 411 in werking getreden op 1 januari 1971) werden ingevoerd, waren verstrekkend en zijn in grote lijnen nog steeds kenmerkend voor het huidige enquêterecht. 16 De belangrijkste wijzigingen die werden doorgevoerd zijn: uitbreiding van het toepassingsgebied van het enquêterecht tot alle naamloze en besloten

vennootschappen

en

coöperatieve

verenigingen,

uitbreiding

van

de

kring

van

enquêtegerechtigden, het aanwijzen van de OK van het Gerechtshof te Amsterdam als enige bevoegde rechter en het toekennen van de bevoegdheid aan de OK om in de wet genoemde voorzieningen te treffen. Het enquêterecht werd dankzij de wijzigingen beter hanteerbaar in de praktijk.17 De tweede grote doorbraak in het enquêterecht was de introductie van de onmiddellijke voorzieningen in 1994.18 Bovendien werd het toepassingsgebied van het enquêterecht uitgebreid tot verenigingen en stichtingen die een onderneming in stand houden waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld en hebben de onderzoekers de bevoegdheid gekregen om de OK te verzoeken één of meer personen als getuigen te horen. Voorafgaande aan deze wijzigingen in het enquêterecht is de aard van de toetsing door de OK ook behandeld. De SER adviseerde in 1988 in zijn Advies wijziging enquêterecht dat het feit dat de OK volgens de wetsgeschiedenis slecht marginaal mag toetsen ongewijzigd dient te blijven. Dat betekent dat de OK beoordeelt of de ondernemer in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot het gevoerde beleid heeft kunnen komen. De OK toetst dus of de ondernemer binnen de grenzen van zijn beleidsvrijheid heeft gehandeld. Het gaat daarbij zowel om de manier waarop het beleid tot stand is gekomen als de inhoud daarvan.19 Hoewel de SER van mening was dat de aard van de toetsing van de OK niet gewijzigd diende te worden, is de SER zich er van bewust dat het niet altijd duidelijk is wat precies moet worden verstaan onder deze marginale toetsing. De reikwijdte van de beleidsvrijheid van de ondernemer is niet absoluut en kan als gevolg van veranderingen of ontwikkelingen in het rechtsbewustzijn verschuiven.20 De Tweede Kamer was het hier mee eens blijkens de Memorie van Toelichting.21 Sinds de OK de mogelijkheid heeft om onmiddellijke voorzieningen te treffen is het aantal enquêteverzoeken explosief gestegen.22 Middels het treffen van onmiddellijke voorzieningen kan de OK snel en daadkrachtig optreden. 23 Omdat het in elke stand van het geding mogelijke is om                                                                                                                         15

Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 791 waarin in wordt verwezen naar de volgende wetsgeschiedenis: Kamerstukken ll, 1967-1968, 9596, nr. 3, p. 4 en 6, Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 4, p. 7 en Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 5, p. 19. 16 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 726. 17 Geerts 2004, p. 6. 18 Wet wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête (aanvullingswet) van 8 november 1993, Stb. 597, in werking getreden op 1 januari 1994. 19 SER-advies 88/14, p. 34-35 20 SER-advies 88/14, p. 35 21 Kamerstukken ll, 1991-1992, 22 400, nr. 3, p. 8. 22 Cools, Geerts, Kroeze & Pijls 2009, p. 33. 23 Geerts 2004, p. 9.  

  11    

onmiddellijke voorzieningen te treffen, heeft de OK hiermee een sterk recht in handen. Na jaren een dode letter in de wet te zijn geweest is het enquêterecht uitgegroeid tot een belangrijk middel ter beslechting van geschillen, welke niet meer uit ons rechtssysteem is weg te denken. In zijn brief van 12 november 2007 heeft de toenmalig Minister van Justitie Hirsch Balin herbezinning op de geschillenbeslechting in de onderneming aangekondigd. De aandacht was daarbij primair gericht op het enquêterecht.24 De aanleiding hiervoor waren enkele geruchtmakende uitspraken van de OK en discussies in de literatuur over de enquêteprocedure.25 Met het doel beter inzicht te verkrijgen in de jurisprudentie van de OK en de Hoge Raad heeft de minister ingestemd met een empirisch onderzoek naar enquêteprocedures. Ook is de SER gevraagd zijn zienswijzen naar voren te brengen. Dit resulteerde in ‘Het recht van enquête, een empirisch onderzoek’26 en het SER-advies ‘Evenwichtig ondernemingsbestuur’.27 Uit het empirisch onderzoek blijkt, dat in de periode van 1971 tot 2007, van de 316 toegewezen enquêtes 107 gevallen (34%) hebben geleid tot een verzoek aan de OK om te oordelen of er sprake is geweest van wanbeleid door de vennootschap.28 In 75% van deze 107 verzoeken heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat er inderdaad sprake was van wanbeleid. In het onderzoek wordt onderscheid gemaakt tussen beursgenoteerde vennootschappen en nietbeursgenoteerde vennootschappen. Voor beide categorieën geldt dat bijna alle verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid in de periode van 1994 tot 2007 zijn gedaan door kapitaalverschaffers.29 De SER adviseerde ten aanzien van het treffen van onmiddellijke voorzieningen aanscherping van de toets ‘de toestand van de rechtspersoon’ in art. 2:349a BW. De rechter zou in aansluiting met art. 254 lid 1 Rv een redelijke afweging van de belangen van partijen moeten maken bij de beoordeling van de vraag of toestand van de vennootschap een onmiddellijke voorzieningen rechtvaardigt. Dit zou codificatie beteken van hetgeen de HR in DSM heeft uitgemaakt.30 Ook de business judgment rule zou hierbij in acht moeten worden genomen. 31 De SER is van mening dat de wetgever de termen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘wanbeleid’ ongewijzigd dient te laten. Maar adviseert wel deze af te stemmen op de business judgment rule. De verschillende soorten toetsen, die op grond van de business judgment rule moeten worden aangewend, zouden de rechter er toe dwingen zijn oordeel intensiever te motiveren.32 Ter evaluatie van het enquêterecht heeft een aantal rondetafelgesprekken plaatsgevonden met vertegenwoordigers uit het bedrijfsleven, de

                                                                                                                        24

Kamerstukken ll, 2007-2008, 29 752, nr. 5 en Ontwerp toelichting conceptmemorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, p. 1. 25 Kamerstukken ll, 2007-2008, 29 752, nr. 5, p. 13. 26 K. Cools, P.G.F.A. Geerts, M.J. Kroeze & A.C.W. Pijls, Het recht van enquête. Een empirisch onderzoek, Instituut voor ondernemingsrecht 2009. 27 SER-advies, Evenwichtig Ondernemingsbestuur, 2008/01, 15 februari 2008. 28 Cools, Geerts, Kroeze & Pijls 2009, p. 34-35. 29 Cools, Geerts, Kroeze & Pijls 2009, p. 79-80 en 96. 30 HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM) r.o. 3.6. 31 SER-advies 2008/01, p. 52. 32 SER-advies 2008/01, p. 53.

  12    

advocatuur, de rechterlijke macht en de wetenschap.

33

Hieruit kwam naar voren dat de

enquêteprocedure een zeer gewaardeerd instrument is ter beslechting van geschillen in de onderneming. Met name de snelheid van de procedure en de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen worden als zeer positief ervaren. Ingrijpende wijzigingen werden dan ook niet noodzakelijk geacht.34 Samengevat kan uit de diverse evaluaties van het enquêterecht worden geconcludeerd dat een fundamentele herziening van het enquêterecht niet noodzakelijk is, doch dat verbeteringen van onderdelen van het enquêterecht wel wenselijk zijn. Eind 2009 heeft de Minister van Justitie het Conceptwetsvoorstel aanpassing enquêterecht ter consultatie aangeboden op www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. Uit de Concept Memorie van Toelichting blijkt dat de Minister van Justitie, in overeenstemming met het standpunt van de SER, geen aanleiding ziet om de termen ‘gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘wanbeleid’ te vervangen voor een andere term.35 Hij is het met de SER eens dat de business judgment rule een inspiratie zou kunnen zijn voor het Nederlandse enquêterecht, zonder dat daarvoor het wettelijke kader aangepast hoeft te worden.36 Tot 30 december 2009 is de mogelijkheid geboden om op het conceptwetsvoorstel te reageren. Op de consultatie hebben o.a. Eumedion, FNV, VNO-NCW, KNB-NOvA, VEB, en enkele Universiteiten en advocatenkantoren hun reactie toegezonden.37 De reacties die ingaan op een introductie van de business judgment rule in het enquêterecht (Eumedion, VNO-NCW, VEB en Nauta Dutilh) zijn over het algemeen geen voorstander hiervan. Dat de VEB niet op de introductie van (een variant van) de business judgment rule zit te wachten is niet verwonderlijk. Onder de business judgment rule geniet het bestuur meer bescherming ten aanzien van het door hem gevoerde ondernemingsbeleid dan onder de huidige Nederlandse regeling in het enquêterecht. De VEB ziet onder de business judgment rule de positie van aandeelhouders verzwakken. Daar is hij het uiteraard niet meer eens; de VEB komt immers op voor de belangen van effectenbezitter (aandeelhouders).38 De kritiek van de VEB en Eumedion op de business judgment rule is met name geconcentreerd op het feit dat de business judgment rule afbreuk doet aan het streven naar machtsevenwicht in het Nederlandse ondernemingsrecht.39 Alleen de VNO-NCW is voor opneming van een regel die vergelijkbaar is met de business judgment rule in het enquêterecht.40 De reactie van                                                                                                                         33

Concept-memorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, p. 2, gepubliceerd op www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. 34 Concept-memorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, p. 2, gepubliceerd op www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. 35 Concept-memorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, p. 21-22, gepubliceerd op www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. 36 Concept-memorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, p. 21, gepubliceerd op www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. 37 Alle reacties op het conceptwetvoorstel aanpassing enquêterecht zijn te vinden op www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. 38 zie: www.veb.net. 39 Fleming 2010, p. 119. 40 Reactie VNO-NCW consultatie voorontwerp enquêterecht (S. Drion), p. 8-9, zie ook: ‘Optimistisch, over duurzame groei en werkgelegenheid’, VNO-NCW, MKB-Nederland en LTO Nederland, april 2010, p. 21 en Reactie VNO-NCW consultatie Marktmeesterschap.

  13    

Nauta Dutilh41is iets genuanceerder. Zij zijn van mening dat de minister terecht heeft erkend dat de business judgment rule behulpzaam kan zijn bij nadere invulling van de begrippen ‘gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘wanbeleid’. Het standpunt van Nauta Dutilh ten opzichte van de business judgment rule is niet erg verrassend aangezien Assink werkzaam is bij dit kantoor. Op 19 oktober 2010 heeft de Commissie Vennootschapsrecht geadviseerd op het conceptwetsvoorstel inzake de aanpassing van het enquêterecht. De commissie ziet geen aanleiding om een variant van de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht te introduceren. Zij stelt dat de bestaande regelingen en de rechtspraak van de HR reeds verplichten tot een terughoudende toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter en adviseert de beleidsvrijheid van het bestuur in de Memorie van Toelichting te onderstrepen. 42 De minister gaat nu bezien of deze reacties aanleiding geven tot aanpassing van het conceptwetsvoorstel. 43 De beoogde inwerkingtreding van het wetsvoorstel herziening enquêterecht is volgens de Begroting 2011 op 1 juli 2011.44

1.2. De regeling van het enquêterecht De wettelijke regels van het enquêterecht zijn in afdeling 2 van titel 8 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (art. 2:344-359 BW) neergelegd. Het recht van enquête houdt de bevoegdheid in om de OK van het Gerechtshof te Amsterdam te verzoeken tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon en de mogelijkheid om in te grijpen in het ondernemingsbeleid middels de bevoegdheid van de OK tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De verzoekers zijn niet ontvankelijk in hun verzoek indien zij niet van tevoren schriftelijk hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar hebben gemaakt aan het bestuur en de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) en zij sindsdien een redelijke tijd hebben gehad om de bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan eventuele maatregelen te nemen (art. 2:349 lid 1 BW). Een enquête kan worden gelast bij de coöperatie, de onderlinge waarborg maatschappij, de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de vereniging en de stichting met volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming in stand houden waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld (art. 2:344 BW). De bevoegdheid een enquête te gelasten komt toe aan: leden van een vereniging, een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij, houders van aandelen of van certificaten van aandelen van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, degenen aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend en de advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam om redenen van openbaar belang (art. 2:346                                                                                                                         41

Geschreven door: Paul Olden, Erik Hammerstein, Geert Raaijmakers, Paul Storm, Bastiaan Assink, Frans Overkleeft en Roderik van Hees. 42 Standpunt van de Commissie vennootschapsrecht over het voorontwerp tot aanpassing van het enquêterecht, 19 oktober 2010, p. 3. 43 Consultatie rapport, gepubliceerd op 8 september 2010 op www.internetconsultatie.nl/enqueterecht/berichten 44 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 500 VI, nr. 2, p. 209.

  14    

jo. 2:347 en 2:345 lid 2 BW). De samenstelling van de OK is als volgt: één voorzitter, twee raadsheren en twee raden (deskundigen uit de praktijk die geen lid zijn van de rechterlijke macht).45 Het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête houdt twee afzonderlijke procedures in.46 Vaak wordt gesproken over een eerste fase en een tweede fase, juridisch gezien is er sprake van twee aparte verzoekschriftprocedures die beide met een eindbeschikking eindigen.47 De eerste fase voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon zoals volgt uit art. 2:345 BW. In deze procedure beoordeelt de OK of er ‘gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen’. Als dat het geval is wijst de OK het enquêteverzoek toe. De OK zal één of meer rapporteurs benoemen die met het onderzoek (de enquête) worden belast. De rapporteurs hebben een zekere mate vrijheid wat betreft het onderzoek maar moeten wel de nodige zorgvuldigheid daarbij in acht nemen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft in Text Lite geoordeeld dat art. 6 EVRM en de fundamentele beginselen van procesrecht niet van toepassing zijn op de werkwijze van de rapporteurs.48 Het verslag van de uitkomst van het onderzoek wordt ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam neergelegd (art. 2:353 lid 1 BW). Pas dan komt de tweede procedure, als bedoeld in art. 2:355 BW, aan de orde. De OK kan op grond van art. 2:356 BW voorzieningen treffen indien uit het verslag blijkt van wanbeleid. De voorzieningen die de OK kan treffen zijn limitatief: schorsing of vernietiging van een besluit van de bestuurders, van commissarissen, van de algemene vergadering of van enig ander orgaan van de rechtspersoon; schorsing of ontslag van één of meer bestuurders of commissarissen; tijdelijke aanstelling van één of meer bestuurders of commissarissen; tijdelijke afwijking van de door de OK aangegeven bepalingen van de statuten; tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer en ontbinding van de rechtspersoon. Artikel 2:349a lid 2 BW biedt de OK sinds 1994 de mogelijk om onmiddellijke voorzieningen te treffen in elke stand van het geding, indien dit in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek is vereist. In het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft de OK een grote keuzevrijheid. Hoewel de onmiddellijke voorzieningen naar hun aard een voorlopig karakter dragen kunnen zij desalniettemin vergaande inbreuk plegen op de rechtsverhoudingen binnen de vennootschap.49 De OK moet hierbij dan ook de nodige terughoudendheid betrachten en een billijke afweging maken van de belangen van de betrokken partijen, met name omdat de gevolgen vaak onomkeerbaar zijn.50 Beide procedures worden slecht in één feitelijke instantie gevoerd. Zowel tegen                                                                                                                         45

Art. 66 lid 2 Wet op de rechterlijke organisatie en via www.rechtspraak.nl. HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) r.o. 4.1 en HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus) r.o. 3.11. 47 Van Wijk 2007, p. 1. 48 Van Schilfgaarde 2009, nr. 120 en 49 Van Schilfgaarde 2009, nr. 118. 50 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 769 en HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM) r.o. 3.6. 46

  15    

de eindbeschikking in de eerste procedure als de eindebeschikking in de tweede procedure staat cassatie (bij de HR) open. De Ogem-beschikking heeft een belangrijke rol gespeeld in de ontwikkeling van het enquêterecht. In deze beschikking overweegt de HR dat: ‘Bij de beoordeling van deze middelen moet worden vooropgesteld dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquête niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan’. 51

Het onderzoek (de enquête) vormt de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. 52 Uit de RNA-beschikking van de Hoge Raad volgt dat ‘het oordeel van de Ondernemingskamer over gebleken wanbeleid uitsluitend zijn grondslag kan vinden in en volledig moet zijn gebaseerd op hetgeen uit het onderzoek is gebleken’ onjuist is.53 Het enquêterecht is primair gericht op gedragingen van het bestuur en RvC. Niettemin kunnen ook andere organen van de vennootschap, zoals bijvoorbeeld de Algemene vergadering van Aandeelhouders (hierna: AvA), voorwerp van onderzoek zijn.54

                                                                                                                        51

HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) r.o. 4.1. HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) r.o. 4.2. 53 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (Rodamco North America) r.o. 3.21. 54 HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51 (Sluis). 52

  16    

Hoofdstuk 2. Kernbegrippen in de wettelijke regeling van het enquêterecht In het licht van een eventuele introductie van (een variant van) de business judgment rule in het Nederlands enquêterecht, zijn drie normatieve begrippen in de wettelijke regeling van het enquêterecht van belang:55 •

‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ (art. 2:350 lid 1 BW)

•

‘onjuist beleid’ (art. 2:354 BW)

•

‘wanbeleid’ (art. 2:355 lid 1 BW)

De volgorde van deze begrippen is niet willekeurig maar hiërarchisch, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis.56 In zijn proefschrift zegt Geerts over de systematiek van het enquêterecht het volgende: ‘Het systeem van het enquêterecht is duidelijk: zonder enquêteverzoek kan de OK geen onmiddellijke voorzieningen zoals bedoeld in artikel 2:349a lid 2 BW treffen en zonder onderzoek kan de OK geen artikel 2:356 BW-voorzieningen treffen’.57

2.1. Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen Op grond van art. 2:350 BW kan de OK het enquêteverzoek slechts toewijzen wanneer blijkt van ‘gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen’. De toets ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ is een minder zware toets dan de wanbeleidstoets. 58 De verzoeker van de enquêteprocedure moet zodanige feiten aanvoeren dat er na nader onderzoek een aannemelijke kans is dat zal blijken van wanbeleid.59 De OK is niet verplicht het verzoek toe te wijzen, zij kan het verzoek toewijzen indien voldaan is het criterium ‘gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen’. Dit betekent dat deze bevoegdheid van de OK discretionair van aard is. In KPN/Qwest 1 overwoog de HR dat bij de aan de OK gegeven discretionaire bevoegdheid een enquête te bevelen er een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten worden genomen.60 Zonder naar volledigheid te streven geef ik enkele voorbeelden van omstandigheden waarbij werd geoordeeld dat sprake was van gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. De indeling en voorbeelden zijn ontleend aan het handboek ‘De naamloze en besloten vennootschap’ van                                                                                                                         55

Assink 2007a, p. 397. Kamerstukken ll, 1967-1968, 9596, nr. 3 (MvT), p. 6-7. 57 Geerts 2004, p. 278. 58 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 753 en Hof van Amsterdam (OK) 15 maart 2005, JOR 2005/88 (Emba) r.o. 3.33. 59 Van Schilfgaarde/Winter 2009, nr. 119 en Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 753. 60 Raaijmakers & Van der Schee 2010, p. 191 en HR 26 juni 2009, JOR 2009/193 (KPN/Qwest). 56

  17    

Asser/Maeijer/van Solinge en Nieuwe Weme. Ten eerste in situaties waarin de vennootschap handelt in strijd met de wet of de statuten; bijvoorbeeld wanneer er geen AvA wordt gehouden, er geen jaarrekening wordt vastgesteld of de zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders wordt geschonden. Vaak worden meerdere dwingende regels overtreden en gaat het dus niet om een enkele overtreding. Een veel voorkomende situatie is de situatie waarin herhaaldelijk wettelijke regels van dwingend recht worden genegeerd.61 Onder omstandigheden kan ook afwijking van de Corporate Governance Code een reden zijn om aan een juist beleid te twijfelen.

62

Ten tweede in situaties van

belangenverstrengeling. Bijvoorbeeld als, door vermenging van belangen van personen die deel uitmaken van de organen van de vennootschap, het gevaar dreigt van een onjuiste afweging van de belangen van allen die bij de rechtspersoon zijn betrokken.63 Ten derde in gevallen waarin onjuiste of onvolledige informatie wordt verschaft aan aandeelhouders, de ondernemingsraad of andere belanghebbenden. Onder omstandigheden kan dit gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen opleveren. 64 Ten vierde in impasse-situaties; ook wel patstellingen, wanneer conflicten binnen of tussen de organen van de vennootschap ontstaan en verlamming in de besluitvorming of bedrijfsvoering het gevolg is.65 Volgens vaste jurisprudentie is er steeds sprake van ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ wanneer een impasse ontstaat vanwege een gebrek aan samenwerking tussen twee bestuurders die beide 50% van de aandelen houden.66 Tenslotte kan er sprake zijn van ‘gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen’ in overnamesituaties. Voor, tijdens of na een overname kunnen geschillen ontstaan tussen de vennootschap en één of meer aandeelhouders. Het enquêterecht is niet bedoeld voor de beslechting van louter vermogensrechtelijke geschillen.67 Vaak gaat het over het treffen van beschermingsconstructies waar aandeelhouders het niet mee eens zijn. Vergelijk spraakmakende procedures zoals RNA, Gucci, Stork en ABN AMRO.68 Ook een mogelijke misleiding van het beleggende publiek kan een reden zijn om een enquêteverzoek toe te wijzen.69 Situaties waarbij geen sprake was om aan een juist beleid te twijfelen zijn bijvoorbeeld:

                                                                                                                       

61 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 756, Hof van Amsterdam (OK) 30 oktober 2003, JOR 2003/282 (Landis), Hof van Amsterdam (OK) 21 september 1978, NJ 1979, 430 (Catharina Adriana), Hof van Amsterdam (OK) 28 februari 2005, JOR 2005/120 (Dodo), Hof van Amsterdam (OK) 30 november 2000, JOR 2001/4 (Zwagerman) en Hof van Amsterdam (OK) 28 december 2006, JOR 2007/67 (KPN/Qwest). 62 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 756, Van Schilfgaarde/Winter 2009, nr. 119 en HR 14 september 2007, NJ 2007, 616 (Versatel). 63 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 757, Hof van Amsterdam (OK) 14 december 2005, ARO 2006, 3 (Versatel), Hof van Amsterdam (OK) 21 september 1978, NJ 1979, 430 (Catharina Adriana), Hof van Amsterdam (OK) 22 februari 2006, JOR 2006/123 (Carboply) en Hof van Amsterdam (OK) 18 augustus 2005, JOR 2005/271 (Dubbelhuis). 64 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 758, Hof van Amsterdam (OK) 21 september 1978, NJ 1979, 430 (Catharina Adriana), Hof van Amsterdam (OK) 5 juni 2003, JOR 2003/173 (Schruns), Hof van Amsterdam (OK) 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk) en Hof van Amsterdam (OK) 23 juni 1983, NJ 1984, 571 (Hyster). 65 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 759. 66 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 759 en Hof van Amsterdam (OK) 18 november 2008, JOR 2009/37 (Living City). 67 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 761 en HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever) bevestigd in HR 26 juni 2009, JOR 2009/193 (KPN/Qwest). 68 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 761. 69 Van Schilfgaarde 2009, nr. 119, Hof van Amsterdam (OK) 28 december 2006, JOR 2007/67 (KPN/Qwest), Hof van Amsterdam (OK) 24 november 2008, JOR 2009/8 en Hof van Amsterdam (OK) 9 februari 2009, JOR 2009/70 (Fortis)

  18    

incidentele fouten die niet tot nadelige gevolgen leiden,70 het accepteren van de onjuiste gang van zaken,71 herstructurering van een noodlijdende vennootschap,72 enkel verschil van inzicht,73 en het voldoende verschaffen van informatie aan minderheidsaandeelhouders.74 Bij de beoordeling of er sprake is van ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’, is het van belang dat de rechter alle omstandigheden van het geval in het licht van de specifieke situatie in acht neemt. Vaak zullen de bovengenoemde voorbeelden elkaar overlappen of zal een combinatie van situaties aan de orde zijn. In meer dan de helft van de enquêteverzoeken die aan de OK worden voorgelegd, weten de verzoekers aannemelijk te maken dat er gegronde redenen aanwezig zijn om aan een juist beleid te twijfelen.75 Uit de Unilever-beschikking volgt dat voor toewijsbaarheid van het enquêteverzoek het er op neerkomt dat de - in de enquête nader te onderzoeken - mogelijkheid bestaat dat het conflict is terug te voeren, op een zodanig ernstig onzorgvuldig of laakbaar handelen van de onderneming dat elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zijn geschonden.76 Behalve de vaststelling dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, dient er een belangenafweging te plaats te vinden. Hierbij zal de OK zowel de belangen van verzoekers tot een enquête als die van de bij de onderneming van de rechtspersoon betrokken belanghebbenden in haar afweging moet meenemen. Hierbij staat het belang van de vennootschap voorop.77

2.2. Onjuist beleid Artikel 2:354 BW behelst het kostenverhaal van het enquêteverslag en luidt als volgt: ‘De OK kan na kennisneming van het verslag op verzoek van de rechtspersoon beslissen, dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op de verzoekers, indien uit het verslag blijkt dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan, dan wel op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon’. Van de drie kernbegrippen in het enquêterecht is over het begrip ‘onjuist beleid’ het minst informatie bekend. Zo bestaat er veel onduidelijkheid over de precieze betekenis van deze woorden.78 De wetsgeschiedenis biedt weinig aanknopingspunten. Voor zover er wordt verwezen naar de kernbegrippen van de                                                                                                                         70

Hof van Amsterdam (OK) 9 april 2004, ARO 2004, 53 Rotomat). Hof van Amsterdam (OK) 21 december 2005, JOR 2006/8 (EVC), Hof van Amsterdam (OK) 21 maart 2007, JOR 2007/179 (Keltec) en Hof van Amsterdam (OK) 14 maart 2005, ARO 2005, 38 (Hammerstein). 72 Hof van Amsterdam (OK) 11 april 2007, JOR 2007/180 (Prins Holding) en Hof van Amsterdam (OK) 16 oktober 2001, JOR 2001/254 (Decidewise). 73 Hof van Amsterdam (OK) 2 december 2002, JOR 2003/38 (Intersong) en Hof van Amsterdam (OK) 2 augustus 2005; ARO 2005, 153 (De Hasker Appelhof). 74 OK 22 december 2000, JOR 2001/32 (Outdoor Life). 75 Cools, Geerts, Kroeze & Pijls 2009, p. 26 en 34. 76 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever) r.o. 5.2.3. 77 HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 (ATR Leasing). 78 Groen Serie Rechtspersonen, art. 354 boek 2, aant. 9.1. te vinden via online Kluwer Navigator. 71

  19    

enquêteprocedure gebeurt dit met name ten aanzien van het begrip ‘wanbeleid’.79 Het is zelfs niet geheel duidelijk of ‘onjuist beleid’ een minder zware (dis)kwalificatie dan ‘wanbeleid’ is.80 Over het algemeen wordt echter wel aangenomen dat dit het geval is.81 Het volgende citaat van Van Solinge geeft de vaagheid omtrent het begrip ‘onjuist beleid’ goed weer: ‘Waarschijnlijk is onjuist beleid niet hetzelfde als wanbeleid, anders zouden geen verschillende termen zijn gebruikt. Waar in onjuist beleid nu precies verschilt van wanbeleid, is echter niet duidelijk. In ieder geval zijn de gevolgen anders. Indien wanbeleid wordt geconstateerd, dan is dat wanbeleid van de vennootschap […] Onjuist beleid lijkt -althans taalkundig -een lichtere toets dan wanbeleid. Dat mag ook blijken uit de corresponderende toets voor kostenverhaal op werknemers: verantwoordelijkheid voor een onbevredigende gang van zaken. Als de veronderstelling klopt dat onjuist beleid een lichtere toets is dan wanbeleid, dan is het theoretisch mogelijk dat er geen wanbeleid wordt vastgesteld, maar dat de kosten wél kunnen worden verhaald op een individuele bestuurder of commissaris, omdat er sprake is van onjuist beleid’.82

Over de vraag wat onder ‘onjuist beleid’ moet worden verstaan heeft de HR zich niet expliciet uitgelaten. Noch heeft hij zich uitgelaten over hoe de begrippen ‘onjuist beleid’ en ‘wanbeleid’ zich met elkaar verhouden, met dien verstande dat er geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen beide begrippen.83 De OK is in haar gebruik van de begrippen ‘onjuist beleid’ en ‘wanbeleid’ niet erg consistent. De ene keer worden ze op dezelfde manier gebruikt en de andere keer wordt weer een expliciet onderscheid gemaakt tussen de twee begrippen.84

2.3. Wanbeleid Op grond van art. 2:355 lid 1 BW kan de OK oordelen dat er sprake is van wanbeleid, indien dit uit het onderzoeksverslag is gebleken. Het criterium ‘wanbeleid’ is een open en vage norm. Zoals ik reeds eerder heb vermeld, biedt de wetsgeschiedenis weinig concrete aanknopingspunten. Duidelijk is echter wel dat het aan de rechter is om te oordelen in elke afzonderlijke geval of er sprake is van wanbeleid.85 In de jurisprudentie is het begrip wanbeleid enigszins aangescherpt. Sanders/Westbroek spreken naar mijn mening terecht over wanbeleid als een veelkoppige draak.86 In de Batco-beschikking oordeelde de OK dat handelen ‘in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’ wanbeleid oplevert.87 De HR heeft in Ogem overwogen dat dit geen blijk geeft van een onjuiste

                                                                                                                        79

Zie hoofdstuk 1.1. Groen Serie Rechtspersonen, art. 354 boek 2, aant. 9.1. te vinden via online Kluwer Navigator. 81 Groen Serie Rechtspersonen, art. 354 boek 2, aant. 9.1. te vinden via online Kluwer Navigator, Assink 2007a, p. 400, Slagter 2005, p. 554-555, en Geerts 2004, p. 229-230. 82 Van Solinge 1998b, onder 8 via Assink 2007a, p. 456-457. 83 Assink 2007a, p. 456 en 658. 84 Assink 2007a, p. 658-659. 85 Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6 (MvA), p. 14. 86 Sanders/Westbroek 2005, p. 348. 87 Hof van Amsterdam (OK) 21 juni 1979, NJ 1980, 70 (Batco) r.o. 2. 80

  20    

opvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW.88 Het criterium ‘in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’ is niet het enige dat door de OK wordt gebruikt om vast te stellen of er sprake is van wanbeleid. Uit de jurisprudentie blijkt dat de OK ook aan de hand van de maatstaf van redelijkheid en billijkheid toetst of sprake is van wanbeleid.89 Uit de Ogembeschikking volgt, in het verlengde van de wetsgeschiedenis, een aantal belangrijke overwegingen van de HR ten aanzien van wanbeleid:90

•

Niet iedere beleidsfout kan als wanbeleid is de zin van art. 2:355 lid 1 BW worden aangemerkt (r.o. 7.2).

•

Ofschoon een incident of incidentele beleidsfout geen wanbeleid oplevert en wanbeleid geen structureel karakter behoeft te hebben, kan ook een enkele gedraging wanbeleid opleveren. Met name indien deze gedraging tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid (r.o. 7.5 jo 7.2, bevestigd in HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG) r.o. 6.8.2. en HR 28 april 2003, NJ 2003, 286 (Rodamco North America)).

•

De vraag of van wanbeleid sprake is geweest, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden en de taak van bestuurders en commissarissen op het moment dat het beleid werd gevoerd (r.o. 7.3)

•

Onzorgvuldig dan wel laakbaar handelen, dat van een zo ernstig karakter is dat moet worden geoordeeld dat is gehandeld in strijd is met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, levert wanbeleid op (r.o. 7.3).

•

Wanbeleid heeft betrekking op de rechtspersoon; wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, moet aan de rechtspersoon worden toegerekend (r.o. 7.4).

•

Persoonlijke verwijtbaarheid van bestuurders en/of commissarissen is dan ook niet vereist om van wanbeleid te kunnen spreken (r.o. 7.6)

•

Van wanbeleid kan niet slechts sprake zijn indien schade daarvan het gevolg is, voldoen kan zijn dat het betrokken besluit mogelijk tot nadelige gevolgen had kunnen leiden (r.o. 7.5 jo. 7.6).

Bovendien kan uit de rechtspraak een nadere bepaling van het begrip wanbeleid worden gedestilleerd door middel van enkele voorbeelden van concrete situaties waarin werd geoordeeld dat sprake was van wanbeleid. De voorbeelden van situaties waarin werd geoordeeld dat er sprake was van wanbeleid komen voor een groot deel overeen met de voorbeelden van situaties waarin sprake was van ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’. Deze indeling ontleen ik wederom aan Asser/Maeijer/van Solinge en Nieuwe Weme. Ten eerste: handelen in strijd met de wet of statuten. Dit kan onder andere gaan om tekortkomingen in de jaarrekening en/of het voeren van een ondeugdelijke                                                                                                                         88

HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) r.o. 7.3. De Hoge Raad heeft dit als juist bevestigd in HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 (Zwagerman) r.o. 3.4. 90 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) en Sanders/Westbroek 2005, p. 349. 89

  21    

administratie.91 Of wanneer er gehandeld wordt in strijd met de in de vennootschappelijke structuur besloten bevoegdheidsverdeling tussen verschillende organen van de rechtspersoon.92 Ten tweede kan er sprake zijn van wanbeleid in impassesituaties. In de meeste gevallen waarin werd geoordeeld dat sprake was van wanbeleid gaat het om deze categorie. Door de patstelling kan de vennootschap onbestuurbaar zijn geworden en niet meer naar behoren functioneren.93 Ten derde in situaties van belangenverstrengeling met nadelige gevolgen voor de vennootschap.94 Ten vierde situaties waarin te ondoordacht of ongeïnformeerd zakelijke beleidsafwegingen werden gemaakt.95 Ten vijfde kan het niet voldoende of onjuist verstrekken van informatie, al dan niet in combinatie met andere feiten en omstandigheden, wanbeleid opleveren.

96

Tenslotte kan er sprake zijn van wanbeleid in

97

overnamesituaties. Het komt niet vaak voor dat de OK oordeelt dat er geen sprake is van wanbeleid. Als uit het onderzoeksverslag blijkt van een onjuiste beleid en gang van zaken, dan zal de OK dit oordeel meestal volgen. Regelmatig wordt tussentijds een schikking getroffen.98 Ook zijn er enkele voorbeelden te noemen waarin geen wanbeleid werd vastgesteld. In Emba leverde de gevoerde dividendpolitiek geen wanbeleid op. 99 Geen sprake van wanbeleid ten aanzien van bedrijfseconomisch en sociaal beleid was het oordeel in de zaak IJsselwerf.100 In HBG was er geen consultatieplicht van de AvA en leidde gebrekkige communicatie niet tot wanbeleid.101 Doordat het lang niet altijd duidelijk is wat onder wanbeleid moet worden verstaan, is het niet verrassend dat in de literatuur de nodige aandacht aan de invulling hiervan is besteed. Boukema stelt dat, bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van wanbeleid, het beleid dient te worden getoetst aan de doeleinden van de rechtspersoon. Hierbij gaat het niet om het statutaire doel van de vennootschap, maar om de behartiging van het ‘vennootschappelijk belang’. Het gaat daarbij om het                                                                                                                         91

Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795, Hof van Amsterdam (OK) 17 april 1997, NJ 1997, 672 (Bobel), HR 9 juli 1998, NJ 1998, 882 (Vie d’Or), Hof van Amsterdam (OK) 6 juli 2006, ARO 2006, 137 (Taxi Centrale Amsterdam), Hof van Amsterdam (OK) 9 oktober 2006, JOR 2007/9 (UMI Beheer), Hof van Amsterdam (OK) 10 juni 2008, JOR 2008/229 (ATR Leasing). 92 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795, Assink 2007a, p. 414 en HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem). 93 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795, Assink 2007a, p. 413, Hof van Amsterdam (OK) 18 januari 2001, JOR 2001/35 (Skygate Holding), Hof van Amsterdam (OK) 18 oktober 2004, JOR 2004/328 (NIBO) en Hof van Amsterdam (OK) 6 juli 2006, ARO 2006, 137 (Taxi Centrale Amsterdam). 94 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795, Assink 2007a, p. 413, Hof van Amsterdam (OK) 29 november 2005, ARO 2005, 210 (Dyna Music Systems) en Hof van Amsterdam (OK) 9 oktober 2006, JOR 2007/9 (UMI Beheer). 95 Assink 2007a, p. 414, HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA), Hof van Amsterdam 28 juni 2001, JOR 2001/148 (De Vries Robbé) en Hof van Amsterdam (OK) 6 januari 2005, JOR 2005/6 (Koninklijke Ahold). 96 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795, Assink 2007a, p. 415, HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem), HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite), HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181 (VIBA) en HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG). 97 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795, HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO). 98 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 796. 99 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795 en Hof van Amsterdam (OK) 15 maart 2005, JOR 2005/88 (Emba). 100 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 795 en Hof van Amsterdam (OK) 9 november 2000, JOR 2000/241 (IJsselwerf). 101 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 796 en HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG).

  22    

resultaat van de afweging van de bij de rechtspersoon en haar onderneming betrokken belangen.102 Löwensteyn heeft wanbeleid als volgt omschreven: ‘Een door de leiding van de onderneming gevolgde gedragslijn, die in strijd komt met de elementaire beginselen van economisch verantwoord beleid’.103 In de opvatting van Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme is wanbeleid ‘in de kern een schending van de norm van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW), waarvoor aan de vennootschap (en direct aan degenen die bij haar organisatie zijn betrokken) een ernstig verwijt kan worden gemaakt’.104 Sanders/Westbroek omschrijven wanbeleid als een schending van artikel 2:8 BW, echter zonder de nadere eis van schuld of verwijtbaarheid.105 Josephus Jitta heeft in zijn preadvies in 2004 voorgesteld het begrip ‘wanbeleid’ te vervangen door het neutralere ‘het duurzaam verstoord zijn van de interne verhoudingen binnen de rechtspersoon’.106 ‘Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ zou hij willen veranderen in ‘gegronde redenen om aan het bestaan van gezonde verhoudingen binnen de rechtspersoon te twijfelen’. Assink heeft hierop, volgens Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme terecht, kritiek geleverd. Hij is van mening dat het door Josephus Jitta genoemde begrip te eng is en niet alle situaties dekt waarin volgens de OK sprake kan zijn van wanbeleid. Assink oppert in zijn dissertatie dat een variant van de Amerikaanse business judgment rule zou kunnen helpen bij de invulling van de norm wanbeleid.107 In het volgende hoofdstuk komt de toetsing van de kernbegrippen in het enquêterecht aan bod.

2.4. Wanbeleid en aansprakelijkheid In de Ogem beschikking heeft de OK overwogen dat de kwalificatie wanbeleid, behoudens cassatie, bindend is voor partijen. De HR interpreteert deze overweging zo dat: ‘de vaststelling dat er van wanbeleid sprake is, bindt — behoudens cassatie —, ook in andere procedures, diegenen die in de onderhavige procedure zijn verschenen en of wel tot toewijzing van het verzochte en/of gevorderde hebben geconcludeerd of wel daartegen verweer hebben gevoerd. Daarmee is echter niet tevens vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan 108

worden gesteld’.

Een jaar eerder had de OK in de Bredero-zaak nog heel helder gesteld dat zij niet bevoegd is ten aanzien van zaken aangaande bestuurdersaansprakelijkheid.109 Deze uitspraak is dan ook niet zonder                                                                                                                         102

Groen Serie Rechtspersonen, art. 355 boek 2, aant. 2.1. te vinden via online Kluwer Navigator. Löwensteyn 1968, p. 71 via HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) r.o. 7.2.2. 104 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 790. 105 Sanders & Westbroek 2005, p. 349. 106 Josephus Jitta 2004, p. 14. 107 Assink 2007a. 108 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) r.o. 5. 109 Hof van Amsterdam (OK) 7 december 1989, NJ 1990, 242 (Bredero) r.o. 4.13.5 zie ook HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite). 103

  23    

kritiek gebleven.110 De HR lijkt gehoor te hebben gegeven aan deze kritiek want in zijn Laurusbeschikking heeft de HR zijn overwegingen aangaande deze kwestie genuanceerd: ‘De vaststelling van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is — behoudens cassatie — weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen’.111

Toch wordt in de praktijk een enquêteprocedure vaak gebruikt als opstapje naar een latere aansprakelijkheidsprocedure tegen bestuurders of commissarissen.112 De HR is echter duidelijk in haar oordeel aangaande deze kwestie. Recent heeft de HR namelijk bevestigd dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen aansprakelijkheid van bestuurders en wanbeleid van de rechtspersoon. De enqueteprocedure dient geen verkapte aansprakelijkheidsprocedure te zijn.113

                                                                                                                        110

Van Schilfgaarde 2009, nr. 121. HR 8 april 2005, JOR 2005/119 (Laurus) r.o. 3.8, zie ook HR 4 april 2003, NJ 2003, 538 (Skipper Club Charter). 112 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 442. 113 Raaijmakers 2010, p. 805 en HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI). 111

  24    

Hoofdstuk 3. Rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid In het vorige hoofdstuk ben ik uitvoerig ingegaan op de kernbegrippen in het enquêterecht. In dit hoofdstuk probeer ik inzicht te geven in de manier waarop de OK dient te toetsen of er sprake is ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’, ‘onjuist beleid’ of ‘wanbeleid’.

3.1. Marginale toetsing In het Nederlandse privaatrecht is een ‘volle’ toetsing door de rechter de hoofdregel. Het vennootschapsrecht gaat, ten aanzien van beleidsbeslissingen, echter uit van een terughoudende toetsing door de rechter.114 Het uitgangpunt is dat de rechter niet op de stoel van de ondernemer dient plaats te nemen.115 Met dien verstande dat de manier waarop de in het geding zijnde beslissing(en) tot stand is (zijn) gekomen wel ten volle door de rechter worden getoetst.116 Dit wordt ook wel de formele zijde van de beslissing genoemd.117 Het ondernemingsbeleid zelf is slechts onderworpen aan een ‘marginale’ toetsing van de rechter. De rechterlijke toets strekt zich enkel uit over de rechtmatigheid van het beleid niet over de doelmatigheid ervan.118 De ‘marginale’ toetsing brengt met zich mee dat de rechter zich doorgaans dient te beperken tot een beleidstoetsing aan de ‘redelijkheid’, de zogenaamde ‘redelijkheidstoets’.119 De lastigheid zit hem in het feit dat het gaat om een objectieve toets, waarbij niet de subjectieve overtuiging van de ondernemer de norm is maar de redelijk handelend en redelijk bekwaam ondernemer als maatstaf dient.120 Een beslissing is onredelijk indien hij door een bekwaam en verstandig bestuurder in vergelijkbare omstandigheden niet zou zijn genomen.121 Het gaat er niet om of de beslissing de ‘beste’ beslissing is in de gegeven omstandigheden.122 In samenhang met het feit dat de toetsing in het vennootschapsrecht afwijkt van gangbare toetsing in het privaatrecht, dient in het vennootschapsrecht onderscheid te worden gemaakt tussen gedragsnormen en toetsingsnormen. 123 In het privaatrecht zijn in beginsel gedragsnormen en toetsingsnormen doorgaans wel gelijk aan elkaar. De maatstaven die de rechter dient te hanteren ten aanzien van het aan de vennootschap toegekende gedrag van een bestuurder verschillen van de behoorlijkheidsnormen die de bestuurder zelf jegens de vennootschap in acht moet nemen.124 Of naar                                                                                                                         114

Assink 2006a, p. 2. Timmerman 2009b, p. 6. 116 Traas 2010, p. 408, zie ook Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 791. 117 Traas 2010, p. 408. 118 Timmerman 2003a , p. 5. 119 Assink 2006a, p. 2. 120 Assink & Kroeze 2010, p. 11 en Assink 2009, p. 124. 121 Traas 2010, p. 409. 122 Traas 2010, p. 409. 123 Assink 2009, p. 78. 124 Timmerman 2003a, p. 11. 115

  25    

Amerikaans recht: the standards of conduct differ from the standards of review.125 Een schending van een gedragsnorm betekent dus niet dat er ook altijd sprake is van ‘wanbeleid’ in de zin van art. 2:355 BW.126 Op grond van art. 2:129/239 lid 1 BW is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap. Wat deze taak precies inhoudt wordt in de wet niet nader gedefinieerd. Aan het bestuur komt met betrekking tot het door haar gevoerde ondernemingsbeleid in beginsel een zekere mate van beleidsvrijheid toe. Uitgangspunt in het vennootschapsrecht is:

•

dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap,

•

dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en

•

dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen ter zake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten.127

In ASMI overwoog de HR dat de oordelen van de OK bovendien ontoereikend gemotiveerd zijn omdat o.a. ieder vennootschap immers binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten.128 Ondanks het feit dat het bestuur een zekere mate van beleidsvrijheid heeft moet zij wel verantwoordelijkheid af leggen over het door hun gevoerde vennootschappelijk en ondernemingsbeleid. Intern tegenover de RvC en de AvA en extern onder andere tegenover de rechter, zoals bijvoorbeeld in een enquêteprocedure tegenover de OK.129 Met betrekking tot het besturen van de vennootschap kan men onderscheid maken tussen enerzijds het ondernemingsbeleid en anderzijds het vennootschappelijk beleid. De laatstgenoemde beleid is het beleid aangaande de inwendige structuur van de rechtspersoon. Het ondernemingsbeleid behelst het beleid betreffende de met de vennootschap verbonden onderneming(en), waarin het bestuur zich als leiding van de onderneming toont.130 Het besturen van een onderneming betekent keuzes maken, de keuzes die het bestuur maakt zijn zakelijke beleidsafwegingen.131 Het bestuur dient zich verantwoord te gedragen en binnen de grenzen van de wet, de statuten en zijn bevoegdheden te blijven.132Ten aanzien van rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag in de context van ondernemingsbeleid gaat het                                                                                                                         125

Eisenberg 2005, p. 544 via Timmerman 2003a, p. 11. Assink 2009, p. 79. 127 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO) r.o. 4.3 en recent bevestigd in HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI) r.o. 4.4.1. 128 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI) r.o. 4.4.2. aanhef en onder (iv) en Raaijmakers & Van der Schee 2010, p. 194. 129 Assink 2009, p. 113 en 123. 130 Assink 2007a, p. 8. 131 Assink 2008c, p. 2. 132 Assink 2007a, p. 9. 126

  26    

om de vraag of het daartoe bevoegde bestuur zich bij het maken van zakelijke beleidsafweging al dan niet schuldig heeft gemaakt aan ondermaats gedrag.133 Hier begint een voortdurende zoektocht naar de balans tussen bestuurlijke beleidsvrijheid en bestuurlijke verantwoording tegenover de rechter.134 Dat de toetsing marginaal dient te zijn is duidelijk, het is echter niet duidelijk hoe marginaal die toetsing dient te zijn.135 Dat het bestuur een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt vormt geen onderwerp van discussie, dit betekent echter niet dat het bestuur geen verantwoording hoeft af te leggen aan de rechter. Bestuurlijke beleidsvrijheid en rechterlijke toetsingsvrijheid zijn onlosmakelijke met elkaar verbonden, hoe groter de beleidsvrijheid van het bestuur des te kleiner de toetsingsvrijheid van de rechter en andersom.136

3.2. Toetsing van ondernemingsbeleid door de OK In de rechtspraak van de OK lijkt een tendens van een minder terughoudende toetsing van ondernemingsbeleid waarneembaar.137 De OK tast voortdurend de grenzen van de toetsingsvrijheid af. De HR heeft de OK al herhaaldelijk tot de orde geroepen. Uit eerdere uitspraken van de HR blijkt dat de HR en de OK regelmatig met elkaar botsen. In beschikkingen als VIBA138, HBG139 , Rodamco North America140 , ABN AMRO141 en ASMI142 maande de HR de OK tot meer terughoudendheid, gereserveerdheid en voorzichtigheid bij het aanvaarden van wanbeleid.143 Recent heeft de HR in ASMI de OK wederom op de vingers getikt.144 De overwegingen van de HR in r.o. 4.4.3. zijn doordrongen van irritatie: ‘Voorts heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar oordeel ontoereikend gemotiveerd door haar conclusie klaarblijkelijk (vrijwel) uitsluitend te baseren op de stellingen van Hermes c.s., zonder dat zij kenbaar rekening heeft gehouden met hetgeen van de zijde van ASMI hiertegen is ingebracht.’

In zijn noot onder VIBA en HBG meent Maeijer dat uit beide beschikkingen van de HR een signaal aan de OK wordt afgegeven dat ook in gevallen waarin het niet om de inhoud van het bekritiseerde beleid gaat maar om de manier waarop het beleid tot stand is gekomen, de OK ten aanzien van het aanvaarden van wanbeleid terughoudend moet zijn. Hij verwijst daarbij naar het SER-advies betreft de                                                                                                                         133

Assink 2007a, p. 9-10. Assink & Kroeze 2010, p. 14. 135 Assink & Kroeze 2010, p. 11. 136 Assink 2008c, p. 2. 137 Timmerman 2003a , p. 12 en Van Wijk 2007, p. 20. 138 HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181 (Viba). 139 HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG). 140 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (Rodamco North America). 141 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO). 142 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI). 143 Timmerman 2003a, p. 12. 144 The Defining Tension [No. 140] Some Additional Thoughts on the Supreme Court's ASMI Decision (or: On Polarization in Corporate Case Law) te vinden op www.thedefiningtension.com. 134

  27    

wijziging van het enquêterecht waarin staat dat de toetsing van de OK marginaal dient te zijn. Deze marginale toetsing heeft zowel betrekking op de inhoud van het beleid als de wijze waarop het beleid tot stand is gekomen.

145

Het is maatschappelijk verklaarbaar dat de OK steeds minder

terughoudendheid betracht. Er wordt steeds meer waarde gehecht aan transparantie van ondernemingen. Men wil openheid van zaken en weten waar de verantwoordelijkheid voor het ondermaats beleid ligt.146 Een ontwikkeling die logisch is in het licht van het huidige economische klimaat. De enquêteprocedure is een snel en efficiënt middel. Via een enquêteprocedure kan, middels de bevoegdheid van de OK tot het treffen onmiddellijke voorzieningen, snel worden ingegrepen in het beleid en/of de gang van zaken binnen de vennootschap. Daarnaast wordt er vaak, zoals ik reeds opmerkte, een enquêteverzoek ingediend met het oog op een latere aansprakelijkheidsprocedure van bestuurders en/of commissarissen. 147 Hoewel wanbeleid dient te worden onderscheiden van aansprakelijkheid, kan het verslag van de onderzoekers de bewijslast van de curator in met name aansprakelijkheidsprocedures op grond van artikel 2:248/138 en 2:9 BW aanzienlijk verlichten.148 Ondanks het feit dat de toetsing van de OK in enquêteprocedures niet altijd even consistent is lijkt er in een aantal recente uitspraken van de OK meer samenhang ten aanzien van het toetsingskader te zijn ontstaan.149 Uit een aantal uitspraken van de OK uit 2009 blijkt dat de OK steeds consequenter de redelijkheidstoets hanteert.150 Zo overwoog de OK in Lycos Europe het volgende: ‘In hoeverre die leiding vanuit commercieel oogpunt juist of efficiënt is geweest, is vooral een kwestie van appreciatie en van ondernemersbeleid, in de beoordeling waarvan de Ondernemingskamer in beginsel en in casu niet zal treden nu zij noch in de gedingstukken noch in hetgeen ter terechtzitting is verhandeld enige aanwijzing heeft gevonden dat het bestuur zijn taak in dit opzicht heeft veronachtzaamd of miskend dan wel die taak overigens zodanig heeft vervuld dat geen redelijk handelend bestuurder de gevolgde handelwijze had kunnen kiezen met het 151

oog op de belangen van de bij de (onderneming van ) Lycos betrokkenen.’

In Nedelko Holding gebruikt de OK bijna letterlijk dezelfde woorden en in Allstar Consulting Holding ook, zo blijkt uit de volgende overwegingen van de OK: ‘In hoeverre het beleid van Nedelko Groep vanuit financieel of commercieel oogpunt overigens onjuist of inefficiënt is geweest, zoals Adfi-STO heeft gesteld, is vooral een kwestie van appreciatie en van ondernemersbeleid, in de beoordeling waarvan de Ondernemingskamer in beginsel en in casu niet zal treden nu zij noch in de gedingstukken noch in hetgeen ter terechtzitting is verhandeld enige aanwijzing heeft gevonden dat het

                                                                                                                        145

Noot Maeijer onder 4 bij HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG). Timmerman 2003a, p. 13 en The Defining Tension [No. 140] Some Additional Thoughts on the Supreme Court's ASMI Decision (or: On Polarization in Corporate Case Law) te vinden op www.thedefiningtension.com. 147 Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009, nr. 442. 148 Van Schilfgaarde 2009, nr. 121. 149 Assink & Kroeze 2010b, p. 20. 150 Assink 2009, p. 129 en Assink & Kroeze 2010b, p. 22 e.v. 151 Hof van Amsterdam (OK) 17 februari 2009, ARO 2009, 44 (Lycos Europe) r.o. 3.5, via Assink & Kroeze 2010b, p.25. 146

  28    

bestuur zijn taak in dit opzicht heeft veronachtzaamd of miskend dan wel die taak overigens zodanig heeft vervuld dat geen redelijk handelend bestuurder de gevolgde handelwijze had kunnen kiezen met het oog op de belangen van 152

de bij (de onderneming van) Nedelko Groep betrokkenen.’

‘Dat in de gegeven situatie de voorrang werd gegeven aan het in stand houden van de (contractuele) relatie met de subcontractors, die deels ook ondersteunende diensten verrichtten, is vooral een kwestie van ondernemersbeleid, in de beoordeling waarvan de Ondernemingskamer in beginsel en in casu niet zal treden nu zij noch in de gedingstukken noch in hetgeen ter terechtzitting is verhandeld enige aanwijzing heeft gevonden dat de (feitelijke) bestuurder van Allstar zijn taak in dit opzicht heeft veronachtzaamd of miskend dan wel die taak overigens zodanig heeft vervuld dat geen redelijk handelend bestuurder de gevolgde handelwijze had kunnen verkiezen met het oog 153

op de belangen van de bij de (onderneming van de) Star Groep betrokkenen.’

In latere beschikkingen blijft de OK de redelijkheidstoets hanteren maar wijkt wel af van zijn standaard formulering zoals in de bovengenoemde beschikkingen weergegeven. In Amsterdamsche Huizenhandel en All Round Cargo Holding B.V. overwoog de OK het volgende: ‘Hoewel moet worden toegegeven dat ook Sint Antonius niet steeds gelukkig heeft geopereerd, moet niettemin geconcludeerd worden dat het niet onbegrijpelijk was, dat Sint Antonius in de gegeven situatie haar koers niet meer met dit bestuur wilde vervolgen, zodat niet gezegd kan worden dat zij in redelijkheid in de gegeven omstandigheden niet kon aansturen op het ontslag van het bestuur.’

154

‘Al met al is de Ondernemingskamer van oordeel dat de onderscheiden algemene vergaderingen van aandeelhouders van Holding en Handling de door Van Pelt Beheer gewraakte besluiten in redelijkheid en zonder schending van enige (rechts)regel hebben kunnen nemen. De slotsom is dan ook dat het verzoek tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Allround Cargo zal worden afgewezen’.155

Ook in de PCM beschikking lijkt de OK de redelijkheidstoets te hanteren: ‘Gemeten aan de norm dat geen redelijk denkend ondernemer de onderhavige beloningen zou hebben uitbetaald, kan, in ieder geval naar de destijds daarover geldende opvattingen, niet worden gezegd dat de gevolgde handelwijze in strijd was met verantwoord ondernemerschap’.

156

Toch blijkt uit deze beschikking van de OK dat beleidsoverwegingen van het bestuur diepgaand nagaat en heroverweegt.157 Daarmee gaat de OK als het ware op de stoel van de ondernemer zitten. In

                                                                                                                        152

Hof van Amsterdam (OK) 16 maart 2009, ARO 2009, 56 (Nedelko Holding) r.o. 3.6, via Assink & Kroeze 2010b, p.25. Hof van Amsterdam (OK) 24 april 2009, ARO 2009, 64 (Allstar Consulting Holding) r.o. 3.9, via Assink & Kroeze 2010b, p.25. 154 Hof van Amsterdam (OK) 12 januari 2010, ARO 2010, 24 (Amsterdamsche Huizenhandel) r.o. 3.4. 155 Hof van Amsterdam (OK) 8 maart 2010, ARO 2010, 44 (All Round Cargo Holding B.V.) r.o. 3.15. 156 Hof van Amsterdam (OK) 27 mei 2010, ARO 2010, 92 (PCM) r.o. 3.40. 157 Raaijmakers & Van der Schee 2010, p. 194. 153

  29    

beschikkingen als KPN/Qwest en Stork en The Greenery lijkt de OK minder objectief te toetsen en de subjectieve goede trouw van het bestuur of de opvattingen van derde als maatstaf te hanteren.158 Uit een recente beschikking inzake Teleconsult Europe lijkt de OK vast te houden aan de redelijkheidstoets.159 Ondanks dat de koers die de OK in het enquêterecht vaart niet altijd even consistent is, kan worden vastgesteld dat er een rode draad waarneembaar is. Zo lijkt de OK in recente beschikkingen de redelijkheidstoets als uitgangspunt te nemen. Desondanks blijft de OK haar grenzen opzoeken en toets zij soms diepgaander. De HR gaat meestal is twee stappen te werk bij de toetsing van het oordeel van de OK of er sprake is van wanbeleid. Bij de eerste stap toets de HR de juistheid van de door de OK aanvaarde rechtsregel, van belang daarbij zijn de bestaande en voorgestelde wettelijke regelingen, rapporten, adviezen en literatuur.160 Is dit het geval dan gaat de HR na of die rechtsregel in het betrokken geval zo ernstig is geschonden dat er sprake is van wanbeleid. Niet iedere schending van een vennootschapsrechtelijke norm levert dus per definitie wanbeleid op. Hoewel de HR in een aantal beschikkingen duidelijk heeft gemaakt dat de OK meer terughoudendheid in acht dient te nemen inzake de toetsing van ondernemingsbeleid, is zij echter niet overgaan tot het geven van concrete aanwijzingen met betrekking tot de invulling van het wanbeleidsbegrip. Wat als resultaat dat het nog steeds onduidelijk is wanneer en wel of niet sprake is van wanbeleid.

                                                                                                                        158

Hof van Amsterdam (OK) 28 december 2006, ARO 2007, 7 (KPN/Qwest) r.o. 3.14, Hof van Amsterdam (OK) 17 januari 2007 JOR 2007/42 (Stork) r.o. 3.17, Hof van Amsterdam (OK) 21 juni 2007, JOR 2007/182 (The Greenery) r.o. 3.11 en Assink 2009, p. 128. 159 Hof van Amsterdam (OK) 17 januari 2011, ARO 2011, 20 (Teleconsult Europe) r.o. 3.3: ‘Dat bezwaar kan in redelijkheid niet leiden tot de conclusie dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van TCE.’ 160 HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG) r.o. 6.4.2.

  30    

Hoofdstuk 4. De leerstuk van de business judgment rule Na een uitvoerige beschrijving van de normatieve begrippen in het Nederlandse enquêterecht en het toetsingskader van de OK, zal in dit hoofdstuk het leerstuk van de business judgment rule worden uitgelegd.

4.1. De business judgment rule De business judgment rule is een leerstuk uit het Amerikaanse recht. In de Verenigde Staten zijn 51 jurisdicties; één federale en 50 statelijke. Op grond van de U.S. Constitution, Amendment X liggen in de beginsel de bevoegdheden bij de Staten zelf, tenzij de constitutie ze toewijst aan de federale overheid. 161 Het recht dat van toepassing is op een onderneming, is het recht van de staat van oprichting. In het Amerikaanse vennootschapsrecht is het recht van de staat Delaware leidinggevend omdat veel ondernemingen naar het recht van deze staat zijn opgericht, waaronder meer dan de helft van de beursgenoteerde vennootschappen.162 Ten gevolge hiervan heeft het leerstuk van de business judgment rule zich met name in de rechtspraak van de staat Delaware ontwikkeld. De business judgment rule wordt gebruikt als instructienorm voor de rechter in aansprakelijkheidsprocedures van bestuurders.163 De business judgment rule dient als rechterlijke toetsingsnorm (standard of review) ter beoordeling of het bestuur zich heeft gedragen overeenkomstig de voor hem geldende gedragsnormen (standard of conduct). Over de business judgment rule als standard of review wordt ook wel gezegd dat het feitelijk een ‘narrow-gauged policy of non-review’164 of een ‘abstention doctrine’ is.165 Het recht van Delaware (8 Delaware Code § 141(a)) gaat uit van het principe dat het bestuur een centrale rol inneemt ten aanzien van de beleidsvoering binnen de vennootschap en de door haar gedreven onderneming(en).166 Gezien de machts- en vertrouwenspositie die het bestuur binnen de vennootschap inneemt, rusten op het bestuur fiduciaire plichten jegens de vennootschap en haar aandeelhouders.167 Te onderscheiden zijn de duty of loyalty, de duty of good care en de duty of good faith die deel uitmaakt van de duty of loyalty. 168 Zolang bestuurders niet in strijd handelen met een van

                                                                                                                        161

Mussche 2008, p. 791 en U.S. Constitution, Amendment X : The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people. 162 www.corp.delaware.gov/aboutagency.shtml via Mussche 2008, p. 791. 163 Wassenaar 2008, p. 69. 164 Johnson 2000, p. 625. 165 Bainbridge 2003,p. en Bainbridge op www.professorbainbridge.com: The business judgment rule is NOT a standard of review (01/31/2011). 166 Supreme Court van Delaware in Cede & Co. v. Technicolor, Inc. 634 A.2d 345, 360 (Del. 1993): “Our starting point is the fundamental principle of Delaware law that the business and affairs of a corporation are managed by or under the direction of its board of directors” en 8 Delaware Code § 141(a) via: www.delcode.delaware.gov/title8/c001/sc04/index.shtml. 167 Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345, 360 (Del. 1993), zie ook Assink 2008c, p. 3. 168 Bainbridge 2009, p. 162 en Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 370 (Del. 2006).

  31    

deze plichten genieten zij bescherming van de business judgment rule.169 Naar het recht van Delaware, dat uitgaat van het shareholdersmodel, ligt de nadruk op de belangen van de aandeelhouders. Het bestuur dient bij de uitoefening van zijn bevoegdheden primair het belang van de aandeelhouders te behartigen.

170

Het

Nederlandse

vennootschapsrecht

daarentegen,

dat

uit

gaat

van

het

stakeholdersmodel, hecht waarde aan een zorgvuldige afweging van de belangen van de verschillende stakeholders.171 De essentie van de business judgment rule vormt het principe dat de rechter het met de gemaakte zakelijke beleidsafweging verband houdende bestuurlijk gedrag slechts aan een beperkt aantal normen kan toetsen: de duty of loyalty, de duty of care en de duty of good faith.172 De Principles of Corporate Governance van het American Law Institute formuleert de business judgment rule als volgt: ‘A director or officer who makes a business judgment in good faith fulfils his or her the duty under this Section if: (1) he or she is not interested in the subject of the business judgment; (2) he or she is informed with respect to the subject of the business judgment to the extent the director or officer reasonably believes to be appropriate under the circumstances; and (3) he or she rationally believes that the business judgment is in the best interests of the corporation.’

173

Op grond van de duty of disclosure ligt op bestuurders de fiduciaire plicht om, in gevallen waarin het bestuur goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders verzoekt, de aandeelhouders tijdig alle materiële informatie waarover het bestuur redelijkerwijs kan beschikken te verschaffen.174 De duty of disclosure vloeit voort uit de drie fiduciaire plichten en is dus niet aan afzonderlijke fiduciaire plicht.175

4.2. Hoe werkt de business judgment rule? Wat betreft de rechterlijke toetsing van aansprakelijkheid van bestuurders kent recht van Delaware drie niveaus: de business judgment rule, de enhanced scrutiny test, en de entire fairness test. De business judgment rule is de standaard norm voor toetsing.176 Het doel van de business judgment rule is bescherming van de beleidsvrijheid van het bestuur en het tegengaan van een te vergaande bemoeienis van de rechter.177 Uitgangspunt van de business judgment                                                                                                                         169

Forrester & Ferber 2008, p. 13. Bainbridge 2009, p. 141 en Dodge v. Ford Motor Co. 170 N.W. 668, 684 (Mich. 1919). 171 Van Schilfgaarde 2009, nr. 3. 172 Assink 2007a, p. 233 en Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345, 360 (Del. 1993). 173 Hamilton 2000, p. 454 en Johnson 2005, p.442 en ALI Principles of Corporate Governance § 4.01 (c). 174 Assink 2007a, p. 216 en Zirn v. VLI Corp., 681 A.2d 254 (Del. 1996). 175 Assink 2007a, p. 221 en Forrester & Ferber 2008, p. 28 en 29. 176 Reis v. Hazelett Strip-Casting Corp., C.A. No. 3552-VCL (Del. Ch. 2011) gevonden via www.thedefiningtension.com ([No. 15] PB.com on the BJR). 170

  32    

rule is dat vermoed wordt dat het bestuur zich conform de op hem rustende fiduciaire plichten heeft gedragen. Het is aan de eisende partij om dit vermoeden te weerleggen.178 Dit betekent dus dat, tenzij de aanklagers van de bestuurder aantonen dat het door de bestuurder genomen besluit in strijd is met zijn fiduciaire plichten, een Amerikaanse bestuurder in beginsel van aansprakelijkheid is gevrijwaard.179 Dit wordt ook wel een zogenaamde ‘safe harbour’ genoemd waarin bestuurders zich in beginsel bevinden.180 Op grond van de business judgment rule hebben bestuurders derhalve een grote mate van beleidsvrijheid. Met dien verstande dat ze niet hun eigen belang boven het belang van de aandeelhouders mogen laten prevaleren. In de rechtspraak is een aantal voorwaarden ontwikkeld waaraan bestuurders moeten voldoen om de bescherming van de van het leerstuk van de business judgment rule te genieten.181 De business judgment rule slechts van toepassing als er sprake is van een door het bestuur gemaakte zakelijke beleidsafweging.182 Daarbij moet de bestuurder op het eerste gezicht subjectief te goeder trouw hebben gehandeld en mag er geen sprake zijn van een substantieel tegenstrijdig belang.183 Dat er geen sprake mag zijn van tegenstrijdig belang brengt met zich mee dat bestuurders onafhankelijk moeten zijn.184 Onafhankelijkheid van bestuurders betekent dat een bestuurder zijn besluit kan baseren op ‘the corporate merits of the subject before the board rather than extraneous considerations or influences’.185 Als het bestuur onrechtmatig handelt, dat wil zeggen frauduleus of in strijd met de wet, dan is de business judgment rule niet van toepassing.186 Door het bestuur gemaakte zakelijke beleidsafwegingen die onmiskenbaar inadequaat zijn en geen enkel vennootschappelijk doel nastreven, een zo genoemde ‘absense of waste’, vallen niet onder de bescherming van de business judgment rule.187 Dit wordt ook wel de ‘waste doctrine’ genoemd. Het leerstuk van de business judgment rule is ook niet van toepassing indien bestuurders handelen op een manier ‘that cannot be attributed to a rational business purpose’.188 Tenslotte kunnen bestuurder alleen een beroep doen op de business judgment rule als zij voldoen aan het vereiste van ‘process due care’. 189 Dit houdt in dat bestuurders zakelijk beleidsafwegingen moeten maken op ‘an informed basis’.190 De volgende overweging uit Brehm v.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     177

Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 872 (Del 1985). Assink 2008c, p. 4. 179 Timmerman 2003a, p. 15, Allen, Kraakman & Subrmanian 2009, p. 253 en Hamilton 2000, p. 453. 180 Wulf 2002, p. 478. 181 Bainbridge 2009, p. 110, zie ook Forrester & Ferber 2008, p. 14. 182 Bainbridge 2009, p. 110 en Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 813 (Del. 1984). Zie ook Eisenberg 1993, p. 441. 183 Assink & Kroeze 2010, p. 27. 184 Bainbridge 2009, p. 111 en Rales v. Blasband, 634 A.2d 927, 935 (Del. 1993): ‘the board must be able to act free of personal financial interest and improper extraneous influences’. 185 Bainbridge 2009, p. 110 en Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 816 (Del. 1984). Zie ook Seminaris v. Landa, 662 A.2d 1350, 1354 (Del. 1995). 186 Bainbridge 2009, p. 111 en Shlensky v. Wrigley, 237 N.E. 2d 776, 778 (Ill.App. 1986) 187 Bainbridge 2009, p. 113 en Grobow v. Perot, 539 A.2d 180, 189 (Del. 1998). 188 Bainbridge 2009, p 114, Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717, 720 (Del. 1971), Brehm v. Eisner 746 A.2d 244, 264 (Del. 2000) en In re Walt Disney Co. Derivative Litigation, 906 A.2d 27, 74 (Del. 2006). 189 Bainbridge 2003, p. 10 en Brehm v. Eisner 746 A.2d 244, 264 (Del. 2000). 190 Bainbridge 2003, p. 10 en Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 873 (Del 1985). 178

  33    

Eisner in navolging op Aronson v. Lewis geeft een goed beeld over de toepasselijkheid van de business judgment rule: (‘It is a presumption that in making a business decision the directors […] acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the corporation’.) Thus, directors’ decisions will be respected by courts unless the directors are interested or lack independence relative to the decision, do not act in good faith, act in a manner that cannot be attributed to a rational business purpose or reach their decision by a grossly negligent process that includes the failure to consider all material facts reasonably available’.191

Het leerstuk van de business judgment rule gaat als volgt in zijn werking. De eisende partij moet aantonen dat het door de bestuurder genomen besluit in strijd is met de duty of loyalty, de duty of care en de duty of good faith.192 Slagen de aanklagers er niet in om te bewijzen dat het bestuur in strijd heeft gehandeld met de op hem rustende fiduciaire plichten dan is de business judgment rule van toepassing, wat een terughoudende toetsing van de rechter betekent.193 Slagen zij er echter wel in om dit aan te tonen, dan mag de rechter de desbetreffende zakelijke beleidsafweging volledig toetsen.194 Dit is de zogenaamde entire fairness test (volledige billijkheidstoets) waarbij de rechter toets of het bestuur zich ten aanzien van de voorbereiding en de inhoud van de zakelijke beleidsafweging objectief gezien billijk heeft gedragen jegens vennootschap.195 Dus als een bestuurder één van de op hem rustende fiduciaire plichten schendt leidt dit tot een zeer strenge objectieve toetsing.196 De entire fairness test is de zwaarste test voor het bestuur.197 Op grond van deze test rust op het bestuur de last om aan te tonen dat ‘the challenged act or transaction was entirely fair to the corporation and its shareholders’.198 Als de entire fairness test van toepassing is moet de bestuurder aantonen dat de transactie is gemaakt op grond van zowel ‘fair dealing’ als ‘fair price’.199 De business judgment rule vindt niet in alle gevallen directe toepassing. Indien het bestuur een beschermingsmaatregel treft teneinde een vijandig overname te voorkomen dient de rechter eerst een strengere toets te hanteren, de enhanced scrutiny test.200 Hoewel deze test strenger is dan de business judgment rule is hij minder streng dan de entire fairness test. Het is dus een soort ‘tussentoets’.201 De enhanced scrutiny test houdt, in tegenstelling tot de business judgment rule, een brede redelijkheidstoets in.202 In de kern komt het er onder de enhanced scrutiny test op neer dat bestuurders de last dragen om aannemelijk te                                                                                                                         191

Brehm v. Eisner 746 A.2d 244, 264 n. 66 (Del. 2000). In re Walt Disney Co. Derivative Litigation, 906 A.2d 27, 52 (Del. 2006). 193 Forrester & Ferber 2008, p. 13 en Allen, Kraakman & Subrmanian 2009, p.250. 194 Timmerman 2003a, p. 15-16. 195 Assink 2007a, p. 237. 196 Assink 2007a, p. 248. 197 Reis v. Hazelett Strip-Casting Corp., C.A. No. 3552-VCL (Del. Ch. 2011), p. 20. 198 Reis v. Hazelett Strip-Casting Corp., C.A. No. 3552-VCL (Del. Ch. 2011), p. 20, zie ook In re Walt Disney Co. Derivative Litigation, 906 A.2d 27, 52 (Del. 2006). 199 Forrester & Ferber 2008, p. 29 en Reis v. Hazelett Strip-Casting Corp., C.A. No. 3552-VCL (Del. Ch. 2011), p. 20. 200 A-G Timmerman onder 3.10-3.13 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO) en Omnicare, Inc. v. NCS Healthcare, Inc., 818 A.2d 914 (Del. 2003). 201 Reis v. Hazelett Strip-Casting Corp., C.A. No. 3552-VCL (Del. Ch. 2011), p. 16. 202 Assink 2007a, p. 260. 192

  34    

maken dat: ‘their motivations were proper and not selfish and that their actions were reasonable in relation to their legitimate objective’.203 Als het bestuur deze test doorstaat dan wordt de business judgment rule toegepast, lukt dit niet dan is de entire fairness test van toepassing.204

4.3. De duty of loyalty De duty of loyalty (loyaliteitsplicht) is de primaire fiduciaire plicht die bestuurders moeten naleven. Op grond van de duty of loyalty zijn bestuurders verplicht het belang van de vennootschap te laten prevaleren boven hun eigen, persoonlijke belang.205 Dit behelst het negatieve element van de duty of loyalty. Daarnaast houdt de duty of loyalty het vereiste van goed trouw in; bestuurders dienen op subjectief bona fide wijze invulling te geven aan de uitoefening van hun bevoegdheden jegens de vennootschap. Dit wordt wel het positieve element van de duty of loyalty genoemd en wordt vaak aangeduid als de duty of good faith. Er wordt veel waarde gehecht aan de schendig van de duty of loyalty. De Supreme Court en de Court of Chancery van Delaware zien dan ook streng toe op de naleving hiervan door het bestuur. De nadruk ligt hierbij op tegenstrijdig belang kwesties, het negatieve element van de duty of loyalty, al zal er vaak sprake zijn van een combinaties van beide elementen. 206 De betekenis van de duty of loyalty in concrete gevallen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.207 Twee (aan elkaar verwante) begrippen kunnen binnen de duty of loyalty worden onderscheiden:

•

(dis)interestedness; een vennootschapsvreemd belang, meestal een tegenstrijdig of persoonlijk belang dat niet overeenkomstig het belang van de vennootschap is.

•

(in)dependence; onafhankelijkheid van één of meer bestuurders ten opzichte van de persoon met het persoonlijk belang dat tegenstrijdig is aan het belang van de vennootschap is.208

Situaties waarbij de bestuurder een persoonlijk belang, interestedness, heeft zijn bijvoorbeeld aan de orde als de bestuurder is standing on both sides of the transaction209/self-dealing210, er sprake is van incidental director interest of van personal pecuniary211 interest of financial interest.212 Daarnaast moet men denken aan situaties waarin een vijandige overname of een sale control dreigt.213                                                                                                                         203

Mercier v. Inter-Tel (Del.), Inc., 929 A.2d 786, 810 (Del. Ch. 2007) en Reis v. Hazelett Strip-Casting Corp., C.A. No. 3552-VCL (Del. Ch. 2011), p. 16. 204 Assink 2007a, p. 262. 205 Assink 2007a, p. 151. 206 Assink 2007a, p. 154. 207 Assink 2007a, p. 155. 208 Bainbridge 2009, p. 110 en 111. 209 Assink 2007a, p.157 zie bijvoorbeeld: In re The Walt Disney Company Derivative Litigation, 907 A.2d 169 (Del. Ch. 2005) en Zimmerman v. Braddock WL 2266566 (Del.Ch. 2005) de Supreme Court spreekt in dit soort gevallen ook wel van divided loyalties. 210 Assink 2007a, p. 157 zie bijvoorbeeld: Solomon v. Armstrong , 747 A2d 1098 (Del. Ch. 1999). 211 Assink 2007a, p. 158 zie bijvoorbeeld Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985).

  35    

Omstandigheden waarin een bestuurder niet onafhankelijk, independent, wordt geacht zijn bijvoorbeeld wanneer een bestuurder te veel uitgaat van zijn persoonlijke voorkeur, of zich laat beïnvloeden door derden en dus niet meer zelfstandig en objectief kan oordelen of een afweging kan maken.214

4.4. De duty of care De duty of care (zorgvuldigheidsplicht)215 is naast de duty of loyalty de primaire fiduciaire plicht die op bestuurders rust naar het vennootschapsrecht van Delaware. 216 Hoewel uit Cede & Co. v. Technicolor, Inc. volgt dat beide fiduciaire plichten gelijkwaardig en even betekenisvol zijn, is de duty of care in de praktijk lange tijd ondergeschikt geweest aan de duty of loyalty. Het komt zelden voor dat de rechter oordeelt dat het bestuur zijn duty of care heeft geschonden zonder dat de duty of loyalty daarbij een rol speelt.217 Grof nalatig handelen van het bestuur levert een schending van de duty of care op. Dit is naar het recht van Delaware het geval zijn wanneer het bestuur naar objectieve maatstaven, in het licht van alle omstandigheden van het geval, volstrekt ongeïnformeerd en/of doordacht handelt en er onmiskenbaar sprake is lichtvaardig gedrag.218 Uit Smith v. Van Gorkom219 blijkt dat voor een schendig van de duty of care het niet vereist is dat er sprake is van doelbewust te kort schieten, maar er moet wel degelijk grof nalatig (gross negligence) te kort zijn geschoten. Rechters uit Delaware definiëren ‘gross negligence’ als roekeloze onverschilligheid van het bestuur tegenover de aandeelhouders of het weloverwogen dan wel moedwillig passeren van de aandeelhouders.220 Betreffende de inhoud en strekking van de duty of care is weinig te vinden in de rechtspraak. In Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Company heeft de Supreme Court van Delaware overwogen dat bestuurders worden geacht dezelfde mate van zorg te betrachten die een gemiddeld zorgvuldig en verstandig bestuurder in soortgelijke omstandigheden in acht zou nemen.221 De Supreme Court van Delaware geeft in Aronson v. Lewis en tweede aanwijzing inzake de inhoud en strekking van de duty of care; het bestuur dient zich voorafgaande aan een zakelijke beleidsoverweging te voorzien van alle materiële informatie die redelijkerwijs voorhanden is en bij de uitoefening van zijn bestuurstaak dient het bestuur zich op toereikend zorgvuldige wijze te

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    212

Assink 2007a, p. 158 zie bijvoorbeeld In re National Auto Credit, Inc. Shareholders Litigation, 2003 WL 139768 (Del. Ch. 2003) en In re RJR Nabisco, Inc. Shareholders Litigation, 1989 WL 7036 (Del. Ch. 1989). 213 Assink 2007a, p.159. 214 Assink 2007a, p. 165 zie bijvoorbeeld Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345 (Del. 1993). 215 Wulf 2002, p. 477. 216 Assink 2007a, p.175 en Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345, 358 (Del. 1993). 217 Assink 2007a, p. 176, zie ook Allen, Kraakman & Subrmanian 2009, p. 256. 218 Assink 2007a, p. 274. 219 Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del 1985). 220 Bainbridge 2009, p. 126. 221 Bainbridge 2009, p. 109, Schouten 2006, p. 3 en Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Company, 188 A.2d 125, 130 (Del. 1963).

  36    

gedragen.222 In navolging van Aronson v. Lewis stelt de Supreme Court van Delaware in Smith v. Van Gorkom dat het bestuur zich niet op de hoogte hoeft te stellen van alle informatie die voorhanden is maar de kernaspecten daarvan.223 Ten aanzien van de voorbereiding van zakelijke beleidsafwegingen geldt Smith v. Van Gorkom nog steeds als referentiepunt voor de toetsing van de duty of care in de praktijk. Uit Brehm v. Eisner blijkt dat het gaat om alle relevante feiten die redelijkerwijs beschikbaar zijn.224

4.5. De duty of good faith Hoe wel de duty of good faith geen zelfstandige op het bestuur rustende fiduciaire plicht is, heeft de Supreme Court van Delaware meerdere malen benadrukt dat de duty of good faith naast de duty of loyalty en de duty of care de derde fiduciaire plicht is die op het bestuur rust.225 Zij worden ook wel de ‘triad’ (drietal) of fiduciary duties genoemd.226 In het licht van de business judgment rule is het feit dat het bestuur moet voldoen aan de eis van goede trouw reeds jaren bekend.227 Er is echter lang onduidelijkheid geweest over de vraag hoe deze plicht zich verhoudt tot de duty of loyalty en de duty of care en wat precies de inhoud en de strekking van deze fiduciaire plicht zijn.228 In In re The Walt Disney Company Derivative Litigation heeft de Supreme Court van Delaware de ‘traid’ formulering nader bepaald: ‘all actions required by a true faithfulness and devotion to the interests of the corporation and its shareholders. A failure to act in good faith may be shown, for instance, where the fiduciary intentional- ly acts with a purpose other than that of advancing the best interests of the corporation, where the fiduciary acts with the intent to violate applicable positive law, or where the fiduciary intentionally fails to act in the face of a known duty to act, demonstrating a conscious disregard for his duties’.229

De Supreme Court van Delaware maakt in Stone v. Ritter duidelijke dat het vereist dat het bestuur dient te handelen in good faith een subsidiair element is van de fundamentele duty of loyalty.230 In dit hoofdstuk heb ik een poging gedaan om enig inzicht te verschaffen in de hoofdzaken van het leerstuk van de business judgment rule. In het volgende hoofdstuk zal ik de discussie aangaande een Nederlandse variant van de business judgment rule weergeven.                                                                                                                        

222 Bainbridge 2009, p. 110, Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984) zie ook Forrester & Ferber 2008, p. 15 en Assink 2007a, p. 186. 223 Assink 2007a, p. 187 en Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del 1985). 224 Assink 2007a, p. 193 en Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244, 259 (Del. 2000). 225 Bainbridge 2009, p. 160, Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984). 226 Bainbridge 2003, p. 6. 227 Bainbridge 2009, p. 161. 228 Schouten 2006, p. 3, Forrester & Ferber 2008, p. 25 en Assink 2007a, p. 196. 229 Bainbridge 2009, p. 161 en In re Walt Disney Co. Derivative Litigation, 906 A.2d 27, 67 (Del. 2006). 230 Bainbridge 2009, p. 162 en Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 370 (Del. 2006).

  37    

Hoofdstuk 5. Dient (een variant van) de business judgment rule te worden geïntroduceerd in het Nederlandse enqueterecht? Na de publicatie van het proefschrift van Assink en de aanbeveling van de SER om de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht te introduceren is er in de literatuur een discussie ontstaan of het leerstuk van de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht moet worden geïntroduceerd. Assink is een groot voorstander van een - aangepaste - invoering van de business judgment rule in het Nederlandse vennootschapsrecht. In zijn proefschrift heeft hij zeer uitgebreid en nauwkeurig zijn overtuigingen weer. Dit proefschrift en het SER-advies hebben veel reacties in de politiek en literatuur 231 teweeg gebracht. In hoofdstuk één heb ik de reacties uit de politiek al weergegeven. In dit hoofdstuk geef ik een overzicht van de discussie over de introductie van de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht in de literatuur.

5.1. Argumenten voor de introductie van (een variant van) de business judgment rule in het Nederlands enqueterecht Assink probeert in zijn proefschrift getiteld ‘Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag’ (2007) meer grip op rechterlijk toetsing van bestuurlijk gedrag te krijgen. Dit doet hij door een werkmethode te ontwikkelen die geïnspireerd is op het leerstuk van de business judgment rule uit Amerikaanse staat Delaware.232 Dit betekent niet dat hij van mening is dat het leerstuk van de business judgment rule rechtstreeks gekopieerd moet worden of dat het geïmplementeerd moet worden in de Nederlandse wet.233 Het betekent enkel dat de OK in haar rechtspraak een variant van de business judgment rule zou kunnen aanvaarden.234 Doel is het bewerkstelligen van een systematischere rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag in de context van ondernemingsbeleid en daarmee de risico’s van een uitlijder van de rechter te voorkomen.235 Assink bepleit de invoering van (een variant van) de business judgment rule via zes (denk)stappen:236 1. De

twee

pijlers

zorgvuldigheidsplicht.

van 237

verantwoord

bestuur:

de

bestuurlijke

loyaliteits-

en

Gezien de vertrouwens- en machtspositie die het bestuur binnen de

vennootschap en de door haar gedreven onderneming(en) inneemt tegenover de andere stakeholders is zij onderworpen aan fiduciaire plichten. Het bestuur dient zich verantwoord de                                                                                                                         231

Zie Bartman & Holtzer 2008, Mohr 2008, Timmerman 2008, Van Wijk 2009 en Leijten 2010. Deze reactie hebben ook weer reacties uitgelokt, zie: Assink 2008d, Assink 2009 en Assink en Kroeze 2010b waarop vervolgens Fleming (2010) weer heeft gereageerd. 232 Assink 2007a, p. 1 en 509. 233 Assink 2009, p. 131. 234 Assink 2009, p. 131 en Assink & Kroeze 1010b, p. 28. 235 Assink 2007a, p. 1 en 635. 236 Assink 2007a, p. 509. 237 Assink 2007a, p. 509-514.

  38    

gedragen binnen de grenzen van haar bevoegdheden. Concreet houdt dit in dat het bestuur volgens de twee pijlers enerzijds op subjectief bona fide wijze invulling dient te geven aan de taakopdracht jegens de vennootschap en anderzijds op objectief zorgvuldige wijze dient invulling te geven aan haar taakopdracht jegens de vennootschap. In de huidige leer wordt dit aangeduid als ‘elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’. 2. De primaire voor het bestuur geldende gedragsnormen.238Hierbij gaat het om het geheel van gedragsnormen en verplichtingen die in de wet zijn neergelegd en/of daaruit voortvloeien. 3. De verhouding tussen schendig van een gedragsnorm en de (dis)kwalificatie ‘wanbeleid’.239 Assink is van mening dat in beginsel er ruimte is tussen een - schuldige – schending van een gedragsnorm en de (dis)kwalificatie ‘wanbeleid’. Ten aanzien daarvan zijn aan aantal aspecten van belang; de frequentie van de – schuldige gedragsnormschending, de voorzienbaarheid en de ernst van de – mogelijke nadelige/schadelijke gevolgen daarvan voor de vennootschap en de zwaarte van de subjectieve laakbaarheid. Als deze verzwarende omstandigheden zich voordoen, zal er vaak sprake zijn van ‘wanbeleid’. Volgens Assink zal op deze manier ‘wanbeleid’

gereserveerd blijven voor die gevallen waarin daadwerkelijk sprake is van

tekortschietend

beleid

van

dusdanige

ernst

dat

de

(dis)kwalificatie

‘wanbeleid’

gerechtvaardigd is. Wanbeleid is een zelfstandige norm die dient te worden onderscheiden van de methodiek van ‘elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’. In de huidige leer komt dit in de optiek Assink onvoldoende tot uitdrukking. 4. De verhouding tussen de begrippen ‘onjuist beleid’ en ‘wanbeleid’.240 In deze stap moet de OK naar de mening van Assink in twee fasen te werk gaan. In de tweede fase van de enquêteprocedure waarin de OK moet beoordelen of er sprake is van ‘wanbeleid’ dient de OK eerst de vraag te beantwoorden of gelet op alle omstandigheden van het geval, sprake is van één of meer – schuldige – gedragsnormschendingen en daarmee schendig van de loyaliteitsen/of zorgvuldigheidsplicht. Zo ja, dan dient de tweede vraag te zijn of, gelet op alle omstandigheden van het geval, zelfs sprake is van wanbeleid. 5. De Nederlandse business judgment rule in het enquêterecht.241 Ten aanzien van de toetsing van bestuurlijk gedrag door de OK in de eerste en de tweede fase in de enquêteprocedure, is met name de context van ‘onjuist beleid’ van belang. Hier zit een verschil tussen enerzijds de bestuurlijke gedragsnorm en anderzijds de norm die voorschrijft hoe de OK dient vast te stellen of het bestuur heeft gehandeld in strijd met de op hem rustende gedragsnormen. Assink gaat uit van een subjectief bona fide en neutraal bestuur (bestuur dat niet door tegenstrijdig belang wordt geraakt). De OK dient binnen de loyaliteits- en zorgvuldigheidsplicht de gemaakte beleidsafweging te toetsen, hierbij moet niet de redelijkheidstoets worden                                                                                                                         238

Assink 2007a, p. 514-526. Assink 2007a, p. 526-532. 240 Assink 2007a, p. 532-540. 241 Assink 2007a, p. 540-580. 239

  39    

gehanteerd maar de rationaliteitstoets. De OK neemt hierbij een ex ante perspectief in. Is het bestuur echter niet neutraal maar wel bona fide dan mag de rechter in het kader van de zorgvuldigheidstoets strenger toetsen; middels de redeijkheidstoets. Bij een niet-neutraal bestuur waar een neutraliserend goedkeuring ontbreekt is de Nederlandse business judgment rule niet van toepassing. Hier ligt de ondergrens van de objectieve rechterlijke toetsing van de redelijkheidstoets en dient de billijkheidstoets te worden gehanteerd door de rechter. Deze is nog strenger voor het bestuur. Samengevat betekent dit dat als in de eerste fase van de enquêteprocedure de OK vermoedt dat het bestuur de op hem rustende loyaliteits-of zorgvuldigheidsplicht heeft geschonden er sprake is van ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’. Als uit het onderzoeksverslag in de tweede fase van de enquêteprocedure komt vast te staan dat de loyaliteits- en/of zorgvuldigheidsplicht daadwerkelijk is geschonden, dient de OK vast te stellen of die schending zo ernstig is dat sprake is van ‘wanbeleid’. Daarvoor dienen de verzwarende omstandigheden zoals genoemd onder 3 aanwezig te zijn. 6. Het primaat van de redelijkheidstoets in een beperkt aantal gevallen.242 Deze stap behandelt de functie van de redelijkheidstoets als tussentoets in bepaalde gevallen waarin in primair de redelijkheidstoets dient toegepast te worden en niet de rationaliteittoets of de billijkheidstoets. Het

gaat

om

de

volgende

situaties;

het

treffen

door

het

bestuur

van

een

beschermingsmaatregel ter afwering van een vijandige overname, achterstelling door het bestuur van een of meer deelbelangen, ongelijke behandeling door het bestuur van in gelijke omstandigheden verkerende aandeelhouders of een schendig door het bestuur van gewekte rechtvaardigde verwachtingen. Volgens Assink draagt de toepassing van dit stappenplan, dat een introductie van een variant van de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht betekent, bij aan een verbeterde methodiek van rechterlijke toetsing. Het bevordert de structuur, de reproduceerbaarheid en voorspelbaarheid van de rechtelijke toetsing.243 Daarbij sluit de introductie van een Nederlandse variant van de business judgment rule aan bij de internationale ontwikkelingen om het gebied van de problematiek ten aanzien van de wijze waarop de rechter het ondernemingsbeleid moet toetsen.244 Deze manier geeft de rechter meer houvast ten aanzien van de toetsing bestuurlijk beleid.245 Assink wijst er op dat het van belang is, ook gezien de concurrentie positie van Nederland, om internationale aansluiting te zoeken op vennootschappelijk terrein.246In Nederlands is ook op andere gebieden van het vennootschapsrecht deze internationale aansluiting wel gezocht. Voorbeelden zijn de invoering van een one tier board

                                                                                                                        242

Assink 2007a, p. 580-590. Assink 2008d, p. 3. 244 Assink 2008d, p. 3 en Timmerman 2008, p. 1. 245 Assink 2007b, p 10. 246 Assink 2008d, p. 3. 243

  40    

systeem naast het klassieke two tier board systeem dat we in Nederland kennen.247 In het kader van internationale ontwikkelingen wijst Assink in Tijdschrift Ondernemingsrecht op de overeenkomsten tussen Nederland en Duitsland. In beide landen zijn reeds enige jaren ontwikkelingen in het vennootschapsrecht gaande.248 In het kader van deze ontwikkelingen is in Duitsland het leerstuk van de business judgment rule sinds vijf jaar gecodificeerd.249 De kern van het betoog van Assink voor de invoering van (een variant van) de business judgment rule is gelegen in het onderscheid dat moet worden gemaakt tussen de bestuurlijke gedragsnorm en de rechterlijke toetsingsnorm. De bestuurlijke gedragsnorm schrijft de norm voor hoe bestuurders zich dienen te gedragen. De rechterlijke toetsingsnorm is gericht tot de rechter en schrijft voor hoe de rechter dient vast te stellen of de bestuurder de op hem rusten gedragsnorm heeft geschonden.250 Hij stelt dat de gedragsnorm en de toetsingsnorm veel al samen vallen, soms zullen zij echter uiteenlopen. Dan dient de rechter beperkt te toetsen. 251 Assink en Kroeze onderscheiden enkele (deels overeenkomende) argumenten voor een beperkte toetsing van bestuurlijk gedrag:252

•

Ondernemen gaat gepaard met lastig grijpbare componenten. Hieruit vloeit voort dat ondernemen risico’s met zich meebrengt.253

•

Rechters beschikken doorgaan niet over voldoende (bedrijfseconomische) know how om te kunnen beoordelen of het bestuur aangaande een bestuurlijke beleidsafweging de ‘juiste’ keuze heeft gemaakt.254

•

Uit wetenschappelijk onderzoek blijkt dat als eenmaal bekend is dat een bepaalde handeling heeft geleid tot negatieve gevolgen, het bijzonder moeilijk is om die wetenschap buiten beschouwing te laten, bij de beoordeling achteraf. Dit is wat men noemt wijsheid achteraf, hindsight bias.255

•

Het gevaar van risicomijdend gedrag van bestuurders. Als bestuurders te snel ter verantwoording worden geroepen ten aanzien van het door hen gevoerde ondernemingsbeleid, ligt het gevaar op de loer dat bestuurders geen risico’s mee durven te nemen in de angst middels een enquêteprocedure reputatie schade op te lopen of verwikkeld te raken in een persoonlijke aansprakelijkheidsprocedure.256

                                                                                                                        247

Assink 2008d, p. 4. Bijvoorbeeld de flexibilisering en vereenvoudiging van het BV-recht, ontwikkelingen omtrent de corporate governance code en de herziening van het structuurregime. 249 Assink 2007a, p. 244: In Duitsland is een Duitse variant van de business judgment rule gecodificeerd in artikel 193 lid 1 Aktiengesetz, nadat deze in 1997 door het Bundesgerichtshof in BGH 21 april 1997 (ARAG/Garmenbeck) is aanvaard. 250 Assink 2008d, p. 1. 251 Assink 2008d, p. 1. 252 Assink & Kroeze 2010b, p. 16. 253 Assink & Kroeze 2010b, p. 16, zie ook Assink 2007a, p. 14 e.v. 254 Assink & Kroeze 2010b, p. 16-17, zie ook Assink 2007a, p. 17 e.v. 255 Assink & Kroeze 2010b, p. 17, zie ook Assink 2007a, p. 19 e.v. 256 Assink & Kroeze 2010b, p. 17-18, zie ook Assink 2007a, p. 27 e.v. 248

  41    

•

De positie van het bestuur binnen de vennootschap en de door haar gedreven onderneming(en) is relatief zelfstandig.257

Wat betreft de rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid in het enquêterecht heb ik in hoofdstuk drie geconstateerd dat de OK steeds consistenter de redelijkheidstoets lijkt te hanteren. Assink & Kroeze zijn van mening dat een duidelijkere koers van toetsing van de OK een goede ontwikkeling is.258 Zij wijzen er echter op dat de door de OK gehanteerde ‘objectieve redelijkheidstoets’ ook nadelen met zich mee brengt. De objectieve redelijkheidstoets geeft de rechter namelijk nog ruimte om ondernemingsbeleid te toetsen aan de wenselijkheid of verstandigheid.259 Assink noemt de marginale toetsing in het Nederlands enquêterecht ‘rommeling’ en zou graag meer structuur in de rechtspraak zien.260 Het leerstuk van de business judgment rule biedt volgens hem daarbij de gewenste houvast voor de rechter: ‘Een sterke kan van het leerstuk is dat dit de rechter, door verduidelijking van de sleutels waarin bestuurlijk gedrag in deze context getoetst kan worden, dwingt om (i) werk te maken van het vormgeven van gedragsnormen, (ii) zijn oordeel dieper te motiveren en (iii) daadwerkelijk beperkt te toetsen waar gerechtvaardigd (waardoor de rechter ook goed zal moeten motiveren waarom, in een voorkomend geval, minder beperkt getoetst kan worden), hetgeen (iv) ook de structuur, reproduceerbaarheid en voorspelbaarheid van het toetsingsproces bevordert. Dat biedt ook de praktijk meer houvast.’261

Het gegeven dat de rechtspraak van de OK een steeds consistenter lijkt te worden is een gewenste ontwikkeling. Ik ben het echter wel van mening dat deze ontwikkeling nog erg pril is. De toekomst zal leren hoe dit zich verder gaat ontwikkelen. Ik denk dat de minister in de memorie van toelichting bij de herziening van het enquêterecht hier een belangrijke rol kan gaan spelen. Zo suggereer ik dat de minister bijvoorbeeld de terughoudende toetsing door de OK dient te onderstrepen. In plaats van de objectieve redelijkheidstoets zou de rechter een minder ruime objectieve irrationaliteitstoets moeten hanteren.262 In de praktijk komt dat er op neer dat de rechter vanuit een ex ante perspectief dient na te gaan of (1) het voorbereidingsproces van de zakelijke beleidsafweging duidelijk op een irrationele manier is gebeurd en (2) of de gemaakte zakelijke beleidsafweging, gezien vanuit het belang van de vennootschap, geen rationeel zakelijk doel kan dienen.263

                                                                                                                        257

Assink & Kroeze 2010b, p. 18-19, zie ook Assink 2007a, p. 31 e.v. Assink & Kroeze 2010b, p. 26. 259 Assink & Kroeze 2010b, p.26-27 en Assink 2009, p. 130. 260 Assink 2009, p. 131. 261 Assink 2009, p. 131. 262 Assink 2009, p. 132. 263 Assink 2009, p. 133. 258

  42    

In hoofdstuk één is reeds naar voren gekomen dat de SER heeft geadviseerd dat, bij de beoordeling of er sprake is van ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen‘ respectievelijk ‘wanbeleid’, de rechter zijn toetsingsbeleid dient af te stemmen op de business judgment rule.264 Hij wijst op het feit dat toepassing van de business judgment rule de rechter dwingt om zijn oordeel dieper te motiveren omdat het leerstuk van de business judgment rule verschillende soorten toetsen kent die in uiteenlopende gevallen gevolgd dienen te worden.265 Timmerman vindt het feit dat het leerstuk van de business judgment rule aangeeft in welke situaties de rechter wel en in welke situaties juist niet ondernemingsbeslissingen streng dient te toetsen het meeste interessante aspect van de business judgment rule.266 Dat duidelijk is welke toets dient te worden aangewend schept rechtszekerheid. Hierbij kan de volgende kanttekening worden geplaatst. Volgens Kroeze is de OK namelijk consistenter in haar uitspraken dan een niet-gespecialiseerd gerecht.267 De wijze waarop rechters ondernemingsbeleid moeten toetsen behoort volgens hem wereldwijd tot één van de ingewikkeldste vraagstukken

van

het

vennootschapsrecht.

268

Oorzaak

hiervan

is

dat

de

toetsing

van

ondernemingsbeleid steeds meer plaatsvindt met behulp van meer objectieve criteria in plaats van aan de hand van subjectieve kwade trouw van bestuurders. Het gevaar hiervan is dat de rechter een te strenge toets aanwendt.269 Hierdoor ontstaat er behoefte aan een duidelijk concept van terughoudende rechterlijke toetsing.270 Nu de toetsing van de begrippen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘wanbeleid’ een zeker mate van toetsing van ondernemingsbeleid met zich meebrengen, ziet Timmerman een waardevolle rol weggelegd voor het leerstuk van de business judgment rule.271 In een land als Nederland, waar vrij ondernemerschap voorop staat, past de business judgment rule goed. Het leerstuk biedt bestuurder immers een grote mate van ondernemingsvrijheid en bemoeienis van de rechter wordt beperkt.272 Het feit dat de business judgment rule in het Amerikaanse recht en Duitse recht wordt toegepast in procedures ten aanzien van de aansprakelijkheid van bestuurders is volgens Assink en Kroeze geen reden dat de business judgment rule ongeschikt is voor het enquêterecht. In beide procedures gaat het namelijk primair om de vraag of er een (gedrags)norm is geschonden. Dat is de kern waar het bij het leerstuk van de business judgment rule om gaat.273 Het feit dat het in beide procedures gaat om een schendig van gedragsnormen is waar. De HR heeft in Laurus echter zeer helder bepaald dat het onderzoek naar wanbeleid van de rechtspersoon zoals in de enquêteprocedure wordt gedaan dient te                                                                                                                         264

SER-advies 2008/01, p. 10. SER-advies 2008/01, p. 53. 266 Timmerman 2008, p. 1. 267 Kroeze 2007, p. 86-91 via Verburgh & Timmerman 2009, p. 8. 268 Timmerman 2008, p. 1. 269 Timmerman 2008, p. 1 en Timmerman 2009b, p. 6. 270 Timmerman 2009b, p. 6. 271 Timmerman 2008, p. 1. 272 Timmerman 2007, p. 1. 273 Assink & Kroeze 2010a, p. 1. 265

  43    

worden onderscheiden van procedures aangaande de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders. Een vervaging van dit onderscheid lijkt mij dan ook niet wenselijk. Volgens Raaijmakers en Van der Schee vestigt de HR in zijn ASMI beschikking ten aanzien van de toegang tot de enquêteprocedure duidelijkheid wat betreft de verhoudingen binnen de organisatie van de vennootschap. Hiermee komt de HR volgens hun tegemoet aan de bedoelingen van de door de SER bepleite terughoudendheid die op de business judgment rule is gebaseerd.274 In ASMI r.o. 4.4.2. onder (iii) overweegt de HR dat de Code Tabaksblat een uiting vormt van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede inhoud geeft aan de eisen van redelijkheid en billijkheid op grond van art. 2:8 BW en de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder gehouden is ingevolge art. 2:9 BW.275 Raaijmakers en Van de Schee zijn van mening dat er juist dan behoefte is aan eerbieding van de bestuurlijke beleidsvrijheid, zoals die in het leerstuk van de business judgment rule tot uitdrukking komt. Zo ver is de HR echter nog niet. Desalniettemin merken bovengenoemde schrijvers op dat de HR misschien niet ver verwijderd is van een uitspraak die de aanvaarding van de business judgment rule zou betekenen, zoals het Duitse Bundesgerichtshof dat deed in ARAG/Garmenbeck. 276 Ten aanzien van de aansprakelijkheidsregeling voor beurs-NV’s stellen zij voor om de business judgment rule op te nemen in art. 2:129 BW. Daardoor zullen de zelfstandigheid van het bestuur en beoordelingsmarge, die voortvloeien uit de ABN AMRO en ASMI beschikkingen van de HR, zowel materiaal als procedureel wettelijk worden gewaarborgd.277 In zijn Preadvies gaat Assink in op de reacties die zijn gegeven op zijn proefschrift en andere artikelen waarin bij pleit voor een introductie van een Nederlandse variant van de business judgment rule. Hij is van menig dat het argument dat het leerstuk van de business judgment rule in het Amerikaanse recht van toepassing is op procedures aangaande bestuurdersaansprakelijkheid en dus niet past in het Nederlandse enquêterecht er aan voorbij gaat dat het ook in het enquêterecht draait om de vraag ‘of een bepaalde gedraging van het bestuur een bepaalde objectieve toets der kritiek kan doorstaan’.278 Fleming is het hier mee eens. Hij noemt de door Assink bepleitte verfijning van het toetsingskader ‘interessant’.279 In zijn artikel ‘Het voorontwerp aanpassing enquêterecht’ constateert Fleming twee belangrijke gebreken die zowel gelden voor het SER-advies en het Voorontwerp als de reacties daarop: ten eerste een grondige analyse van het toetsingskader van de OK en de HR dat wordt gehanteerd ten aanzien van de toetsing van bestuurlijk beleid, ten tweede een diepgaand onderzoek naar het leerstuk van de business judgment rule.280 Verder vraagt hij zich af of de uitkomsten in                                                                                                                         274

Raaijmakers & Van der Schee 2010, p. 194-195. Raaijmakers & Van der Schee 2010, p. 195 en HR 9 juli 2010, NJ, 544 (ASMI) r.o. 4.4.2. onder (iii). 276 Raaijmakers & Van der Schee 2010, p. 195. 277 Raaijmakers & Van der Schee 2010, p. 200. 278 Assink 2009, p. 134. 279 Fleming 2010, p. 124. 280 Fleming 2010, p. 120. 275

  44    

beschikkingen van de OK er anders hadden uitgezien als de OK de afgelopen jaren in plaats van de redelijkheidstoets de irrationaliteitstoets zou hebben gehanteerd.281 Hij heeft hier geen antwoord op. Van Wijk beantwoordt de vraag van Fleming ontkennend.282 Het is naar mijn mening een goede ontwikkeling dat Assink gemotiveerd reageert op reacties op zijn overtuigingen zoals weergegeven in zijn proefschrift. Ik ben het dan ook met hem eens dat het goed is als de discussie over de introductie van een Nederlandse variant van de business judgment rule op een geïnformeerde en constructieve wijze wordt voortgezet.283 Hierdoor is de discussie ook steeds scherper geworden.

5.2. Argumenten tegen de introductie van (een variant van) de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht Een veelgehoord argument tegen de introductie van (een variant van) de business judgment rule is het feit dat de business judgment rule niet past binnen de context van het Nederlandse vennootschapsrecht, dat uit gaat van een stakeholdersmodel. Het stakeholdersmodel geniet brede steun in

Nederland.

284

Uitgangspunt

van

dit

model

is

de

onderneming

als

een

langetermijnsamenwerkingsverband van diverse bij de vennootschap betrokken partijen.285 Evenwicht tussen de belangen van onder andere bestuurders, commissarissen, werknemers en aandeelhouders is het streven. In Delaware wordt uitgegaan van het shareholdersmodel, een model waarin de belangen van de aandeelhouders voorop staan. Daarnaast is het leerstuk van de business judgment rule (met name) ontwikkeld in de rechtspraak van de staat Delaware, en dus in een geheel andere corporate governance context dan die in Nederlands heerst.286 In het Amerikaanse recht wordt het leerstuk van de business judgment rule toegepast in aansprakelijkheidsprocedures jegens bestuurders. Hierbij gaat het dus om het vaststellen van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders. Het enquêterecht heeft niet het oogmerk de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders vaststellen. Het heeft als doel om openheid van zaken te verkrijgen, sanering en herstel van gezonde verhoudingen en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid ligt. De doeleinden zijn in navolging van de wetsgeschiedenis door de HR in Ogem287 vastgelegd. Deze overwegingen heeft de HR in Unilever288 en KPN/Qwest 1289 bevestigd.                                                                                                                         281

Fleming 2010, p. 124. Van Wijk 2009b, p. 3. 283 Assink 2009, p. 137, zie ook Fleming 2010, p. 124. 284 SER-advies 2008/01, p. 23. 285 SER-advies 2008/01, p. 23. 286 Bartman & Holtzer 2008, p. 63. 287 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem), r.o. 4.1. 288 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever) r.o. 289 HR 26 juni 2009, JOR 2009/193 (KPN/Qwest) r.o. 3.2.2. 282

  45    

Hiermee lijkt een duidelijke koers ten aanzien van de doeleinden van het enquêterecht te zijn aangegeven. In de rechtspraak is daarbij uitdrukkelijke tot uiting gebracht het oordeel ‘wanbeleid’ geen persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders impliceert.290 Dit heeft de HR onlangs wederom in ASMI-beschikking bevestigd. 291 Een leerstuk dat bedoeld is ter vaststelling van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders kan derhalve niet zomaar kan worden overgeheveld naar het Nederlandse enquêterecht.292 De business judgment rule is slechts van toepassing als het gaat om een door het bestuur gemaakte zakelijke beleidsafweging. Het enquêterecht kent echter een veel breder toepassingsbereik.293 Van Wijk merkt op dat het accent in veel enquêteprocedures echter niet zozeer op de toetsing van zakelijke beleidsafwegingen van bestuurders ligt, maar op de toetsing van vennootschappelijk beleid. Zo gaan veel geschillen die aan de OK worden voorgelegd over de machtssfeer waarin de AvA, het bestuur, de commissarissen en andere personen/organen die krachtens de wet of de statuten bij de organisatie van de vennootschap betrokken ten opzichte van elkaar of onderling werken.294 Van Wijk voegt hieraan toe dat de gevallen waarin de HR de OK heeft teruggeroepen, het met name ging om gevallen waarin de HR van mening was dat de OK ten onrechte het bestaan van een bepaalde regel/norm aangenomen had en niet om te vergaande toetsing van een door het bestuur gemaakte zakelijke beleidsafweging.295 De kernbegrippen in het enquêterecht, te weten ‘geronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’, ‘onjuist beleid’ en ‘wanbeleid’ zijn in de rechtspraak nog onvoldoende uitgewerkt.296 Ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid is de maatstaf ‘ernstige verwijtbaarheid’ door de HR reeds nader ingevuld.297 De afgelopen jaren heeft de HR slechts weinig mogelijkheden gekregen om dit ook te doen bij het begrip ‘wanbeleid’.298 Dit betekent echter niet dat de introductie van (een variant van) de business judgment rule een verbetering ten aanzien hiervan met zich mee brengt. Het leerstuk van de business judgment rule kent immers ook vage normen zoals de fiduciaire plichten de duty of loyalty, de duty of care en de duty of good faith.299 Zelfs groot voorstander van de business judgment rule Assink spreekt in zijn proefschrift over de complexiteit van het leerstuk. Het ene vage begrip invullen met een ander vaag begrip, lijkt mij niet efficiënt. Ons privaatrecht wordt beheerst door vage normen. Hoewel de invulling van vage normen niet altijd even duidelijk is, ben ik van mening dat niet moet worden overdreven. Open begrippen, zoals bijvoorbeeld ‘wanbeleid’ laten zich niet vangen in een                                                                                                                         290

Bartman & Holtzer 2008, p. 63 en HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus) r.o. 3.8. Raaijmakers 2010, p. 805 en HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544. 292 Van Wijk 2009b, p. 4, Bartman & Holtzer 2008, p. 63 en de adviserende (aandeelhouders)leden in het SER-advies 2008/01, p. 54. 293 Van Wijk 2009b, p. 4. 294 Van Wijk 2009b, p. 4, zie in diezelfde zin ook Kroeze 2008, p. 2. 295 Van Wijk 2009b, p. 4. 296 Van Wijk 2009b, p. 5. 297 Van Wijk 2009b, p. 5 en onder meer HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 298 Van Wijk 2007, p 20. 299 Schild 2009, p. 292. 291

  46    

concrete definitie. Dit is ook niet wenselijk, want anders zou het begrip een te beperkt bereik hebben in de praktijk. Bovendien blijkt nergens uit dat het enquêterecht ernstige hinder ondervindt van het feit dat vage begrippen zoals ‘wanbeleid’ nog nader ingevuld zouden kunnen worden. Sterker nog: uit de diverse onderzoeken die het kabinet heeft laten verrichten in voorbereiding op de aanpassing van het enquêterecht kan worden geconcludeerd dat het enquêterecht goed functioneert en dat het geen ingrijpende veranderingen behoeft.300 Verburgh en Timmerman zijn van mening dat de OK snel handelt en actief is ingesteld. Dit schept een aantrekkelijk ondernemingsklimaat, wat de concurrentiepositie van het Nederlandse vennootschapsrecht ten goede komt.301 Het feit dat enige nadere invulling van het begrip ‘wanbeleid’ wenselijk zou zijn moet dus niet te zwaar worden opgevat naar mijn mening. Leijten gaat in zijn reactie op het voorontwerp aanpassing enquêterecht in op het feit dat de toelichting voorop stelt dat uitsluitend aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden beoordeeld of sprake is van ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ of ‘wanbeleid’. Ten aanzien hiervan ligt het volgens de minister voor de hand dat de rechter naar voorbeeld van de Amerikaanse rechter onderscheid maakt tussen gevallen waarin de bestuurder al dan niet een tegenstrijdig belang heeft.302 Echter de vraag of het bestuur een belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap hangt ook af van de concrete omstandigheden van het geval.303 In zijn betoog voor de invoering van (een variant van) de business judgment rule is Assink van mening dat rechters niet in staat zijn te oordelen over ondernemingsbeleid. Mohr is het hier niet mee eens. Hij is van mening dat rechters niet minder verstand hebben van ondernemingsbeleid dan andere uitoefenaar van specifiek risicovolle werkzaamheden. Bovendien is de OK juist op bijzondere wijze samengesteld te einde voldoende zakelijke kundigheid te waarborgen.304 Of rechters inderdaad niet in staat zijn om te oordelen over het handelen van ondernemers laat ik in het midden. De opmerking van Mohr lijkt mij juist. In het enquêterecht is niet voor niets expliciet is gekozen voor een bijzondere samenstelling van Ondernemingskamer. Overnamegeschillen hebben de afgelopen jaren een belangrijke rol in het enquêterecht gespeeld. Oorzaak hiervan is gelegen in een toenemende mate van aandeelhoudersactivisme.305 Het gaat hierbij om de zogenaamde antagonistische enquête.306 Dit type enquête heeft zich ontwikkeld sinds de OK de bevoegdheid heeft om voorlopige voorzieningen te treffen. De belang van de betrokken partijen is in                                                                                                                         300 Conceptmemorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, p. 2, gepubliceerd op www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. 301 Verburgh &Timmerman 2009, p. 6. 302  Leijten  2010,  p.  7.   303 Leijten 2010, p. 7 en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil). 304 Mohr 2008, p. 2. 305 Raaijmakers 2010, p. 804. 306 Hermans 2003, p. 116.

  47    

dit type enquête het onderwerp van onderzoek, niet de onderneming en haar problemen zelf.307 Dit is met name de categorie enquêtes die de afgelopen jaren veel aandacht in de media heeft getrokken. Hoewel Timmerman positief is over de invoering van (een variant van) de business judgment rule waarschuwt hij voor de beperkte bescherming die de business judgment rule biedt in overname geschillen.308 Hieruit blijkt dat de business judgment rule niet goed aansluit bij ontwikkelingen die in het Nederlandse enquêterecht spelen. In samenhang met het feit dat de toepassing van de business judgment rule zoals ik al eerder noemde beperkt is tot het door het bestuur gemaakt zakelijke beleidsafwegingen doet bij mij de vraag opkomen in welke situaties de business judgment rule dan wel iets zou kunnen toevoegen. Het bereik van de business judgment rule lijkt hiermee maar een beperkt deel van de geschillen in een enqueteprocedure bedekken. Dit argument is naar mijn mening een sterkt punt waarom de introductie van een Nederlandse (variant van) de business judgment rule niet veel zal toevoegen aan de huidige regeling van het enquêterecht en rechtspraak op grond hiervan. Uitspraken van de OK die (onder andere) de aanleiding vormden voor het Kabinet om over te gaan op herzieningen in het enquêterecht waren veel al uitspraken waarin overname geschillen aan de orde waren.309 Tot slot stellen Holtzer en Bartman dat de consequenties van de introductie van de business judgment rule niet goed te overzien zijn. Nu rechtsvinding zich bevindt op metaniveau ten opzichte van een specifieke rechtsprocedure, reiken de gevolgen van de invoering van de business judgment rule verder dan alleen het enquêterecht.310 Zij achten het niet ondenkbaar dat de toepassing van de business judgment rule ook een rol zou kunnen gaan spelen buiten het enquêterecht. Binnen het leerstuk van de business judgment rule genieten bestuurders een soort ‘voordeel van de twijfel’ omdat ze zich in beginsel in een ‘safe harbour’ bevinden.311 Een introductie van de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht zou dan betekenen dat dit ‘voordeel van de twijfel’ voor bestuurders in de enquêteprocedure wel op gaat en bijvoorbeeld niet in de procedure van het adviesrecht op grond van art. 26 WOR. De consistentie van het rechtssysteem komt hiermee in gevaar. Als bestuurder in de toekomst, dankzij de introductie van de business judgment rule, in alle procedures aangaande het handelen van bestuurder het voordeel van de twijfel zullen krijgen betekent dit een ongewenste inperking van het medezeggenschapsrecht.312 In Duitsland speelt dit gevaar niet omdat de werking van de business judgment rule daar nadrukkelijke beperkt is tot procedures betreffende de aansprakelijkheid van bestuurders.313 Het door Bartman en Holtzer geschetste gevaar lijkt mij niet erg

                                                                                                                        307

Hermans 2003, p. 118. Timmerman 2007, p. 1. 309 Bijvoorbeeld: ABN AMRO, HBG, Stork en ASMI. 310 Holtzer & Bartman 2008, p. 64. 311 Zie hoofdstuk 4.2. 312 Holtzer & Bartman 2008, p. 64. 313 Holtzer & Bartman 2008, p. 64. 308

  48    

waarschijnlijk. De enquêteprocedure en de procedure op grond van de WOR kennen beide hun eigen regeling en rechtspraak. Ik zie geen aanleiding dat de OK dit onderscheid zal laten vervagen.

Kort samengevat vormen de volgende argumenten de belangrijkste argumenten voor de introductie van (een variant van) de business judgment rule:

•

De het leerstuk van de business judgment rule geeft, door het onderscheid dat wordt gemaakt tussen bestuurlijke gedragsnormen en rechterlijke toetsingsnormen, de rechter meer houvast ten aanzien van rechtelijke toetsing van bestuurlijk gedrag. Het bevordert de structuur, reproduceerbaarheid en voorspelbaarheid van rechterlijke toetsing.

•

Door de introductie van de business judgment rule verbetert Nederland haar internationale concurrentiepositie

en

wordt

aansluiting

bij

de

internationale

ontwikkelingen

op

vennootschappelijk gebied gerealiseerd. •

Het leerstuk van de business judgment rule geeft duidelijk aan welke toets voor welke situatie moet worden gebruikt wat de rechtszekerheid ten goede komt.

De belangrijkste argumenten tegen de introductie van (een variant van) de business judgment rule zijn kort samengevat de volgende:

•

Het leerstuk van de business judgment rule is ontwikkeld in de context van het shareholdersmodel en sluit niet aan bij de Nederlanders context van het stakeholdersmodel waarin niet alleen rekening wordt gehouden met de belangen van aandeelhouders maar met de belangen van alle organen van de vennootschap en/of individuen die aan de vennootschap en haar onderneming(en) zijn verbonden.

•

In het Amerikaanse en het Duitse recht wordt de business judgment rule toegepast in aansprakelijkheid procedures jegens bestuurders. De Hoge Raad heeft uitdrukkelijk bepaald dat in de enquêteprocedure wordt onderzocht of de rechtspersoon wanbeleid heeft gepleegd en niet handelt over de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurder.

•

Toepassing van de business judgment rule is alleen van toepassing ten aanzien van door het bestuur gemaakt zakelijke beleidsafwegingen. De enquêteprocedure kent echter een veel breder bereik.

•

Het leerstuk van de business judgment rule kent ook vage begrippen zoals de fiduciaire plichten.

•

De beschikkingen van de OK die de aanleiding vormden voor de door het kabinet beoogde herbezinning van het enquêterecht waren met name antagonistische enquêtes. De business judgment rule biedt echter weinig bescherming in overnamegeschillen. Dus de werking van business judgment rule is ten aanzien hiervan beperkt.   49  

 

•

De introductie van de business judgment rule brengt als gevaar mee dat ook buiten de enqueteprocedure het bestuur het voordeel van de twijfel zou kunnen krijgen. Dit zou een ongewenste inperking van het medezeggenschaprecht betekenen.

  50    

Conclusie De balans tussen enerzijds bestuurlijke beleidsvrijheid en anderzijds rechterlijke toetsingsvrijheid vormt het centrale thema in deze scriptie. Dit is al lange tijd een veel besproken onderwerp. In deze scriptie heb ik onderzocht of de introductie van het leerstuk van de business judgment rule in het enquêterecht wenselijk is in het licht van een de zoektocht naar de balans tussen beleidsvrijheid en rechterlijke toetsingsvrijheid. Naar aanleiding van het proefschrift van Assink en het SER-advies, waarin gepleit wordt voor een terughoudende toetsing van ondernemingsbeleid middels de introductie van het leerstuk van de business judgment rule, is hierover het nodige geschreven. Hoewel het kabinet dit advies niet over heeft genomen in het conceptwetsvoorstel, merkt zij wel op dat het leerstuk van de business judgment rule ter inspiratie zou kunnen dienen bij de invulling van de begrippen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘wanbeleid’. De discussie die naar aanleiding van deze ontwikkelingen heeft plaats gevonden is intussen meer diepgang gekregen. Ondanks dat is er (nog) geen grondig analytisch onderzoek gedaan naar de door de OK gehanteerde toets in enquêteprocedures. Een dergelijk onderzoek zou echter wel ‘noodzakelijk’ zijn om antwoord te geven op de vraag of de business judgment rule van betekenis zou kunnen zijn voor het Nederlandse enquêterecht. Datzelfde geldt voor een antwoord op mijn onderzoeksvraag. Mijn onderzoeksvraag luidde als volgt: Dient (een variant van) de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht te worden geïntroduceerd? Om deze vraag te beantwoorden heb ik eerst de geschiedenis van het enquêterecht geschetst en uitgelegd hoe de enqueteprocedure in zijn werk gaat. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen het begrip ‘wanbeleid’ niet nader te omschrijven in de wet. Met deze kennis is in het tweede hoofdstuk uitvoering ingegaan op de normatieve begrippen in het enquêterecht. Daarnaast ben ik ingegaan op de rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid. Hieruit volgt dat de OK ondernemingsbeleid ‘marginaal’ dient te toetsen. Ten aanzien van rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag blijkt uit de rechtspraak dat de OK zich de laatste jaren steeds minder terughoudend opstelt. Hoewel de HR de OK herhaaldelijk heeft teruggeroepen heeft de HR het begrip wanbeleid nauwelijks nader ingekleurd de laatste jaren en heeft het toetsingskader nauwelijks meer structuur gekregen. Het vierde hoofdstuk bracht mij naar de Amerikaanse staat Delaware waar het leerstuk van de business judgment rule is ontwikkeld. In dit hoofdstuk heb ik een poging gedaan inzicht te krijgen in het complexe leerstuk van de business judgment rule. In het laatste hoofdstuk heb ik de discussie omtrent de introductie van het leerstuk van de business judgment rule in het Nederlandse enquêterecht weergegeven. Ofschoon enige nadere invulling van de normatieve begrippen in het enquêterecht niet onwenselijk zou zijn, denk ik niet dat de business judgment rule wezenlijk zou kunnen bijdragen aan een structurering van het enquêterecht. Het leerstuk van de business judgment rule past niet in de   51    

Nederlandse vennootschappelijke context van het stakeholdersmodel. Dat betekent echter ook weer niet dat de business judgment rule op geen enkele manier inspirerend kan zijn voor het Nederlands enquêterecht. Hoe ver deze inspiratie dient te gaan is lastig te bepalen. Het feit dat een aantal geruchtmakende beschikkingen van de OK inzake overnamegeschillen de aanleiding was voor het kabinet om het enquêterecht te herzien en het feit dat de business judgment rule juist in overname geschillen een beperkte werking heeft, geeft aan dat de business judgment rule niet overeenkomt met de ontwikkelingen die in het Nederlands enquêterecht spelen. Dit wordt versterkt door het gegeven dat de business judgment rule alleen toepasselijk is als het gaat om door het bestuur gemaakte zakelijke beleidsafwegingen. Dit heeft als gevolg dat de business judgment rule maar in een beperkt aantal situaties toepasbaar is. Het feit dat de OK zijn grenzen verkent en de HR de OK indien nodig terugroept, zorgt naar mijn mening voor een gewenste mate van scherpheid van beide gerechten. Ik sluit mij aan bij de mening van de Commissie Vennootschapsrecht dat de bestaande regeling van het enquêterecht voldoende verplicht tot een terughoudende toetsing. Ten gevolge van de zeer actieve houding van aandeelhouders de laatste jaren, is het wenselijk om de positie van de andere stakeholders ook in zekere mate te versterken. Dit om de belangen van de verschillen de stakeholders in de vennootschap in evenwicht te houden. Het advies van de Commissie Vennootschapsrecht om de beleidsvrijheid van het bestuur in de Memorie van Toelicht te benadrukken lijkt mij een uitstekend advies. Ik zou dit alleen iets anders willen formuleren door ook de terughoudendheid van de rechter hierin te verwerken. Dat zou geheel in lijn zijn met de rechtspraak van de HR en het sluit aan bij de wetsgeschiedenis van het enquêterecht. Kortom, in de lastige zoektocht naar een balans tussen bestuurlijke beleidsvrijheid en rechterlijk toetsingsvrijheid lijkt met mij het beste om dichtbij de Nederlandse kern van het enquêterecht te blijven. Ik kom tot de conclusie dat de business judgment rule inspirerend kan zijn voor het Nederlandse enquêterecht maar dat een daadwerkelijke introductie van een Nederlandse variant van het leerstuk te ver gaat.

  52    

Geraadpleegde literatuur Allen, Kraakman & Subrmanian 2009 W.T. Allen, R. Kraakman, G. Subramanian, Commentaries and cases on the law organization, Third Edition, Aspen Publishers, Wolters Kluwer 2009 (Law &Business). Asser/Maeijer/Van Solinge en Nieuwe Weme 2009 J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, De naamloze en besloten vennootschap 2-ll* 2009, Deventer: Kluwer 2009. Assink 2005 B.F. Assink , ’Enige beschouwingen over Duitse ontwerpwetgeving, de Amerikaanse 'business judgment rule' en ontwikkelingen in het Nederlandse vennootschapsrecht’, Ondernemingsrecht 200510. Assink 2006a B.F. Assink, ‘Over vrijheid van ondernemingsbeleid en het enquêterecht - Divergentie en convergentie van bestuurlijke gedragsnormen en rechterlijke toetsingsnormen nader bezien, Ondernemingsrecht, 2006-8. Assink 2006b B.F. Assink, ‘Over de 'business judgment rule' - Enige recente ontwikkelingen in het vennootschapsrecht van met name Duitsland en Delaware’ Ondernemingsrecht 2006-2. Assink 2007a B.F. Assink, ‘Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag’ (Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 59), Deventer: Kluwer 2007. Assink 2007b B.F. Assink, ‘Meer houvast voor de rechter’, Het Financieele Dagblad, 20 september 2007, p. 10. Assink 2008a B.F. Assink, ‘Kroniek van vennootschapsrechtelijke jurisprudentie uit Delaware - Deel I’, Ondernemingsrecht 2008-1. Assink 2008b B.F. Assink, ‘Kroniek van vennootschapsrechtelijke jurisprudentie uit Delaware - Deel II’ Ondernemingsrecht 2008-2. Assink 2008c B.F. Assink,'Kan de Delaware business judgment rule wat betekenen voor het Nederlandse vennootschapsrecht, specifiek het enquêterecht?', Ondernemingsrecht 2008-6. Assink 2008d B.F. Assink, ‘Naschrift bij 'Delaware revisited; een mini-enquête' 'Delaware revisited; een minienquête', Ondernemingsrecht 2008-9 Assink 2009 B.F. Assink, ‘Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur’ in: Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium, Preadvies 2009 voor de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Deventer: Kluwer 2009. Assink & Kroeze 2010a B.F. Assink & M.J. Kroeze, ‘Ja, wij willen!’, Ondernemingsrecht 2010-6.   53    

Assink & Kroeze 2010b B.F. Assink & M.J. Kroeze, 'Rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid in het enquêterecht; hoe marginaal zou 'marginaal' eigenlijk moeten zijn?', in: Willems' wegen, Deventer: Kluwer 2010. Assink & Olden 2005 B.F. Assink en P.D. Olden, ‘Over bestuurdersaansprakelijkheid – De reikwijdte van de maatstaf “ernstig verwijt”, vrijtekening en vrijwaring nader bezien’, Ondernemingsrecht 2005, 3 p. 9-16. Bainbridge 2003 S.M. Bainbridge, The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine, UCLA School of Law 2003. Bainbridge 2009 S.M. Bainbridge, Corporate Law, 2nd Edition, Foundation Press: 2009. Bartman & Holtzer 2010 S.M. Bartman en M. Holtzer, ’Enquêterecht voorzichtig onder het mes’, Ondernemingsrecht 2010-2. Bartman & Holtzer 2008 S.M. Bartman en M. Holtzer, ’Evenwichtig ondernemingsbestuur in de polder’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008-7, p. 57-65. Bartman 2010 S.M. Bartman, ‘(…) en daarmee formeel ook Fortis': een IED onder de Fortis-enquête?’, Ondernemingsrecht 2010-10/11. Berendsen & Westenbroek 2008 S.J.H.M. Berendsen en W.A. Westenbroek, ’Het SER-advies en ontwikkelingen in het enquêterecht’, Ondernemingsrecht 2008-6. Berendsen, Sinninghe Damsté & Smit 2008 S. Berendsen, M. Sinninghe Damsté en K.J. Smit, ‘Samenloop van de enquêteprocedure en de civiele procedure: een (wed)strijd tussen de oude dame en de efficiënte dienstmaagd’, Onderneming & Financiering nr. 2, 2008, p. 87-107. Block, Barton & Radin 1998 D.J. Block , N.E. Barton, en S.A. Radin, The business judgment rule – Fiduciary duties of corporate directors, New York (N.Y.): Aspen Law & Business 1998. Boukema C.A. Boukema, Rechtspersonen, art. 355 aantekening 2, losbladige Kluwer uitgave. Choper, Coffee Jr. & Gilson 2008 J.H. Choper, J.C. Coffee Jr. & R.J. Gilson, Case and Materials on Corporations, Seventh Edition 2008, Aspen Publishers, Wolters Kluwer (Law & Business). Cools, Geerts, Kroeze & Pijls 2009 K. Cools, P.G.F.A. Geerts, M.J. Kroeze & A.C.W. Pijls, Het recht van enquête. Een empirisch onderzoek, Instituut voor ondernemingsrecht 2009. Doorman 2004 A. Doorman, ‘Wilmington aan de Prinsengracht’, Ondernemingsrecht 2004-10. Eisenberg 1993 M.A. Eisenberg, ‘The divergence of standards of conduct and standards of review in corporate law’, Fordham Law Review 1993, p. 437-468.   54    

Eisenberg 2005 M.A. Eisenberg, Corporations and other business organizations – Cases and materials, New York: Foundation Press 2005. Van der Elst, de Jong en Raaijmakers 2007 C.F. van der Elst, A. de Jong en M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Een overzicht van juridische en economische dimensies van de kwetsbaarheid van Nederlandse beursvennootschappen’ Onderzoeksrapport ten behoeve van de SER Commissie Evenwichtig Ondernemingsbestuur, 24 oktober 2007. Fleming 2010 J. Fleming, ‘Het voorontwerp enquêterecht’ in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, Deventer: Kluwer 2010. Forrester & Ferber 2008 C.M. Forrester en C.S. Ferber, Fiduciary duties and other responsibilities of corporate directors and officers, Morrison & Foerster LLP, R.R. Donnelley: 2008. Geerts 2004 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004. Van der Grinten 1992 E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap (bewerkt door W.C.L. van der Grinten), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992. De Groot 2003 C. de Groot, ‘Enquêterecht tussen Ondernemingskamer en Hoge Raad’, Onderneming & Financiering 2003/59. Hamermesh & Sparks lll 2005 L.A. Hamermesh and A.C. Sparks lll, Corporate Officers and the Business Judgment Rule: A Reply to Professor Johnsen, The Business Lawyer; Vol. 60, May 2005, p. 865-876. Hamilton 2000 R.W. Hamilton, The law of corporations in a nutshell, fifth edition, St. Paul Minn. West Group, 2000. Hermans 2003 R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in: Geschriften vanwege de Vereninging Corporate Litigation 2002-2003, Deventer: Kluwer 2003. Holtzer 2008 M. Holtzer, No time voor slow politics, in: Geschriften vanwege de Vereninging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer: Kluwer 2008. Johnson 2000 L. P. Q. Johnson, The Modest Business Judgment Rule, The Business Lawyer; Vol. 55, February 2000, p. 625-652. Johnson 2005 L. P. Q. Johnson, Corporate Officers and the Business Judgment Rule, The business Lawyer; Vol. 60, February 2005, p. 439-469. De Jongh & Schild 2010 J.M. de Jongh en mr. A.J.P. Schild, ’De aansprakelijkheid van de onderzoeker in het conceptwetsvoorstel tot herziening van het enquêterecht’, Ondernemingsrecht 2010-1.   55    

Josephus Jitta 2004 M.W. Josephus Jitta, ‘Enkele gedachten over het formele enquêterecht; is het efficiënt wanneer de dienstmaagd moeder wordt?’ in: M.W. Josephus Jitta & M.R. Mok, Het recht van enquête onderzocht, Preadvies van de Vereeniging van ‘Handelsrecht’, Deventer: Kluwer 2004, p. 1-42. Klaassen 2010 C.J.M. Klaassen, ‘De Ondernemingskamer uitgelicht’ in: Geschillen in de Vennootschap, Serie Vanwege het van der Heijden Instituut, Deventer: Kluwer 2010. Kroeze 2007 M.J. Kroeze, ‘The Companies and Business Court as a specialized court’, Ondernemingsrecht 2007-3. Kroeze 2008 M.J. Kroeze, ‘Ondernemingsrecht en politiek: de SER als wegbereider’, Nederlands Juristenblad 2008-13. Leijten 2010 A.F.J.A. Leijten, ‘Het voorontwerp aanpassing enquêterecht’, WPNR 2010/6827, p. 58-64. Löwensteyn 1968 F.J.W. Löwensteyn in: ‘De vernieuwingen in de ondernemingsvormen’, 1968. Mohr 2008 A.L. Mohr,’ Delaware revisited; een mini-enquête’, Ondernemingsrecht 2008-9. Mok 2000a M.R. Mok, ‘De activistische rechter en het ondernemingsrecht’, in: ATD Opstellen aangeboden aan Prof. mr. P. van Schilfgaarde, Deventer: Kluwer 2000. Mok 2004 M.R. Mok, Het recht van enquête’, in: M.W. Josephus Jitta & M.R. Mok, Het recht van enquête onderzocht, Preadvies van de Vereeniging van ‘Handelsrecht’, Deventer: Kluwer 2004, p. 43-95. Mussche 2008 M. Mussche, ‘Gerechtvaardigd vertrouwen is geen onbehoorlijk bestuur, Het vertrouwensverweer’ Ars Aequi 2008, p. 790-793. Parijs 2003 S. Parijs, 'De grenzen van aansprakelijkheid van bestuurders in Nederland en de Verenigde Staten', in: H. Boschma e.a., LT. Verzamelde 'Groninger' opstellen aangeboden aan Vino Timmerman, Deventer: Kluwer 2003. Raaijmakers 2010 M.J.G.C. Raaijmakers, ‘ASMI: zelfstandigheid en beleidsvrijheid van bestuur in de beurs-NV’ Ars Aequi 2010, p. 800-807. Raaijmakers & van der Schee 2010 M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in: H.J. Bruisten, M.J.G.C. Raaijmakers en A.F. Verdam, En na de crisis?, Lustrumbundel NGB 2010, p. 161-201. De Ruijter & Bouchez 2010 B.A. de Ruijter en L.C. Bouchez, ‘ASMI-beschikking: Hoge Raad stelt paal en perk aan activistische aandeelhouders’ Ondernemingsrecht 2010-19.   56    

Sanders & Westbroek 2005 P. Sanders & W. Westbroek, BV en NV, het nieuwe ondernemingsrecht, 9de druk door F.K. Buijn en P.M. Storm, Deventer: Kluwer 2005. Van der Sangen 2004a G.J. H. van der Sangen, ’Het enquêterecht als nieuwe bron van het ondernemingsrecht (deel 1)’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2004-1. Van der Sangen 2004b G.J. H. van der Sangen, ’Het enquêterecht als nieuwe bron van het ondernemingsrecht (deel 2)’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2004-1. SER-advies 1967/05 SER-advies, Advies inzake het enquêterecht 1967/05. SER-advies 1988/14 SER-advies, Wijziging enquêterecht 1988/14. SER-advies 08/01 SER-advies, Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008/01. Schaafsma 2006 A. Schaafsma, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid: de toetsingsnorm van art. 2:9 BW vergeleken met de business judgment rule, O&F nr. 73, dec. 2006, p. 45-51. Schild 2009 A.J.P. Schild, De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht, in: M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild, WelBeraden, Beschouwingen over de rechtsontwikkeling in de rechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009. Van Schilfgaarde 2009 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV (bewerkt door J.Winter), Deventer, Kluwer 2009. Schouten 2006 M. Ch. Schouten, ‘The risk-taking, innovative, wealth-creating engine that is the Delaware corporation’, Ondernemingsrecht 2006, 39. Slotema 2010 D. Slotema, ‘ "Vissen" naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, Vennootschap & Onderneming, 2010-6, p. 105-109. Soerjatin 2008 E.M. Soerjatin,’Pleidooi voor afschaffing van het enquêterecht voor beursvennootschappen’, Tijdschrift voor de ondernemingspraktijk, 2008-4, p. 138-146 Van Solinge 1998a G. van Solinge, ‘Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid’, in: F.J.P. van den Ingh e.a., Drie Nijmeegse redes, Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, Deventer: Kluwer 1998. Van Solinge 1998b G. van Solinge, noot bij HR 8 april 1998, JOR 1998, 133 (Skipper Club Charter). Van Solinge 2010 G. van Solinge, ‘Privaatrecht Actueel - Naar een evenwichtig enquêterecht’, WPNR 2010/6825, p. 1-3.   57    

Sprengers 2010 L.C.J. Sprengers,’Ondernemingsraad en activistische aandeelhouders’, TRA 2010/1, p. 5-11. Timmerman 2003a L. Timmerman, ’Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief - Over het onderscheid tussen gedragsnormen en toetsingsnormen’, Ondernemingsrecht 2003-15. Timmerman 2003b L. Timmerman, ‘Kroniek van het vennootschapsrecht’, NJB 2003, p. 1633-1639. Timmerman 2007 L. Timmerman, ‘Vrij ondernemerschap’, Ondernemingsrecht 2007-14. Timmerman 2008 L. Timmerman, ‘Van vreemde smetten vrij?’, Ondernemingsrecht 2008-12. Timmerman 2009a L. Timmerman, ’Vrijheid alleen is niet genoeg, een reactie’, Ondernemingsrecht 2009-1. Timmerman 2009b L. Timmerman, ‘Grondslagen van het geldend ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2009-2. Traas 2010 L. Traas, ‘Marginale toetsing, bedrijfseconomische normen en het rapport van onderzoekers in enquêteprocedure’, in: Willems’ wegen, Deventer: Kluwer 2010, p. 407-418. Verbunt 2008 B.E.L.J.C. Verbunt, 'De begrenzing van de discretionaire bevoegdheden van de Ondernemingskamer in de eerste fase van de enquêteprocedure', In: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, Deventer: Kluwer 2008. Verburgh & Timmerman 2009 M.A. Verbrugh en prof. mr. L. Timmerman, ‘Het Nederlandse enquêterecht in een internationaliserend vennootschapsrecht’, Ondernemingsrecht 2009-3. Wakkie 2004 P.N. Wakkie, 'Beschermingsmaatregelen in de Verenigde Staten', in: G. van Solinge & M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004. Wassenaar 2008 I. Wassenaar, ’Ondernemingskamer onder druk’, Tijdschrift voor Ondernemingsrechtpraktijk 2008-2, p. 67-71. Van Wijk 2007 J.W.H. van Wijk, ‘De Hoge Raad en het enquêterecht: een overzicht’, Ondernemingsrecht 200710/11. Van Wijk 2009a J.W.H. van Wijk, ’Kroniek enquêterecht 2008’ in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008-2009, Deventer: Kluwer, 2009. Van Wijk 2009b J.W.H. van Wijk, Boekbespreking: mr. drs. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag, Ondernemingsrecht 2009-5   58    

De Wulf 2002 H. de Wulf, Taak en loyaliteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, AntwerpenGroningen: Intersentia 2002.

  59    

Rechtspraak   Hoge Raad HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51 (Sluis) HR 8 april 1998, JOR 1998, 133 (Skipper Club Charter) HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 (Zwagerman Beheer) HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181 (Viba) HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG) HR 4 april 2003, NJ 2003, 538 (Skipper Club Charter) HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (Rodamco North America) HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus) HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever) HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil) HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO) HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM) HR 26 juni 2009, JOR 2009/193 (KPN/Qwest 1) HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI) HR 17 december 2010, RvdW 2011/1 (KPN/Qwest) Ondernemingskamer van het Gerechtshof van Amsterdam Hof van Amsterdam (OK) 21 september 1978, NJ 1979, 430 (Catharina Adriana) Hof van Amsterdam (OK) 21 juni 1979 , NJ 1980, 71 (Batco) Hof van Amsterdam (OK) 23 juni 1983, NJ 1984, 571 (Hyster) Hof van Amsterdam (OK) 16 april 1987, NJ 1988, 183 (Stolk) Hof van Amsterdam (OK) 7 december 1989, NJ 1990, 242 (Bredero) Hof van Amsterdam (OK) 9 november 2000, JOR 2000/241 (IJsselwerf) Hof van Amsterdam (OK) 30 november 2000, JOR 2001/4 (Zwagerman) Hof van Amsterdam (OK) 22 december 2000, JOR 2001/32 (Outdoor Life) Hof van Amsterdam (OK) 28 juni 2001, JOR 2001/148 (De Vries Robbé) Hof van Amsterdam (OK) 16 oktober 2001, JOR 2001/254 (Decidewise) Hof van Amsterdam (OK) 2 december 2002, JOR 2003/38 (Intersong) Hof van Amsterdam (OK) 5 juni 2003, JOR 2003/173 (Schruns) Hof van Amsterdam (OK) 30 oktober 2003, JOR 2003/282 (Landis) Hof van Amsterdam (OK) 9 april 2004, ARO 2004, 53 Rotomat) Hof van Amsterdam (OK) 6 januari 2005, JOR 2005/6 (Koninklijke Ahold) Hof van Amsterdam (OK) 28 februari 2005, JOR 2005/120 (Dodo) Hof van Amsterdam (OK) 14 maart 2005, ARO 2005, 38 (Hammerstein) Hof van Amsterdam (OK) 15 maart 2005, JOR 2005/88 (Emba) Hof van Amsterdam (OK) 2 augustus 2005; ARO 2005, 153 (De Hasker Appelhof) Hof van Amsterdam (OK) 18 augustus 2005, JOR 2005/271 (Dubbelhuis) Hof van Amsterdam (OK) 14 december 2005, ARO 2006, 3 (Versatel) Hof van Amsterdam (OK) 21 december 2005, JOR 2006/8 (EVC) Hof van Amsterdam (OK) 22 februari 2006, JOR 2006/123 (Carboply) Hof van Amsterdam (OK) 28 december 2006, JOR 2007/67 (KPN/Qwest) Hof van Amsterdam (OK) 17 januari 2007 JOR 2007/42 (Stork) Hof van Amsterdam (OK) 21 maart 2007, JOR 2007/179 (Keltec) Hof van Amsterdam (OK) 11 april 2007, JOR 2007/180 (Prins Holding) Hof van Amsterdam (OK) 21 juni 2007, JOR 2007/182 (The Greenery)   60    

Hof van Amsterdam (OK) 18 november 2008, JOR 2009/37 (Living City) Hof van Amsterdam (OK) 17 februari 2009, ARO 2009, 44 (Lycos Europe) Hof van Amsterdam (OK) 16 maart 2009, ARO 2009, 56 (Nedelko Holding) Hof van Amsterdam (OK) 24 april 2009, ARO 2009, 64 (Allstar Consulting Holding) Hof van Amsterdam (OK) 12 januari 2010, ARO 2010, 24 (Amsterdamsche Huizenhandel) Hof van Amsterdam (OK) 8 maart 2010, ARO 2010, 44 (All Round Cargo Holding B.V.) Hof van Amsterdam (OK) 27 mei 2010, ARO 2010, 92 (PCM) Hof van Amsterdam (OK) 17 januari 2011, ARO 2011, 20 (Teleconsult Europe) Rechtbanken Rb. Maastricht 6 oktober 1932, NJ 1933, 420 Rb. Breda, 27 maart 1934, NJ 1934, 567 (Voba) Supreme Court van Delaware, United States of America Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Company, 188 A.2d 125 (Del. 1963) Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717 (Del. 1971) Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Del. 1984) Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985) Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del 1985) Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345 (Del. 1993) Rales v. Blasband, 634 A.2d 927(Del. 1993) Seminaris v. Landa, 662 A.2d 1350 (Del. 1995) Zirn v. VLI Corp., 681 A.2d 254 (Del. 1996) Grobow v. Perot, 539 A.2d 180 (Del. 1998) Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244 (Del. 2000) Omnicare, Inc. v. NCS Healthcare, Inc., 818 A.2d 914(Del. 2003) Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006) In re The Walt Disney Company Derivative Litigation, 906, A.2d 27 (Del. 2006) Court of Chancery van Delaware, United States of America In re RJR Nabisco, Inc. Shareholders Litigation, 1989 WL 7036 (Del. Ch. 1989) Tomczak v. Morton Thiokol, Inc., WL 42607 (Del. Ch. 1990) Solomon v. Armstrong , 747 A2d 1098 (Del. Ch. 1999) In re National Auto Credit, Inc. Shareholders Litigation, 2003 WL 139768 (Del. Ch. 2003) Zimmerman v. Braddock WL 2266566 (Del.Ch. 2005) In re The Walt Disney Company Derivative Litigation, 907 A.2d 169 (Del. Ch. 2005) Mercier v. Inter-Tel (Del.), Inc., 929 A.2d 786 (Del. Ch. 2007) Reis v. Hazelett Strip-Casting Corp., C.A. No. 3552-VCL (Del. Ch. 2011) Supreme Court Mitchigan, United States of America Dodge v. Ford Motor Co. 170 N.W. 668, 684 (Mich. 1919) Supreme Court Illinois Shlensky v. Wrigley, 237 N.E. 2d 776 (Ill.App. 1986) Bundesgerichtshof Karlsruhe, Deutschland BGH, Urteil vom 21. April 1997, BGHZ 135, 244 (ARAG/Garmenbeck)

  61    

Wetsgeschiedenis Kamerstukken ll, 1967-1968, 9596, nr. 3 (MvT) Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 4 Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 5 (Voorlopig Verslag) Kamerstukken ll, 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6 (MvA) Kamerstukken ll, 1969-1970, 60ste vergadering 7 april 1970, 2855-2900 Kamerstukken ll, 1969-1970, 61ste vergadering 8 april 1970, 2901-2932 Kamerstukken ll, 1991-1992, 22 400, nr. 3 (MvT) Kamerstukken ll, 2007-2008, 29 752, nr. 5 Ontwerp toelichting conceptmemorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing enquêterecht 2009 Kamerstukken ll, 2010–2011, 32 500 VI, nr. 2

  62