Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2011-2012
De aansprakelijkheid van de bank bij de uitvoering van een betaalopdracht
Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟
Ingediend door: Thomas Van Beveren studentennummer: 00702554
Promotor: prof. dr. R. Steennot Commissaris: S. Vermeesch
1
Voorwoord Graag bedank ik mijn promotor prof. dr. Reinhard Steennot voor de mogelijkheid die hij me gaf om dit onderwerp in deze masterproef te bespreken. Het is dankzij zijn boeiende wijze van lesgeven dat mijn interesse in het financieel recht nog meer is aangewakkerd. Tevens wens ik mijn commissaris Sien Vermeesch te bedanken om de voorlopige versies van mijn masterproef na te lezen en er feedback over te geven. Tot slot wens ik ook mijn ouders en vrienden te bedanken voor elke vorm van steun die zij mij geboden hebben gedurende mijn rechtenopleiding.
2
INHOUDSTAFEL Voorwoord ................................................................................................................................. 2 Inleiding ..................................................................................................................................... 7 DEEL 1: DE REGELGEVING IN BELGË ............................................................................... 9 1. De Wet Betalingsdiensten .................................................................................................. 9 1.1 Toepassingsgebied ratione personae ............................................................................. 9 1.1.1 Betalingsdienstgebruiker ........................................................................................ 9 1.1.2 Betalingsdienstaanbieder ...................................................................................... 12 1.2 Toepassingsgebied ratione loci ................................................................................... 13 1.3 Toepassingsgebied ratione materiae ........................................................................... 15 1.3.1 Betalingsdienst ..................................................................................................... 15 1.3.2 Betalingstransactie / Betalingsopdracht / Betaalrekening .................................... 16 1.4 Begripsafbakening inzake de uitvoering van betaalopdrachten .................................. 17 1.5 Niet en foutieve uitvoering van een betaalopdracht.................................................... 18 1.5.1 Situering ............................................................................................................... 18 1.5.2 Verhouding betaler versus begunstigde ............................................................... 19 1.5.2.1 Stelling 1: creditering rekening van de begunstigde ..................................... 19 1.5.2.2 Stelling 2: creditering rekening van de bank van de begunstigde ................. 20 1.5.2.3 Stelling 3: WYMEERSCH ............................................................................ 21 1.5.2.4 Stelling 4: debitering rekening betaler of interbancaire afwikkeling ............ 22 1.5.3 Verhouding derde ontvanger versus bank en/of betaler ....................................... 22 1.5.4 Verhouding betaler versus bank ........................................................................... 25 1.5.4.1 Betalingsopdrachten geïnitieerd door de betaler ........................................... 26 1.5.4.1.1 Basisregel ................................................................................................ 26 1.5.4.1.2 Vergoedbare schade en aard van de aansprakelijkheid ........................... 27 1.5.4.1.3 Rangorde van de aansprakelijkheidsvorderingen ................................... 31 1.5.4.1.4 Uitzonderingen op de basisregel ............................................................. 33 1.5.4.1.4.1 Uitzondering 1: verkeerde unieke identificator ................................ 33 1.5.4.1.4.2 Uitzondering 2: te late kennisgeving ................................................ 36 1.5.4.1.4.3 Uitzondering 3: overmacht / wettelijke verplichtingen .................... 38 1.5.4.1.4.4 Uitzondering 4: fout alleen vanwege de betalingsdienstgebruiker .. 40 1.5.4.1.4.5 Uitzondering 5: niet aanvaarde apparaten, terminals of uitrusting .. 40
3
1.5.4.1.5 Contractuele afwijking van het basisregime in de relatie met professionele betalingsdienstgebruikers: opting out .............................................. 40 1.5.4.2 Betalingsopdrachten geïnitieerd door de begunstigde ................................... 41 1.5.4.2.1 Basisregel ................................................................................................ 41 1.5.4.2.2 Aard van de aansprakelijkheid ................................................................ 42 1.5.4.2.3 Uitzonderingen ........................................................................................ 42 1.5.4.3 Regresvordering op een corresponderende instelling .................................... 43 1.6 Laattijdige uitvoering van een betaalopdracht ............................................................ 44 1.6.1 Toepassingsgebied ............................................................................................... 44 1.6.2 Uitvoeringstermijn van betaalopdrachten geïnitieerd door de betaler ................. 45 1.6.3 Uitvoeringstermijn van betaalopdrachten geïnitieerd door de begunstigde ......... 48 1.6.4 Omvang en aard van de aansprakelijkheid ........................................................... 49 1.6.5 Uitzondering: overmacht / wettelijke verplichting ............................................... 49 2. Het gemeen recht .............................................................................................................. 50 2.1 Toepassingsgebied ...................................................................................................... 50 2.2 Contractuele aansprakelijkheid ................................................................................... 51 2.2.1 Overschrijvingsopdracht: algemeen ..................................................................... 52 2.2.2 Lastgeving ............................................................................................................ 53 2.2.2.1 Begrip ............................................................................................................ 53 2.2.2.2 Aansprakelijkheidsregeling ........................................................................... 55 2.2.3 Lastgeving op order van de klant ......................................................................... 59 2.2.3.1 Begrip ............................................................................................................ 59 2.2.3.2 Aanprakelijkheidsregeling ............................................................................. 60 2.2.4. Rechtsfiguur sui generis: STEENNOT ............................................................... 60 2.2.4.1 Begrip ............................................................................................................ 60 2.2.4.2 Aansprakelijkheidsregeling ........................................................................... 62 2.2.5 Rechtsfiguur sui generis: VAN RYN en HEENEN ............................................. 64 2.2.5.1 Begrip ............................................................................................................ 64 2.2.5.2 Aansprakelijkheidsregeling ........................................................................... 64 2.2.6 Volmaakte delegatie ............................................................................................. 65 2.2.6.1 Begrip ............................................................................................................ 65 2.2.6.2 Aansprakelijkheidsregeling ........................................................................... 67 2.2.7 Vergoedbare schade ............................................................................................. 67 2.3 Buitencontractuele aansprakelijkheid ......................................................................... 69 4
2.4 Afwijking van de gemeenrechtelijke aansprakelijkheid: exoneratiebedingen in de bankvoorwaarden .............................................................................................................. 73 2.4.1 Tegenwerpelijkheid van de (exoneratie)bedingen in de algemene bankvoorwaarden .......................................................................................................... 74 2.4.2 Geldigheid van de exoneratiebedingen in de algemene bankvoorwaarden ......... 77 2.4.2.1 Geldigheid van de exoneratiebedingen op grond van het gemeen recht ....... 78 2.4.2.1.1 Exoneratie voor eigen opzettelijke fout/bedrog en die van een hulppersoon ............................................................................................................ 78 2.4.2.1.2 Exoneratie voor eigen zware fout en die van een hulppersoon............... 79 2.4.2.1.3 Exoneratie van een essentiële verbintenis ............................................... 80 2.4.2.2 Geldigheid van de exoneratiebedingen op grond van de WMPC ................. 81 2.4.3 Quid exoneratiebedingen in de verhouding opdrachtgever versus corresponderende instelling en het artikel 1382 BW ? ................................................. 82 2.4.4 Derdenwerking van exoneratiebedingen ? ........................................................... 83 2.5 Overmacht ................................................................................................................... 83 2.6 Alternatief: de restitutieverplichting van de bankier en het artikel 1239 BW ............ 85 DEEL 2: DE REGELGEVING IN NEDERLAND ................................................................. 87 1. Implementatiewet PSD ..................................................................................................... 87 2. Gemeen recht .................................................................................................................... 88 2.1 Verhouding betaler versus begunstigde ...................................................................... 88 2.2 Verhouding derde ontvanger versus bank en/of betaler.............................................. 90 2.2.1 Fout van de financiële instelling .......................................................................... 90 2.2.2 Fout van de betaler ............................................................................................... 92 2.3 Verhouding betaler versus bank .................................................................................. 92 2.3.1 Fout van de betaler ............................................................................................... 93 2.3.2 Fout van de financiële instelling .......................................................................... 94 DEEL 3: DE REGELGEVING IN DE VERENIGDE STATEN ............................................ 97 1. The Electronic Funds Transfer Act .................................................................................. 97 1.1 Toepassingsgebied ...................................................................................................... 97 1.2 Verhouding betaler versus begunstigde ..................................................................... 98 1.3 Gebrekkige uitvoering ............................................................................................... 98 2. Uniform Commercial Code ............................................................................................ 102 2.1 Toepassingsgebied .................................................................................................... 102 2.2 Verhouding betaler versus begunstigde .................................................................... 102 5
2.3 Gebrekkige uitvoering .............................................................................................. 103 DEEL 4: BESLUIT ................................................................................................................ 109 DEEL 5: BIBLIOGRAFIE ..................................................................................................... 112 1. Wetgeving ....................................................................................................................... 112 1.1 Europese Unie ........................................................................................................... 112 1.2 België ........................................................................................................................ 112 1.3 Nederland .................................................................................................................. 113 1.4 Verenigde Staten ....................................................................................................... 113 2. Rechtspraak .................................................................................................................... 113 1.1 Hof van Justitie ......................................................................................................... 113 1.2 Hof van Cassatie ....................................................................................................... 113 1.3 Hoge Raad ................................................................................................................. 114 1.4 Hoven van Beroep ..................................................................................................... 115 1.5 Court of Appeal ......................................................................................................... 115 1.6 Rechtbanken van Eerste Aanleg ............................................................................... 116 1.7 Rechtbanken van Koophandel .................................................................................. 116 1.8 Vredegerechten ......................................................................................................... 116 3. Rechtsleer ....................................................................................................................... 116 3.1 Boeken ...................................................................................................................... 116 3.1.1 België ................................................................................................................. 116 3.1.2 Nederland ........................................................................................................... 118 3.1.3 Verenigde Staten ................................................................................................ 118 3.1.4 Duitsland ............................................................................................................ 119 3.2 Artikels in tijdschriften en boeken ............................................................................ 119 3.2.1 België ................................................................................................................. 119 3.2.2 Nederland ........................................................................................................... 123 3.2.3 Verenigde Staten ................................................................................................ 124 4. Websites.......................................................................................................................... 124 5. Brochures ........................................................................................................................ 124
6
Inleiding 1. Deze masterproef behandelt de bancaire aansprakelijkheid ingeval van een gebrekkige uitvoering van een betaalopdracht. De belangrijkste vorm die een betaalopdracht in België aanneemt, is met voorsprong de overschrijving. Dit blijkt uit statistische gegevens van Febelfin.1 Deze federatie heeft berekend dat maar liefst 96,5 procent van de waarde van de girale verrichtingen gebeurt door middel van een overschrijving. Hieruit blijkt duidelijk dat de andere wijzen waarop een betaalopdracht geïnitieerd kan worden (bijvoorbeeld door middel van debet- of kredietkaart), hoewel het aantal verrichtingen aanzienlijk kan zijn, in absolute waarde een marginale rol spelen. In deze uiteenzetting ligt de nadruk dan ook op de figuur van de overschrijving.2 Het uitgangspunt is steeds de elektronisch geïnitieerde overschrijving.
2. Momenteel zijn er in het Belgische recht twee regelingen inzake de gebrekkige uitvoering van de betaalopdrachten. Enerzijds is er het gemeen recht en anderzijds de Wet betreffende de betalingsdiensten van 10 december 2009 (hierna: Wet Betalingsdiensten).3
In eerste instantie zal de regeling in de Wet Betalingsdiensten worden besproken. Deze regeling is er gekomen doordat België de zogenaamde Payment Services Directive (hierna: PSD) heeft omgezet.4 Vóór deze wet werd de uitvoering geregeld door twee aparte wetten, namelijk de wet van 9 januari 2000 betreffende de grensoverschrijdende geldoverschrijvingen en betalingen (hierna: Wet Grensoverschrijdende Overschrijvingen) 5 en de wet van 17 juli 2002 betreffende transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen (hierna: Wet Elektronische Betaaltransacties)6 en tevens het gemeen recht. Deze regeling was zeer ingewikkeld en leidde tot rechtsonzekerheid. De twee voormelde wetten, die door de Wet Betalingsdiensten zijn opgeheven, hadden een beperkt toepassingsgebied. Daardoor was het gemeen recht toentertijd belangrijker dan vandaag.
1
http://www.febelfin.be/sites/default/files/vademecum/2009/VAD2009FNL.pdf. Wanneer de algemene term betaalopdracht in deze uiteenzetting gehanteerd wordt, wordt hiermee een overschrijvingsopdracht bedoeld. 3 B.S. 15 januari 2010. 4 Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG. Voor de EER relevante tekst, PB.L. december 2007, afl. 319/1. 5 BS 9 februari 2000. 6 BS 17 augustus 2002. 2
7
In tweede instantie wordt het gemeen recht besproken. De kwalificatie die aan een overschrijvingsopdracht wordt gegeven, is daarbij van groot belang.
3. Vervolgens komt de wijze aan bod waarop de PSD geïmplementeerd is in de wetgeving van Nederland. Tevens wordt het Belgische gemeen recht vergeleken met het Nederlandse. 4. Tot slot wordt een rechtsvergelijkende analyse gemaakt van de regeling van de gebrekkige uitvoering van een overschrijvingsopdracht in de Verenigde Staten.
8
DEEL 1: DE REGELGEVING IN BELGË 1. De Wet Betalingsdiensten
5. Voordat ingegaan wordt op de regels inzake de aansprakelijkheid bij de uitvoering van betaalopdrachten, is het van belang te weten wat het toepassingsgebied van de Wet Betalingsdiensten is. Het personeel, territoriaal en materieel toepassingsgebied van de Wet Betalingsdiensten wordt achtereenvolgens besproken. 1.1 Toepassingsgebied ratione personae
6. De Wet Betalingsdiensten is van toepassing op de verhouding tussen de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaanbieder. 1.1.1 Betalingsdienstgebruiker
7. Op grond van het artikel 2, 3° van de Wet Betalingsdiensten kan een betalingsdienstgebruiker zowel een natuurlijke als een rechtspersoon zijn die in de hoedanigheid van betaler, begunstigde of beide van een betalingsdienst gebruik maakt. De begrippen betaler en begunstigde vormen dus een subcategorie van het begrip betalingsdienstgebruiker. Een betaler is volgens het artikel 2, 4° van de Wet Betalingsdiensten de natuurlijke of rechtspersoon die houder is van een betaalrekening en een betalingstransactie vanaf die betaalrekening toestaat, of de natuurlijke of rechtspersoon die bij het ontbreken van een betaalrekening, een betalingsopdracht geeft. Een begunstigde is overeenkomstig het artikel 2, 5° van de Wet Betalingsdiensten de natuurlijke of rechtspersoon die de beoogde uiteindelijke ontvanger is van de geldmiddelen waarop een betalingstransactie betrekking heeft. De betalingsdiensgebruiker kan een consument zijn of een onderneming. De Wet Betalingsdiensten definieert in het artikel 2, 23° een consument als „een natuurlijke persoon die, in het raam van betalingsdienstcontracten welke onder de wet betalingsdiensten vallen, voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- en beroepswerkzaamheden handelt‟.
9
De Memorie van Toelichting bij de Wet Betalingsdiensten stelt dat het strikte consumentenbegrip uit het artikel 2, 3° 7 van de wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming van 6 april 2010 (hierna WMPC)8 niet mag worden toegepast, maar dat de consument diegene is die de betalingsdienst hoofdzakelijk voor privé-doeleinden verwerft. 9 De Memorie van Toelichting geeft echter geen antwoord op de vraag of een persoon nog als consument moet worden gekwalificeerd ingeval van gemengd gebruik. Er is sprake van gemengd gebruik wanneer een betalingsdienstgebruiker zijn betaalrekening gebruikt voor zowel professionele als private betalingstransacties. STEENNOT meent het antwoord hierop te vinden in het arrest Gruber van het Hof van Justitie.10 Volgens dit arrest wordt iemand ingeval van gemengd gebruik enkel als consument beschouwd wanneer het deel van de overeenkomst dat betrekking heeft op de beroepsactiviteit van die persoon in vergelijking met het deel dat betrekking heeft op de privé-activiteit slechts een marginale rol speelt.11 8. Het onderscheid tussen consument of niet-consument is van belang, aangezien er ten aanzien van niet-consumenten door de betalingsdienstaanbieder contractueel van sommige bepalingen van de wet kan worden afgeweken. Dit wordt opting out genoemd. In het kader van deze bespreking is het belangrijkste voorbeeld hiervan de mogelijke afwijking van de regels inzake de aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder ingeval van de niet of de foutieve uitvoering van een betaalopdracht. Voor de regels met betrekking tot de uitvoeringstermijn is een contractuele afwijking voor zowel de professionele als de private betalingsdienstgebruiker echter niet mogelijk. Er moet wel worden opgemerkt dat in het kader van de gebrekkige uitvoering van een betalingstransactie elke verrichting apart dient bekeken te worden. Dit impliceert dat als een betaalrekening, ofschoon zij geopend is voor privégebruik, sporadisch wordt gebruikt om overschrijvingen te doen met een professioneel karakter, het mogelijk is dat bij een gebrekkige uitvoering van die overschrijvingen de regels uit de Wet Betalingsdiensten wegbedongen worden in de algemene bankvoorwaarden.12 Om uit te maken of toepassing van opting out kan worden gemaakt of niet, dient dus niet gekeken naar de professionele functie van de betaalrekening, maar wel naar de professionele functie 7
Het artikel 2, 3° WMPC definieert de consument als „iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor nietberoepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt‟. 8 BS 12 april 2010. 9 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52, 2179/001,19. 10 R. STEENNOT, “Nieuwe wettelijke regeling voor girale en elektronische betalingen: wie wint en wie verliest ?”, NJW, 2010, 519. 11 H.v.J 20 januari 2005, zaak 464/01, Gruber v. Bay Wa AG, http://www.curia.eu.int. 12 R. STEENNOT, “Giraal en elektronisch betalingsverkeer”, APR 2011, 83.
10
van de verrichting die door middel van die betaalrekening gebeurt. Hetzelfde geldt voor domiciliëringen. 9. Hoewel de PSD in het tweede lid van zijn artikel 30 aan elke lidstaat de keuze gaf om de zogenaamde micro-ondernemingen al dan niet als consument te beschouwen, opteerde België ervoor om dit niet te doen, in tegenstelling tot bijvoorbeeld Groot-Brittannië. Een microonderneming wordt krachtens het artikel 4, 26° van de PSD omschreven als een onderneming die ofwel op het tijdstip van de sluiting van het betalingsdienstencontract minder dan 10 personen tewerkstelt en wiens jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal 2 miljoen euro niet overschrijdt. Ook de ondernemingen waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet 50 miljoen euro of het jaarlijkse balanstotaal 43 miljoen euro niet overschrijdt op het moment van het sluiten van de betalingsdienstenovereenkomst, zijn microondernemingen.
Deze uitsluiting wordt verantwoord doordat een gelijkstelling tussen deze categorie van ondernemingen en consumenten een belemmering van het economische verkeer zou uitmaken. De Memorie van Toelichting stelt dat het steeds mogelijk is dat deze ondernemingen contractueel bedingen met hun betalingsdienstaanbieder om als consument behandeld te worden.13 Deze Belgische visie kan niet toegejuicht worden omdat de facto deze ondernemingen evenals particulieren nooit een sterke onderhandelingspositie kunnen hebben tegenover de betalingsdienstaanbieder.14 Zo kan bijvoorbeeld de objectieve aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder niet worden wegbedongen ten aanzien van consumenten, maar wel ten aanzien van professionelen. Een micro-onderneming zal, in tegenstelling tot een multinational, er niet in slagen om zich alsnog op deze objectieve aansprakelijkheid te beroepen, daar de kans bijzonder groot is dat de betalingsdienstaanbieder zich zal geëxonereerd hebben. Een sterke onderneming kan veel meer druk uitoefenen op zijn betalingsdienstaanbieder en zal daardoor vaak op minder exoneraties stuiten. De vraag kan echter gesteld worden of de drempels die bepaald zijn in de PSD niet te laag zijn om uit te maken of een onderneming al dan niet aan de kwalificatie van micro-onderneming voldoet. Het is evident dat deze vraag enkel relevant is voor landen die de micro-ondernemingen wèl als consument beschouwen.
13
Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52, 2179/001, 33. I. DE POORTER, “De wet betreffende de betalingsdiensten leidt tot een betere bescherming van de consument”, RW 2010-11,1332; R. STEENNOT, “Nieuwe wettelijke regeling voor girale en elektronische betalingen: wie wint en wie verliest ?”, NJW, 2010, 519. 14
11
Hoewel de keuze van de nationale wetgever om de micro-ondernemingen niet als consumenten te behandelen niet ideaal lijkt, moet erkend worden dat de gelijkstelling van micro-ondernemingen met consumenten tevens negatieve gevolgen kan hebben. Het begrip micro-onderneming is immers momenteel een onbekend begrip en het zou geen sinecure zijn om een betalingsdienstgebruiker al dan niet als micro-onderneming te kunnen beschouwen. Daarenboven is het begrip micro-onderneming ook een variabel begrip.15 Wie vandaag een micro-onderneming is, kan dit morgen niet meer zijn en vice verca. Hierdoor is de betalingsdienstaanbieder er toe gehouden telkenmale te onderzoeken wat het statuut is van de klant die een onderneming exploiteert wanneer deze nadien een nieuw raamcontract 16 met de betalingsdienstaanbieder wenst te sluiten. Dit zou dan resulteren in extra administratief werk waarvan de kosten zouden worden doorgerekend aan de desbetreffende klant. 1.1.2 Betalingsdienstaanbieder
10. Het begrip „betalingsdienstaanbieder‟ wordt gedefinieerd in het artikel 2, 2° van de Wet Betalingsdiensten. Het betreft de rechtspersoon die beroepsmatig betalingsdiensten aan een potentiële betalingsdienstgebruiker aanbiedt in België. De verschillende categorieën van betalingsdienstaanbieders zijn exhaustief opgesomd in laatstgenoemd artikel. Meer concreet is een betalingsdienstaanbieder een instelling die beantwoordt aan de kenmerken van een in België gevestigde of naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte (hierna EER) opgerichte kredietinstelling, een in België gevestigde of naar het recht van een andere EER-lidstaat opgerichte instelling voor elektronisch geld, de Post, betalingsinstellingen, de Nationale Bank en de Europese centrale bank en de Belgische federale, regionale en lokale overheden, voor zover zij hiertoe gemachtigd zijn en zij niet handelen in hun hoedanigheid van publieke autoriteit.
Een gemeenschappelijk kenmerk van al deze instellingen is het dat zij over een vergunning beschikken. Hoewel andere entiteiten niet als een betalingsdienstaanbieder in de zin van de Wet Betalingsdiensten beschouwd kunnen worden volgens de wettelijke definitie, zullen zij
15
Y. LAUWERS en I. VANWEDDINGEN, "Toepassingsgebied richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt", Bank Fin. 2008, afl. 6, 386. 16 Het artikel 2, 16° van de Wet Betalingsdiensten verstaat onder raamcontract: “een betalingsdienstencontract dat de toekomstige uitvoering regelt van afzonderlijke en opeenvolgende betalingstransacties en dat de verplichtingen en voorwaarden voor de opening van een betaalrekening kan omvatten”.
12
ook aan de dwingende bepalingen van de wet onderworpen zijn wanneer zij, zonder daartoe te beschikken over de nodige vergunning, als gewoon beroep of bedrijf betalingsdiensten aan betalingsdienstgebruikers verstrekken.17
11. Betalingsdienstaanbieders zijn tevens ondernemingen in de zin van het artikel 2, 1° WMPC.18 De onderneming is op grond van die wet elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen. Hiermee bedoelt de wetgever dat een persoon slechts als een onderneming kan worden beschouwd indien
een
economische
activiteit
op
een
duurzame
wijze
wordt
verricht.
19
Betalingsdienstaanbieders verrichten zonder twijfel een economische activiteit op een duurzame wijze. Bijgevolg moeten zij er voor waken de dwingende bepalingen van de WMPC te respecteren. De WMPC komt in deze uiteenzetting voornamelijk aan bod bij de analyse van de geldigheid en de tegenwerpelijkheid van exoneratiebedingen in het gemeen recht (cfr. infra randnrs. 154 en 168-169). 1.2 Toepassingsgebied ratione loci
12. Het artikel 3 van de Wet Betalingsdiensten bevat twee voorwaarden opdat hij van toepassing zou zijn: a) zowel de betalingsdienstaanbieder van de betaler als deze van de begunstigde, of de enige bij de betalingstransactie betrokken betalingsdienstaanbieder, moeten in de EER gevestigd zijn,
b) de betalingsdiensten moeten in België te koop aangeboden worden. De eerste voorwaarde betreft het two-leg principe.20 De betalingsdienstaanbieders moeten zich als het ware met beide benen op het grondgebied van de EER bevinden. Hieruit volgt dat wanneer er een foutieve uitvoering van een door een Belg gegeven betaalopdracht is en de begunstigde zijn rekening voert bij een betalingsdienstaanbieder die niet in de EER gevestigd 17
R. STEENNOT, “Nieuwe wettelijke regeling voor girale en elektronische betalingen: wie wint en wie verliest ?”, NJW, 2010, 519. 18 A. VANDOOLAEGHE, “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 64. 19 G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming – een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010‐2011, 387. 20 I. DE POORTER, “De wet betreffende de betalingsdiensten leidt tot een betere bescherming van de consument”,, RW 2010-11, 1334.
13
is, niet de Wet Betalingsdiensten van toepassing is, maar wel het gemeen recht.21 Voor de toepassing van de bepalingen van de Wet Betalingsdiensten met betrekking tot de valutadatum
22
en burgerlijke sancties
23
daarentegen, volstaat het dat ofwel de
betalingsdienstaanbieder van de begunstigde ofwel die van de betaler in België gevestigd is.24 Het betreft hier dus een one leg situatie.25 In de Wet Betalingsdiensten wordt niet verduidelijkt wat onder de tweede voorwaarde moet begrepen worden. De Memorie van Toelichting26 stelt dat moet worden teruggegrepen naar de bijzondere verwijzingsregel inzake consumentenovereenkomsten uit het artikel 6 van de Rome I-Verordening.27 In dat artikel wordt bepaald dat bij afwezigheid van een rechtskeuze toepassing moet worden gemaakt van het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft en dat een keuze voor het recht van een ander land geen afbreuk kan doen aan de bescherming die de consument wordt geboden door de dwingende bepalingen van het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. Dit alles geldt maar op voorwaarde dat de verkoper (lees: de betalingsdienstaanbieder) in België zijn activiteiten ontplooit of zijn activiteiten, ongeacht welk middel, richt op België.28 Uit het arrest Pammer van het Hof van Justitie blijkt dat er reeds zeer snel sprake kan zijn van het concept „richten op‟.29 30
Is deze bepaling echter ook van toepassing op de niet-consumenten? De wet en de parlementaire voorbereiding maken geen onderscheid tussen consumenten en professionelen. Daaruit blijkt dat deze tweede voorwaarde van toepassing is op elke betalingsdienstgebruiker, 21
R. STEENNOT, “Artikelsgewijze commentaar Wet Betalingsdiensten”, OHRF 2011, 61. Het artikel 2, 18° van de Wet Betalingsdiensten definieert de valutadatum als: “het referentietijdstip dat door een betalingsdienstaanbieder wordt gebruikt voor de berekening van de interesten op de geldmiddelen waarmee een betaalrekening wordt gedebiteerd of gecrediteerd”. Het is met andere woorden de datum waarop een bepaald bedrag bij een debitering stopt met het genereren van interesten en bij een creditering begint met het opleveren van interesten. 23 Zie de artikelen 61 tot 63 van de Wet Betalingsdiensten. 24 E. PIETERS en V. BROEKAERT, “Les services de paiement: l‟ autorégulation, la directive et la loi. Vue d‟ensemble” in Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 27. 25 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52, 2179/001, 24. 26 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52, 2179/001, 23. 27 Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (Rome I), Pb.L. 4 juli 2008, afl. 177/6. 28 J. FELD, „Le paiement électronique à la lumière de la nouvelle loi sur les services de paiement‟ in Le Paiement, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2009, 98. 29 H.v.J 7 december 2010, nrs. C-585/08 en C-144/09, Pammer, http://curia.eu.int. 30 Het vermelden van een telefoonnummer met een internationaal kengetal op een website of het gebruik van de domeinnaam . com zijn reeds voldoende om de lading van het concept „richten op‟ te dekken. Daarnaast is ook het gebruik van het Engels op een website door bijvoorbeeld een Franse betalingsdienstaanbieder voldoende opdat er sprake kan zijn van het richten op het Belgisch grondgebied. 22
14
ongeacht zijn hoedanigheid. Van zodra een buitenlandse betalingsdienstaanbieder zich richt op België, is hij onderworpen aan de Wet Betalingsdiensten.
Deze opvatting is volgens STEENNOT incorrect, daar ze in strijd is met het herkomstlandbeginsel vervat in het artikel 5 van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de informatiemaatschappij (hierna: Wet Elektronische Handel).31 Dat lijkt een juiste visie. Dat beginsel houdt immers in dat een dienstverlener enkel moet
voldoen
aan
de
regelen
uit
de
lidstaat
waarin
hij
gevestigd
is.
Bij
consumentenovereenkomsten is dit herkomstlandbeginsel niet van toepassing, waardoor er zich op dit niveau geen probleem kan voordoen en er dus toepassing kan gemaakt worden van het artikel 6 uit de Rome I-Verordening. STEENNOT stelt dan ook dat het beter was geweest om de tweede voorwaarde niet op te nemen in de Wet Betalingsdiensten en enkel de klassieke regels van het internationaal privaatrecht te hanteren.32 Het gevolg hiervan zou dan zijn dat, wanneer
er
geen
rechtskeuze
gemaakt
is,
het
recht
van
het
land
van
de
betalingsdienstaanbieder van toepassing zou zijn, indien men te maken heeft met professionele betalingsdienstgebruikers. Dit kan afgeleid worden uit de artikelen 3 en 4 van de Rome I-Verordening. 1.3 Toepassingsgebied ratione materiae 1.3.1 Betalingsdienst
13. De Wet Betalingsdiensten definieert in zijn artikel 2 wat onder het begrip betalingsdienst moet worden verstaan. Dit gebeurt aan de hand van een limitatieve lijst waarin de verschillende betalingsdiensten vermeld worden. Sowieso moet een betalingsdienst te koop aangeboden worden door de betalingsdienstgebruiker in het raam van zijn bedrijfsactiviteit. In het kader van deze uiteenzetting is vooral de deelomschrijving ervan in artikel 2, 1°, c), eerste en derde streepje van belang. Daaruit volgt dat naast domiciliëringen en doorlopende opdrachten zowel de schriftelijke als de elektronisch geïnitieerde overschrijvingen betalingsdiensten zijn. 14. Onder de vroegere wetgeving vielen de papieren overschrijvingen onder het gemeen recht. Uit de vaststelling dat zowel de schriftelijke als de elektronisch op gang gebrachte 31 32
BS 17 maart 2003. R. STEENNOT, “Giraal en elektronisch betalingsverkeer”, APR 2011, 88-89.
15
overschrijvingen onder de Wet Betalingsdiensten ressorteren, mag evenwel niet afgeleid worden dat ze te allen tijde onderworpen zijn aan identieke regels. Zo kan overeenkomstig het artikel 45, § 1, lid 1 van de Wet Betalingsdiensten bijvoorbeeld de uitvoeringstermijn van een overschrijving die door middel van een papier op gang gebracht is, met een werkdag worden verlengd (cfr. infra randnr. 83). 15.Onder doorlopende opdrachten wordt verstaan, de automatische overschrijvingsopdrachten waarmee op vaste tijdstippen naar een vaste begunstigde een vast bedrag overgemaakt wordt. Het gaat bijvoorbeeld om het maandelijks betalen van de huur door de huurder aan zijn verhuurder.33 16. Een domiciliëring wordt daarentegen gebruikt voor de periodieke betaling van bedragen die voor elke factuurperiode verschillend zijn. Hier gaat het bijvoorbeeld om hetgeen een persoon maandelijks dient te betalen voor het gebruik van een telefoon. Bij een domiciliëring is het de begunstigde (in casu de telefoonmaatschappij) die de factuur via zijn eigen betalingsdienstaanbieder bezorgt aan de betalingsdienstaanbieder die door de betaler vooraf gemachtigd is om de facturen die door de begunstigde worden aangeboden te betalen.34 Het betreft dus een betalingstransactie die geïnitieerd wordt door de begunstigde. 17. Er is geen limiet wat betreft het bedrag van de betalingstransactie. Dit in tegenstelling tot de vroegere Wet Grensoverschrijdende Overschrijvingen, waarvan het toepassingsgebied beperkt was tot overschrijvingen van maximaal 50.000 euro. 18. Tot slot bepaalt het artikel 3, § 2 van de Wet Betalingsdiensten dat de wet slechts van toepassing is wanneer de betalingsdienst is uitgevoerd in euro of in een munt van een andere lidstaat buiten de EU, maar binnen de EER. Er wordt op deze regel een uitzondering voorzien voor wat betreft de niet toegestane betalingstransacties. In deze uiteenzetting wordt hierop niet verder ingegaan. 1.3.2 Betalingstransactie / Betalingsopdracht / Betaalrekening
19. Het artikel 2, 6° van de Wet Betalingsdiensten stelt dat een betalingstransactie een door de betaler of de begunstigde geïnitieerde handeling is waarbij geldmiddelen worden overgemaakt 33
R. STEENNOT en T. BAES, “Wet op betalingsdiensten: bescherming of overbescherming ?”, Bank Fin. 2010, 212. 34 R. STEENNOT, “Nieuwe wettelijke regeling voor girale en elektronische betalingen: wie wint en wie verliest ?”, NJW, 2010, 520.
16
ongeacht of er onderliggende verplichtingen bestaan tussen de betaler en de begunstigde. Zoals reeds vermeld, kunnen betalingstransacties zowel door de betaler als door de begunstigde geïnitieerd worden. Het onderscheid tussen beide is van belang, omdat ten aanzien van de aansprakelijkheid bij enerzijds niet en foutieve uitvoering en anderzijds laattijdige uitvoering van overschrijvingsopdrachten verschillende regels uit de Wet Betalingsdiensten gelden. 20. Het begrip betalingsopdracht wordt gedefinieerd in het artikel 2, 7° van de Wet Betalingsdiensten.
Het
is
een
door
de
betaler
of
de
begunstigde
aan
zijn
betalingsdienstaanbieder gegeven instructie om een betalingstransactie uit te voeren. Opdat een betalingstransactie zich kan realiseren, is er dus eerst een betalingsopdracht nodig. In casu betreft dit de instructie aan de betalingsdienstaanbieder om een overschrijvingsopdracht uit te voeren. 21. Het artikel 2, 8° van de Wet Betalingsdiensten bepaalt wat onder de notie betaalrekening moet worden verstaan. Het is een op naam van één of meer betalingsdienstgebruikers aangehouden rekening die voor de uitvoering van betalingstransacties wordt gebruikt. Enkel de zichtrekening en dus niet de spaarrekening kan hieronder gecatalogeerd worden.35 1.4 Begripsafbakening inzake de uitvoering van betaalopdrachten
22. De uitvoering van een betaalopdracht kan correct gebeuren. In dat geval spelen de verder uiteengezette regels uiteraard niet. Maar een betaalopdracht kan ook foutief, laattijdig of niet worden uitgevoerd. In die drie gevallen is er sprake van een foutieve uitvoering senso lato.36 Onder foutieve uitvoering senso stricto worden de gevallen bedoeld waarbij de verkeerde rekening is gecrediteerd, de rekening is gecrediteerd voor een onjuist bedrag of wanneer deze rekening verschillende keren is gecrediteerd. Het kan ook het geval betreffen waarbij de rekening van de betaler verschillende keren gedebiteerd is of het geval waarbij de rekening van de betaler met een te hoog bedrag gedebiteerd is. In deze uiteenzetting wordt met de term „foutieve uitvoering‟ de foutieve uitvoering senso stricto bedoeld. Onder niet uitvoering wordt de situatie begrepen waarbij de rekening van de begunstigde niet is gecrediteerd met het bedrag van de betaalopdracht.
35 36
Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52, 2179/001, 14. B. DU LAING, “De bankoverschrijving”, in X., Bankcontracten, Brugge, Die Keure, 2003, 163-164.
17
Onder laattijdige uitvoering tenslotte wordt begrepen het geval waarbij de betaalopdracht wel is
uitgevoerd,
maar
te
laat,
ongeacht
of
dit
gebeurt
door
toedoen
van
de
betalingsdienstaanbieder van de opdrachtgever, de corresponderende instellingen of de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde.
De derde afdeling van het tweede hoofdstuk van de Wet Betalingsdiensten vermeldt tevens de term „gebrekkige uitvoering‟. Inhoudelijk is dit begrip gelijk aan de foutieve uitvoering senso stricto.37 Er wordt echter ook gesteld dat in het kader van de beoordeling van de indirecte schade de laattijdige uitvoering tevens onder het begrip gebrekkige uitvoering valt (cfr. infra randnr. 91).38
Er is een duidelijk onderscheid tussen enerzijds de foutieve of de niet uitvoering van een betaalopdracht en anderzijds de laattijdige uitvoering van een betaalopdracht. De gevolgen worden immers geregeld door verschillende regels uit de Wet Betalingsdiensten. 1.5 Niet en foutieve uitvoering van een betaalopdracht 1.5.1 Situering
23. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van de bank bij de foutieve uitvoering van een betaalopdracht wordt uitgegaan van de volgende situatie. Een betaler geeft de opdracht aan zijn betalingsdienstaanbieder om de rekening van een begunstigde te crediteren met een bepaald bedrag, maar het loopt mis. Dat kan bijvoorbeeld doordat in werkelijkheid de rekening van de begunstigde niet gecrediteerd wordt, maar wel die van een derde. Normaliter vormt dit geen probleem, aangezien op grond van de leer van de onverschuldigde betaling de bank de foutief gestorte som kan terugvorderen van de derde. De bank zal immers in haar algemene bankvoorwaarden deze leer geïncorporeerd hebben en deze zullen door de derde aanvaard zijn. Een probleem ontstaat pas wanneer de derde niet meer over de gelden beschikt doordat hij bijvoorbeeld insolvabel is geworden of verdwenen is. Dan eerst stelt de vraag zich naar de mogelijke bancaire aansprakelijkheid inzake de foutieve uitvoering.
37
R. STEENNOT, “Giraal en elektronisch betalingsverkeer”, APR 2011, 233. R STEENNOT, “De aansprakelijkheid van de uitgever van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”, in Juridische aspecten van de elektronische betaling, Brussel, Kluwer, 2004, 209; R. STEENNOT, “Giraal en elektronisch betalingsverkeer”, APR 2011, 220. 38
18
Alvorens op de problematiek van de niet en de foutieve uitvoering van een betaalopdracht in te gaan , worden eerst de rechtsverhoudingen tussen de verschillende actoren besproken. 1.5.2 Verhouding betaler versus begunstigde
24. In de relatie tussen de betaler en de begunstigde van de betaalopdracht is het van belang te weten op welk ogenblik de betaler bevrijd is van zijn betalingsverbintenis. 39 Met andere woorden, wanneer wordt het risico tussen deze twee actoren overgedragen. Het antwoord hierop is niet te vinden in de Wet Betalingsdiensten en is bovendien niet eensluidend. De diverse strekkingen in de rechtsleer en de rechtspraak worden hierna besproken. 1.5.2.1 Stelling 1: creditering rekening van de begunstigde
25. Volgens een arrest van het Hof van Cassatie van 30 januari 2001 is een betaling langs girale weg pas voltrokken en heeft de schuldenaar dus maar aan zijn betalingsverplichting voldaan wanneer de rekening van de begunstigde is gecrediteerd met het verschuldigde bedrag.40 De feiten die aan de oorzaak van dit arrest lagen, situeren zich in de strafrechtelijke sfeer. Het betrof de situatie waarbij het parket aan een verdachte een minnelijke schikking voorstelde. Als deze tijdig werd betaald, verviel de strafvordering op grond van het artikel 216bis van het Wetboek van Strafvordering. De dader gaf aan zijn bank de opdracht tot betaling overeenkomstig de minnelijke schikking. De rekening van het parket werd echter gecrediteerd net na de termijn die door het parket was vooropgesteld. Bijgevolg was de betaling te laat en was er geen verval van de strafvordering. Deze stelling werd onderschreven door de meerderheid van de rechtsleer41 en de rechtspraak42 en is ook mijns inziens correct, aangezien er van een effectieve betaling pas sprake kan zijn 39
Wanneer een geldschuld niet giraal maar chartaal voldaan wordt, stellen zich geen grote juridische problemen inzake het tijdstip van betaling tussen schuldeiser en schuldenaar. In dit geval is het tijdstip van betaling immers over het algemeen eenvoudig vast te stellen. Het moment van betaling is dan het moment waarop de eigendom van het chartaal geld overgaat op de schuldeiser, met name het moment waarop de levering plaatsvindt. 40 Cass. 30 januari 2001, Bank Fin. 2001, 185, noot R. STEENNOT. 41 A. BRUYNEEL, “Le virement”, in X (ed.), La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 387-388; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen-Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, 506; E. DE LHONEUX, “Les Chambres de compensation automatisées”, in B. AMORY (ed.), Electronic Banking, Brussel, Story- Scientia, 1989, 78; X. THUNIS, Responsabilité du banquier et automatisation des paiements, Namen, Presses Universitaires de Namur, 1996, 278-279; P. WERY, „La nature juridique du virement bancaire de fonds‟, JT 1988, 389. 42 Luik 22 december 1982, JT 1983, 347; Antwerpen 17 mei 1984, RW 1984-85, 264; Bergen 14 mei 1987, TBH 1989, 58, noot M. REGOUT-MASSON; Kh. Charleroi 24 juni 1992, JLMB 1992, 1281, noot B. LOUVEAU; Rb. Namen 1 februari 1990, JLMB. 1990, 1288, noot J.P. BUYLE.
19
wanneer de schuldeiser daadwerkelijk ziet dat de verschuldigde sommen op zijn bankrekening gestort zijn en hij er bijgevolg kan over beschikken. Bovendien is dit de enige stelling die als correct kan worden beschouwd wanneer er vanuit gegaan wordt dat een overschrijving dient gekwalificeerd te worden als een mandaat/gesubstitueerd mandaat (cfr. infra randnrs. 104 e.v.). Een opdrachtgever heeft immers maar betaald wanneer zijn lasthebber (opdrachtgever en begunstigde houden hun rekening bij dezelfde bank) of gesubstitueerd lasthebber (opdrachtgever en begunstigde houden hun rekening bij verschillende banken) zijn betaalopdracht heeft uitgevoerd en dus de rekening van de begunstigde gecrediteerd heeft. 43 26. Het gevolg van deze stelling is dat in de verhouding tussen de betaler en de begunstigde het risico van de niet betaling steeds rust op de betaler. Hij zal opnieuw het bedrag moeten overschrijven of cash betalen. Mogelijk zal hij bovendien nog een schadevergoeding en/of moratoire intresten moeten betalen. Of de betaler in dat geval een vordering heeft tegen zijn eigen bank of een andere bank of niet, komt verder in deze uiteenzetting aan bod (cfr. infra randnrs. 42 e.v.). 1.5.2.2 Stelling 2: creditering rekening van de bank van de begunstigde
27. Eigenaardig genoeg is bepaalde rechtsleer het niet eens met de hierboven uiteengezette meerderheidsstrekking. Er worden twee argumenten aangereikt om deze strekking te ontkrachten.
Vooreerst wordt gesteld dat het arrest, dat gewezen is in een strafzaak, niet zou gelden in burgerlijke zaken. 44 Er is echter geen enkele reden waarom er anders beslist zou geweest zijn door een niet-strafrechtelijke kamer.45 Vervolgens wordt door bepaalde auteurs verwezen naar een ander arrest van het Hof van Cassatie. Het Hof oordeelde daarin dat wanneer er beslag wordt gelegd op de bankrekening van de schuldenaar, het beslag ook strekt tot gelden die nog niet op de rekening van de schuldenaar stonden op het moment dat het beslag definitief is, wanneer de bank van de schuldenaar er reeds toe gehouden is de rekening van deze laatste te crediteren met een bepaald bedrag. De rekening van de bank van de schuldenaar is in deze hypothese dus al gecrediteerd, maar de rekening die de schuldenaar bij die bank heeft dus nog
43
R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 191. 44 C.G. WINANDY, “Contribution à l‟étude sur la nature du virement”, Bank Fin. 2002, 187. 45 Cass. 30 januari 2001, Bank Fin. 2001, 187, noot R. STEENNOT.
20
niet. Het betreft een lopende verrichting die tevens beslagbaar is. 46 Hieruit volgt dat de betaling geschiedt op het moment dat de rekening van de bank van de schuldenaar is gecrediteerd. Dit argument lijkt niet correct te zijn, daar het beslag betrekking heeft op de verhouding tussen de beslagen schuldenaar en de beslaglegger en niet op de verhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser.47 Het is immers niet omdat de begunstigde over een vordering tot creditering van zijn rekening beschikt tegenover zijn bank, dat reeds betaling heeft plaatsgevonden in de onderliggende verhouding tussen schuldenaar en schuldeiser.48 28. Dit heeft als gevolg dat wanneer de bank van de begunstigde nalaat de rekening van de begunstigde te crediteren, maar daarentegen bijvoorbeeld de rekening van een derde crediteert, de begunstigde hiervan het risico draagt. In hoofde van de schuldenaar is immers betaald op het moment van de creditering van de bank van de begunstigde wat in casu het geval was. In tegenstelling tot de vorige stelling rust het risico hier dus niet altijd op de schuldenaar. Hij draagt enkel het risico wanneer de bank van de begunstigde geen fout gemaakt heeft. 29. In het hierboven geciteerde arrest van het Hof van Cassatie uit 2001 lijkt de discussie omtrent het tijdstip van betaling definitief beslecht in het voordeel van de eerste stelling. 1.5.2.3 Stelling 3: WYMEERSCH
30. Volgens WYMEERSCH is het tijdstip van betaling het moment waarop de financiële instelling haar wil om zich persoonlijk te verbinden tegenover de begunstigde naar buiten toe toegankelijk heeft gemaakt. Van belang is dus het moment waarop de begunstigde kennis kan of had moeten nemen van de creditering van zijn rekening. Het is pas dan dat de financiële instelling de onvoorwaardelijke verbintenis is aangegaan om het bedrag van de overschrijving ter beschikking te stellen van de begunstigde. Er wordt bij deze stelling uitgegaan van het feit dat het girale tegoed een persoonlijke en abstracte schuldvordering van de financiële instelling tegenover de rekeninghouder vertegenwoordigt. 49
46
Cass. 15 juni 2006, Bank Fin R. 2006 VI, 385. R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Intersentia , 2002, Antwerpen, 228. 48 Cass. 15 juni 2006, Bank Fin 2006 VI, 387, noot R. STEENNOT. 49 E. WYMEERSCH, “ Aspect juridiques de certains nouveaux moyens de paiement” Bank. Fin. 1995, 26. 47
21
31. Deze stelling dateert van 1995 en had toen een grotere relevantie dan nu. Destijds waren er immers nog quasi geen e-bankingsystemen en kon een begunstigde vaak enkel in kennis gesteld worden van de creditering van zijn rekening door middel van rekeninguittreksels die de betalingsdienstaanbieder opstuurde via de post. Vandaag speelt de hierboven vermelde wil van de bank om zich persoonlijk te verbinden veel minder sterk, aangezien de rekeninghouder zelf via het internet kan nagaan of zijn rekening al dan niet gecrediteerd is en rekeninguittreksels niet meer vereist zijn. 1.5.2.4 Stelling 4: debitering rekening betaler of interbancaire afwikkeling
32. Volgens bepaalde rechtspraak 50 en rechtsleer 51 vindt de betaling reeds plaats op het moment van de debitering van de rekening van de betaler wanneer de betaler en de begunstigde hun rekening voeren bij dezelfde bank. Wanneer ze hun rekening voeren bij een verschillende bank, vindt de betaling plaats op het moment dat tussen de twee verschillende banken de interbancaire afwikkeling plaats vindt. 52 Deze stelling wordt terecht al meer dan twintig jaar niet meer onderschreven. Ze ondermijnt namelijk de positie van de schuldeiser al te zeer. Hij zou immers betaald zijn zonder dat het vereist is dat zijn rekening of die van zijn betalingsdienstaanbieder zou zijn gecrediteerd met het verschuldigde bedrag. 1.5.3 Verhouding derde ontvanger versus bank en/of betaler
33. Deze verhouding is niet geregeld in de Wet Betalingsdiensten.53 Wanneer de rekening van een derde/pseudo-begunstigde is gecrediteerd in plaats van die van de begunstigde, moet de leer van de reeds vermelde onverschuldigde betaling vervat in het artikel 1235 van het Burgerlijk wetboek (hierna BW), toegepast worden. 34. De vraag tussen welke partijen de vordering uit onverschuldigde betaling moet worden ingesteld, is afhankelijk van de actor die foutief gehandeld heeft. Er dient daarbij een onderscheid gemaakt tussen twee hypotheses. 50
Brussel 29 januari 1965, Pas. 1966, II, 36; Kh. Brussel 25 mei 1981, JT 1983, 346; Luik 5 februari 1991, JLMB 1991, 645, noot C. PARMENTIER. 51 J. VAN RYN en J. HEENEN, Pricipes de droit commercial, 2e ed, Brussel, Bruylant, 1988, Deel 4, 328-330 52 Brussel 29 januari 1965, Pas. 1966, II, 36; Antwerpen 17 mei 1984, RW 1984-85, 264; Bergen 14 mei 1987, TBH 1989, 58, noot M. REGOUT-MASSON; Kh. Namen 3 februari 2000, TBH 2000, A. ZENNER, Dépistages, faillites et concordats, Brussel, Larcier, 1998, 285. 53 Het is evident dat deze verhouding pas aan de orde is wanneer er sprake is van een foutieve uitvoering van een betaalopdracht. Immers, wanneer een betaalopdracht niet uitgevoerd is, is er geen derde partij in het spel waardoor deze verhouding zonder voorwerp is.
22
35. In een eerste hypothese is er een correcte uitvoering van de overschrijving door de financiële instelling, maar wordt er een fout gemaakt door de opdrachtgever. Het voorbeeld bij uitstek is het invullen van een verkeerd rekeningnummer van de begunstigde. In dit geval kan de titularis van de gedebiteerde rekening hetgeen onverschuldigd betaald is terugvorderen van de titularis wiens rekening ten onrechte is gecrediteerd.54 Ook de vertegenwoordiger van de opdrachtgever, in casu de financiële instelling, zou kunnen terugvorderen van de begunstigde.55 Wanneer blijkt dat degene aan wie onverschuldigd betaald is insolvabel is, zal de opdrachtgever zijn bank willen aanspreken. Dit alternatief verhaalsrecht wordt hem echter ontzegd door een arrest van het Hof van Cassatie op grond van de overweging dat “de bedragen die aan een bankier worden afgegeven in het kader van een overeenkomst van dadelijk deposito van gelden niet aan de bankier zijn betaald, zodat hij niet gehouden kan zijn ze terug te betalen op grond van de bepalingen inzake onverschuldigde betaling”. 56 Tegelijk is het onmogelijk om in dat geval een vordering in te stellen tegen de bank van de begunstigde.57 Een vordering uit onverschuldigde betaling kan immers enkel worden ingesteld tegen de materiële begunstigde, niet tegen de economische bestemmeling van de gelden (de zogenaamde „intellectuele begunstigde‟).58 De grondslag hiervan is te vinden in het beginsel van de rechtszekerheid. Indien, door het loutere feit dat de initiële betaling onverschuldigd is, alle verdere rechtshandelingen met die gelden op de helling kunnen worden gezet, zou het betalingsverkeer aan rechtszekerheid inboeten.59
Overigens heeft het feit dat het gedrag van de betaler onverschoonbaar is geen enkele invloed op zijn vordering op grond van onverschuldigde betaling.
60
Om een vordering uit
onverschuldigde betaling met succes uit te oefenen, moet immers maar aan twee cumulatieve voorwaarden voldaan zijn. Het moet ten eerste gaan om een betaling en tweede moet deze betaling onverschuldigd zijn. Volgens het Hof van Cassatie is het onverschuldigd karakter van een betaling bewezen van zodra zij zonder oorzaak blijkt te zijn.61 Dit is het geval wanneer
54
Vred. Herstal 17 oktober 1997, TBH. 1998, 794, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX. Cass. fr. 24 april 1907, Gaz. Pal. 1907, I, 676; Gent 15 januari 1999, T. Not. 2000, 247. 56 Cass. 19 december 2002, TBBR 2005, afl. 7, 398. 57 Cass. 8 december 1994, Pas. 1994, I, 1067. 58 V. SAGAERT, "Onverschuldigde betaling door een bankoverschrijving. Wie betaalt het gelag?", TBBR. 2005, afl. 7, 399. 59 Bergen 6 april 1993, JT 1994, 635, noot F. GLANSDORFF. 60 Brussel 29 maart 2000, TBH 2001, 826, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX. 61 Cass. 12 december 1985, RW 1986-87, 276; Cass. 8 januari 1990, RW 1989-90, 1360; Cass. 18 januari 2007, NJW 2008, 80, noot G. JOCQUE; R. DEKKERS en A. VERBEKE, Handboek Burgerlijk Recht III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 198, nr. 338. 55
23
een betaalopdracht foutief is uitgevoerd. Wanneer de betaling daarentegen wél een oorzaak heeft, zijn de toepassingsvereisten niet voldaan en kan men zich niet meer beroepen op de leer van de onverschuldigde betaling
36. In een tweede hypothese voert de bank een correct gegeven opdracht foutief uit. De vraag of er sprake is van onverschuldigde betaling moet hier beantwoord worden in de verhouding tussen de financiële instelling en de begunstigde.
De financiële instelling kan het bedrag dat ze onterecht stortte aan de derde van deze laatste terugvorderen op grond van het artikel 1377 BW. Die derde is immers op grond van het artikel 1376 BW verplicht hetgeen hij ontvangen heeft zonder dat dit hem verschuldigd was terug te geven aan degene van wie hij het ontvangen heeft (in casu de bank). Het feit dat de financiële instelling een fout heeft begaan bij het uitvoeren van de overschrijving, kan de terugvordering niet beletten. Ook voor een vordering uit onverschuldigde betaling wordt immers enkel rekening gehouden met een objectieve grondslag, en niet met een mogelijke onverschoonbare dwaling vanwege de financiële instelling.
37. De ontvanger van de onverschuldigde betaling die te goeder trouw is, moet de onverschuldigde tegoeden (het kapitaal) terugbetalen. Indien de ontvanger echter te kwader trouw is, dient hij het onverschuldigde bedrag terug te betalen op grond van het artikel 1378 BW, vermeerderd met de intresten te rekenen vanaf de dag van de onverschuldigde betaling.
38. Een probleem vormt de situatie waarbij degene aan wie onverschuldigd betaald is tevens een vordering heeft op de betaler. Kan in dat geval de leer van de onverschuldigde betaling toegepast worden of kan die pseudo-begunstigde de gelden behouden ? Volgens de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen is er geen sprake van een onverschuldigd karakter indien de ontvanger van de onverschuldigde betaling effectief een vordering heeft ten opzichte van de betaler.
62
Volgens BRUYNEEL is er in dat geval wel degelijk sprake van een
onverschuldigde betaling. 63 Deels gebaseerd op de visie van VAN RYN en HEENEN64, lijkt mij de volgende meer genuanceerde visie te prevaleren. Wanneer de opdrachtgever geen fout maakt, maar wel zijn financiële instelling, is er sprake van onverschuldigde betaling, ook al 62
Kh. Antwerpen 27 april 2001, RW 2001-2002, 846. A. BRUYNEEL, „Le virement‟ in La Banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 423. 64 J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, III, Brussel, Bruylant, 1960, 299. 63
24
had de opdrachtgever tevens een schuld ten aanzien van de pseudo-begunstigde. De opdrachtgever gaf immers niet de opdracht om de verkeerde rekening te crediteren. Of er al dan niet onverschuldigd betaald is, moet beoordeeld worden in de verhouding tussen de financiële instelling en de begunstigde en niet in de verhouding tussen de betaler en de begunstigde. 65 Wanneer de opdrachtgever echter foutief handelde en de bank hieraan te goeder trouw uitvoering gaf, kan er geen sprake zijn van een onverschuldigde betaling. Hieruit volgt dat de financiële instelling van de begunstigde niet gehouden is het eventueel aangezuiverde debetsaldo van de pseudo-begunstigde opnieuw te debiteren.
39. De bewijslast met betrekking tot het onverschuldigd karakter wordt gedragen door diegene die beweert onverschuldigd te hebben betaald.
40. Voor de volledigheid kan nog worden aangestipt dat degene die een geldsom onverschuldigd heeft ontvangen de financiële instelling op grond van het artikel 1382 BW aansprakelijk kan stellen voor de schade die hij leed ingevolge haar foutieve handeling.66
41. Samengevat kan dus geconcludeerd worden dat de juridische problemen met betrekking tot de foutieve uitvoering pas ontstaan wanneer de derde aan wie ten onrechte werd betaald insolvabel of verdwenen blijkt te zijn. In dat geval komt de vraag of de betalingsdienstaanbieder al dan niet aansprakelijk is voor de foutieve uitvoering van de betaalopdracht op de proppen. Dit wordt hieronder uitgebreid behandeld. 1.5.4 Verhouding betaler versus bank
42. Alvorens in te gaan op de aansprakelijkheidsregels die vervat zijn in de Wet Betalingsdiensten, dient erop gewezen dat de betalingsdienstaanbieder van de betaler in principe verplicht is de door de betaler gegeven betalingsopdracht uit te voeren. In principe kan de betalingsdienstaanbieder niet weigeren een betaalopdracht uit te voeren wanneer hij de onontbeerlijke informatie heeft verkregen. Een weigering is slechts gegrond wanneer de betaler niet voldoet aan alle voorwaarden die in het raamcontract worden gesteld. In de praktijk zal het hierbij voornamelijk gaan om de situatie waarbij de betaler onvoldoende geld op zijn rekening heeft om de transactie te voldoen en hij niet de mogelijkheid heeft of de 65 66
Antwerpen 16 februari 1998, RW 1998-99, 50. Brussel 6 mei 1998, DAOR 1999, afl. 50, 67, noot R. HARDY.
25
toestemming krijgt om in het rood te gaan.67 Dit gebeurt bijvoorbeeld wanneer de gegevens die door de betaler verstrekt zijn onvolledig blijken. 68 Verder kan een weigering om een betaalopdracht uit te voeren ook verantwoord zijn doordat de betalingsdienstaanbieder toepassing moet maken van de witwaswetgeving. Het gaat hier bijvoorbeeld om het geval waarbij de betalingsdienstaanbieder een volgens hem verdachte betalingstransactie moet uitvoeren. Op grond van het artikel 29 van de Witwaswet van 18 januari 201069 bestaat een meldingsplicht
van
dergelijke
verdachte
betalingstransactie
in
hoofde
van
de
betalingsdienstaanbieder. Deze kennisgevingsverplichting kan de niet uitvoering van een betalingsopdracht tot gevolg hebben. 43. Van de weigering moet overeenkomstig de regeling in het artikel 41, §1, lid 1 en 2 van de Wet Betalingsdiensten kennis worden gegeven aan de betaler wiens betaalopdracht niet is geaccepteerd. Deze kennisgeving is van belang, want wanneer de betalingsdienstaanbieder aan deze verplichting verzuimt, zal zijn aansprakelijkheid in het gedrang komen. 70 De aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder zal tevens in het gedrang komen wanneer de reden tot weigering van de uitvoering van de betalingsopdracht onrechtmatig blijkt te zijn. 1.5.4.1 Betalingsopdrachten geïnitieerd door de betaler 1.5.4.1.1 Basisregel
44. Het basisregime inzake de aansprakelijkheid ingeval van foutieve uitvoering van een betaalopdracht is vervat in het artikel 50, § 1 van de Wet Betalingsdiensten. Wanneer er iets fout gaat tussen de tijd dat de schuldenaar de opdracht tot betalen geeft en de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de schuldeiser wordt gecrediteerd, is de betalingsdienstaanbieder van de schuldenaar aansprakelijk. Loopt het mis na dat tijdstip, dan is de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde aansprakelijk. In dit laatste geval is het dan aan de betalingsdienstaanbieder van de betaler om dit te bewijzen. Hij moet dus aantonen dat, naast de tijdige overmaking van de gegevens van de begunstigde, het correcte bedrag van de betaalopdracht tijdig op de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde is gecrediteerd.
67
R. STEENNOT, “Nieuwe wettelijke regeling voor girale en elektronische betalingen: wie wint en wie verliest ?”, NJW, 2010, 532. 68 R. STEENNOT, “Giraal en elektronisch betalingsverkeer”, APR 2011, 234. 69 BS 26 januari 2010. 70 R. STEENNOT, “Giraal en elektronisch betalingsverkeer”, APR 2011, 235.
26
1.5.4.1.2 Vergoedbare schade en aard van de aansprakelijkheid
45. Het artikel 50, § 2 van de Wet Betalingsdiensten regelt de omvang van de aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder. Daarbij moet een onderscheid gemaakt worden naargelang de aansprakelijkheid rust op de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde dan wel die van de betaler. De betalingsdienstaanbieder van de betaler moet de betaler onverwijld het bedrag van de gebrekkige of niet uitgevoerde betalingstransactie terugbetalen en moet in voorkomend geval de betaalrekening van de schuldenaar terugbrengen in de situatie zoals die geweest zou zijn mocht de gebrekkig uitgevoerde betalingstransactie niet hebben plaatsgevonden. Indien de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde aansprakelijk is, moet hij het bedrag van de betalingstransactie onmiddellijk ter beschikking stellen van de begunstigde. De betalingsdienstaanbieder van de begunstigde moet het bedrag dus niet weer overmaken aan de betaler of aan de betalingsdienstaanbieder van de betaler.71 46. Bovendien bepaalt het eerste lid van het artikel 52 van de Wet Betalingsdiensten dat de betalingsdienstaanbieder, naast het bedrag dat door hem dient te worden terugbetaald, ook moet opdraaien voor de kosten waarvoor hij verantwoordelijk is en tevens voor de intresten die de betalingsdienstgebruiker worden aangerekend of niet werden toegekend wegens nietuitvoering of gebrekkige uitvoering van de betalingstransactie. De vergoeding van de intresten kan dan geschieden door het gebruik van valutadata.72 Om dit laatste te illustreren wordt door STEENNOT volgend voorbeeld gegeven. Wanneer de rekening van een betaler op 11 oktober gedebiteerd wordt en de creditering plaatsvindt op 14 oktober, dan moet de creditering geschieden met valutadatum 11 oktober.73 47. Het tweede lid van het artikel 52 van voormelde wet bepaalt dat de betalingsdienstgebruiker ook recht heeft op aanvullende vergoedingen voor eventuele verdere financiële gevolgen. Volgens de parlementaire voorbereiding van de Wet Betalingsdiensten worden hiermee de kosten bedoeld die de betalingsdienstgebruiker moet maken om het bedrag van de te vergoeden schade te bepalen.74 Het betreft bijvoorbeeld telefoonkosten die gemaakt zijn om de betalingsaanbieder te vragen om de door hem veroorzaakte foutieve 71
R. STEENNOT, “Artikelsgewijze commentaar Wet Betalingsdiensten”, OHRF 2011, 263. R.E. VAN ESCH, “Opening van de Europese markt voor betaaldiensten”, Computerr. 2009, 246. 73 R. STEENNOT, “Giraal en elektronisch betalingsverkeer”, APR 2011, 240. 74 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, nr. 52, 2179/001, 88. 72
27
situatie te herstellen en gederfde en aangerekende intresten en kosten ingevolge de niet correcte uitvoering van de betaalopdracht. A contrario blijkt uit deze voorbereidende werken dat de indirecte schade die ontstaat ingevolge de foutieve uitvoering van de betaalopdracht niet vergoedbaar is. Echter, na een letterlijke lezing van het artikel moet geconcludeerd worden dat de indirecte schade wel degelijk dient te worden vergoed. Indirecte schade is schade die ontstaat ingevolge de foutieve of laattijdige uitvoering van een betaalopdracht, maar er niet onmiddellijk mee in verband staat. Het gaat bijvoorbeeld om een schadebeding dat in de contractuele verhouding tussen de betaler en de begunstigde uitwerking heeft wanneer er niet of niet op tijd betaald is of om de ontbinding met schadevergoeding die gevorderd wordt door de partij die het slachtoffer is geworden van de contractuele wanprestatie (lees: niet of niet tijdig betalen) van de betaler. Een ander voorbeeld is de situatie waarbij door het foutief uitvoeren van de betaalopdracht de betaler het recht op een optie verliest. 75 De schadevergoeding die op grond van dat beding of ingevolge de gerechtelijke ontbinding verschuldigd zal zijn, zal moeten betaald worden door de aansprakelijke betalingsdienstaanbieder. In het gemeen recht en de reeds opgeheven Wet Grensoverschrijdende Overschrijvingen moet de indirecte schade niet vergoed worden door de betalingsdienstaanbieder. 76 Dit wordt verantwoord op grond van de overweging dat vermits de betalingsdienstaanbieder niet weet welk soort transacties hij uitvoert, hij de eventuele indirecte schade ontstaan ingevolge de gebrekkige uitvoering van een betaalopdracht niet kan voorzien en deze schade dan ook niet dient te vergoeden.77 Gelet op het neutrale karakter van een betalingstransactie, is het niet wenselijk dat de betalingsdienstaanbieder moet opdraaien voor deze schade. 78 Naar alle waarschijnlijkheid wou de wetgever niet dat de betalingsdienstaanbieder zou moeten instaan voor de indirecte schade en betreft het dus een legistieke fout.79 Maar de Wet Betalingsdiensten is wat dit punt
75
K. BROECKX, Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 216. Voor nuanceringen zie: deel gemeen recht inzake de vergoedbare schade. 77 R. STEENNOT en T. BAES, “Wet op betalingsdiensten: bescherming of overbescherming ?”, Bank Fin., 2010, 235. 78 W. VANDEVOORDE, “De Belgische regeling tot omzetting van Richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt. Een overzicht”, TFR 2011, 43. 79 G. HENNARD, “L‟ exécution d‟ operations de paiement non autorisées et l‟ inexécution ou l‟exécution incorrect d‟ operations de paiement. Analyse des dispositions de la PSD (Payment Services Directive) et comparaison avec le droit belge en vingueur”, BFR 2009, 19-20 76
28
betreft duidelijk en wat duidelijk is dient niet geïnterpreteerd te worden.80 Dit is met andere woorden een toepassing van het adagium in claris cessat interpretatio. Hoewel de letterlijke lezing van deze regel niet billijk is tegenover de banken, dient het belang
ervan
gerelativeerd
te
worden.
Ten
aanzien
van
professionele
betalingsdienstgebruikers kan deze bepaling immers worden wegbedongen op grond van de hoger besproken opting out mogelijkheid. Enkel tegenover de consument zal de betalingsdienstaanbieder ook de indirecte schade moeten vergoeden. Logischerwijs zal het bedrag van die indirecte schade meestal niet hoog oplopen. Bovendien is het theoretisch mogelijk dat een rechter op grond van zijn soeverein appreciatierecht toch niet zou overgaan tot een letterlijke interpretatie van de wettekst, maar tot een wethistorische interpretatie. In dit laatste geval zal hij teruggrijpen naar de reeds vermelde voorbereidende werken en zal hij tot de conclusie komen dat de indirecte schade niet vergoedbaar is op grond van de Wet Betalingsdiensten. Deze laatste bankvriendelijke interpretatie is echter weinig waarschijnlijk, gelet op het hierboven vermelde gegeven dat de tekst van de wet op zich reeds duidelijk is. 48. Het bedrag waarvoor de betalingsdienstaanbieder aansprakelijk kan zijn, is onbeperkt. Dit in
tegenstelling
tot
Grensoverschrijdende
de
aansprakelijkheidsbeperking
Overschrijvingen.
De
maximale
die
gold
onder
schadevergoeding
de die
Wet de
betalingsdienstaanbieder onder deze wet diende te betalen, bedroeg 12.500 euro. Als de schade dit bedrag oversteeg, diende gebruik te worden gemaakt van het stroevere gemeen recht. Ook hier moet deze regeling gerelativeerd worden, doordat ze alweer kan worden wegbedongen ten aanzien van professionele betalingsdienstgebruikers. 49. De aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder (van de betaler of de begunstigde) is een objectieve aansprakelijkheid. 81 De schuldeiser of de schuldenaar uit de onderliggende verhouding moet dus geen fout bewijzen en heeft steeds een vordering tegenover zijn betalingsdienstaanbieder. Het loutere feit dat de rekening niet werd gecrediteerd met het bedrag
van
de
betalingsopdracht
volstaat
80
om
de
aansprakelijkheid
van
een
Cass. 11 december 1962, Pas. 1963, I, 455 J. FELD, “Le paiement électronique à la lumière de la nouvelle loi sur les services de paiement” in Le Paiement, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2009, 126; A. VANDOOLAEGHE, „De Wet Betalingsdiensten op de korrel genomen‟, DCCR 2010, afl. 89, 97. 81
29
betalingsdienstaanbieder te doen ontstaan82. Deze risicoaansprakelijkheid komt bijvoorbeeld duidelijk tot uiting wanneer er bij sommige internationale betalingen tussenkomende banken optreden. In dat geval kan de betalingsdienstaanbieder van de schuldenaar niet argumenteren dat er een corresponderende bank in de fout ging. 83 Dit is zeer voordelig voor de betalingsdienstgebruiker in vergelijking met het gemeen recht (cfr infra randnr. 99). Als een betalingsdienstaanbieder aan deze risicoaansprakelijkheid wenst te ontsnappen, zal hij zich op één van de hieronder vermelde uitzonderingen moeten kunnen beroepen. Fouten van de betalingsdienstgebruiker hebben geen invloed op de aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder. Er kan enkel sprake zijn van een gedeelde aansprakelijkheid wanneer er door de betalingsdienstgebruiker niet tijdig aan zijn betalingsdienstaanbieder is kennisgegeven dat er een foutieve uitvoering plaatsvond of wanneer deze een verkeerde unieke identificator gebruikte 84 (cfr. infra randnrs. 56 e.v.). Het weze opgemerkt dat de betalingsdienstaanbieders zich ten aanzien van professionelen kunnen exonereren inzake deze aansprakelijkheid. Deze opting out mogelijkheid ten aanzien van professionelen enerzijds en de vele hieronder te bespreken rechtvaardigingsgronden waarop de betalingsdienstaanbieder zich kan beroepen anderzijds leiden tot de vaststelling dat het belang van deze riscoaansprakelijkheid niet overschat moet worden. Het zullen de facto enkel consumenten zijn die zich zullen kunnen beroepen op deze foutloze aansprakelijkheid. Professionele betalingsdienstgebruikers zullen moeten terugvallen op het gemeen recht en de algemene bankvoorwaarden. 50.
Om
te
voldoen
aan
de
uitgebreide
informatieverplichtingen
tegenover
de
betalingsdienstgebruiker zoals voorzien in de artikelen 5 en volgende van de Wet Betalingsdiensten, zal de betalingsdienstaanbieder in de praktijk vrijwel steeds de integrale tekst van de Wet Betalingsdiensten in zijn algemene bankvoorwaarden opnemen. Een schending van deze algemene bankvoorwaarden is een contractuele fout in hoofde van de schuldenaar, voor zover deze ook toerekeningsvatbaar is en enige schade als gevolg van de wanprestatie voorspelbaar zou zijn. 85 Door opname van de Wet Betalingsdiensten in het raamcontract is een inbreuk op de wettelijke verplichtingen waarvan sprake in deze wet zowel 82
R. STEENNOT,” Nieuwe wettelijke regeling voor girale en elektronische betalingen: wie wint en wie verliest ?, NJW”, 2010, 534. 83 G.é, “L‟ exécution d‟ operations de paiement non autorisées et l‟ inéxecution ou l‟exécution incorrect d‟ operations de paiement. Analyse des dispositions de la PSD (Payment Services Directive) et comparaison avec le droit belge en vingueur”, BFR 2009, 14. 84 A. VANDOOLAEGHE, “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 96. 85 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 553.
30
een contractuele fout als een buitencontractuele fout in de zin van het artikel 1382 BW. Een inbreuk op een wettelijke verplichting maakt immers een onrechtmatige daad uit. Hierdoor ontstaat een situatie van samenloop (cfr. infra randnrs. 136-137) van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid, hetgeen de betalingsdienstgebruiker er in principe toe dwingt toepassing te maken van de regels inzake de contractuele aansprakelijkheid. Een groot deel van de bepalingen uit de Wet Betalingsdiensten is echter zowel burgerrechtelijk als strafrechtelijk gesanctioneerd. In het kader van deze uiteenzetting moet gewezen worden op het artikel 64, 15° respectievelijk 16° van de Wet Betalingsdiensten. Hierin staat dat wanneer een betalingsdienstaanbieders de regels inzake de uitvoeringstermijn respectievelijk de regels inzake de aansprakelijkheid met betrekking tot de gebrekkig uitvoering miskent, deze laatste gestraft kan worden met het betalen van een boete van 250 tot 100.000 euro. Wanneer een contractuele fout tevens een misdrijf uitmaakt, geldt het samenloopverbod namelijk niet (cfr. infra randnr. 138). De opdrachtgever heeft dan de keuze tussen een contractuele en de buitencontractuele vordering tegen de financiële instelling. 1.5.4.1.3 Rangorde van de aansprakelijkheidsvorderingen
51. Hierboven werd reeds uiteengezet dat volgens de meerderheidsstrekking in de rechtsleer de betaling tussen de schuldenaar en de schuldeiser pas plaatsvindt op het moment van de creditering van de rekening van de schuldeiser (cfr. supra randnr. 25). Heeft de begunstigde dan de keuze om ofwel de betaler ofwel zijn eigen betalingsdienstaanbieder aan te spreken, in de veronderstelling dat deze laatste aansprakelijk zou zijn op grond van de Wet Betalingsdiensten? Wat heeft met andere woorden voorrang ? De aansprakelijkheidsvordering die de Wet Betalingsdiensten toekent aan de begunstigde lijkt te primeren. 52. Er zijn twee theorieën die deze zienswijze staven. 86 Allebei gaan ze er van uit dat de begunstigde ervoor opteert om niet zijn betalingsdienstaanbieder, maar de betaler aan te spreken. De betaler heeft dus een tweede maal moeten betalen aan de begunstigde. Volgens een eerste theorie komt de begunstigde zijn schadebeperkingsplicht niet na wanneer hij de aansprakelijkheidsvordering op grond van de Wet Betalingsdiensten niet uitoefent. De schadebeperkingsplicht is een illustratie van de aanvullende werking van de goede trouw. Het 86
R. STEENNOT en T. BAES, “Wet op betalingsdiensten: bescherming of overbescherming ?”,Bank Fin., 2010, 234. Het probleem is dat de gemeenrechtelijke regels met betrekking tot het tijdstip van betaling en de regels van de Wet Betalingsdiensten niet op elkaar zijn afgestemd. De auteurs reiken in dit verband kort twee mogelijke oplossingen aan.
31
gaat om de situatie waarin het stilzitten van de schuldeiser de schade vergroot die werd aangebracht door de slechte prestatie van de schuldenaar. Als dusdanig is de schadebeperkingsplicht geen afdwingbare verbintenis in hoofde van de schuldeiser, maar eerder een “Obliegenheit” of een last, die volgens VAN GERVEN gesanctioneerd wordt met rechtsverwerking.87 Aangezien het Hof van Cassatie reeds meermaals gezegd heeft dat het de theorie van de rechtsverwerking niet aanvaardt88, is het verstandiger om deze rechtsfiguur niet aan te wenden.
89
Het is aangewezen dat de sanctie op het schenden van de
schadebeperkingsplicht bestaat in een vermindering van de vergoeding waarop de benadeelde schuldeiser/begunstigde aanspraak kan maken met de schade die hij kon vermijden.90 In casu was het door de begunstigde te vermijden dat er tweemaal betaald moest worden door de opdrachtgever. Het Hof van Cassatie stelt dat de rechtsgrond van de schadebeperkingsverplichting dient gevonden te worden in het aquiliaanse foutbegrip. De door een onrechtmatige daad benadeelde die nalaat de redelijke maatregelen te treffen om de hem toegebrachte schade te beperken, schendt de algemene zorgvuldigheidsplicht van artikel 1382 B.W. wanneer tussen partijen geen contractuele rechtsverhouding bestaat.91 In casu is er echter wél een contractuele verhouding. De tweede theorie stelt dat er geargumenteerd kan worden dat de vordering waarover de begunstigde tegenover zijn eigen betalingsdienstaanbieder beschikt door de betaler kan worden uitgeoefend. 92 Een derde, de betaler, betaalde namelijk de schuld van een ander, namelijk die van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde. 53. De eerste theorie is te verkiezen boven de tweede, aangezien zij een grotere garantie zal geven aan de betaler dat hij geen tweede keer zal dienen te betalen. Door een vordering op grond van een schending van de schadebeperkingsplicht in te stellen, zal de betaler de som die hij teveel betaalde (met name de helft van hetgeen effectief betaald was door hem) kunnen terugvorderen. De rechter zal niet anders kunnen dan deze vordering toe te staan, het
87
W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht deel I, Leuven, Acco, 2000, 43. Cass. 6 december 1991, Arr. Cass. 1991-92, 315; Cass. 6 november 1997, Arr. Cass. 1997, 1092. 89 In het Nederlandse recht wordt rechtsverwerking wel aanvaard. Het is er uitdrukkelijk ingeschreven in het artikel 6:248 lid 2 NBW. 90 E. DIRIX, “De schadebeperkingsplicht van de benadeelde”, RW 1979-80, 2921. 91 Cass. 14 mei 1992, RW 1993-94, 1395, noot A. VAN OEVELEN. 92 R. STEENNOT en T. BAES, “Wet op betalingsdiensten: bescherming of overbescherming ?”,Bank Fin., 2010, 234. 88
32
tegenovergestelde oordelen zou onbillijk zijn. De idee van de schadebeperkingsplicht vindt immers zijn wortels in de redelijkheid.93 De tweede theorie, die aan de betaler een subrogatoire vordering toekent, biedt een minder grote zekerheid. Deze zekerheid is er immers enkel wanneer tussen de derdebetaler (lees: de betaler) en de oorspronkelijke schuldeiser (lees: de begunstigde) een subrogatieovereenkomst gesloten wordt die voldoet aan de voorwaarden van het artikel 1250 BW. Het is nog maar de vraag of de begunstigde hiertoe zal wensen over te gaan. 54. Gelet op het praktisch belang van deze problematiek, is het betreurenswaardig dat de Wet Betalingsdiensten niet voorzien heeft in een regeling om de verhouding tussen deze wet en het gemeen recht op dit gebied te regelen. Nu bestaat hieromtrent alleen maar onduidelijkheid. 1.5.4.1.4 Uitzonderingen op de basisregel
55. Het vrij eenvoudige basisbeginsel in het artikel 50, § 1 van de Wet Betalingsdiensten kent verscheidende uitzonderingen. Eerst worden de drie wettelijke uitzonderingen geanalyseerd. Daarna worden twee andere uitzonderingen besproken. Voorafgaandelijk dient opgemerkt dat een beroep op één van deze uitzonderingen niet zonder meer een vrijgeleide voor de betalingsdienstaanbieders geeft. Op grond van het artikel 50, § 3 van de Wet Betalingsdiensten is de betalingsdienstaanbieder er immers toe gehouden om redelijke inspanningen te doen om het bedrag te traceren. 1.5.4.1.4.1 Uitzondering 1: verkeerde unieke identificator
56. De eerste uitzondering spruit voort uit het artikel 49, § 2, lid 1 van de Wet Betalingsdiensten. Wanneer de betaler bij het geven van zijn betaalopdracht aan zijn betalingsdienstaanbieder een onjuiste unieke identificator94 (zoals het IBAN95 en het BIC96) 97 heeft doorgegeven, dan is deze laatste niet aansprakelijk voor de foutieve uitvoering ervan.
93
J. RONSE, Schade en schadeloosstelling, Gent, Story-Scientia, 1984, 173. Dit begrip wordt gedefinieerd in het artikel 2, 12° van de Wet Betalingsdiensten. Het betreft “de door de betalingsdienstaanbieder aan de betalingsdienstgebruiker opgegeven combinatie van letters, nummers of symbolen, door laatstgenoemde te verstrekken om voor een betalingstransactie de andere betrokken betalingsdienstgebruiker en/of zijn betaalrekening ondubbelzinnig te identificeren”. 95 Het IBAN (International Bank Account Number) is het bankrekeningnummer van de begunstigde voor grensoverschrijdende betalingen. 96 De BIC (Bank Identifier Code), ook SWIFT adres genoemd, identificeert de bank van de begunstigde. 97 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52, 2179/001, 16. 94
33
Meer concreet gaat het dus over de situatie waarbij de betaler een verkeerd rekeningnummer heeft ingevuld. De betalingsdienstaanbieder kan nooit aansprakelijk worden gesteld wanneer hij de betaalopdracht uitvoert overeenkomstig de hem medegedeelde unieke identificator. Ook wanneer de betaler additionele informatie geeft (bijvoorbeeld naam en adres van de begunstigde), is de betalingsdienstaanbieder er niet toe gehouden om de overeenstemming te controleren. 98 Met andere woorden, indien de opdrachtgever de correcte naam van de begunstigde vermeldt, maar een verkeerd rekeningnummer invult, dan begaat de betalingsdienstaanbieder in principe geen fout - en is dus niet aansprakelijk - als deze naar het opgegeven rekeningnummer overschrijft dat niet toebehoort aan de begunstigde. 57. In vergelijking met de vroegere toestand is deze regel voordelig voor de betalingsdienstaanbieders. Voor de Wet Betalingsdiensten van toepassing was, bepaalde het UCV-reglement
99
immers dat bij overschrijvingen van 10.000 euro of meer de
betalingsdienstaanbieder van de begunstigde verplicht was te verifiëren of het rekeningnummer en de naam van de begunstigde naar dezelfde persoon verwezen. De rechtspraak stelde toen dat de niet naleving van deze verplichting een schending inhield van de algemene zorgvuldigheidsnorm in de verhouding tot de betaler.
100
Hoewel de
opdrachtgever geen partij was bij de interbancaire overeenkomst, kon hij zich toch op deze afspraken beroepen als een feitelijk gegeven ter beoordeling van de aansprakelijkheid van de betrokken bank.101
Voor de overschrijvingen van minder dan 10.000 euro gold tevens een verificatieplicht wanneer
de
betaler
en
de
begunstigde
hun
rekening
hadden
bij
dezelfde
betalingsdienstaanbieder.102 Door de komst van de Wet Betalingsdiensten is voormelde regel in het UCV-reglement afgeschaft. Uiteraard is er niets op tegen om deze regel nog steeds te handhaven in de algemene bankvoorwaarden en aan de betalingsdienstgebruiker op die
98
J. FELD, “Le paiement électronique à la lumière de la nouvelle loi sur les services de paiement” in Le Paiement, Louvain-La Neuve, Anthemis, 2009, 124-125; R. STEENNOT, “Nieuwe wettelijke regeling voor girale en elektronische betalingen: wie wint en wie verliest ?”, NJW, 2010, 535. 99 http://www.nbb.be/doc/ts/enterprise/activities/financialsector/gg/UCV_statuten_N.pdf. 100 Antwerpen 26 oktober 1993, T.Not. 1994, 79; Antwerpen 3 oktober 2002, RW 2003-04, 1307; Kh. Antwerpen 12 november 1991, T.Not. 1992, 137; zie ook: A. BRUYNEEL, „Le virement‟ in La Banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 375-376; E. WYMEERSCH, “Règles professionnelles et règles standardisées dans les opérations financières” in Le droit des normes professionnelles et techniques, Brussel, Bruylant, 1985, 97. 101 R. STEENNOT, “De aansprakelijkheid van de uitgever van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”, in Juridische aspecten van de elektronische betaling, Brussel, Kluwer, 2004, 211. 102 Antwerpen 12 januari 2006, BFR 2006, 87.
34
manier toch nog een bescherming te bieden voor overschrijvingen van 10.000 euro en meer.103 58. Op grond van het tweede lid van het artikel 49, § 2 van de Wet Betalingsdiensten moet de betalingsdienstaanbieder alle redelijke inspanningen leveren om de met de betalingstransactie gemoeide geldmiddelen terug te verkrijgen. Het derde lid van voormeld artikel voegt hier aan toe dat de betalingsdienstaanbieder de kosten mag aanrekenen voor het terugverkrijgen van het geld, op voorwaarde dat dit in het raamcontract is overeengekomen. Het valt op dat deze inspanningsverbintenis zwaarder is dan de algemene inspanningsverbintenis die volgt uit het artikel 50, § 3 van de Wet Betalingsdiensten die voor al de wettelijke uitzonderingen geldt. Bij deze bijzondere inspanningsverbintenis is het trachten te traceren van het bedrag immers onvoldoende. 59. Ondanks het feit dat de betalingsdienstaanbieder niet aansprakelijk is wanneer deze uitzondering van toepassing is, wordt er van hem nog steeds verwacht dat hij zich blijft gedragen als een bonus pater familias. Op de betalingsdienstaanbieder rust dus nog steeds een algemene controleplicht. Er dient door deze laatste onder meer te worden nagegaan of er geen fraude is, met name of de overschrijvingsopdracht wel degelijk uitgaat van de opdrachtgever, of het ingevulde rekeningnummer niet werd gewijzigd,…104 De cijfermatige invulling van de rekening wordt ook gecontroleerd door de financiële instellingen. De rekeningnummers van Belgische bankrekeningen worden steeds weergegeven als een getal van 12 cijfers. In feite bevatten de eerste 10 cijfers alle nodige informatie. De laatste 2 vormen een zogeheten controlegetal. 105 Dit moet ervoor zorgen dat niet elk willekeurig opgeschreven getal van 12 cijfers een geldig bankrekeningnummer kan zijn en het brengt fouten bij het ingeven van een rekeningnummer onmiddellijk aan het licht.106
60. In de praktijk zal de betalingsdienstaanbieder zich op deze uitzondering het meest kunnen beroepen om aan zijn aansprakelijkheid te ontsnappen. Deze rechtvaardigingsgrond kan wel enkel toepassing vinden wanneer de betalingsdienstgebruiker degelijk geïnformeerd is 103
R. STEENNOT,”Nieuwe wettelijke regeling voor girale en elektronische betalingen: wie wint en wie verliest ?”, NJW 2010, 535. 104 FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie ,De nieuwe wetgeving betreffende de betalingsdiensten en de eengemaakte Europese betaalruimte, Regis Massant, Brussel, 40. 105 Het controlegetal vormt de rest bij de Euclidische deling door 97 van de eerste 10 cijfers van het rekeningnummer. 106 http://wet.kuleuven.be/wetenschapinbreedbeeld/lesmateriaal_wiskunde/algebra-at-work.pdf.
35
omtrent de gevolgen van het gebruiken van een verkeerde unieke identificator. Deze informatieplicht in hoofde van de betalingsdienstaanbieder ligt vervat in het artikel 9 § 1, 1° van de Wet Betalingsdiensten. Het artikel 34 van de Wet Betalingsdiensten bepaalt in dit verband dat wanneer de betalingsdienstaanbieder nagelaten heeft deze informatie te vestrekken, hij zich niet kan beroepen op de laattijdige kennisgeving in hoofde van de betalingsdienstgebruiker.107 Ten aanzien van de betalingsdienstgebruiker gaat het om zeer belangrijke informatie die echter
is
opgenomen
in
een
bijzonder
groot
pakket
van
informatie
die
de
betalingsdienstaanbieders moeten verstrekken. Daardoor is de kans groot dat vele betalingsdienstgebruikers de facto niet op de hoogte zullen zijn van deze informatie. Zij zullen er immers niet altijd in slagen de essentiële van de minder essentiële informatie te onderscheiden, met als gevolg de mogelijke onwetendheid over de consequenties van het abusieve invullen van een rekeningnummer. 61. Een situatie die hiermee verband houdt maar niet in de Wet Betalingsdiensten geregeld wordt, is het vermelden door de opdrachtgever van een te hoog bedrag in de betaalopdracht. In dat geval zal de financiële instelling de betaalopdracht onverkort uitvoeren. Een ander scenario doet zich voor wanneer de financiële instelling er redelijkerwijze kon van uitgaan dat de opdrachtgever een foutief bedrag meedeelde aan haar. Dat kan gebeuren wanneer een opdrachtgever
verschillende
betaalopdrachten
tegelijkertijd
verstrekt
aan
zijn
betalingsdienstaanbieder en dit onder vermelding van het totale bedrag van de betaalopdrachten.108 Wanneer dan blijkt dat er een discrepantie is tussen het totaalbedrag en de bedragen van de individuele betaalopdrachten, is de financiële instelling ertoe gehouden om hieromtrent informatie in te winnen bij de opdrachtgever. Doet zij dit niet, dan is zij ertoe gehouden hetgeen zij teveel debiteerde opnieuw te crediteren. 1.5.4.1.4.2 Uitzondering 2: te late kennisgeving 62. Het artikel 34 van de Wet Betalingsdiensten bepaalt dat de betalingsdienstgebruiker die zich rekenschap geeft van een niet correct uitgevoerde betalingstransactie “onverwijld” (volgens van Dale betekent dit „dadelijk‟) en uiterlijk binnen een termijn van 13 maanden na de valutadatum van de debitering (wanneer de kennisgeving gebeurt door de betaler) of creditering 107 108
(wanneer
de
kennisgeving
gebeurt
door
de
begunstigde)
A. VANDOOLAEGHE, “De Wet Betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, afl. 89, 77. R.E. VAN ESCH, Giraal betalingsverkeer / Elektronisch betalingsverkeer, Kluwer, Deventer, 2001, 107.
36
de
betalingsdienstaanbieder hiervan moet in kennis stellen. Dit artikel bevat twee tijdstippen: enerzijds dient de betalingsdienstgebruiker onverwijld kennis te geven van de niet correct uitgevoerde transactie en anderzijds dient die kennisgeving te gebeuren uiterlijk binnen de 13 maanden na de debitering of creditering. De Europese Commissie oordeelde dat het over 2 onderscheiden en cumulatieve voorwaarden gaat.109 63. Wat zijn de gevolgen van het al dan niet tijdig kennis geven ? Er zijn drie mogelijkheden. Ten eerste kan de betalingsdienstgebruiker effectief overgaan tot een onverwijlde kennisgeving aan zijn betalingsdienstaanbieder. In zo‟n situatie zal de aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder in het gedrang komen. Ten tweede kan de kennisgeving gebeurd zijn nadat de termijn van 13 maanden is verstreken. In dat geval is het niet meer mogelijk om de betalingsdienstaanbieder nog aansprakelijk te stellen.110 Wacht de betalingsdienstgebruiker dus bijvoorbeeld 15 maanden nadat de foutieve betaalopdracht is uitgevoerd, dan kan hij daartegen niets meer doen. Ten derde is het mogelijk dat de betalingsdienstgebruiker overgaat tot een kennisgeving binnen de termijn van 13 maanden, maar nalaat dit “onverwijld” te doen en bijvoorbeeld 14 dagen wacht na de kennisname van de niet correcte uitvoering. In deze hypothese is er een weerlegbaar vermoeden dat de betalingsdienstgebruiker de betalingstransactie heeft aanvaard. Hij kan dit vermoeden juris tantum ontkrachten door het bewijs te leveren dat er een fout is begaan door de betalingsdienstaanbieder. Dit komt dus neer op een omkering van de bewijslast. Sowieso gebeurt de kennisgeving het best op papier of een duurzame drager om bewijsproblemen inzake het tijdstip van de kennisgeving te vermijden. 64. Ten aanzien van professionele betalingsdienstgebruikers kan de termijn van 13 maanden contractueel worden ingekort. Dit is alweer een toepassing van het opting-out principe dat vervat is in het artikel 51, § 1 van de Wet Betalingsdiensten.
109
A. VANDOOLAEGHE, “De Wet Betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, afl. 89, 93. G. HENNARD, “Loi sur les services de paiement: l‟exécution des opérations de paiement – Responsabilité en cas d‟inexécution ou d‟exécution incorrecte des opérations de paiement”, in Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder deloep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 150. 110
37
1.5.4.1.4.3 Uitzondering 3: overmacht / wettelijke verplichtingen 65. Op grond van het artikel 54 van de Wet Betalingsdiensten is de betalingsdienstaanbieder niet aansprakelijk ingeval van overmacht. Het begrip overmacht wordt in de voormelde wet niet gedefinieerd. Het artikel 78 van de PSD bevat echter wel een definitie. Op grond van de richtlijnconforme interpretatie111 dient dan ook deze definitie te worden gebruikt in toepassing van de Belgische wet. Volgens de PSD kan overmacht worden omschreven als “abnormale en onvoorzienbare omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van degene die er zich op beroept en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden vermeden.” 66. Een belangrijke vraag is of een systeemstoring overmacht uitmaakt. Een systeemstoring die ervoor zorgt dat het systeem onbeschikbaar is, maakt op zich geen overmacht uit. Het is immers sowieso te voorspellen dat een systeem kan uitvallen. Of er sprake is van overmacht of niet, dient op een ander niveau uitgemaakt. Er moet nagegaan worden of de betalingsdienstaanbieder wel de nodige voorzorgsmaatregelen (backup systemen) getroffen heeft om de systeemstoring op te vangen.112 Indien dit gebeurde en er toch nog een storing optrad, is er sprake van overmacht en is de betalingsdienstaanbieder dus bevrijd van zijn aansprakelijkheid voor het niet of niet tijdig uitvoeren van een betaalopdracht ingevolge de systeemstoring.113 67. Een bomaanslag op een bankgebouw waardoor de computers van de bank vernield werden en waardoor de betaalopdrachten niet of niet correct worden uitgevoerd, maakt overmacht uit.114 Naar analogie geldt hetzelfde wanneer de apparatuur, nodig voor de verwerking van de betaalopdrachten, vernield zou zijn door een natuurramp zoals een aardbeving, blikseminslag of een tsunami. Het verbod van de overheid om geld over te schrijven naar een bepaald land is een internationaal conflict dat tevens een overmachtsituatie uitmaakt.115
111
H.v.J 13 november 1990, C-106/89, Jur. 1990, I-4135 (Marleasing). E. PIETERS en V. BROEKAERT, “Les services de paiement: l‟autorégulation, la directive et la loi. Vue d‟ensemble” in Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 191. 113 X. THUNIS, “Tendances récentes de la responsabilité des banques dans les opérations de transferts électroniques de fonds”, RDAI 1991, 954, 967. 114 R.E. VAN ESCH, “Opening van de Europese markt voor betaaldiensten”, Computerr. 2009,246. 115 R.E. VAN ESCH , Giraal betalingsverkeer / Elektronisch betalingsverkeer, Kluwer, Deventer, 2001, 113. 112
38
68. Of het faillissement van een tussenkomende betalingsinstelling als overmacht kan worden beschouwd, daarover bestaan drie stellingen die soms lijnrecht tegenover elkaar staan. Een eerste stelling is dat zo‟n faillissement steeds een overmachtsituatie zou zijn.116 Een tweede stelling gaat er daarentegen vanuit dat er in zulke omstandigheden nooit van overmacht sprake kan zijn. 117 Dit lijkt incorrect, omdat er steeds naar de feitelijke omstandigheden moet worden gekeken alvorens te besluiten of er al dan niet sprake is van overmacht. Een laatste stelling oordeelt dat, opdat er van overmacht sprake kan zijn, er moet worden nagegaan of het faillissement van de tussenkomende betalingsdienstaanbieder enigszins voorzienbaar was. Is het antwoord hierop negatief, dan is er sprake van overmacht. Is het antwoord positief, dan is de betalingsdienstaanbieder van de betaler aansprakelijk, aangezien hij „ten minste nalatig‟ heeft gehandeld.118 Deze stelling verdient de voorkeur, omdat ze het best overeenkomt met de definitie uit de PSD.119 69. De opgeheven Wet Grensoverschrijdende Overschrijvingen bevatte in zijn artikel 10 ook de uitzondering inzake overmacht.
120
De eveneens opgeheven Wet Elektronische
Betaaltransacties bevatte deze uitzondering niet. De nieuwe Wet Betalingsdiensten is dus voor de betalingsdienstaanbieders een verbetering, aangezien zij zich nu in veel meer gevallen op deze uitzondering zullen kunnen beroepen. 70. Naast de hypothese van overmacht geeft het artikel 54 van de Wet Betalingsdiensten aan de betalingsdienstaanbieder nog een andere mogelijkheid om aan zijn risicoaansprakelijkheid te ontsnappen. Het betreft het geval waarbij de niet-uitvoering (en de laattijdige)121 te wijten is aan het voldoen door de betalingsdienstaanbieder aan andere verplichtingen die voortvloeien uit nationale of Europese gemeenschapswetgeving. Meer specifiek gaat het hier om de verplichtingen in hoofde van de betalingsdienstaanbieder die resulteren in de toepassing van 116
R. STEENNOT, “Artikelsgewijze commentaar Wet Betalingsdiensten”, OHRF 2011, 276. Dit is niet de stelling van STEENNOT zelf, hij vermeldt ze louter als een mogelijkheid. 117 D. DEVOS, “Les virements transfrontaliers: analyse de la directive européenne 97/5 du 27 janvier 1997”, Bank Fin. 1998, 53-54. 118 H.J. VOLLRATH, Die Endgültigkeit bargeldloser Zahlungen, Berlijn, Walter de Gruyter, 1997, 216-218. 119 R. STEENNOT, “Artikelsgewijze commentaar Wet Betalingsdiensten”, OHRF 2011, 276. 120 K. MACOURS, “De wet van 9 januari 2000 betreffende grensoverschrijdende geldoverschrijvingen”, T.Fin.R. 2001, 62. 121 Deze uitzondering treft logischerwijs enkel de niet en laattijdige uitvoering daar wettelijke verplichting om een overschrijving foutief uit te voeren absurd zou zijn.
39
de witwaswetgeving (cfr. supra randnr. 42). Wordt ook bedoeld, de situatie waarbij een betalingsdienstaanbieder wordt opgelegd om betalingsopdrachten niet uit te voeren omwille van een sanctiemaatregel tegen een bepaald land.122 1.5.4.1.4.4 Uitzondering 4: fout alleen vanwege de betalingsdienstgebruiker 71. Wanneer de betalingsdienstgebruiker zelf aan de basis ligt van de gebrekkige uitvoering van de betaalopdracht en er met andere woorden de betalingsdienstaanbieder niets te verwijten valt, is deze laatste niet aansprakelijk. Een toepassing hiervan is het gebruik door de betalingsdienstgebruiker van een betaalinstrument dat niet in overeenstemming is met de in het raamcontract bepaalde voorwaarden, alsook indien hij zelf het gebrekkig functioneren van het betaalinstrument of de betaalterminal heeft veroorzaakt.123 1.5.4.1.4.5 Uitzondering 5: niet aanvaarde apparaten, terminals of uitrusting
72. De betalingsdienstaanbieder is eveneens van zijn aansprakelijkheid bevrijd wanneer de betalingstransactie door de betalingsdienstgebruiker werd ingeleid op apparaten, terminals of uitrusting die niet door de betalingsdienstaanbieder worden aanvaard.124 Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de betaler een overschrijving initieert op een GSM die niet voorkomt op de lijst van GSM‟s die de betaler mag hanteren om een mobiele betaling te verrichten.125 Een ander voorbeeld is het geval waarin de betaler online betaalt, maar zijn computer verouderde progamma‟s bevat die niet conform de eisen zijn die de betalingsdienstaanbieder stelt. 126 1.5.4.1.5 Contractuele afwijking van het basisregime in de relatie met professionele betalingsdienstgebruikers: opting out
73. Het artikel 55, eerste lid van de Wet Betalingsdiensten bepaalt dat er ten aanzien van de professionele betalingsdienstgebruiker kan worden afgeweken van de artikelen 50 tot 52 van diezelfde wet.
122
R.E. VAN ESCH, “Opening van de Europese markt voor betaaldiensten”, Computerr. 2009, 246. R. STEENNOT, “Elektronisch betalen: eindelijk een wettelijke regeling”, NJW 2002, 85. 124 W. VANDEVOORDE, “De Belgische wetgeving tot omzetting van Richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt. Een overzicht”, TFR 2011, 32. 125 R. STEENNOT, “Elektronisch betalen: eindelijk een wettelijke regeling”, NJW 2002, 85. 126 R. STEENNOT, “Artikelsgewijze commentaar Wet Betalingsdiensten”, OHRF 2011, 263. 123
40
De betalingsdienstaanbieder kan dus zijn objectieve aansprakelijkheid wegbedingen ten aanzien van professionelen. Zoals hierboven reeds beschreven, beschouwt de Belgische wetgever de zogenaamde micro-ondernemingen als professioneel. Dit is voordelig voor de banken die, in de hypothese dat ze zullen gebruik maken van de afwijkingsmogelijkheid ten aanzien van deze micro-ondernemingen, enkel aansprakelijk kunnen worden gesteld door deze ondernemingen op grond van het gemeen recht in combinatie met de algemene bankvoorwaarden.
Deze
algemene
bankvoorwaarden
zullen
vaak
verscheidene
exoneratiebedingen bevatten die, wanneer zij tegenwerpelijk en geldig zijn, de facto leiden tot een soort van vrijgeleide wat betreft de aansprakelijkheid voor foutieve uitvoering van betalingsopdrachten. Verder in deze uiteenzetting volgt een uitgebreide bespreking van deze exoneratiebedingen (cfr. infra randnrs 144 e.v.). 1.5.4.2 Betalingsopdrachten geïnitieerd door de begunstigde 1.5.4.2.1 Basisregel
74. Een betaalopdracht is geïnitieerd door de begunstigde wanneer de betaler zijn betaling aan een handelaar/begunstigde doet door middel van een bankcontactkaart of kredietkaart of wanneer er betaald wordt via domiciliëring.127 De eerste paragraaf van het artikel 51 van de Wet Betalingsdiensten stelt dat wanneer een betalingsopdracht door of via de begunstigde wordt geïnitieerd, de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde aansprakelijk is jegens de begunstigde
voor
de
juiste
verzending
van
de
betalingsopdracht
aan
de
betalingsdienstaanbieder van de betaler. Wanneer de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde aansprakelijk is, moet hij de betrokken betalingsopdracht onmiddellijk doorgeven aan de betalingsdienstaanbieder van de betaler. In de tweede paragraaf van voormeld artikel wordt gesteld dat wanneer de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde aansprakelijk is, hij ervoor moet zorgen dat het bedrag van de betalingstransactie onmiddellijk ter beschikking van de begunstigde wordt gesteld van zodra de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde met het overeenkomstige bedrag is gecrediteerd.
Er rusten dus twee verplichtingen op de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde: 127
In deze uiteenzetting wordt voor wat betreft betalingsopdrachten die geïnitieerd zijn door de begunstigde enkel de domiciliëring in ogenschouw genomen. Het artikel 2, 13° van de Wet Betalingsdiensten verstaat onder domiciliëring: “een betalingsdienst voor het debiteren van de betaalrekening van een betaler, waarbij een betalingstransactie wordt geïnitieerd door de begunstigde op basis van een door de betaler aan de begunstigde, aan de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde of aan de betalingsdienstaanbieder van de betaler verstrekte instemming”.
41
1) de juiste verzending van de betaalopdracht binnen de contractueel overeengekomen termijn, 2) het bedrag van de betalingstransactie ter beschikking van de begunstigde stellen van zodra de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde met het vereiste bedrag is gecrediteerd.128
De betalingsdienstaanbieder van de begunstigde is er tevens toe verplicht de regeling inzake de valutadatum in het artikel 48 van de Wet Betalingsdiensten na te leven. De derde paragraaf van het artikel 51 van de Wet Betalingsdiensten gaat uit van de hypothese waarbij betalingsdienstaanbieder van de begunstigde niet aansprakelijk is, maar wel deze van de betaler. Wanneer de betalingsdienstaanbieder van de betaler aansprakelijk is, betaalt hij, in voorkomend geval, de betaler onverwijld het bedrag van de niet uitgevoerde of gebrekkig uitgevoerde betalingstransactie terug en herstelt hij onverwijld de betaalrekening die met dat bedrag was gedebiteerd in de toestand zoals die geweest zou zijn mocht de gebrekkig uitgevoerde betalingstransactie niet hebben plaatsgevonden. 1.5.4.2.2 Aard van de aansprakelijkheid
75. Met betrekking tot betaalopdrachten die geïnitieerd zijn door de begunstigde, is er sprake van een objectieve aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder. Dit is niet expliciet in de Wet Betalingsdiensten vermeld, terwijl dit wel het geval is bij de betaalopdrachten geïnitieerd door de betaler in de eerste paragraaf van het artikel 50 van de voormelde wet. Dit staat immers wel uitdrukkelijk in het artikel 75 van de PSD. Er dringt zich bijgevolg een richtlijnconforme interpretatie op. De risicoaansprakelijkheid in het artikel 50 van de Wet Betalingsdiensten is naar analogie van toepassing op het artikel 51 van dezelfde wet. 1.5.4.2.3 Uitzonderingen
76. Ofschoon de eerste paragraaf van het artikel 50 van de Wet Betalingsdiensten enkel de betalingen die geïnitieerd zijn door de betaler viseert, moet aangenomen worden dat de hierboven
uitgebreid
besproken
uitzonderingen
128
mutatis
mutandis
gelden
voor
G. HENNARD, “L‟exécution d‟opérations de paiement non autorisées et l‟inexécution ou l‟exécution incorrect d‟opérations de paiement. Analyse des dispositions de la PSD [Payment Services Directive] et comparaison avec le droit belge en vigueur”, BFR 2009, 18-19.
42
betalingsdopdrachten die geïnitieerd zijn door de begunstigde. Er is immers geen objectieve verantwoording voorhanden om een afwijkende behandeling ten aanzien van deze uitzonderingen te rechtvaardigen.129 Naar analogie met de betalingsopdrachten die geïnitieerd zijn door de betaler, bevat het artikel 51, §4 van de Wet Betalingsdiensten een algemene inspanningverbintenis in hoofde van de betalingsdienstaanbieder die zich op een uitzondering kan beroepen. 1.5.4.3 Regresvordering op een corresponderende instelling
77. Hoger werd er reeds op gewezen dat de aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder van de betaler een risicoaansprakelijkheid is. Hoewel hijzelf niet foutief gehandeld heeft, wordt hij ten aanzien van de betaler verantwoordelijk geacht voor zijn schade ingevolge de fouten van een tussenkomende instelling. De betalingsdienstaanbieder is immers aansprakelijk voor al hetgeen verkeerd loopt tot op het moment dat de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde gecrediteerd is.
Het zou echter onbillijk zijn, mocht de betalingsdienstaanbieder de schade die veroorzaakt is door het foutief gedrag van een tussenkomende instelling niet kunnen verhalen op deze laatste. Voor het goed functioneren van overschrijvingen en andere betalingsdiensten dienen betalingsdienstaanbieders en de corresponderende instellingen waarop zij een beroep doen, contracten te sluiten waarin hun wederzijdse rechten en verplichtingen worden geregeld. Het gaat bijvoorbeeld om de technische verwerking van gegevens. Bedingen inzake de aansprakelijkheid van de partijen zijn een essentieel onderdeel van deze contracten. 130 Omwille van de billijkheid is hierover dan ook een bepaling ingelast in de Wet Betalingsdiensten.
Het artikel 53, eerste lid van de Wet Betalingsdiensten stelt dat de betalingsdienstaanbieder die zijn betalingsdienstgebruiker vergoed heeft voor de schade ten gevolge van een gebrekkige uitvoering door een tussenkomende instelling, de uitgekeerde schadevergoeding kan verhalen op deze laatste. De regresvordering van de betalingsdienstaanbieder beperkt zich tot het bedrag van de gebrekkig uitgevoerde betalingstransactie. Of regres mogelijk is ten 129
G. HENNARD, “L‟ exécution d‟ operations de paiement non autorisées et l‟ inexécution ou l‟exécution incorrect d‟ operations de paiement. Analyse des dispositions de la PSD (Payment Services Directive) et comparaison avec le droit belge en vingueur”, BFR 2009, 15. 130 W. VANDEVOORDE, “De aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder bij het verrichten van betalingsdiensten. De grenslijn tussen fout en risico”, TBH 2011, 1032.
43
aanzien van de aanvullende financiële vergoedingen, dient beoordeeld te worden aan de hand van de overeenkomsten tussen de tussenkomende instelling en de betalingsdienstaanbieder (artikel 53, tweede lid van de Wet Betalingsdiensten). Het is dus vooral met betrekking tot de aanvullende vergoedingen dat de bepalingen uit voormelde contracten een rol zullen spelen. Wanneer het contract niets bepaalt over deze vergoedingen, is het gemeen recht toepasselijk.
78. Kan een betalingsdienstaanbieder een regresvordering instellen tegen een tussenkomende instelling wanneer deze betalingsdienstaanbieder de schade vergoedde, hoewel hij daartoe niet gehouden was? Aangenomen wordt dat het antwoord op deze vraag ontkennend is. Het gaat hier bijvoorbeeld om de situatie waarbij de gebrekkige uitvoering van de betaalopdracht in hoofde van een corresponderende instelling te wijten was aan overmacht.
131
Wanneer de
betalingsdienstaanbieder van de betaler deze betaler vergoedt voor de door overmacht geleden schade, zal hij niet beschikken over een regresvordering tegen de tussenkomende instelling. Het betreft een welwillendheid van de betalingsdienstaanbieder van de betaler die niet kan worden toegerekend aan een tussenkomende instelling. 1.6 Laattijdige uitvoering van een betaalopdracht 1.6.1 Toepassingsgebied
79. Het artikel 44, § 1 van de Wet Betalingsdiensten bevat de toepassingsregels betreffende de uitvoeringstermijn. Voornoemde wet is steeds van toepassing op:
a) betalingstransacties in euro (zowel binnenlandse als grensoverschrijdende) en
b) betalingstransacties met slechts één valutawissel tussen de euro en de valuta van een Europese lidstaat die de euro niet als munt heeft, voor zover de valutawissel wordt uitgevoerd in de betrokken lidstaat waar de euro niet de munteenheid is en bij grensoverschrijdende betalingstransacties waarbij de overmaking in euro geschiedt.
Het gaat bijvoorbeeld om een Noor die een betaalopdracht geeft ten voordele van een Belgische begunstigde, via een betaalrekening waarop zijn gelden in Noorse kronen
131
R. STEENNOT, “Artikelsgewijze commentaar Wet Betalingsdiensten”, OHRF 2011, 274.
44
uitgedrukt zijn en waarbij het bedrag van de opdracht eerst wordt omgezet naar euro en vervolgens wordt overgemaakt naar de betaalrekening van de Belgische begunstigde.
80. In tegenstelling tot de regeling inzake de niet en foutieve uitvoering van een betaalopdracht, kan in de verhouding tot professionele betalingsdienstgebruikers niet worden afgeweken van de regeling van de uitvoeringstermijn in de Wet Betalingsdiensten. 132 De betalingsdienstaanbieder kan dus niet voorzien in een langere termijn ten aanzien van hen.
81. Voor de andere betalingstransacties die onder de Wet Betalingsdiensten vallen, kunnen de betalingsdienstgebruikers, welke ook hun hoedanigheid is133, en de betalingsdienstaanbieder een andere uitvoeringstermijn overeenkomen in het raamcontract. Deze overeengekomen uitvoeringstermijn mag, voor betaalopdrachten binnen de Europese Unie, nooit langer zijn dan vier werkdagen na het tijdstip van ontvangst van de betaalopdracht (artikel 44 § 2, lid 2 van de Wet Betalingsdiensten). Wanneer in geval van die andere transacties in de raamovereenkomst echter geen melding gemaakt wordt van een termijn, wordt aangenomen dat de regels met betrekking tot de uitvoeringstermijn in de Wet Betalingsdiensten ook op deze transacties van toepassing zijn. 1.6.2 Uitvoeringstermijn van betaalopdrachten geïnitieerd door de betaler
82. Wanneer de betaler een betaalopdracht geeft aan zijn betalingsdienstaanbieder, moet deze binnen een bepaald tijdsbestek afgehandeld zijn. Hier moet een onderscheid worden gemaakt tussen de verplichtingen van de betalingsdienstaanbieder van de betaler en de verplichtingen van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde. 83. Eerst moet op grond van het artikel 45, § 1, lid 1 van de Wet Betalingsdiensten de betalingsdienstaanbieder van de betaler er voor zorgen dat de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde uiterlijk aan het einde van de eerstvolgende werkdag na het tijdstip van ontvangst van de betaalopdracht met het bedrag van de betalingstransactie wordt gecrediteerd (D134+1). Wanneer de betaalopdracht op papier werd geïnitieerd (bijvoorbeeld een papieren overschrijving), kan deze termijn met een bijkomende 132
G. HENNARD, “Loi sur les services de paiement: l‟exécution des opérations de paiement – Responsabilité en casd‟inexécution ou d‟exécution incorrecte des opérations de paiement” in Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 156. 133 W. VANDEVOORDE, „De Belgische wetgeving tot omzetting van Richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt. Een overzicht‟, TFR 2011, 34. 134 “D” is de afkorting voor werkdag.
45
werkdag worden verlengd (D+2). Die verlenging dient wel contractueel overeengekomen worden opdat ze uitwerking zou hebben. Het tweede lid van het artikel 45, § 1 van de Wet Betalingsdiensten daarentegen, bevat een reductie van de uitvoeringstermijn wanneer het gaat om de uitvoering van elektronisch geïnitieerde binnenlandse betalingstransacties tussen twee betaalrekeningen waarbij de betalingsdienstaanbieder van de betaler en van de begunstigde dezelfde is (D+0). In deze situatie moet de creditering van de rekening van de begunstigde gebeuren op het einde van de werkdag waarop de betaalopdracht werd ontvangen. Opgemerkt moet nog worden dat het artikel 78 van de Wet Betalingsdiensten voorziet in een overgangsregeling inzake de uitvoeringstermijn. Tot 1 januari 2012 konden de partijen voor grensoverschrijdende
overschrijvingern
de
uitvoeringstermijn
van
de
betalatingsdienstaanbieder verlengen tot ten hoogste drie werkdagen (D+3). Voor papieren betalingstransacties kon die termijn met nog een extra werkdag worden verlengd (D+4). 84. Vervolgens moet de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde er op grond van het artikel 45, § 2 van de Wet Betalingsdiensten voor zorgen dat het bedrag van de betaalopdracht ter beschikking wordt gesteld van de begunstigde zodra zijn betalingsdienstaanbieder het geld heeft ontvangen. Wanneer de rekening van de betalingsdienstaanbieder bijvoorbeeld op vrijdag is gecrediteerd, moet de rekening van de begunstigde sowieso ook op die dag gecrediteerd worden. Laatstgenoemd artikel bevat eigenlijk een bevestiging van de stelling die het Hof van Cassatie innam met betrekking tot het tijdstip van betaling. Op grond van die stelling is een betaling tussen de schuldenaar en de schuldeiser immers pas voltrokken wanneer de rekening van de schuldeiser gecrediteerd is en hij bijgevolg over hetgeen gecrediteerd is, kan beschikken.135 85. Het begrip „werkdag‟ wordt gedefinieerd in het artikel 2, 17° van de Wet Betalingsdiensten. Het betreft de facto de dagen waarop de betalingsdienstaanbieder „open‟ is om de voor een betalingstransactie vereiste werkzaamheden te verrichten. 136 Indien het tijdstip van ontvangst voor de betalingsdienstaanbieder niet op een werkdag valt, wordt de ontvangen betalingsopdracht geacht op de eerstvolgende werkdag te zijn ontvangen. Op te merken is dat de betalingsdienstgebruiker niet kan weten of een betaalsysteem actief is, maar wel of een betalingsdienstaanbieder „open‟ is. De betalingsdienstgebruiker moet hier 135 136
Cass. 30 januari 2001, Bank Fin. 2001, 185, noot R. STEENNOT. Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, Doc 52, 2179/001, 17-18.
46
voorafgaand over worden ingelicht. Dit is bijvoorbeeld van belang wanneer transacties door de betalingsdienstgebruiker worden geïnitieerd via internet. Deze laatste moet dan duidelijk worden ingelicht of de betalingsdienstaanbieder „open‟ is om de betalingswerkzaamheden uit te voeren.137 86. Bij de beoordeling of een betaalopdracht al dan niet laattijdig uitgevoerd is, is het van belang het tijdstip van de ontvangst te kennen. Het tijdstip van de ontvangst doet immers de uitvoeringstermijn lopen. Het artikel 40, §1, lid 1 van de Wet Betalingsdiensten biedt hiervoor soelaas en stelt dat het tijdstip van ontvangst het tijdstip is waarop de betaalopdracht door de betalingsdienstaanbieder van de betaler is ontvangen. De ontvangst gebeurt in het geval van een overschrijving rechtstreeks. De bank zal de betaalopdracht pas uitvoeren wanneer zij de nodige informatie van de betaler heeft verkregen. Die informatie betreft bijvoorbeeld het IBAN en de BIC. Eigenlijk is het moment waarop de betalingsopdracht daadwerkelijk wordt ontvangen door de betalingsdienstaanbieder beslissend.138 87. Het artikel 40, §1, lid 2 van de Wet Betalingsdiensten bepaalt dat de betalingsdienstaanbieder het uiterste tijdstip aan het einde van de werkdag kan vaststellen, na welk tijdstip een ontvangen betaalopdracht geacht wordt op de eerstvolgende werkdag te zijn ontvangen. Dit is van belang wanneer het overschrijvingsopdrachten betreft die interbancair worden afgewikkeld binnen het UCV.139 In dat geval gebeurt die afwikkeling namelijk maar één keer per dag, met name tussen 15.15 uur en 15.30 uur. Die afwikkeling bestaat in een multilaterale compensatie van alle transacties tussen alle betalingsdienstaanbieders die deelnemen aan het UCV. De vereffening van die transacties geschiedt via de rekeningen die de onderscheiden betalingsdienstaanbieders aanhouden bij de Nationale Bank van België. Op grond van voormeld artikel kan een betalingsdienstaanbieder in het raamcontract bepalen dat de opdrachten die zijn ingegeven na een bepaald tijdstip (de zogenaamde cut-off time) geacht worden ontvangen te zijn op de volgende werkdag. Dit is billijk, aangezien het voor de betalingsdienstaanbieder van de betaler ingevolge het UCV-systeem onmogelijk is om een betaalopdracht die bijvoorbeeld ontvangen is om 19.00 uur nog op diezelfde dag door te geven aan de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde. Het volstaat dan dat de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde ‟s anderendaags gecrediteerd wordt. Er moet wel opgemerkt worden dat het bepaling van de cut-offtime in hoofde van de financiële 137
FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie ,De nieuwe wetgeving betreffende de betalingsdiensten en de eengemaakte Europese betaalruimte, Regis Massant, Brussel, 48. 138 A. VANDOOLAEGHE, “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 89. 139 Uitwisselings-Centrum en Verrekening: een van de wettelijke interbancaire betalingssystemen.
47
instelling op een redelijke wijze moet geschieden. Het is dus noodzakelijk dat de cut off time dicht aanleunt bij het einde van een werkdag. Wanneer bijvoorbeeld de financiële instelling 12.00 uur als cut off time hanteert, is dit niet geldig. 1.6.3 Uitvoeringstermijn van betaalopdrachten geïnitieerd door de begunstigde
88. In het kader van deze uiteenzetting wordt hier enkel ingegaan op domiciliëringen. Desbetreffend bepaalt het artikel 45, § 3 van de Wet Betalingsdiensten dat de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde de opdracht aan de betalingsdienstaanbieder van de
begunstigde
moet
betalingsdienstaanbieder
overmaken
binnen
overeengekomen
de
tussen
termijnen,
de
zodat
begunstigde de
en
zijn
afwikkeling
van
domiciliëringen op de overeengekomen vervaldatum kan plaatsvinden. 89. Het valt op dat de Wet Betalingsdiensten zelf geen termijn bevat waarbinnen de begunstigde en diens betalingsdienstaanbieder moeten overgaan tot het overmaken van de opdracht aan de betalingsdienstaanbieder van de betaler. De contractuele vrijheid die in deze verhouding geldt, is echter niet onbegrensd. Wanneer immers in de onderliggende verhouding tussen de betaler en de begunstigde is overeengekomen dat de domiciliëring voltrokken moet zijn op een bepaald tijdstip, moet de termijn die is bedongen tussen de begunstigde en zijn betalingsdienstaanbieder er voor zorgen dat binnen voornoemd tijdstip betaald wordt, op straffe van aansprakelijkheid. 90. Het in het artikel 40 van de Wet Betalingsdiensten vermelde tijdstip van ontvangst is verschillend voor wat betreft domiciliëringen. In casu betreft dit het tijdstip waarop de betaalopdracht door de betaler zijn betalingsdienstaanbieder ontvangen wordt van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde of van de begunstigde. 140 In tegenstelling tot wat het geval is bij overschrijvingen, vangt het tijdstip van ontvangst bij domiciliëringen aan op een onrechtstreekse wijze. De hoger besproken analyse inzake het tijdsip van ontvangst en het begrip werkdag geldt onverkort voor betalingsopdrachten die door de begunstigde geïnitieerd zijn (cfr. supra randnrs. 86 en 87). De uitvoeringstermijn van zowel een nationale als een grensoverschrijdende domiciliëring is principieel één dag (D+1). Op grond van het artikel 78 van de Wet Betalingsdiensten kon er tot vóór 1 januari 2012 zowel ten aanzien van de
140
Wanneer de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde en die van de betaler dezelfde zijn zal het de begunstigde zijn die de betalingsopdracht overmaakt aan de (gemeenschappelijke) betalingsdienstaanbieder.
48
nationale als grensoverschrijdende domiciliëringen contractueel voorzien worden in een langere uitvoeringstermijn van drie werkdagen (D+3). 1.6.4 Omvang en aard van de aansprakelijkheid
91. De betalingsdienstaanbieder is aansprakelijk voor elke foutieve uitvoering. De hoger vermelde analyse van het artikel 50 en volgende van de Wet Betalingsdiensten geldt onverkort voor de laattijdige uitvoering van een betaalopdracht. Enkel wat betreft de vergoeding van de indirecte schade bestaat er grote onduidelijkheid. 141 Wanneer echter aangenomen wordt dat het begrip „gebrekkige uitvoering‟ uit de derde afdeling van het tweede hoofdstuk van de Wet Betalingsdiensten tevens de laattijdige uitvoering omvat, kan hieruit afgeleid worden dat ook bij een laattijdige uitvoering de indirecte schade onder de toepassing van het tweede lid van het artikel 52 van de Wet Betalingsdiensten valt. De toepassing van het gemeen recht dringt zich dan niet op. 92. Het gaat alweer om een risicoaansprakelijkheid. Opdat de betalingsdienstaanbieder een miskenning van de regels betreffende de uitvoeringstermijn kan worden verweten, is het immers niet noodzakelijk te bewijzen dat deze laatste een fout heeft gemaakt. Het loutere feit dat de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde, respectievelijk de begunstigde, niet tijdig werd gecrediteerd, volstaat opdat de betalingsdienstaanbieder van de betaler, respectievelijk de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde, aansprakelijk zou zijn.142 1.6.5 Uitzondering: overmacht / wettelijke verplichting
93. De betalingsdienstgebruiker is op grond van het artikel 54 van de Wet Betalingsdiensten bevrijd van zijn aansprakelijkheid in geval van overmacht en wanneer de laattijdige uitvoering te wijten is aan de uitvoering door de betalingsdienstaanbieder van andere verplichtingen die voortvloeien uit het nationaal of het gemeenschapsrecht. Dit werd hoger (cfr. supra randnrs. 65-71) reeds uiteengezet.
141
Pro toepassing van een letterlijke lezing van het arikel 52, tweede lid van de Wet Betalingsdiensten: R. STEENNOT, “Artikelsgewijze commentaar Wet Betalingsdiensten”, OHRF 2011, 271; Pro toepassing van het gemeen recht: : R. STEENNOT en I. DEPOORTER, “De omzetting van de richtlijn Betaaldiensten in België”, Computerr 2011/1, 13. 142 R. STEENNOT, “Artikelsgewijze commentaar Wet Betalingsdiensten”, OHRF 2011, 246.
49
De overige besproken uitzonderingen op de risicoaansprakelijkheid gelden afhankelijk van de interpretatie die aan het begrip „gebrekkige uitvoering‟ gegeven wordt.
2. Het gemeen recht
94. Hierboven werd reeds de verhouding tussen de betaler en de begunstigde en deze tussen de derde ontvanger en de bank besproken (cfr. supra randnrs. 24 e.v. en 33 e.v.). Daar deze verhoudingen niet geregeld worden door de Wet Betalingsdiensten, geldt hetgeen daar uiteengezet is uiteraard onverkort in het gemeen recht. Deze materie zal hier dan ook niet opnieuw behandeld worden. In dit onderdeel wordt dus enkel stilgestaan bij de foutieve, de niet en de laattijdige uitvoering in de verhouding financiële instelling versus klant. 2.1 Toepassingsgebied
95. Op grond van het adagium lex specialis derogat generali, is het gemeen recht van toepassing wanneer er geen bijzondere regeling bestaat met betrekking tot een bepaalde rechtstoestand. Zoals reeds aangestipt in de inleiding, heeft het gemeen recht aan belang ingeboet met betrekking tot de aansprakelijkheid van de foutieve uitvoering van betaalopdrachten door de komst van de bijzondere regelgeving vervat in de Wet Betalingsdiensten. Niettemin is de rol van het gemeen recht inzake de foutieve uitvoering nog niet helemaal uitgespeeld. Het gemeen recht moet bijvoorbeeld gehanteerd worden wanneer een Belgische betaler een overschrijvingsopdracht geeft aan zijn financiële instelling om een rekening te crediteren die zich buiten de EER bevindt. In dat geval is de Wet Betalingsdiensten immers niet toepasbaar. Een andere situatie waarin het gemeen recht speelt, is deze waarin een overschrijvingsopdracht in een andere munteenheid gebeurt dan de euro of de munteenheid van een lid van de EER (bijvoorbeeld in Amerikaanse dollars). Verder zal het gemeen recht ook van toepassing zijn wanneer de betalingsdienstaanbieder de aansprakelijkheidsregels inzake de niet en de foutieve uitvoering van betalingsopdrachten in de Wet Betalingsdiensten contractueel heeft wegbedongen. Deze contractuele uitsluiting is rechtsgeldig wanneer de betalingsdienstgebruiker een professioneel is. 96. In tegenstelling tot de Wet Betalingsdiensten, speelt in het gemeen recht de juridische kwalificatie die aan een overschrijvingsopdracht wordt gegeven een grote rol, aangezien de gekozen kwalificatie rechtstreeks gevolgen heeft voor de omvang van de aansprakelijkheid van een financiële instelling. In de Wet Betalingsdiensten wordt uitgegaan van een foutloze 50
aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder. Samenvattend kan gesteld worden dat, behoudens de hierboven besproken uitzonderingen (cfr. supra randnrs. 55 tot 72), de betalingsdienstaanbieder van de opdrachtgever steeds aansprakelijk is, ongeacht enige fout. Bij het gemeen recht daarentegen wordt een foutaansprakelijkheid gehanteerd. In dat geval is het wèl van belang te weten wie foutief gehandeld heeft. 97. Het volstaat hier reeds aan te stippen dat het gemeen recht contractueel gemodaliseerd kan worden. Meer specifiek voor wat betreft de aansprakelijkheid inzake gebrekkige uitvoering gebeurt dit door middel van exoneratiebedingen. Hierop wordt verder uitgebreid ingegaan (cfr. infra randnrs. 144 e.v.). 2.2 Contractuele aansprakelijkheid
98. De contractuele aansprakelijkheid veronderstelt de miskenning van een contractuele norm (bijvoorbeeld het niet binnen de contractueel bepaalde termijn uitvoeren van een betaalopdracht of deze foutief uitvoeren), of een manier van handelen strijdig met de goede trouw in de uitvoering van de overeenkomst.143 99. Bij de foutieve of niet uitvoering moet door de opdrachtgever een fout bewezen worden opdat de financiële instelling aansprakelijk gesteld kan worden. Hetzelfde geldt voor de laattijdige uitvoering van een overschrijvingsopdracht. 100. In tegenstelling tot wat het geval is in de Wet Betalingsdiensten, gelden in het gemeen recht geen uitvoeringstermijnen. Het is de termijn die contractueel tussen de financiële instelling en haar klant is afgesproken die bepalend is om uit te maken of een overschrijving tijdig uitgevoerd is of niet. Of er in het kader van een laattijdige uitvoering sprake is van een contractuele fout in hoofde van de financiële instelling, dient beoordeeld te worden afhankelijk van de vraag of het uitvoeren van de overschrijvingsopdracht binnen de contractueel bepaalde termijn als een resultaatsverbintenis of als een inspanningsverbintenis beschouwd moet worden. Is overeengekomen dat het een resultaatsverbintenis betreft, dan volstaat de loutere overschrijding van de betalingstermijn als bewijs van een fout in hoofde van de financiële instelling. Voor wat betreft resultaatsverbintenissen is het in hoofde van de schuldeiser (lees: de betaler) immers voldoende om het bewijs te leveren van het bestaan van de verbintenis en 143
W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 101.
51
van het niet bereiken van het overeengekomen resultaat.144 De betaler moet dus niet de fout van de schuldenaar (lees: de financiële instelling) bewijzen. Overeenkomstig het artikel 1315, lid 2 BW draagt deze laatste de bewijslast inzake de uitvoering. 145 Staat echter in de raamovereenkomst dat het een inspanningsverbintenis betreft, dan zal de klant het bewijs moeten leveren dat het laattijdig uitvoeren te wijten is aan het feit dat de financiële instelling zich niet als een normale en zorgvuldige financiële instelling heeft gedragen.146
Wanneer de overeenkomst geen bepalingen bevat omtrent de aard van de verbintenis, moet toepassing gemaakt worden van het artikel 1162 BW. Overeenkomstig deze bepaling moet de interpretatie van een overeenkomst gebeuren ten voordele van degene die zich verbonden heeft (lees: de opdrachtgever) en ten nadele van degene die bedongen heeft (lees: de financiële instelling). Hieruit volgt dat wanneer het contract zwijgt over de aard van de verbintenis van de financiële instelling, er moet worden aangenomen dat het een resultaatsverbintenis betreft. Ten aanzien van consumenten is de tweede paragraaf van het artikel 40 WMPC nog duidelijker. Dat artikel bepaalt namelijk dat wanneer een overeenkomst onduidelijk is, de bepalingen ervan geïnterpreteerd moeten worden in het voordeel van de consument. Ook hier dringt de kwalificatie als resultaatsverbintenis zich dus op. 101. De juridische kwalificatie die aan een overschrijving gegeven wordt, heeft gevolgen ten aanzien van de aansprakelijkheid van de verschillende actoren die bij het betaalproces betrokken zijn. Hieronder volgt eerst een algemene definitie van de overschrijving en wordt kort ingegaan op de afwikkeling van overschrijvingsopdrachten. Daarna volgt een overzicht van de meest gehanteerde kwalificaties die aan overschrijvingsopdrachten gegeven worden met daarbij hun gevolgen op het vlak van aansprakelijkheid ingeval van een gebrekkige uitvoering. 2.2.1 Overschrijvingsopdracht: algemeen
102. Een overschrijving is de verrichting waarbij een financiële instelling op verzoek van zijn rekeninghoudende klant (lees: de opdrachtgever), diens rekening debiteert met een door de opdrachtgever bepaald bedrag, om hiermee een andere, door de opdrachtgever aangeduide rekening te crediteren. Het finale doel van een overschrijving is om door middel van de 144
Cass. 10 december 1953, Pas. 1954, I, 290. L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 180. 146 R. STEENNOT, “Giraal en elektronisch betalingsverkeer”, APR 2011, 222. 145
52
creditering van de rekening van de begunstigde hem een schuldvordering op zijn financiële instelling te verschaffen.
103. Deze rekening kan geopend zijn op naam van de opdrachtgever of op naam van een derde (de begunstigde) en kan gehouden worden bij zowel de uitvoerende instelling als bij een andere financiële instelling.147 Wanneer de rekening van de begunstigde gehouden wordt bij dezelfde financiële instelling als die van de opdrachtgever, kan de betaalopdracht afgewikkeld worden binnen de boeken van die financiële instelling. In de hypothese dat een Belgische opdrachtgever zijn rekening voert in België en een Japanse begunstigde zijn rekening voert in Japan, kan de afwikkeling van die overschrijvingsopdracht op drie wijzen geschieden. Ten eerste kan dit door middel van een grensoverschrijdend betalingssysteem. Ten tweede kan dit doordat de financiële instelling van de opdrachtgever of die van de begunstigde bij elkaar rekeningen aanhouden. Tot slot kan dit via het systeem van correspondent banking. Dit houdt in dat de afwikkeling gebeurt door één of meer tussenkomende instellingen. Wanneer gebruik wordt gemaakt van het systeem van correspondent banking, wordt additioneel vaak ook gebruik gemaakt van nationale betalingssystemen om de afwikkeling van de overschrijvingsopdracht te realiseren.148 2.2.2 Lastgeving 2.2.2.1 Begrip
104. De meerderheid van de Belgische rechtsleer
149
en rechtspraak
150
verklaart de
overschrijvingsopdracht op basis van de lastgeving (of mandaat). De lastgeving is een overeenkomst waarbij een partij, de lastgever, een andere partij, de lasthebber, de opdracht geeft om in zijn naam en voor zijn rekening rechtshandelingen te stellen en waarbij de lasthebber dit aanvaardt.151 Wanneer een opdrachtgever de opdracht geeft aan zijn financiële instelling om een overschrijving uit te voeren, wordt deze laatste beschouwd als de lasthebber
147
P. WERY, “La nature juridique du virement bancaire de fonds”, JT 1988, 184 R. STEENNOT, “Giraal en elektronisch betalingsverkeer”, APR 2011, 14 149 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, T. III, Brussel, Bruylant, 1967, 608; L. SIMONT en A. BRUYNEEL, “Chronique de droit bancaire privé”, Bank. Fin. 1987, afl.6, 44; V. SAGAERT, “Onverschuldigde betaling door een bankoverschrijving. Wie betaalt het gelag?”, TBBR 2005, afl. 7, 398; C. MICHIELS, “Aansprakelijkheid van de bankier wegens niet-uitvoering van een betalingsopdracht na faillissement van de opdrachtgever”, AJT 2001-02, 492. 150 Brussel, 18 december 1987, TBH 1989; Antwerpen 19 maart 2001, AJT 2001-02, 1002, noot R.STEENNOT; Antwerpen 3 oktober 2002, RW 2003-2004, 1307. 151 A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2007, 293. 148
53
van de opdrachtgever/lastgever. Als lasthebber mag de financiële instelling enkel de overschrijving uitvoeren als ze werd gegeven door de opdrachtgever (lastgever). Als de lasthebber dus de opdracht verkeerd of foutief uitvoert, is hij aansprakelijk. In de hypothese dat zowel de begunstigde als de opdrachtgever hun rekeningen voeren bij dezelfde bank, is de kwalificatie van de overschrijving als mandaat aanvaardbaar. De situatie wordt echter complexer wanneer de opdrachtgever en de begunstigde hun rekeningen voeren bij verschillende banken. Bovenop de extra financiële instelling van de begunstigde kunnen er zelfs nog andere zogenaamde tussenkomende of corresponderende banken op het toneel verschijnen. Corresponderende of tussenkomende banken zijn instellingen die optreden wanneer de afwikkeling van een overschrijvingsopdracht niet kan gerealiseerd worden door enkel de financiële instelling van de opdrachtgever en/of die van de begunstigde. Dit is het geval wanneer de financiële instelling van de opdrachtgever en de financiële instelling van de begunstigde niet rechtstreeks deelnemen aan een betalingssysteem (bijvoorbeeld het UCV) en geen rekening bij elkaar bezitten.152 Dit gebeurt frequent bij overschrijvingsopdrachten met een grensoverschrijdend karakter. 105. De meerderheid van de rechtsleer153 en de rechtspraak154 neemt aan dat de bank van de begunstigde en de eventueel tussenkomende banken gekwalificeerd moeten worden als gesubstitueerde mandatarissen of plaatsvervangers. Dit zijn derden die tussenkomen in de uitvoering van de overschrijvingsopdracht.
106. De lastgeving is een consensueel contract. Er dient dus wilsovereenstemming te zijn tussen de lasthebber en de lastgever. Telkens wanneer een persoon de opdracht aan zijn bank geeft om een bedrag over te schrijven naar een andere rekening, zou de bank strikt genomen een lastgevingscontract moeten afsluiten met de opdrachtgever waarin ze de aanvaardt lasthebber te zullen zijn. Maar op grond van de algemene voorwaarden zal de bank steeds een betaalopdracht moeten uitvoeren wanneer de voorwaarden daartoe vervuld zijn
155
(bijvoorbeeld voldoende geld op de rekening hebben staan). In werkelijkheid wordt er bij elke nieuwe overschrijving dan ook niet steeds opnieuw een lastgevingscontract gesloten. Deze 152
R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 99. 153 D. DEVOS, “Les effets externes des conventions en matière financière” in Le contrat et le tiers Les effets externes et la tierce complicité, Brussel, 1995, 197; C.G. WINANDY, “Contribution à l‟étude sur la nature juridique du virement”, Bank. Fin. 2002, afl. 4, 191. 154 Antwerpen 3 oktober 2002, RW 2003-04, 1307; Brussel, 16 oktober 2007, D.C.C.R., 2008, 82. 155 C.G. WINANDY, “Contribution à l'étude sur la nature juridique du virement”, Bank. Fin. 2002, afl. 4, 192.
54
vaststelling pleit wel in het nadeel van de visie dat een overschrijvingsopdracht een mandaat zou zijn.
107. Een ander argument dat pleit tegen de kwalificatie van de overschrijving als mandaat is het feit dat de financiële instellingen bij de uitvoering van overschrijvingsopdrachten de opdrachtgever niet vertegenwoordigen. De financiële instelling verschaft aan de begunstigde een vordering op zichzelf, die ervoor zorgt dat er betaling van de opdrachtgever aan de begunstigde plaatsvindt. Er kan immers geen sprake zijn van vertegenwoordiging wanneer blijkt dat aan de begunstigde een geheel nieuw recht verstrekt moet worden, dat door de opdrachtgever zelf onmogelijk geleverd kan worden, daar het nooit tot zijn vermogen heeft behoord.156 2.2.2.2 Aansprakelijkheidsregeling
108. Wanneer de bank van de opdrachtgever en die van begunstigde dezelfde zijn, spelen de regels van de lastgeving zuiver. Op grond van het artikel 1992 BW is de lasthebber immers aansprakelijk voor zijn opzet en tevens voor zijn schuld in de uitvoering van zijn opdracht. De opdrachtgever moet bewijzen dat zijn eigen bank een fout gemaakt had (actori incumbit probatio). Dit volgt uit de klassieke visie van de rechtsleer dat het uitvoeren van een overschrijvingsopdracht een inspanningsverbintenis zou uitmaken.157 Mijns inziens kan deze zienswijze echter enkel gevolgd worden wanneer dit in de algemene bankvoorwaarden expliciet voorzien is. Wanneer de algemene bankvoorwaarden daarover echter niets zouden vermelden, moet aangenomen worden dat het uitvoeren van een overschrijvingsopdracht een resultaatsverbintenis is (voor de motivering van deze zienswijze: cfr. supra randnr. 100, al.2 en 3). Hieruit volgt dat het in dit geval voldoende is dat de opdrachtgever bewijst dat de betaalopdracht incorrect is uitgevoerd, doch zonder dat een fout moet aangetoond worden.
Indien de betaler een foutieve betaling heeft bekrachtigd, is een terugvordering echter uitgesloten. Dergelijke bekrachtiging is zelfs mogelijk op basis van een omstandig stilzwijgen.158 Daarenboven zullen de algemene bankvoorwaarden vaak bepalen dat de bank
156
G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 307. J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial,IX ,Bruxelles, Bruylant, 1988, 332-333. 158 Brussel 6 mei 1998, TBH 1999, 688, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX. 157
55
zich in deze hypothese zal ontdoen van haar aansprakelijkheid.
159
Indien dergelijk
exoneratiebeding tegenwerpelijk en geldig is, kan dit normaliter niet omzeild worden door te argumenteren dat de bank een onrechtmatige daad gesteld heeft. Hier anders over oordelen zou een ontkenning betekenen van het door het Hof van Cassatie geformuleerde samenloopverbod (cfr. infra randnrs. 136-137). 160 Omwille van dezelfde motivering is een beroep op de leer van de ongerechtvaardigde verrijking niet mogelijk. Een actio de in rem verso is immers niet mogelijk wanneer de verrijking zijn grondslag vindt in een contract.161 Want hoe men de verhouding tussen de financiële instelling en een rekeninghouder ook kwalificeert, er bestaat een contractuele verhouding tussen beide. De vraag rijst of de opdrachtgever een aansprakelijkheidsvordering kan instellen tegen zijn bank, alhoewel deze geen fout begaan heeft, bijvoorbeeld in het geval waarbij een corresponderende bank een fout heeft begaan. Het artikel 1994, lid 1 BW bepaalt dat men de lasthebber (in casu de bank van de opdrachtgever) slechts aansprakelijk kan stellen voor fouten begaan door zijn gemandateerde(n), wanneer hij niet de toelating had om een plaatsvervanger aan te duiden. Hetzelfde geldt wanneer deze toelating wél was gegeven, maar zonder de aanwijzing van een specifieke persoon, en de door de lasthebber gekozen persoon blijkbaar onbevoegd of onvermogend was. In de praktijk is het echter gebruikelijk dat de algemene bankvoorwaarden al voorzien in een mogelijkheid tot plaatsvervanging. Normaliter kunnen de meeste tussenkomende financiële instellingen niet beschouwd worden als zijnde onbevoegd of onvermogend. Indien de bank van de opdrachtgever geen fout verweten kan worden, kan aan de opdrachtgever dus geen vordering worden toegekend om deze bank aansprakelijk te stellen. Dit is in tegenstelling met de Franse visie. Daarin wordt geopperd dat er op de bank van de opdrachtgever een toezichtsverplichting zou rusten die haar, bij een verkeerde uitvoering van de overschrijving, aansprakelijk zou stellen tegenover de opdrachtgever.162
109. Een probleem doet zich voor wanneer de algemene bankvoorwaarden geen melding maken van de plaatsvervanging. Hieromtrent zijn er tegenstrijdige stellingen.
159
Dit kan wanneer het gemeen recht van toepassing is of wanneer de Wet Betalingsdiensten wel principieel toepasselijk is maar een financiële instelling geldig gebruik heeft gemaakt van de opting out mogelijkheid. 160 Cass. 7 december 1973, RW 1973-1974, 1597. 161 Vred. Ninove 1 december 1993, T. Not. 1997, 333. 162 Parijs 22 september 1988, D. 1991, 30, noot M. VASSEUR.
56
Een eerste stelling houdt voor dat de lasthebber zich in beginsel niet mag laten vervangen of laten bijstaan door helpers voor de uitoefening van zijn opdracht. De lastgeving is immers een contract intuitu personae. De lastgever kiest een bepaald persoon om op te treden als zijn lasthebber, omdat hij vertrouwen in hem heeft. Bijgevolg mag de lasthebber zijn taak niet overdragen aan iemand anders. Het is de lasthebber zelf die de lastgeving moet uitvoeren. Het stilzwijgen komt dus overeen met een verbod tot plaatsvervanging.163 Het is evenwel mogelijk dat de lastgever toelating geeft aan de lasthebber om zich te laten vertegenwoordigen of te laten bijstaan.
Een tweede stelling komt tot de omgekeerde conclusie en leidt uit de tekst van het Burgerlijk wetboek af dat de plaatsvervanging de regel is, tenzij ze expliciet contractueel uitgesloten is. Het artikel 1994 BW regelt de aansprakelijkheid van de lasthebber ingeval van plaatsvervanging en kent aan de lastgever een rechtstreekse vordering toe tegen de plaatsvervanger. 164
De toepassing van de eerste dan wel de tweede stelling heeft voornamelijk gevolgen op het vlak van de bewijslast. Wordt de eerste stelling onderschreven, dan is het aan de financiële instelling van de opdrachtgever om te bewijzen dat er op een andere wijze aan de opdrachtgever tegenwerpelijk gemaakt is dat er plaatsvervanging mogelijk was. Slaagt de bank van de opdrachtgever er niet in dit bewijs te leveren, dan is zij aansprakelijk voor de fouten die een andere financiële instelling maakte. Wanneer de tweede stelling toegepast wordt en er met andere woorden aanvaard wordt dat het stilzwijgen gelijkgesteld wordt met een toelating tot plaatsvervanging, dan rust de bewijslast op de opdrachtgever. Hij moet bewijzen dat hij aan de bank nooit toelating heeft gegeven. Het betreft hier een negatief bewijs en dat is uiterst moeilijk te leveren. Mijn voorkeur gaat uit naar de eerste, consumentvriendelijke, stelling. Ze biedt meer rechtszekerheid en steunt op een essentieel kenmerk van de lastgeving, met name het persoonlijk karakter ervan.
Indien contractueel bedongen is dat plaatsvervanging verboden is en indien de lasthebber alsnog een plaatsvervanger aanstelt, begaat hij een fout. De lasthebber staat dan zelf in voor de plaatsvervanger, ook voor de schade uit toeval of overmacht. Hierbij is de lastgever
163
C. PAULUS en R. BOES, “Lastgeving”, APR 1978, 96. Cass. 6 februari 2006, RW 2006-07, afl. 34, 1410; C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten – Syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 392. 164
57
tegenover derden niet gebonden door de gestelde rechtshandeling van de plaatsvervanger, tenzij hij deze daden bekrachtigt of hij uit de plaatsvervanging geen schade lijdt. 165 In deze hypothese, waarbij de indeplaatsstelling niet toegelaten was door de opdrachtgever, is de bank van de opdrachtgever aansprakelijk voor de fouten begaan door de bank van de begunstigde of van een tussenkomende instelling.
110. Enkel op basis van de theorie van het stilzwijgend mandaat en in het geval waarin de bank van de opdrachtgever zelf een fout beging, kan die laatste aansprakelijk zijn. Maar wanneer de plaatsvervanging is bedongen, zal de bank van de opdrachtgever de facto nooit opdraaien voor de fouten gemaakt door een tussenkomende bank of door de bank van de begunstigde. 166 Op grond van het artikel 1994, lid 2 BW kan de opdrachtgever een corresponderende bank of de bank van de begunstigde rechtstreeks aanspreken wanneer hij in hoofde van één van hen een fout kan aantonen. Het is dan wel voordelig voor de opdrachtgever dat hij beschikt over een rechtstreekse vordering tegenover zo‟n bank, maar er zal geen contractuele verhouding zijn tussen hen. Bovendien kan deze bank tevens in een ver land gevestigd zijn. Wanneer het een overschrijving van een laag bedrag betreft naar een financiële instelling in bijvoorbeeld Japan en deze laatste maakt een fout, is het zeer waarschijnlijk dat de kosten om een procedure op te starten en het verlies van tijd in hoofde van de opdrachtgever te hoog zijn in verhouding tot het voordeel dat de uitkomst van die procedure kan bewerkstelligen. Het is te verkiezen dat de opdrachtgever zich in zulke gevallen rechtstreeks tot zijn eigen financiële instelling zou kunnen wenden. Opgemerkt moet worden dat op grond van de kwalificatie als stilzwijgend mandaat de begunstigde pas betaald is nadat zijn rekening gecrediteerd werd.
111. Kan er tenslotte sprake zijn van een hoofdelijke aansprakelijkheid wanneer zowel een plaatsvervanger als de bank van de opdrachtgever een fout begaan hebben die ertoe geleid heeft dat de opdracht gebrekkig is uitgevoerd ? Op het eerste gezicht lijkt dit niet mogelijk, daar het artikel 1995 BW zich daartegen verzet. In handelszaken heeft het Hof van Cassatie echter beslist dat er een vermoeden geldt van hoofdelijkheid van de medeschuldenaarshandelaars.167 165
Y. MERCHIERS, Bijzondere Overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2000, 274. R. STEENNOT, “De bescherming van de eindgebruiker in het betalingsverkeer”, in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE., Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2003, 153. 167 Cass. 3 april 1952, Pas. 1952, I, 498. 166
58
Het valt niet te betwisten dat een financiële instelling daden van koophandel stelt. Het artikel 2, achtste streepje van het Wetboek van Koophandel, stelt immers expliciet dat bankverrichtingen daaronder ressorteren. Volgens DE PAGE primeert het vermoeden van hoofdelijkheid in handelszaken op hetgeen bepaald is in het artikel 1995 BW. 168 De enige voorwaarde opdat de hoofdelijkheid in dat geval toepassing kan vinden, is dat beide financiële instellingen schuldenaar zijn van eenzelfde verbintenis.169 Er kan worden aangenomen dat dit het geval is wanneer er een overschrijvingsopdracht moet worden uitgevoerd.170 2.2.3 Lastgeving op order van de klant 2.2.3.1 Begrip
112. Hoger werd geopperd dat de kwalificatie van lastgeving met betrekking tot de overschrijving an sich tegenstrijdig is (cfr. supra randnrs. 106 en 107). FRANSIS tracht deze tegenstrijdigheid op te lossen door te stellen dat de overschrijving een lastgeving op order van de klant zou zijn.171 Zijn uitgangspunt is dat er een raamovereenkomst gesloten wordt tussen de financiële instelling en haar klant. Alle verrichtingen tussen die twee partijen die hierop volgen zouden dan worden voltrokken binnen die overeenkomst. En in deze overeenkomst zou de bank dan handelen als een algemene lasthebber waardoor er niet keer op keer een nieuwe lastgevingsovereenkomst moet worden gesloten tussen de klant en de financiële instelling. De financiële instelling van de opdrachtgever zou pas optreden als lasthebber wanneer er op de rekening van de opdrachtgever voldoende middelen staan om de opdracht te kunnen voldoen. Vervolgens wordt gesteld dat er tussen de bank van de begunstigde en de begunstigde een commissieovereenkomst tot stand is gekomen. De bank van de begunstigde treedt dan op als commissionair. Dit impliceert dat zij op volledig zelfstandige basis – dus zonder enige juridische of feitelijke ondergeschiktheid – rechtshandelingen zal stellen in eigen naam, maar voor rekening van haar klant (lees: de begunstigde). De bank van de begunstigde is op grond van voormeld commissiecontract bereid om voor rekening van haar klantbegunstigde op te treden en ze aanvaardt dat haar klant dit ter kennis brengt van derden door middel van bijvoorbeeld het doorgeven van het rekeningnummer. De rechtshandeling 168
H. DE PAGE, Traité élémentaire du droit civil belge, V, Brussel, Bruylant, 1952, 293. Cass. 25 april 1985, TBH 1985, 628. 170 M. VAN WUYTSWINKEL, “Les effets de commerce et instruments scripturaux de paiemet”, in C. JASSOGNE (ed.), Traité pratique de droit commercial, T. II, Brussel, Story Scientia, 1990, 194. 171 R. FRANSIS, “Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in algemene bankvoorwaarden”, Jur. Falc. 2004-2005, 8. 169
59
uitgaande van de bank van de begunstigde kan inhouden dat zij, op basis van een eenzijdige wilsverklaring, na kennisgeving aan de bank van de opdrachtgever, de gelden van de overschrijving in eigen naam zal ontvangen en vervolgens in eigen naam zal doorstorten op de rekening van haar klant. 2.2.3.2 Aanprakelijkheidsregeling
113. In tegenstelling tot wanneer de kwalificatie van het mandaat op zich wordt gehanteerd, leidt deze kwalificatie tot een vervroegde bevrijding in hoofde van de opdrachtgever. Er zou immers bevrijding zijn op het ogenblik dat de bank van de opdrachtgever de rekening van de bank van de begunstigde gecrediteerd heeft. Dit komt doordat de commissieovereenkomst voorziet in een onmiddellijke eigendomsoverdracht aan de committent. Indien de bank van de begunstigde de rekening van de begunstigde niet of te laat crediteert, kan de opdrachtgever niets meer worden verweten. In dat geval dient immers het commissiecontract toegepast te worden en zal dit probleem tussen de begunstigde en zijn financiële instelling onderling worden opgelost. Indien er toch nog schade zou worden geleden in hoofde van de opdrachtgever door de fout van de bank van de begunstigde, dan kan deze die bank rechtstreeks aanspreken. De bank van de begunstigde kan zich dan namelijk niet meer verschuilen achter de leer van de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent omdat ze de gelden in eigen naam ontvangen en doorgestort heeft.172 2.2.4. Rechtsfiguur sui generis: STEENNOT 2.2.4.1 Begrip
114. Volgens STEENNOT is de overschrijvingsopdracht een instructie. Hiermee bedoelt hij dat het een eenzijdige wilsverklaring van de opdrachtgever is die gericht is aan zijn financiële instelling om een schuldvordering te verstrekken aan een door de opdrachtgever aangeduide begunstigde.173 De overschrijvingsverrichting kwalificeert hij als een sui generis figuur.
Het uitgangspunt van de stelling van STEENNOT is de analyse van het giraal tegoed. Geld op een rekening kan beschouwd worden als een schuldvordering in hoofde van de
172
R. FRANSIS, “Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in algemene bankvoorwaarden”, Jur. Falc. 2004-2005, 9. 173 Zie ook: R.E. VAN ESCH, Giraal betalingsverkeer. Elektronisch betalingsverkeer, in Bank en Effectenrecht, Deventer, Kluwer, 2001, 7.
60
rekeninghouder op zijn financiële instelling. 174 Voormelde auteur stelt dan ook, daarbij gesteund door de meerderheid van de rechtsleer 175 , dat de financiële instelling van de begunstigde aan de begunstigde een eigen schuldvordering jegens zijn financiële instelling verschaft, die ontstaat ten gevolge van de uitgevoerde overschrijving. Het creditsaldo op de rekening van de begunstigde leidt dus tot een schuldvordering van deze laatste tegenover zijn financiële instelling. Het behelst een abstracte verbintenis van de bank van de begunstigde om het gecrediteerde bedrag ter beschikking van de begunstigde te stellen. Dit betekent dat vanaf het moment dat de financiële instelling haar wil heeft geuit om zich persoonlijk te verbinden, zij zich niet kan beroepen op de excepties uit de onderliggende verhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser.176 Doordat er sprake is van een zelfstandige verbintenis, moet de kwalificatie van een overschrijvingsopdracht als mandaat verworpen worden. De financiële instelling verstrekt een geheel nieuw recht aan de begunstigde. Ze verstrekt namelijk een vordering die door de opdrachtgever niet zelf verstrekt kan worden en die evenmin van te voren behoorde tot het vermogen van deze laatste.177
115. In tegenstelling tot wat het geval is bij de kwalificatie als mandaat, dient de bank van de opdrachtgever niet steeds over te gaan tot het sluiten van een nieuwe bijzondere lastgevingsovereenkomst. De financiële instelling is verplicht de opdracht uit te voeren wanneer deze binnen de grenzen valt van wat contractueel is overeengekomen. 178 De overschrijvingsopdracht is enkel een instructie, een eenzijdige wilsuiting die dus niet leidt tot het ontstaan van een nieuwe (lastgevings)overeenkomst binnen het initiële raamcontract.
116. Wanneer de financiële instelling van de opdrachtgever en de financiële instelling van de begunstigde niet dezelfde zijn, dient de financiële instelling van de begunstigde beschouwd te worden als een uitvoeringsagent. Wanneer er corresponderende banken bij de afwikkeling van de overschrijvingsopdracht betrokken zijn, dienen zij eveneens als uitvoeringsagent gekwalificeerd te worden. Het is dan de bank van de begunstigde en/of de tussenkomende banken die de schuldvordering aan de begunstigde moeten verschaffen. Het gevolg van deze 174
Brussel 23 december 1998, TBH 1999, 681, noot J-P BUYLE en M. DELIERNEUX. H. COUSY en J. STUYCK (ed.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Handels- en Economisch recht , Deel I Ondernemingsrecht, Brussel, Story Scientia, 1989, 547; X. THUNIS, Responsabilité du banquier et automatisation des paiements, Namen, Presses Universitaires de Namur, 1996,112. Contra: J. VANEBELLE, “Geld juridisch bekeken”, AJT-Dossier 1994-1995, 64-67. 176 R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 121. 177 R. STEENNOT, “Giraal en elektronisch betalingsverkeer”, APR 2011, 42. 178 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 309. 175
61
kwalificatie is dat het finaal de financiële instelling van de begunstigde is, in haar hoedanigheid van uitvoeringsagent, die bij de creditering van de rekening van de begunstigde de contractuele verplichtingen van de financiële instelling van de opdrachtgever uitvoert. Door de rekening van de opdrachtgever te crediteren, voert zij niet enkel de voormelde contractuele plichten van de bank van de opdrachtgever uit, maar tevens een verplichting die zij op grond van de rekeningovereenkomst met de begunstigde heeft.
179
De financiële
instelling treedt dus op in een dubbele hoedanigheid.180
2.2.4.2 Aansprakelijkheidsregeling
117. Wanneer de opdrachtgever kan aantonen dat zijn financiële instelling een fout heeft begaan bij de uitvoering van de overschrijvingsopdracht, dan is zij aansprakelijk jegens de opdrachtgever.
118. Wanneer er een fout is begaan door een tussenkomende bank of door de bank van de begunstigde, is het voor de opdrachtgever mogelijk om zijn eigen financiële instelling aansprakelijk te stellen. Hoewel er dus geen persoonlijke fout aan de bank van de opdrachtgever verweten kan worden, is zij toch contractueel aansprakelijk gesteld voor de foutieve handelingen van haar uitvoeringsagenten. 181 Op grond van het principe van de relativiteit van de overeenkomsten, vervat in het artikel 1165 BW, is het onmogelijk voor de opdrachtgever om een uitvoeringsagent van zijn bank aan te spreken182 en is het tevens niet mogelijk dat de bank van de opdrachtgever zou opwerpen dat de fout niet aan haar, maar aan bijvoorbeeld een tussenkomende bank te wijten is.
119. De aansprakelijkheid van de bank van de begunstigde en/of tussenkomende banken hangt af van het etiket dat op haar/hen gekleefd wordt. Zij worden volgens STEENNOT niet als gesubstitueerde lasthebber, maar wel als uitvoeringsagent beschouwd. In het geval van de kwalificatie als mandaat kan de bank van de begunstigde of de tussenkomende bank op grond 179
R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 149. 180 R. STEENNOT, “Giraal en elektronisch betalingsverkeer”, APR 2011, 43. 181 Cass. 21 juni 1979, Arr. Cass. 1979-1980, 1268-1270. C. PAUWELS, “Contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen of uitvoeringsagenten”, Jura Falc.1995-1996, afl. 1, 110. 182 M. DEBAENE en P. DEBAENE, “Samenloop en co-existentie contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst. 11, 30.
62
van het artikel 1994 BW aangesproken worden door de opdrachtgever wanneer die bank een fout beging. Worden deze banken echter als uitvoeringsagent beschouwd, dan is het enkel onder zeer stringente voorwaarden mogelijk dat de opdrachtgever hen kan aanspreken en zal de bank van de opdrachtgever normaliter (behoudens geldig exoneratiebeding) aansprakelijk zijn. 183 De bank van de begunstigde en/of corresponderende banken zijn immers noch contractueel verbonden met de opdrachtgever, noch zijn zij derden. Het Hof van Cassatie heeft immers beslist dat een uitvoeringsagent wel een derde is bij het sluiten van de hoofdovereenkomst (lees: de raamovereenkomst tussen de opdrachtgever en zijn financiële instelling) maar geen derde is bij de uitvoering van die overeenkomst.184 Hij kan bijgevolg enkel buitencontractueel aangesproken worden door de opdrachtgever wanneer de fout en de schade vreemd zijn aan die overeenkomst. De uitvoeringsagent geniet een quasi-immuniteit.
Uit het gegeven dat de bank van de begunstigde en de tussenkomende banken beschouwd worden als uitvoeringsagent, volgt dus dat de opdrachtgever de bank van de begunstigde en de tussenkomende financiële instellingen de facto niet meer zal kunnen aanspreken op grond van de leer van de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent, behoudens in het geval waarin deze een misdrijf zou hebben begaan.185 Dit leidt tot een zwaardere aansprakelijkheid van de bank van de opdrachtgever. Het voordeel is dat de opdrachtgever er zich toe kan beperken enkel zijn eigen financiële instelling aan te spreken, ook al is er een fout van een andere financiële instelling. Anders gezegd, deze theorie leidt tot een soort van aansprakelijkheid die gedeeltelijk186 te vergelijken is met deze uit de huidige Wet Betalingsdiensten. De bank van de opdrachtgever kan wel een regresvordering instellen tegen de financiële instelling wanneer deze een fout beging in het kader van hun contract. 120. Aangezien het, zoals reeds vermeld, gaat om een instructie, kan de bank van de opdrachtgever niet weigeren de opdracht uit te voeren wanneer zij van oordeel is dat één van de tussenkomende instellingen onbetrouwbaar is. Is het dan wel redelijk te stellen dat de bank
183
C. PAUWELS, “Contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen of uitvoeringsagenten”, Jura Falc.19951996, afl. 1, 83. 184 Cass. 7 december 1973, RW 1973-1974, 1597. 185 Cass. 26 oktober 1990, RCJB 1992, 497. 186 Er dient immers, in tegenstelling tot wat het geval is bij de Wet Betalingsdiensten, nog steeds het bewijs van een fout geleverd te worden (althans wanneer het uitvoeren van een overschrijvingsopdracht een inspanningsverbintenis is).
63
van de opdrachtgever aansprakelijk is voor de fout van zo‟n tussenkomende bank ?187 Deze financiële instelling wordt haar immers opgedrongen door de schuldeiser. De voormelde vraag is vooral van belang wanneer een tussenkomende instelling insolvabel geworden zou zijn. Wanneer wordt geoordeeld dat het feit dat de uitvoeringsagent gekozen is door de schuldeiser niets verandert aan de principiële aansprakelijkheid van de financiële instelling van de opdrachtgever, zal de bank van de opdrachtgever haar geld of een deel ervan mogelijk nooit meer terugzien. 188 Dit is mijns inziens onrechtvaardig tegenover de bank van de opdrachtgever. Wanneer echter geoordeeld wordt dat de financiële instelling van de betaler niet aansprakelijk zou zijn wanneer haar een uitvoeringsagent wordt opgedrongen189, zou dit, gelet op de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagenten, leiden tot een situatie waarbij de schade de facto niet vergoed wordt. Ook dit is natuurlijk een toestand die niet wenselijk is. 2.2.5 Rechtsfiguur sui generis: VAN RYN en HEENEN 2.2.5.1 Begrip
121. Volgens VAN RYN en HEENEN is de overschrijving een rechtsfiguur die tussen alle partijen een wilsovereenstemming creëert door middel van een eenzijdige wilsverklaring.190. Een overschrijving wordt door hen vergeleken met de situatie waarin goederen door verschillende vervoerders worden vervoerd. Zij stellen dat wanneer een financiële instelling van de begunstigde de rekening van die begunstigde crediteert, zij niet als een plaatsvervanger optreedt, doch zij zich beperkt tot het uitvoeren van een overeenkomst die zij met die begunstigde gesloten heeft. Zij zou volgens hen geen plaatsvervanger kunnen zijn, daar noch de opdrachtgever, noch diens financiële instelling de mogelijkheid hebben om de financiële instelling van de begunstigde te kiezen. Hetzelfde geldt in de verhouding tussen de opdrachtgever en zijn financiële instelling. Deze stelling wordt in de rechtspraak niet frequent gevolgd.191 2.2.5.2 Aansprakelijkheidsregeling
187
R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 403. 188 E. DIRIX, “Aansprakelijkheid van en voor hulppersonenen”, in M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid. Postuniversitaire Cyclus Delva 1992-1993, Gent, Mys & Beersch, 1993, 349. 189 R. BOSMANS, Le connaissement direct, Brussel, Larcier, 1950, 42. 190 J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial,IX ,Bruxelles, Bruylant, 1988, 307. 191 Kh. Brussel 10 september 1986, TBH 1987, 755, noot M. REGOUT-MASSON.
64
122. In deze sui generis figuur is het mogelijk alle partijen die bij de overschrijving betrokken zijn aansprakelijk te stellen op basis van een contractuele relatie. Bij deze kwalificatie kan de opdrachtgever ook de corresponderende banken of de bank van de begunstigde rechtstreeks aansprakelijk stellen. Zij maken immers ook geen gewag van de aanwezigheid van uitvoeringsagenten. 2.2.6 Volmaakte delegatie 2.2.6.1 Begrip
123. Kort gesteld is een delegatieovereenkomst in het kader van een betaalopdracht een driepartijen-overeenkomst waarbij een schuldeiser aan zijn debiteur opdraagt te betalen aan zijn eigen schuldeiser.192 In geval de overschrijving als een volmaakte of noverende delegatie wordt beschouwd, wordt volgende situatie als uitgangspunt genomen. Enerzijds is de opdrachtgever de schuldeiser van zijn eigen bank (zijn schuldvordering bestaat in het feit dat hij van zijn bank kan vorderen dat zij de betaalopdracht uitvoert) en anderzijds is de begunstigde de schuldeiser van de opdrachtgever (zijn schuldvordering bestaat uit het feit dat er een contract is tussen deze twee actoren waarin erkend wordt dat de ene een schuld heeft tegenover de andere). Op grond van de volmaakte delegatie zou de schuldvordering van de opdrachtgever tegenover zijn bank worden overgedragen aan de begunstigde van de overschrijving.
De bank van de opdrachtgever wordt dan als gedelegeerde van de begunstigde bestempeld. De opdrachtgever is de initiële schuldenaar en zou bijgevolg de delegant zijn, terwijl de begunstigde als de delegataris zou moeten worden beschouwd. Typerend voor een volmaakte delegatie is dat de verbintenis van de oorspronkelijke schuldenaar (lees: de opdrachtgever) zou uitdoven en dat in de plaats daarvan de verbintenis tot het voldoen van de schuld enkel komt te liggen bij de gedelegeerde.193 De oorspronkelijke schuldvordering van de begunstigde op de opdrachtgever wordt achtergesteld aan deze nieuwe schuldvordering tussen de gedelegeerde en de delegataris.
192
H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, III, Brussel, Bruylant, 1967, nrs. 603-613. Bij een onvolmaakte delegatie daarentegen heeft de delegataris een extra schuldeiser. Hij kan zowel de gedelegeerde als de delegant aanspreken. 193
65
124. STORME is een voorstander van de kwalificatie van de overschrijving als een delegatieovereenkomst. Hij stelt dat deze kwalificatie de enige is die de bank ziet voor wat ze is, namelijk de schuldenaar van het nieuwe rekeningtegoed, van wie de eenmaal aangegane schuld geabstraheerd is van de interne verhouding met de opdrachtgever. Hij verwerpt ook de kwalificatie als lastgeving. Een lastgeving veronderstelt dat de bank jegens een derde een rechtshandeling verricht in naam en voor rekening van de opdrachtgever. STORME stelt dat dit niet het geval is bij een overschrijving. Welke rechtshandeling zou de financiële instelling immers verrichten jegens de derde? Diens rekening crediteren of dus met andere woorden zijn tegoed verhogen, dit wil dus zeggen zijn eigen verplichting als bank „verhogen‟?
De uitvoering van een overschrijvingsopdracht is volgens hem niets anders dan het aangaan van een geldverbintenis jegens de begunstigde. 194 De verbintenis van de gedelegeerde tegenover de delegataris is een abstracte verbintenis.195 Met dit laatste wordt bedoeld dat deze verbintenis onafhankelijk is van de achterliggende verhoudingen waaruit zij is ontsproten. Hieruit volgt dat de gedelegeerde geen excepties uit die onderliggende verhoudingen kan opwerpen tegenover de delegataris om zijn verbintenis niet na te komen. Een overschrijving is, nog steeds volgens STORME, een bijzondere delegatieovereenkomst, een delegatio solvendi. Het is een “opdracht” in de zin van een delegatie en niet in de zin van een gewone lastgeving. De bank gaat in opdracht van de opdrachtgever een (abstracte) verbintenis aan, waardoor de schuld van de opdrachtgever jegens de begunstigde wordt voldaan. 196 Verder stelt deze auteur dat de schuld die de financiële instelling jegens de opdrachtgever heeft, vervalt op het ogenblik waarop de financiële instelling van de begunstigde de rekening van de begunstigde crediteert. Het tenietgaan van de schuld vereist dus niet dat het betrokken rekeningtegoed door de begunstigde wordt gebruikt.197
125. In de rechtsleer wordt gesteld dat deze kwalificatie niet gehanteerd mag worden, daar er geen wilsovereenstemming is over het noverend karakter, terwijl het artikel 1273 BW deze vereiste expliciet oplegt.198 De wil om tot deze handeling over te gaan, moet duidelijk uit een 194
M.E. STORME,” Minnelijk kantonneren: een perfect geldige delegatie”, TPR 2003, 1300-1301. E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer's Internationale, 1984, 260. 196 M.E. STORME, “Minnelijk kantonneren: een perfect geldige delegatie”, TPR 2003, 1301. 197 M.E. STORME, “Het recht inzake meerpartijenverhoudingen in het ontwerp-GRK vergeleken met het Belgisch recht (vertegenwoordiging, derdenbeding, cessie, subrogatie, borgtocht, garantie, delegatie)”, TPR 2009, 1099. 198 H. BRAECKMANS, “Bankrekeningen, betaal- en kredietverrichtingen'', in Beginselen van Belgisch Privaatrecht Handels- en Economisch Recht. Deel 1 Ondernemingsrecht, Brussel, Story-Scientia, 1989, 560. 195
66
overeenkomst tussen de delegataris en gedelegeerde blijken. Er kan niet worden afgeleid dat de bank van de opdrachtgever deze schuldvernieuwing zou aanvaard hebben omdat de bank van de opdrachtgever enkel de overschrijving uitvoert op grond van zijn contractuele relatie met de opdrachtgever. De achterliggende idee is dat een afstand van een recht nooit kan worden vermoed.199
126. Het valt op dat de stelling van STORME grotendeels overeenkomt met die van STEENNOT. Het verschil zit hem in het feit dat STEENNOT, mijn inziens terecht, stelt dat er geen novatie kan plaatsvinden omwille van het argument dat in het vorige randnummer gegeven is. 2.2.6.2 Aansprakelijkheidsregeling
127. De opdrachtgever kan zich ook wenden tot zijn eigen bankinstelling wanneer deze de betaalopdracht foutief uitvoert. Die instelling zal echter eveneens aansprakelijk zijn voor de fouten die werden gemaakt door de uitvoeringsagenten waarop een beroep werd gedaan. Hier is er geen rechtstreekse vordering mogelijk tegen de tussenkomende instellingen, evenmin op extracontractuele basis, omwille van de reeds uiteengezette quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent. 2.2.7 Vergoedbare schade
128. Twee bepalingen uit het Burgerlijk wetboek zijn hier van cruciaal belang : -
ten eerste stelt het artikel 1150 BW dat de schade die dient vergoed te worden enkel deze is die was voorzien of die men heeft kunnen voorzien ten tijde van het aangaan van de overeenkomst,
-
ten tweede stelt het artikel 1151 BW dat de schadevergoeding ingevolge het niet uitvoeren van een overeenkomst alles omvat wat het onmiddellijk en rechtstreeks gevolg is van het niet uitvoeren van die overeenkomst.
129. Prima facie wijzen de woorden „rechtstreeks‟ en „onmiddellijk‟ erop dat de indirecte schade niet het voorwerp zal uitmaken van de vergoedbare schade. Deze schade moet dus 199
T. BASTIAENSEN, “Delegatie: een driepartijenovereenkomst die de toestemming van de gedelegeerde schuldenaar vereist”, TBR 2011, 486.
67
desgevallend extracontractueel worden teruggevorderd. Het Hof van Cassatie geeft echter een zeer ruime interpretatie aan het artikel 1151 BW, door de voormelde woorden te interpreteren als een noodzakelijk gevolg van de contractuele wanprestatie.200 Of er sprake is van causaliteit tussen de contractuele fout en de schade, moet beoordeeld worden aan de hand van de equivalentieleer.201 Er moet dus worden nagegaan of de schade zich niet voorgedaan zou hebben mocht de contractuele wanprestatie niet hebben plaatsgevonden.202 Wanneer de opdrachtgever schade oploopt ingevolge de inwerkingtreding van een schadebeding omdat er foutief of niet tijdig betaald is aan de begunstigde, is dit schade die zich niet zou hebben voorgedaan mocht de betaalopdracht niet foutief uitgevoerd zijn. 130. Bovendien moet de schade ook voorzienbaar geweest zijn op het moment van het sluiten van het contract. De artikelen 1150 en 1151 BW dienen samen gelezen te worden en aan hun toepassingsvoorwaarden dient dan ook cumulatief voldaan te zijn. Er kan mijns inziens niet gesteld worden dat de inwerkingtreding van een schadebeding een feit is dat te voorzien was door de bank. Deze indirecte schade kan enkel als voorzienbaar gekwalificeerd worden wanneer er op voorhand aan de financiële instelling melding is gemaakt van de mogelijke toepassing van een schadebeding ingeval van niet correcte uitvoering van de betaalopdracht. STEENNOT merkt in dit verband op dat de wijze waarop de elektronische overmakingsopdrachten verwerkt worden, in de praktijk niet toelaat dat een dergelijke kennisgeving kan geschieden. Hij stelt dan ook de vraag of het niet beter zou zijn om de financiële instelling altijd aansprakelijk te stellen voor de indirecte schade. Dit zou voordeliger zijn voor de klant. Hij heeft immers de garantie dat het volledige verlies dat hij geleden heeft ingevolgde de gebrekkige uitvoering van de betaalopdracht zal vergoed worden. De keerzijde van de medaille is echter dat de transactiekosten voor de klant zullen stijgen. Tegelijk is de kans groot dat de klant geen nood zal hebben aan een systeem waarbij alle schade vergoed wordt door de financiële instelling. De financiële instelling zal zich immers niet „kosteloos‟ voorzien in een systeem waarin ze tevens de indirecte schade vergoedt bij foutieve uitvoering. STEENNOT pleit dan ook voor een dubbel systeem, waarbij de klant de mogelijkheid geboden wordt om contractueel te bepalen of er al dan niet ruimte is voor een 200
Cass. 9 mei 1986, Arr. Cass. 1986-87, 2699. Cass. 4 december 1950, Pass. 1951, I, 201; Cass. 4 april 2003, Pass. 2003, 226; H. DE PAGE, Traité élémentaire du droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1964, nr 958. 202 M. VAN QUICKENBORNE, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 57. 201
68
bijzondere kennisgeving. Enkel wanneer een klant er voor kiest om in een systeem van vergoeding te stappen, zouden hem hogere transactiekosten aangerekend kunnen worden.203 131. Indirecte schade is een begrip dat noch door de wet, noch door de rechtspraak gedefinieerd is. Het is dus sowieso aan te raden dat de contractspartijen precies omschrijven wat zij onder dit begrip verstaan. Dit kunnen zij realiseren door in het contract een exhaustieve lijst met schadeposten te vermelden die beschouwd worden als indirecte schade. 204 Op basis van die lijst kan dan bepaald worden voor welke schadeposten zij de aansprakelijkheid wensen uit te sluiten of te beperken. Dergelijke exoneratiebedingen moeten dan wel tegenwerpelijk en geldig zijn opdat zij uitwerking kunnen hebben. 132. Blijft de vraag of in de verhouding tussen de opdrachtgever en een tussenkomende instelling die een fout heeft begaan de regels van de contractuele dan wel de extracontractuele aansprakelijkheid van toepassing zijn. De tussenkomende instelling, die een plaatsvervanger is, heeft geen contractuele relatie met de opdrachtgever. Toch wordt aanvaard dat de regels uit de artikelen 1150 e.v. BW van toepassing zijn. De grondslag van deze zienswijze wordt gevonden in de vertegenwoordigingsgedachte. Er wordt daarbij gesteld dat de oorspronkelijke lasthebber (lees: de financiële instelling van de opdrachtgever) in naam en voor rekening van de lastgever (lees: de opdrachtgever) een contract tussen de lastgever en de plaatsvervanger tot stand heeft gebracht.205 Alleen in de veronderstelling dat de tussenkomende instelling beschouwd wordt als uitvoeringsagent, is een beroep op de buitencontractuele aansprakelijkheid mogelijk om de omvang van de te vergoeden schade te bepalen. Een vordering gesteund op het artikel 1382 BW zal echter bijna nooit mogelijk zijn ingevolge het samenloopverbod (cfr. infra randnrs. 136-137).206 2.3 Buitencontractuele aansprakelijkheid
133. De bank kan ook extracontractueel aansprakelijk gesteld worden. Dit is mogelijk wanneer zij een onrechtmatige daad heeft gesteld. De bank kan aansprakelijk worden gesteld
203
R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 442. 204 K. DE VULDER en S. ONGENA, “Contractuele uitsluiting van „indirecte schade‟ ”, NJW 2002, 47. 205 L. SIMONT, “Exposé introductif” in Les intermediaries commerciaux, Brussel, Editions du jeune barreau, 1990, 23; R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 439. 206 R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 440.
69
voor haar eigen onrechtmatige daad, bestaande uit de miskenning van een specifieke norm die haar noopt tot handelen in een bepaalde zin of tot een onthouding.
Daarnaast moet zij, zoals eenieder, handelen als een bonus pater familias. Zij is er met andere woorden toe gehouden de algemene zorgvuldigheidsnorm toe te passen op straffe van haar aansprakelijkheid. 207 Deze algemene zorgvuldigheidsnorm wordt aan de hand van de volgende vraag beoordeeld: zou een redelijke en voorzichtige bank die zich in gelijke omstandigheden bevindt op dezelfde wijze handelen ?208
134. Er zijn drie voorwaarden opdat er van buitencontractuele aansprakelijkheid van de bank sprake kan zijn: er moet een fout zijn, er moet schade zijn en er moet een causaal verband zijn tussen de fout en de schade. Bovendien moet de schade ook toerekenbaar zijn aan de schadeverwekker. Deze subjectieve vereiste zal in hoofde van een bank steeds aanwezig zijn, aangezien ze in het handelsverkeer altijd optreedt als een rechtspersoon.
135. De financiële instelling kan ook aansprakelijk gesteld worden op grond van het artikel 1384, lid 3 BW. Concreet houdt dit in dat de bank als aansteller aansprakelijk is voor de onrechtmatige daden gepleegd door haar personeel. Het is daarbij niet mogelijk om aan die aansprakelijkheid te ontsnappen door te stellen dat de fout van de aangestelde te wijten was aan overmacht. Het artikel 1384 BW gaat immers uit van een onweerlegbaar vermoeden van aansprakelijkheid in hoofde van de aansteller. Het feit dat de aangestelde zich kan beroepen op de toepassing van het artikel 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet doet hieraan geen afbreuk. 136. In ieder geval zal de bank maar uiterst zelden aansprakelijk zijn op grond van het artikel 1382 BW, aangezien de problematiek van de foutieve uitvoering van een betaalopdracht zich normaliter op het contractueel niveau tussen de opdrachtgever en de bank bevindt. Deze vaststelling vindt haar grondslag in het door het Hof van Cassatie gecreëerde samenlooptheorie waarbij het Hof stelde dat de contractuele aansprakelijkheid primeert op de buitencontractuele aansprakelijkheid.209
207
L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, I, Antwerpen, Maklu, 1989, 34. 208 P. VAN OMMESLAEGHE en L. SIMONT, "De aansprakelijkheid van de bankier-kredietverlener in het Belgisch recht” TPR, 1986, 1095. 209 Cass. 7 december 1973, RW 1973-1974, 1597.
70
137. Het samenloopverbod bestaat uit twee onderdelen. Vooreerst is er geen buitencontractuele vordering mogelijk wanneer de fout een tekortkoming aan een contractuele verbintenis uitmaakt. Bovendien is een buitencontractuele vordering slechts mogelijk indien de fout andere dan aan de slechte uitvoering van de overeenkomst te wijten schade heeft veroorzaakt. Aan deze beide voorwaarden moet tegelijkertijd worden voldaan. Deze strikte visie heeft als gevolg dat een aansprakelijkheidsvordering op grond van het artikel 1382 BW tussen contractspartijen de facto niet mogelijk is. Het zijn de zogenaamde verdwijners die uit deze cassatierechtspraak afleiden dat ofwel de contractuele aansprakelijkheid, ofwel de buitencontractuele aansprakelijkheid van toepassing is waardoor dus van een samenloop geen sprake kan zijn (de samenloop is als het ware „verdwenen‟).210 138. Er is een uitzondering op het samenloopverbod wanneer de contractuele wanprestatie
tevens een misdrijf uitmaakt. 211 In dit geval heeft de benadeelde de keuze tussen beide aansprakelijkheidsregimes
en
dit
zowel
tegen
de
contractspartij
als
tegen
zijn
uitvoeringsagenten. 139. In de vierde overweging van voormeld principearrest wordt uitdrukkelijk gesteld dat de buitencontractuele vordering slechts mogelijk is indien de schade niet louter contractueel is. 140. Een aantal auteurs hebben op basis van het gebruik van het woord „louter‟ een afwijkende theorie inzake samenloop geformuleerd, waardoor de buitencontractuele vordering in een ruimer aantal gevallen mogelijk zou zijn. Zij worden de verfijners212 genoemd. Volgens hen is louter contractuele schade het verlies van het voordeel dat het contract tot stand bracht. Andere schade die het gevolg is van de contractuele wanprestatie zou dan geen louter contractuele schade zijn, zodat in dat geval wel een beroep kan worden gedaan op het artikel 1382 BW. 141. Op 29 september 2006 velde het Hof van Cassatie een arrest waarin ze de visie van de verfijners leek te volgen.213 Het arrest stelt dat er op twee voorwaarden extracontractueel kan gevorderd worden door een contractspartij :
210
H. BOCKEN,”Samenloop contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid. Verfijners, verdwijners en het arrest van het Hof van Cassatie van 29 september 2006”, NJW 2007, 722. 211 Cass. 26 oktober 1990, RCJB 1992, 497. 212 J. VAN RYN, “Responsabilité aquilienne et contrats”, JT, 1975, 506; H. COUSY, Problemen van productaansprakelijkheid, Brussel, Bruylant, 1978, 330. 213 Cass. 29 september 2006, NJW 2006, 946.
71
-
ten eerste moet de ten laste gelegde fout een tekortkoming uitmaken, niet alleen aan de contractuele verbintenis, maar ook aan de algemene zorgvuldigheidsplicht,
-
ten tweede moet deze fout andere dan aan de slechte uitvoering van de overeenkomst te wijten schade hebben veroorzaakt.
Een schadelijder kan dus een buitencontractuele vordering instellen wanneer een fout een tekortkoming uitmaakt aan de algemene zorgvuldigheidsnorm en tevens een overtreding is van een contractuele norm. Daarenboven blijft een beroep op het artikel 1382 BW uitgesloten wanneer er sprake is van schade die aan de slechte uitvoering van de overeenkomst te wijten is. Het is dus enkel op het niveau van de fout dat het samenloopverbod in dat arrest wordt opgeheven. De schade die het gevolg is van de fout moet dus wel nog steeds geheel vreemd zijn aan de uitvoering van het contract. Het Hof specificeert echter niet wat het onder “andere dan aan de slechte uitvoering van de overeenkomst te wijten schade” verstaat. Wordt de meerderheidsvisie gevolgd, dan zou die schade nihil zijn. Deze visie vindt haar grondslag in het artikel 1149 BW. Zoals hierboven reeds aangestipt, gaat het volgens de visie van de verfijners daarentegen om de niet zuiver contractuele schade. Indien het ruime schadebegrip van de verdwijners gehanteerd wordt, kan met BOONE geconcludeerd worden dat de versoepeling van de voorwaarde inzake de fout een slag in het water dreigt te worden. 214 Bijgevolg lijkt de visie van de verfijners te verkiezen. 142. Doordat de samenloop wordt behouden op het niveau van de schade, is er mijn inziens voor de praktijk niet veel veranderd ingevolge dit arrest. Daarenboven moet aan dit arrest niet te veel belang gehecht worden, daar het Hof nog geen twee maanden later een arrest velde waarin
het
de
principiële
onmogelijkheid
van
een
buitencontractuele
aansprakelijkheidsvordering in de verhouding tussen contractspartijen bevestigt.215 143. Besluit: de bank zal maar zeer sporadisch op grond van het artikel 1382 BW aangesproken kunnen worden door haar klant. Dit is immers enkel mogelijk wanneer de schade die de opdrachtgever lijdt ten gevolge van de gebrekkige uitvoering van de betaalopdracht volledig vreemd is aan de uitvoering van het contract. Het bestaan van zulke schade is bijzonder twijfelachtig, waardoor er in het merendeel van de gevallen alleen op contractuele basis een aansprakelijkheidsvordering zal kunnen worden ingesteld. Maar 214
I. BOONE, “Samenloop contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid verfijnd”, NJW 2006, afl. 156, 947. 215 Cass. 27 november 2006, RABG 2007, 1247-1257.
72
wanneer een contractuele fout tevens een strafrechtelijk misdrijf uitmaakt, behoudt de benadeelde de keuze tussen de contractuele en de extracontractuele vordering. 216 Een voorbeeld van een vordering op grond van het artikel 1382 BW is oplichting in hoofde van een bank. Oplichting is immers een misdrijf. 2.4 Afwijking van de gemeenrechtelijke aansprakelijkheid: exoneratiebedingen in de bankvoorwaarden
144. De regels in het BW inzake aansprakelijkheid zijn van aanvullend recht. Financiële instellingen zullen door middel van exoneratiebedingen in hun algemene bankvoorwaarden trachten zo weinig mogelijk te moeten instaan voor schade ten gevolge van een foutief of laattijdig uitgevoerde betaalopdracht. Volgens DIRIX is een exoneratiebeding een contractueel beding waarbij een partij zich geheel of gedeeltelijk bevrijdt van de (contractuele of buitencontractuele) aansprakelijkheid die op haar rust. 217 Deze definitie is te prefereren boven die van VAN GERVEN en COVEMAEKER, die stellen dat er van een exoneratiebeding sprake is wanneer een contractspartij zich geheel van zijn aansprakelijkheid bevrijdt. 218 Het staat immers vast dat bedingen die de aansprakelijkheid uitsluiten aan eenzelfde regime onderworpen zijn als bedingen die de aansprakelijkheid beperken.219 145. Een exoneratiebeding kan in beginsel niet omzeild worden met een beroep op het artikel 1382 BW. Een beroep op dit artikel tegen de financiële instelling zou namelijk stuiten op het principieel
verbod
van
samenloop
tussen
contractuele
en
buitencontractuele
aansprakelijkheid.
146. Deze bedingen kunnen de rechtszekerheid in handelsbetrekkingen bevorderen. Maar daar zij een onderdeel vormen van een toetredingscontract,220 kunnen ze ook aanleiding geven tot misbruik door de opsteller van het contract (in casu de financiële instelling).221 Het is dan ook
216
H. BOCKEN en I. BOONE, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsmechanismen, Brugge, Die Keure, 2010, 42. 217 E. DIRIX, “Exoneratiebedingen”, TPR 1988, 1172. 218 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 112. 219 R. KRUITHOF, “Les clauses d‟exonération totale ou partielle de responsabilité.Rapport belge.”, in X. (ed.), In memoriam Jean Limpens,Antwerpen, Kluwer, 1987, 171. 220 Vaak is de klant van een financiële instelling immers de economisch zwakkere partij waardoor deze niet in staat is om de inhoud van de algemene bankvoorwaarden mee te bepalen. Is een klant het niet eens met een bepaalde clausule dan zal de financiële instelling het contract niet sluiten. Zie: R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 25. 221 S. ONGENA, Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, 103-104.
73
van groot belang dat dergelijke bedingen aan een aantal tegenwerpelijkheids- en geldigheidsvereisten uit het gemeen recht en bijzondere wetgeving voldoen. 2.4.1 Tegenwerpelijkheid van de (exoneratie)bedingen in de algemene bankvoorwaarden
147. Alvorens in te gaan op de geldigheid van een exonertiebeding, dient eerst de tegenwerpelijkheid van de algemene bankvoorwaarden waarin dat beding is opgenomen aan bod te komen. Zijn deze tegenwerpelijk, dan is verder onderzoek naar de geldigheid mogelijk. In het tegenovergestelde geval zal de financiële instelling zich nooit kunnen beroepen op een exoneratiebeding. De contractanten zijn immers enkel verbonden door de bedingen waarover er daadwerkelijk wilsovereenstemming was.
148. De problematiek van de tegenstelbaarheid van contractuele bedingen wordt benaderd vanuit het gemeen recht. Op grond daarvan maakt een beding deel uit van de overeenkomst wanneer de wederpartij voorafgaand of ten laatste bij de totstandkoming van het contract kennis heeft genomen of redelijkerwijze kennis kon nemen van de contractuele bedingen, in casu de algemene bankvoorwaarden.
222
Dit betekent dat de bedingen die na de
contractsluiting worden meegedeeld, niet aan de medecontractant kunnen worden tegengeworpen. Daarenboven moeten de algemene voorwaarden door de wederpartij, in casu de opdrachtgever, impliciet of expliciet worden aanvaard.223
149. De klant moet vooreerst op de hoogte zijn van het bestaan van de algemene bankvoorwaarden. Deze kennisgeving moet geschieden door de financiële instelling. Alleen wanneer aanvaard wordt dat de algemene bankvoorwaarden beschouwd worden als een rechtsgebruik of een gewoonte, zou dergelijke kennisgeving niet vereist zijn. Een gewoonte of een gebruik is immers een autonome bron van recht en ontleent haar bindende kracht niet aan de wil van de partijen.224
150. Het louter op de hoogte zijn van het bestaan van de algemene voorwaarden is echter niet voldoende om de klant te verbinden. De klant moet ook kennis kunnen nemen of redelijkerwijs kennis kunnen nemen van de algemene voorwaarden. Om dit te realiseren gaat 222
Kh. Brussel 5 oktober 1971, JT 1971, 738. Brussel 13 mei 1965, RHA 1965, 326; M. BOSMANS, “Standaardbedingen”, TPR 1984, 49; K. BYTTEBIER, Handboek Financieel Recht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 193. 224 R. KRUITHOF, “Contractuele aansprakelijkheidsregelingen”, TPR 1984, 250. 223
74
men er in principe van uit dat indien de algemene voorwaarden in een afzonderlijk document worden vermeld, er pas sprake kan zijn van redelijke kennisname wanneer dit afzonderlijk document aan de wederpartij is overhandigd 225 . Een loutere verwijzing naar de algemene voorwaarden volstaat dus niet om ze deel te laten uitmaken van het contract. Nochtans wordt, ten aanzien van professionelen, een duidelijke verwijzing naar de algemene voorwaarden soms voldoende geacht om te besluiten tot de reële mogelijkheid tot kennisname.226 Het feit dat de klant zelf een initiatief dient te nemen om een exemplaar te bekomen van de algemene voorwaarden, doet geen afbreuk aan de vereiste van de mogelijkheid tot kennisname. 227 Dit laatste kan echter niet zonder meer doorgetrokken worden naar de verhouding tussen de financiële instelling en haar klant, die een consument is in de zin van de WMPC. Noch bij de effectieve overhandiging, noch bij de loutere verwijzing naar de algemene voorwaarden, is het vereist dat de consument effectief de algemene voorwaarden heeft gelezen. 228 De kennisname dient in concreto door de rechter te worden beoordeeld, waarbij samengevat, rekening wordt gehouden met de volgende elementen: – de beschikbaarheid van de algemene voorwaarden,229 – de zichtbaarheid en de leesbaarheid van de algemene voorwaarden,230 – de begrijpelijkheid van de algemene voorwaarden.231
151. Zoals reeds aangestipt, kan de aanvaarding van de algemene voorwaarden door de klant zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend zijn. Dat stilzwijgen dient wel omstandig te zijn. Dit is het geval wanneer de begeleidende omstandigheden iedere andere uitleg uitsluiten en het stilzwijgen dus niet op een andere wijze kan worden geïnterpreteerd dan als een toestemming.232 In de verhouding tussen professionelen kan de impliciete aanvaarding van de algemene voorwaarden worden afgeleid uit de aanwezigheid van een lange handelsrelatie.233
225
Brussel 12 september 1997, JLMB 1999, 362. Antwerpen 12 januari 2006, Bank Fin. R. 2006, 87; Contra: Brussel 9 mei 1990, JLMB 1990, 1490. 227 Antwerpen 7 september 1998, AJT 1999-2000, 395, noot R. STEENNOT. 228 R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 29-30. 229 Rb. Luik 1 oktober 2008, DAOR 2009, 320. 230 Kh. Luik 21 september 1931, Jur Liège 1932, 261. 231 Kh. Hasselt 8 mei 2007, RW 2007-08, 1047. 232 Cass. 14 juni 1995, Arr. Cass., 1995, 608. 233 Kh. Namen 1 april 1993, T. Aann. 1995, 152. 226
75
152. De tegenstelbaarheid is onlosmakelijk verbonden met de problematiek van het bewijs. Het bewijs van de kennisname van de algemene voorwaarden rust op degene die er zich op wenst te beroepen 234, in casu de financiële instelling van de opdrachtgever. De financiële instelling moet dus bewijzen dat zij de algemene bankvoorwaarden effectief heeft overhandigd aan haar klant, en dit voorafgaand of ten laatste bij de sluiting van de rekeningovereenkomst. 235 De bank zal ook moeten bewijzen dat haar klant de algemene voorwaarden aanvaard heeft. Dit zal zij leveren aan de hand van de stijlclausule. Daarin erkent de klant formeel dat hij de algemene voorwaarden heeft gelezen en goedgekeurd. Dat is een geldige praktijk wanneer de klant een professioneel is.236 Maar het belang van zulke clausules in de algemene voorwaarden moet niet overdreven worden. Rekening houdend met de wilsautonomie, is de juridische waarde van deze stijlclausule die in de algemene voorwaarden zelf is opgenomen gering. De feitelijke kennisname en aanvaarding door de wederpartij kan immers niet zonder meer uit dit beding worden afgeleid. Is de feitelijke kennisname en aanvaarding er wel, dan is het beding zonder voorwerp.237
153. De opname van zulke bedingen in een andere overeenkomst dan de algemene voorwaarden zelf, kan een handig instrument zijn voor de financiële instelling. In de rechtspraak wordt immers aanvaard dat de algemene voorwaarden, door de expliciete ondertekening van een dergelijk beding, deel uitmaken van de contractuele relatie.238
154. Wanneer de klant een consument is in de zin van het artikel 2, 3° WMPC, dient nagegaan of zulke clausules geen onrechtmatige bedingen zijn. Het artikel 74, 26° WMPC stelt dat nietig zijn de bedingen die op een onweerlegbare wijze de instemming van de consument vaststellen met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen voor het sluiten van de overeenkomst.
Het belang van deze bepaling is niet groot, omwille van twee redenen. Ten eerste kan de toepassing ervan omzeild worden door het sluiten van een aparte overeenkomst, zoals hoger 234
Brussel 9 mei 1990, JLMB 1990, 1490. R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 29. 236 Antwerpen 12 januari 2006, Bank Fin. 2006, 87. 237 G. BALLON en I. SAMOY, De factuur en verwante documenten, Brugge, Vanden Broele, 2008, 85-86 238 Rb. Brussel 2 december 2008, RW 2010-2011, afl. 9, 377; L. CORNELIS en I. CLAEYS, “De tegenstelbaarheid van algemene bankvoorwaarden en hun eenzijdige wijziging” in M. TISON en J-P BUYLE, Algemene bankvoorwaarden/ les conditions générales bancaires, Brussel, Bruylant, 2005, 86-87. 235
76
reeds vermeld. Het is dan nog steeds mogelijk dat op grond van de open norm inzake onrechtmatige bedingen uit het artikel 2, 28° WMPC er alsnog een vernietiging van die bijkomende overeenkomst zal plaatsvinden. In dat geval moet de consument aantonen dat dit beding een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de contractspartijen en dit ten nadele van hemzelf. Ten tweede is de toepassingsvoorwaarde inzake het op “een onweerlegbare wijze vaststellen van de instemming van de consument” zeer strikt geformuleerd. Hierdoor worden clausules die slechts op een weerlegbare wijze de instemming van de consument vaststellen, niet door deze bepaling geviseerd. Hier kan eventueel de algemene toetsingnorm soelaas bieden. 239 Opgemerkt moet nog worden dat ingevolge rechtspraak van het Hof van Justitie deze nietigheid door de rechter ambtshalve moet worden opgeworpen.240
155. Een bijzondere situatie doet zich voor wanneer het contract tussen de opdrachtgever en zijn financiële instelling langs elektronische weg (lees: online) tot stand gekomen is. In dat geval zullen de algemene bankvoorwaarden door de financiële instelling online ter beschikking gesteld moeten worden. Ook hier gelden de twee hoger besproken cumulatieve voorwaarden van kennisgeving en aanvaarding. De Wet Elektronische Handel stelt verder specifieke vereisten waaraan algemene voorwaarden dienen te voldoen om tegenstelbaar te zijn wanneer zij in een elektronische omgeving worden gehanteerd. 241 Daarnaast bevat ook de WMPC specifieke bepalingen inzake overeenkomsten die gesloten zijn op afstand en die door de financiële instelling dienen gerespecteerd te worden. 2.4.2 Geldigheid van de exoneratiebedingen in de algemene bankvoorwaarden
156. Nadat de algemene voorwaarden in hun geheel tegenwerpelijk bevonden zijn, wat is dan de geldigheid van de erin vervatte exoneratiebedingen? Exoneratiebedingen kunnen verschillende vormen aannemen. De voornaamste worden hieronder besproken op het vlak van de geldigheid en getoetst aan het gemeen recht of een bijzondere wet. Die bijzondere wetgeving is de WMPC. Die is ten aanzien van het gemeen recht een lex specialis en dient bijgevolg bij voorrang te worden toegepast. Die toepassing vindt plaats wanneer de opdrachtgever een consument is in de zin van die wet. Verder hoeft het geen betoog dat om 239
Vred. Grâce-Hollogne 5 juni 2007, JLMB 2008, afl. 3, 112 (de stijlclausule werd vernietigd); Rb. Brussel 2 december 2008, RW 2010-11, afl. 9, 377 (de stijlclausule werd niet vernietigd). 240 H.v.J. 9 november 2010, zaak C‐137/08, Penzugyi Lizing, http://europa.eu.int. 241 Voor een uitgebreide bespreking hieromtrent, zie: S. ONGENA, Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, 49 e.v.
77
geldig te zijn, een exoneratiebeding moet voldoen aan de voorwaarden uit het artikel 1108 BW die gesteld worden voor elke overeenkomst, met name de toestemming, de bekwaamheid, een bepaald voorwerp en een geoorloofde oorzaak.
157. Vooraf moet worden opgemerkt dat een financiële instelling van de opdrachtgever zich pas kan exonereren voor bepaalde fouten van een tussenkomende instelling wanneer die instelling gekwalificeerd wordt als uitvoeringsagent. Immers, wanneer de tussenkomende instelling beschouwd wordt als een gesubstitueerde lasthebber, is de bank van de opdrachtgever niet aansprakelijk voor de gebrekkige uitvoering van een betaalopdracht in hoofde van de tussenkomende instelling. Exonereren is daar zonder voorwerp. 2.4.2.1 Geldigheid van de exoneratiebedingen op grond van het gemeen recht 2.4.2.1.1 Exoneratie voor eigen opzettelijke fout/bedrog en die van een hulppersoon
158. Een financiële instelling mag zich ten aanzien van de opdrachtgever niet exonereren voor haar eigen opzet of bedrog. De grondslag hiervoor is te vinden in het artikel 6 BW. Een overeenkomst mag immers niet afwijken van de wetten die de openbare orde raken. Dit is een toepassing van het adagium fraus omnia corrumpit.242
159. Er worden een drietal stellingen geponeerd inzake bedrog bij exoneratiebedingen. De eerste stelling houdt voor dat bedrog inhoudt dat de dader niet enkel het feit waaruit schadelijke gevolgen voor de schuldeiser zijn ontstaan heeft gewild, maar tevens die gevolgen zelf. 243 Een tweede stelling stelt dat bedrog moet begrepen worden als elke vrijwillige wanprestatie, ongeacht het oogmerk.244 Een derde stelling, die het midden houdt tussen de eerste twee, meent dat het voor bedrog volstaat dat de fout opzettelijk werd gepleegd en dat de dader wist of behoorde te weten dat daardoor schade zou worden berokkend aan de schuldeiser.245 De tweede stelling dient weerhouden, daar zij de meest klantvriendelijke is. Het is hier immers niet vereist dat het veroorzaken van schade gewild is en de bewijslast voor
242
J. DABIN, “De la validité des clauses d‟exonération de responsabilité en matière contractuelle, couvrant 1° la faute lourde du débiteur, 2° la faute lourde ou intentionelle des préposés”, RCJB 1960, 15. 243 R. HAYOIT DE TERMICOURT, “Bedrog en grove schuld op het stuk van niet-nakoming van contracten”, RW 1957-58, 72. 244 J. HERBOTS, “De exoneratiebedingen in het gemeen recht”, in J. HERBOTS en C. PAUWELS (ed.), Exoneratiebedingen , Brugge, Die Keure, 1993, 10. 245 P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1968-1973). Les obligations”, RCJB 1975, 525-526.
78
de opdrachtgever is hier het minst zwaar. Ingeval de derde en a fortiori de eerste stelling gehanteerd zou worden, zou er van bedrog in hoofde van een bank minder snel sprake zijn.
160. Exoneratiebedingen voor de opzettelijke fout van een aangestelde of uitvoeringsagent kunnen eveneens niet aanvaard worden. 246 Hier anders over oordelen zou er enerzijds toe leiden dat een uitvoeringsagent kan genieten van de quasi-immuniteit (cfr supra randnr. 118) en anderzijds dat de bank van de opdrachtgever zich voor een opzettelijke fout van die uitvoeringsagent zou kunnen exonereren. Er zou dus een soort van straffeloosheid ontstaan die een onbillijke situatie zou teweegbrengen. Er is daarenboven geen redelijke verantwoording waarom er voor het eigen opzet niet en voor het opzet van een uitvoeringsagent wel exoneratie mogelijk zou zijn. 2.4.2.1.2 Exoneratie voor eigen zware fout en die van een hulppersoon
161. In 1959 besliste het Hof van Cassatie dat men zich geldig kan exonereren voor zijn zware fout.247 Daarmee werd de toepassing van het adagium culpa lata dolo aequi paratur aan de kant geschoven. Op voorwaarde dat de tweede stelling inzake de definiëring van het begrip bedrog wordt gevolgd, lijkt mij dat een correcte uitspraak. Het begrip bedrog is daar immers dermate ruim omschreven dat elke opzettelijke fout eigenlijk gelijkgesteld wordt met bedrog. Alleen een onopzettelijke fout kan een zware fout uitmaken. Bij een zware fout is er dus geen intentioneel bestanddeel aanwezig.
162. Wanneer een bank zich beroept op een geldig beding waarbij zij zich exonereert voor haar zware fout, kan dit wel rechtsmisbruik uitmaken. Een financiële instelling mag immers haar contractuele rechten niet uitoefenen op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat in vergelijking met een normale uitoefening van die rechten door een normale zorgvuldige financiële instelling. 248 Rechtsmisbruik wordt gesanctioneerd door een beperking van het recht tot de normale uitoefening ervan of het herstel van de door het misbruik veroorzaakte schade.249 Sinds 2001 bestaat er ook een derde sanctie, met name het recht ontzeggen aan de
246
Cass. 7 december 1973, Arr. Cass. 1974, 395. Cass. 25 september 1959, Arr. Cass. 1960, 59. 248 Cass. 20 november 1987, Pas. 1988, I, 337; S. STIJNS, “Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij contractuele wanprestatie”, RW 2001-2002, 1280-1283. 249 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (1981-1992)”, TPR 1994, 475. 247
79
abusieve partij om zich op het beding te beroepen.250 Of het niet of niet tijdig uitvoeren van een betaalopdracht een zware fout is of niet is een feitenkwestie.
163. Een probleem doet zich voor wanneer een exoneratiebeding op een algemene wijze geformuleerd is. Het gaat dan bijvoorbeeld om volgend beding: “De financiële instelling bevrijdt zich van haar aansprakelijkheid wat betreft de fouten die zij zelf begaat en deze begaan door de tussenkomende instellingen”. Een eerste strekking stelt dat deze clausule enkel de lichte fouten zou omvatten.251 De exoneratie voor een zware fout zou pas mogelijk zijn wanneer dit expliciet bedongen zou zijn. Een tweede, bankvriendelijke, strekking argumenteert dat, behoudens andersluidende bedoeling van de partijen, een zware fout tevens gecatalogeerd kan worden onder een algemeen geformuleerd exoneratiebeding.252
164. De financiële instelling kan zich wel exonereren voor de zware fout die gepleegd is door een tussenkomende bank of de bank van de begunstigde. Exoneratie ten aanzien van hulppersonen is in dat geval immers geldig.253 2.4.2.1.3 Exoneratie van een essentiële verbintenis
165. Een exoneratiebeding is niet geoorloofd wanneer het de onderliggende overeenkomst uitholt. Een exoneratie voor een verbintenis is verboden wegens gebrek aan een bepaald of een bepaalbaar voorwerp. Wat dient verstaan te worden onder de wezenlijke elementen van een overeenkomst? De rechter dient de overeenkomst te kwalificeren en na te gaan wat de essentiële elementen ervan zijn en wat dus de harde kern, het contractueel minimum, is van de overeenkomst. 254 De rechter zal daarnaast nagaan wat de partijen van elkaar mochten verwachten.255 Er kan worden aangenomen dat een correcte uitvoering van een betaalopdracht in bepaalde gevallen een essentieel element van een rekeningcontract uitmaakt. Een exoneratiebeding hieromtrent zal in dat geval niet geldig zijn.
250
F. VERMANDER, "De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van contracten in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering", TBBR 2004, 576. 251 H. COUSY, Problemen van productaansprakelijkheid, Brussel, Bruylant, 1978, 354. 252 E. DIRIX en A. VAN OEVELEN, “Kroniek van het verbintenissenrecht (Gerechtelijke jaren 1978-1979 en 1979-1980)”, RW 1980-1981, 2464. 253 E. DIRIX, “Exoneratiebedingen”, TPR 1988, 1188. 254 B. DUBUISSON, “Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ou de garantie en droit belge.”, in WERY, P. (ed.), Les clauses applicables en cas d’inexécution des obligations contractuelles, Brussel, Die Keure, 2001, 64-65. 255 E. DIRIX, , “Exoneratiebedingen”,T.P.R.1988, 1191.
80
166. Een interessant geval speelde zich af voor het Hof van Beroep te Gent. 256 Een bank voerde een overschrijvingsopdracht niet uit omdat er niet voldoende gelden op de rekening stonden op het moment van het geven van de opdracht. Enkele dagen later was de rekening terug voldoende geprovisioneerd, maar de bank beriep zich op een exoneratiebeding waarin stond dat ze in dit geval niet meer verplicht is om alsnog de betaalopdracht uit te voeren. Het Hof oordeelde dat dit beding toepassing kon vinden en verwees daarbij ondermeer naar het artikel 1134 BW op grond waarvan de partijen in principe vrij zijn om om het even welk contract aan te gaan. Het betrof hier een contractuele relatie met een professionele betalingsdienstgebruiker. Indien het om een consument in de zin van de WMPC zou gaan, is de kans dat het Hof tot eenzelfde uitspraak zou komen veel geringer (cfr. infra randnrs. 168169). Dit arrest kan dus niet zonder meer beschouwd worden als een vrijgeleide voor de financiële instellingen om zich te exonereren voor een latere uitvoering van een betaalopdracht wanneer de rekening van de opdrachtgever-consument op dat latere tijdstip wel voldoende gelden bevat.
167. Een ruime formulering van een exoneratiebeding kan er toe leiden dat aan de verbintenissen van de financiële instelling elke betekenis wordt ontnomen.257 De nietigheid ervan zal zich dan opdringen. 2.4.2.2 Geldigheid van de exoneratiebedingen op grond van de WMPC 168. Wanneer de opdrachtgever van de betaalopdracht een consument 258 is in de zin van de WMPC, dient in eerste instantie nagegaan of het exoneratiebeding niet kan gecatalogeerd worden onder de zwarte lijst uit het artikel 74 WMPC. Het artikel 74, 13° WMPC stelt dat het verboden is een beding in een contract op te nemen dat de onderneming ontslaat van haar aansprakelijkheid voor haar opzet, haar grove schuld of die van haar aangestelden of lasthebbers, of, behoudens overmacht, voor het niet uitvoeren van een verbintenis die één van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt. Dit artikel bevat de drie hierboven vermelde gevallen van exoneratie in één keer, waardoor een aparte bespreking ervan overbodig wordt.
256
Gent 13 februari 2006, RABG 2007, 484-485, noot F. BONNAERENS. Brussel 18 november 1999, AJT 2001-02, 68, noot R. STEENNOT. 258 Dit consumentenbegrip is enger dan dat in de zin van de Wet Betalingsdiensten, waardoor een consument in de zin van de Wet Betalingsdiensten niet noodzakelijk een consument is in de zin van de WMPC. 257
81
Wanneer de overschrijving gekwalificeerd wordt als een mandaat, kan de financiële instelling van de opdrachtgever zich op grond van het voormeld artikel niet exonereren voor haar eigen zware fout of die van de tussenkomende financiële instellingen. Het valt op dat deze bepaling niet de zelfstandige uitvoeringsagenten viseert. Deze vaststelling is van belang wanneer men de overschrijving kwalificeert als een rechtshandeling sui generis waarbij men de tussenkomende banken en de bank van de begunstigde als uitvoeringsagenten beschouwt (cfr. supra randnr. 116). Indien deze visie gevolgd wordt, lijkt het evident dat exoneraties ten aanzien van deze rechtsfiguren wel geldig zijn, de tekst van de wet is immers duidelijk. Het valt te betreuren dat de wetgever opnieuw vergeten is dit in te voeren in de zwarte lijst van de WMPC. Deze lacune was er namelijk al in de opgeheven Wet Handelspraktijken.259
Het artikel 74, 13° WMPC betreft enkel de uitsluiting van de aansprakelijkheid en niet de beperking tot een bepaald bedrag.260 In dit verband kan eventueel het artikel 74, 30° WMPC worden toegepast. Dit houdt in dat een beding onrechtmatig is wanneer het op een ongepaste wijze de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de onderneming beperkt ingeval van een gebrekkige uitvoering van de overeenkomst. Biedt ook deze bepaling geen uitweg, dan dient nagegaan of er geen toepassing gemaakt kan worden van de algemene toetsingsnorm.
169. Dus wanneer de Wet Betalingsdiensten niet van toepassing is en er een consument is in de zin van de WMPC die een betaalopdracht geeft aan zijn financiële instelling, beschikt die consument over een gedegen protectie tegen de incorrecte uitvoering van de betaalopdracht. Het gaat dan bijvoorbeeld om een consument die een betaalopdracht geeft aan zijn financiële instelling om een rekening in de Verenigde Staten te crediteren.
2.4.3 Quid exoneratiebedingen in de verhouding opdrachtgever versus corresponderende instelling en het artikel 1382 BW ?
259
BS 29 augustus 1991. I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen : onderzoek van de Wet van 14 juli 1991 op de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, onuitg., Universiteit Gent, 409; E. DIRIX, “Bezwarende bedingen in de Nieuwe Wet Handelspraktijken”, in J. STUYCK, en P. WYTINCK (ed.), De Nieuwe Wet Handelspraktijken, Brussel, Story-Scientia, 1992, 309. 260
82
170. In de eerder zeldzame hypothese dat een opdrachtgever erin zou slagen om een tussenkomende instelling aansprakelijk te stellen op grond van het artikel 1382 BW, is het voor deze instelling niet mogelijk om zich op eender welk exoneratiebeding tegenover de opdrachtgever te beroepen. Deze vaststelling geldt zowel wanneer de corresponderende instelling als gesubstitueerd lasthebber dan wel als uitvoeringsagent gekwalificeerd wordt.261 2.4.4 Derdenwerking van exoneratiebedingen ?
171. Bedoeld wordt de situatie waarbij een financiële instelling zich tegenover haar klant beroept op een exoneratiebeding in de contractuele verhouding tussen die financiële instelling en de tussenkomende instelling. De financiële instelling zal zich op deze exoneratiebedingen willen beroepen wanneer de exoneratiebedingen in de verhouding tussen haar en haar klant bijvoorbeeld niet geldig of niet tegenwerpelijk zijn. Bezit de financiële instelling dus het recht om zich op deze exoneratiebedingen te beroepen ? Het antwoord hierop is ontkennend.262 In België geldt immers de leer van de relativiteit van de overeenkomst die vervat ligt in het artikel 1165 BW. Overeenkomsten kunnen alleen gevolgen teweeg brengen tussen de contractanten. 2.5 Overmacht
172. Normaliter is de financiële instelling op grond van het artikel 1239 BW ook aansprakelijk in geval van overmacht. Meestal zullen de financiële instellingen echter contractueel van deze regel afwijken door middel van hun algemene voorwaarden. Waardoor overmacht, net zoals in de Wet Betalingsdiensten, ook in het gemeen recht vaak een rechtvaardigingsgrond zal uitmaken.
173. De wettelijke grondslag voor het begrip overmacht is te vinden in het artikel 1148 BW. Dit artikel bepaalt dat een schuldenaar die door overmacht verhinderd is zijn verbintenis na te komen, geen schadevergoeding verschuldigd is. Hoger werd het begrip overmacht reeds behandeld in het kader van de uitzonderingen op de objectieve aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder in de zin van de Wet Betalingsdiensten.
261
R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 415. 262 Cass. 27 september 1974, Arr. Cass. 1975, 125.
83
174. Afhankelijk van de in de raamovereenkomst gegeven kwalificatie, kan een overschrijving een inspanningsverbintenis of een resultaatsverbintenis zijn. De enige optie om te ontsnappen aan de contractuele aansprakelijkheid bij een resultaatsverbintenis, is het bewijs te leveren van overmacht door de schuldenaar (lees: de financiële instelling). 263 Het uitvoeren van een overschrijvingsopdracht wordt echter vaak op contractuele basis omgevormd tot een inspanningverbintenis. Bij een inspanningsverbintenis is het de schuldeiser (lees: de klant) die moet bewijzen dat de schuldenaar niet alle nodige inspanningen geleverd heeft, die van een normaal, zorgvuldig persoon in dezelfde omstandigheden mogen verwacht worden.264 In dat geval zal de financiële instelling bij de uitvoering van een overschrijvingsopdracht in eerste instantie geen beroep op overmacht moeten doen.
175. In het gemeen recht wordt het artikel 1148 BW verder uitgewerkt en wordt voor de omschrijving van overmacht de theorie van de ontoereikende onmogelijkheid gehanteerd. Volgens deze theorie is er sprake van overmacht indien de nakoming van een verbintenis (uit de wet of uit een rechtshandeling), volstrekt onmogelijk is geworden door een omstandigheid die vreemd is aan de wil van de schuldenaar en voor hem onvoorzienbaar en onoverkomelijk was.265 Hieruit volgt dat een systeemstoring geen overmacht uitmaakt. Deze storing is immers voorzienbaar.
Storingen die niet leiden tot de onbeschikbaarheid van het systeem, maar toch een gebrekkige uitvoering van een betaalopdracht tot gevolg hebben, kunnen niet als overmacht gekwalificeerd worden. De financiële instelling draagt in dat geval het risico voor het falen van de apparatuur waarvan zij zelf bij het uitvoeren van de betaalopdrachten gebruik maakt. Enkel wanneer de financiële instelling kan bewijzen dat de systeemstoring te wijten is aan externe omstandigheden kan ze niet aansprakelijk gesteld worden.266
Als een financiële instelling een systeemstoring als overmacht wenst te kwalificeren, dient zij dit contractueel te bedingen. Ten aanzien van professionelen kan aanvaard worden dat dergelijke bedingen geldig zijn. De bepaling van het artikel 1148 BW is immers van aanvullend recht en kan dus contractueel gemodaliseerd worden. Dergelijke contractuele 263
Bergen 11 december 1991, RRD 1992, 211. A. VAN OEVELEN, “Overmacht en imprevisie in het Belgisch Contractenrecht”, TPR 2008, afl. 2, 605-606. 265 Cass. 15 februari 1951, Pas. 1951, I, 388; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 642. 266 R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 417. 264
84
afwijking is geldig voor zover ze geen aantasting inhoudt van één van de essentiële verbintenissen van de overeenkomst. 267 Verder moet men er zich voor hoeden dat een overmachtsclausule geen verkapt exoneratiebeding is.268 Zo is bijvoorbeeld een clausule die bepaalt dat er geen sprake van overmacht is wanneer de gebrekkige uitvoering te wijten is aan defecten van de installaties van de financiële instelling die ontstaan zijn door een gebrek aan onderhoud of zware fout van de financiële instelling eigenlijk een exoneratieclausule. De geldigheidsvoorwaarden voor exoneratiebedingen moeten dan afgetoetst worden aan dit beding.
176. Ten aanzien van consumenten moet melding gemaakt worden van de mogelijke toepassing van het reeds besproken artikel 74, 30° WMPC en, in ondergeschikte orde, van de algemene toetsingsnorm. De financiële instelling zou overmacht zodanig ruim kunnen omschrijven dat ze haar aansprakelijkheid op een onaanvaardbare wijze beperkt. Dit zou een ongepaste beperking van de rechten van de consument vormen. 2.6 Alternatief: de restitutieverplichting van de bankier en het artikel 1239 BW
177. Zoals hierboven reeds werd uiteengezet, is de aansprakelijkheid van de financiële instelling in het gemeen recht een foutaansprakelijkheid. De opdrachtgever moet het bewijs leveren van een fout van zijn financiële instelling of van een tussenkomende instelling.
178. STEENNOT probeert de gebrekkige uitvoering van overschrijvingsopdrachten vanuit een andere invalshoek te benaderen. 269 Hij denkt hierbij aan het artikel 1239 BW en de restitutieverplichting van de bankier. Dat artikel stelt dat de betaling moet geschieden aan de schuldeiser of voor iemand die voor hem gemachtigd is te ontvangen. Bij een gebrekkig uitgevoerde overschrijvingsopdracht is de persoon die door de opdrachtgever gemachtigd werd de betaling te ontvangen niet betaald. Daarnaast rust op de bankier een resultaatsverbintenis om de fondsen die zich op de rekening van de rekeninghouder bevinden aan de rekeninghouder of aan een door hem aangewezen persoon terug te geven.270
267
Cass. 25 september 1959, Arr. Cass. 1960, 86. S. ONGENA , Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, 116. 269 R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 433. 270 K. BROECKX, Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 228. 268
85
Het voordeel van deze zienswijze is dat de opdrachtgever niet hoeft te bewijzen dat zijn financiële instelling of een tussenkomende instelling een fout heeft gemaakt bij de uitvoering van de betaalopdracht. De financiële instelling kan zich niet beroepen op de fout van een tussenkomende instelling waarvoor zij niet hoeft in te staan. Zelfs overmacht biedt voor haar geen rechtvaardigingsgrond. Geld is immers een soortzaak en bijgevolg dient het adagium genera non pereunt toegepast te worden. Het Hof van Cassatie heeft reeds in 1947 geoordeeld dat een schuldenaar zich niet kan beroepen op overmacht wanneer een geldsom verloren is gegaan.271
179. De restitutieverplichting betreft enkel het bedrag van de foutief uitgevoerde overschrijvingsopdracht. Wat betreft de schade die zich bovenop dit bedrag manifesteert, dient de opdrachtgever het bewijs van een fout in hoofde van zijn financiële instelling of van een tussenkomende instelling te leveren.
272
Voor deze bijkomende schade kan het
overmachtbegrip dus een rol spelen in het voordeel van de financiële instelling.
180. De financiële instellingen zullen in de algemene bankvoorwaarden echter veelal een clausule opnemen waarin zij van het artikel 1239 BW afwijken. Dit is mogelijk, daar het een suppletieve regel betreft. In dit geval komt de opdrachtgever terug in het systeem van de foutaansprakelijkheid terecht. Zodoende mag het belang van deze zienswijze niet overschat worden.
271
Cass. 13 maart 1947, Pas. 1947, I, 108. R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 433. 272
86
DEEL 2: DE REGELGEVING IN NEDERLAND 1. Implementatiewet PSD 181. In tegenstelling tot de Belgische wetgever, is de Nederlandse wetgever er wel in geslaagd om de PSD tijdig te implementeren in het Nederlandse recht. 273 Op 1 november 2009 is dit gebeurd door een implementatiewet274. Vergelijkbaar met de Belgische situatie heft deze nieuwe wet de Nederlandse Wet Grensoverschrijdende betaaldiensten275 op.
182. De wetgevingstechniek waarmee de implementatie van de PSD is geschied, is verschillend. In België is de PSD ingevoerd aan de hand van drie aparte wetten waarvan de Wet Betalingsdiensten er één is, terwijl in Nederland de implementatiewet zorgt voor wijzigingen van verschillende reeds bestaande wetgevingen. Dus is de facto de volledige PSD vervat in één wet, terwijl dit in België meer gelaagd gebeurd is. In het kader van deze uiteenzetting is vooral de wijziging van Boek 7 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek (hierna: NBW) van belang. Inhoudelijk komt de nieuwe titel 7B van het Boek 7 van het NBW overeen met de Wet Betalingsdiensten. Wat geldt tussen de betaler (in de regel de schuldenaar) en de begunstigde (in de regel de schuldeiser) in hun onderlinge verhouding, wordt niet in titel 7B, Boek 7 NBW geregeld.276 Het is wel terug te vinden in het Boek 6 (cfr. infra randnr. 186). 183. De PSD is gestoeld op het principe van maximale harmonisatie.277 Dit houdt in dat de lidstaten van de EU niet mogen voorzien in een grotere bescherming van de betalingsdienstgebruiker dan deze die voorzien is in de PSD. Enkel wanneer de PSD voorziet in
een
keuzemogelijkheid
kan
afgeweken
worden
in
het
voordeel
van
de
betalingsdienstgebruiker. Hierbij kan gedacht worden aan de mogelijkheid voor de lidstaten om de micro-ondernemingen als consument te beschouwen. Net zoals België heeft Nederland dit niet gedaan.
273
Artikel 94 PSD stelt dat de omzetting uiterlijk 1 november 2009 moest gebeuren. Wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, het Burgerlijk Wetboek en de Wet inzake geldtransactiekantoren en intrekking van de Wet op het grensoverschrijdend betalingsverkeer ter implementatie van richtlijn nr. 2007/64/EG van het Europese Parlement en de Raad betreffende betalingsdiensten in de interne markt en tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG (PbEU L 319), Stb. 2009, 436. 275 Wet grensoverschrijdende betaaldiensten, Stb. 1998, 686 276 M.H.P CLAASSEN en J.L. SNIJDERS, “Betaaldiensten”, TFR 2010, 83 277 Zie het artikel 86 PSD. 274
87
Gelet op het voornaamste doel van de PSD, met name de eenmaking van de Europese betaalmarkt, hoeft het dan ook niet te verwonderen dat de regels met betrekking tot de betalingsdiensten in België en Nederland quasi identiek zijn. Het heeft bijgevolg geen zin om de Nederlandse regeling van de aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder opnieuw te bespreken daar ze tot gelijke resultaten leidt.
184. Het enige verschilpunt heeft betrekking op de vergoeding van de indirecte schade. Overeenkomstig het artikel 7: 546 NBW is de paragraaf inzake de gebrekkige uitvoering van betaalopdrachten van toepassing, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding uit hoofde van de algemene regels van overeenkomstenrecht. Dit betekent dat de indirecte schade ten gevolge van de gebrekkige uitvoering van de overschrijving niet vergoed moet worden door de betalingsdienstaanbieder op grond van een foutloze aansprakelijkheid die vervat is in de artikelen 7: 542 e.v. NBW. Er moet hiervoor een beroep gedaan worden op de regels van het gemeen contractenrecht waar, net als in België, een foutaansprakelijkheid geldt. De Belgische Wet Betalingsdiensten daarentegen gaat er van uit dat er wél een vergoeding door de betalingsdienstaanbieders van de indirecte schade moet gebeuren.
2. Gemeen recht 185. Ingevolge de omzetting van de PSD in het nationaal recht, zal het gemeen recht in Nederland, net zoals dat in België het geval is, maar in een beperkt aantal gevallen automatisch van toepassing zijn. Het Nederlandse gemeen recht zal bijvoorbeeld van toepassing zijn wanneer een Nederlander aan zijn financiële instelling de opdracht geeft om gelden over te schrijven naar een Chinese rekening. Verder zal het ook van toepassing zijn wanneer een Nederlandse financiële instelling ervoor geopteerd heeft om ten aanzien van professionelen de regeling uit de Implementatiewet weg te bedingen. 2.1 Verhouding betaler versus begunstigde
186. In tegenstelling tot het Belgische Burgerlijk Wetboek, bevat het NBW een bepaling betreffende het tijdstip van betaling tussen de betaler en de begunstigde. Het tweede lid van het artikel 6: 114 NBW stelt dat de betaling tussen de schuldeiser en de schuldenaar geschiedt op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Het uitgangspunt hierbij is dat een betaling pas kan plaatsgrijpen wanneer de schuldeiser effectief kan beschikken over het aan hem verschuldigde bedrag en dit kan pas wanneer zijn rekening 88
gecrediteerd is.278 Het NBW sluit hierdoor aan bij de meerderheidsvisie die hierover in België geldt.
187. Voor de invoering van het artikel 6: 114 NBW waren er wel verscheidene visies in de rechtsleer en rechtspraak in Nederland. Hierna volgt een kort overzicht.
GROOTVELD stelt dat de betaling plaatsvindt op het moment waarop de financiële instelling van de opdrachtgever wordt ontvangen. 279 VAN DEN BERGHE meent dat er van een betaling tussen schuldeiser en schuldenaar altijd sprake is op het moment waarop de financiële instelling van de opdrachtgever de rekening van de opdrachtgever heeft gedebiteerd.280 Deze visie is minder genuanceerd dan die van VAN RYN en HEENEN, die stellen dat enkel wanneer de financiële instelling van de opdrachtgever en die van begunstigde dezelfde zijn, de debitering van de rekening van de opdrachtgever als tijdstip van betaling kan dienen (cfr. supra randnr 32). Volgens SNIJDERS vindt de betaling plaats op het moment waarop de interbancaire afwikkeling plaatsvindt. 281 Deze visie is terug te vinden bij VAN RYN en HEENEN. De conclusie is dat, net zoals in België, de meerderheid van de Nederlandse auteurs het er over eens zijn dat het tijdstip van betaling tussen de schuldenaar en de schuldeiser plaatsvindt op het moment waarop de rekening van de begunstigde is gecrediteerd.282
In tegenstelling tot de Belgische situatie, zijn in Nederland de verschillende stellingen omtrent het tijdstip van betaling tussen de schuldenaar en de schuldeiser volstrekt irrelevant geworden. In Nederland is er immers een duidelijke wettekst die niet voor interpretatie vatbaar is. In België is inderdaad geen wettelijke bepaling die het tijdstip regelt. Er is wel het hoger aangehaalde cassatiearrest van 2001 (cfr. supra randnr. 25), waaruit blijkt dat de visie van het NBW omtrent het tijdstip van betaling ook in België zou moeten worden gevolgd.
278
R.E. VAN ESCH en J.M.A. BERKVENS, Giraal betalingsverkeer. Elektronisch betalingsverkeer, Deventer, Kluwer, 1988, 19. 279 H. GROOTVELD, “Betaling per girobetaalkaart”, AA 1977-1, 3. 280 L.G. VAN DEN BERGE, Het girale betalingsverkeer, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1976, 56. 281 W. SNIJDERS, „Betaling per giro‟, in Opstellen aangeboden aan Prof. mr. Van Opstall, Deveter, KLuwer, 1992, 186. 282 H.J. PABBRUWE, “Het tijdstip van betaling in het bankverkeer”, WPNR 1971, 499-500; H.C.F. SCHOORDIJK, Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het nieuw Burgerlijk Wetboek, Deventer, Kluwer, 1979, 289.
89
2.2 Verhouding derde ontvanger versus bank en/of betaler 2.2.1 Fout van de financiële instelling
188. Wanneer de financiële instelling de betaalopdracht foutief uitvoerde door de verkeerde rekening te crediteren, rijst de vraag wat de actiemogelijkheden zijn van degene wiens rekening ten onrechte gecrediteerd werd. Wanneer aan de opdrachtgever geen onregelmatigheid kan worden toegeschreven, is de financiële instelling in ieder geval gehouden hem schadeloos te stellen. Degene wiens rekening ten onrechte gecrediteerd is, heeft hierdoor een vordering op zijn financiële instelling gekregen, zonder dat hiervoor een rechtsgrond voorhanden is.
189. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de hypothese waarbij de opdrachtgever en de begunstigde hun rekening voeren bij dezelfde financiële instelling en de hypothese waarbij zij hun rekening voeren bij verschillende financiële instellingen.
190. In de eerste hypothese heeft de financiële instelling het recht om de rekening van de pseudo-begunstigde te debiteren (nadat deze rekening eerst ten onrechte door haar gecrediteerd werd). RANK
283
stelt dat de financiële instelling dan een vordering wegens
onverschuldigde betaling op grond van het artikel 6: 203 NBW én een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking heeft op grond van het artikel 6: 212 NBW. De financiële instelling zou dan kunnen kiezen welke vordering ze instelt. De vordering wegens onverschuldigde betaling is voor haar omwille van verschillende redenen voordeliger dan een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Ten eerste is de bewijslast voor een vordering uit onverschuldigde betaling lichter dan die ten aanzien van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. In het eerste geval zal de financiële instelling slechts moeten bewijzen dat zij zonder rechtsgrond aan de wederpartij gepresteerd heeft. 284 In het tweede geval zal zij bovendien moeten aantonen dat sprake is van een verrijking van de begunstigde en dat zij hierdoor schade heeft geleden. 285 Ten tweede is het bij een vordering uit onverschuldigde betaling niet mogelijk dat de rechter zou oordelen dat de vordering op grond van de billijkheid moet worden verminderd. Ingeval van ongerechtvaardigde verrijking kan
283
W.A.K. RANK, Geld, geldschuld en betaling, Deventer, Kluwer, 1996, 270. R.D. VRIESENDORP, in: J. SPIER, T. HARTLIEF, G.E. VAN MAANEN en R.D. VRIESENDORP, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2006, 316. 285 HR 26 januari 2001, NJ 2002, 118. 284
90
een rechter wel tot deze conclusie komen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer geoordeeld wordt dat de financiële instelling had moeten weten dat ze een opdracht uitvoerde die nooit voor de pseudo-begunstigde bestemd kon zijn.286
VAN
ESCH
meent
dat
de
financiële
instelling
enkel
een
vordering
wegens
ongerechtvaardigde verrijking kan hebben, daar er aan kan getwijfeld worden of de financiële instelling van de opdrachtgever bij de uitvoering van de betaalopdracht zelf de prestatie verricht. Hij gaat ervan uit dat de financiële instelling enkel handelt als intermediair en zich in die hoedanigheid dan niet kan beroepen op de onverschuldigde betaling, enkel op de ongerechtvaardigde verrijking. 287 Voor de toewijzing van deze vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking moet er zowel een verrijking als een verarming zijn. Daarnaast is een causaal verband vereist tussen de verrijking en de verarming. Tenslotte moet de verrijking ongerechtvaardigd zijn en bestaat er alleen een vergoedingsplicht voor zover deze redelijk is. De Hoge Raad volgde de visie van VAN ESCH.288
191. In België wordt vooropgesteld dat de financiële instelling enkel een vordering op grond van onverschuldigde betaling heeft. Zodoende kan de visie van RANK juridisch-technisch in België niet gevolgd worden, want volgens het Belgische recht heeft de actio de in rem verso een subsidiair karakter. Naar Belgisch recht moet een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking afgewezen worden wanneer de eiser met succes een vordering op grond van onverschuldigde betaling had kunnen instellen.289 De visie van RANK is wel mogelijk in Nederland, vermits daar zowel de onverschuldigde betaling als de ongerechtvaardigde verrijking in het NBW geregeld zijn en dit zonder enig hiërarchisch verschil. In België is er wel een rangorde, daar enkel de onverschuldigde betaling wettelijk geregeld is en de ongerechtvaardigde verrijking een algemeen rechtsbeginsel is.290
192. In de tweede hypothese kan enkel de financiële instelling van de opdrachtgever de vordering uitoefenen op grond van het artikel 6: 212 NBW.291
286
M. MALYCHA. “Juridische gevolgen van foutieve girale betalingen, bezien in het licht van art. 6:203 BW”, WPNR 2010, 642. 287 R.E. VAN ESCH , Giraal betalingsverkeer / Elektronisch betalingsverkeer, Kluwer, Deventer, 2001, 117. 288 HR 26 januari 2001, NJ 2002, 118. 289 Bergen 26 juni 1997, JT 1998, 71. 290 Gent 23 maart 1999, TBBR 2000, 312. 291 R.E. VAN ESCH , Giraal betalingsverkeer / Elektronisch betalingsverkeer, Kluwer, Deventer, 2001, 117.
91
193. Een probleem stelt zich wanneer degene wiens rekening ten onrechte gecrediteerd is ook een schuldvordering had tegen de opdrachtgever. In dat geval is het twijfelachtig of de financiële instelling van de opdrachtgever het recht heeft om de terugbetaling van het ten onrechte gecrediteerde bedrag te eisen. De Hoge Raad besliste dat wanneer de begunstigde er op basis van door hem verkregen informatie redelijkerwijs mocht van uit gaan dat de creditering van zijn rekening betrekking had op de schuldvordering die hij had tegenover de opdrachtgever, de vordering op grond van het artikel 6: 212 NBW niet kan worden uitgeoefend. 292 De Hoge Raad maakte hier toepassing van het artikel 3: 35 NBW om de vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking ongegrond te verklaren. Dit artikel vormt een toepassing van wat in België de vertrouwensleer wordt genoemd. MALYCHA stelt dat de wil van de pseudo-begunstigde doorslaggevend is. Indien deze er redelijkerwijs kon van uit gaan dat de betaling voor hem bestemd was, mag hij de gestorte gelden behouden. 293 In het Belgische recht komt men tot een andere conclusie. Daar is de vordering op grond van onverschuldigde betaling mogelijk, zelfs wanneer de begunstigde er vanuit mocht gaan dat de overgeschreven gelden voor hem bestemd waren (cfr. supra randnr. 38).
2.2.2 Fout van de betaler
194. Wanneer de foutieve uitvoering van de betaalopdracht te wijten is aan een fout van de opdrachtgever, heeft deze het recht om een vordering wegens onverschuldigde betaling in te stellen op grond van het artikel 6: 203 NBW tegen de pseudo-begunstigde. In België geldt een vergelijkbare regeling (cfr. supra randnr. 35) 2.3 Verhouding betaler versus bank
195. Alvorens in te gaan op de aansprakelijkheidsregels, is het van belang aan te stippen dat de algemene bankvoorwaarden in Nederland een andere rechtsaard hebben dan in België. In België zijn de algemene bankvoorwaarden inhoudelijk vaak verschillend in elke financiële instelling en wordt aanvaard dat de klant op de hoogte wordt gebracht van het bestaan van de algemene bankvoorwaarden. Bij de Nederlandse financiële instellingen is de inhoud van de algemene bankvoorwaarden quasi identiek. Daaruit leiden Nederlandse auteurs af dat de
292
HR 29 mei 1981, NJ 1982, 191. M. MALYCHA. “Juridische gevolgen van foutieve girale betalingen, bezien in het licht van art. 6:203 BW”, WPNR 2010, 637. 293
92
Nederlandse algemene bankvoorwaarden een autonome bron van recht van zijn. 294 De opdrachtgever is er dus door gebonden zonder dat hij kennis moet hebben van het bestaan ervan. De algemene bankvoorwaarden in Nederland worden Toelichting op de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) genoemd.295 2.3.1 Fout van de betaler
196. Wanneer de klant aan zijn financiële instelling een fout rekeningnummer meedeelt, kan dit tot gevolg hebben dat een verkeerde rekening gecrediteerd wordt. Om dit zoveel mogelijk te voorkomen, wordt gebruikt gemaakt van de elfproef. 296 In veel gevallen zal deze proef volstaan om foutieve uitvoeringen op te vangen.297 Een rekening die niet voldoet aan deze proef zal niet gecrediteerd worden. Het elfproof zijn van een rekening bevestigt enkel het feit dat het om een reële rekening gaat en niet of er wordt overgeschreven naar het correcte rekeningnummer.
De
elfproef
op
zich
is
dus
niet
noodzakelijk
een
accuraat
beschermingsmiddel tegen gebrekkige uitvoeringen van overschrijvingsopdrachten. De elfproef is eigenlijk een variant van de in België gehanteerde “97-proef” (cfr. supra randnr. 59). Hoewel de manier waarop het bestaan van een rekeningnummer in deze twee landen gecontroleerd wordt verschillend is, is hun finaliteit dezelfde. Het is dus mogelijk dat een rekeningnummer, ofschoon elfproof, toch niet het rekeningnummer is dat toebehoort aan de werkelijke begunstigde. Om daaraan te verhelpen, werd in het verleden gewerkt met een aanvullend controlesysteem waarbij gebruik gemaakt werd van vergelijkingslijsten. Het betalingssysteem stuurde dan onder andere de naam en rekeningnummer van de begunstigde door naar de financiële instelling van de begunstigde. Deze laatste moest dan nagaan of de naam en het rekeningnummer met elkaar overeenkwamen. Dit controlemechanisme, dat vergelijkbaar is met het inmiddels opgeheven Belgische systeem (cfr. supra randnr. 57), werd pas gehanteerd bij betaalopdrachten die een bepaalde limiet overschrijden. Onder deze limiet was het dus mogelijk dat er daadwerkelijk werd overgeschreven naar een verkeerd rekeningnummer. 294
W.A.K RANK, “Algemene Bankvoorwaarden”, in R. TJITTES en M. BLOM (ed.), Bank en Aansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1996, 5. Volgens deze auteur kunnen de algemene bankvoorwaarden als een gewoonte beschouwd worden. 295 http://www.icbc.nl/forms/Applications_OpeningAccounts/Toelichting_op_de_Algemene_bankvoorwaarden.p df 296 Deze proef hanteert een cijfermatige truc bij de controle van het rekeningnummer: het eerste cijfer van het rekeningnummer vermenigvuldigt men met 9, de tweede met 8 enz. Vervolgens deelt men de som door 11 en als dit mogelijk is (uitkomend op een rond getal) dan is de rekening elfproof. 297 R.E. VAN ESCH , Giraal betalingsverkeer / Elektronisch betalingsverkeer, Kluwer, Deventer, 2001, 105.
93
197. Door de hoger aangehaalde Implementatiewet is dit controlemechanisme echter niet meer van toepassing. Op grond van het artikel 7: 542 NBW is de betalingsdienstaanbieder immers niet aansprakelijk wanneer de betalingsdienstgebruiker een verkeerde unieke identificator verstrekte. Voor overschrijvingen die niet onder het toepassingsgebied van de nieuwe Nederlandse regelgeving vallen (bijvoorbeeld een Nederlander wenst over te schrijven naar een Chinese rekening), kan teruggegrepen worden naar het artikel 9 ABV. Dit artikel stelt dat overschrijvingsopdrachten worden uitgevoerd op basis van het door de klant opgegeven rekeningnummer. Daarenboven bepaalt dit artikel dat de financiële instelling niet verplicht is te controleren of het rekeningnummer en de naam van de begunstigde overeenkomen. Wel mag de financiële instelling in elk geval de betalingsopdracht niet uitvoeren zonder nader onderzoek wanneer dit nodig blijkt te zijn. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waarbij de financiële instelling alleen een rekeningnummer verkreeg en niet de naam van de begunstigde. In dat geval moet de financiële instelling bijkomende informatie inwinnen bij de opdrachtgever. aansprakelijk
zijn wanneer naam
298
Wanneer zij hieraan verzuimt, zal zij
en rekeningnummer achteraf
niet met elkaar
overeenstemmen. 2.3.2 Fout van de financiële instelling
198. Wanneer een financiële instelling een betaalopdracht gebrekkig uitvoert, is zij aansprakelijk voor de schade van de klant die uit deze gebrekkige uitvoering voortvloeit. Enkel wanneer de tekortkoming niet kan worden toegerekend aan de financiële instelling is zij niet aansprakelijk. Deze vaststellingen volgen uit het artikel 6: 74 NBW. Overeenkomstig het artikel 6: 75 NBW kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Dit komt neer op wat men in België overmacht noemt.
199. Het artikel 31 ABV specificeert het artikel 6: 75 NBW, doordat het een opsomming bevat met gevallen waarin de financiële instelling niet aansprakelijk kan zijn voor een incorrecte uitvoering van een betaalopdracht. Het betreft onder andere internationale conflicten, maatregelen van een binnenlandse of buitenlandse overheid, maatregelen van 298
R.E. VAN ESCH , Giraal betalingsverkeer / Elektronisch betalingsverkeer, Kluwer, Deventer, 2001, 107.
94
toezichthoudende instanties, boycotacties,… Opmerkelijk is dat ook storingen in apparatuur of programmatuur van de financiële instelling hieronder ressorteren. In België wordt dit maar onder strikte voorwaarden als overmacht beschouwd (cfr. supra randnr. 66). Het is echter niet uitgesloten dat voormelde gevallen van overmacht uit de ABV in bepaalde omstandigheden als onredelijk bezwarend ten aanzien van de wederpartij beschouwd kunnen worden. Het tweede lid van het artikel 6: 248 NBW stelt in dit verband immers dat een beding niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Indien een beding uit de algemene voorwaarden onbillijk zou zijn, is het op grond van het artikel 6: 233 NBW in principe vernietigbaar.
Wanneer de betaler een consument is, moet ook rekening gehouden worden met het artikel 6: 237 sub f NBW, dat een vermoeden bevat dat het beding in de algemene bankvoorwaarden dat bepaalt dat de financiële instelling geheel of ten dele bevrijd wordt van haar wettelijke verplichting tot schadevergoeding ongeldig is. Het valt op dat dit artikel ruimer is dan het artikel 74, 13° WMPC, daar bij deze laatste bepaling er geen gewag gemaakt wordt van een gedeeltelijke exoneratie. Hoger (cfr. supra randnr. 168, al. 3) werd er echter op gewezen dat in dat geval wellicht het artikel 74, 30° WMPC of de algemene toetsingsnorm een oplossing zou kunnen bieden.
200. Indien er tussenkomende banken zijn, rijst de vraag wie aansprakelijk is wanneer de gebrekkige uitvoering aan hen te wijten is. Naar Nederlands recht worden deze als hulppersonen beschouwd. In dit verband moet gewezen worden op het artikel 6: 76 NBW. Overeenkomstig dit artikel is de schuldenaar op gelijke wijze aansprakelijk als voor zijn eigen gedragingen voor de gedragingen van hulppersonen, die hij inschakelt bij de uitvoering van een verbintenis. Het valt op dat door een tussenkomende bank als hulppersoon te beschouwen, de Nederlandse visie deels overeenstemt met die van STEENNOT (cfr. supra randnr. 114 e.v).
201. Wat betreft de laattijdige uitvoering, kan gewezen worden op het artikel 10 ABV. Dit artikel stelt dat de financiële instelling in moet staan voor de juiste uitvoering van een betaalopdracht binnen een redelijke termijn. Of een uitvoering is gebeurd binnen een redelijke termijn, zal overgelaten worden aan het soevereine appreciatierecht van de rechter.
95
202. Tot slot moet betrekking tot de bewijslast moet toepassing gemaakt worden van het artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Daarin is bepaald dat de partij die zich beroept op een bepaald rechtsgevolg van de door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast draagt, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling voortvloeit. Deze regel is van aanvullend recht, waardoor ervan kan worden afgeweken in de algemene bankvoorwaarden. Die afwijking van voormeld artikel gebeurt aan de hand van een bewijsbeding dat opgenomen is in de algemene bankvoorwaarden. 299 Voormeld artikel is inhoudelijk gelijk aan het artikel 1325, lid 1 BW.
299
H.L.G. WIETEN, Bewijs, Deventer, Kluwer, 2008, 25.
96
DEEL 3: DE REGELGEVING IN DE VERENIGDE STATEN 203. De uitvoering van overschrijvingsopdrachten wordt in de Verenigde Staten geregeld door verschillende wetgevingen. De voornaamste zijn enerzijds The Electronic Funds Transfer Act 300 (hierna: EFTA) die gespecificeerd is door Regulation E 301 (hierna: RE) en anderzijds The Uniform Commercial Code 302 (hierna: UCC). Vereenvoudigd kan gesteld worden dat de RE zich verhoudt tot EFTA zoals in België een koninklijk besluit zich verhoudt tot een wet.
1. The Electronic Funds Transfer Act 1.1 Toepassingsgebied 204. De EFTA is door de Federal Reserve303 meer gedetailleerd uitgewerkt door middel van een verordening, de zogenaamde ‘Regulation E’. Het toepassingsgebied van de EFTA beperkt zich tot individuele consumenten. Een specifieke definitie van dit begrip zoals we die aantreffen in de Wet Betalingsdiensten is echter niet voorhanden. De EFTA stelt enkel dat een consument een natuurlijke persoon moet zijn.304 Hieruit volgt dat een natuurlijke persoon die handelsdaden stelt, maar dit niet doet onder de vorm van een vennootschap, onder de EFTA moet vallen. Problemen inzake gemengd gebruik van een betalingsdienst, waarvoor ons land vermoedelijk naar het arrest Gruber zal moeten teruggrijpen (cfr. supra randnr. 7), zullen zich in de Verenigde Staten dan ook niet voordoen. 205. De EFTA is van toepassing op “elektronische overboekingen”. 305 Hieronder wordt verstaan: “iedere overdracht van geldmiddelen die is geïnitieerd met een elektronische terminal, een telefoon, een computer of een magnetische tape met het doel om een financiële instelling ertoe aan te zetten, te instrueren of te autoriseren een rekening van een klant te debiteren of te crediteren”. De elektronische overschrijving valt hier dus onder.
300
http://www.fdic.gov/regulations/laws/rules/6500-1350.html. http://www.federalreserve.gov/bankinforeg/reglisting.htm#E. 302 http://www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.html. 303 Dit is de federale, centrale bank van de Verenigde Staten , ze is te vergelijken met de Europese Centrale Bank. 304 15 U.S.C. 1693a(5) EFTA. 305 Section 205.3(b) RE. 301
97
206. Technisch-juridisch is een regulation te vergelijken met wat op Europees vlak een richtlijn genoemd wordt. De RE is gestoeld op het beginsel van minimale harmonisatie. Zodoende moeten de staten voor hun consumenten dus minstens de bescherming bieden die voorzien wordt in de RE .306 Het voorzien in een betere protectie is wel toegelaten. De PSD is daarentegen gebaseerd op het principe van maximale harmonisatie, zodat extra protectie in hoofde van de betalingsdienstgebruikers normaliter niet toegelaten is.
207. Een schending van de regels vervat in de RE kan leiden tot zowel burgerlijke als strafrechtelijke aansprakelijkheid in hoofde van een financiële instelling.
307
Op de
strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt niet ingegaan. 1.2 Verhouding betaler versus begunstigde
208. Dit wordt niet geregeld in de RE, waardoor het gemeen recht, de UCC dus, dient te worden toegepast (cfr. infra randnr. 220). 1.3 Gebrekkige uitvoering
209. In de RE is een procedure vervat die het de consument toelaat om klachten te richten tot zijn financiële instelling ingeval van een fout van deze laatste. Section 205.11 RE bevat een limitatieve lijst van wat onder “error” dient te worden verstaan. Het betreft bijvoorbeeld de foutieve uitvoering van een overschrijvingsopdracht, zoals het crediteren van de verkeerde rekening, door een fout in het computersysteem van de financiële instelling. De procedure is niet verplicht te doorlopen, het is een keuzerecht van de consument. Hij kan zich immers ook rechtstreeks tot een rechter richten. Het lijkt aan te bevelen om gebruik te maken van deze procedure, daar ze ertoe leidt dat de consument op een eenvoudig wijze informatie kan verkrijgen met betrekking tot de uitgevoerde betaalopdrachten.308 Hij zal door deze goedkope procedure niet afgeremd worden om zijn rechten af te dwingen. Overschrijvingsopdrachten gegeven door consumenten betreffen immers vaak geen hoge bedragen. Ingeval van procederen voor een rechtbank is het sop de kool dan ook vaak niet waard. Deze eenvoudige procedure biedt in deze gevallen dan soelaas. De Wet Betalingsdiensten, noch het gemeen recht bevat een alternatieve geschillenregeling. Dit is jammer, want ook in ons land zou een 306
Section 205.12 RE. Section 205.13 RE. 308 R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 485. 307
98
alternatieve goedkope procedure een incentive zijn voor de banken om op een degelijke wijze de beweringen van de consument te onderzoeken. Deze vaststelling dient echter gerelativeerd, doordat
er
in
de
Wet
Betalingsdiensten
voorzien
wordt
in
een
principiële
risicoaansprakelijkheid. Voor overschrijvingen gegeven door consumenten waarop het gemeen recht van toepassing is, is dit wel interessant.
210. Indien de consument ervoor opteert om de procedure uit de RE te volgen, dient hij eerst zijn financiële instelling in kennis te stellen van de beweerde fout die zij beging. Deze kennisgeving, die schriftelijk of mondeling kan gedaan worden, moet gebeuren binnen de 60 dagen. Deze termijn vangt aan vanaf het moment waarop de consument kennis heeft gekregen van de gebrekkige uitvoering van zijn overschrijvingsopdracht. Indien deze kennisgeving tijdig is, moet de financiële instelling binnen een termijn van 10 dagen onderzoeken of de beweerde fout zich al dan niet heeft voorgedaan. Als de financiële instelling er binnen deze termijn niet in slaagt om haar onderzoek af te ronden, dan dient zij de rekening van de consument provisioneel te crediteren. De financiële instelling krijgt dan, te rekenen vanaf het einde van voormelde termijn, nog eens 35 dagen extra om het onderzoek te voltooien. Gedurende die periode mag de consument tevens beschikken over hetgeen provisioneel gestort is. Het valt op dat de termijn van 60 dagen die een consument op grond van de RE heeft om aan zijn financiële instelling bekend te maken dat er een foutieve uitvoering plaatsvond langer is dan de termijn die voorzien is in de Wet Betalingsdiensten. Het artikel 34 van de Wet Betalingsdiensten bepaalt immers dat die kennisgeving onverwijld dient te gebeuren. Wel kan de kennisgeving nog geldig gebeuren wanneer ze, hoewel niet onverwijld gebeurde, plaatsvond binnen de 13 maand na de vaststelling van de gebrekkige uitvoering. Er is dan wel een omkering van de bewijslast. Wanneer in België pas na 60 dagen een kennisgeving in hoofde van de opdrachtgever plaatsvindt, is dit zeker niet meer onverwijld (cfr. supra randnr. 63).
211. Komt de financiële instelling, na het voltooien van haar onderzoek, tot de conclusie dat zij effectief foutief gehandeld heeft, dan is zij verplicht om de rekening van de consument definitief te crediteren, inclusief de intrest. Dit dient te gebeuren ten laatste op het moment waarop de financiële instelling tot de vaststelling gekomen is dat ze een fout gemaakt heeft.
Komt de financiële instelling daarentegen tot de conclusie dat ze niet foutief gehandeld heeft, dan moet ze deze beslissing ter kennis brengen van de consument. Dit dient te geschieden 99
binnen een termijn van drie dagen vanaf het moment waarop ze vastgesteld heeft dat er geen fout is gebeurd.309
212. Als de financiële instelling nalaat provisioneel te crediteren of wanneer zij op een gebrekkige wijze haar onderzoek voert en hierdoor (te kwader trouw) tot de conclusie komt dat ze geen fout heeft begaan, heeft de consument tevens recht op een schadevergoeding. Deze bedraagt driemaal het bedrag dat correct gecrediteerd diende te worden. Deze regel heeft dus een bestraffend karakter. Het is duidelijk dat deze zware sanctie de financiële instellingen ertoe wil aanzetten om een degelijk onderzoek te voeren.
213. De financiële instelling is aansprakelijk voor de schade die de consument lijdt ten gevolge van de niet uitvoering of de foutieve uitvoering. Soms kan de financiële instelling zich beroepen op een rechtvaardigingsgrond. Dit is het geval wanneer de foutieve uitvoering haar oorsprong vindt in een act of God 310 of enige andere omstandigheid buiten haar controle.311 Het gaat om een geval van overmacht. Er is evenmin sprake van aansprakelijkheid wanneer de financiële instelling kan aantonen dat de consument op het ogenblik waarop hij de betaalopdracht gaf, wist dat er een technische disfunctie aanwezig was waardoor de opdracht gebrekkig zou worden uitgevoerd.312. De financiële instelling moet hierbij bewijzen dat zij alle redelijke maatregelen genomen heeft om te vermijden dat de foutieve uitvoering zou gebeuren. Bij systeemstoringen zou dit betekenen dat de financiële instelling in voldoende backup-programma‟s diende te voorzien. In België wordt een gelijkaardig standpunt ingenomen (cfr. supra randnr. 66).
Op basis van de Wet Betalingsdiensten dient vastgesteld dat er nauwelijks een verschil is tussen het Belgische en het Amerikaanse overmachtbegrip. Onder de Wet Elektronische Betalingstransacties was overmacht geen rechtvaardigingsgrond in hoofde van de financiële instelling, zodat er toen nog een verschil voelbaar was met de EFTA.
309
C. FELSENFIELD, Legal aspects of electronic funds transfers, Salem, Butterworth legal publishers, 1988, 20. 310 15 U.S.C. 1693h EFTA. 311 P. STEPHAN, “Modern Techniques for Financial Transactions and their Effects on Currency – United States”, in M. STATHOPOULOS (ed.), Modern Modern Techniques for Financial Transactions and their Effects on Currency, Den Haag, Kluwer Law International, 1995, 280. 312 J. CONBOY, Law & Banking Principles, Washington, American Bankers Association, 1990, 370.
100
214. Behalve in de gevallen waarin de hierboven beschreven rechtvaardigingsronden van toepassing zijn, moet alle schade die haar onmiddellijke oorzaak vindt in de foutieve uitvoering door de financiële instelling vergoed worden.
313
Daarenboven moet de
schadevergoeding ook de vergoeding van de kosten van het geding en die van het ereloon van een advocaat bevatten. Deze vergoeding moet minstens 100 dollar en mag maximaal 1000 dollar bedragen. 314 Daarenboven dient de vordering van de consument ontvankelijk en gegrond verklaard te worden. Deze bijkomende vergoeding is enkel verschuldigd wanneer de zaak voor een rechter gebracht wordt.
215. Voor zover de betaalopdracht zonder bedrog foutief is uitgevoerd en de financiële instelling beschikt over procedures die redelijkerwijze geschikt zijn om zulke fouten te vermijden, bestaat de schadevergoeding alleen uit de werkelijk geleden schade die door de consument bewezen is.315 In deze hypothese is het dus uitgesloten dat de indirecte schade vergoed moet worden door de financiële instelling. Indirecte schade is immers niet voorzienbaar en de vergoeding van de werkelijk geleden schade omvat enkel de vergoeding van de schade die redelijkerwijs verwacht kon worden door de financiële instelling.316 Als één van de toepassingsvoorwaarden echter niet voldaan zou zijn (er is bijvoorbeeld bedrog of er zijn geen geschikte procedures), dan is de indirecte schade wél vergoedbaar.
In België is de indirecte schade op grond van een letterlijke lezing van de Wet Betalingsdiensten ingeval van een foutieve uitvoering van een betaalopdracht vergoedbaar (cfr. supra randnr. 47) In het gemeen recht komt men tot de omgekeerde visie (cfr. supra randnr 128-131). In de EFTA is het anders. In die regeling wordt naar gelang van het geval de indirecte schade al dan niet vergoedbaar geacht.
216. Bij een laattijdige uitvoering van een betaalopdracht moet de financiële instelling alleen overgaan tot het betalen van een intrest. Verdere schadevergoeding dient ze niet te betalen.
313
15 U.S.C. 1693h EFTA. 15 U.S.C. 1693m EFTA. 315 15 U.S.C. 1693h EFTA. 316 O. HANCE en S. DIONNE BALZ, The New Virtual Money: Law and Practice, Den Haag, Kluwer Law International, 1999, 177. 314
101
2. Uniform Commercial Code 2.1 Toepassingsgebied
217. In de Verenigde Staten is de UCC de belangrijkste verwezenlijking op het vlak van de eenmaking van het recht. De regels uit de UCC met betrekking tot het privaat bankrecht zijn immers toepasselijk in elke staat. De UCC wordt in die staten concreet geïmplementeerd aan de hand van de zogenaamde Commercial Codes.
218. De UCC is van toepassing op de overschrijvingsopdrachten die gedaan worden door niet-consumenten. De UCC is eveneens van toepassing op consumenten wanneer deze ervoor kiezen om hun overschrijvingsopdracht op papier te geven. Ten aanzien van de UCC is de EFTA een lex specialis. In de UCC wordt expliciet bepaald dat het artikel 4A niet van toepassing is op overschrijvingen die binnen het toepassingsgebied van de EFTA vallen.
219. Opgemerkt moet worden dat de overschrijving in de Verenigde Staten gekwalificeerd wordt als een serie van opeenvolgende contractuele relaties. In België wordt de overschrijving daarentegen bekeken als een geheel. Dit volgt duidelijk uit de kwalificatie als gesubstitueerd mandaat.317 Het valt op dat de Wet Betalingsdiensten een veel ruimer toepassingsgebied heeft dan de UCC. Deze wet is immers van toepassing op zowel consumenten als professionelen en op overschrijvingen die zowel elektronisch als op papier worden gegeven. Op dit punt kunnen de gefragmenteerde regelingen van de Verenigde Staten vergeleken worden met de wettelijke toestand van voor de totstandkoming van de Wet Betalingsdiensten. 2.2 Verhouding betaler versus begunstigde
220. De UCC bepaalt in zijn artikel 4A-405 dat in de verhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser de betaling plaatsvindt op het moment waarop de financiële instelling van de begunstigde de betaling aanvaardt. In het Amerikaans recht vindt de betaling tussen de opdrachtgever en de begunstigde bijgevolg reeds op een vroeger tijdstip plaats dan in België. De rekening van de begunstigde moet immers nog niet gecrediteerd zijn opdat er van een betaling sprake kan zijn. Het is voldoende dat de begunstigde door zijn financiële instelling op de hoogte wordt gebracht van het feit dat deze laatste een betaalopdracht voor hem heeft 317
R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 108.
102
ontvangen. De begunstigde beschikt immers over een onvoorwaardelijk recht op betaling van zodra zijn financiële instelling de beslissing genomen heeft om de betaalopdracht uit te voeren.
Het verschil tussen de Belgische visie en die van de UCC is uiteindelijk niet zo groot. De aanvaarding van de financiële instelling van de begunstigde zal immers vaak blijken uit de creditering van de rekening van de begunstigde. Andere wijzen van aanvaarding zijn bijvoorbeeld de begunstigde op de hoogte brengen van de ontvangst van de opdracht per mail of brief.318 2.3 Gebrekkige uitvoering
221. Een alternatieve geschillenprocedure zoals we die aantreffen in de EFTA is niet aanwezig in de UCC. De professionelen worden immers geacht minder protectie te moeten krijgen. Maar consumenten die hun overschrijving doen door middel van een papier worden gediscrimineerd ten aanzien van degenen die dit elektronisch doen. De tweede groep consumenten krijgt immers meer rechten dan de eerste. Voor hen is er een extra actiemogelijkheid gecreëerd door de error resolution procedure uit de EFTA. Er lijkt geen objectieve reden voorhanden die deze ongelijke behandeling kan verantwoorden. Maar er moet aan deze discriminatie niet al te veel belang meer gehecht worden, daar het aantal papieren overschrijvingen in absolute cijfers met de dag vermindert.
222. Er is een onderscheid te maken tussen overschrijvingsopdrachten waarbij de gebrekkige uitvoering te wijten is aan de fout van de opdrachtgever en deze waarbij de overschrijvingsopdracht correct is gegeven door de opdrachtgever aan zijn financiële instelling, maar waarbij deze laatste een fout beging.
223. Het eerste geval betreft de hypothese waarin de opdrachtgever bijvoorbeeld een fout bedrag laat overschrijven naar een rekening of wanneer hij te laat de opdracht geeft waardoor hij aan zijn schuldenaar (lees: de begunstigde) te laat betaalt. In deze gevallen kan zijn financiële instelling niet aansprakelijk zijn. Zij beging immers geen enkele fout. Nochtans is het mogelijk dat er een aansprakelijkheid gecreëerd wordt in hoofde van de financiële instelling van de opdrachtgever. Dit kan zich voordoen wanneer de opdrachtgever een 318
Artikel 4A-209 UCC.
103
verkeerd rekeningnummer invoerde bij de overschrijving, maar wel een correcte naam opgaf. In principe is in die situatie de financiële instelling niet aansprakelijk voor de gebrekkige uitvoering die immers het gevolg is van de fout van de opdrachtgever.319 Het artikel 4A-207 UCC stelt namelijk dat de financiële instelling van de begunstigde niet moet nagaan of het rekeningnummer en de naam van de begunstigde met elkaar overeenkomen. Alleen wanneer de financiële instelling van de opdrachtgever nagelaten heeft om haar klant te informeren over het bestaan en inhoud van het artikel 4A- 207 UCC, kan zij aansprakelijk zijn.320 Normaliter zullen de financiële instellingen in hun algemene bankvoorwaarden een clausule opnemen waarin staat dat zij niet gehouden zijn om de overeenstemming tussen het rekeningnummer en de naam van de begunstigde te verifiëren. Het is mogelijk dat financiële instelling nagelaten heeft voormelde clausule op ten nemen in de algemene bankvoorwaarden. Wanneer dan opdrachtgever het bewijs levert dat de persoon wiens rekening ten onrechte gecrediteerd is, enkel werd geïdentificeerd aan de hand van zijn rekeningnummer, is hij niet gehouden het ten onrechte gecrediteerd bedrag te betalen. De financiële instelling kan in dat geval de betaler nog steeds overrulen door te bewijzen dat de opdrachtgever toch wist dat de financiële instelling van de begunstigde de begunstigde alleen aan de hand van het rekeningnummer identificeert. Zij kan dit bewijs leveren met alle middelen van recht. 321
In het artikel 49, § 2, lid 1 van de Wet Betalingsdiensten is een regeling opgenomen wanneer de betalingsdienstgebruiker gebruik maakt van een foutief rekeningnummer. In dit geval is betalingsdienstaanbieder van de opdrachtgever niet aansprakelijk. Het betreft één van de uitzonderingen op de principiële objectieve aansprakelijkheid van deze laatste. Verder bevat het artikel 9, § 1, 1° van de Wet Betalingsdiensten een gelijkaardige informatieverpliching in hoofde van de financiële instelling. De Belgische regelgeving uit voormelde stemt op dit punt dus overeen met de UCC.
224. In het vorig randnummer werd vermeld dat de financiële instelling van de opdrachtgever er niet toe gehouden is om te controleren of de opdracht wel gebaseerd is op correcte instructies vanwege de opdrachtgever inzake het over te schrijven bedrag of inzake de identiteit van de begunstigde. Dit is evenwel niet absoluut. Het is immers mogelijk dat er 319
C. FELNSFELD, ”Article 4A of the United States Uniform Commercial Code”, in W. HADDING EN U. SCHNEIDER (ed.), Legal issues in international credit transfers, Berlijn, Duncker & Humblot, 1993, 352. 320 J.K. WINN en B. WRIGHT, The law of electronic commerce, IV, Aspen, Wolters Kluwer Law&Business 2008, 8-10. 321 E. PATRIKS, R. BHALA en M. FOIS, ”United States Funds Transfer Law”, in W. EFROS (ed.), Payment Systems of the World, Ney York, Oceana Publications Inc., 1994, 27.
104
tussen de opdrachtgever en zijn financiële instelling werd overeengekomen om een veiligheidsprocedure in te bouwen bij de uitvoering van overschrijvingsopdrachten. Die procedure kan er in bestaan dat er vanaf een bepaald plafond een code moet worden opgegeven opdat de opdracht mag worden uitgevoerd. Het doel van deze procedure is het vaststellen van fouten inzake bijvoorbeeld de identiteit van de begunstigde. De opdrachtgever moet ten eerste bewijzen dat hij conform de procedure gehandeld heeft (bijvoorbeeld door het geven van de code). Ten tweede moet hij aantonen dat zijn financiële instelling de vergissing zou ontdekt hebben indien zij de procedure gevolgd zou hebben. Dit impliceert dus een zware bewijslast in hoofde van de opdrachtgever. Het volstaat immers niet enkel om aan te tonen dat de veiligheidsprocedure niet door de financiële instelling werd gevolgd. 322 Indien de opdrachtgever er in slaagt deze twee zaken te bewijzen, moet hij op grond van het artikel 4A205 UCC zijn financiële instelling niet vergoeden voor het bedrag waarmee zij de rekening van de verkeerde persoon gecrediteerd heeft of voor het teveel gecrediteerde.
Het is de financiële instelling van de opdrachtgever die dan op grond van de Amerikaanse versie van de leer van de onverschuldigde betaling deze bedragen van de begunstigde zal moeten terugvorderen. In één geval kan de financiële instelling van de begunstigde niet overgaan tot een terugvordering. Dit is wanneer degene wiens rekening ten onrechte gecrediteerd werd niet wist of kon weten dat de creditering van zijn rekening het gevolg was van een foutieve uitvoering. In dat geval kan degene wiens rekening ten onrechte is gecrediteerd beschikken over de gelden.
Er kan hierbij gedacht worden aan het geval waarin degene wiens rekening ten onrechte gecrediteerd werd ook schuldeiser van de opdrachtgever was. Deze uitzondering op het vorderingsrecht van de financiële instelling die ten onrechte crediteerde bij een derde is ongekend in het Belgisch gemeen recht. Het feit dat degene wiens rekening ten onrechte gecrediteerd werd tevens een vordering heeft op de opdrachtgever, is naar Belgisch recht irrelevant. De vraag of een betaling al dan niet verschuldigd is, wordt hier immers beantwoord aan de hand van de positie van de financiële instelling en niet vanuit de positie van de opdrachtgever. 323 Dus wanneer in België de te goeder trouw zijnde pseudo-begunstigde tevens een vordering had op de betaler, zal hij niet kunnen beschikken over de gelden die hem onverschuldigd zijn betaald. In België wijkt de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen als 322 323
B. GEVA, The Law of Elekronic Funds Transfers, New York, Matthew Bender & Co., 1992, 4/78. J. VAN RYN en J. HEENEN, Pricipes de droit commercial, Brussel, Bruylant, T. III, 1960, 299.
105
enige van deze zienswijze afwijkt en lijkt hierdoor de Amerikaanse regeling uit de UCC te volgen.324
225. Wanneer de betaalopdracht correct is gegeven door de opdrachtgever, maar er een fout gebeurde in hoofde van een financiële instelling, moet het artikel 4A-303 UCC toegepast worden. Verscheidene hypotheses worden daarin uitgewerkt. Wanneer de financiële instelling te veel crediteert aan de juiste begunstigde, dan kan zij alleen het correcte bedrag van de opdrachtgever vorderen. Wanneer de financiële instelling de rekening van de juiste begunstigde onvoldoende crediteert, kan zij enkel het juiste bedrag van de rekening van de opdrachtgever debiteren wanneer zij een bijkomende overschrijvingsopdracht met het correcte bedrag doet. Indien de financiële instelling de rekening van een derde crediteert en dus niet de juiste begunstigde, moet toepassing gemaakt worden van de leer van de money back guarantee. Deze leer houdt in dat de rekening van de opdrachtgever niet gedebiteerd mag worden door de financiële instelling met het bedrag van de overschrijvingsopdracht of opnieuw met dit bedrag gecrediteerd moet worden.
Het is belangrijk dat deze leer tevens toegepast wordt wanneer de foutieve uitvoering het gevolg is van overmacht.325 In dit verband bepaalt het artikel 4A-402 UCC expliciet dat het faillissement van een tussenkomende financiële instelling geen overmacht uitmaakt. In België is deze situatie niet wettelijk geregeld. Er worden voor deze problematiek verschillende oplossingen aangereikt door de rechtsleer (cfr. supra randnr. 68). De voorkeur moet daarbij gegeven worden aan de stelling die bepaalt dat het faillissement van een tussenkomende instelling enkel overmacht uitmaakt wanneer het enigszins onvoorzienbaar was. Deze visie is milder voor de financiële instellingen dan de Amerikaanse wettekst.
In de Wet betalingsdiensten wordt aan een overmachtsituatie een ander gevolg gegeven. Wanneer er in toepassing van die wet sprake is van overmacht, is de betalingsdienstaanbieder tot niets meer gehouden ten aanzien van de opdrachtgever. Dit is een duidelijk verschil met de regeling in de UCC. Deze laatste is voordeliger, daar de opdrachtgever zelfs bij overmacht in ieder geval de garantie heeft dat zijn rekening niet gedebiteerd zal zijn met het bedrag van de overschrijvingsopdracht.
324
Kh. Antwerpen 27 april 2001, RW 2001-2002, 846. B. CLARK en B. CLARK, The Law of Bank Deposits, Collections and Credit Cards, Arlington, Prat & Sons, losbl., 17/31-17/32. 325
106
Het gemeen Belgisch recht loopt hiermee grotendeels parallel. Op grond van de algemene restitutieplicht van de bankier en het artikel 1239 BW kan namelijk geconcludeerd worden dat de financiële instelling van de opdrachtgever de rekening van de opdrachtgever opnieuw dient te crediteren wanneer de betaalopdracht gebrekkig is uitgevoerd ingevolge overmacht. Dit laatste moet echter genuanceerd worden, omdat in de praktijk de financiële instellingen in hun algemene bankvoorwaarden deze algemene restitutieverplichting en het artikel 1239 BW zullen wegbedingen. Op die manier komt er dus een situatie tot stand die gelijk is aan degene die terug te vinden is in de Wet Betalingsdiensten.
226. De UCC toont inzake de foutieve uitvoering en inzonderheid wat betreft de aard van de aansprakelijkheid, grote gelijkenissen met de Wet Betalingsdiensten. In beide gevallen is er immers sprake van een foutloze aansprakelijkheid in hoofde van de financiële instelling. Om vergoeding te verkrijgen dient de opdrachtgever geen fout te bewijzen. Dit staat dan weer in contrast met het Belgisch gemeen recht, waar de foutaansprakelijkheid toepassing vindt.
227. Wanneer een betalingsopdracht foutief wordt uitgevoerd, is de bank van de opdrachtgever aansprakelijk voor de kosten gedaan voor het order, de indirecte kosten, de verloren interesten, en ook de kosten van de advocaat indien het nodig is om de bank in rechte te vorderen. Ook hier rijst de vraag of indirecte schade door de financiële instelling vergoed moet worden. Het artikel 4A-305 UCC bepaalt dat indirecte schade slechts vergoedbaar is indien dit uitdrukkelijk voorzien in een geschreven contract tussen de opdrachtgever en zijn financiële instelling die de overschrijving zal uitvoeren. Deze regel is het resultaat van een compromis. In ruil voor deze inperking van hun aansprakelijkheid voor indirecte schade, waren de financiële instellingen bereid om het bedrag van de overschrijving terug te storten aan de opdrachtgever indien de overschrijving niet zou worden afgewikkeld. 326 Overigens oordeelde het Court of Appeal reeds in 1982 dat indirecte schade niet vergoedbaar was.327 Deze uitspraak dateert van voor de redactie van het artikel 4A-305 UCC en heeft de inhoud ervan grotendeels bepaald.
326
F. MILLER en A. HARELL, The law of modern payment systems and notes, Oklamhoma, 1985, 48; R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 441. 327 Evra Corp. v. Swiss Bank Corp. 673 F.2d 951 (7th Cir. 1982).
107
Zoals hierboven (cfr. supra randnr. 130) reeds vermeld, wordt in het gemeen Belgisch recht eenzelfde visie gevolgd wat betreft de indirecte schade. Na een letterlijke lezing van het artikel 52 van de Wet Betalingsdiensten, dient vastgesteld dat indirecte schade op grond van deze wet dient vergoed door de betalingsdienstaanbieder. In België en de Verenigde Staten zal het resultaat op het vlak van de indirecte schade echter vaak hetzelfde zijn. In de Verenigde Staten is deze schade niet vergoedbaar op grond van een duidelijke wettekst. In België is ze wel vergoedbaar op grond van een wettelijke bepaling, maar ten aanzien van professionelen zal de financiële instelling normaliter contractueel afwijken van de tekst van de wet.
228. Het artikel 4A-505 UCC stelt dat de opdrachtgever binnen het jaar waarin hij kennis heeft genomen van de foutieve uitvoering zijn financiële instelling hiervoor moet aanspreken. Indien hij dit niet binnen deze termijn doet, wordt hij geacht de overschrijvingsopdracht aanvaard te hebben. Deze termijn wordt echter gereduceerd tot 90 dagen wanneer de opdrachtgever van zijn financiële instelling een bevestiging heeft ontvangen van de gedane overschrijving. In vergelijking met het Belgisch recht is deze termijn, net zoals deze uit de RE bijzonder lang (cfr. supra randnr. 210).
229. Wordt een overschrijvingsopdracht laattijdig uitgevoerd, moet de financiële instelling van de opdrachtgever op grond van het artikel 4A-305 UCC aan de opdrachtgever of aan de begunstigde interest betalen voor de periode van laattijdige betaling. Andere schade hoeft de instelling niet te betalen, tenzij wanneer dit anders is overeengekomen tussen de partijen.
108
DEEL 4: BESLUIT
230. In deze masterproef werd geprobeerd om een overzicht te geven van het wettelijk kader van de bancaire aansprakelijkheid ingeval van niet, laattijdige of foutieve uitvoering van een betaalopdracht. De aansprakelijkheid van de bank bij de uitvoering van betaalopdrachten wordt vandaag in België geregeld door enerzijds de Wet betalingsdiensten en anderzijds het gemeen recht. De Wet Betalingsdiensten heeft een dermate ruim toepassingsgebied dat het gemeen recht een kleinere rol speelt. Immers, voor alle overschrijvingen, geïnitieerd door een Belg, binnen de EER geldt de Wet Betalingsdiensten. Het is dus irrelevant of het om een binnenlandse dan wel een grensoverschrijdende overschrijving gaat. Verder ressorteren zowel schriftelijke als elektronisch geïnitieerde overschrijvingen onder het toepassingsgebied van de Wet Betalingsdiensten.
231. Daarnaast is het van geen belang of een betaalopdracht door een consument of een professioneel geïnitieerd wordt. Wel dient aangestipt dat door de betalingsdienstaanbieders ten aanzien van professionelen voor wat betreft de niet en foutieve uitvoering kan worden afgeweken van de Wet Betalingsdiensten. Veelal zal in de praktijd met betrekking tot deze rechtsverhouding, gelet op de vaak veel sterkere onderhandelingspositie van de betalingsdienstaanbieder, het gemeen recht van toepassing zijn. De betalingsdienstaanbieders kunnen ten aanzien van professionelen echter niet afwijken van de regels met betrekking tot de uitvoeringstermijnen die vervat zijn in de Wet Betalingsdiensten.
232. De Wet Betalingsdiensten huldigt het principe van een risicoaansprakelijkheid. Loopt er iets fout tussen het tijdstip waarop de opdrachtgever de overschrijvingsopdracht gaf en de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde gecrediteerd is, dan is de betalingsdienstaanbieder van de opdrachtver aansprakelijk. Wanneer het misloopt na dit tijdstip, is de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde aansprakelijk. Het grote voordeel is dat de betalingsdienstgebruiker (lees: de betaler of de begunstigde) geen fout moet bewijzen opdat de betalingsdienstaanbieder aansprakelijk zou zijn. Een ander voordeel is dat de betaler of de begunstigde, afhankelijk van het tijdstip waarop de fout zich voordeed, steeds hun eigen betalingsdienstaanbieder kunnen aanspreken. Dus ook indien de fout te wijten is aan een tussenkomende instelling zal de aansprakelijkheidsvordering kunnen worden uitgeoefend tegen de eigen betalingsdienstaanbieder. 109
233. Zo eenvoudig het basisprincipe is, zo complex zijn de uitzonderingen erop. Inderdaad, de risicoaansprakelijkheid uit de Wet Betalingsdiensten is enkel toepasselijk wanneer de betalingsdienstaanbieder er niet in slaagt om zich te beroepen op een rechtvaardigingsgrond. Zo zal de betalingsdienstaanbieder niet aansprakelijk zijn ingeval van overmacht. Een punt van discussie hierbij is of systeemstoringen onder overmacht gecatalogeerd kunnen worden. De betalingsdienstaanbieder zal ook van zijn aansprakelijkheid bevrijd zijn wanneer de betalingsdienstgebruiker een verkeerde unieke identificator heeft doorgegeven. Een ander geval waarin de betalingsdienstaanbieder niet aansprakelijk gesteld zal kunnen worden, betreft de situatie waarin de betalingsdienstgebruiker aan de betalingsdienstaanbieder te laat kennis gaf van de gebrekkige uitvoering van de overschrijvingsopdracht.
Door voormelde uitzonderingen en de mogelijkheid tot het contractueel wegbedingen van de aansprakelijkheidsregels inzake foutieve en niet uitvoering in de verhouding tot professionelen, valt het dus op dat het basisregime van de risicoaansprakelijkheid in realiteit behoorlijk getemperd wordt.
234. Het gemeen recht gaat in tegenstelling tot de Wet Betalingsdiensten uit van een foutaansprakelijkheid. Daarbij is het voor de gevolgen op het vlak van aansprakelijkheid in het
gemeenrechtelijk regime van belang welke juridische kwalificatie aan een
overschrijvingsopdracht wordt gegeven. Ter illustratie kan gewezen worden op de verscheidene hoedanigheden die in de literatuur aan de tussenkomende instellingen gegeven worden. De twee voornaamste visies hieromtrent beschouwen de tussenkomende financiële instelling als uitvoeringsagent, respectievelijk als gesubstitueerd lasthebber. Wordt de eerste kwalificatie gevolgd dan zal een fout in hoofde van de tussenkomende financiële instelling toegerekend worden aan de betalingsdienstaanbieder. Als de tweede kwalificatie weerhouden wordt, zal de tussenkomende financiële instelling persoonlijk aangesproken moeten worden en zal er geen aansprakelijkheidsvordering tegen de eigen financiële instelling mogelijk zijn.
Het gemeen recht biedt dus een veel mindere bescherming aan de betalingsdienstgebruikers dan de regels die vervat zijn in de Wet Betalingsdiensten.
110
235. Van het gemeen recht kan afgeweken worden door middel van tegenstelbare en geldige exoneratieclausules. Ten aanzien van consumenten moet tevens rekening gehouden worden met de WMPC.
236. In Nederland is een groot deel van de regels inzake de aansprakelijkheid van de bank bij de uitvoering van betalingsopdrachten hetzelfde als in België. In Nederland geldt immers een variant van de Wet Betalingsdiensten. Enkel inzake het gemeen recht zijn subtiele verschillen waar te nemen.
237. De regeling in de Verenigde Staten is niet zo uniform op het vlak van overschrijvingsopdrachten als de Wet Betalingsdiensten. In de Verenigde Staten geldt immers een verschillende reglementering indien het om een overschrijvingsopdracht gaat die geïnitieerd is door een consument dan wel door een professioneel of indien de overschrijvingsopdracht al dan niet elektronisch werd geïnitieerd. Een verschilpunt betreft bijvoorbeeld het geval waarin een gebrekkig uitvoering te wijten is aan overmacht. In tegenstelling tot wat in België het geval is, is een Amerikaanse financiële instelling in dit geval op grond van de UCC toch aansprakelijk. Wanneer daarentegen de EFTA van toepassing is, is overmacht wel een rechtvaardigingsgrond voor de financiële instelling.
238. Na een analyse van de regelgeving met betrekking tot het onderwerp van deze masterproef in België, Nederland en de Verenigde staten, kan geconcludeerd worden dat de regels in deze landen op verschillende punten van elkaar verschillen. Wat betreft Nederland en België kan gesteld worden dat er in navolging van de omzetting van de PSD de jure in het nationaal recht een grote eenmaking op het vlak van de uitvoering van betaalopdrachten is bewerkstelligd. Indien een betaalopdracht echter niet onder een Europees geharmoniseerd nationale wet valt of wanneer er geldig gebruikt wordt gemaakt van de opting out mogelijkheid, moet teruggevallen worden op het gemeen nationaal recht dat in de verschillende landen van de Europese Unie aparte regels kent. De volledige harmonisering geldt de facto dus enkel ten aanzien van de betalingsdienstgebruikers die als consument gekwalificeerd kunnen worden waardoor een relativering van de Europese eenmaking op het vlak van de aansprakelijkheid bij de gebrekkige uitvoering van betaalopdrachten zich opdringt. A fortiori is er, gelet op de analyse van de Verenigde Staten, geen sprake van een internationale eenvormigheid op dit gebied. Dit laatste is naar alle waarschijnlijkheid een utopie. 111
DEEL 5: BIBLIOGRAFIE 1. Wetgeving 1.1 Europese Unie
Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (Rome I), Pb.L. 4 juli 2008, afl. 177/6.
Richtlijn 2007/64/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb.L. 5 december 2007, afl. 319. 1.2 België Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, 25 573.
Wet van 9 januari 2000 betreffende grensoverschrijdende geldoverschrijvingen en betalingen, BS 9 februari 2000, 3.911.
Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, BS 17 augustus 2002, 35 337.
Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003, 12963.
Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten, BS 15 januari 2010, 1906. Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010, 20 803.
112
Wet van 18 januari 2010 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, en het Wetboek van Vennootschappen, BS 26 januari 2010, 3135. 1.3 Nederland Wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, het Burgerlijk Wetboek en de Wet inzake geldtransactiekantoren en intrekking van de Wet op het grensoverschrijdend betalingsverkeer ter implementatie van richtlijn nr. 2007/64/EG van het Europese Parlement en de Raad betreffende betalingsdiensten in de interne markt en tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG (PbEU L 319), Stb. 2009, 436.
Wet grensoverschrijdende betaaldiensten, Stb. 1998, 686. 1.4 Verenigde Staten
Uniform Commercial Code: http://www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.html.
Electronic Fund Tranfers Act: http://www.gpoaccess.gov/ecfr.
Regultion E: http://www.federalreserve.gov/bankinforeg/reglisting.htm#E.
2. Rechtspraak 1.1 Hof van Justitie
H.v.J 13 november 1990, C-106/89, Jur. 1990, I-4135. H.v.J 20 januari 2005, zaak 464/01, Gruber v. Bay Wa AG, http://www.curia.eu.int. H.v.J 9 november 2010, zaak C‐137/08, Penzugyi Lizing, http://europa.eu.int. H.v.J 7 december 2010, nrs. C-585/08 en C-144/09, Pammer, http://curia.eu.int. 1.2 Hof van Cassatie
Cass. fr. 24 april 1907, Gaz. Pal. 1907, I, 676. Cass. 13 maart 1947, Pas. 1947, I, 108. 113
Cass. 4 december 1950, Pass. 1951, I, 201. Cass. 15 februari 1951, Pas. 1951, I, 388. Cass. 3 april 1952, Pas. 1952, I, 498. Cass. 10 december 1953, Pas. 1954, I, 290. Cass. 25 september 1959, Arr. Cass. 1960, 86. Cass. 11 december 1962, Pas. 1963, I, 455. Cass. 7 december 1973, RW 1973-1974, 1597. Cass. 27 september 1974, Arr. Cass. 1975, 125. Cass. 21 juni 1979, Arr. Cass. 1979-1980, 1268-1270. Cass. 25 april 1985, TBH 1985, 628. Cass. 12 december 1985, RW 1986-87, 276 Cass. 9 mei 1986, Arr. Cass. 1986-87, 2699. Cass. 20 november 1987, Pas. 1988, I, 337. Cass. 8 januari 1990, RW 1989-90, 1360. Cass. 26 oktober 1990, RCJB 1992, 497. Cass. 6 december 1991, Arr. Cass. 1991-92, 315. Cass. 14 mei 1992, RW 1993-94, 1395, noot A. VAN OEVELEN. Cass. 8 december 1994, Pas. 1994, I, 1067. Cass. 14 juni 1995, Arr. Cass., 1995, 608. Cass. 6 november 1997, Arr. Cass. 1997, 1092. Cass. 30 januari 2001, Bank Fin. 2001, 185, noot R. STEENNOT. Cass. 19 december 2002, TBBR 2005, afl. 7, 398. Cass. 4 april 2003, Pass. 2003, 226. Cass. 6 februari 2006, RW 2006-07, afl. 34, 1410. Cass. 15 juni 2006, Bank Fin 2006 VI, 387, noot R. STEENNOT. Cass. 29 september 2006, NJW 2006, 946. Cass. 27 november 2006, RABG 2007, 1247-1257. Cass. 18 januari 2007, NJW 2008, 80, noot G. JOCQUE. 1.3 Hoge Raad
HR 29 mei 1981, NJ 1982, 191. HR 26 januari 2001, NJ 2002, 118.
114
1.4 Hoven van Beroep
Brussel 29 januari 1965, Pas. 1966, II, 36. Brussel 13 mei 1965, RHA 1965, 326. Luik 22 december 1982, JT 1983, 347. Antwerpen 17 mei 1984, RW 1984-85, 264. Bergen 14 mei 1987, TBH 1989, 58, noot M. REGOUT-MASSON. Brussel 18 december 1987, TBH 1989. Parijs 22 september 1988, D. 1991, 30, noot M. VASSEUR; P Brussel 9 mei 1990, JLMB 1990, 1490. Luik 5 februari 1991, JLMB 1991, 645, noot C. PARMENTIER. Bergen 11 december 1991, RRD 1992, 211. Bergen 6 april 1993, JT 1994, 635, noot F. GLANSDORFF. Antwerpen 26 oktober 1993, T.Not. 1994, 79. Bergen 26 juni 1997, JT 1998, 71. Brussel 12 september 1997, JLMB 1999, 362. Antwerpen 16 februari 1998, RW 1998-99, 50. Brussel 6 mei 1998, DAOR 1999, afl. 50, 67, noot R. HARDY. Brussel 6 mei 1998, TBH 1999, 688, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX. Antwerpen 7 september 1998, AJT 1999-2000, 395, noot R. STEENNOT. Gent 23 maart 1999, TBBR 2000, 312. Bergen 29 maart 1999, TBBR 2001, 76, noot R. STEENNOT. Brussel 18 november 1999, AJT 2001-02, 68, noot R. STEENNOT. Brussel 29 maart 2000, TBH 2001, 826, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX. Antwerpen 19 maart 2001, AJT 2001-02, 1002, noot R. STEENNOT. Antwerpen 3 oktober 2002, RW 2003-04, 1307. Antwerpen 12 januari 2006, BFR 2006, 87. Gent 13 februari 2006, RABG 2007 484-485, noot F. BONNAERENS. Brussel 16 oktober 2007, DCCR 2008, 82. 1.5 Court of Appeal
Evra Corp. v. Swiss Bank Corp. 673 F.2d 951 (7th Cir. 1982).
115
1.6 Rechtbanken van Eerste Aanleg
Rb. Namen 1 februari 1990, JLMB. 1990, 1288, noot J.P. BUYLE. Rb. Luik 1 oktober 2008, DAOR 2009, 320. Rb. Brussel 2 december 2008, RW 2010-2011, afl. 9, 377. 1.7 Rechtbanken van Koophandel
Kh. Luik 21 september 1931, Jur Liège 1932, 261. Kh. Brussel 5 oktober 1971, JT 1971, 738. Kh. Brussel 25 mei 1981, JT 1983, 346. Kh. Brussel 10 september 1986, TBH 1987, 755, noot M. REGOUT-MASSON. Kh. Antwerpen 12 november 1991, T.Not. 1992, 137. Kh. Charleroi 24 juni 1992, JLMB.1992, 1281, noot B. LOUVEAU. Kh. Namen 1 april 1993, T. Aann. 1995, 152. Kh. Namen 3 februari 2000, TBH 2000. Kh. Antwerpen 27 april 2001, RW 2001-2002, 846. Kh. Hasselt 8 mei 2007, RW 2007-08, 1047. 1.8 Vredegerechten
Vred. Ninove 1 december 1993, T. Not. 1997, 333. Vred. Herstal 17 oktober 1997, TBH. 1998, 794, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX. Vred. Grâce-Hollogne 5 juni 2007, JLMB 2008, afl. 3, 112.
3. Rechtsleer 3.1 Boeken 3.1.1 België
BALLON, G. en SAMOY, I., De factuur en verwante documenten, Brugge, Vanden Broele, 2008, 409 p. BOCKEN, H. en BOONE, I., Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsmechanismen, Brugge, Die Keure, 2010, 217 p. BOSMANS, R., Le connaissement direct, Brussel, Larcier, 1950, 313 p. 116
BROECKX, K., Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Antwerpen, Kluwer, 2002, 840 p. Bruylant, 1967, 1185p. BYTTEBIER, K., Handboek Financieel Recht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1995, 480 p. CORNELIS, L., Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, I, Antwerpen, Maklu, 1989, 744 p. CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, 997 p. COUSY, H., Problemen van productaansprakelijkheid, Brussel, Bruylant, 1978, 441 p. COUSY, H. en STUYCK, J., (ed.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht. Handels- en Economisch recht , Deel I Ondernemingsrecht, Brussel, Story Scientia, 1989, 829 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge. Les obligations, III, Brussel, Bruylant, 1967, 1185p. DEKKERS, R. en VERBEKE, A., Handboek Burgerlijk Recht III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 820 p. DEMUYNCK, I., De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen : onderzoek van de Wet van 14 juli 1991 op de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, onuitg., Universiteit Gent, 712 p. DIRIX, E., Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, Antwerpen, Kluwer, 1984, 318 p. ENGELS, C., Bijzondere overeenkomsten – Syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 421 p. MERCHIERS, Y., Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, 395 p. ONGENA, S., Algemene voorwaarden, Mechelen, Kluwer, 2006, 314 p. RONSE, J., Schade en schadeloosstelling, Gent, Story-Scientia, 1984, 211 p. SCHRANS, G. en STEENNOT, R., Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 484 p. STEENNOT, R., Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 751 p. THUNIS, X., Responsabilité du banquier et automatisation des paiements, Namen, Presses Universitaires de Namur, 1996, 362 p. VAN GERVEN, W., Verbintenissenrecht deel I, Leuven, Acco, 2000, 436 p. VAN GERVEN, W. en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 459 p. 117
VAN QUICKENBORNE, M., Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Mechelen, Kluwer, 2007, 160 p. VAN RYN, J. en HEENEN, J., Principes de droit commercial, III, Brussel, Bruylant, 1960, 613 p. VAN RYN, J. en HEENEN, J., Pricipes de droit commercial, Brussel, Bruylant, 1988, Deel 4, 885 p. VERBEKE, A., Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2007, 312 p. ZENNER, A., Dépistages, faillites et concordats, Brussel, Larcier, 1998, 1184 p. 3.1.2 Nederland
RANK, W.A.K., Geld, geldschuld en betaling, Deventer, Kluwer, 1996, 429 p. VAN DEN BERGE, LG, Het girale betalingsverkeer, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1976, 131 p. VAN ESCH, R.E. en BERKVENS, J.M.A., Giraal betalingsverkeer. Elektronisch betalingsverkeer, Deventer, Kluwer, 1988, 70 p. VAN ESCH, R.E., Giraal betalingsverkeer / Elektronisch betalingsverkeer, Kluwer, Deventer, 2001, 241 p. WIETEN, H.L.G., Bewijs, Deventer, Kluwer, 2008, 25. 97 p. 3.1.3 Verenigde Staten
CLARK, B. en CLARK, B., The Law of Bank Deposits, Collections and Credit Cards, Arlington, Prat & Sons, losbl. CONBOY, J., 1990, 423 p.
Law & Banking Principles, Washington, American Bankers Association,
FELSENFIELD, C. Legal aspects of electronic funds transfers, Salem, Butterworth legal publishers, 1988, 235 p. GEVA, B., The Law of Elekronic Funds Transfers, New York, Matthew Bender & Co., 1992, losbl. HANCE, O. en DIONNE BALZ, S., The New Virtual Money: Law and Practice, Den Haag, Kluwer Law International, 1999, 481 p.
118
MILLER, F. en HARELL, A., The law of modern payment systems and notes, Oklamhoma, 1985, 554 p. WINN, J.K. en WRIGHT, B., The law of electronic commerce, IV, Aspen, Wolters Kluwer Law&Business, 2008, 1809 p. 3.1.4 Duitsland
VOLLRATH, H.J., Die Endgültigkeit bargeldloser Zahlungen, Berlijn, Walter de Gruyter, 1997, 251 p. 3.2 Artikels in tijdschriften en boeken 3.2.1 België
BASTIAENSEN, T., “Delegatie: een driepartijenovereenkomst die de toestemming van de gedelegeerde schuldenaar vereist”, TBR 2011, 483-490. BOCKEN, H., “Samenloop contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid. Verfijners, verdwijners en het arrest van het Hof van Cassatie van 29 september 2006”, NjW 2007, 722730. BOONE, I., “Samenloop contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid verfijnd”, NJW 2006, 946-947. BOSMANS, M., “Standaardbedingen”, TPR 1984, 33-94. BRAECKMANS, H., “Bankrekeningen, betaal- en kredietverrichtingen'', in Beginselen van Belgisch Privaatrecht Handels- en Economisch Recht. Deel 1 Ondernemingsrecht, Brussel, Story-Scientia, 1989, 545-649. BRUYNEEL, A., “Le virement”, in X (ed.), La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 334-447. CORNELIS, L. en CLAEYS, I., “De tegenstelbaarheid van algemene bankvoorwaarden en hun eenzijdige wijziging” in J-P.BUYLE en M. TISON (eds.), Algemene bankvoorwaarden, Les condition générales bancaires, Brussel, Bruylant, 2005, 71-136. DABIN, J., “De la validité des clauses d‟exonération de responsabilité en matière contractuelle, couvrant 1° la faute lourde du débiteur, 2° la faute lourde ou intentionelle des préposés”, RCJB 1960, 1-52. DE LHONEUX, E., “Les Chambres de compensation automatisées”, in B. AMORY (ed.), Electronic Banking, Brussel, Story- Scientia, 1989, 60-89.
119
DE POORTER, I., “De wet betreffende de betalingsdiensten leidt tot een betere bescherming van de consument”, RW 2011, 1330-1344. DE VULDER, K. en ONGENA, S., “Contractuele uitsluiting van „indirecte schade‟ ”, NJW 2002, 44-49. DEBAENE, M. en DEBAENE, P., “Samenloop en co-existentie contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst. 11, 1-52. DEVOS, D., “Les effets externes des conventions en matière financière” in Le contrat et le tiers Les effets externes et la tierce complicité, Brussel, 1995, 185-227. DEVOS, D., “Les virements transfrontaliers: analyse de la directive européenne 97/5 du 27 janvier 1997”, Bank Fin. 1998, 43-54. DIRIX, E., “De schadebeperkingsplicht van de benadeelde”, RW 1979-80, 2920-2929. DIRIX, E., “Exoneratiebedingen”, TPR 1988, 1168-1189. DIRIX, E., “Bezwarende bedingen in de Nieuwe Wet Handelspraktijken”, in J. STUYCK, en P. WYTINCK (ed.), De Nieuwe Wet Handelspraktijken, Brussel, Story-Scientia, 1992, 289318. DIRIX, E., “Aansprakelijkheid van en voor hulppersonenen”, in M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid. Postuniversitaire Cyclus Delva 1992-1993, Gent, Mys & Beersch, 1993, 341-356. DIRIX, E. en VAN OEVELEN, A., “Kroniek van het verbintenissenrecht (Gerechtelijke jaren 1978-1979 en 1979-1980)”, RW 1980-1981, 2367-2396 en 2435-2478. DU LAING, B., “De bankoverschrijving”, in X., Bankcontracten, Brugge, Die Keure, 2003, 163-167. DUBUISSON, B., “Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ou de garantie en droit belge.”, in WERY, P. (ed.), Les clauses applicables en cas d’inexécution des obligations contractuelles, Brussel, Die Keure, 2001, 52-94. FELD, J. „Le paiement électronique à la lumière de la nouvelle loi sur les services de paiement‟ in Le Paiement, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2009, 63-141. FRANSIS, R., "Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen bankvoorwaarden", Jur. Falc. 2004-2005, afl. 3, 315-365.
in
algemene
HAYOIT DE TERMICOURT, R., “Bedrog en grove schuld op het stuk van niet-nakoming van contracten”, RW 1957-58, 65-80. HENNARD, G., “L‟ exécution d‟ operations de paiement non autorisées et l‟ inéxecution ou l‟exécution incorrect d‟ operations de paiement. Analyse des dispositions de la PSD (Payment Services Directive) et comparaison avec le droit belge en vingueur”, BFR 2009, 3-21. 120
HENNARD, G., “Loi sur les services de paiement: l‟exécution des opérations de paiement – Responsabilité en cas d‟inexécution ou d‟exécution incorrecte des opérations de paiement”, in Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder deloep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 137-191. HERBOTS, J., “De exoneratiebedingen in het gemeen recht”, in J. HERBOTS en . C. PAUWELS (ed.), Exoneratiebedingen , Brugge, Die Keure, 1993, 1-20. KRUITHOF, R., “Contractuele aansprakelijkheidsregelingen”, TPR 1984, 233-298. KRUITHOF, R., “Les clauses d‟exonération totale ou partielle de responsabilité.Rapport belge.”, in X (ed.), In memoriam Jean Limpens,Antwerpen, Kluwer, 1987, 170-198. KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE LY, F. en DE TEMMERMAN, B., “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (1981-1992)”, TPR 1994, 171-721. LAUWERS, Y. en VANWEDDINGEN, L.,“Toepassingsgebied Richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt”, Bank Fin. 2008, 372- 386. MACOURS, K., “De wet van 9 januari 2000 betreffende grensoverschrijdende geldoverschrijvingen”, T.Fin.R. 2001, 53-63. MICHIELS, C., “Aansprakelijkheid van de bankier wegens niet-uitvoering van een betalingsopdracht na faillissement van de opdrachtgever”, AJT 2001-02, 492. PAULUS, C. en BOES, R., “Lastgeving”, APR 1978, 1-220. PAUWELS, C., “Contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen of uitvoeringsagenten”, Jura Falc.1995-1996, afl. 1, 107-122. PIETERS, E. en BROEKAERT, V.,”Les services de paiement: l‟ autorégulation, la directive et la loi. Vue d‟ensemble” in Betalingsdiensten. De nieuwe regelgeving onder de loep genomen, Brussel, Anthemis, 2011, 11-50. SAGAERT, V., “Onverschuldigde betaling door een bankoverschrijving. Wie betaalt het gelag?”, T.B.B.R. 2005, afl. 7, 398-404. SIMONT, L., “Exposé introductif” in Les intermediaries commerciaux, Brussel, Editions du jeune barreau, 1990, 7-28. SIMONT, L. en BRUYNEEL, A., “Chronique de droit bancaire privé”, Bank. Fin. 1987, afl.6, 93-106. STEENNOT R., “De aansprakelijkheid van financiële instellingen bij de uitvoering van overschrijvingsopdrachten”, RW 2001-02, 848-850. STEENNOT, R., “Elektronisch betalen: eindelijk een wettelijke regeling”, NJW 2002, 83-87.
121
STEENNOT, R., “De bescherming van de eindgebruiker in het betalingsverkeer”, in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE., Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2003, 127-194. STEENNOT, R., “De aansprakelijkheid van de uitgever van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”, in Juridische aspecten van de elektronische betaling, Brussel, Kluwer, 2004, 205-237. STEENNOT, R., Nieuwe wettelijke regeling voor girale en elektronische betalingen: wie wint en wie verliest ?”, NJW 2010, 518-537. STEENNOT, R., „Artikelsgewijze commentaar op de Wet Betalingsdiensten‟, OHRF 2011, 7341. STEENNOT, R., “Giraal en elektronisch betalingsverkeer”, APR 2011, 1-332. STEENNOT, R. en BAES, T., “Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?”, Bank Fin. R. 2010, 208-239 STEENNOT, R. en DE POORTER, I., “De omzetting van de Richtlijn Betalingsdiensten in België”, Computerr 2011, 2-10. STIJNS, S. “Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij contractuele wanprestatie”, RW 2001-2002, 1258-1286. STORME, M.E., “Minnelijk kantonneren: een perfect geldige delegatie”, TPR 2003, 12991308. STORME, M.E., “Het recht inzake meerpartijenverhoudingen in het ontwerp-GRK vergeleken met het Belgisch recht (vertegenwoordiging, derdenbeding, cessie, subrogatie, borgtocht, garantie, delegatie)”, TPR 2009, 1039-1112. STRAETMANS, G. en STUYCK, J., “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming – een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010‐2011, 386-397. THUNIS, X., “Tendances récentes de la responsabilité des banques dans les opérations de transferts électroniques de fonds”, RDAI 1991, 945-977. VAN OEVELEN, A., “Overmacht en imprevisie in het Belgisch Contractenrecht”, TPR 2008, 604-633. VAN OMMESLAEGHE, P. en SIMONT, L., "De aansprakelijkheid van de bankierkredietverlener in het Belgisch recht” TPR, 1986, 1091-1134. VAN OMMESLAGHE, P., “Examen de jurisprudence (1968-1973). Les obligations”, RCJB 1975, 423-538. VAN RYN, J., “Responsabilité aquilienne et contrats”, JT, 1975, 505-506.
122
VAN WUYTSWINKEL, M., “Les effets de commerce et instruments scripturaux de paiemet”, in C. JASSOGNE (ed.), Traité pratique de droit commercial, T. II, Brussel, Story Scientia, 1990, 3-199. VANDEVOORDE, W., “De aansprakelijkheid van de betalingsdienstaanbieder bij het verrichten van betalingsdiensten. De grenslijn tussen fout en risico”, TBH 2011, 1016-1038. VANDEVOORDE, W., “De Belgische regeling tot omzetting van Richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt. Een overzicht”, TFR 2011, 2-85. VANDOOLAEGHE, A., “De wet betalingsdiensten op de korrel genomen”, DCCR 2010, 62103. VANEBELLE, J., “Geld juridisch bekeken”, AJT-Dossier 1994-1995, 61-72. VERMANDER, F., “De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van contracten in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering”, TBBR 2004, 572-582. WERY, P., “La nature juridique du virement bancaire de fonds”, JT 1988, 385-390. WINANDY, C-G., “Contribution à l‟étude sur la nature juridique du virement”, Bank.Fin. 2002, afl. 4, 187-203. WYMEERSCH, E., “Aspect juridiques de certains nouveaux moyens de paiement” Bank. Fin. 1995, 17-39. WYMEERSCH, E., “Règles professionnelles et règles standardisées dans les opérations financières” in Le droit des normes professionnelles et techniques, Brussel, Bruylant, 1985, 47-107. 3.2.2 Nederland
CLAASSEN, M.H.P. en SNIJDERS, J.L., “Betaaldiensten”, TFR 2010, 80-86. GROOTVELD, H., “Betaling per girobetaalkaart”, AA 1977-1, 1-53. MALYCHA, M., “Juridische gevolgen van foutieve girale betalingen, bezien in het licht van art. 6:203 BW”, WPNR 2010, 637-647. PABBRUWE, H.J., “Het tijdstip van betaling in het bankverkeer”, WPNR 1971, 499-500; H.C.F. SCHOORDIJK, Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het nieuw Burgerlijk Wetboek, Deventer, Kluwer, 1979, 273-291. RANK, W.A.K , “Algemene Bankvoorwaarden”, in R. TJITTES en M. BLOM (ed.), Bank en Aansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1996, 1-16. SNIJDERS, W., „Betaling per giro‟, in Opstellen aangeboden aan Prof. mr. Van Opstall, Deveter, KLuwer, 1992, 173-187. 123
VAN ESCH, R.E., “Opening van de Europese markt voor betaaldiensten”, Computerr. 2009, 241-247. VRIESENDORP, R.D., ”Onverschuldigde betaling”, in: J. SPIER, T. HARTLIEF, G.E. VAN MAANEN en R.D. VRIESENDORP, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2006, 316-355. 3.2.3 Verenigde Staten
FELNSFELD, C., ”Article 4A of the United States Uniform Commercial Code”, in W. HADDING EN U. SCHNEIDER (ed.), Legal issues in international credit transfers, Berlijn, Duncker & Humblot, 1993, 345-359. PATRIKS, E., BHALA, R. en FOIS, M., ”United States Funds Transfer Law”, in W. EFROS (ed.), Payment Systems of the World, Ney York, Oceana Publications Inc., 1994, 1-50. STEPHAN, P., “Modern Techniques for Financial Transactions and their Effects on Currency – United States”, in M. STATHOPOULOS (ed.), Modern Modern Techniques for Financial Transactions and their Effects on Currency, Den Haag, Kluwer Law International, 1995, 273291
4. Websites http://www.febelfin.be/sites/default/files/vademecum/2009/VAD2009FNL.pdf.
http://www.nbb.be/doc/ts/enterprise/activities/financialsector/gg/UCV_statuten_N.pdf.
http://wet.kuleuven.be/wetenschapinbreedbeeld/lesmateriaal_wiskunde/algebra-at-work.pdf.
5. Brochures FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie ,De nieuwe wetgeving betreffende de betalingsdiensten en de eengemaakte Europese betaalruimte, Brussel, Regis Massant, 1-61.
124
