CRIMINALISERING VAN COMMERCIËLE ORGAANHANDEL GETOETST AAN HET SCHADEBEGINSEL

Titelblad

CRIMINALISERING VAN COMMERCIËLE ORGAANHANDEL GETOETST AAN HET SCHADEBEGINSEL

Masterproef neergelegd tot het behalen van de graad van Master in de criminologische wetenschappen door (20054999) Volckaert Eva Academiejaar 2011-2012

Promotor : Prof. dr. Vermeulen Gert

Commissarissen : Prof. dr. Tom Balthazar Prof. dr. Marc Cools

Trefwoorden

schadebeginsel harm principle orgaanhandel commerciële orgaanhandel criminalisering

II

Toegankelijkheidsverklaring Verklaring inzake toegankelijkheid van de masterproef criminologische wetenschappen

Ondergetekende,

Volckaert Eva

geeft hierbij aan derden, zijnde andere personen dan de promotor (en eventuele co-promotor), de commissarissen of leden van de examencommissie van de master in de criminologische wetenschappen, [de toelating] [geen toelating] (schrappen wat niet past) om deze masterproef in te zien, deze geheel of gedeeltelijk te kopiëren of er, indien beschikbaar, een elektronische kopie van te bekomen, waarbij deze derden er uiteraard slechts zullen kunnen naar verwijzen of uit citeren mits zij correct en volledig de bron vermelden. Deze verklaring wordt in zoveel exemplaren opgemaakt als het aantal exemplaren waarin de masterproef moet worden ingediend, en dient in elk van die exemplaren ingebonden onmiddellijk na het titelblad.

Datum: 15.05.2012

Handtekening:

III Faculteit Rechtsgeleerdheid – Vakgroep Strafrecht en Criminologie - Secretariaat Universiteitstraat 4 - B-9000 Gent

www.law.UGent.be/crim

Woord vooraf

Deze masterproef kwam tot stand met het oog op het behalen van de graad van Master in de Criminologische wetenschappen aan de Universiteit van Gent. Een woordje van dank gaat uit naar mijn promotor Prof. Dr. Gert Vermeulen, om mij te sturen naar een goed thesisonderwerp en me ook de kans te geven hierover te schrijven. Tot slot zou ik ook graag Roos Thienpont en Hannelore Verzele willen bedanken voor het kritisch nalezen en verbeteren van dit werk, en mijn vriend Pieter-Paul Vossen om mij te blijven steunen en aan te moedigen wanneer ik het nodig had.

IV

Inhoudsopgave

Titelblad

I

Trefwoorden

II

Toegankelijkheidsverklaring

III

Woord vooraf

IV

Inhoudsopgave

V

INLEIDING

1

HOOFDSTUK 1. COMMERCIËLE ORGAANHANDEL

4

1.

Inleiding

4

2.

Definiëring commerciële orgaanhandel

4

2.1.

Orgaan

4

2.2.

Orgaanhandel

5

2.3.

Commercieel

8

3.

Duiding van de problematiek op wereldschaal

4.

Besluit

HOOFDSTUK 2. WETTELIJK KADER COMMERCIËLE ORGAANHANDEL

9 12

14

1.

Inleiding

14

2.

Wettelijk kader

15

2.1.

In België

15

2.2.

Europese en internationale regelgeving

19

V

2.2.1.

Europese Unie

19

-

Kaderbesluit inzake mensenhandel van 19 juli 2002 en van maart 2009

-

Resolutie van het Europees parlement van 22 april 2008 betreffende orgaandonatie en transplantatie: beleidsmaatregelen op EU-niveau

-

20

20

Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake kwaliteits- en veiligheidsnormen voor menselijke organen, bestemd voor transplantatie;

-

Actieplan inzake orgaandonatie en -transplantatie (2009-2015): hechtere samenwerking tussen de lidstaten

2.2.2.

22

Raad van Europa

22 23

-

Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde

23

-

Aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, inzake transplantatie van organen en weefsel van menselijke oorsprong

25

-

Aanbeveling betreffende Orgaanhandel in Europa

26

-

Europees Verdrag inzake de bestrijding van mensenhandel

26

-

Studie over de handel in organen, weefsels en cellen en de mensenhandel met het oog op de verwijdering van organen

2.2.3. -

Verenigde Naties

29

Resolutie van de Algemene Vergadering inzake de preventie, bestrijding en bestraffing van handel in menselijke organen

2.2.4.

29

Verdrag tegen transnationaal georganiseerde misdaad en haar aanvullende Protocollen

-

27

Wereldgezondheidsorganisatie

31 31

-

Resolutie inzake menselijke orgaan- en weefseltransplantatie

-

Data Harmonization on Transplantation Activities and Outcomes: editorial

-

32

Group for a Global Glossary

32

Rapport Human Organ and Tissue Transplantation

33

VI

2.2.5. -

World Medical Association Aanbeveling betreffende Orgaanhandel in Europa

2.2.6. 3.

International Society of Nephrology en The Transplant Society De Verklaring van Istanbul inzake orgaanhandel en transplantatietoerisme

Besluit

33 33 34 34 35

HOOFDSTUK 3. WAT IS HET SCHADEBEGINSEL?

36

1.

Inleiding

36

2.

Wat is een beginsel?

37

3.

Definiëring en ontleding van het schadebeginsel

37

4.

3.1.

John Stuart Mill

38

3.2.

Joel Feinberg

40

3.3.

Ontleding schadebeginsel

42

3.3.1.

Overheidsingrijpen

43

3.3.2.

Schade veroorzaken of de kans schade te veroorzaken

44

3.3.3.

Schade aan anderen

51

3.3.4.

Bemiddelende stelregels

54

Besluit

HOOFDSTUK 4. TOETSING

58

VAN DE CRIMINALISERING VAN DE COMMERCIËLE ORGAANHANDEL

AAN HET SCHADEBEGINSEL.

60

1.

Inleiding

60

2.

Voor- en tegenargumenten

62

2.1.

Argumenten tegen commerciële orgaanhandel

62

2.2.

Argumenten voor legalisering commerciële orgaanhandel

66

VII

3.

Toetsing van de probleemstelling aan het schadebeginsel 3.1.

Handel in organen van heart-beating donors

70 71

3.1.1. Veroorzaakt het gedrag schade of een onaanvaardbaar risico op schade aan anderen?

71

3.1.2.


74

3.1.3.

Is overheidsingrijpen noodzakelijk of is het niet gerechtvaardigd?

74

3.2.

Handel in organen van non-heart-beating donors

75

3.2.1. Veroorzaakt het gedrag schade of een onaanvaardbaar risico op schade aan anderen? 3.2.2.


80

3.2.3.

Is overheidsingrijpen noodzakelijk of is het niet gerechtvaardigd?

81

3.3. 4.

75

Handel in organen van mensen die hersendood verklaard zijn

Besluit

82 82

ALGEMEEN BESLUIT

85

KRITISCHE BEDENKINGEN

91

BIBLIOGRAFIE

92

VIII

INLEIDING Wereldwijd heerst er een schaarste aan organen. Dit is het gevolg van een toenemende vraag. De wetenschap staat immers niet stil, en er komen almaar meer mogelijkheden om bepaalde ziektes te genezen door middel van een orgaantransplantatie. Het aanbod kan die voortdurend stijgende vraag echter niet volgen. In de EU alleen al staan meer dan 60 000 patiënten op wachtlijsten voor een transplantatie, en er overlijdt een aanzienlijk aantal patiënten als gevolg van het chronische tekort aan organen.1 De wachttijden kunnen immers oplopen tot wel vier jaar.2 Patiënten die het zich kunnen veroorloven willen daardoor niet wachten op een transplantatie

in

eigen

land.3

De

combinatie

van

de

schaarste

aan

en

de

levensnoodzakelijkheid van organen leidt tot een florerende zwarte handel.4 De organen in dit illegale circuit zijn doorgaans afkomstig van personen met een zwakke socio-economische status in arme landen.5 Voor de donatie wordt namelijk een vergoeding beloofd, waardoor zij hoop krijgen op een betere toekomst voor hen en hun families. De financiële vergoeding in ruil voor het orgaan, kan gezien worden als een win-winsituatie. Het geld echter dat de donoren ontvangen, is maar een peulschil van wat de zwarthandelaren bij de verkoop van een orgaan optstrijken.6 Uit onderzoek onder nierdonoren in Pakistan blijkt overigens dat het grote merendeel geen financiële vooruitgang ondervond.7 Bovendien laat de nazorg, die een absolute noodzaak is bij dergelijke zware operaties, te wensen over of ontbreekt die zelfs volledig, wat het risico op ernstige complicaties bij de donor nog veel

1

Resolutie van het Europees Parlement van 22 april 2008 over orgaandonatie en -transplantatie:

beleidsmaatregelen op EU-niveau (2007/2210(INI)), Publicatieblad van de Europese Unie, 29 oktober 2009 (2009/C 259 E/01); (P6_TA(2008)0130), 2 – 3. 2

CANOY, M., “De dubbele moraal bij handel in lichaamsmateriaal – Ethische dilemma’s en misstanden”, De

Academische Boekengids, Vol. 92, 2012, s.p.. 3

DANOVITCH, G. M. en DELMONICO, F. L., “The prohibition of kidney sales and organ markets should

remain”, Current Opinion in Organ Transplantation, Vol. 13, 2008, 386 - 394. 4

Ibid. noot 2.

5

Ibid. noot 2.

6

CANOY, M., in Buitenhof [tv-reeks], 6 mei 2012, VPRO, Nederland 1.

7

Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel - Zevende rapportage van de Nationaal Rapporteur,

Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2009, 582.

1

groter maakt.8 Precies om die reden zijn er veel donoren die, zowel financieel als op vlak van gezondheid, zelfs slechter af zijn dan voorheen.9 Aangezien commerciële orgaanhandel toch in het illegale plaatsvindt, en er een grote nood is aan organen, wordt het misschien tijd niet meer te doen alsof onze neus bloedt. Deze masterproef toetst de criminalisering van commerciële orgaanhandel aan het schadebeginsel, om zo te ontdekken wat onder dit beginsel gezien wordt als de meest rechtvaardige manier van omgaan met het fenomeen. Er zijn immers slechts twee opties: ofwel wordt verder de weg van criminalisering bewandeld en wordt aan kansarmen die ten prooi vallen aan deze handel, de nodige wettige bescherming geboden. Ofwel wordt getracht vat te krijgen op deze schrijnende praktijken om ze menswaardiger en meer ethisch verantwoord te maken, maar vooral ook medisch goed georganiseerd te krijgen. Volgens het schadebeginsel is elk individu vrij in zijn doen en laten, zolang geen gedrag gesteld wordt dat schade berokkent aan anderen.10 Overheidsingrijpen is dus enkel gerechtvaardigd wanneer er sprake is van een schending van andermans belangen 11 en wanneer de schadelijke gevolgen op een redelijke wijze toegeschreven kunnen worden aan het gestelde gedrag.12 Schade of “harm” betreft zowel materiële en lichamelijke schade als emotionele schade. Bovendien kan niet enkel schade, maar ook de kans op schade voldoende zijn om gecriminaliseerd te worden: wanneer het risico op schade ten gevolge van een handeling, groot is en de schade ernstige gevolgen kan hebben, dan volstaat dat risico om de overheid op rechtmatige wijze te doen ingrijpen.13 Maar belangen en kwetsbaarheden 8

Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel - Vijfde rapportage van de Nationaal Rapporteur, Bureau

Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2007, 268; Stuk S. 5-677/1 uit IDE, L., Wetsvoorstel tot het strafbaar stellen ven commerciële orgaanhandel en orgaantoerisme, ingediend in de Senaat op 24 januari 2011. (Dossierfiche S. 5-677). 9

WERKPLAATS BIO-POLITIEK. (22.04.2004). Medisch Toerisme en Orgaanhandel [WWW]. Werkplaats

Bio-Politiek, Wageningen: http://www.biopolitiek.nl/pivot/entry.php?id=41 [29/06/2012]. 10

JACOBS, F.C.L.M. en MARIS, C.W., Rechtsvinding en de Grondslagen van het Recht, Assen, Koninklijke

Van Gorcum, 2003, 371. 11

BAKER, J., “The Moral Limits of Criminalizing Remote Harms”, New Criminal Law Review, Vol. 10, nr 3,

2007, 370. 12

PERŠAK, N., Criminalising Harmful Conduct: The Harm Principle, its Limits and Continental Counterparts,

New York, Springer, 2007, V – VI. 13

GERRIS, J. R. M., Jeugdzorg en jeugdbeleid naar integraal welzijn, Assen, Koninklijke Van Gorcum, 2001,

42.

2

verschillen van persoon tot persoon, wat het moeilijk maakt om de omvang van de (potentiële) schade in te schatten, en dus ook de eventuele noodzaak om een bepaalde handeling strafbaar te maken. De strafwet gaat daarom uit van “standaardbelangen” die voor het gros van de bevolking gelden, zoals bijvoorbeeld belangen betreffende de gezondheid, economische toereikendheid en politieke vrijheid.14 Deze masterproef is enerzijds een beschrijvende literatuurstudie over de notie commerciële orgaanhandel, de wetsbepalingen omtrent dit fenomeen en het schadebeginsel. Anderzijds houdt hij ook een toetsing in van de criminalisering van commerciële orgaanhandel aan het schadebeginsel. Dit werk wordt in vier hoofdstukken opgedeeld. In elk hoofdstuk wordt een centrale onderzoeksvraag beantwoord. In hoofdstuk één wordt eerst en vooral op zoek gegaan naar wat commerciële orgaanhandel precies inhoudt. Een fenomeen kan immers niet op degelijke wijze getoetst worden indien niet duidelijk is hoe het moet gedefinieerd worden, wat dus met andere woorden allemaal in de term vervat zit. Hoofdstuk twee gaat vervolgens op zoek naar hoe de strafbaarstelling er op dit moment uitziet. Wat is op nationaal, Europees en internationaal vlak reeds geregeld om de strijd aan te binden tegen commerciële orgaanhandel? In hoofdstuk drie wordt het schadebeginsel ontleed. Dit is nodig om de inhoud van het beginsel goed te begrijpen en zodoende een degelijke toetsing mogelijk te maken. In het vierde en laatste hoofdstuk wordt de criminalisering van commerciële orgaanhandel getoetst aan het schadebeginsel. Zodoende wordt getracht om een antwoord te vinden welk handelen tegenover het aan- en verkopen van organen het meest redelijk is. Is met andere woorden de huidige strafbaarstelling van commerciële orgaanhandel “correct” wanneer deze wordt getoetst aan het schadebeginsel? Ten slotte volgt een algemeen besluit waarin zowel de hoofdlijnen van de literatuurstudie als de resultaten van de toetsing nog eens op een rijtje gezet worden. De masterproef wordt afgesloten met enkele kritische bedenkingen. 14

FEINBERG, J., The Moral Limits of the Criminal Law: Harm to others, New York, Oxford University Press

Inc., 1984, hoofdstuk 5, ¶ 2.

3

HOOFDSTUK 1. COMMERCIËLE ORGAANHANDEL 1. Inleiding Het aantal orgaantransplantaties neemt overal ter wereld constant toe. De toename van transplantaties heeft echter ook geleid tot misbruik en een illegale handel in menselijke organen. Wereldwijd duiken berichtgevingen op over commerciële handel in en diefstal van organen15, hetgeen de geloofwaardigheid aantast van officiële orgaandonorprogramma’s.16 Maar wat kan eigenlijk begrepen worden onder de notie “commerciële orgaanhandel”?

2. Definiëring commerciële orgaanhandel Orgaanhandel is niet hetzelfde als mensenhandel, maar zij kunnen in de praktijk wel samenvallen binnen hetzelfde feitencomplex.17 In wat volgt, wordt de notie “commerciële orgaanhandel” volledig ontleed, opdat de werkdefinitie in deze Masterproef duidelijk wordt.

2.1. Orgaan Een orgaan kan gedefinieerd worden als “een gedifferentieerd en vitaal onderdeel van het menselijk lichaam, dat is opgebouwd uit verschillende weefsels, en die met een aanzienlijke autonomie zijn structuur, zijn vascularisatie en zijn vermogen om fysiologische functies uit te oefenen, behoudt.”18 Eenvoudiger gezegd is het dus een

15

Bijvoorbeeld: X. “China geeft gebruik van organen geëxecuteerden toe”, Het Parool, 27 augustus 2009,

http://www.parool.nl/parool/nl/225/BUITENLAND/article/detail/260092/2009/08/27/China-geeft-gebruik-vanorganen-geexecuteerden-toe.dhtml [28/04/2012]; X., “Orgaanhandel bloeit nog steeds in China”, De Morgen, 13 augustus 2009, http://www.demorgen.be/dm/nl/990/Buitenland/article/detail/967030/2009/08/13/Orgaanhandelbloeit-nog-steeds-in-China.dhtml. 16

Parliamentary Assembly of the Council of Europe. (10.04.2003). Prevention of abuses in the trade of vital

human

organs

[WWW].

Raad

van

Europa,

Straatsburg:

http://www.assembly.coe.int/Mainf.asp?link=/Documents/WorkingDocs/Doc03/EDOC9782.htm [02.05.2012]. 17


Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2009, 577. 18

Wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen, B.S. 14 februari 1987, art. 1.

4

bestanddeel van het menselijke lichaam of de menselijke vrucht. Dit is wel met uitzondering van bloed of geslachtscellen.19

2.2. Orgaanhandel Orgaanhandel wordt door het Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel gedefinieerd als “het te koop aanbieden en daadwerkelijk verkopen van een orgaan, het kopen van een orgaan en het met winstoogmerk bemiddelen en/of het opzettelijk transplanteren van een verhandeld orgaan, tussen koper en verkoper.”20 De Verklaring van Istanbul betreffende orgaanhandel en transplantatietoerisme21 beschrijft het fenomeen uitgebreider: orgaanhandel houdt de werving, het vervoer, de overbrenging, de huisvesting of de ontvangst van levende of overleden personen of hun organen in. Dit gebeurt door middel van dreiging met of gebruik van geweld of andere vormen van dwang, door ontvoering, fraude, misleiding, misbruik van macht of van een situatie van kwetsbaarheid, of van het geven aan of het ontvangen door een derde van betalingen of voordelen om de overdracht van controle over de potentiële donor te bereiken, en dit alles met het oog op uitbuiting door het wegnemen van organen voor transplantatie.22 Hoewel het belangrijk is dat de fenomenen organ trafficking en trafficking in human beings for the purpose of organ removal goed van elkaar worden onderscheiden23, kan 19



Ibid. noot 19, p. 578.

21

Steering Committee of the Istanbul Summit. (30.04.2008). Structure of the Declaration [WWW]. The

Declaration

of

Istanbul

on

Organ

Trafficking

and

Transplant

Tourism,

Istanbul:

http://www.declarationofistanbul.org/index.php?option=com_content&view=article&id=78&Itemid=54 [02.05.2012]. Zie infra, De Verklaring van Istanbul inzake orgaanhandel en transplantatietoerisme, p. 34. 22

Steering Committee of the Istanbul Summit. (30.04.2008). Definitions [WWW]. The Declaration of Istanbul

on

Organ

Trafficking

and

Transplant

Tourism,

Istanbul:

http://www.declarationofistanbul.org/index.php?option=com_content&view=article&id=77&Itemid=57 [02.05.2012]. 23

DE BOER-BUQUICCHIO, M., (Deputy Secretary General of the Council of Europe). Event on “Intersecting

Human Rights rises: Organ Transplantation and Organ Trafficking, New Challenges and Controversies”. New York,

11

december

2007.

Speech

is

te

lezen

op:

5

bovenstaande definitie van organ trafficking uit de Verklaring van Istanbul toch voor verwarring zorgen: ze volgt bijna woordelijk de definitie van trafficking in persons in artikel 3 §(a) van het Palermo Protocol van de VN.24 De Raad van Europa gebruikt voor orgaanhandel de term organ trafficking, terwijl de Verklaring van Istanbul de term transplant tourism gebruikt voor hetzelfde fenomeen.25 Verder wordt er in de Verklaring ook een onderscheid gemaakt tussen commerciële orgaanhandel

(of

ook

wel

“commerciële

transplantatie”)26,

reizen

voor

transplantatiedoeleinden27 en - letterlijk vertaald transplantatietoerisme.28 Shimazono onderscheidt vier types van internationale orgaanhandel:29

http://www.coe.int/t/secretarygeneral/sga/speeches/2007/Zzzk_11122007_UN_Organ_Trafficking_EN.asp [14/05/2012]. 24 25

Zie infra, Verdrag tegen transnationaal georganiseerde misdaad en haar aanvullende Protocollen, p. 29. Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel - Zevende rapportage van de Nationaal Rapporteur,


Commerciële transplantatie is een praktijk waarin een orgaan wordt behandeld als een product, onder meer

door te worden gekocht of verkocht of voor ander materieel voordeel. 27

Reizen voor transplantatiedoeleinden is de beweging van organen, donoren en ontvangers of

transplantatiechirurgen over de jurisdictionele grenzen heen met het oog op een transplantatie. 28

Reizen voor transplantatie wordt transplantatietoerisme, of in het NRM 7 orgaantoerisme genoemd,

“wanneer het gaat om het naar een buitenland reizen om daar een orgaan ter implantatie te ontvangen waarbij sprake is van gebruikmaking van orgaanhandel en/of commerciële orgaandonatie, of wanneer de gebruikte middelen (organen, professionele zorgverleners en transplantatiecentra) voor transplantatie bij de buitenlandse patiënt, het vermogen ondermijnen van het onderhavige land om transplantatiediensten te leveren aan de eigen bevolking”. 29

SHIMAZONO, Y., “The state of the international organ trade: a provisional picture based on integration of

available information”, Bulletin of the World Health Organisation, Vol. 85, nr. 12, 2007, 955 – 962.

6

Figuur 1: types van internationale orgaanhandel volgens Shimazono.

30

Op de eerste manier vertrekt een ontvanger uit land B naar land A. In land A bevinden zich de donor en het transplantatiecentrum. De tweede manier beschrijft de situatie waarbij de donor uit land A vertrekt, naar de ontvanger en het transplantatiecentrum uit land B. Bij werkwijze 3 vertrekken de ontvanger en de donor uit land A naar het transplantatiecentrum in land B. De laatste mogelijkheid, ten slotte, is die waar de donor uit land A en de ontvanger uit land B naar het transplantatiecentrum in land C trekken.31 Het Comité van Ministers van de Raad van Europa tot slot, definieert orgaan- en weefselhandel in artikel 2 van haar aanbeveling aan haar lidstaten betreffende orgaanhandel in 2004 weer als volgt: -

Het transporteren van een persoon naar een plaats voor het verwijderen van organen of weefsels zonder zijn of haar geldige toestemming;

30




7

-

Het transporteren van een persoon naar een plaats voor het verwijderen van organen of weefsels met zijn of haar toestemming, maar in strijd met de wetgeving of andere regelgeving op het desbetreffende rechtsgebied;

-

De transplantatie van verwijderde organen en weefsels, al of niet vervoerd, in strijd met de wetgeving of andere regelgeving in de desbetreffende jurisdictie of in strijd met het internationale recht.32

Transplantatie wordt in bovenvermelde aanbeveling gezien als het volledige proces vanaf het verwijderen van een orgaan of weefsel bij een persoon, tot de implantatie van dat orgaan of weefsel bij een andere persoon, inclusief alle tussentijdse procedures voor de voorbereiding, conservering, het opslaan en het transport van het orgaan. Het verwijderen slaat op het verwijderen van een orgaan of weefsel uit een lichaam, bestemd voor transplantatie, door een chirurgische ingreep of andere middelen.33

2.3. Commercieel Het commerciële aspect wijst erop dat de handel gericht is op het maken van financieel succes.34 Bijgevolg kunnen we besluiten dat commerciële orgaanhandel het beleid of de praktijk betreft waarbij vitale organen worden gezien als een verhandelbaar goed, inclusief de koop en verkoop voor om het even welk materieel voordeel.35 Het moge duidelijk zijn dat er een hele waaier aan definities bestaat wat commerciële orgaanhandel betreft. Onder andere daardoor is – al dan niet onder de algemene noemer mensenhandel – in verschillende landen niet precies hetzelfde strafbaar

32

Committee of Ministers of the Council of Europe. (19.05.2004). Recommendation Rec(2004)7 of the

Committee of Ministers to member states on organ trafficking [WWW]. Raad van Europa,

Straatsburg:

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=744621 [02.05.2012]. 33 34

Ibid. noot 32. GEERTS, G. en HEESTERMANS, H., Van Dale groot woordenboek der Nederlands taal. 3 delen, 12de

herziene druk, Utrecht / Antwerpen, Van Dale Lexicografie, 1995, 552. 35



8

gesteld.36 Er is dus duidelijk nood aan een internationaal aanvaarde definitie van handel in organen, weefsels en cellen.37 Het uitgangspunt van deze definitie zou moeten zijn dat elke transactie van een orgaan geregeld buiten de officiële, erkende instanties voor orgaantransplantatie, moet worden beschouwd als orgaanhandel. Daarom beveelt de gemeenschappelijke studie van de Raad van Europa en de Verenigde Naties over de handel in organen, weefsels en cellen en de mensenhandel met het oog op de verwijdering van organen, aan dat een internationaal rechtsinstrument wordt opgericht om een definitie van handel in OTC38 op te stellen. Daarnaast moet dat rechtsinstrument eveneens maatregelen opstellen om dergelijke handel te voorkomen en slachtoffers te beschermen, alsook strafrechtelijke maatregelen om de misdaden degelijk te kunnen bestraffen.39

3. Duiding van de problematiek op wereldschaal Naarmate het grote succes van orgaantransplantaties toeneemt (zie figuur 2), wordt ook het verschil tussen vraag en aanbod van organen almaar groter, wat leidt tot een schaarste in organen. Zo zou door dit chronische tekort aan organen, 15 tot 30 % van de Europese patiënten die op transplantatiewachtlijsten staan, sterven. Door de wanhoop van vele patiënten hebben internationale criminele organisaties opgemerkt dat een illegaal organencircuit dus erg winstgevend is, en zetten ze mensen die in extreme armoede leven en dus erg kwetsbaar zijn, onder druk om hun toevlucht te nemen tot het verkopen van hun organen. Binnen Europa zou dit voornamelijk in Oost-Europese landen gebeuren.40 Buiten Europa zou het voor het merendeel over landen als China, Taiwan, India, Pakistan, de Filippijnen, Brazilië, Bolivië,

36

Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel – 10 jaar Nationaal Rapporteur Mensenhandel in

Nederland – Achtste rapportage van de nationaal rapporteur, Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2010, 35. 37

Secretariat of the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings – Directorate

General of Human Rights, Trafficking in organs, tissues and cells and trafficking in human beings for the purpose of the removal of organs, Verenigde Naties en Raad van Europa, Frankrijk, 2009, 8. 38

OTC = Organs, tissues and cells.

39


40

Parliamentary Assembly of the Council of Europe – Social, Health and Family Affairs Committee.

(10.06.2003). Trafficking in organs in Europe (Doc. nr. 9822) [WWW]. Raad van Europa,

Straatsburg:

http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/WorkingDocs/Doc03/EDOC9822.htm [07.05.2012].

9

Irak, Iran, Moldavië, Peru, Turkije en Colombia gaan.41 Deze organen gaan vervolgens grotendeels naar Australië, Canada, Israël, Japan, Oman, Saudi-Arabië en de Verenigde Staten van Amerika. Het feit dat steeds meer mensen alsmaar makkelijker een grote hoeveelheid aan informatie kunnen inwinnen over orgaanhandel in het buitenland, komt deze evolutie natuurlijk niet ten goede.42

Figuur 2: evolutie van het aantal patiënten op wachtlijsten 43

Hoewel de strafbaarstelling van mensenhandel met het oogmerk op orgaanverwijdering algemeen gedragen lijkt te zijn, moet het niet gezegd dat deze situatie een groot aantal ethische, medische en economische vragen oproept, met elk hun voor- en tegenstanders44, waardoor er toch discussie is rond de verschillende vormen van orgaanhandel.45

41


available information”, Bulletin of the World Health Organisation, Vol. 85, nr. 12, 2007, 956 – 958. 42

Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel - Vijfde rapportage van de Nationaal Rapporteur, Bureau

Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2007, 264. 43

OOSTERLEE, A. en RAHMEL, A., Annual Report 2009, Eurotransplant International Foundation, Leiden,

2009, 36 – 37, uit IDE, L., SLEURS, E. en BEUSELINCK, M. (24.12.2012). Orgaandonatie. Strategieën voor een

groter

aanbod

[WWW].

Nieuw-Vlaamse

Alliantie

(N-VA),

Brussel :

http://www.n-

va.be/files/default/generated/dossier/Dossier%20Orgaandonatie.pdf [09/05/2012]. 44

Zie infra, hoofdstuk 4. Toetsing van de criminalisering van de commerciële orgaanhandel aan het

schadebeginsel, p. 60.

10

Zo kan de vraag opgeworpen worden of mensen in armoede wel zouden mogen instaan voor de gezondheid van de rijken. Mag het verlichten van iemands armoede ten koste gaan zijn van de gezondheid?46 Kan het met andere woorden toegelaten worden dat armoede de menselijke waardigheid en gezondheid schade toebrengt?47 Net zoals elke – al dan niet illegale – handel, is ook orgaanhandel vraaggestuurd. De bestrijding van deze criminaliteit kan niet de enige verantwoordelijkheid blijven van de donorlanden.48 In het verleden bleek al dat ook in onze Westerse landen personen bereid zouden zijn om tegen betaling een nier af te staan.49 Hierbij zou de donor zich tijdens de voorafgaande medische procedures voordoen als een goede vriend van de receptor, die op altruïstische basis een orgaan wenst af te staan. Zodoende worden de regels omzeild om een transplantatie toch mogelijk te maken. Daarnaast zijn er ook patiënten die advertenties plaatsen om een levende altruïstische donor te vinden.50 Hoewel dit adverteren op zich niet illegaal is, nodigen dergelijke annonces mogelijk uit tot orgaanhandel. Wanneer dan blijkt dat een aantal West-Europese landen een zorgwekkende evolutie kennen naar minder restrictieve wetgeving voor wat betreft niet-gerelateerde “levende” donatie51, worden op die manier uiteraard ook deuren geopend voor misbruik van die nieuwe wetgeving.52

45



Uit onderzoek blijkt bovendien dat 88% van de respondenten die na het afstaan van een orgaan tegen betaling,

geen financiële vooruitgang ondervond, en bijgevolg niets was verholpen aan hun socio-economische situatie. Ibid. noot 45, p. 582. 47

Parliamentary Assembly of the Council of Europe – Social, Health and Family Affairs Committee.

(10.06.2003). Trafficking in organs in Europe (Doc. nr. 9822) [WWW]. Raad van Europa,

Straatsburg:

http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/WorkingDocs/Doc03/EDOC9822.htm [07.05.2012]. 48 49

Ibid. noot 47. Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel - Zevende rapportage van de Nationaal Rapporteur,

Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2009, 589. 50 51

Ibid. noot 49, p. 589. Met niet-gerelateerde levende donatie wordt bedoeld: orgaandonatie van heart-beating donoren die niet

plaatsvindt tussen gerelateerden. 52

Ibid. noot 47.

11

4. Besluit Bij orgaandonatie- en transplantatie komen onaanvaardbare praktijken voor, zoals handel in menselijke organen. Deze handel houdt bovendien soms verband met handel in mensen met het doel bij hen organen te verwijderen, iets wat een ernstige schending van de grondrechten inhoudt, namelijk een schending van de menselijke waardigheid en de lichamelijke integriteit.53 Er kunnen verschillende vormen van orgaanhandel onderscheiden worden. Commerciële orgaanhandel is er daar één van. Doordat er ook heel wat verschillende definities van orgaanhandel in gebruik zijn, wordt niet overal ter wereld precies hetzelfde strafbaar gesteld en bestreden.54 Dit is echter nefast voor de gezamenlijke bestrijding van het fenomeen, wat bij dergelijke grensoverschrijdende problematiek een absolute noodzaak is. Er is dus nood aan een internationaal aanvaarde definitie van handel in organen, weefsels en cellen. 55 Het uitgangspunt van deze definitie zou moeten zijn dat elke transactie van een orgaan geregeld buiten de officiële, erkende instanties voor orgaantransplantatie, moet worden beschouwd als orgaanhandel.

Deze

definitie

wordt

het

best

opgesteld

door

een

internationaal

rechtsinstrument. Verder zou ook verwacht kunnen worden dat het rechtsinstrument eveneens maatregelen opstelt om handel in OTC te voorkomen, slachtoffers te beschermen, en strafrechtelijke maatregelen om dergelijke praktijken passend te kunnen bestraffen, uitvaardigt.56

53

Richtlijn 2010/45/EU van het Europees Parlement en de Raad van 7 juli 2010 inzake kwaliteits- en

veiligheidsnormen voor menselijke organen, bestemd voor transplantatie, Publicatieblad van de Europese Unie 6 augustus 2010, art. 7. 54


available information”, Bulletin of the World Health Organisation, Vol. 85, nr. 12, 2007, 955 – 962; Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel – 10 jaar Nationaal Rapporteur Mensenhandel in Nederland – Achtste rapportage van de nationaal rapporteur, Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2010, 35. 55

Secretariat of the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings – Directorate

General of Human Rights, Trafficking in organs, tissues and cells and trafficking in human beings for the purpose of the removal of organs, Verenigde Naties en Raad van Europa, Frankrijk, 2009, 8. 56


12

In afwachting van zo’n internationale definitie, kan commerciële orgaanhandel gedefinieerd worden als de praktijk waarbij vitale organen worden gezien als een verhandelbaar goed, inclusief de koop en verkoop voor om het even welk materieel voordeel.57 Net zoals elke – al dan niet illegale – handel, is ook orgaanhandel vraaggestuurd. De grote vraag naar, en een ontoereikend aanbod aan organen maken ze een erg schaars en dus duur product. Deze schaarste en de levensnoodzakelijkheid van organen zorgen er voor dat de zwarte handel zo succesvol is. De bestrijding van deze criminaliteit moet dus op internationaal niveau aangepakt worden58 opdat het verkopen van organen door kansarmen niet langer gezien wordt als een sprankeltje hoop op een betere toekomst en door illegale handelaren als een manier om easy money te verdienen.

57



in

Assembly of the Council of Europe – Social, Health and Family Affairs Committee. (10.06.2003). Trafficking organs

in

Europe

(Doc.

nr.

9822)

[WWW].

Raad

van

Europa,

Straatsburg:


13

HOOFDSTUK 2. WETTELIJK KADER COMMERCIËLE ORGAANHANDEL 1. Inleiding Voornamelijk kwetsbare bevolkingsgroepen vallen ten prooi aan commerciële orgaanhandel. Onder die kwetsbare groepen worden ongeletterde en arme mensen, mensen zonder geldige verblijfspapieren, gevangenen en politieke of economische vluchtelingen begrepen. Orgaanhandel wordt al lange tijd door de verschillende internationale instanties veroordeeld.59 Zo bevestigde de Conventie voor de Rechten van de Mens reeds in 1973 dat het menselijk lichaam geen voorwerp van handel mag uitmaken: "Elke persoon kan zijn diensten en zijn tijd aanbieden, maar mag zich niet verkopen of verkocht worden. Zijn persoon is geen vervreemdbare eigendom."60 Ondanks de veroordelingen komen dergelijke praktijken toch in de illegaliteit voor. In de afgelopen jaren is er bovendien een schrijnende evolutie waar te nemen: ten gevolge van de toenemende communicatiemogelijkheden en door de bereidheid van gegoede patiënten om organen aan te kopen in het buitenland, zijn orgaanhandel en orgaantoerisme uitgegroeid tot mondiale problemen.61 Om deze praktijken het hoofd te kunnen bieden, zijn er een heel aantal wetten, verdragen en resoluties ontwikkeld. Die hebben allen als doel het succes van dit zwarte organencircuit te kunnen voorkomen, kwetsbare groepen te beschermen en vervolging mogelijk te maken voor hen die zich toch met de handel in organen bezighouden.

59

American Society of Nephrology, “Special article on The Declaration of Istanbul on Organ Trafficking and

Transplant Tourism”, ”, Clinical Journal of the American Society Nephrology, Vol. 3, nr. 5, 2008, 1227. 60

FOD Volksgezondheid, Veiligheid van de Voedselketen en Leefmilieu – Cel ‘Organen, Embryo’s en Bio-

ethiek’. (13.01.2009). Ethiek en orgaandonatie [WWW]. FOD Volksgezondheid, Veiligheid van de Voedselketen

en

Leefmilieu,

Brussel:

http://www.health.belgium.be/eportal/Myhealth/socialissues/Organs/Whatdoesthelawtell/Ethicsandorgandonatio n/index.htm?fodnlang=nl [09/05/2012]. 61

Ibid. noot 59, p. 1227.

14

2. Wettelijk kader Het VN-Protocol van 2000 inzake de preventie, bestrijding en bestraffing van mensenhandel, in het bijzonder vrouwenhandel en kinderhandel en het EU-Kaderbesluit van 2002 inzake bestrijding van mensenhandel leggen aan hun lidstaten op om onder meer mensenhandel gericht op iedere vorm van uitbuiting van personen, ongeacht de sector waarin dit gebeurt, strafbaar te stellen en te bestrijden. Orgaanhandel wordt ook beschouwd als een vorm van uitbuiting en valt hier dus zonder twijfel onder. Deze strijd staat met andere woorden hoog op de agenda van internationale intergouvernementele organisaties waaronder de Verenigde Naties, de Europese Unie, de Raad van Europa en de Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa. Doorgaans zijn de meeste maatregelen die op nationaal niveau genomen worden betreffende orgaanhandel een weerslag van dergelijke Europese en internationale verdragen, resoluties, enz.62 In wat volgt, wordt een oplijsting gemaakt van de meest relevante verdragen, wetten en resoluties.

2.1. In België Wat de Belgische wetgeving betreft, kan verwezen worden naar de wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen. Uit de memorie van toelichting blijkt dat met deze wet een verantwoord evenwicht tot stand wil gebracht worden tussen twee belangrijke doelstellingen. Enerzijds wil de wet de eerbied voor de rechten van het individu op zijn lichaam en zijn lijk veilig stellen door een uitdrukkelijke en precieze wetgeving. Anderzijds wil de wet de menselijke solidariteit bevorderen door het uitbouwen van een efficiënt kader voor een levensreddende daad binnen een sociaal noodzakelijk onderdeel van de gezondheidszorg.63 Artikel 4 § 1 van deze wet stelt dat afstand van organen niet mag geschieden met een oogmerk van winst, ongeacht de partijen tussen welke de donatie plaatsheeft. Ook

62



Voortzetting tot algemene bespreking van het Wetsontwerp betreffende het wegnemen en transplanteren van

organen (Stuk nr. 220/1, tot 9), Hand. Kamer, 1985-1986, 3 juni 1986, nr. 42, p. 1205.

15

zullen de donor noch zijn naastbestaanden enig recht kunnen doen gelden tegenover de receptor.64 Artikel 4 van het ontwerp bepaalt dat er dus geen winst mag worden gemaakt op de afstand van organen en weefsels. Dit strookt immers met onze gangbare rechtsopvatting die het menselijk lichaam beschouwt als een zaak waar geen handel voor bestaat. Het afstaan van een orgaan moet in ruime zin geïnterpreteerd worden: het betreft de hele afstandprocedure en dus niet alleen de handeling waardoor de wegneming wordt uitgevoerd. Dit betekent bijgevolg dat het verbod op het nastreven van winst niet alleen voor de donor geldt, maar evenzeer voor elke persoon die bij de orgaandonatie als tussenpersoon optreedt. Wanneer deze bepaling niet nageleefd wordt, is de in artikel 17 bepaalde straf van toepassing.65 Artikel 17 § 3 zegt: “Overtreding van de artikelen 4 tot 11 en 13 (en artikelen 13ter en 13quater) evenals van de besluiten tot uitvoering ervan, wordt gestraft met gevangenisstraf van drie maanden tot één jaar en met geldboete van 1 000 frank tot 10 000 frank of met één van die straffen alleen. […]”. Ten gevolge van deze wet werd art. 433 quinquies in de Strafwet aangepast. Dit artikel houdt het volgende in: “§1. Levert het misdrijf mensenhandel op, de werving, het vervoer, de overbrenging, de huisvesting, de opvang van een persoon, de wisseling of de overdracht van de controle over hem teneinde: […] 4° bij deze persoon organen of weefsels weg te nemen of te laten wegnemen in strijd met de wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen; […] ”. Ook van belang is artikel 11 van bovenvermelde wet van 13 juni 1986. Dit artikel bepaalt dat het wegnemen van organen enkel kan worden uitgevoerd op een persoon wiens overlijden is vastgesteld door drie artsen, die volledig onafhankelijk zijn van de teams die de organen wegnemen en transplanteren en van de arts die de ontvanger

64


65

Voortzetting tot algemene bespreking van het Wetsontwerp betreffende het wegnemen en transplanteren van

organen (Stuk nr. 220/1, tot 9), Hand. Kamer, 1985-1986, 3 juni 1986, nr. 42, p. 1206.

16

verzorgt.66 Het wegnemen van organen bij levende of “heart-beating”-donors67 wordt niet toegestaan als de organen of weefsels niet opnieuw aangroeien. Een uitzondering op deze regel kan ingeroepen worden wanneer het leven van de ontvanger in gevaar is en de transplantatie van een orgaan van een overleden persoon niet het verhoopte resultaat oplevert.68 Op 10 januari laatstleden stond een aantal wetsvoorstellen rond de wijziging van deze wet van 13 juni 1986 en voorstellen tot nieuwe wetten rond orgaanhandel op de commissieagenda ter behandeling in de Senaat.69 Het belangrijkste voor dit werk, is het wetsvoorstel tot het strafbaar stellen van commerciële orgaanhandel en orgaantoerisme, dat tot op heden in behandeling is in de Verenigde commissies Justitie & Sociale Aangelegenheden van de Senaat.70 Dit wetsvoorstel moet er toe leiden dat de internationale regelgeving wordt toegepast en dat de situatie van de armste en meest kwetsbare groepen verbeterd wordt. Hoewel er in de huidige Belgische wetgeving al een verbod is op het financieel vergoeden van een donor voor het afstaan van een orgaan, vindt dit voorstel toch dat deze wetgeving niet ver genoeg gaat: het Strafwetboek zou aangepast moeten worden opdat elke persoon die zich schuldig 66


De hierboven aangehaalde wetsbepalingen werden aangepast door de Wet 10 augustus 2005 tot wijziging van diverse bepalingen met het oog op de versterking van de strijd tegen mensenhandel en mensensmokkel en tegen praktijken van huisjesmelkers, B.S. 2 september 2005. 67

“Heart-beating: Hersendode donors, bij wie alle organen en weefsels in principe weggenomen kunnen worden

(hart, longen, lever, nieren, alvleesklier, darmen,…). Non-Heart-beating: Donors met hartstilstand, bij wie de bloedcirculatie is gestopt en alleen de nieren, lever en weefsels weggenomen kunnen worden. Het wegnemen van de alvleesklier en de longen valt op dit moment nog onder een experimenteel protocol.” FOD Volksgezondheid, Veiligheid van de Voedselketen en Leefmilieu – Cel ‘Organen, Embryo’s en Bioethiek’, (22.09.2011). Orgaandonatie [WWW]. FOD Volksgezondheid, Veiligheid van de Voedselketen en Leefmilieu, Brussel: www.beldonor.be [09/05/2012]. 68

Wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen, B.S. 14 februari 1987,

art. 6 § 1. 69

Senaat, Commissieagenda 10/01/2012 – Justitie & Sociale aangelegenheden.

70

IDE, L., Wetsvoorstel tot het strafbaar stellen ven commerciële orgaanhandel en orgaantoerisme, ingediend in

de Senaat op 24 januari 2011. (Dossierfiche S. 5-677).; BEUSELINCK, M., WOLLANTS, B., VAN NOPPEN, F. en VAN MOER, R., Wetsvoorstel betreffende het strafbaar stellen ven commerciële orgaanhandel en orgaantoerisme, ingediend in de Kamer van Volksvertegenwoordigers op 10 februari 2011. (DOC 53 1202/001).

17

maakt aan commerciële orgaanhandel, of het nu om donatie of transplantatie gaat, of die van die handel de vruchten plukt, strafrechtelijk kan veroordeeld worden. Verder wil het wetsvoorstel ook personen die zich in het buitenland schuldig maken aan commerciële orgaantransplantatie vervolgen, aangezien de meeste feiten gepleegd worden in landen buiten de Europese Unie.71 In concreto zou het wetsvoorstel artikel 401bis van het Strafwetboek, dat eerder werd opgeheven bij de wet van 28 november 2000, willen herstellen, en wel als volgt: “Art. 401bis. — § 1. Met gevangenisstraf van twee maanden tot twee jaar en geldboete van honderd euro tot vijfhonderd euro wordt gestraft hij die bij een ander organen of weefsel wegneemt waarbij de donor een vergoeding krijgt voor het afstaan van weefsels of organen. § 2. Met de straffen bepaald in paragraaf 1 van dit artikel wordt gestraft hij die op enigerlei wijze hulp verleent bij het organiseren van het wegnemen van weefsel of organen zoals bedoeld in paragraaf 1 van dit artikel. § 3. Met gevangenisstraf van acht dagen tot zes maanden en geldboete van vijftig euro tot tweehonderd euro wordt gestraft hij die weefsels of organen ontvangt van donoren aan wie een vergoeding werd gegeven voor het afstaan van weefsels of organen.” 72 Met de invoeging van dit artikel in het Strafwetboek zou het dus strafbaar worden om betrokken te zijn bij elke activiteit die te maken heeft met het wegnemen en transplanteren van organen, als die gepaard gaat met het financieel vergoeden of het verlenen van andere materiële voordelen aan de donor, of met het niet informeren van de donor.73 Paragraaf 1 regelt de bestraffing van de zorgverstrekkers en andere betrokkenen die participeerden aan de medische handelingen nodig voor het wegnemen en/of transplanteren van organen of weefsels, of niet-medische handelingen. Onder nietmedische handelingen kan onder andere het ronselen van donoren begrepen worden. 71

Stuk S. 5-677/1 uit IDE, L., Wetsvoorstel tot het strafbaar stellen ven commerciële orgaanhandel en

orgaantoerisme, ingediend in de Senaat op 24 januari 2011. (Dossierfiche S. 5-677). 72

Ibid. noot 71.

73

Ibid. noot 71.

18

In paragraaf 2 wordt vervolgens de bestraffing geregeld voor patiënten die organen of weefsels ontvangen van donoren die daarvoor vergoed werden. Zoals eerder aangehaald, moeten patiënten vaak lang wachten op een orgaan waardoor zij soms in levensbedreigende situaties terechtkomen. Hoewel hun toevlucht naar het illegale organencircuit te begrijpen valt, blijven het an sich ethisch onaanvaardbare praktijken. Praktijken die overigens niet zullen ophouden te bestaan als patiënten op zoek blijven gaan naar organen buiten het reguliere zorgnetwerk. Omdat er enigszins begrip valt op te brengen voor de patiënten die het heft in eigen handen nemen, ligt hun straf dan ook lager dan die voor de organisatoren van de orgaanhandel.74 Tot slot voegt het voorstel ook nog aan artikel 10quater §1 V.T.Sv. de ondermelde bepaling toe, opdat iemand die zich in het buitenland schuldig maakt aan dergelijke wanpraktijken,

hier

in

België

voortaan

kan

vervolgd

worden:

“3° aan een misdrijf bepaald in het artikel 401bis van het Strafwetboek.”75 Aangezien orgaanhandel vervat zit in mensenhandel, valt verder nog kort aan te stippen dat België in 2004 ook een aantal andere maatregelen trof ter bestrijding van mensenhandel.76 Hierover wordt echter niet verder uitgeweid omdat zij meer over de mensenhandel en mensensmokkel in het algemeen handelen. Daarnaast is België uiteraard ook lid van de Europese Unie en wordt onze wetgeving dus beïnvloed door de Europese en internationale verdragen. In punten b en c worden deze opgesomd. Daarbij wordt ook vermeld of deze ook gelden op het Belgische grondgebied.

2.2. Europese en internationale regelgeving 2.2.1. Europese Unie Uit de hand van de Europese Unie zijn drie documenten vermeldenswaardig:

74

Stuk S. 5-677/1 uit IDE, L., Wetsvoorstel tot het strafbaar stellen ven commerciële orgaanhandel en

orgaantoerisme, ingediend in de Senaat op 24 januari 2011. (Dossierfiche S. 5-677). 75

Ibid. noot 74.

76

Koninklijk Besluit 16 mei 2004 betreffende de bestrijding van de mensensmokkel en mensenhandel, B.S. 28

mei 2004.

19

-

Kaderbesluit inzake mensenhandel van 19 juli 2002 en van maart 2009 Het Europese kaderbesluit inzake mensenhandel van 19 juli 200277 stelt mensenhandel strafbaar zonder orgaanverwijdering specifiek te vermelden. In maart 2009 kwam er een nieuw voorstel tot kaderbesluit78. Dit besluit hanteert de ruime definitie van mensenhandel, zoals die wordt gebruikt in de instrumenten van de VN en de Raad van Europa.79 De reden hiervoor is om onderlinge aanpassing van wetgeving te bevorderen. De ruime definitie omvat ook mensenhandel met het oog op het wegnemen van organen. Dit misdrijf kan in verband gebracht worden met orgaanhandel en vormt een grove schending van de menselijke waardigheid en lichamelijke integriteit.80

-

Resolutie van het Europees parlement van 22 april 2008 betreffende orgaandonatie en transplantatie: beleidsmaatregelen op EU-niveau Deze Resolutie81 moedigt de lidstaten aan om meer samen te werken om zo veel als mogelijk het tekort aan voor transplantatie beschikbare menselijke organen, terug te dringen. Op die manier wil men aan de vraag van de patiënten kunnen voldoen. Het Europees Parlement is er bovendien sterk van overtuigd dat er heel wat mogelijkheden zijn om vakkennis te delen tussen lidstaten, om het aantal donoren te doen stijgen. Daarnaast wordt beklemtoond dat orgaandonaties op strikt

77

Kaderbesluit van de Raad van 19 juli 2002 inzake bestrijding van mensenhandel, Publicatieblad van de

Europese gemeenschappen, 1 augustus 2002 (2002/629/JBZ). Wet 10 augustus 2005 tot wijziging van diverse bepalingen met het oog op de versterking van de strijd tegen mensenhandel en mensensmokkel en tegen praktijken van huisjesmelkers, B.S. 2 september 2005. Artikel 2 van deze wet legt uit dat de wet tot doel heeft bovenstaand Kaderbesluit te implementeren in de Belgische wetgeving. 78

Voorstel voor een kaderbesluit van de Raad inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel en de

bescherming van de slachtoffers, en tot intrekking van Kaderbesluit 2002/629/JBZ, opgemaakt te Brussel op 25 maart 2009 (COM(2009) 136 definitief). 79

Voor de definiëring van orgaanhandel, zie supra, Hoofdstuk 1. Commerciële orgaanhandel, p. 4.

Voor de instrumenten van de VN en de Raad van Europa, zie infra, 2.2.2. Raad van Europa, p. 23, en 2.2.3. Verenigde naties, p. 29. 80 81

Ibid. noot 78, p. 10 – 13. Resolutie van het Europees Parlement van 22 april 2008 over orgaandonatie en -transplantatie:

beleidsmaatregelen op EU-niveau (2007/2210(INI)), Publicatieblad van de Europese Unie, 29 oktober 2009 (2009/C 259 E/01); (P6_TA(2008)0130).

20

non-commerciële basis moeten blijven plaatsvinden. De lidstaten moeten volgens de Resolutie strenge wettelijke voorschriften aannemen of handhaven als het gaat om transplantatie van niet-verwante levende donoren, en dit om het systeem transparant te maken en de mogelijkheid van onwettige orgaanverkoop of dwang van donoren uit te sluiten. Verder wordt de vrijwilligheid van orgaandonatie onderstreept. Dit exclusieve recht van de donor moet te allen tijde worden gerespecteerd.82 Het Europees Parlement wijst erop dat er een verband bestaat tussen het tekort aan en de handel in organen. Orgaandonatie uit financiële overwegingen verlaagt de donatie van een orgaan tot een commerciële daad die een schending is van de menselijke waardigheid (Dit houdt bovendien een inbreuk in op artikel 21 van het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde en is verboden volgens artikel 3, lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie). Het Europees Parlement ziet het wereldwijd verbieden van de praktijk van orgaan- en weefselhandel als één van haar streefdoelen. Een langetermijnstrategie is nodig om een einde te maken aan de sociale ongelijkheden die aan de basis liggen van de verkoop van organen, vooral in ontwikkelingslanden. Verder moeten er traceermechanismen worden ontwikkeld om te verhinderen dat verkochte organen de EU binnen kunnen komen.83 De EU-lidstaten worden verder aangespoord maatregelen te nemen om transplantatietoerisme te voorkomen, opdat de armste en kwetsbaarste donoren bescherming geboden wordt tegen orgaanhandel. Indien dit nodig is, wordt ook verwacht van de lidstaten dat zij hun Strafwetboek aanpassen om ervoor te zorgen dat personen die zich schuldig maken aan illegale handel in organen kunnen worden vervolgd. Vooral de vervolging van betrokken medisch personeel wordt hier nadrukkelijk aangehaald. Maatregelen zijn ook nodig om te voorkomen dat de gezondheidszorg betrokken raakt bij het vergemakkelijken van de handel in organen en weefsels, bijvoorbeeld door patiënten door te verwijzen naar een

82


beleidsmaatregelen op EU-niveau (2007/2210(INI)), Publicatieblad van de Europese Unie, 29 oktober 2009 (2009/C 259 E/01); (P6_TA(2008)0130). 83

Ibid., noot 82.

21

buitenlandse dienst die mogelijks connecties heeft met het illegale circuit. Ook het vergoeden van kosten gemaakt ten gevolge van een illegale orgaantransplantatie zijn uit den boze.84 -

Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake kwaliteits- en veiligheidsnormen voor menselijke organen, bestemd voor transplantatie;

-

Actieplan inzake orgaandonatie en -transplantatie (2009-2015): hechtere samenwerking tussen de lidstaten

De twee documenten85 zijn voornamelijk gericht op kwaliteits- en veiligheidsnormen. Impliciet heeft deze materie ook zijn weerslag op de commerciële orgaanhandel doordat bevoegde autoriteiten worden aangeduid, door de autorisatie van transplantatiecentra, door de vaststelling van voorwaarden voor orgaanverkrijging en systemen voor traceerbaarheid.86 Net als het Europees Parlement, ziet ook de Commissie van de Europese Gemeenschappen handel in menselijke organen als een van de mogelijke gevolgen van het tekort aan organen. Orgaanhandel kan verband houden met mensenhandel met het oog op de verwijdering van organen, iets wat ze beschouwt als een grove schending van de menselijke waardigheid en lichamelijke integriteit. De Commissie stelt dat deze praktijken door criminele organisaties uitgevoerd worden die donoren in ontwikkelingslanden proberen te ronselen om bij hen organen te verwijderen voor patiënten in de Europese Unie. De strijd tegen 84


beleidsmaatregelen op EU-niveau (2007/2210(INI)), Publicatieblad van de Europese Unie, 29 oktober 2009 (2009/C 259 E/01); (P6_TA(2008)0130). Hierbij kan verwezen worden naar de Nederlandse vrouw die in Pakistan een niertransplantatie onderging op illegale wijze, en in Nederland toch door haar zorgverzekering werd vergoed voor haar kosten. Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel - Zevende rapportage van de Nationaal Rapporteur, Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2009, 585 – 588. 85

Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 8 december 2008 inzake kwaliteits- en

veiligheidsnormen voor menselijke organen, bestemd voor transplantatie (COM(2008) 818 definitief), Publicatieblad van de Europese Unie, 25 maart 2010 (COM(2008) 819 definitief); Actieplan van 8 december 2008 inzake orgaandonatie en -transplantatie (2009-2015): hechtere samenwerking tussen de lidstaten (COM(2008) 818 definitief). 86



22

orgaanhandel wordt bijgevolg het best gevoerd door te zorgen voor een grotere beschikbaarheid van organen. Daarnaast moet, dankzij samenwerking en uitwisseling van informatie tussen de lidstaten, de orgaanhandel in Europa in kaart gebracht worden. De Commissie zelf zal met andere internationale organisaties, zoals onder andere de Raad van Europa en de Wereldgezondheidsorganisatie, samenwerken om orgaanhandel te voorkomen en te bestrijden.87 2.2.2. Raad van Europa Voor de Raad van Europa zijn er vijf documenten van belang in de strijd tegen orgaanhandel: -

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de waardigheid van het menselijk wezen met betrekking tot de toepassing van de biologie en de geneeskunde: Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde

Dit “Biogeneeskundeverdrag”88 van Oviedo uit 1997 was een van de eerste verdragen die expliciet regels over commerciële orgaanhandel opstelde. Zo bepaalt artikel 21 van dit verdrag dat het menselijk lichaam en/of haar organen geen aanleiding mogen geven tot financieel gewin, en stelt artikel 22 dat een orgaan, geëxtirpeerd bij een ingreep, enkel kan opgeslagen en gebruikt worden voor een ander doel dan dat waarvoor het werd verwijderd, wanneer dit gebeurt na het geven van de juiste informatie en na het volgen van de vereiste goedkeuringsprocedures. Verder vertelt artikel 19 dat levende donoren alleen mogen gebruikt worden als er geen geschikt weefsel of orgaan beschikbaar is van een overleden donor en er geen alternatieve therapeutische methode voorhanden is die even effectief is. Het verdrag bepaalt daarnaast met artikels 5, 6 en 10 ook dat het verwijderen van organen enkel kan als de donor zijn geïnformeerde toestemming of “informed consent” heeft gegeven en wordt de uitzonderlijke orgaanverwijdering bij wilsonbekwamen, die dus niet bekwaam zijn om op wettige wijze toe te stemmen, geregeld. 87

COM(2008) 819 definitief, 7.

88

Europees verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, opgemaakt te Oviedo op 4 april 1997

(CETS nr. 164). Sinds het Verdrag van Lissabon in werking trad op 1 december 2009, wordt iedere verwijzing naar de Europese Gemeenschap gelezen als de Europese Unie.

23

Tot op de dag van vandaag is dit verdrag, en zodoende dus ook de aanvullende protocollen, echter nog steeds niet ondertekend door de Belgische regering en geratificeerd.89 Het uitblijven van die ratificatie werd in december 2006 in de Senaat nogmaals90 aan de kaak gesteld door het stellen van een mondelinge vraag91 aan de toenmalige minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid Demotte. Het verdrag, antwoordde hij, streeft in de eerste plaats naar ethische maatregelen voor landen die daarvoor nog geen eigen wetgeving hebben. In België bestaan dergelijke maatregelen wel. Specifiek in het kader van de strijd tegen orgaanhandel was de minister van oordeel dat de huidige Belgische wetgeving verschillende onderwerpen die door het verdrag worden gedekt, waaronder orgaanhandel, afdoende regelt. Bovendien is een voorafgaand onderzoek nodig om te kijken of de termen die in het verdrag worden gebruikt, niet tegenstrijdig zijn met de eigen wetteksten. Ook wees hij op de inspanningen die geleverd worden op nationaal vlak92 met het oog op het verhogen van het aantal beschikbare organen. In juni 2011 werd in de Kamer van Volksvertegenwoordigers een Voorstel van Resolutie ingediend over de ratificatie van het Verdrag van Oviedo van 4 april 1997. Zodoende ligt de bekrachtiging en implementatie van het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde toch in het verschiet.93

89

Voor meer info over de landen die reeds ratificeerden, kan de volledige lijst van verdagen van de Raad van

Europa

worden

geraadpleegd

op:

http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=164&CM=8&DF=07/05/2012&CL=ENG. 90

Een eerste mondelinge vraag met betrekking tot ratificatie van het “Biogeneeskundeverdrag” kwam er reeds in

maart 2004 (mondelinge vraag nr. 3-254 (Handelingen nr. 3-47, 15) in de rubriek Vragen van de Senatoren en antwoorden van de Ministers (Art. 70 van het reglement van de Senaat). 91

Mondelinge vraag nr. 3-6481 (Handelingen nr. 3-87, 317)

92

Hiermee verwees hij naar de jaarlijkse campagne “Beldonor”, georganiseerd door de FOD Volksgezondheid.

De campagne heeft tot doel mensen bewuster te maken voor orgaandonatie. 93

FONCK, C. en DE BLOCK, M., Voorstel van Resolutie over de ratificatie van het Verdrag van Oviedo van 4

april 1997 inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, ingediend in de Kamer van Volksvertegenwoordigers op 6 juni 2011. (DOC 53 1544/001).

24

-

Aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, inzake transplantatie van organen en weefsel van menselijke oorsprong

Dit Aanvullend Protocol94 houdt een aanvulling in op het bovenvermeld Biogeneeskundeverdrag. Zo worden alle bepalingen in het Protocol die van toepassing zijn op weefsels, ook toepasbaar op cellen, met inbegrip van hematopoëtische stamcellen (HSC)95. Reproductieve organen en weefsels, embryonale of foetale organen en weefsels, alsook bloed en bloedderivaten vallen niet onder de bepalingen van dit Protocol.96 De belangrijkste artikelwijziging ter zake is artikel 22 dat expliciet orgaan- en weefselhandel verbiedt. Verder is artikel 21 van het Verdrag bijgewerkt: het menselijk lichaam en/of haar organen mogen geen aanleiding geven tot financieel gewin of andere vergelijkbare voordelen. Dit belet evenwel niet dat er financiële compensaties mogen worden toegekend. Zo’n compensatie kan bijvoorbeeld in de vorm van een tegemoetkoming voor het verlies van inkomsten en eventuele andere gerechtvaardigde kosten die gepaard gingen met de orgaan- en/of weefselverwijdering of de betreffende medische onderzoeken. Ook een schadeloosstelling voor letselschade ten gevolge van het verwijderen van het orgaan of weefsel hoort bij de mogelijkheden. Daarnaast wordt nu ook het reclame maken met als doel orgaan- en weefseldonatie te stimuleren of de beschikbaarheid van organen of weefsels aan te bevelen, met het oog op het aanbieden van of het nastreven van financiële opbrengsten of andere vergelijkbare voordelen, door artikel 21 verboden.

94

Aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, inzake

transplantatie van organen en weefsel van menselijke oorsprong, opgemaakt te Straatsburg op 24 juni 2002 (CETS nr. 186). 95

Hematopoëse = vorming van bloedcellen; → Hematopoëtische stamcellen = bloedvormende stamcellen. Deze

bevinden zich in het beenmerg. GEERTS, G. en HEESTERMANS, H., Van Dale groot woordenboek der Nederlands taal. 3 delen, 12 de herziene druk, Utrecht / Antwerpen, Van Dale Lexicografie, 1995, 1134. 96

Ibid. noot 94, art. 2.

25

Dit Aanvullend Protocol zal bij goedkeuring van het Voorstel van Resolutie ook meteen worden geratificeerd en dadelijk ten uitvoer gebracht worden.97 -


In deze aanbeveling spoort de Raad van Europa98 haar lidstaten aan om relevante documenten van zowel de Raad van Europa en van de Verenigde naties als de aanbevelingen99 van de World Medical Association100 te ondertekenen. Verder dringt de Raad er op aan om, onder supervisie van Interpol en Europol, de problematiek rond orgaanhandel effectiever aan te pakken. Daartoe is een versterking van de financiën van deze twee agentschappen nodig voor deze materie, aangezien beiden voor de strijd tegen orgaanhandel op een zeer laag budget en een lage personeelsbezetting draaien.101 -

Europees Verdrag inzake de bestrijding van mensenhandel

Artikel 4 van dit Verdrag102 bepaalt dat mensenhandel met het doel tot uitbuiting ook de intentie van het verwijderen van organen, weefsels en cellen omvat.103 België ondertekende dit verdrag in 2005. Het werd vervolgens geratificeerd in april 2009 en ging van kracht op 1 augustus datzelfde jaar.104

97

FONCK, C. en DE BLOCK, M., Voorstel van Resolutie over de ratificatie van het Verdrag van Oviedo van 4

april 1997 inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, ingediend in de Kamer van Volksvertegenwoordigers op 6 juni 2011. (DOC 53 1544/001). 98

Parliamentary Assembly of the Council Europe. (25.06.2003). Recommandation on Trafficking in organs in

Europe

(Rec.

nr.

1611)

[WWW].

Raad

van

Europa,

Straatsburg:

http://assembly.coe.int/main.asp?Link=/documents/adoptedtext/ta03/erec1611.htm#_ftn1 [09/05/2012]. 99



Zie infra, Aanbeveling betreffende Orgaanhandel in Europa, p. 33.

101

Ibid. noot 98;

Parliamentary Assembly of the Council of Europe – Social, Health and Family Affairs Committee. (10.06.2003). Trafficking in organs in Europe

(Doc. nr. 9822)

[WWW]. Raad van Europa,

Straatsburg:

http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/WorkingDocs/Doc03/EDOC9822.htm [09/05/2012]. 102

Europees Verdrag inzake de bestrijding van mensenhandel, opgemaakt te Warschau op 16 mei 2005 (CETS

nr. 197); Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel van 16 mei 2005, B.S. 22 juli 2009. 103

Raad van Europa, Verdrag ter bestrijding van mensenhandel en het toelichtend rapport, Raad van Europa,

Warschau, 16 mei 2005, 40 – punt 96.

26

-

Studie over de handel in organen, weefsels en cellen en de mensenhandel met het oog op de verwijdering van organen

In 2008 beslisten de Verenigde Naties en de Raad van Europa tot het opzetten van een gezamenlijke studie “on trafficking in organs, tissues and cells (OTC) and trafficking in human beings for the purpose of the removal of organs”105, met als uitgangspunt het verbieden van het maken van financiële opbrengsten met het menselijke lichaam of met delen daarvan. Een eerste aanzet daartoe was al gegeven in 1997 met artikel 21 van het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde dat stelde: “Het menselijk lichaam en zijn bestanddelen mogen, als zodanig, niet dienen tot verkrijging van financieel voordeel.”106 Dit principe werd vervolgens bevestigd door het Aanvullend Protocol.107 Artikel 22 van dit Protocol stelt expliciet dat de handel in organen en weefsels verboden is. Deze stelling is van groot belang om te voorkomen dat het reguliere transplantatiesysteem op basis van orgaandonatie uit altruïsme, van zowel heart-beating als non-heart-beating donoren, in gevaar wordt gebracht. Gezien het feit dat de handel in organen voornamelijk succes kent door het gebrek aan beschikbare donoren, is het dan ook van essentieel belang om organisatorische maatregelen te nemen om de beschikbaarheid van organen voor transplantatie te verhogen.

104

Wet van 3 juni 2007 houdende instemming met het Verdrag van de Raad van Europa ter bestrijding van

mensenhandel, gedaan te Warschau op 16 mei 2005, B.S. 22 juli 2009. Voor meer info over de landen die reeds ratificeerden, kan de volledige lijst van verdagen van de Raad van Europa

worden

geraadpleegd

op:

http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=197&CM=1&DF=&CL=ENG. 105

Secretariat of the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings –

Directorate General of Human Rights, Trafficking in organs, tissues and cells and trafficking in human beings for the purpose of the removal of organs, Verenigde Naties en Raad van Europa, Frankrijk, 2009, 102 p. 106

Europees verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, opgemaakt te Oviedo op 4 april 1997

(CETS nr. 164), art. 21. Zie supra, Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de waardigheid van het menselijk wezen met betrekking tot de toepassing van de biologie en de geneeskunde: Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, p. 23. 107

Aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, inzake

transplantatie van organen en weefsel van menselijke oorsprong, opgemaakt te Straatsburg op 24 juni 2002 (CETS nr. 186).

27

De belangrijkste conclusies en aanbevelingen van deze studie kunnen dan ook in de zes hierna volgende punten worden samengevat: -

Vooreerst wordt de noodzaak aangekaart om een duidelijk onderscheid te maken tussen de handel in OTC en mensenhandel met het oog op het verwijderen van organen. Deze twee noties worden regelmatig zowel in het publieke debat als in de juridische en wetenschappelijke gemeenschap met elkaar verward, hetgeen leidt tot een algehele onduidelijkheid en een belemmering van de strijd tegen de beide vormen van criminaliteit. Ook komt het de bescherming van en bijstand aan slachtoffers niet ten goede.

-

Ten tweede wordt verwacht dat het principe van het verbod om financiële winsten op te strijken met het menselijke lichaam of delen daarvan, de voornaamste overweging is met betrekking tot orgaanhandel. Alle nationale wetgeving inzake orgaantransplantatie moet aan dit principe voldoen.

-

Ten derde wordt gewezen op de noodzaak om orgaandonatie te stimuleren en tevens organisatorische maatregelen te treffen om zo het aantal beschikbare organen te vergroten. De voorkeur moet steeds uitgaan naar orgaandonaties van overledenen. Deze moet bovendien kwalitatief verder worden ontwikkeld om zijn maximale therapeutische potentieel te bereiken. Daarnaast is het ook noodzakelijk om

wereldwijd

de

organisatorische

en

technische

capaciteit

voor

orgaantransplantatie te vergroten. -

Ten vierde is het noodzakelijk om betrouwbare gegevens te verzamelen met betrekking tot handel in OTC en mensenhandel met het oogmerk organen te verwijderen. De kennis over deze twee onderwerpen is erg beperkt. De informatie betreffende het aantal slachtoffers en verhandelde organen, cellen en weefsels is bijgevolg eerder fragmentarisch. Dit verhindert zowel een beeld te vormen van de frequentie en grootte van de fenomenen, alsook hun kwalitatieve beschrijving. Lidstaten worden bijgevolg opgeroepen om inspanningen te leveren om gegevens te verzamelen met betrekking tot beide problemen.

-

Het voorlaatste punt handelt over de nood aan een consensus op internationaal niveau tussen alle relevante instanties betreffende de definiëring van de handel in organen, weefsels en cellen. Het uitgangspunt voor een dergelijke definitie zou moeten zijn dat elke orgaantransplantatie die niet geregeld is door en gebeurt buiten het medeweten van de reguliere transplantatiecentra, moet worden beschouwd als orgaanhandel. Om dit werkbaar te maken, is het aanbevolen om een

28

internationaal rechtsinstrument te ontwikkelen, waarin een definitie wordt opgesteld voor de handel in organen, cellen en weefsels. Ook zal het instrument maatregelen opstellen om deze handel in OTC te voorkomen, om de slachtoffers te beschermen en strafrechtelijke maatregelen treffen om de misdaad te bestraffen. -

Tot slot wordt gewezen op het feit dat mensenhandel met als doel organen te verwijderen, mee opgenomen is in de definitie van mensenhandel van de Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings108 alsook in het protocol van de Verenigde Naties, Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, especially Women and Children, Supplementing the United Nations

Convention

against

Transnational

Organised

Crime109.

Beide

instrumenten stellen expliciet dat de exploitatie ook het verwijderen van organen omvat.110 De gezamenlijke studie heeft enkel betrekking op de handel in organen, weefsels en cellen met het oog op transplantatie. Andere doeleinden van de handel in “OTC” worden dus buiten beschouwing gelaten in de studie.111 2.2.3. Verenigde Naties -

Verdrag tegen transnationaal georganiseerde misdaad en haar aanvullende Protocollen

In 2000 werd in Palermo het Verdrag tegen transnationaal georganiseerde criminaliteit112 (UNTOC) opgesteld.113 Daaropvolgend werden twee protocollen 108

Zie supra, Europees Verdrag inzake de bestrijding van mensenhandel, p. 26.

109

Zie infra, Verdrag tegen transnationaal georganiseerde misdaad en haar aanvullende Protocollen, p. 29.

110


Directorate General of Human Rights, Trafficking in organs, tissues and cells and trafficking in human beings for the purpose of the removal of organs, Verenigde Naties en Raad van Europa, Frankrijk, 2009, 7 – 8. 111

112

Ibid, p. 7. Er zijn immers aanwijzingen dat de georganiseerde misdaad wel degelijk een rol speelt in de wereldwijde

handel in organen. GEIS, G. en BROWN, G. C., “The Transnational Traffic in Human Body Parts”, Journal of Contemporary Criminal Justice, Vol. 24, 2008, 212 – 224. Carla Del Ponte, oud-aanklager van het Internationaal Straftribunaal voor Voormalig Joegoslavië beschuldigt in haar boek La Caccia. Lo e i Criminali di Guerra het Kosovaarse Bevrijdingsleger van het vermoorden van

29

ondertekend ter aanvulling van dit verdrag, namelijk het “Mensenhandelprotocol” of het “Palermo Protocol”, en het “Mensensmokkelprotocol”.114 Met deze Protocollen werd voor het eerst door de Verenigde Naties een fundamenteel onderscheid gemaakt tussen

mensenhandel

en

mensensmokkel.115

Artikel

3

§(a)

van

het

Mensenhandelprotocol stelt mensenhandel met het oogmerk organen te verwijderen strafbaar. Naast de uitbuiting pakt het artikel ook de voorbereidende activiteiten en de faciliterende handelingen aan. De instemming van het slachtoffer heeft geen effect op de strafbaarheid als die instemming bekomen is door middel van geweld, dwang, misleiding, …116 Orgaanhandel die voortspruit uit mensenhandel, valt ook onder dit artikel.117 Over het verwijderen van cellen en weefsels wordt zowel in het Verdrag als in de Protocollen evenwel niet gesproken.118

enkele honderden Serviërs met het doel hun organen te verwijderen. De Raad van Europa is in 2008 een onderzoek gestart naar aanleiding van deze beschuldigingen. (Deze vermelding is terug te vinden op http://assembly.coe.int/ASP/NewsManager/EMB_NewsManagerView.asp?ID=4847.) 113

United Nations Office on Drugs and Crime, United Nations Convention against Transnational Organized

Crime and the Protocols thereto, United Nations, New York, 2004, 92 p. Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad van 15 november 2000, B.S. 13 oktober 2004. 114

Aanvullend Protocol inzake de preventie, bestrijding en bestraffing van mensenhandel, in het bijzonder

vrouwenhandel en kinderhandel, bij het Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad, B.S. 13 oktober 2004; Aanvullend Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, bij het Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad, B.S. 13 oktober 2004. 115

VERMEULEN, G., Mensenhandelbeleid in België. Status questionis, evaluatie en toekomstopties, Brussel,

Koning Boudewijnstichting, 2006, 23. Mensensmokkel houdt een element van instemming in van degene die over een grens wordt gesmokkeld. Bij mensenhandel is er geen sprake van instemming. Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel - Zevende rapportage van de Nationaal Rapporteur, Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2009, 68. De fenomenen mensenhandel en mensensmokkel worden verder buiten beschouwing gelaten in deze masterproef. 116


Crime and the Protocols thereto, United Nations, New York, 2004, art. 3 §(a), 42. 117

United Nations Office on Drugs and Crime, Travaux Preparatoires of the Negotiations for the Elaboration of

the United Nations Convention Against Transnational Organized Crime and the Protocols Thereto, United Nations, New York, 2006, 341 – 353. 118

Ibid. noot 116, 92 p.

30

Op grond van dit verdrag worden tweejaarlijkse bijeenkomsten georganiseerd voor de lidstaten119, met als doel “to improve the capacity of States Parties to combat transnational organized crime and to promote and review the implementation of this Convention”.120 Op de Conferentie van Statenpartijen van 2008 werd bovendien ook een Werkgroep inzake Mensenhandel opgericht om aanbevelingen te doen over de wijze van implementeren van het Palermo Protocol en over hoe de Conferentie dit beter kan coördineren samen met verschillende internationale instanties.121 De vijfde Conferentie van Statenpartijen zal plaatsvinden in oktober 2012 in Wenen. -

Resolutie van de Algemene Vergadering inzake de preventie, bestrijding en bestraffing van handel in menselijke organen

Deze resolutie 59/156 van eind 2004 spoort de lidstaten aan maatregelen te nemen op het vlak van preventie, bestrijding en vervolging van grensoverschrijdende criminaliteit met betrekking tot het illegaal verwijderen van organen alsook tot mensenhandel met het oogmerk van orgaanverwijdering. Verder zet ze aan tot uitwisseling van ervaringen en informatie omtrent deze materie.122 2.2.4. Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) De World Health Organization is een gespecialiseerde afdeling van de Verenigde Naties die zich inzet voor alle gezondheidsgerelateerde materies. Zo stelt de 119


Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2009, 48 – 49. 120


Crime and the Protocols thereto, United Nations, New York, 2004, art. 32 §1, 34. 121

De eerste bijeenkomst van die “Working Group on Trafficking in Persons” was in april 2009. De

bijeenkomsten

en

verslagen

van

de

werkgroep

zijn

te

volgen

op

http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CTOC/working-groups.html. Ibid. noot 119, p. 48 – 49. 122

General Assembly of the United Nations. (3.02.2005). Resolution adopted by the General Assembly of the

United Nations on Preventing, combating and punishing trafficking in human organs (A/RES/59/156) [WWW]. Verenigde

Naties,

New

York:

http://daccess-dds-

ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/485/62/PDF/N0448562.pdf?OpenElement [09.05.2012].

31

organisatie onder andere normen en standaarden voor, verleent ze technische ondersteuning aan landen, en controleert en beoordeelt ze de mondiale gezondheid. -

Resolutie inzake menselijke orgaan- en weefseltransplantatie

Met deze resolutie123 van mei 2004 dringt de WHO er bij de staten op aan maatregelen te treffen om de meest kwetsbare personen tegen orgaantoerisme alsook tegen de verkoop van hun organen en weefsels te beschermen. Ook wordt de strijd tegen mensenhandel met het oogmerk organen te verwijderen aangemoedigd. -

Data Harmonization on Transplantation Activities and Outcomes: editorial Group for a Global Glossary

Deze groep van experts uit kritiek op de definitie van mensenhandel met het oogmerk van orgaanverwijdering van het Palermo Protocol:124 zoals eerder gezegd125 valt de verwijdering van menselijke cellen en weefsels niet binnen de definiëring zoals beschreven in artikel 3. Door het gebrek aan een wereldwijde uniformisatie van de terminologie en basisdefinities met betrekking tot orgaandonatie en –transplantatie, schreef de groep in 2009 een globale woordenlijst neer van termen en definities inzake donatie en transplantatie van organen, weefsels en cellen. Bedoeling van de woordenlijst is om de communicatie te verduidelijken op het vlak van donatie en transplantatie, zowel naar de “gewone” bevolking toe als voor technische, klinische, juridische of ethische doeleinden.126

123

Fifty-seventh World Health Assembly, Human organ and tissue transplantation (WHA 57.18), World Health

Organisation, Genève, 2004, 56 - 58. De

officiële

documenten

van

de

WHO

kunnen

overigens

geraadpleegd

worden

op

http://apps.who.int/gb/or/index.html. 124

Editorial Group for a Global Glossary, Draft Glossary on Donation and Transplantation, Genève, World

Health Organization, 2006, 9. 125 126

Zie supra, Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad en haar aanvullende Protocollen, p. 29. Editorial Group for a Global Glossary, Global Glossary of Terms and Definitions on Donation and

Transplantation, World Health Organization, 2009, 3.

32

-

Rapport Human Organ and Tissue Transplantation

In dit rapport uit 2009 stelt de WHO nieuwe richtlijnen voor inzake menselijke cellen-, weefsel- en orgaantransplantatie. Zo schrijft het rapport dat cel-, weefsel- en orgaandonatie zich enkel op vrijwillige, altruïstische basis mag voordoen en wijst ten stelligste handel in dergelijke lichaamsdelen af. Net zoals de Raad van Europa127, is de WHO evenwel van mening dat een onkostenvergoeding aan de donor wel toegestaan is. 2.2.5. World Medical Association (WMA) De WMA is een autonoom internationaal orgaan, waar meer dan 80 nationale artsenorganisaties en zo’n acht miljoen artsen lid van zijn. Bovendien werkt de WMA nauw samen met bovenvermelde Wereldgezondheidsorganisatie.128 Ook de Belgische Vereniging van Artsensyndicaten is aangesloten bij de WMA.129 -


Zoals eerder aangegeven130 spoort de Raad van Europa in deze aanbeveling131 haar lidstaten aan om de relevante documenten van de Raad van Europa en de Verenigde naties betreffende orgaanhandel te ondertekenen. Daarnaast roept ze ook op om de aanbevelingen van de World Medical Association on Human Organ Donation and Transplantation132 te implementeren. Dit document bevat richtlijnen omtrent medische

127

Zie supra, Aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, inzake

transplantatie van organen en weefsel van menselijke oorsprong, p. 25. 128



World Medical Association, Inc. (2012). Members’ list [WWW]. WMA The World Medical Association,

Ferney-Voltaire:

http://www.wma.net/en/60about/10members/21memberlist/index.html?letter=B#Belgium

[10.05.2012]. 130

Zie infra, Aanbeveling betreffende Orgaanhandel in Europa, p. 33.

131

Parliamentary Assembly of the Council Europe. (25.06.2003). Recommandation on Trafficking in organs in

Europe

(Rec.

nr.

1611)

[WWW].

Raad

van

Europa,

Straatsburg:

http://assembly.coe.int/main.asp?Link=/documents/adoptedtext/ta03/erec1611.htm#_ftn1 [09/05/2012]. 132

World Medical Association, WMA Statement on Human Organ Donation and Transplantation, World

Medical Association, Inc., 2006, 7 p.

33

ethiek bij orgaandonaties en –transplantaties. Het is gericht aan zorgverleners en beleidsmakers, en geeft een oplijsting van de verplichtingen van artsen naar de patiënten en maatschappij toe, bij orgaantransplantaties en -donaties. Bepaling B.3. schrijft dat artsen zich er van moeten vergewissen dat de organen op een legale en ethisch correcte manier verkregen zijn. Het is de plicht van artsen om elke medewerking aan transplantaties te weigeren indien de organen via het illegale handelscircuit zijn verkregen. Verder wordt het belang van “informed consent” nogmaals benadrukt.133 2.2.6. International Society of Nephrology134 (ISN) en The Transplant Society

(TTS) -

De Verklaring van Istanbul inzake orgaanhandel en transplantatietoerisme Naar aanleiding van de oproep van de Wereldgezondheidsorganisatie in 2004135 tot een algeheel verbod op elke vorm van commerciële orgaantransplantatie, omwille van het gevaar op illegale orgaanhandel en de daaraan verbonden risico’s136, werd, in 2008 de Verklaring van Istanbul inzake orgaanhandel en transplantatietoerisme137 opgesteld door het TSS en het ISN. Bedoeling was om tot een consensus te komen met betrekking tot de definities van orgaanhandel, orgaantoerisme en mensenhandel met het oog op het verwijderen van organen.

138

Verder dringt het document er bij de

Deze verklaring werd aangenomen tijdens de 52 ste WMA General Assembly in oktober 2000 te Edinburgh, en herzien tijdens de WMA General Assembly in oktober 2006 te Pilanesberg. 133

United Nations Office on Drugs and Crime, Toolkit to Combat Trafficking in Persons – Global Programme

Against Trafficking in Human Beings, United Nations, New York, 2008, 368 en 495 – 500. 134

Nefrologie = is een onderdeel van de interne geneeskunde die nieraandoeningen onderzoekt en behandelt.

135

Zie supra, Resolutie inzake menselijke orgaan- en weefseltransplantatie, p. 32.

136

IDE, L., SLEURS, E. en BEUSELINCK, M. (24.12.2012). Orgaandonatie. Strategieën voor een groter

aanbod

[WWW].

Nieuw-Vlaamse

Alliantie

(N-VA),

Brussel :

http://www.n-


Steering Committee of the Istanbul Summit. (30.04.2008). Declaration of Istanbul on Organ Trafficking and

Transplant Tourism [WWW]. The Declaration of Istanbul on Organ Trafficking and Transplant Tourism, Istanbul: http://www.declarationofistanbul.org/ [03/05/12012]. Zie supra, 2.2. Orgaanhandel, p. 5. 138



34

verschillende overheden op aan om tot een juridisch kader te komen met betrekking tot orgaandonaties, zodat er een einde komt aan commerciële orgaantransplantaties.139 Hoewel de Verklaring ontstond ten gevolge van de bovenvermelde Resolutie inzake menselijke orgaan- en weefseltransplantatie van de WHO, handelt de Declaratie van Istanbul enkel over organen.140 Deze verklaring wordt ook gesteund door de Belgische Transplantatievereniging.141

3. Besluit Hoewel her en der stemmen opgaan om commerciële orgaanhandel te legaliseren,142 om zo tegemoet te komen aan de schaarste aan organen, bestaat er een consensus binnen het Europees en internationaal juridisch raamwerk over de strafbaarheid van commerciële orgaanhandel. De rode draad is de oproep aan overheden om enerzijds werk te maken van kortere wachtlijsten voor patiënten door het tekort aan beschikbare organen kleiner te maken. Gelijklopend moet de strijd aangebonden worden tegen orgaanhandel.143 Zoals uit bovenstaande bespreking blijkt, verschillen in de Europese en internationale regelgeving bepaalde uitwerkingen en definiëringen. Zo heeft de Verklaring van Istanbul louter betrekking op (delen van) organen terwijl de Raad van Europa en de Wereldgezondheidsorganisatie ook spreken over menselijk weefsel en cellen.144 Het vorige hoofdstuk echter maakte reeds duidelijk dat een eenduidige, internationaal aanvaarde definitie noodzakelijk is om die strijd op een efficiënte manier te leveren. Tot slot moet er door heel wat landen, waaronder België, ook werk gemaakt worden van het ratificeren van de verdragen waarbij dat nog niet gebeurd is.

139

IDE, L., SLEURS, E. en BEUSELINCK, M. (24.12.2012). Orgaandonatie. Strategieën voor een groter

aanbod

[WWW].

Nieuw-Vlaamse

Alliantie

(N-VA),

Brussel :

http://www.n-




Ibid. noot 193.

142

Zie infra, 2. Voor- en tegenargumenten, p. 62.

143

Ibid. noot 140, p. 596 – 597.

144

Ibid. noot 140, p. 596 – 597.

35

HOOFDSTUK 3. WAT IS HET SCHADEBEGINSEL? 1. Inleiding Het schadebeginsel stelt dat de mens vrij moet zijn om te doen en laten wat hij wenst, zolang zijn gedrag geen schade berokkent aan een ander.145 Het raken van anderen kan erg ruim begrepen worden. Daarom stelt Mill dat een handeling meer moet “raken”, dan enkel het opwekken van woede, ergernis of morele verontwaardiging. Er is sprake van schade, en dus een goede reden voor overheidsingrijpen, wanneer de belangen van anderen worden geschaad.146 Peršak ziet drie vereisten waaraan de geschonden belangen moeten voldoen om van schade, berustend op het schadebeginsel, te kunnen spreken:147 Ten eerste wordt er schade aan anderen vereist. Het gedrag moet met andere woorden anderen benadelen. Zolang niet geraakt wordt aan de belangen van anderen, blijft de actor dus vrij in zijn doen en laten. Aangezien de nadruk wordt gelegd op de medemens, is het schadebeginsel niet van toepassing op zelfdestructief gedrag.148 Verder moeten de belangen van de andere in het schadebeginsel opgevat worden als belangen van de mens in het algemeen. Er kan dus rekening gehouden worden met collectieve sociale belangen bij de toepassing van het schadebeginsel, maar enkel wanneer deze kunnen uitgelegd worden als belangen van de betrokken mensen. Deze collectieve sociale belangen mogen dus niet verward worden met veronderstelde noden en belangen van sociale instituties.149 Tot slot moeten de schadelijke gevolgen aan anderen op een redelijke wijze kunnen toe te schrijven zijn aan het gedrag van de actor. Door een bepaald gedrag te stellen, moet de actor met andere woorden niet enkel schadelijke gevolgen veroorzaken voor anderen of het risico lopen dat te doen, maar die gevolgen moeten ook aansluiten bij de beslissingen die de actor maakte. Wanneer de schade of het risico op schade enkel zou voorkomen door een 145


Van Gorcum, 2003, 371. 146

Ibid. noot 145, p. 371.

147



Ibid. noot 147, p. V – VI.

149

Ibid. noot 147, p. V – VI.

36

kettingreactie van opeenvolgende keuzes, dan mag het gedrag van de oorspronkelijke actor enkel worden gecriminaliseerd wanneer hij met zijn gedrag de opeenvolgende keuzes onderschrijft of bevestigt.150 Het schadebeginsel staat dus toe dat gedrag in bepaalde omstandigheden kan worden gecriminaliseerd.151

2. Wat is een beginsel? Een beginsel of principe kan worden omschreven als een “stelling, overtuiging waarnaar iemand handelt”.152 Een beginsel behoort op zich niet tot het recht, maar recht valt niet te begrijpen zonder beginselen.153 Beginselen drukken aspiraties, een streven uit, terwijl regels aangeven wat wel en niet te doen. Regels hebben dus een “alles of niets”-karakter, wat niet het geval is voor beginselen.154 Beginselen zijn als het ware probleemoplossende richtlijnen. Algemene beginselen drukken de centrale waarden en doelen van het strafrecht uit. Een beginsel is dus anders dan een regel in die zin dat het ruimer, meer algemeen is. 155 Bij de afweging van belangen hebben beginselen daardoor doorgaans meer “gewicht” dan regels.156 Het gaat om basisideeën. Hierdoor staat een beginsel boven andere noties, regels en concepten.157

3. Definiëring en ontleding van het schadebeginsel Bij de uitwerking van het schadebeginsel zijn twee grote namen vermeldenswaardig: John Stuart Mill en Joel Feinberg. 150



Criminaliseren = ten criminele verwijzen, in de criminele sfeer trekken

Uit: GEERTS, G. en HEESTERMANS, H., Van Dale groot woordenboek der Nederlands taal. 3 delen, 12 de herziene druk, Utrecht / Antwerpen, Van Dale Lexicografie, 1995, 583. 152

Ibid. noot 151, p. 290.

153

BLOM, J. C. H., Een Brandpunt van geleerdheid in de hoofdstad, Hilversum, Amsterdam University Press,

1992, 106. 154

WITTEVEEN, W., De geordende wereld van het Recht: Een Inleiding, Amsterdam, Amsterdam University

Press, 2001, 103 – 109. 155


156

DWORKING, R.M., Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1979, 24 – 28.

157


37

Mill formuleerde zijn begrip van het schadebeginsel tegen de achtergrond van een veranderende maatschappij. Hij was een voorstander van de opkomende democratie en de voor ons reeds verworven rechten, zoals onder andere het algemene stemrecht, maar was beducht voor de negatieve keerzijde van de medaille: democratie kan bepaalde individuen en minderheden marginaliseren. Daarom wou hij de individuele vrijheid zo veel als mogelijk waarborgen door grenzen te formuleren aan de inperking van die individuele vrijheden.158 Wanneer het schadebeginsel volgens Mill bijgevolg wordt gebruikt voor actuele toepassingen, moet zijn gedachtegoed dus ook in die context worden begrepen. Feinberg vulde het schadebeginsel onder andere aan met het aanstootbeginsel.

3.1. John Stuart Mill De roots van het schadebeginsel zoals we het de dag van vandaag kennen159, moeten gezocht worden bij John Stuart Mill. In zijn boek “On Liberty” beschrijft hij volgend vrijheidsbeginsel: “[…] the sole end, for which mankind are warranted, individually or collectively, in interfering with the liberty of action of any of their number is selfprotection. That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilised community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant.”160 Mill heeft heel wat aandacht voor de individuele vrijheid. Hij ziet deze individuele vrijheid als een 158

BOLT, L.L.E., VERWEIJ, M.F. en VAN DELDEN, J.J.M., Ethiek in de praktijk, Assen, Koninklijke Van

Gorcum BV, 2007, 131. 159

Hoewel Mill zijn formulering van het schadebeginsel het invloedrijkst is geweest, had de achterliggende

gedachte al minstens drie eeuwen lang vóór Mill een centrale rol gespeeld in het denken over tolerantie en legitiem overheidsingrijpen. Er waren in de nasleep van de reformatie uit de 16 e eeuw heel wat religieuze conflicten. De gedachte van het beschermen van de vrijheden van elk individu, zo lang bij de uitoefening van die vrijheden geen schade berokkend wordt aan anderen, werd destijds ingeroepen om de vrijheid van godsdienst te rechtvaardigen en de overheid te weren uit zaken die de geloofsovertuiging van het individu betreffen. Het aanhangen van een bepaalde godsdienstige overtuiging bedreigt op zich de sociale orde niet en berokkent dus niemand schade. Dit gedachtegoed kreeg een eeuw later zijn bekendste uitwerking van de hand van John Locke. Mill maakt dit achterliggende idee los van de vrijheid van godsdienst, en werkt het uit als het centrale principe van het politiekfilosofisch liberalisme. JACOBS, F.C.L.M. en MARIS, C.W., Rechtsvinding en de Grondslagen van het Recht, Assen, Koninklijke Van Gorcum, 2003, 370. 160

MILL, J.S., On Liberty, Boston, Ticknor and Fields, 1863, 22 – 23.

38

vrijheid om te handelen, de maatschappelijke vrijheid. Hij vraagt zich af wat de legitieme grenzen zijn van de macht van de samenleving en de staat, tegenover het individu; de grenzen van het rechtmatig overheidsingrijpen dus. Democratie houdt immers gevaren in voor individuen en minderheden: de vrijheid van een individu kan aangetast worden door de meerderheid, terwijl volgens Mill enkel een inbreuk op de individuele vrijheid gerechtvaardigd kan worden indien dit ingrijpen tot doel heeft schade aan een concrete andere te voorkomen.161 Een samenleving kan zich pas vrij noemen wanneer er vrijheid is in het denken en voelen, absolute meningsvrijheid en vrijheid van meningsuiting, persvrijheid, vrijheid in levensstijl en ambities en tot slot de vrijheid om te verenigen en vergaderen.162 Het schadebeginsel geldt echter enkel voor personen die het vermogen hebben zichzelf te ontwikkelen.163 Kinderen en personen die zorg behoeven en die niet zelfstandig kunnen handelen moeten tegen zichzelf beschermd worden. Over hoe die bescherming moet georganiseerd worden, weidt Mill niet uit.164 Dit “principle of liberty” kan zeer ruim opgevat worden. Daarom heeft Mill de notie achteraf verengd. Zo moet er sprake zijn van een duidelijk aanwijsbare nood aan overheidsingrijpen voordat de staat dwang mag uitoefenen op haar leden. Personen hebben rechten die gerespecteerd moeten worden. De staat mag bijgevolg haar leden beschermen tegen schade die ontstaat wanneer hun rechten worden geschonden.165 Een handeling is schadelijk wanneer zij anderen in hun belangen treft, of in belangen die worden opgevat als rechten.166 Hoewel Mill zijn omschrijving oorspronkelijk niet beperkte tot de strafwetgeving – Mill toetste elk optreden of ingrijpen van de staat aan het beginsel – wordt het beginsel de dag van vandaag in het bijzonder gebruikt om de reikwijdte van de strafwetgeving in te perken.167 Toch moeten we in gedachten houden 161


Gorcum BV, 2007, 130 – 132. 162

MILL, J.S., On Liberty, Boston, Ticknor and Fields, 1863, 28 – 29.

163

Ibid. noot 161, p. 131.

164

RAES, K., Controversiële rechtsfiguren. Rechtsfilosofische excursies over de relaties tussen ethiek en recht,

Gent, Academia Press, 2001, 217 – 218. 165

Ibid. noot 161, p. 131.

166

Ibid. noot 162, p. 145.

167

LAUTERWEIN, C.C., The limits of Criminal Law: A Comparative Analysis of Approaches to Legal

Theorizing, Burlington, Ashgate Publishing Company, 2010, 58.

39

dat Mill’s beginsel niet enkel gebruikt kan worden in het criminaliseringsproces en evenmin uitsluitend gericht is op de staat, maar van toepassing is op de hele samenleving of het grote publiek.168 Mill gaat uit van het element “causes or likely to cause harm”, of dus het veroorzaken van schade of de kans om schade te veroorzaken, terwijl Feinberg met zijn invulling van het schadebeginsel doelt op het voorkomen van schade aan anderen.169 Daar waar Mill het nalaat het “onrechtmatig andermans belangen schaden” verder in te vullen, probeert Feinberg deze leemte weg te werken.170

3.2. Joel Feinberg Belangrijk om in gedachten te houden, is dat Feinberg voornamelijk focust op criminalisatie, en in mindere mate op individuele vrijheid zoals Mill.171 Beide auteurs zijn het er over eens dat gedragingen niet verboden mogen worden enkel omdat ze de actor zelf zouden schaden of omdat ze inherent immoreel zouden zijn.172 Maar Feinberg, ziet in tegenstelling tot Mill, “harm” niet als enige grond voor criminalisering.173 Hij onderschrijft nog een heel aantal beginselen die de vrijheid van het handelen inperken. Zo vindt Feinberg een “zacht” legitiem paternalisme bijvoorbeeld eveneens aanvaardbaar om als overheid in te grijpen. Dit houdt in dat interventie gerechtvaardigd kan worden wanneer iemand zichzelf dreigt te schaden door onvrijwillig en ondoordacht gedrag. De onvrijwilligheid slaat op de mogelijkheid

168


New York, Springer, 2007, 36. 169


Zie infra, 3.3.2. Schade veroorzaken of de kans schade te veroorzaken, p. 44. 170


Van Gorcum, 2003, 371. 171


172

Ibid. noot 170, p. 371.

173


40

dat iemand risico’s neemt die zo irrationeel zijn, dat de vrijwilligheid sterk in vraag kan gesteld worden.174 Naast bovenvermeld legitiem paternalisme, ziet Feinberg onder andere ook het aanstootbeginsel, de liberale positie, het legitieme moralisme in brede en enge zin, en het benefit-to-others-beginsel als noodzakelijke aanvullingen op het schadebeginsel, die ook de vrijheid inperken.175 Feinberg schrijft het volgende over het schadebeginsel: “[…] it is always a good reason in support of penal legislation that it would be effective in preventing (eliminating, reducing) harm to persons other than the actor (the one prohibited from acting) and there is no other means that is equally effective at no greater cost to other values.”176 Feinberg omschrijft schade als een onrechtmatige inbreuk op de belangen van anderen. Hij vult, zoals eerder vermeld, schade aan met het aanstootbeginsel. Aanstoot definieert hij als een onaangename geestestoestand (irritatie, walging of boosheid) veroorzaakt door onrechtmatige gedragingen. Ook al mag aanstoot dan minder impact hebben dan schade, toch aanziet hij het voorkomen van dergelijke aanstoot ook als voldoende reden om als overheid in te grijpen. Daarnaast stelt Feinberg enkele criteria op om de ernst van de aanstoot te kunnen bepalen: de duur en de intensiteit van de onaangename situatie, de mate van onvrijwilligheid en vermijdbaarheid, en de mate van gevoeligheid bij het slachtoffer. Daar tegenover worden criteria bepaald om de mate van redelijkheid en rechtmatigheid van aanstootgevend gedrag af te wegen: het belang dat de handelende persoon bij het gestelde gedrag heeft, de maatschappelijke 174

Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een gebruiker zijn hele leven in bezit wordt genomen – en dus

ontwricht wordt – door een verslaving. De verslaafde heeft zijn geestelijke autonomie verloren waardoor paternalistisch ingrijpen geoorloofd wordt. JACOBS, F.C.L.M. en MARIS, C.W., Rechtsvinding en de Grondslagen van het Recht, Assen, Koninklijke Van Gorcum, 2003, 303. 175

FEINBERG, J., The Moral Limits of the Criminal Law: Harmless wrongdoing, New York, Oxford University

Press Inc., 1990, xix – xxii. Omdat deze beginsels hier verder buiten beschouwing blijven, wordt hier, met uitzondering van het aanstootbeginsel, niet dieper op ingegaan. 176

Ibid. noot 175, p. xix.

41

waarde ervan (met het belang van vrije meningsuiting als zware toetssteen), de plaats waar het gedrag werd gesteld en tot slot het voor handen zijn van mogelijke gedragsalternatieven. Op grond van die afweging, kan de strafwetgever bepaalde handelingen verbieden.177 Ook onderscheidt Feinberg “diepgaande aanstoot”, die meer een schending van algemene maatstaven van gepastheid omvat. Dergelijke schendingen, zoals racistische uitlatingen of afwijkend seksueel gedrag, zijn ook afdoend om overheidsingrijpen toe te staan.178

3.3. Ontleding schadebeginsel In navolging van Feinberg en Peršak, wordt het schadebeginsel ontleed aan de hand van vier belangrijke elementen: het overheidsingrijpen, het veroorzaken van schade 177

SCHUIJT, G.A.I. en VOORHOOF, D. (eds.), Vrijheid van meningsuiting, racisme en revisionisme, Gent,

Academia Press, 1995, 22 – 23. Ergernis, ontgoocheling, afschuw, schaamte, angst, spanning en „schadeloze‟ pijn zijn op zichzelf genomen niet per se schadelijk. Het schadebeginsel biedt hierdoor in die gevallen waarin mensen deze gevoelens ervaren, geen legitieme grondslag voor strafbaarstelling. Hoe meer mensen in de samenleving een bepaald gedrag aanstootgevend vindt, des te eerder een verbod legitiem is. Er zijn twee soorten aanstoot: “nuisance” kan begrepen worden als overlast of overlastgevend gedrag. Het zijn vormen van (lichtere) aanstoot waarvoor men zich zou kunnen afsluiten. “Profound offense” wordt uitgelegd als diepe aanstoot, een extreme vorm van aanstoot. Die bevindt zich veelal op het niveau van de menselijke waardigheid. Er wordt in de bovenstaande tekst al op gewezen, dat de plaats waar het gedrag gesteld wordt bijvoorbeeld, in rekening moet gebracht worden. Ook is de mate waarin de omgeving de mogelijkheid heeft om het gedrag te ontwijken van belang. Vb.: Het maakt dus verschil of degene die handelt, bijvoorbeeld seksueel geladen gedragingen, dat op zijn privédomein doet of in een bus in het bijzijn van medepassagiers. Andere voorbeelden kunnen zijn: daden ingegeven door racisme, mensonterende misdaden, … BOROWSKI, K. M., “Mill, aanstoot en geweld in de media”, Filosofie, 2009, Vol. 19, nr. 2, p. 30 – 34, in BOOGERS, R., Moralisering in het hedendaagse strafrecht: een onderzoek aan de hand van drie recente wetsvoorstellen, Tilburg, Rutger Boogers, 2009, 13 – 15; FEINBERG, J., The Moral Limits of the Criminal Law: Offense to Others, New York, Oxford University Press Inc., 1985, 1 – 32, in BOOGERS, R., Moralisering in het hedendaagse strafrecht: een onderzoek aan de hand van drie recente wetsvoorstellen, Tilburg, Rutger Boogers, 2009, 13 – 15; BOOGERS, R., Moralisering in het hedendaagse strafrecht: een onderzoek aan de hand van drie recente wetsvoorstellen, Tilburg, Rutger Boogers, 2009, 13 – 15. 178


42

of de kans om schade aan te richten, schade aan anderen en tot slot bemiddelende principes. 3.3.1. Overheidsingrijpen De overheid grijpt in op gedragingen van haar burgers door middel van de strafwetgeving. Hoewel het schadebeginsel, zoals uiteengezet door Feinberg, in principe enkel slaat op criminalisatie op zich, mag het duidelijk zijn dat het beginsel toepasselijk is op elke vorm van repressieve maatregelen of staatsinterventie die moet worden gerechtvaardigd, aangezien ze de vrije keuze van het individu beknotten. De kans op onrechtmatige of disproportionele vrijheidsinperkingen in het dagdagelijkse leven, opgelegd door de staat, is immers vaak groter in andere rechtstakken dan de impact die het strafrecht heeft op handelingen. Zo gebeurt het bijvoorbeeld almaar vaker dat ook indirect op de vrijheid van de burger wordt ingespeeld door het verhogen van belastingen. Door de steeds hoger wordende kost van bepaalde handelingen hoopt de overheid, vanuit een paternalistische visie, hiermee het stellen van deze handelingen te ontmoedigen omdat ze deze als problematisch beschouwt.179 De toegang tot bepaalde zaken en de mogelijkheid om bepaalde handelingen te stellen, wordt op die manier voor het individu moeilijker gemaakt. De vraag die hierbij geopperd kan worden is of dergelijke basis voor het begrenzen van de individuele autonomie wel gerechtvaardigd kan worden. Het verschil tussen een totaal verbod van en een hogere belasting op het gedrag is dus slechts gradueel.180 Overheidsingrijpen in het leven van haar burgers wordt ook gerechtvaardigd wanneer er enkel gevaar dreigt.181

179

Hét actuele voorbeeld bij uitstek hier is uiteraard de aanhoudende belastingsverhogingen op tabakswaren.

180


New York, Springer, 2007, 37 – 40. 181


32.

43

3.3.2. Schade veroorzaken of de kans schade te veroorzaken De grondgedachte van het strafrecht is dat het aantal schendingen tout court, vermindert door het ontmoedigen van alle gedrag dat gevaarlijk kan zijn voor anderen, of het nu effectief leidt tot de verwachte schade of niet.182 De notie “schade veroorzaken of de kans om schade te veroorzaken” zoals Mill het omschrijft, of “schade aan anderen voorkomen”, waar Feinberg voornamelijk op focust, lijkt op het eerste zicht vrij eenvoudig te begrijpen.183 Het strafrecht moet zich dus richten op gedrag dat significante schade berokkent aan derden.184 Er zit echter geen omschrijving in het schadebeginsel zelf vervat over wat schade wel en niet inhoudt:185 het beginsel geeft enkel criteria aan, waaraan gedrag kan getoetst worden, om zo te onderzoeken wat als schadelijk mag begrepen worden en wat niet. Schade wordt veroorzaakt door een inbreuk op de belangen van anderen. Een meer concrete invulling van het begrip schade kan echter enkel plaatsvinden door de normatieve dimensies achter dat begrip te verkennen. 186 De vraag wanneer er sprake is van significante schade, is dus minder voor de hand liggend.187 Raes ziet het schadebeginsel als een uitvloeisel van een relationele rechtsopvatting waarin de rechten van de ene burger worden ingeperkt door de rechten van de andere: eenieder mag zijn rechten immers uitoefenen, tenzij bij die uitoefening ervan schade aan derden berokkend zou worden. De overheid mag rechtmatig ingrijpen wanneer er sprake is van duidelijk aantoonbare, bedoelde, directe, materiële en onrechtmatige schade ten gevolge van een

182

FEINBERG, J., Problems at the Roots of Law: Essays in Legal and Political Theory, New York, Oxford

University Press Inc., 2003, 84. 183



LINDENBERG, K., Strafbare dwang: over het bestanddeel ‘dwingen’ en strafbaarstellingen van dwang, in

het bijzonder art. 284 Sr, Apeldoorn – Antwerpen, Maklu, 2007, 71. 185

BAL, P. L., PRAKKEN, E. en SMAERS, G. E., Nederlandse strafrechtsdagen – Veiligheid of vergelding?:

een bezinning over aard en functie van het strafrecht in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 60 – 63. 186

HARCOURT, B. E., “The Collaps of the Harm Principle”, The Journal of Criminal Law & Criminology, Vol.

90, nr. 1, 1999, 182. 187


44

gedraging. Dat iets choqueert, kwetst of frustreert is niet voldoende.188 In tegenstelling tot Feinberg onderschrijft Raes dus het aanstootbeginsel niet. De sociale uitdaging bestaat erin een evenwicht te vinden tussen strijdige belangen en schade op een manier dat ze als rechtvaardig en eerlijk beschouwd worden.189 Daar normen en waarden mee veranderen met de tijdsgeest, en inhoudelijk enkel kunnen onderzocht worden via descriptieve ethiek,190 kunnen we wel terugvallen op enkele categorische imperatieven, waaronder deze uitspraak van Kant: “Act always so that you treat humanity, in your own person or another, never merely as a means but also at the same time as an end in itself.”191 Niet alle misdrijven echter zijn voltrokken. Het is namelijk mogelijk dat een gedraging niet in elke situatie voor schade zorgt.192 Het schadebeginsel kan volgens Mill en Feinberg ook toegepast worden op schade die niet daadwerkelijk en aantoonbaar is:193 de overheid kan rechtmatig tussenkomen wanneer een actor zijn gedrag mogelijks schade zou kunnen veroorzaken. De kans schade aan te richten betreft dus het onaanvaardbare gevaar, de dreiging om schade te berokkenen. Deze dreiging bestaat uit gevaar, risico’s en “remote harm”.194 Het

188


Gent, Academia Press, 2001, 69 – 73. 189

THOMPSON, R. P., Agro-Technology : A Philosophical Introduction, Cambridge, Cambridge University

Press, 2011, 78 – 92. 190

Descriptieve ethiek = onderzoek naar welke normen en waarden in een samenleving in een groep of

samenleving gelden. BOLT, L. L. E., VERWEIJ, M. F. en VAN DELDEN, J. J. M., Ethiek in de praktijk, Assen, Koninklijke Van Gorcum BV, 2007, 13. 191

KANT, I., Groundwork of the Metaphysics of Morals, 1785, in JOHNSON, O. A. en REATH, A., Ethics:

Selections from Classic and Contemporary Writers, Boston, Wadsworth Cengage Learning, 2011, 202. 192

HUSAK, D. N., The Philosophy of Criminal Law: Selected Essays, New York, Oxford University Press Inc.,

2010, 125. 193


42. 194

Er wordt van “remote harm” gesproken wanneer iemands gedrag in se geen schade berokkent, maar het wel

een andere onafhankelijke partij aanzet tot het plegen van een schadelijk, crimineel feit. Dit crimineel feit zal de primaire schade tot gevolg hebben. BAKER, J., “The Moral Limits of Criminalizing Remote Harms”, New Criminal Law Review, Vol. 10, nr 3, 2007, 370.

45

gaat dus niet om berokkende schade, maar om de potentiële schade die kan voortvloeien uit een, op zich toegestane, gedraging.195 Onder welke omstandigheden is het onrechtmatig voor personen om het te riskeren schade te berokkenen bij derden? Er zijn immers bijvoorbeeld veel werkzaamheden waarbij het risico op schade een passend en noodzakelijk onderdeel is van het leven in een complexe maatschappij.196 Slechts een deel van de risicovolle gedragingen is onrechtmatig en komt in aanmerking om strafrechtelijk gesanctioneerd te worden.197 De dreiging van schade wordt bepaald aan de hand van twee factoren: de omvang (magnitude) en de waarschijnlijkheid (probability). Qua omvang moet het om echte schade gaan en dus niet om zaken die

enkel

vervelend

zijn

of

ongemakken

opleveren.198

Net als belangen verschillen ook kwetsbaarheden van persoon tot persoon wat het moeilijk maakt om de omvang van de, al dan niet potentiële, schade in te schatten. De strafwet echter moet algemene, eenvormige regels hanteren die toepasbaar zijn op elk individu en betrekkelijk eenvoudig zijn. De wet wint veel aan gemak en duidelijkheid, en verliest weinig of niets aan rechtvaardigheid door te veronderstellen dat bepaalde belangen collectief van aard zijn. De “standaardpersoon” heeft immers bepaalde standaardbelangen omtrent zijn welzijn, waaronder bijvoorbeeld belangen betreffende zijn verdere leven, gezondheid, economische toereikendheid en politieke vrijheid. Daarom kan 195


New York, Springer, 2007, 41 – 48. Zo wordt doorgaans bijvoorbeeld het recht op vrije meningsuiting gevrijwaard. Het verbod op aanzetten tot haat, geweld of discriminatie vormt echter een beperking op dit recht. Die oproep kan zowel verbale als non-verbale communicatie inhouden en hoeft niet noodzakelijk effectief – direct of indirect – gevolg te krijgen om strafbaar te zijn. CENTRUM VOOR GELIJKHEID VAN KANSEN EN VOOR RACISMEBESTRIJDING. (12.07.2012). Cyberhate bestrijden [WWW]. Centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor Racismebestrijding, Brussel: http://www.diversiteit.be/?action=onderdeel&onderdeel=174 [16/07/2012]. 196

Zo creëren het bouwen van bruggen, het beoefenen van de geneeskunde en het besturen van een auto allen

wezenlijke risico’s voor schade aan anderen maar zijn ze heden ten dage niet meer uit onze maatschappij weg te denken. 197

HUSAK, D. N., The Philosophy of Criminal Law: Selected Essays, New York, Oxford University Press Inc.,

2010, 126. 198


42.

46

algemeen gesteld worden dat de wet op zijn minst de schade aan deze belangen moet voorkomen. Maar hoe groot moet dus deze schade zijn opdat volgens het schadebeginsel wettelijke dwang ter voorkoming gerechtvaardigd is? Het spreekt voor zich dat de verboden handelingen echte schade moeten kunnen veroorzaken en niet alleen maar ergernis, ongemak, pijn, … Ook kleine inbreuken net boven de schadedrempel hoeven niet gecriminaliseerd te worden. De strafwet moet immers een uitzonderlijke maatregel zijn en moet zich niet bezighouden met kleinigheden. Interventie bij kleine inbreuken zou immers voor meer schade zorgen dan ze voorkomt.199 Er bestaat een omgekeerd evenredige verhouding tussen omvang en waarschijnlijkheid: wanneer er sprake is van een erg grote schade, dan is zelfs de kleinste kans daarop een gegronde reden tot interventie. Omgekeerd geldt ook dat er voor een risico op kleine schade een heel grote kans moet zijn, eer preventief mag ingegrepen worden.200 Maar hoe wordt bepaald dat een gedraging een potentieel risico teweeg heeft gebracht voor anderen? Welke gevolgen kunnen met andere woorden met een waarschijnlijkheid aan een gesteld gedrag toegeschreven worden? Doorgaans wordt in het strafrecht uitgegaan van een condicio sine qua non, of dus een noodzakelijke voorwaarde of oorzaak, die leidt tot het aanrichten van schade. Dit houdt bijgevolg elke gedraging of conditie in die onvermijdelijk resulteert in schade. Om een gedraging als oorzaak van mogelijke schade daarentegen te bepalen, wordt over het algemeen het principe van voldoende oorzaak gehanteerd:201 enkel het gedrag dat gewoonlijk de neiging heeft te leiden tot

199


Inc., 1984, hoofdstuk 5, ¶ 2. Zie infra, voor meer over de minimis non curat lex, noot 230, p. 56. 200


42. 201


New York, Springer, 2007, 41 – 48.

47

gevolgen die, al dan niet deels, tot de criminaliteit behoren, kunnen in het strafrecht als causaal beschouwd worden.202 Naast duidelijkheid over de causaliteit, is het echter ook noodzakelijk om te bepalen hoe groot de kans op of de gevaarlijkheid van potentiële schade moet zijn eer het gestelde gedrag schadelijk genoeg is om rechtmatig gecriminaliseerd te kunnen worden. Dit kan aan de hand van een schadeanalyse. Zo is er de Standard Harm Analysis203 van von Hirsch. Deze analyse bestaat uit drie stappen: Vooreerst wordt het risico beoordeeld. Dat wil zeggen dat de ernst en de waarschijnlijkheid van de mogelijke schade in rekening gebracht worden. Hoe groter de ernst en de waarschijnlijkheid, hoe groter de kans dat het gedrag strafrechtelijk

verboden

zal

worden.

In de tweede fase worden de sociale, maatschappelijke waarde van het risicovolle gedrag en de mate waarin de keuze van de actor een inbreuk pleegt op andermans belangen, afgewogen tegenover het risico dat werd beoordeeld in fase één. Ten slotte wordt de eventuele schending van basisrechten,204 die in eerste instantie criminalisering voorkomen, overwogen. De analyse oordeelt uiteindelijk dat wanneer de mate van waarschijnlijkheid van de uiteindelijke schade zeer hoog is en een aantal schadelijke bijwerkingen zijn opgetreden, dat deze graad van “schadelijkheid” die inherent is aan een bepaald gedrag, volstaat. De risicograad is dan op zich schadelijk genoeg om het gedrag te criminaliseren.205 Ook Knowles is van mening dat wanneer het risico wezenlijk of ernstig genoeg is, dat het risico op zich als schade beschouwd kan worden. Hij ziet in dat opzicht

202

ROXIN, C., Strafrecht. Allgemeiner Teil – Band I: Grundlagen, München, C.H. Beck, 2005, 368.

203

VON HIRSCH, “Extending the Harm Principle: ‘Remote’ Harm and Fair Imputation” in SIMESTER A. P. en

SMITH, A. T. H. (eds.), Harm and Culpability, Oxford, Clarendon Press, 1996, 261. 204

Basisrechten of grondrechten: er wordt van uitgegaan dat mensen van nature en elkaar gelijk zijn en dat ieder

bepaalde van nature onvervreemdbare rechten jegens ieder ander heeft. Bijvoorbeeld de vrijheid van meningsuiting, vrijheid van drukpers, godsdienstvrijheid, … Andere grondrechten zijn onder andere het recht op leven, recht op veiligheid, gelijkheidsrechten, participatierechten, sociale grondrechten,… AKKERMANS, P. W. C., BAX, C. J. en VERHEY, L. F. M., Grondrechten: grondrechten en grondrechtsbescherming in Nederland, Heerlen, Open Universiteit, 8 – 18. 205



48

twee mogelijkheden: ofwel is men zich bewust van de mate van risico op schade en is de toekomstige, overwogen schade catastrofaal. In dit geval is criminalisering gerechtvaardigd. Daarnaast kan het echter ook zijn dat er gevaar heerst, hier in de betekenis van een groot risico, terwijl de toekomstige beoogde schade ernstig is maar niet catastrofaal. In deze tweede situatie zijn veiligheidsvoorzieningen en reglementen meer geschikt dan criminalisering. Opnieuw kan hier echter de vraag gesteld worden hoe de begrippen ‘ernstig’ en ‘catastrofaal’ ingevuld en van elkaar onderscheiden moeten worden.206 In een samenwerking van de universiteiten van Gent en Leuven, werd recentelijk een nieuw analytisch raamwerk ontwikkeld om de gevaarlijkheid – gevaarlijkheid in termen van schade – van georganiseerde criminaliteit in te schatten. Op die manier wil men te weten komen of en hoe er beleidsmatig een antwoord kan geboden worden. Het schaderaamwerk bestaat uit een aantal instrumenten en een stappenplan. Het raamwerk schetst een ‘business model’ of modus operandi van de criminele activiteit, een taxonomie van de soorten schade en de slachtoffers, ernst- en frequentieschalen van de schade en een matrix voor het stellen van prioriteiten op basis van de schade (zie figuur 3). Het beoordelingsproces begint met het ontwikkelen van een business model dat de typische logistiek of modus operandi van een criminele activiteit weergeeft. Dit model vormt een goede bewijsbasis voor het identificeren van mogelijke schadevormen, hun ernst en frequentie, hun prioriteit, en het vaststellen van hun causaliteit. Hoewel het analyse-instrument nog in de kinderschoenen staat, zijn de eerste onderzoeken veelbelovend om

tot

betrouwbare, valide en

beleidsrelevante schattingen te komen. 207

206



VAN DER BEKEN, T. et. al, Programma ‘Samenleving en toekomst’ – Het inschatten van de gevaarlijkheid

van georganiseerde criminaliteit, Gent – Leuven, Institute for International Research on Crime Policy & Leuvens instituut voor Criminologie, 2011, 6 – 8.

49

Figuur 3: het beoordelingsproces van de schade.208

Dit werk volgt voornamelijk de interpretatie van Mill en Feinberg, dus is het goed de oorspronkelijke visie kort op te frissen. Het is immers goed te beseffen dat ook volgens hun redenering reële schade niet altijd noodzakelijk is voor een legitieme strafbaarstelling in het kader van het schadebeginsel. Mill laat het, net als Feinberg, toe om de kans op schade te criminaliseren, zodat het strafwetboek op rechtmatige wijze kan voorschrijven dat een bepaalde regel niet enkel de schade, maar ook de waarschijnlijkheid ervan kan verbieden.209 Van een wetboek, zelfs als het uitsluitend gebaseerd is op het schadebeginsel,210 wordt meer verwacht dan enkel schade voorkomen. Naast het beschermen van

208

VAN DER BEKEN, T. et. al, Programma ‘Samenleving en toekomst’ – Het inschatten van de gevaarlijkheid

van georganiseerde criminaliteit, Gent – Leuven, Institute for International Research on Crime Policy & Leuvens instituut voor Criminologie, 2011, 7. 209



Elk rechtboek is overigens grotendeels gebaseerd op het schadebeginsel.

50

mensen, wordt ook de moraal van het voorkomen van schade en respect voor de autonomie van de andere verdedigd.211 Om de mogelijke opties tegen elkaar af te wegen van onderwerpen die zowel een morele als een juridische dimensie hebben, wordt over het algemeen gepoogd om een antwoord te zoeken op drie onafhankelijke vragen: 1) Welke regel, x of y, is het meest rationeel (of anderszins superieur)? 2) Welke regel, x of y, is meest algemeen aanvaard in de politieke gemeenschap? 3) Welke regel moet aangenomen worden: moet x worden behouden of moet de status quo hervormd worden door het aannemen van y? 212 Het “conservatieve principe” wordt gebruikt om antwoorden te vormen op de drie bovenstaande vragen. Mensen die de macht hebben om wettelijke regels te wijzigen, moeten die macht niet aanwenden tenzij een aanzienlijk percentage van de gewone mensen de wettelijke regels veranderd wil zien, of die verandering in elk geval goedkeuren. Een verandering moet op zijn minst niet opgelegd worden aan een verbitterde, afwijkende meerderheid. Dit principe suggereert duidelijk een antwoord op bovenstaande derde vraag.213 3.3.3. Schade aan anderen Zoals eerder al werd aangehaald, kan een overheid op basis van het schadebeginsel niet gelijk welke soort schade, of schade in het algemeen, criminaliseren. De schade immers moet het resultaat zijn van een schadelijke gedraging.214 Ook schadelijk gedrag tegen de eigen persoon, komt bij het zuivere 211

COLEMAN, L. J. en BUCHANAN, A. (eds.), In Harm’s Way: Essays in Honor of Joel Feinberg,

Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 173. 212




214

Zo veroorzaakt een blikseminslag in een huis bijvoorbeeld ook schade, maar het mag duidelijk zijn dat

dergelijke soorten schade niet onder het schadebeginsel vallen. PERŠAK, N., Criminalising Harmful Conduct: The Harm Principle, its Limits and Continental Counterparts, New York, Springer, 2007, 48 – 56.

51

schadebeginsel215 niet in aanmerking voor overheidsinterventie. Het gaat dus enkel om de schade die een individu aanricht bij anderen.216 De schade kan wel van velerlei aard zijn: schade aan het leven, het lichaam, de vrijheid, eigendom, gezondheid, persoonlijke integriteit, enz. van derden. Feinberg stelt nog een bijkomende vereiste: de schade moet ook onrechtmatig zijn.217 “Schade aan anderen” is alleen criminaliseerbaar als het gaat om wangedrag. Feinberg licht schade toe in drie betekenissen: Ten eerste is er schade als beschadiging. De tweede betekenis is het benadelen van anderen hun belangen en tot slot is er ook schade als wangedrag. De notie “schade” zoals gebruikt in het schadebeginsel is een samensmelting van betekenis twee en drie. Schade moet dus veroorzaakt worden door ongeoorloofd gedrag om te kunnen gecriminaliseerd te worden. Met andere woorden: schade valt onder het schadecriterium wanneer de belangen van X geschaad worden door onrechtmatig gedrag van Y. Dus, zoals Feinberg stelde, kunnen enkel de geschade belangen die onrecht veroorzaken, en het onrecht dat geschade belangen tot gevolg heeft, worden beschouwd als schade in de toepasselijke betekenis.218

215

Feinberg is, zoals reeds vermeld, van oordeel dat niet enkel het schadebeginsel een grond van

overheidsingrijpen kan zijn. Zo mag de overheid, volgens het legitiem paternalisme, optreden tegen een persoon in zijn eigen belang (voor zijn eigen gezondheid of veiligheid bijvoorbeeld). Ook werd reeds vermeld dat in deze masterproef niet op dergelijke aanvullende beginselen wordt ingegaan. Daarom wordt hier nogmaals aangegeven dat het om het zuivere schadebeginsel gaat. 216

Heel wat aspecten van druggebruik zijn niet schadelijk voor anderen dan de gebruiker.

HUSAK, D. N., The Philosophy of Criminal Law: Selected Essays, New York, Oxford University Press Inc., 2010, 147. Een dronken automobilist heeft niet méér kans om een verkeersongeval te veroorzaken dan een crack-verslaafde vrouw het risico loopt een spontane abortus te krijgen. Toch wordt rijden onder invloed veel meer veroordeeld, in plaats van enkel de accidenten aan te pakken ten gevolge van het rijden onder invloed. De reden hiervoor is dat rijden onder invloed een onaanvaardbaar groot risico voor anderen inhoudt. HAY, J., “The Harm They Do to Others, A Primer on the External Costs of Drug Abuse” in KRAUSS, M. B en LAZEAR, E. P. (eds.), Searching for Alternatives: Drug-Control Policy In The United States, California, Hoover Institution Press, 1991, 218. 217



BAKER, D. J., The Right Not to Be Criminalized: Demarcating Criminal Law’s Authority, Farnham, Ashgate

Publishing Group, 2011, 178.

52

Wie echter zijn de anderen wiens belangen kunnen worden geschonden? In het strafrecht kan “de andere” vrij makkelijk geïdentificeerd worden: de andere is uiteraard dezelfde persoon als het slachtoffer, de benadeelde partij. Mill ziet de andere als “andere individuen”, hetgeen niet verwonderlijk is gezien de achtgrond waarin hij het boek schreef. Hij wou immers, zoals eerder vermeld, strijden voor het behoud van de vrijheden van de burger, meer specifiek van minderheden, in een opkomende democratie. Maar komen, naast individuen, abstracte entiteiten zoals de staat, de maatschappij, de gemeenschap, de omgeving enz. ook in aanmerking om tot “andere” gerekend te worden? Daar de samenleving net “diegene” was die vrijheden inperkte, heeft Mill het in zijn werk niet gehad over de staat, de samenleving als slachtoffer. Vandaag de dag speelt de staat echter wel een belangrijke rol in de rechtbank: in de hoedanigheid van het openbaar ministerie is de staat een volwaardige partij in rechtszaken. Daarnaast is er in het strafwetboek ook een apart hoofdstuk opgenomen met misdrijven en wanbedrijven tegen de veiligheid van de staat. Feinberg maakt wel een onderscheid tussen private en publieke schade. Door deze beargumentering komt ook de staat als “andere” in aanmerking.219 Wat de staat als slachtoffer betreft, moet het volgende worden aangestipt: er wordt van uitgegaan dat een enkel individu onmogelijk een staat kan aanvallen op zo’n wijze dat het voortbestaan van die staat in gevaar zou gebracht worden of ernstig geschaad kan worden op een manier die vergelijkbaar is met de schade die kan toegebracht worden aan andere personen. Daden van terrorisme worden (voornamelijk) beschouwd als schadelijk voor de individuen.220 Feinberg is van mening dat zowel het toebrengen van schade alsook het toelaten van schade aan anderen kan bestraft worden op basis van het schadebeginsel.221

219

Bepaalde soorten misdrijven, die overigens vaak terugkomen in het strafrecht, hebben betrekking op gedrag

dat schade toebrengt aan de openbare orde, de samenleving, de staat, openbare instellingen, de economie, de sfeer in buurten, het klimaat of het milieu, … PERŠAK, N., Criminalising Harmful Conduct: The Harm Principle, its Limits and Continental Counterparts, New York, Springer, 2007, 48 – 56. 220

Ibid. noot 219, p. 48 – 56.

221


42.

53

Het probleem met het schadebeginsel echter blijft het gebrek aan eenduidigheid over de notie “schade aan anderen”, in het bijzonder wanneer niet enkel de kern van de schade maar ook de indirecte schade onder de loep genomen wordt. Het concept is dus niet op alle vlakken even duidelijk, maar het is daarom niet minder geldig dan andere beginselen. Alles draait immers om hoe breed of eng schade wordt opgevat. Van zodra het toepassingsgebied wordt verbreed, verliest het beginsel veel van zijn vrijheidversterkende eigenschappen. In het klassieke voorbeeld zou de schade beperkt zijn tot een vrij eng, fysiek concept. Op psychologisch gebied zijn er vandaag de dag uiteraard ook heel wat ideeën ontwikkeld over emotionele schade, angst, discriminatie en allerhande andere vormen van “schade”, die duidelijk de reikwijdte van het strafrecht verbreden.222 3.3.4. Bemiddelende stelregels Het schadebeginsel wordt aangevuld met een uitgebreide set van bemiddelende principes die pleiten tegen een criminalisering van de meeste burgerlijke fouten.223 “Mediating maxims” is een overkoepelende term, door Feinberg gebruikt om stelregels aan te duiden die kunnen aangewend worden voor een correcte toepassing van vrijheidsbeperkende principes in bijzondere praktische situaties en in onduidelijke omstandigheden. Ook de maximes van eerlijkheid, in de zin van wegwijzers die morele grenzen stellen, vallen onder die term. Deze stelregels zijn geen element van het schadebeginsel maar worden beschouwd als supplementaire criteria. Zo bijvoorbeeld geeft Feinberg een lijst met vijf vuistregels waar de wetgever rekening mee moet houden in gevallen waarbij schade niet met zekerheid kan toegeschreven worden aan een bepaald soort gedrag: a) Hoe groter de ernst van mogelijke schade, hoe minder waarschijnlijk de kans zich moet voordoen om een criminalisatie te rechtvaardigen van het gedrag dat die schade dreigt te veroorzaken;

222

LAUTERWEIN, C.C., The limits of Criminal Law: A Comparative Analysis of Approaches to Legal

Theorizing, Burlington, Ashgate Publishing Company, 2010, 58. 223



54

b) Hoe groter de kans op schade, hoe minder ernstig de schade moet zijn om overheidsinterventies te rechtvaardigen; c) Hoe groter de omvang van het risico op schade – die omvang maakt eigenlijk de som uit van de ernst en de waarschijnlijkheid – hoe minder het risico kan aanvaard worden; d) Hoe waardevoller (nuttiger) het gevaarlijke gedrag, zowel voor de actor als voor de anderen, hoe redelijker het wordt om het risico te nemen om schadelijke gevolgen te riskeren. Voor zeer waardevol gedrag is het zelfs redelijk om het risico te lopen tot het moment dat het duidelijk wordt dat er effectief gevaar dreigt; e) Hoe redelijker het risico op schade (het gevaar) is, hoe minder logisch / hoe zwakker kan gepleit worden voor een verbod op het gedrag dat risico creëert.224 Voor tegenstrijdige belangen formuleerde Feinberg een stelregel om de wetgever te begeleiden bij het gebruik van het vage schadebeginsel. Het gaat hier over conflicten tussen aan elkaar gerelateerde maar toch tegengestelde belangen waarover de wet niets schrijft. In dergelijke gevallen kan het ofwel zijn dat de ene tot op bepaalde hoogte in zijn belang zal worden achtergesteld. Ook is het mogelijk dat de wet de ene beschermt en dat de andere dan in een zelfde mate zal worden benadeeld. In dat geval schrijft de stelregel voor, dat de wetgever het

224


New York, Springer, 2007, 56 – 57. Voorbeeld: een nier- of leverdonatie van met HIV besmette mensen is in de VS bijvoorbeeld verboden. HIVpatiënten leven de dag van vandaag lang genoeg om van de zware medicijnen nieren leverproblemen te kunnen ontwikkelen. HIV-patiënten kunnen wel op de gewone wachtlijsten komen, maar de kans dat ze een orgaan krijgen is erg klein. Daarom gaan in de VS stemmen op om het verbod te laten varen en zo HIV-patiënten een orgaan te kunnen geven van een andere HIV-patiënt. De vijf vuistregels kunnen op deze casus toegepast worden: De ernst van de mogelijke schade is heel groot en er is altijd een zeer reële kans dat dergelijke operatie fout gaat. De som van de ernst en de kans maken ook de omvang van het risico erg groot. Een harttransplantatie is daarentegen heel waardevol en doordat een harttransplantatie het vroegtijdig sterven van een individu kan uitstellen, is het redelijk om zo’n risico te nemen. X.,

“Binnenkort

besmette

nieren

voor

hiv-patiënten”,

Gazet

van

Antwerpen,

11

april

2011,

http://www.gva.be/nieuws/wetenschap/aid1036270/binnenkort-besmette-nieren-voor-hiv-patienten.aspx [05/08/2012].

55

belangrijkste,

“hoogste”

belang

moet

beschermen.225

Er

worden

dus

verschillende dimensies van belangen onderscheiden die gebruikt worden om een belangenevenwicht te vinden bij de vergelijking van het relatieve belang van conflicterende schade of nadeel.226 De factor “relatieve belangrijkheid” is samengesteld uit drie verschillende aspecten waarin tegengestelde belangen kunnen worden vergeleken. Ten eerste moet de vraag gesteld worden hoe essentieel

de

belangen

zijn

in

het

betrokken

netwerk.

Daarna wordt bekeken in welke mate deze belangen eveneens in anderen hun belang worden afgedwongen. Tot slot wordt ook de inherente morele kwaliteit van de belangen in rekening gebracht. Op die manier moet dus duidelijk worden welk het meest essentiële belang vormt.227 De belangen die enkel het eigenbelang op het oog hebben en egoïstisch zijn, moeten bij deze afweging sowieso in mindering worden gebracht. Met egoïstische belangen wordt het verwerven van persoonlijke voordelen bedoeld die op een onredelijke manier ten koste gaan van anderen.228 Verder gelden ook de volenti non fit injuria-stelregel229 en het de minimisprincipe.230 Het schadebeginsel, dat wat wordt ingeperkt door het volenti-

225


Press Inc., 1990, 58 – 60. 226

FEINBERG, J., The Moral Limits of the Criminal Law: Offense to Others, New York, Oxford University

Press Inc., 1985, xii. 227

Ibid. noot 225, p. 58 – 60.

228


Inc., 1984, 73 – 74. 229

Volenti non fit iniuria = Rechtsbeginsel dat stelt dat, wanneer iemand bewust en vrijwillig instemt met het

nemen van een risico, niet om vergoeding kan vragen voor opgelopen schade of letsels ten gevolge van het gestelde gedrag. (Wanneer iemand bijvoorbeeld gaat skiën, is die zich bewust van de mogelijke gevaren, zoals het risico lopen een been te breken. Indien die persoon effectief een been breekt, kan hij geen schadevergoeding eisen voor het feit dat hem dat overkomen is.) 230

De minimis = een juridisch beginsel gebaseerd op de stelregel “de minimis non curat lex”: de kleinste dingen

zijn niet de zorg van de wet, ofte de wet hoeft zich niet bezig te houden met kleinigheden. Dit beginsel wordt dus aangewend wanneer de overheid niet overgaat tot vervolging omdat het strafbaar feit redelijk triviaal is. PERŠAK, N., Criminalising Harmful Conduct: The Harm Principle, its Limits and Continental Counterparts, New York, Springer, 2007, 56 – 57.

56

principe, beschermt de persoonlijke autonomie en de morele waarde van “respect voor personen”.231 Ook geeft het schadebeginsel een aantal principes aan om belangen op een weloverwogen manier van een rangorde te voorzien en zijn ook de beginselen van rechtvaardigheid, die tegenstrijdigheden beslechten, er in terug te vinden. Doordat het beginsel als doel heeft de persoonlijke autonomie te respecteren en de mensenrechten te beschermen, dwingt het schadebeginsel ook morele principes af die de individuele aspiraties verdedigen die nodig zijn voor de menselijke voldoening in het leven. Er zijn echter ook nog heel wat andere morele principes, normatieve oordelen, idealen, waarden die het schadebeginsel niet afdwingt, aangezien het beginsel enkel de bescherming van de mensenrechten en respect voor de persoonlijke autonomie tot doel heeft. Het beginsel dient dus niet om allerhande soorten corrigerende uitspraken te rechtvaardigen.232 Tot slot wordt ook rekening gehouden met de mens rea-vereiste.233 Deze vereiste neemt een breed scala van schadelijkheden weg uit de werkingssfeer van het strafrecht. Ze voorkomt dat schade die het gevolg zijn van ongevallen veroorzaakt door louter onachtzaamheid, gecriminaliseerd worden.234

231

De waarde “respect voor anderen” zicht op zich al vervat in het schadebeginsel.

232


Press Inc., 1990, 12. 233

Mens rea = een fundamenteel beginsel van het strafrecht is dat een misdrijf bestaat uit zowel een mentale als

een fysieke component. Mens rea is het mentale element en slaat op de persoon die zich bewust is van het feit dat zijn gedrag strafbaar is. Hij heeft met andere woorden de criminele intentie of kennis dat een handeling verkeerd is. Dit is een onderdeel van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Mens rea is een verondersteld onderdeel van alle strafbare feiten. Tegenwoordig zijn de meeste misdrijven bepaald door wetten die veelal een woord of zin bevatten waarin de mens rea-vereiste in voorkomt. Het fysieke element, de actus reus is de daad zelf. 234



57

4. Besluit De grote grondleggers van het schadebeginsel zijn John Stuart Mill en Joel Feinberg. Mill legt voornamelijk de nadruk op de inperking van vrijheden terwijl Feinberg eerder focust op criminalisatie. Ze vertrekken bij hun omschrijving dus vanuit een ander brandpunt, maar inhoudelijk komt het wel op hetzelfde neer: het schadebeginsel stelt elk individu vrij in zijn doen en laten, zolang geen gedrag gesteld wordt dat schade berokkent aan anderen.235 Schade wordt gezien als een onrechtmatige inbreuk op de belangen van anderen.236 Het schadebeginsel bestaat uit vier componenten: Het optreden van de overheid wordt ingeperkt door het schadebeginsel. Individuele vrijheden moeten zo veel als mogelijk gewaarborgd blijven. De vrijheid om te handelen naar eigen believen kan ingeperkt worden wanneer het gedrag schade aan een concrete andere toebrengt. Zelfdestructief gedrag237 of gedragingen die inherent immoreel zouden zijn, mogen dus niet door de overheid aangepakt worden.238 Schade wordt veroorzaakt door een inbreuk op de belangen van anderen. Het gaat dan om een duidelijk aantoonbare, bedoelde, directe, materiële en onrechtmatige benadeling ten gevolge van een gedraging.239 De overheid kan echter ook rechtmatig tussenkomen wanneer het gedrag van een individu een reële kans op schade zou kunnen veroorzaken. De kans schade aan te richten gaat betreft dus het onaanvaardbare gevaar, de dreiging om

235


Van Gorcum, 2003, 371. 236

SCHUIJT, G.A.I. en VOORHOOF, D. (eds.), Vrijheid van meningsuiting, racisme en revisionisme, Gent,

Academia Press, 1995, 22 – 23. 237




Gorcum BV, 2007, 130 – 132. 239


Gent, Academia Press, 2001, 69 – 73.

58

schade te berokkenen.240 Wanneer het risico wezenlijk of ernstig genoeg is, dan kan het risico op zich als schade beschouwd kan worden.241 Het schadebeginsel heeft enkel betrekking op gedragingen die anderen (mogelijks) schade aanrichten. De overheid kan niet optreden tegen gedragingen die de actor zelf zouden schaden of die inherent immoreel zouden zijn.242 Door de focus van Feinberg op het voorkomen van schade, kan ook het toelaten van schade aan anderen bestraft worden op basis van het schadebeginsel.243 De laatste component zijn de bemiddelende maximes. Dit zijn stelregels die aangewend kunnen worden om zich ervan te vergewissen of vrijheidsbeperkende principes in bijzondere praktische situaties en in onduidelijke omstandigheden correct worden gebruikt.244 Verder worden ook de volenti non fit injuria-stelregel en het de minimis-principe onderschreven,245 en wordt rekening gehouden met de fundamentele mens rea-vereiste.246 Er zijn heel wat andere morele principes en waarden die het schadebeginsel niet afdwingt, aangezien het beginsel enkel de bescherming van de mensenrechten en respect voor de persoonlijke autonomie tot doel heeft. Het beginsel dient immers niet om allerhande soorten corrigerende uitspraken te rechtvaardigen.247

240

BAKER, J., “The Moral Limits of Criminalizing Remote Harms”, New Criminal Law Review, Vol. 10, nr 3,

2007, 370. 241




Gorcum BV, 2007, 130 – 132. 243

GERRIS, J. R. M., Jeugdzorg en jeugdbeleid naar integraal welzijn, Assen, Koninklijke Van Gorcum, 2001, 42. 244 Ibid. noot 241, p. 56 – 57. 245

Ibid. noot 241, p. 56 – 57.

246


Publishing Group, 2011, 142. 247


Press Inc., 1990, 12.

59

HOOFDSTUK 4. TOETSING VAN DE CRIMINALISERING VAN DE COMMERCIËLE ORGAANHANDEL AAN HET SCHADEBEGINSEL. 1. Inleiding “The world is full of situations which are such that the interests of one party can be advanced only at the expense of the interests of others, and vice versa, or – even more unhappily - such that the interests of one party can avoid being defeated or thwarted only if that party acts in a way that will set back the interests of another party and vice versa.”248 Zoals eerder vermeld249 wordt onder orgaanhandel het volgende verstaan: het te koop aanbieden en verkopen van een orgaan, het kopen van een orgaan en het met winstoogmerk bemiddelen tussen een orgaankoper en -verkoper. De vraag naar een orgaan of weefsel komt over het algemeen van wanhopige patiënten van wie het leven of de kwaliteit van leven ernstig in gevaar is. Het aanbod komt meestal van mensen die, bijvoorbeeld vanwege armoede en een gebrek aan alternatieven om inkomsten te genereren, bereid zijn om als het ware een deel van hun lichaam te verkopen. Bij deze commercie zullen altijd derden betrokken zijn, zoals medici maar vaak ook bemiddelaars.250 De almaar grotere vraag naar organen kan dus leiden tot zowel commerciële orgaantransplantaties, oftewel orgaanhandel, als mensenhandel voor orgaanverwijdering.251 Hoewel er binnen het wetenschappelijke debat grotendeels een consensus bestaat over de ontoelaatbaarheid van voornoemde praktijken, blijft de ethische discussie rondom (internationale) orgaanhandel en orgaantoerisme doorgaan.252 Of Westerse medici meewerken aan dergelijke praktijken door bijvoorbeeld door patiënten aangekochte organen te

248


Inc., 1984, hoofdstuk 6, ¶ 1. 249 250

Zie supra, Hoofdstuk 1. Commerciële orgaanhandel, p. 4. Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel - Vijfde rapportage van de Nationaal Rapporteur,


Ibid. noot 250, p. 263 – 264.

252


Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2009, 582 – 584.

60

transplanteren, is niet duidelijk, maar Westerse patiënten maken in elk geval wel gebruik van de handel,253 waardoor de discussie terug zou moeten aangegaan worden. Regelmatig wordt vereist dat, vooraleer over te gaan tot strafbaarstelling van gedragingen, eerst moet blijken uit een degelijk sociaalwetenschappelijk onderzoek hoe groot het maatschappelijk nadeel is dat door de eventueel strafbaar te stellen gedragingen teweeg wordt gebracht. Hoewel deze benadering niet op gaat voor de minst transparante vormen van criminaliteit,254 probeert deze masterproef het fenomeen orgaanhandel toch te toetsen aan het schadebeginsel. In dit hoofdstuk wordt dus onderzocht of het vereist is commerciële orgaanhandel te verbieden, wanneer het fenomeen afgetoetst wordt aan het schadebeginsel. Voor deze toetsing wordt het schadebeginsel toegepast zoals ingevuld door Mill en Feinberg. Met recente uitbreidingen van het principe, waarbij individuele schade slechts een schadevariant vormt, naast schade aan de gemeenschap, schade aan de leefgemeenschap, aan kinderen, aan de politiek, enz.,255 wordt hier geen rekening gehouden. Het debat over commerciële orgaanhandel wordt gevoerd binnen drie disciplines: de discussie is duidelijk van ethische en medische aard, maar is ook economisch getint. Eerst worden de

253

Als voorbeeld kan de casus aangehaald worden van de Nederlandse vrouw Geesje Hauer, die net als veertig

andere Nederlanders, een orgaan kocht in het buitenland. Hauer liet in 2007 in Pakistan een niertransplantatie uitvoeren. De zaak kwam pas echt aan licht toen bleek dat ze de kosten ook nog eens terugbetaald kreeg door haar ziekteverzekering. Deze kwestie veroorzaakte heel wat commotie en verontwaardiging in Nederland, maar ook in België kwam het uitvoerig in het nieuws. ZEEMAN, A., Netwerk [tv-reeks], 21 januari 2008, NCRV, Nederlandse Publieke Omroep; deze reportage kan herbekeken worden op http://www.uitzendinggemist.nl/afleveringen/1133936. Even verontrustende praktijken zouden ook in China plaatsvinden: daar zouden de organen van ter dood veroordeelden na hun executie worden uitgehaald. X., “China erkent dat geëxecuteerden meeste organen 'leveren'”, De Standaard Online, 27 augustus 2009, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=7D2E6QK8 [02/08/2012]. 254

GROENHUIJSEN, M. S., “Het wetsvoorstel Computercriminaliteit bezien vanuit het gezichtspunt van een

behoorlijk wetgevingsbeleid op strafrechtelijk gebied” in WIEMANS, F. P. E., Commentaren op Het wetsvoorstel Computercriminaliteit, Maastricht, Cipher Management, 1991, 13 – 14. 255

BAL, P. L., PRAKKEN, E. en SMAERS, G. E., Nederlandse strafrechtsdagen – Veiligheid of vergelding?:

een bezinning over aard en functie van het strafrecht in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 60 – 63.

61

voor- en tegenargumenten opgelijst die in de discussies worden aangevoerd, om deze argumenten vervolgens te toetsen aan het schadebeginsel.

2. Voor- en tegenargumenten Zoals in elke ethische discussie zijn er verschillende morele standpunten te vinden voor zowel legalisering als criminalisering van een problematiek; argumenten die elk een stuk waarheid in zich hebben en debatten waar je je aan beide zijden van de tafel enigszins in kan vinden. Dit is ook het geval voor de actuele discussie rond commerciële orgaanhandel. Daarom is het handig een ethisch probleem, met al haar voor- en tegenargumenten, te kunnen toetsen aan een abstracter, gedepersonaliseerd beginsel, zoals het schadebeginsel.

2.1. Argumenten tegen commerciële orgaanhandel Ethisch De meeste instanties veroordelen commerciële orgaanhandel en ons recht heeft, zoals ook eerder te lezen in dit werk, de opvatting dat het menselijk lichaam niet kan verhandeld worden.256 Dit standpunt wordt niet alleen ingenomen omwille van de gevaren die orgaanhandel voor de donoren met zich meebrengt in een wereld van sociaal-economische ongelijkheid. Ook ondermijnt een commercialisering een rechtvaardige verdeling van beschikbare organen.257 Bovendien is orgaandonatie een anoniem en onbaatzuchtig gebaar dat getuigt van ultieme solidariteit tussen mensen. Deze solidariteit kan in het gedrang komen mochten er commerciële overtuigingen meespelen bij de keuze tot orgaandonatie. Dit zou uiteindelijk tot gevolg kunnen hebben dat er minder organen voor donatie beschikbaar zijn.258 Omwille van al deze redenen, heeft de wetgever bepaald dat orgaandonatie met een winstoogmerk niet mag geschieden, ongeacht de partijen tussen welke de donatie plaatsheeft.259 Ook het 256

Zie supra, Hoofdstuk 2. Wettelijk kader commerciële orgaanhandel, p. 14.

Stuk S. 5-677/1 uit IDE, L., Wetsvoorstel tot het strafbaar stellen ven commerciële orgaanhandel en orgaantoerisme, ingediend in de Senaat op 24 januari 2011. (Dossierfiche S. 5-677). 257

Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel - Vijfde rapportage van de Nationaal Rapporteur,


Ibid. noot 256.

259


62

Europees Parlement benadrukt dat commerciële exploitatie van organen onethisch is en in strijd met de meest fundamentele menselijke waarden. Handel in organen en weefsels is immers een vorm van mensenhandel, zoals eerder al werd vermeld. Bovendien is het Parlement van mening dat orgaandonatie uit financiële overwegingen de donatie van een orgaan verlaagt tot een commerciële daad. Deze daad wordt gezien als een schending van de menselijke waardigheid en houdt een inbreuk in op verscheidene verdragen en grondrechten.260 Naast het Europees Parlement vindt ook de World Medical Association261 dat het betalen voor organen en weefsels ter donatie verboden moet zijn. Een financiële stimulans doet immers afbreuk aan de vrijwilligheid van de keuze om een orgaan of weefsel te doneren alsook aan het altruïsme waarop een vrijwillige donatie op gestoeld is. Ook ziet de WMA een schending van de beginselen van rechtvaardigheid262 in het verkopen van organen en weefsels: de toegang tot een noodzakelijke medische behandeling mag immers niet afhangen van het vermogen om daar een fikse prijs voor te betalen.263 Scheper-Hughes is van oordeel dat het commercialiseren van het menselijk lichaam onvermijdelijk leidt tot uitbuiting.264 De mensen die leven in armoede zullen immers arm blijven, maar verliezen wel hun gezondheid en hun organen door de uitbuiting, die door de overheid op impliciete wijze toegestaan wordt, door onvoldoende in te

260


beleidsmaatregelen op EU-niveau (2007/2210(INI)), Publicatieblad van de Europese Unie, 29 oktober 2009 (2009/C 259 E/01); (P6_TA(2008)0130) Zie supra, 2.2. Europese en internationale regelgeving, p. 19. 261

Zie supra, 2.2.5. World Medical Association (WMA), p. 33.

262

De twee beginselen van rechtvaardigheid:

Ten eerste dient elke persoon een gelijk recht te hebben op het meest uitgebreide stelstel van gelijke fundamentele vrijheden, dat verenigbaar is met een vergelijkbaar stelsel van vrijheden voor anderen. Verder dienen sociale en economische ongelijkheden zo te worden geordend dat ze zowel (a) redelijkerwijs in ieders voordeel mogen worden geacht, en (b) verbonden zijn met posities en ambten die voor allen toegankelijk zijn. RAWLS, J., A Theory of Justice, Oxford, Oxford University Press, 1999, 52 – 56. 263

World Medical Association, WMA Statement on Human Organ Donation and Transplantation, World

Medical Association, Inc., 2006, 6. 264

SCHEPER-HUGHES, N., “The Ends of the Body: Commodity Fetishism and the Global Traffic in Organs”,

SAIS Review, Vol. 22, nr. 1, 2002, 78.

63

grijpen..265 De sociale determinanten van de donor, zoals armoede, schulden, analfabetisme,… zijn een reflectie van de sociale ongelijkheid tussen donor en ontvanger en dwingen tot de verkoop van organen.266 Door deze determinanten kan de keuzevrijheid of de vrijwilligheid van de orgaandonor immers sterk in twijfel getrokken worden. Om deze reden zou er veelal sprake zijn van dwang en uitbuiting.267 Den Hartogh daarentegen is van mening dat de uitbuiting bij een markt in organen kan weerlegd worden, maar vraagt zich eerder af waar de grens moet getrokken worden omtrent wat voor geld verkrijgbaar mag zijn. Die grens moet bepaald worden door middel van goede afspraken maar ook door de persoonlijke ethiek.268 Hoewel Den Hartogh op zich een commercialisering niet verwerpt, vindt hij het eveneens bezwaarlijk dat de toegang tot organen afhankelijk kan worden van koopkracht en niet enkel van medische factoren. Het essentiële bezwaar tegen commercialisering is volgens hem dat organen, door hun symbolische waarde, niet het soort entiteiten zijn waarvoor een markt zou mogen bestaan.269 Medisch Naast de ethische kant van de discussie, mag niet uit het oog verloren worden dat er, ook al werd het orgaan uit vrije wil verkocht, in de praktijk allerhande risico’s270 aan 265

DEL MONICO, F., “No Payment for Organs” in GUTMANN, T., DAAR, A. S., SELLS, R. A. en LAND, W.

(eds.), Ethical, Legal, and Social Issues in Organ Transplantation, Lengerich, Pabst Science Publishers, 2004, 295. 266

BUDIANI-SABERI, D. A. en KARIM, K. A., “The social determinants of organ trafficking: a reflection of

social inequity”, Social Medicine,. Vol. 4, nr. 1, 2009, 48 – 51. 267

EPSTEIN, M., “The ethics of poverty and the poverty of ethics: the case of Palestinian prisoners in Israel

seeking to sell their kidneys in order to feed their children”, Journal of Medical Ethics, Vol. 33, 2007, 473 – 474; BUDIANI-SABERI, D. A. en DELMONICO, F. L., “Organ trafficking and transplant tourism: a commentary on the global realities”, American Journal of Transplantation, Vol. 8, 2008, 925; DANOVITCH, G. M. en DELMONICO, F. L., “The prohibition of kidney sales and organ markets should remain”, Current Opinion in Organ Transplantation, Vol. 13, 2008, 387. 268

DEN HARTOGH, G., Gift of bijdrage? Over morele aspecten van orgaandonatie, Den Haag, Rathenau

Instituut, 2003, 114 – 121. 269

Ibid. noot 268, p. 114 – 117.

270

Het doneren van een orgaan kan enkel middels een zware operatie. Naast de risico’s van een gewone operatie,

houdt een orgaandonatie dus ook een aanzienlijk aantal andere risico’s in, zoals de kans te sterven, het falen van

64

verbonden zijn: na het verwijderen van een orgaan is er nood aan een degelijke nazorg of vaak zelfs levenslang verdere medische opvolging. Wanneer deze nazorg gebrekkig is of volledig ontbreekt, kan dit ernstige medische maar ook economische gevolgen teweegbrengen. Des te meer wanneer de verkoper in kwestie in armoede leeft. Voor vele commerciële orgaandonoren is het betalen van die noodzakelijke nazorg immers onmogelijk omwille van hun socio-economische status.271 Economisch De voornaamste slachtoffers zijn kwetsbare mensen in ontwikkelingslanden, zoals onder andere India. Zij krijgen van de zwarthandelaren bijvoorbeeld een paar honderd dollar in ruil voor een nier.272 Dat geld is bovendien maar een fractie van wat zo’n orgaan op de zwarte markt werkelijk opbrengt voor de handelaren.273 Velen verkopen vaak noodgedwongen organen, waardoor de kwaliteit van hun leven sterk daalt.274 Zo blijkt onder andere uit onderzoek bij Indiërs en Iraniërs dat de financiële situatie van personen die een nier verkochten, daar niet door verbeterd is, of integendeel nog slechter is geworden.275 De groep Organwatch bijvoorbeeld publiceerde over een onderzoek omtrent orgaanhandel in Madras in India. Daar zit 75% van de verkopers nog steeds in de schulden en daalde bovendien vaak het familie-inkomen doordat de helft van de verkopers een duidelijk slechtere gezondheid heeft dan voor zij een nier

een orgaan dat in dat geval ook een transplantatie vereist, infecties, en andere onvoorziene complicaties op lange termijn. Ook emotioneel kan donatie zuur opbreken. BREZINA, C., Organ Donation: Risks, Rewards and Research, New York, The Rosen Publishing Group, Inc., 2010, 34. 271

Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel - Vijfde rapportage van de Nationaal Rapporteur,

Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2007, 268; Stuk S. 5-677/1 uit IDE, L., Wetsvoorstel tot het strafbaar stellen ven commerciële orgaanhandel en orgaantoerisme, ingediend in de Senaat op 24 januari 2011. (Dossierfiche S. 5-677). 272


Academische Boekengids, Vol. 92, 2012, s.p.; ook te lezen op: http://abg-app.eu/de-dubbele-moraal-bij-handel-in-lichaamsmateriaal/. 273


274

Ibid. noot 272.

275

Ibid. noot 271, p 268;

Ibid. noot 271.

65

verkochten.276 Ook blijkt uit recent onderzoek 90% van de nierdonoren uit Pakistan analfabeet te zijn en verricht zo’n 70% schuldarbeid.277 Dit toont aan dat de meest kansarme mensen slachtoffer worden van dergelijke praktijken. Bovendien onthult het onderzoek dat de belangrijkste beweegreden om een nier te verkopen, bestaat uit het aflossen van schulden, maar dat 88% van de respondenten geen financiële vooruitgang ondervond en zodoende zelfs spijt kreeg van de beslissing tot verkoop.278 Uit deze cijfers blijkt het dus een negatieve evolutie te zijn dat steeds meer mensen aangemoedigd worden, of zich gedwongen zien door slechte economische omstandigheden, om met hun lichaam inkomsten te proberen werven.279 Tot slot moet ook aangestipt worden dat elke illegale handel geld wegtrekt uit de reguliere geldstroom, hetgeen nefast is voor de algemene economie.

2.2. Argumenten voor legalisering commerciële orgaanhandel Er gaan hier en daar echter ook stemmen op om het verbod op commerciële orgaanhandel in te trekken, en wel om medische en juridische redenen. Zo is Hilhorst zelfs van mening dat het “onbegrijpelijk, onnodig en onaanvaardbaar” is dat orgaanhandel verboden blijft zolang er geen oplossing komt voor het tekort aan organen. Het alternatief dat orgaanhandel namelijk biedt voor het reguliere donatiesysteem, zou niet mogen verworpen en bestraft worden wanneer de discrepantie tussen post mortem donoren en wachtenden zo groot is.280

276

WERKPLAATS BIO-POLITIEK. (22.04.2004). Medisch Toerisme en Orgaanhandel [WWW]. Werkplaats

Bio-Politiek, Wageningen: http://www.biopolitiek.nl/pivot/entry.php?id=41 [29/06/2012]. 277

Onder schuldarbeid of bonded labour wordt gedwongen werken verstaan om schulden af te lossen. De

persoon werkt dan vaak zeven dagen per week en voor zeer weinig of geen loon. Vaak is de situatie uitzichtloos, omdat de schuld nooit afgelost kan worden (rente, kosten van levensonderhoud). De waarde van hun werk is ook steeds groter dan het oorspronkelijk geleende bedrag. ANTI-SLAVERY INTERNATIONAL. (s.d.). Slavery today – Bonded labour [WWW]. Anti-Slavery International, Londen: http://www.antislavery.org/english/slavery_today/bonded_labour.aspx [29/07/2012]. 278


Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2009, 582. 279 280

Ibid. noot 276. WERKPLAATS BIO-POLITIEK. (05.01.2004). Orgaandonatie, toch een morele plicht? [WWW].

Werkplaats Bio-Politiek, Wageningen: http://www.biopolitiek.nl/pivot/entry.php?id=59 [29/06/2012].

66

Ook de Nederlandse hoogleraar Canoy vindt dat handel in lichaamsmateriaal281 – hij ziet de discussie breder dan enkel orgaanhandel – wettelijk moet geregeld worden.282 Hij is er zich van bewust dat handel en het menselijk lichaam binnen eenzelfde gespreksonderwerp een gevoelige combinatie geeft, die al snel leidt tot het opsteken van moralistische vingertjes. Maar de ethische discussies over dit onderwerp worden momenteel nog steeds niet zuiver gevoerd, vindt Canoy. Met alle gevolgen van dien: de keuzes die in de Westerse wereld gemaakt worden leiden tot grote schaarste aan lichaamsmateriaal

en

tot

een

bloeiende

zwarte

handel.

Daarmee

worden

ongemakkelijke problemen op het gebied van fundamentele mensenrechten verplaatst naar andere delen van de wereld. Een gereguleerde verkoop van organen kan de inmiddels uitgebreide en lucratieve zwarte handel terugdringen, zou het aanbod van lichaamsmateriaal kunnen vergroten en maakt de markt transparanter. Dit laatste is zeker niet onbelangrijk aangezien het garanderen van privacy de zwarte handel immers mogelijk maakt, doordat het verhandelde materiaal eenvoudigweg niet traceerbaar is. Niemand hoeft immers rekenschap af te leggen over de oorsprong van de getransplanteerde of gebruikte organen en weefsels.283 De medische wereld is op de hoogte van deze zwarte commercie, die zich voornamelijk in het buitenland afspeelt, en Westerse patiënten profiteren van deze wantoestanden, gaat Canoy verder. Het hypocriete is dat het hier, in het Westen, verboden is om geld te vragen of te 281

Hierin zitten organen vervat maar ook bloed, weefsels zowel voor medisch gebruik als voor

onderzoeksdoeleinden, huid, haren, nagels, eicellen, sperma, botten, … Er is een steeds grotere behoefte aan deze lichaamsmaterialen, die worden gebruikt voor directe gezondheidsbaten bij acute aandoeningen (zoals orgaantransplantaties en bloedtransfusies) maar dus ook voor indirecte gezondheidswinsten door onderzoek en nieuwe geneesmiddelen, en allen zijn ze schaars; CANOY, M., in Buitenhof [tv-reeks], 6 mei 2012, VPRO, Nederland 1. (Dit fragment kan herbekeken worden op http://www.artsennet.nl/Nieuws/Op-tv/Uitzending/114795/Regelinternationale-orgaanhandel-fatsoenlijk.htm. De heer Canoy is vanaf 39:56 aan het woord); CANOY, M., “De dubbele moraal bij handel in lichaamsmateriaal – Ethische dilemma’s en misstanden”, De Academische Boekengids, Vol. 92, 2012, s.p.. (ook te lezen op: http://abg-app.eu/de-dubbele-moraal-bij-handel-in-lichaamsmateriaal/). 282


283

Het lijkt veel beter om de privacy van donoren te garanderen naar de ontvangers, maar anonimiteit naar de

medische professie te beperken. Als het immers ook voor autoriteiten onmogelijk is de identiteit van donoren te achterhalen, stijgt de winstgevendheid van illegale handel. CANOY, M., “De dubbele moraal bij handel in lichaamsmateriaal – Ethische dilemma’s en misstanden”, De Academische Boekengids, Vol. 92, 2012, s.p..

67

ontvangen voor lichaamsmateriaal, maar niet om elders materiaal aan te kopen en te gebruiken. Strikt juridisch gezien zijn deze praktijken legaal, maar vanuit ethisch oogpunt kan men toch sterk de wenkbrauwen fronsen. Dat het verkopen van organen en ander lichaamsmateriaal een manier zou zijn om de betrokkenen die een orgaan afstonden, de kans te geven om uit de armoede ontsnappen, bleek uit eerder vermelde onderzoeken284 niet als argument te kunnen gelden. Bovendien vindt Canoy de kwestie vergelijkbaar met andere handel waarbij mensenrechten een rol spelen, zoals onder andere kinderarbeid. Het is op zijn minst niet consequent en zelfs hypocriet om bijvoorbeeld geen schoenen te willen kopen van bepaalde schoenmerken als bij de productie sprake is van kinderarbeid,285 maar bij handel in lichaamsmateriaal de ogen te sluiten voor de herkomst van het materiaal, hoe de donoren er behandeld worden, wat ze er voor gekregen hebben, … Er is bij beide markten een zekere mate van vrijwilligheid aanwezig bij de handel, maar niet onder de juiste condities.286 Daarnaast werden tot laat in de twintigste eeuw in de VS voor talloze dubieuze medische experimenten armen en gevangenen ingezet, soms zonder dat zij daar zelf inspraak in hadden. Vele politici en medici indertijd waren van deze praktijken op de hoogte, maar vergoelijkten ze met het oog op de medische voordelen die de experimenten konden opleveren. Terwijl deze praktijken nu formeel afgekeurd worden, ook in de VS, wordt toch oogluikend toegestaan dat ze eigenlijk verplaatst werden

naar

en

dus

nu

toegepast

worden

in

ontwikkelingslanden.287

Wereldwijd wordt ook almaar meer geld verdiend aan eicellen, sperma en zelfs voorhuid. Zo worden voor eicellen in de Verenigde Staten heden ten dage bedragen tot zestigduizend euro geboden of is het zelfs mogelijk om in één keer een baby te bestellen waarbij alles wordt geregeld: van eicel en sperma tot draagmoeder. De voorhuid van besneden jongetjes in de VS wordt dan weer gebruikt voor het maken van kunsthuid om bijvoorbeeld brandwonden te genezen. Het mag dan niet stroken met de wet en onze moraal, donoren bieden zich toch aan tegen betaling en bedrijven maken winst op het gedoneerde lichaamsmateriaal. Moraal en wetten ten spijt, wordt 284

Zie supra, 2.1. Argumenten tegen commerciële orgaanhandel, p. 62.

285




287

Ibid. noot 285.

68

onze maatschappij dus eigenlijk bijna gedwongen om haar ideeën over donatie en betaling bij te stellen.288 Er bestaan tal van mogelijkheden om de handel in lichaamsmateriaal beter te organiseren: de anonimiteit beperken, de transparantie vergroten, commerciële handel in de materialen reguleren, goede internationale afspraken maken over de voorwaarden voor eerlijke handel en het stimuleren van synthetische biologie.289 Laat het echter duidelijk zijn dat er geen wondermiddel

is waarmee de schaarste aan

lichaamsmateriaal volledig kan opgeheven worden. Het sociale neveneffect van hogere sociale klassen die bevoordeeld worden tegenover de lagere, zal steeds aanwezig zijn, zelfs wanneer er geen crimineel element meer aanwezig zou zijn en er sprake zou zijn van onbeperkte vrije markten. Zoals met alle illegale markten is het ook bij deze verboden handel moeilijk om in te schatten welke omvang de handel precies heeft, maar het zou hoe dan ook om vele miljoenen illegale transacties per jaar gaan, wanneer alle vormen van lichaamsmateriaal290 in rekening gebracht worden.291

288

STEEGERS, C. in LICIA, R. (2012) ‘Mijn nier komt illegaal uit Pakistan’ [WWW]. Licia Rianne,

Rotterdam:

http://riannealicia.files.wordpress.com/2011/12/achtergrondverhaal-mijn-nier-komt-illegaal-uit-

pakistan.pdf [28/07/2012]. 289

De ontwikkeling van synthetisch materiaal kan een alternatief bieden, die de behoefte aan menselijk materiaal

aanzienlijk zou kunnen verminderen. Maar onderzoek op het terrein van synthetische biologie ligt nog zeer gevoelig en ook hier wordt de discussie nogal eenzijdig gevoerd: de vooruitgang in de wetenschap wordt afgezet tegen ethische normen rond het gebruik van kunstmatig materiaal. De vraag is maar wat de uitkomst zou zijn van de discussie over synthetische biologie indien het volledige beeld van de handel in lichaamsmateriaal, de zwarte handel in ontwikkelingslanden dus, algemeen bekend was. De discussie rond synthetische biologie kan in dit werk echter niet gevoerd worden, aangezien het ons te ver zou leiden. 290

Hierbij wordt dus gedacht aan organen in de eerste plaats maar ook aan bloed, weefsels zowel voor medisch

gebruik als voor onderzoeksdoeleinden, huid, haren, nagels, eicellen, sperma, botten, … Deze materialen zijn allemaal schaars; Zie supra, noot 281. 291


Academische Boekengids, Vol. 92, 2012, s.p..

69

Van commerciële orgaanhandel alleen al zouden er naar schatting 150 à 250 gevallen per jaar zijn, en dit enkel binnen de EU.292 Net om al deze voorgaande redenen, om die hypocrisie van het verbieden van handel in eigen land, maar het toestaan van orgaan- en weefseldonatie tegen betaling in het buitenland, is Canoy van mening dat het verkopen van lichaamsmateriaal bij wet moet geregeld worden. Eén van de bezwaren tegen commercialisering van orgaanhandel is dat het een rechtvaardige verdeling van de beschikbare organen ondermijnt. Daarom is de wetgever van mening dat deze kostbare en schaarse vorm van gezondheidszorg niet mag voorbehouden zijn aan de meest draagkrachtigen. De medisch specialisten Friendman en Friedman echter brengen hier tegen in dat dit feitelijk al gebeurt op de zwarte markt voor organen, die is ontstaan door het tekort aan donoren. Zij pleiten voor het reguleren van orgaanhandel via een nationaal instituut en voor de legalisatie van

het

betalen

van

een

marktconforme

commercialisering

van

orgaantransplantatie

prijs kan

voor op

een

orgaan.293

verschillende

De

manieren

georganiseerd worden, bijvoorbeeld donatie van organen en weefsels na een overlijden in ruil voor het vergoeden van de begrafeniskosten aan de nabestaanden.294

3. Toetsing van de probleemstelling aan het schadebeginsel Eerder werd uitgelegd dat reële schade niet altijd noodzakelijk is voor een legitieme strafbaarstelling aan de hand van het schadebeginsel. Mill en Feinberg zijn beiden de mening toegedaan dat ook de kans op schade gecriminaliseerd kan worden, zodat de wetgever rechtmatig kan opdragen dat een bepaalde regel niet enkel de schade, maar ook de waarschijnlijkheid ervan kan verbieden.295 Nu de belangrijkste pro’s en contra’s 292



FRIEDMAN, E. A. en FRIEDMAN, A. L., “Payment for donor kidneys: pros and cons”, Kidney

International, Vol. 69, nr. 6, 2006, 960. 294

HÄYRY, P., “Human organ trafficking: size of the industry and means of regulation”, in GUTMANN, T. e.a.

(eds.), Ethical, legal, and social issues in organ transplantation, Lengerich, Pabst Science Publishers, 2004, 267. 295


New York, Springer, 2007, 41 – 48;

70

bekend zijn, kunnen deze getoetst worden aan de hand van de verschillende elementen van het schadebeginsel, zoals uiteengezet in het voorgaande hoofdstuk.296

3.1. Handel in organen van heart-beating donors

3.1.1. Veroorzaakt het gedrag schade of een onaanvaardbaar risico op schade aan anderen? Vooreerst moet de vraag gesteld worden of het gedrag, in dit werk het verhandelen van organen, schade toebrengt aan anderen. Schade werd eerder gedefinieerd als een inbreuk op andermans belangen. Deze belangen zijn van allerhande aard, waaronder belangen omtrent de levenskwaliteit, lichamelijke integriteit, gezondheid, algemene vrijheden, economie, enz. Indien er geen sprake zou zijn van schade, is het logischerwijs duidelijk dat er geen redenen zijn om over te gaan tot criminalisering. De manier waarop orgaanhandel nu in de illegaliteit georganiseerd wordt, brengt schade toe aan anderen; het zijn over het algemeen kwetsbaren die zich genoodzaakt zien om een orgaan te verkopen in de hoop om op die manier de leefomstandigheden en toekomstperspectieven van hun familie en zichzelf te kunnen verbeteren. Alle argumenten die hierboven tegen orgaanhandel pleitten, maken de schade aan donoren meer dan duidelijk en niemand betwist deze mensonterende toestanden. De vraag echter die hier moet gesteld worden, is of de wetgever het pad van criminalisering verder moet bewandelen en het probleem harder moet aanpakken, dan wel of hij beter het roer omgooit en orgaanhandel legaliseert om er op die manier een meer menswaardige, medisch verantwoorde, ethisch correcte en eerlijke handel van te maken. De afweging moet dus gemaakt worden of een legalisering van commerciële orgaanhandel een optie is volgens de normen van het schadebeginsel. Laat ons er van uitgaan dat de “vaste” schade inherent aan de orgaanhandel zoals die nu plaatsvindt, weggenomen wordt door medische, mensenrechtelijke, financiële

Zie supra, 3.3.2. Schade veroorzaken of de kans schade te veroorzaken, p. 44. 296

Zie supra, Hoofdstuk 3. Wat is het schadebeginsel?, p. 36.

71

garanties die geboden worden bij een legitiem georganiseerde handel. Rest nog het risico op schade grondig te bekijken. Het risico op schade wordt, zoals in voorgaand hoofdstuk werd besproken, bepaald aan de hand van twee factoren: de omvang of de grootte van de potentiële schade (magnitude) en de waarschijnlijkheid dat die schade zich voordoet (probability).297 De schade, wanneer die toch zou berokkend worden, is in het geval van commerciële orgaanhandel, vrij groot: het verwijderen van organen is niet zonder risico. Een goede nazorg is erg belangrijk, en die kan gegarandeerd worden, maar er kunnen zich ook allerhande complicaties298 voordoen, zowel tijdens als na de operatie, die men niet in de hand heeft. De kans op die schade wordt door de hedendaagse medische kennis almaar kleiner, maar als complicaties zich voordoen, blijven de gevolgen wel even ernstig. Ook is reeds geschreven dat er een omgekeerd evenredige verhouding bestaat tussen omvang en waarschijnlijkheid: wanneer er sprake is van een erg grote schade, dan is zelfs de kleinste kans daarop een gegronde reden tot interventie.299 In dit geval lijkt het erop dat commerciële orgaanhandel, ook al is het medisch, juridisch en ethisch goed geregeld, niet gelegaliseerd kan worden omdat de mogelijke schade erg groot kan zijn waardoor de kans op die potentiële schade zelfs heel klein zou mogen zijn.300

297


42. 298

Het doneren van een orgaan kan enkel middels een zware operatie. Naast de risico’s van een gewone operatie,

houdt een orgaandonatie dus ook een aanzienlijk aantal andere risico’s in, zoals de kans te sterven, het falen van een orgaan dat in dat geval ook een transplantatie vereist, infecties, en andere onvoorziene complicaties op lange termijn. Ook emotioneel kan donatie zuur opbreken. BREZINA, C., Organ Donation: Risks, Rewards and Research, New York, The Rosen Publishing Group, Inc., 2010, 34. 299


42. 300

Het meten van de grootte van het risico op schade aan de hand van een schadeanalyse lijkt hier overbodig,

aangezien de ernst van de potentiële schade op zich groot is en dit volgens het beginsel al een voldoende criterium is om geen legalisering door te voeren.

72

Schadelijke gevolgen aan anderen moeten op een redelijke wijze toe te kunnen schrijven zijn aan het gedrag van de actor, vooraleer men over schade kan spreken.301 Om de causaliteitsrelatie te bepalen tussen de gestelde handelingen en de mogelijke gevolgen, wordt het principe van voldoende oorzaak gehanteerd: enkel gedrag dat doorgaans de neiging heeft te leiden tot gevolgen die, al dan niet deels, tot de criminaliteit behoren, kunnen als causaal beschouwd worden. 302 Uit onderzoek blijkt dat het verkopen van organen veelal geschiedt uit geldnood, maar dat de verkoop toch geen financiële uitkomst biedt voor de donoren en dat zij meestal nog slechter af zijn dan voorheen. Bovendien ondergingen zij een zware operatie die medisch gezien voor hen volledig overbodig was maar die heel wat complicaties met zich mee kan brengen. Vanuit ethische hoek kan worden opgemerkt dat ook schade wordt berokkend aan hun emotionele integriteit. De donoren worden immers als koopwaar beschouwd: organen zijn schaars en bijgevolg veel geld waard. Dergelijk handelen schendt de fundamentele mensenrechten. Orgaandonatie zoals die nu is georganiseerd in het Westen, is gestoeld op de vrijwilligheid, op altruïsme. Altruïsme houdt het weldoen voor anderen in, zonder eigenbelang. Wanneer donors geld mogen vragen voor zaken die levensnoodzakelijk zijn voor mensen in nood, is er echter geen sprake meer van altruïsme. Het helpen van anderen geschiedt dan wellicht grotendeels uit eigenbelang, namelijk geld verdienen. Aan deze solidariteit, wat een algemeen belang is, zal dus wellicht heel wat afbreuk gedaan worden. Hoewel dit belang als ondergeschikt kan beschouwd worden, blijft solidariteit wel

één

van

de

bouwstenen

van

een

leefbare

maatschappij.

Al deze mogelijke vormen van schade, zijn een rechtstreeks gevolg van de orgaandonatie.

Wanneer echter enkel de optie van handel in organen van overledenen wordt onderzocht, kan dergelijke analyse wel handig zijn. Zie infra, 3.2. Handel in organen van non-heart-beating donors, p. 75. 301




73

3.1.2. Bemiddelende stelregels In dit geval kan de hierboven omschreven potentiële schade met zekerheid worden toegeschreven aan het weghalen van organen of weefsels, dus hoeven geen supplementaire criteria te worden toegepast.

3.1.3. Is overheidsingrijpen noodzakelijk of is het niet gerechtvaardigd? Bij een reguliere commerciële orgaanhandel zal nog steeds de fysieke integriteit geschonden worden, maar dit gebeurt nu ook op de zwarte markt met mensen in nood die door welgestelde patiënten en op geld beluste handelaren beschouwd worden als handelswaar. Bij een gereguleerde handel zou de handel tenminste kunnen plaatsvinden op een medisch correcte, ethisch meer verantwoorde en meer menswaardige manier. Echter, naast de schending van de fysieke integriteit zijn er nog tal van andere belangen die geschaad worden. In het geval van orgaanhandel bij heart-beating donoren moet geconcludeerd worden dat de betrokken donor na het afstaan en verkopen van het orgaan, het risico loopt op het ondervinden van significante schade. Het schadebeginsel onderschrijft het volenti-principe303, maar betekent dit dat de wetgever een ware lichaamsroof, zoals dit momenteel op de zwarte markt gebeurt, moet legaliseren omdat de persoonlijke autonomie moet gerespecteerd worden en er respect moet zijn voor de keuzes van de andere? Wanneer de keuze van kansarme mensen op financiële overwegingen gestoeld is, terwijl uit onderzoek blijkt dat er geen voordelen uit te halen zijn en de risico’s met andere woorden niet opwegen tegen de geldelijke vergoeding van het orgaan, is het de plicht van de overheid om dergelijke handel te verbieden. Op die manier distantieert de overheid zich van het idee dat mensen in armoede moeten voorzien in het welzijn van de rijke bevolking. Het is immers haar de plicht om schade aan de standaardbelangen, zoals onder andere gezondheid en economische toereikendheid, te voorkomen. Hoewel met deze conclusie ook duizenden wachtenden op een orgaan zich benadeeld kunnen voelen en het als een schending van hún standaardbelangen 303

Voor meer uitleg over het volenti non fit injuria-principe, zie supra, noot 229, p. 56.

74

kunnen beschouwen, is criminalisering toch de enige juiste beslissing en is het aan de overheid om stappen te ondernemen naar een strengere, hiatenvrije wetgeving. Dat patiënten in doodsnood verkeren is vreselijk, maar dat geeft hen geen carte blanche om anderen dergelijke risico’s te doen lopen. 3.2. Handel in organen van non-heart-beating donors Naar analogie met de vorige toetsing, wordt ook het aan- en verkopen van organen van overledenen onderzocht. Dit kan een heel ander verhaal opleveren, aangezien er geen sprake meer kan zijn van onder andere post-operationele risico’s en emotionele schade bij de donor.

3.2.1. Veroorzaakt het gedrag schade of een onaanvaardbaar risico op schade aan anderen? Ook hier dient de vraag gesteld te worden of er belangen geschaad worden door het wegnemen van organen bij overledenen. Hier moet, naast de belangen van de nabestaanden, voornamelijk de menswaardigheid van het hele gebeuren getoetst worden: zijn organen verhandelbaar? Zijn het met andere woorden, zoals Den Hartogh het verwoordt, entiteiten waar een markt voor mag bestaan?304 Het risico op schade wordt, zoals eerder vermeld, bepaald aan de hand van de omvang (magnitude) en de kans op potentiële schade (probability).305 Aangezien de belangen die hier kunnen geschaad worden, voornamelijk van emotionele en ethische aard zijn, is het moeilijker om in te schatten welke impact een inbreuk op die belangen kan hebben. Een schadeanalyse kan uitkomst bieden. De analyse van Von Hirsch bestaat uit drie stappen:306 Vooreerst wordt de ernst van de eventuele schade en haar waarschijnlijkheid in rekening gebracht. De eventuele schade die nabestaanden na het overlijden van 304


Instituut, 2003, 114 – 117. 305


42. 306



75

een dierbare kan oplopen, is puur emotioneel. Zullen nabestaanden kunnen omgaan met het idee dat zij als het ware bloedgeld ontvingen voor lichaamsdelen van de overledene? Omgaan met het idee dat zij kunnen gebruikmaken van geld dat het lichaam van een dierbare heeft opgebracht, daar hebben allicht veel mensen het emotioneel moeilijk mee. Bovendien is de kans groot dat zij door een schuldgevoel gekweld zullen worden over dat mensen in nood geld moeten neertellen voor een kans op overleven. Zoals Canoy reeds aanhaalde, zal de schaarste aan organen hoe dan ook niet zomaar volledig opgeheven kunnen worden,307 wat betekent dat, wanneer organen te koop mogen aangeboden worden, daarvoor blijvend een fikse kostprijs zal voor moeten betaald worden. Dit creëert mogelijks een nog groter schuldgevoel bij nabestaanden die geld zouden ontvangen voor organen, wanneer zij beseffen dat iemand mogelijks in financiële problemen komt, alleen maar om de kans te krijgen om te overleven. Solidariteit en altruïsme zijn in dergelijke situaties zeker nog steeds belangrijke gevoelens: vaak is het een troost voor de nabestaanden dat het overlijden van een dierbare ook iets goeds met zich meebracht, namelijk het helpen van zieke medemensen. Indien daar echter geld voor wordt uitbetaald, kan die troost geheel teniet gedaan worden. Wanneer deze weerzinwekkende gevoelens nog eens bovenop het emotionele leed komen dat een overlijden van een dierbare sowieso met zich meebrengt, dan is er sprake van schade ten gevolge van de verkoop van een orgaan. Een verwerkingsproces valt niet te onderschatten, waardoor de ernst van de potentiële schade wel eens groot zou kunnen zijn. De kans op dergelijke gevoelens is bovendien zeer reëel. Tot hier toe neigt de analyse dus meer naar een verdere criminalisering. In de tweede fase van de analyse wordt de sociale waarde van commerciële orgaanhandel alsook de mate waarin de keuze van de actor tot het verkopen van organen schade toebrengt, onderzocht. De sociale waarde van orgaandonatie is erg groot. Er zijn lange wachtlijsten en dus veel mensen die wachten op een nieuw orgaan. Deze wachttijden kunnen oplopen tot vier jaar en de patiënten

307


Academische Boekengids, Vol. 92, 2012, s.p..

76

lopen intussen ook het risico vroegtijdig te overlijden.308 De sociale waarde is dus zeer hoog, zeker als de schaarste van organen deels zou kunnen teruggedrongen worden. Minder hoog, bijna pervers wordt die sociale waarde als gezondheid afhangt van de kapitaalkrachtigheid van ernstig zieke mensen. De keuze van de nabestaanden om organen te verkopen, zou bij een legalisering geen inbreuk vormen op de wetgeving. Ook vormt ze in se geen schending van hun belangen wanneer commerciële orgaanhandel wettelijk zou geregeld worden, tenzij dus hun mentale gezondheid wordt geschaad. Wel is er een schending van het “standaardbelang” gezondheid van de zieken die het geld voor een orgaan niet kunnen betalen. Aangezien de wetgeving volgens het schadebeginsel minstens schade aan de standaardbelangen zou moeten kunnen voorkomen, lijkt het onder dit beginsel nogal contradictoir om te kiezen voor een legalisering. Om de tweede fase af te sluiten, dient deze uitkomst afgewogen te worden tegenover het resultaat uit de eerste stap. Uit die afweging blijkt dat de sociale waarde van het doneren van organen erg hoog is, maar dat die waarde slechts relatief is bij commerciële orgaanhandel. Ook leert ze ons dat er geen inbreuk wordt gepleegd op de wetgeving maar er worden wel belangen geschaad die verstrekkende gevolgen kunnen hebben. Wanneer ten slotte, in de derde fase, ook wordt nagegaan of er grondrechten in het gedrang komen. wordt duidelijk dat de gelijkheidsrechten door dit handelen zouden geschonden worden309, terwijl fundamentele rechten net ten minste zouden moeten beschermd worden door het recht. Wanneer commerciële orgaanhandel gelegaliseerd wordt, is dit niet het geval. De analyse concludeert dat de kans op schade zeer hoog is. Bovendien zijn er ook enkele schadelijke bijwerkingen: ook al vormt het aan- en verkopen van organen geen inbreuk op de wetgeving als commerciële orgaanhandel zou gelegaliseerd worden, dan nog schenden deze handelingen een grondrecht, dat

308



Zoals reeds duidelijk werd, zouden mensen die leven in armoede niet op gelijke voet behandeld worden als

welgestelde mensen. Ze zouden immers geen kans krijgen op genezing, aangezien ze er de middelen niet voor hebben. Dit is een vorm van discriminatie en schendt dus de gelijkheidsrechten.

77

van het recht op gelijke behandeling. De commercialisering van orgaanhandel ondermijnt een rechtvaardige verdeling van de beschikbare organen. Het kan immers

niet

dat

gezondheidszorg

voorbehouden

wordt

voor

kapitaalkrachtigen.310 Daar kan tegen ingebracht worden dat dit feitelijk de dag van vandaag al gebeurt op de zwarte markt voor organen.311 De vraag die echter moet gesteld worden is of het wel verantwoord is dat een overheid die ongelijkheid bij wet zou bestendigen en onderschrijven. Bovendien is het ethisch nog steeds zeer moeilijk om organen te zien als een materie waar een markt voor zou mogen bestaan.312 Er zijn dus mensenrechtelijke en ethische bezwaren voor een legalisering. Dit alles doet besluiten dat, ondanks het grote tekort aan organen, de legalisering van commerciële orgaanhandel wel eens meer kwaad dan goed zou kunnen doen, en daar dus beter van afgezien wordt. De risicograad is met andere woorden op zich schadelijk genoeg om de handel te criminaliseren.313 Het principe van voldoende oorzaak wordt gehanteerd om de causaliteit te bepalen: enkel gedrag dat doorgaans de neiging heeft te leiden tot schadelijke gevolgen kunnen als causaal beschouwd worden.314 Feit is dat de bovenvermelde schadelijkheden niet zouden ontstaan wanneer niet voor een orgaan zou betaald moeten worden. Elke legale verkoop van een orgaan leidt doorgaans tot een schending van het recht op gelijke behandeling en schendt ook de huidige ethiek.

310

Aangezien de ziekenzorg een instrument is dat op termijn voor de overheid niet meer te bekostigen valt, zal

deze dure aankoop (want organen zijn schaars) allicht niet kunnen gefinancierd worden door de ziekenzorg. Wanneer de aankoop wel zou kunnen ondergebracht worden onder de polis van de persoonlijke ziekteverzekering, zullen de premies wellicht fors de lucht in gaan, waardoor kansarmen vermoedelijk zullen moeten kiezen voor een polis die de aankoop van een orgaan niet dekt. Op die manier blijven mensen in armoede dus verstoken van de kans op een transplantatie. 311




Instituut, 2003, 114 – 117. 313




78

Ethische normen zijn veranderlijk, maar of die normen zo gauw gaan wijzigen valt te betwijfelen.315 Bij het bespreken van onderwerpen die zowel een morele als een juridische dimensie hebben, kunnen drie onafhankelijke vragen gesteld worden: 1) Welke regel, x of y, is het meest rationeel (of anderszins superieur)? 2) Welke regel, x of y, is meest algemeen aanvaard in de politieke gemeenschap? 3) Welke regel moet aangenomen worden: moet x worden behouden of moet de status quo hervormd worden door het aannemen van y? 316 De twee regels die in dit werk tegen elkaar moeten afgewogen worden zijn: a) orgaandonatie vanuit altruïsme, of dus een verbod op het aan- en verkopen van organen; b) orgaandonatie in ruil voor geld en bijgevolg een legalisering van commerciële orgaanhandel. Afgaand op de resultaten uit voorgaande analyse, is het antwoord op vraag 1 dat een criminalisering van commerciële orgaanhandel het verstandigst zou zijn. Deze criminalisering wordt ook het meest onderschreven in de politieke gemeenschap.317 Bij de derde vraag over welke regel moet aangenomen worden, geldt het conservatieve principe;318 voorgaande resultaten en dit principe geven een duidelijk antwoord op de vraag: het verbod op commerciële orgaanhandel moet gehandhaafd worden.

315

Het gaat om een geheel andere kwestie dan bijvoorbeeld abortus of euthanasie. Een kind met zware

beperkingen zijn lijdensweg ontzien of een ongewenst kind niet in een heel ongelukkige gezinssituatie doen belanden, of zwaar zieken uit hun lijden verlossen, … Het zijn eveneens zware ethische thema’s, maar er is geen geld mee gemoeid. Het gaat dus puur om de lichamelijkheid, het welzijn van de ander, wat het voor de meeste mensen ethisch verantwoord maakt. 316



Zie supra, Hoofdstuk 2. Wettelijk kader commerciële orgaanhandel, p. 14.

318


Zie supra, 3.3.2. Schade veroorzaken of de kans schade te veroorzaken, p. 44.

79

3.2.2. Bemiddelende stelregels Ook hier is het eigenlijk overbodig om nog extra criteria aan te halen. Bovenstaande analyse maakt duidelijk dat commerciële orgaanhandel geen optie mag zijn. Toch is er sprake van tegenstrijdige belangen: de belangen van welgestelde mensen die een orgaan nodig hebben en dit zouden kunnen aankopen, tegenover de belangen van kansarmen die eveneens een orgaan nodig hebben maar achtergesteld worden omwille van hun socio-economische status en op die manier in hun recht op gelijke behandeling geschaad worden. Voor tegenstrijdige belangen formuleerde Feinberg volgende stelregel: Het gebeurt dat er verschillende tegengestelde belangen zijn die aan elkaar gerelateerd zijn, maar waarover in de wet geen oplossing te vinden is voor dergelijke situaties. In dergelijk geval zal de ene tot op bepaalde hoogte in zijn belang achtergesteld worden, of als de wet die ene beschermt, zal de andere in een zelfde mate benadeeld worden. De wetgever moet dan het “hoogste” belang beschermen.319 De belangrijkheid van tegengestelde belangen kan achterhaald worden door drie verschillende a)

hoe

aspecten essentieel

van zijn

relatieve de

belangrijkheid

belangen

voor

te de

bekijken: betrokkene,

b) in welke mate worden deze belangen ook in andermans belang afgedwongen en c) wat is de inherente morele kwaliteit van de belangen.320 De belangen die enkel bedoeld zijn om persoonlijke voordelen te verwerven en die op een onredelijke manier ten koste gaan van anderen, moeten in mindering worden gebracht.321 De mogelijkheid om organen te kunnen kopen is essentieel, voor mensen die een orgaan nodig hebben. Iets essentiëler dan het verkeren in doodsnood, is er niet. Maar hetzelfde geldt voor mensen die die aankoop niet kunnen bekostigen en op die manier ook nog eens worden achtergesteld. In die zin wordt het belang om

319


Press Inc., 1990, 58 – 60. 320

Ibid. noot 319, p. 58 – 60.

321


Inc., 1984, 73 – 74.

80

organen te mogen aan- en verkopen dus niet in anderen hun belang afgedwongen. De inherente morele kwaliteit is zodoende niet van die aard dat commerciële orgaanhandel boven het recht op gelijke behandeling uittorent. Het hoogste belang is in dit geval dus het recht op gelijke behandeling, eenieder die evenveel kans krijgt op een behandeling van zijn ziekte, zonder dat die afhangt van de draagkracht van die patiënt.

3.2.3. Is overheidsingrijpen noodzakelijk of is het niet gerechtvaardigd? Ethische bezwaren blijken onverwachts geen doorslaggevend element te zijn in de analyse. Zoals eerder vermeld zijn ethische normen onderhevig aan de tijdsgeest. Maar ook al verandert de ethiek, dan nog blijft de schade groot, zeker voor kansarmen. De gezondheidszorg staat nu al op springen en kan bijgevolg de aankoopkosten van organen niet dragen, aangezien organen schaars en dus duur zijn. Doordat de schade groot blijft, is het aannemelijk dat de ethische normen omtrent het aan- en verkopen van organen niet zo gauw zullen veranderen. Het schadebeginsel onderschrijft de volenti non fit injuria-stelregel,322 maar het beginsel heeft als hoofddoel het respecteren van de persoonlijke autonomie en het beschermen van de mensenrechten323 (waaronder dus ook het recht op gelijke behandeling). Omwille van de resultaten uit bovenstaande analyse alsook het beschermen van mensenrechten als fundament van het beginsel, kan onder het schadebeginsel commerciële orgaanhandel van organen bij overledenen niet getolereerd worden. Zelfs wanneer er twijfel bestaat over het effectieve optreden van de schade, overheidsingrijpen in het leven van haar burgers wordt ook gerechtvaardigd wanneer er enkel gevaar dreigt,324 en uit de analyse blijkt dat het risico op schade in dit geval inherent schadelijk genoeg is om te criminaliseren.

322

Voor meer uitleg over het volenti non fit injuria-principe, zie supra, noot 229, p. 56.

323


Press Inc., 1990, 12. 324


32.

81

3.3. Handel in organen van mensen die hersendood verklaard zijn Mensen die hersendood verklaard werden, zijn uiteraard levende donoren. In deze toetsing worden ze echter, afhankelijk van de gevoelsmatige situatie van de familie, gerekend bij de heart-beating of non-heart-beating donoren: wanneer iemand op slag hersendood is, dan kan dit beschouwd worden als een abrupt overlijden. Het verlies is nog niet goed doorgedrongen en de familieleden worden nog geconfronteerd met hun ongeloof over het verlies, koesteren nog hoop op herstel. Dit werk beschouwt deze personen als heart-beating donors, omdat het voor de familie zo aanvoelt. Wanneer daarentegen iemand een lange lijdensweg heeft afgelegd en in het laatste stadium klinisch “sterft”, dan komt dit minder onverwacht. De familie is er zich van bewust dat de persoon in kwestie stervende is en het rouwproces is reeds in gang gezet. Deze personen worden onder non-heart-beating donors gerekend.

4. Besluit Het debat over commerciële orgaanhandel is van ethische en medische aard, maar is ook economisch getint. Aangezien het een moeilijke problematiek is die verschillende dimensies heeft, is het handig om haar voor- en tegenargumenten te kunnen toetsen aan het schadebeginsel. Elke toetsing aan het schadebeginsel begint met de vraag of er (potentiële) schadelijke gevolgen zijn, en of die op redelijke wijze kunnen toegeschreven worden aan een bepaalde gedraging, hier het verhandelen van organen. De belangen die kunnen geschaad worden, zijn van verschillende aard: belangen omtrent de levenskwaliteit, lichamelijke integriteit, gezondheid, algemene vrijheden, economie, enz. Verder wordt in het toetsingsproces ook een opdeling gemaakt tussen levende of “heartbeating donoren” en overleden of “non-heart-beating donoren”. Illegale orgaanhandel brengt onmiskenbare schade toe. Bij de toetsing echter moet er van uitgegaan worden dat de “vaste” schade inherent aan de orgaanhandel zoals die nu plaatsvindt, weggenomen wordt door medische, mensenrechtelijke, financiële garanties die geboden zouden worden bij een legitiem georganiseerde handel. Dan rest nog enkel het risico op schade grondig te bekijken.

82

Zowel voor de handel van organen bij levende donoren als bij overleden donoren blijkt dat het risico op schade dermate groot is, dat een legalisering op grond van het schadebeginsel, niet mogelijk is. Uit onderzoek blijkt dat het verkopen van organen van heart-beating donoren veelal geschiedt uit geldnood. De verkoop echter biedt voor de donoren evenwel geen financiële uitkomst en meestal zijn ze nog slechter af dan voorheen. Bovendien ondergingen zij een zware operatie die medisch gezien voor hen volledig overbodig was maar die heel wat complicaties met zich mee kan brengen. Daar komt nog eens bij dat veiligheidsproblemen bij illegale commerciële orgaantransplantatie vaak worden genegeerd, wat het leven van zowel donor als ontvanger in gevaar kan brengen.325 Vanuit ethische hoek kan worden opgemerkt dat ook schade wordt berokkend aan hun emotionele integriteit. De donoren worden immers als koopwaar beschouwd: organen zijn schaars en bijgevolg veel geld waard. Dergelijk handelen schendt de fundamentele mensenrechten. De risico’s op schade wegen niet op tegen de geldelijke vergoeding. Daarom moet de overheid dergelijke handel verbieden. Op die manier distantieert ze zich bovendien van het idee dat mensen in armoede moeten voorzien in het welzijn van de rijke bevolking. Het is immers de plicht van de overheid om schade aan de “standaardbelangen”326, zoals onder andere gezondheid en economische toereikendheid, te voorkomen. Bij orgaandonatie van non-heart-beating donoren zijn de belangen die kunnen geschaad worden, voornamelijk van emotionele en ethische aard zijn. Daardoor is het moeilijker om in te schatten welke impact een inbreuk op die belangen kan hebben en is een schadeanalyse nodig. Uit de analyse blijkt dat er, bovenop het emotioneel leed dat een overlijden van een dierbare sowieso met zich meebrengt, heel wat emotionele schade kan toegebracht worden aan de nabestaanden: omgaan met het idee dat zij bloedgeld ontvangen voor het lichaam van een dierbare, daar hebben allicht heel wat mensen het emotioneel moeilijk mee. Bovendien is de kans groot dat zij door een schuldgevoel gekweld zullen worden over het feit dat mensen in 325





83

nood geld moeten neertellen voor een kans op overleven, net wanneer zij iemand verloren hebben. Ook toont de analyse aan dat de sociale waarde van het doneren van organen erg hoog is, maar dat die waarde slechts relatief is bij commerciële orgaanhandel. Als er sprake is van een legale commerciële orgaanhandel, dan wordt er door het verhandelen van organen logischerwijs geen inbreuk gepleegd op de wetgeving. Wel worden er belangen geschaad die verstrekkende gevolgen kunnen hebben. Tot slot blijkt ook dat er grondrechten geschaad worden. De discriminatoire verdeling van organen op basis financiële draagkracht, is een schending van de fundamentele gelijkheidsrechten. Hoewel zo’n onrechtvaardige verdeling vandaag de dag al plaatsvindt op de zwarte markt,327 blijft het toch onverantwoord dat een overheid die ongelijkheid bij wet zou bestendigen en onderschrijven. Vanuit ethisch oogpunt is het bovendien nog steeds zeer moeilijk om organen te

zien

als

een

materie

waar

een

markt

voor

zou

mogen

bestaan.328

Uit de analyse, alsook volgens het principe van voldoende noodzaak, kan geconcludeerd worden dat elke legale verkoop van een orgaan doorgaans leidt tot een schending van het recht

op

gelijke

behandeling

en

tot

een

schending

van

de

huidige

ethiek.

De mogelijkheid om organen te kunnen kopen is op zich essentieel, voor mensen die een orgaan nodig hebben. Iets essentiëler dan het helpen van iemand die in doodsnood verkeert, is er niet. Maar hetzelfde geldt voor mensen die die aankoop niet kunnen bekostigen en op die manier ook nog eens worden achtergesteld. In die zin wordt het belang om organen te mogen aan- en verkopen dus niet in anderen hun belang afgedwongen. De inherente morele kwaliteit is zodoende niet van die aard dat commerciële orgaanhandel boven het recht op gelijke behandeling uittorent. Het verbieden van commerciële orgaanhandel is de enige juiste manier om met het fenomeen om te gaan. Er kan geconcludeerd worden dat de overheid verder het pad van de criminalisering van orgaanhandel moet bewandelen, zowel wat betreft de organen afkomstig van levende als van overleden donoren.

327




Instituut, 2003, 114 – 117.

84

ALGEMEEN BESLUIT Deze masterproef toetst de criminalisering van commerciële orgaanhandel aan het schadebeginsel. Zo wordt duidelijk wat, onder dit beginsel, gezien wordt als de meest rechtvaardige manier van omgaan met het fenomeen commerciële orgaanhandel. Er zijn immers slechts twee opties voorhanden: ofwel wordt verder de weg van criminalisering bewandeld en wordt aan kansarmen die slachtoffer zijn van deze handel, de nodige wettige bescherming geboden. Ofwel wordt getracht vat te krijgen op deze schrijnende praktijken om ze menswaardiger en meer ethisch verantwoord te maken, maar vooral ook medisch goed georganiseerd te krijgen. De eerste onderzoeksvraag ging op zoek naar de definitie commerciële orgaanhandel. Voor een goede toetsing is het immers noodzakelijk een eenduidig begrippenkader te creëren. Commerciële orgaanhandel kan gedefinieerd worden als de praktijk waarbij vitale organen worden gezien als een verhandelbaar goed, inclusief de koop en verkoop voor om het even welk materieel voordeel.329 Deze definitie is echter er maar één van vele die er bestaan over orgaanhandel. Er is dus nood aan een internationaal aanvaarde definitie van “handel in organen, weefsels en cellen”.330 Momenteel is immers niet overal ter wereld precies hetzelfde strafbaar gesteld. Dit is echter wel een noodzaak om grensoverschrijdende criminaliteit aan te pakken.331 De strijd tegen commerciële orgaanhandel moet op internationaal vlak gevoerd worden.332 Het uitgangspunt van deze internationale definitie zou moeten zijn dat elke transactie van een

329




Directorate General of Human Rights, Trafficking in organs, tissues and cells and trafficking in human beings for the purpose of the removal of organs, Verenigde Naties en Raad van Europa, Frankrijk, 2009, 8. 331



in

Assembly of the Council of Europe – Social, Health and Family Affairs Committee. (10.06.2003). Trafficking organs

in

Europe

(Doc.

nr.

9822)

[WWW].

Raad

van

Europa,

Straatsburg:


85

orgaan buiten de officiële, erkende instanties voor orgaantransplantatie, moet worden beschouwd als orgaanhandel.333 Hoofdstuk twee probeert vervolgens een antwoord te bieden op de vraag naar hoe de nationale, Europese en internationale strafbaarstelling er op dit moment uitziet. Er is duidelijk sprake van een consensus binnen het Europees en internationaal juridisch raamwerk over de strafbaarheid van commerciële orgaanhandel. Orgaanhandel wordt als een onderdeel van mensenhandel beschouwd en wordt aanzien als georganiseerde criminaliteit. De rode draad binnen de regelgeving is de oproep aan overheden om enerzijds werk te maken van kortere wachtlijsten voor patiënten door het tekort aan beschikbare organen kleiner te maken. Gelijklopend moet de strijd aangebonden worden tegen orgaanhandel.334 Ook in de regelgeving komt de nood aan een internationaal gedragen definitie terug. Zo lang die niet ontwikkeld is, blijven in verschillende landen allerhande invullingen van orgaanhandel gebruikt worden en kan orgaanhandel dus niet op een efficiënte manier bestreden worden.335 Verder moeten vele landen nog heel wat verdragen ratificeren om in die strijd tot een goede samenwerking te kunnen komen. Vervolgens moet ook het schadebeginsel ontleed worden, zodat duidelijk is aan welke criteria de commerciële orgaanhandel en huidige regelgeving moet getoetst worden. Zodoende tracht hoofdstuk 4 tot een grondige toetsing te komen. De grote grondleggers van het schadebeginsel zijn John Stuart Mill en Joel Feinberg. Mill legt voornamelijk de nadruk op de inperking van vrijheden terwijl Feinberg eerder focust op criminalisatie, maar inhoudelijk delen zij hetzelfde standpunt en vullen elkaar aan. Het

333


Directorate General of Human Rights, Trafficking in organs, tissues and cells and trafficking in human beings for the purpose of the removal of organs, Verenigde Naties en Raad van Europa, Frankrijk, 2009, 8. 334




Nederland – Achtste rapportage van de nationaal rapporteur, Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2010, 35.

86

schadebeginsel stelt elk individu vrij in zijn doen en laten, zolang geen gedrag gesteld wordt dat schade berokkent aan anderen.336 De toetsingscriteria zijn samen te vatten in vier essentiële componenten:337 -

Het optreden van de overheid wordt ingeperkt door het schadebeginsel. Individuele vrijheden moeten zo veel als mogelijk gewaarborgd blijven.

-

Schade wordt veroorzaakt door een inbreuk op de belangen van anderen. Maar de overheid kan ook rechtmatig tussenkomen wanneer een actor zijn gedrag een reële kans op schade zou kunnen veroorzaken. Wanneer het risico van die kans op schade ernstig genoeg is, dan kan het risico op zich als schade beschouwd kan worden.338

-

Het schadebeginsel heeft enkel betrekking op gedragingen die anderen (mogelijks) schade aanrichten.339

-

De laatste component zijn de bemiddelende maximes. Die kunnen aangewend worden om vrijheidsbeperkende principes in bijzondere praktische situaties en in onduidelijke omstandigheden correct te gebruiken.340

Verder worden ook de volenti non fit injuria-stelregel en het de minimis-principe onderschreven,341 en wordt rekening gehouden met de fundamentele mens rea-vereiste.342 Er zijn heel wat andere morele principes en waarden die het schadebeginsel niet afdwingt, aangezien het beginsel enkel de bescherming van de mensenrechten en respect voor de

336


Van Gorcum, 2003, 371. 337



Ibid. noot 336, p. 41 – 48.

339


Gorcum BV, 2007, 130 – 132. 340

Ibid. noot 336, p. 56 – 57.

341

Ibid. noot 336, p. 56 – 57.

342



87

persoonlijke autonomie tot doel heeft. Het beginsel dient immers niet om allerhande soorten corrigerende uitspraken te rechtvaardigen.343 Ten slotte wordt in het laatste hoofdstuk getracht om een antwoord te vinden welk handelen tegenover het aan- en verkopen van organen het meest redelijk is. Er wordt met andere woorden nagegaan of de huidige strafbaarstelling van commerciële orgaanhandel “correct” is wanneer deze wordt getoetst aan het schadebeginsel. Hier vindt de eigenlijke toetsing dus plaats. Commerciële orgaanhandel is een moeilijke problematiek die verschillende dimensies heeft. Zo kunnen er allerhande ethische en medische bezwaren opgeworpen worden, maar zijn er ook economisch gezien argumenten tegen in te brengen. Verder wordt in dit toetsingsproces een opdeling gemaakt tussen levende of “heart-beating donoren” en overleden of “non-heart-beating donoren”.

Elke toetsing aan het schadebeginsel begint met de vraag of er (potentiële) schadelijke gevolgen zijn, en of die op redelijke wijze kunnen toegeschreven worden aan een bepaalde gedraging. Hier betreft dit het verhandelen van organen. Als dat het geval is, is er sprake van schade. De belangen die kunnen geschaad worden, zijn divers: belangen omtrent de levenskwaliteit, lichamelijke integriteit, gezondheid, algemene vrijheden, economie, enz. De orgaanhandel, in haar huidige illegale vorm, brengt onmiskenbare schade toe. Bij de toetsing echter moet er van uitgegaan worden dat de “vaste” schade, inherent aan de orgaanhandel zoals die nu plaatsvindt, weggenomen wordt door medische, mensenrechtelijke en financiële garanties die een legitiem georganiseerde handel zou kunnen bieden. Enkel het risico op schade moet dus getoetst worden.

Zowel voor de handel van organen bij levende donoren als bij overleden donoren blijkt dat het risico op schade dermate groot is, dat een legalisering op grond van het schadebeginsel, niet mogelijk is. Uit onderzoek blijk dat het verkopen van organen van heart-beating donoren veelal geschiedt uit geldnood. De verkoop biedt voor de donoren evenwel geen financiële uitkomst en meestal zijn ze nog slechter af dan voorheen. Bovendien ondergingen zij een zware operatie die 343


Press Inc., 1990, 12.

88

medisch gezien voor hen volledig overbodig was maar die heel wat complicaties met zich kan brengen. Daar komt nog eens bij dat veiligheidsproblemen bij illegale commerciële orgaantransplantatie vaak worden genegeerd, wat het leven van zowel donor als ontvanger in gevaar kan brengen.344 Vanuit ethische hoek kan worden opgemerkt dat ook schade wordt berokkend aan de emotionele integriteit van de donoren. Zij worden immers als koopwaar beschouwd: organen zijn schaars en bijgevolg veel geld waard. Dergelijk handelen schendt de fundamentele mensenrechten. De risico’s op schade wegen niet op tegen de geldelijke vergoeding. Daarom moet de overheid dergelijke handel verbieden. Op die manier distantieert ze zich bovendien van het idee dat mensen in armoede moeten voorzien in het welzijn van de rijke bevolking. Het is immers de plicht van de overheid om schade aan de “standaardbelangen”,345 zoals onder andere gezondheid en economische toereikendheid, te voorkomen.

Bij orgaandonatie van non-heart-beating donoren zijn de belangen die kunnen geschaad worden, voornamelijk van emotionele en ethische aard zijn. Daardoor is het moeilijker om in te schatten welke impact een inbreuk op die belangen kan hebben en is een schadeanalyse nodig. Uit de analyse blijkt dat er, bovenop het emotioneel leed dat een overlijden van een dierbare sowieso met zich meebrengt, heel wat emotionele schade kan toegebracht worden aan de nabestaanden: Omgaan met het idee dat zij bloedgeld ontvangen voor het lichaam van een dierbare, daar hebben allicht heel wat mensen het emotioneel moeilijk mee. Bovendien is de kans groot dat zij door een schuldgevoel gekweld zullen worden over het feit dat mensen in nood geld moeten neertellen voor een kans op overleven. Verder blijkt dat de sociale waarde van het doneren van organen erg hoog is, maar dat die waarde slechts relatief is bij commerciële orgaanhandel. Ook toont de analyse aan dat de sociale waarde van het doneren van organen erg hoog is, maar dat die waarde slechts relatief is bij commerciële orgaanhandel. Als er sprake is van een legale commerciële orgaanhandel, dan wordt er door het verhandelen van organen logischerwijs geen inbreuk gepleegd op de wetgeving. Wel worden er belangen geschaad die verstrekkende gevolgen kunnen hebben, voornamelijk gevolgen voor de mentale gezondheid van de nabestaanden. Tot slot blijkt ook 344





89

dat er grondrechten geschaad worden. Zo is de discriminatoire verdeling van organen op basis financiële draagkracht, een schending van de fundamentele gelijkheidsrechten. Het zou onverantwoord zijn dat een overheid die ongelijkheid bij wet zou bestendigen en onderschrijven. Vanuit ethisch oogpunt is het bovendien nog steeds zeer moeilijk om organen te zien als een materie waar een markt kan bestaan.346 Uit de analyse, alsook volgens het principe van voldoende noodzaak, kan geconcludeerd worden dat elke legale verkoop van een orgaan doorgaans leidt tot een schending van het recht op gelijke behandeling en tot een schending van de huidige ethiek. De mogelijkheid om organen te kunnen kopen is op zich essentieel voor mensen die een orgaan nodig hebben. Is er immers iets essentiëlers dan het helpen van iemand die in doodsnood verkeert? Maar hetzelfde geldt voor mensen die zo’n aankoop niet kunnen bekostigen en op die manier ook nog eens worden achtergesteld. In die zin wordt het belang om organen te mogen aan- en verkopen dus niet het belang van anderen afgedwongen. De inherente morele kwaliteit is zodoende niet van die aard dat commerciële orgaanhandel boven het recht op gelijke behandeling zou gaan. Het verbieden van commerciële orgaanhandel is de enige juiste manier om met het fenomeen om te gaan. Er kan geconcludeerd worden dat de overheid verder het pad van de criminalisering van orgaanhandel moet bewandelen, zowel wat betreft de organen afkomstig van levende als van overleden donoren.

346


Instituut, 2003, 114 – 117.

90

KRITISCHE BEDENKINGEN Er moeten oplossingen komen voor de lange transplantatiewachtlijsten. Commerciële orgaanhandel blijkt, afgaand op de resultaten van voorgaande analyse, geen optie te zijn. Andere oplossingen dan illegale orgaanhandel waar kansarmen de dupe van zijn, dringen zich dus op. Daarom is het hoog tijd om iets aan het heersende normen- en waardenpatroon te veranderen. Om synthetische biologie een kans te geven moeten immers de nu geldende ethische grenzen verlegd worden. Een toetsing van de synthetische biologie aan onder andere het schadebeginsel zou interessant zijn. Op het eerste zicht lijkt het alvast een goed alternatief waar sterk op zou moeten ingezet worden. De kans lijkt namelijk klein dat er iemands belangen mee geschaad worden. Hopelijk is de maatschappij klaar om enkele conservatieve morele bezwaren te laten varen ten voordele van de hoge nood aan lichaamsmateriaal. Het blijft voorlopig nog even gissen, maar zeker is dat de technieken, eens ze op punt staan, duur zullen zijn waardoor kunstmatige orgaantransplantaties in het begin dus ook niet voor iedereen weggelegd zijn. Hierdoor wordt inderdaad opnieuw het recht op gelijke behandeling geschaad, maar kansarme mensen zullen tenminste niet moeten opdraaien voor de gezondheid van welgestelden en blijven zodoende gespaard van een schending van het diepste van hun zijn.

91

BIBLIOGRAFIE Boeken -

AKKERMANS, P. W. C., BAX, C. J. en VERHEY, L. F. M., Grondrechten: grondrechten en grondrechtsbescherming in Nederland, Heerlen, Open Universiteit, 245 p.

-

BAKER, D. J., The Right Not to Be Criminalized: Demarcating Criminal Law’s Authority, Farnham, Ashgate Publishing Group, 2011, 320 p.

-

BAL, P. L., PRAKKEN, E. en SMAERS, G. E., Nederlandse strafrechtsdagen – Veiligheid of vergelding?: een bezinning over aard en functie van het strafrecht in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 167 p.

-

BLOM, J. C. H.,

Een Brandpunt van geleerdheid in de hoofdstad, Hilversum,

Amsterdam University Press, 1992, 345 p.

-

BOLT, L. L. E., VERWEIJ, M. F. en VAN DELDEN, J. J. M., Ethiek in de praktijk, Assen, Koninklijke Van Gorcum BV, 2007, 204 p.

-

BOOGERS, R., Moralisering in het hedendaagse strafrecht: een onderzoek aan de hand van drie recente wetsvoorstellen, Tilburg, Rutger Boogers, 2009, 60 p.

-

BREZINA, C., Organ Donation: Risks, Rewards and Research, New York, The Rosen Publishing Group, Inc., 2010, 64 p.

-

COLEMAN, L. J. en BUCHANAN, A. (eds.), In Harm’s Way: Essays in Honor of Joel Feinberg, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 372 p.

-

COPPEN, R., Organ Donation, policy and legislation – With special reference to the Dutch Organ Donation Act, Utrecht, NIVEL – Nationaal Instituut voor Onderzoek van de gezondheidszorg, 2010, 212 p.

92

-

DEL MONICO, F., “No Payment for Organs” in GUTMANN, T., DAAR, A. S., SELLS, R. A. en LAND, W. (eds.), Ethical, Legal, and Social Issues in Organ Transplantation, Lengerich, Pabst Science Publishers, 2004, 294 – 297.

-

DEN HARTOGH, G., Gift of bijdrage? Over morele aspecten van orgaandonatie, Den Haag, Rathenau Instituut, 2003, 196 p.

-

DWORKING, R. M., Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1979, 372 p.

-

FEINBERG, J., Problems at the Roots of Law: Essays in Legal and Political Theory, New York, Oxford University Press Inc., 2003, 232 p.

-

FEINBERG, J., The Moral Limits of the Criminal Law: Harmless wrongdoing, New York, Oxford University Press Inc., 1990, 380 p.

-

FEINBERG, J., The Moral Limits of the Criminal Law: Harm to others, New York, Oxford University Press Inc., 1984, 288 p.

-

FEINBERG, J., The Moral Limits of the Criminal Law: Offense to Others, New York, Oxford University Press Inc., 1985, 348 p.

-

GERRIS, J. R. M., Jeugdzorg en jeugdbeleid naar integraal welzijn, Assen, Koninklijke Van Gorcum, 2001, 151 p.

-

GROENHUIJSEN, M. S., “Het wetsvoorstel Computercriminaliteit bezien vanuit het gezichtspunt van een behoorlijk wetgevingsbeleid op strafrechtelijk gebied” in WIEMANS, F. P. E., Commentaren op Het wetsvoorstel Computercriminaliteit, Maastricht, Cipher Management, 1991, 9 – 22.

-

HAY, J., “The Harm They Do to Others, A Primer on the External Costs of Drug Abuse” in KRAUSS, M. B en LAZEAR, E. P. (eds.), Searching for Alternatives: Drug-Control Policy In The United States, Stanford, Hoover Institution Press, 1991, 454 p.

93

-

HÄYRY, P., “Human organ trafficking: size of the industry and means of regulation”, in GUTMANN, T. e.a. (eds.), Ethical, legal, and social issues in organ transplantation, Lengerich, Pabst Science Publishers, 2004, 265 – 271.

-

HUSAK, D. N., The Philosophy of Criminal Law: Selected Essays, New York, Oxford University Press Inc., 2010, 458 p.

-

JACOBS, F.C.L.M. en MARIS, C.W., Rechtsvinding en de Grondslagen van het Recht, Assen, Koninklijke Van Gorcum, 2003, 503 p.

-

JOHNSON, O. A. en REATH, A., Ethics: Selections from Classic and Contemporary Writers, Boston, Wadsworth Cengage Learning, 2011, 576 p.

-

LAUTERWEIN, C.C., The limits of Criminal Law: A Comparative Analysis of Approaches to Legal Theorizing, Burlington, Ashgate Publishing Company, 2010, 158 p.

-

LINDENBERG, K., Strafbare dwang: over het bestanddeel ‘dwingen’ en strafbaarstellingen van dwang, in het bijzonder art. 284 Sr, Apeldoorn – Antwerpen, Maklu, 2007, 305 p.

-

MILL, J.S., On Liberty, Boston, Ticknor and Fields, 1863, 223 p.

-

PERŠAK, N., Criminalising Harmful Conduct: The Harm Principle, its Limits and Continental Counterparts, New York, Springer, 2007, 153 p.

-

RAES, K., Controversiële rechtsfiguren. Rechtsfilosofische excursies over de relaties tussen ethiek en recht, Gent, Academia Press, 2001, 458 p.

-

RAWLS, J., A Theory of Justice, Oxford, Oxford University Press, 1999, 538 p.

-

ROXIN, C., Strafrecht. Allgemeiner Teil – Band I: Grundlagen, München, C.H. Beck, 2005, 1136 p.

94

-

SCHUIJT, G.A.I. en VOORHOOF, D. (eds.), Vrijheid van meningsuiting, racisme en revisionisme, Gent, Academia Press, 1995, 236 p.

-

SIMESTER A. P. en SMITH, A. T. H. (eds.), Harm and Culpability, Oxford, Clarendon Press, 1996, 280 p.

-

THOMPSON, R. P., Agro-Technology : A Philosophical Introduction, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, 234 p.

-

VERMEULEN, G., Mensenhandelbeleid in België. Status questionis, evaluatie en toekomstopties, Brussel, Koning Boudewijnstichting, 2006, 101 p.

-

WITTEVEEN, W., De geordende wereld van het Recht: Een Inleiding, Amsterdam, Amsterdam University Press, 2001, 445 p.

Wetgeving, verdragen, richtlijnen, studies, rapporten, e.d. -

Aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, inzake transplantatie van organen en weefsel van menselijke oorsprong, opgemaakt te Straatsburg op 24 juni 2002 (CETS nr. 186).

-

Aanvullend Protocol inzake de preventie, bestrijding en bestraffing van mensenhandel, in het bijzonder vrouwenhandel en kinderhandel, bij het Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad, B.S. 13 oktober 2004.

-

Aanvullend Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, bij het Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad, B.S. 13 oktober 2004.

-

Actieplan van 8 december 2008 inzake orgaandonatie en -transplantatie (2009-2015): hechtere samenwerking tussen de lidstaten (COM(2008) 818 definitief) en Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 8 december 2008 inzake kwaliteits-

en

veiligheidsnormen

voor

menselijke

organen,

bestemd

95

voor transplantatie (COM(2008) 818 definitief), Publicatieblad van de Europese Unie, 25 maart 2010 (COM(2008) 819 definitief).

-

BEUSELINCK, M., WOLLANTS, B., VAN NOPPEN, F. en VAN MOER, R., Wetsvoorstel betreffende het strafbaar stellen ven commerciële orgaanhandel en orgaantoerisme, ingediend in de Kamer van Volksvertegenwoordigers op 10 februari 2011. (DOC 53 1201/001).

-

Committee of Ministers of the Council of Europe. (19.05.2004). Recommendation Rec(2004)7 of the Committee of Ministers to member states on organ trafficking [WWW]. Raad van Europa, Straatsburg: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=744621.

-

Editorial Group for a Global Glossery, Draft Glossary on Donation and Transplantation, Genève, World Health Organization, 2006, 15 p.

-

Editorial Group for a Global Glossary, Global Glossary of Terms and Definitions on Donation and Transplantation, World Health Organization, 2009, 18 p.

-

Europees Verdrag inzake de bestrijding van mensenhandel, opgemaakt te Warschau op 16 mei 2005 (CETS nr. 197).

-

Europees Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, opgemaakt te Oviedo op 4 april 1997 (CETS nr. 164).

-

Fifty-seventh World Health Assembly, Human organ and tissue transplantation (WHA 57.18), World Health Organisation, Genève, 2004, p. 61.

-

FONCK, C. en DE BLOCK, M., Voorstel van Resolutie over de ratificatie van het Verdrag van Oviedo van 4 april 1997 inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, ingediend in de Kamer van Volksvertegenwoordigers op 6 juni 2011. (DOC 53 1544/001).

-

General Assembly of the United Nations. (3.02.2005). Resolution adopted by the General Assembly of the United Nations on Preventing, combating and punishing trafficking in human organs (A/RES/59/156) [WWW]. Verenigde Naties, New York:

96

http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/485/62/PDF/N0448562.pdf?OpenElement. -

IDE, L., Wetsvoorstel tot het strafbaar stellen ven commerciële orgaanhandel en orgaantoerisme, ingediend in de Senaat op 24 januari 2011. (Dossierfiche S. 5-677).

-

Kaderbesluit van de Raad van 19 juli 2002 inzake bestrijding van mensenhandel, Publicatieblad van de Europese gemeenschappen, 1 augustus 2002 (2002/629/JBZ).

-

Koninklijk Besluit 16 mei 2004 betreffende de bestrijding van de mensensmokkel en mensenhandel, BS 28 mei 2004.

-

Mondelinge vraag nr. 3-254, Handelingen nr. 3-47, 18 maart 2004, 77 p.

-

Mondelinge vraag nr. 3-6481, Handelingen nr. 3-87, 27 december 2006 ,363 p.

-

Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel – 10 jaar Nationaal Rapporteur Mensenhandel in Nederland – Achtste rapportage van de nationaal rapporteur, Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2010, 248 p.

-

Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel - Vijfde rapportage van de Nationaal Rapporteur, Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2007, 384 p.

-

Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Mensenhandel - Zevende rapportage van de Nationaal Rapporteur, Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel, Den Haag, 2009, 752 p.

-

OOSTERLEE, A. en RAHMEL, A., Annual Report 2009, Eurotransplant International Foundation, Leiden, 2009, 98 p.

-

Parliamentary Assembly of the Council of Europe. (10.04.2003). Prevention of abuses in the trade of vital human organs (Doc. nr. 9782) [WWW]. Raad van Europa, Straatsburg:

97

http://www.assembly.coe.int/Mainf.asp?link=/Documents/WorkingDocs/Doc03/EDOC 9782.htm. -

Parliamentary Assembly of the Council Europe. (25.06.2003). Recommandation on Trafficking in organs in Europe (Rec. nr. 1611) [WWW]. Raad van Europa, Straatsburg: http://assembly.coe.int/main.asp?Link=/documents/adoptedtext/ta03/erec1611.htm#_ft n1.

-

Parliamentary Assembly of the Council of Europe – Social, Health and Family Affairs Committee. (10.06.2003). Trafficking in organs in Europe (Doc. nr. 9822) [WWW]. Raad

van

Europa,

Straatsburg:

http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/WorkingDocs/Doc03/EDOC9822.h tm. -

Raad van Europa, Verdrag ter bestrijding van mensenhandel en het toelichtend rapport, Raad van Europa, Warschau, 16 mei 2005, 81 p.

-

Resolutie van het Europees Parlement van 22 april 2008 over orgaandonatie en transplantatie: beleidsmaatregelen op EU-niveau (2007/2210(INI)), Publicatieblad van de Europese Unie, 29 oktober 2009 (2009/C 259 E/01); (P6_TA(2008)0130)

-

Richtlijn 2010/45/EU van het Europees Parlement en de Raad van 7 juli 2010 inzake kwaliteits- en veiligheidsnormen voor menselijke organen, bestemd voor transplantatie, Publicatieblad van de Europese Unie 6 augustus 2010.

-

Secretariat of the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings – Directorate General of Human Rights, Trafficking in organs, tissues and cells and trafficking in human beings for the purpose of the removal of organs, Verenigde Naties en Raad van Europa, Frankrijk, 2009, 102 p.

-

Senaat, Commissieagenda 10/01/2012 – Justitie & Sociale aangelegenheden.

-

Steering Committee of the Istanbul Summit. (30.04.2008). Declaration of Istanbul on Organ Trafficking and Transplant Tourism [WWW]. The Declaration of Istanbul on

98

Organ

Trafficking

and

Transplant

Tourism,

Istanbul:

http://www.declarationofistanbul.org/.

-

Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel van 16 mei 2005, B.S. 22 juli 2009.

-

Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad van 15 november 2000, B.S. 13 oktober 2004.

-

Voorstel voor een kaderbesluit van de Raad inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel en de bescherming van de slachtoffers, en tot intrekking van Kaderbesluit 2002/629/JBZ, opgemaakt te Brussel op 25 maart 2009 (COM(2009) 136 definitief).

-

Voortzetting tot algemene bespreking van het Wetsontwerp betreffende het wegnemen en transplanteren van organen (Stuk nr. 220/1, tot 9), Hand. Kamer, 1985-1986, 3 juni 1986, nr. 42, 1203-1217.

-

United Nations Office on Drugs and Crime, Toolkit to Combat Trafficking in Persons – Global Programme Against Trafficking in Human Beings, United Nations, New York, 2008, 547 p.

-

United Nations Office on Drugs and Crime, Travaux Preparatoires of the Negotiations for the Elaboration of the United Nations Convention Against Transnational Organized Crime and the Protocols Thereto, United Nations, New York, 2006, p. 786.

-

United Nations Office on Drugs and Crime, United Nations Convention against Transnational Organized Crime and the Protocols thereto, United Nations, New York, 2004, 92 p.

-

Wet van 3 juni 2007 houdende instemming met het Verdrag van de Raad van Europa ter bestrijding van mensenhandel, gedaan te Warschau op 16 mei 2005, B.S. 22 juli 2009.

99

-

Wet 10 augustus 2005 tot wijziging van diverse bepalingen met het oog op de versterking van de strijd tegen mensenhandel en mensensmokkel en tegen praktijken van huisjesmelkers, B.S. 2 september 2005.

-

Wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen, B.S. 14 februari 1987.

-

World Medical Association, WMA Statement on Human Organ Donation and Transplantation, World Medical Association, Inc., 2006, 7 p.

Tijdschriften -

AMERICAN SOCIETY OF NEPHROLOGY, “Special article on The Declaration of Istanbul on Organ Trafficking and Transplant Tourism”, Clinical Journal of the American Society Nephrology, Vol. 3, nr. 5, 2008, 1227 – 1231.

-

BAKER, J., “The Moral Limits of Criminalizing Remote Harms”, New Criminal Law Review, Vol. 10, nr 3, 2007, 370 – 391.

-

BOROWSKI, K. M., “Mill, aanstoot en geweld in de media”, Filosofie, Vol. 19, nr. 2, 2009, p. 30 – 34.

-

BUDIANI-SABERI, D. A. en DELMONICO, F. L., “Organ trafficking and transplant tourism: a commentary on the global realities”, American Journal of Transplantation, Vol. 8, 2008, 925 – 929.

-

BUDIANI-SABERI, D. A. en KARIM, K. A., “The social determinants of organ trafficking: a reflection of social inequity”, Social Medicine,. Vol. 4, nr. 1, 2009, 48 – 51.

-

CANOY, M., “De dubbele moraal bij handel in lichaamsmateriaal – Ethische dilemma’s en misstanden”, De Academische Boekengids, Vol. 92, 2012, s.p..

100

-

DANOVITCH, G. M. en DELMONICO, F. L., “The prohibition of kidney sales and organ markets should remain”, Current Opinion in Organ Transplantation, Vol. 13, 2008, 386 – 394.

-

EPSTEIN, M., “The ethics of poverty and the poverty of ethics: the case of Palestinian prisoners in Israel seeking to sell their kidneys in order to feed their children”, Journal of Medical Ethics, Vol. 33, 2007, 473 – 474

-

FRIEDMAN, E. A. en FRIEDMAN, A. L., “Payment for donor kidneys: pros and cons”, Kidney International, Vol. 69, nr. 6, 2006, 960 – 962.

-

GEIS, G. en BROWN, G. C., “The Transnational Traffic in Human Body Parts”, Journal of Contemporary Criminal Justice, Vol. 24, 2008, 212 – 224.

-

HARCOURT, B. E., “The Collaps of the Harm Principle”, The Journal of Criminal Law & Criminology, Vol. 90, nr. 1, 1999, 109 – 194.

-

SCHEPER-HUGHES, N., “The Ends of the Body: Commodity Fetishism and the Global Traffic in Organs”, SAIS Review, Vol. 22, nr. 1, 2002, 61 – 80.

-

SHIMAZONO, Y., “The state of the international organ trade: a provisional picture based on integration of available information”, Bulletin of the World Health Organisation, Vol. 85, nr. 12, 2007, 955 – 962.

Andere -

ANTI-SLAVERY INTERNATIONAL. (s.d.). Slavery today – Bonded labour [WWW].

Anti-Slavery

International,

Londen:

http://www.antislavery.org/english/slavery_today/bonded_labour.aspx.

-


101

-

CENTRUM

VOOR

GELIJKHEID

VAN

KANSEN

EN

VOOR

RACISMEBESTRIJDING. (12.07.2012). Cyberhate bestrijden [WWW]. Centrum voor

Gelijkheid

van

Kansen

en

voor

Racismebestrijding,

Brussel:

http://www.diversiteit.be/?action=onderdeel&onderdeel=174.

-

DE BOER-BUQUICCHIO, M., (Deputy Secretary General of the Council of Europe). Event on “Intersecting Human Rights rises: Organ Transplantation and Organ Trafficking, New Challenges and Controversies”. New York, 11 december 2007.

-

LICIA, R. (2012) ‘Mijn nier komt illegaal uit Pakistan’ [WWW]. Licia Rianne, Rotterdam:

http://riannealicia.files.wordpress.com/2011/12/achtergrondverhaal-mijn-

nier-komt-illegaal-uit-pakistan.pdf.

-

FOD Volksgezondheid, Veiligheid van de Voedselketen en Leefmilieu – Cel ‘Organen, Embryo’s en Bio-ethiek’. (13.01.2009). Ethiek en orgaandonatie [WWW]. FOD Volksgezondheid,

Veiligheid van de Voedselketen en

Leefmilieu, Brussel:

http://www.health.belgium.be/eportal/Myhealth/socialissues/Organs/Whatdoesthelawte ll/Ethicsandorgandonation/index.htm?fodnlang=nl. -

FOD Volksgezondheid, Veiligheid van de Voedselketen en Leefmilieu – Cel ‘Organen, Embryo’s

en

Bio-ethiek’.

(22.09.2011).

Orgaandonatie

Volksgezondheid, Veiligheid van de Voedselketen en

[WWW].

FOD

Leefmilieu, Brussel:

www.beldonor.be. -

IDE, L., SLEURS, E. en BEUSELINCK, M. (24.12.2012). Orgaandonatie. Strategieën voor een groter aanbod [WWW]. Nieuw-Vlaamse Alliantie (N-VA), Brussel : http://www.n-va.be/files/default/generated/dossier/Dossier%20Orgaandonatie.pdf.

-

GEERTS, G. en HEESTERMANS, H., Van Dale groot woordenboek der Nederlands taal. 3 delen, 12de herziene druk, Utrecht / Antwerpen, Van Dale Lexicografie, 1995, 3887 p.

-

United Nations Office on Drugs and Crime. (2012). Conference of the Parties to the United Nations Convention against Transnational Organized Crime and the Protocols

102

Thereto

[WWW].

United

Nations,

New

York:

http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CTOC/CTOC-COP.html. -

VAN DER BEKEN, T. et. al, Programma ‘Samenleving en toekomst’ – Het inschatten van de gevaarlijkheid van georganiseerde criminaliteit, Gent – Leuven, Institute for International Research on Crime Policy & Leuvens instituut voor Criminologie, 2011, 12 p.

-

WERKPLAATS BIO-POLITIEK. (22.04.2004). Medisch Toerisme en Orgaanhandel [WWW].

Werkplaats

Bio-Politiek,

Wageningen:

http://www.biopolitiek.nl/pivot/entry.php?id=41. -

WERKPLAATS BIO-POLITIEK. (05.01.2004). Orgaandonatie, toch een morele plicht?

[WWW].

Werkplaats

Bio-Politiek,

Wageningen:

http://www.biopolitiek.nl/pivot/entry.php?id=59.

-

World Medical Association, Inc. (2012). Members’ list [WWW]. WMA The World Medical

Association,

Ferney-Voltaire:

http://www.wma.net/en/60about/10members/21memberlist/index.html?letter=B#Belgi um.

-

X., “Binnenkort besmette nieren voor hiv-patiënten”, Gazet van Antwerpen, 11 april 2011, http://www.gva.be/nieuws/wetenschap/aid1036270/binnenkort-besmette-nierenvoor-hiv-patienten.aspx.

-

X., “China erkent dat geëxecuteerden meeste organen 'leveren'”, De Standaard Online, 27 augustus 2009, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=7D2E6QK8.

-

X. “China geeft gebruik van organen geëxecuteerden toe”, Het Parool, 27 augustus 2009, http://www.parool.nl/parool/nl/225/BUITENLAND/article/detail/260092/2009/08/27/C hina-geeft-gebruik-van-organen-geexecuteerden-toe.dhtml.

103

-

X., “Orgaanhandel bloeit nog steeds in China”, De Morgen, 13 augustus 2009, http://www.demorgen.be/dm/nl/990/Buitenland/article/detail/967030/2009/08/13/Orga anhandel-bloeit-nog-steeds-in-China.dhtml.

-

ZEEMAN, A., Netwerk [tv-reeks], 21 januari 2008, NCRV, Nederlandse Publieke Omroep.

104

CRIMINALISERING VAN COMMERCIËLE ORGAANHANDEL GETOETST AAN HET SCHADEBEGINSEL

Recommend Documents