BEMIDDELING STAPT DE GROTE POORT VAN ONS RECHT BINNEN : EEN NIEUWE RECHTSCULTUUR

1

BEMIDDELING STAPT DE GROTE POORT VAN ONS RECHT BINNEN : EEN NIEUWE RECHTSCULTUUR Bart Carmeliet

“Bemiddeling als alternatieve wijze van geschillenoplossing noemde mw. Geneviève Boliau, toenmalig voorzitster van de Orde van Vlaamse Balies, een ‘trendy verschijnsel’, waarbij ze suggereerde dat het van voorbijgaande aard is in de zin dat over enkele jaren zal blijken dat het – i.p.v. een blijver - een eendagsvlieg of een modegril is. Ik durf daartegen inbrengen dat bemiddeling in het begin van deze eeuw wel eens één van de belangrijkste invloeden binnen de geschillenbeslechting zou kunnen betekenen.”1 Per slot van rekening draagt de bemiddeling bij tot de komst van een nieuwe cultuur2. Daarin hebben de rechtszoekenden, die voor zichzelf leren opkomen, zelf Norbert Verbeke, advocaat-bemiddelaar, De Juristenkrant, nr. 62 van 29 januari 2003. Zie ook noot 97. Zie eveneens onder meerwaarde. 2 Parl. Doc.,Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/001, p. 5-6. Ook de Hoge Raad voor de Justitie deelt de visie van de auteurs van de wetsvoorstellen 0327/001 en 3-226/1 die menen dat “de bemiddeling bijdraagt tot de komst van een nieuwe cultuur…” (Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc. 051 0327/002, nr. 3.2, p. 6). 1

Bemiddeling is eigenlijk geen volstrekt nieuw fenomeen. Het is een proces dat al een hele tijd bestaat – het is de oudste vorm van rechtspreken, de voorouderlijke vorm van geschillenbeslechting (Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 79) - maar misschien wat in onbruik is geraakt. Een mentaliteitsverandering is in die zin wel nodig omdat er in ons denken nog weinig ruimte is voor minnelijke regelingen (prof. Dr. Hans Van Houtte, Mediatie : realiteit of toekomstmuziek ?, http://www.law.kuleuven.ac.be/jura/37/nl/vanhoutte.htm, p. 2). In vele andere delen van de wereld is bemiddeling in de brede zin van het woord nu nog verankerd in oude tradities van sommige natuurvolkeren, zoals bijvoorbeeld het Afrikaans ‘palaveren’ onder de

palaverboom, het ‘circle sentencing’ of de ‘peacemaking circles’ bij de Canadese indianen, het ‘(family) group conferencing’ bij de Maori in Nieuw Zeeland. Hoezeer deze tradities inspirerend werken voor de nieuwe praktijken van ‘restorative justice’ (herstellende justitie – zie hierna), het blijft van groot belang klaar te zien in het eigen verleden om te begrijpen hoe deze aanpak lange tijd tot onze eigen rechtscultuur heeft behoord : Europa kende dergelijke praktijken tot het einde van de achttiende eeuw, wat we vaak uit het oog verliezen (Anouk Depuydt & Johan Deklerck, Re-ligare’ als antwoord op ‘de-linquentie’, een aanzet tot een ethische, contextuele en ecologische criminologie, proefschrift tot het behalen van de graad van doctor in de criminologische wetenschappen, 2005, p. 135; p. 201; p. 217). The fundamental principles that shape Community Peacemaking Circle processes - 1) mediation, 2) consensus building and 3) peacemaking – are not new. These principles were a part of the dispute resolution practices of many European and Asian communities many generations ago, and are still inherent to the philosophy and practices of Aboriginal communities. The concepts of dealing with conflict in a ‘good way’, on rebuilding positive relationships, on maintaining harmony and advancing the well-being of all participants in a conflict have been preserved and developed within Aboriginal communities. Most of the special skills, special practices now touted in the western world as ‘alternative dispute resolution’ are derived from long standing Aboriginal concepts of Peacemaking. The partnerships formed within Yukon (North of Canada) Community Peacemaking and Sentencing Circles draw heavily upon Aboriginal concepts of peacemaking and the practices typically found in

2

deel in het oplossen van de conflicten die hen tegenover elkaar stellen, veeleer dan die te delegeren naar gerechtelijke instanties, waarop zij weinig vat hebben. In die nieuwe cultuur steunen zij zelf op hun geschillen om die te overstijgen, zodat uit negatieve relaties nieuwe positieve richtingen worden gepuurd. Het gaat dus om een nieuw model van sociale relaties dat in wording is, democratischer is en gestoeld op participatie en sociaal verkeer. Bemiddeling, meer dan een techniek, is een nieuwe filosofie en de uitdrukking van (de behoefte aan) een nieuwe cultuur van pacificatie3, geweldloze communicatie en een positieve, constructieve aanpak van conflicten (opent uitwegen uit conflicten, kan banden herstellen en negatieve spiralen ombuigen). Bemiddeling is ingeschreven in het breder kader van de herstellende justitie4, een justitie die verbondenheid herstelt, als uiting van het verlangen naar vreedzaam samenleven.5 mediation and consensus building processes. Community Peacemaking Circles are neither wholly western nor Aboriginal, but combine principles and practices from both in creating a community based process to respond to conflict in a manner that advances the well-being of individuals, families and the community (Barry D. Stuart, Building community justice partnerships, Community Peacemaking Circles, A description of Yukon experiences, Whitehorse, Yukon, 1996, p. 7). Naast de uitwerking van de uitvoeringsbesluiten, hangt het succes van bemiddeling, zoals de Hoge Raad voor de Justitie terecht opmerkt, grotendeels af van een mentaliteitswijziging zowel bij de rechtszoekende als bij de professionele actoren van justitie (magistraten en advocaten). Deze mentaliteitswijziging van de rechtszoekende kan verkregen worden aan de hand van goede en grootschalige informatiecampagnes. De actoren van justitie moeten daarentegen via hun desbetreffende opleidingen geïnformeerd en gesensibiliseerd worden (Barbara Gayse, Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag, NJW, 2005, p. 449). Aujourd’hui la Justice est en panne. Mais si d’évidentes défaillances dans l’organisation de la Justice sont en partie responsables de la perte de crédit, pour ne pas dire de la rupture de confiance du justiciable moyen, notre culture occidentale à ‘judiciariser’ nos conflits y est aussi pour beaucoup. En d’autres termes, nous attendons trop de la Justice, présentée trop longtemps comme LA solution à nos conflits et avons oublié qu’une bonne partie de ceux-ci peuvent être résolus de manière moins coûteuse, plus rapide et tout aussi voire parfois même plus efficace … Mais le recours à la médiation comme alternative au recours au juge ou son intégration dans le processus judiciaire lui-même exigent tant des modifications structurelles de la Justice – entre autres par l’introduction dans le code judiciaire d’un chapitre nouveau consacré à la médiation - qu’un changement de mentalité chez les justiciables comme chez advantage de magistrats et d’avocats … Faut-il préciser qu’au-delà de la réponse que constitue la médiation à l’engorgement des cours et tribunaux et à l’acroissement de l’arriéré judiciaire, elle représente, du moins pour un certain type de litiges, une forme de justice plus humaine, moins douloureuse et mieux adapté tant il est vrai que deux ex-conjoints avec enfants, deux entreprises en relation d’affaires ou deux voisins, par exemple,sortent non seulement moins affectées d’une médiation que d’un procès, mais en outre davantage à même de continuer leurs relations parentales, commerciales ou de voisinage (La médiation, alternative à ne pas négliger, La Libre Belgique, 24 janvier 2004). 3 Zie ook de definitie van bemiddeling hierna. 4 In noordelijk Europa is men tot bemiddeling gekomen via een brede reflectie over een andere justitie. De invalshoek was ‘restorative justice’, ontstaan uit de praktijken van confrontatie tussen dader en slachtoffer binnen de bemiddelingsbeweging in Canada en Noord Amerika begin de jaren zeventig. Alternatieven voor de klassieke justitie stonden hier centraal. Bemiddeling werd – en wordt nog altijd – daarbij beschouwd als een essentiële methodiek van een andere justitie : herstel van verbondenheid is hierbij van kapitaal belang. M.a.w. herstel na bemiddeling gaat om de mogelijkheid voor beide partijen om elk voor zich opnieuw de volle doorstroming van verbondenheid te kunnen ervaren met de verschillende dimensies van hun bredere omgeving.

3

Inleiding Marc Weyns6 geeft een goede inleiding op de problematiek : “Niemand mag het recht in eigen handen nemen. In de rechtstaal heeft het dat ‘eigenrichting’ verboden is. Als een burger meent in zijn rechten te zijn geschaad en hij wil dat niet lijdzaam ondergaan, dan moet hij noodgedwongen een beroep doen op de rechter, indien er tussen de betrokken partijen geen oplossing voor het geschil te vinden valt. De mogelijkheid voor een burger om zich tot de rechter te wenden is één van de essentiële pijlers van elke rechtsstaat. De rechter mag in geen geval weigeren recht te spreken. De overheid van haar kant moet zorgen voor een behoorlijk functionerend rechtssysteem dat liefst snel, goedkoop en accuraat werkt, wil zij vermijden dat justitie voor de burger een kafkaiaanse nachtmerrie7 wordt. Deze uitgangspunten zijn wel mooi geformuleerd op papier, maar velen die in een geschil voor de rechter betrokken worden, hebben daar een gevoel van onbehagen bij. Procedures verlopen meestal traag, de rechtsbijstand van een advocaat is vrij duur en het uiteindelijk resultaat van de meeste procedures is erg onzeker. Minstens zo belangrijk is echter het gevoel van de partijen dat hen de eigen zaak ontnomen wordt. Advocaten benaderen de geschillen immers meestal op een heel eigen manier en geven er een juridische invulling aan. De direct betrokken personen – die door In deze aanpak schuilt bovendien een ander mens- en maatschappijbeeld, dat de mens niet beschouwt als een geïsoleerd individu, maar als nauw verbonden met de bredere omgeving. De ‘religare’(her-verbinden)-benadering bestaat erin individuen en individuele gebeurtenissen te benaderen vanuit een breder geheel. Een dergelijke benadering is vanzelfsprekend voor volkeren die dicht bij de natuur leven, zoals indianen, aboriginals, zwarte Afrikanen, en waar individuen vooral een bestaan(srecht) hebben als deel van de groep. De evolutie in het westen naar individualisering en vervreemding van de natuur creëerde een wereldbeeld waarin de mens eerst en vooral gezien wordt als een individu en conflicten als problematische relaties omwille van zich slecht gedragende individuen. Zeker voor ernstige delicten is het belangrijk dat herstel verkregen kan worden in een bredere kring. Dit gebeurt nu vooral in culturen waar individualisering nog niet zo ver is doorgedreven, zoals bijvoorbeeld bij de aboriginals in Australië en bij de Maori in Nieuw-Zeeland, de indianen in Canada. In de mate dat dergelijke ontwikkelingen ons vervreemden van dieperliggende essenties, van de existentiële grondkwaliteit van het bestaan, dient een herstellende justitie in te gaan tegen deze ontwikkelingen en dient ze te vertrekken vanuit de bredere context. Deze contextualisering betekent op de eerste plaats het herstel van evenwichten in de bredere samenleving en alzo het herstel van het sociale weefsel. Het is een oproep voor een andere rechtscultuur waar de betrokken individuen terug een erkende en volwaardige plaats krijgen binnen het grotere geheel. De criminologe Stephanie Dehert concludeert omtrent de nieuwe stroming van ‘restorative justice’ in haar licenciaatsthesis ‘Locating the roots of restorative justice in traditional aboriginal philosophy’ : “For aboriginal people restorative justice is not about another ‘justice system’, it is about ‘a way of life’, a ‘life-philosophy’ (which offers the foundation of aboriginal justice). Therefore, restorative justice can only survive (het spreekwoord “geen nieuwe wijn in oude vaten” indachtig), if there comes an attitude change (‘mentaliteitsverandering’) of our Western society : a change of our Western individualistic value-system” (Anouk Depuydt & Johan Deklerck, o.c., noot 260, p. 131; p. 136; p. 163; p. 195-196; p. 245-247). 5 Anouk Depuydt & Johan Deklerck, o.c., p. 131-139; p. 191-192. 6 Bemiddeling kan juridische vechtpartijen voorkomen, De weg naast de rechtbank, Ons Recht, april 2003, p. 3. De auteur inspireerde zich hierbij op het artikel van prof. Jean Laenens, Schikken of beschikken ?, Pleidooi tegen de privatisering van de bemiddeling, R.W., 2000-2001, p. 402-409. 7 Zie Bruno Schoenaerts, De Belgische Justitie, Een Kafkaiaanse nachtmerrie, Analyse & remedie.

4 een juridische procedure op gang te trekken in feite het overleg met elkaar afwijzen worden eiser of gedaagde en zijn cliënten van hun raadslieden. Zo ontstaat er een vervreemding. Het juridisch steekspel voor de rechter dreigt de relatie tussen de betrokkenen danig te verzuren. Dat kan zwaar wegen wanneer die betrokkenen elkaar later nog moeten ontmoeten, bijvoorbeeld in een burengeschil, een echtscheiding waar kinderen bij betrokken zijn, een huurgeschil of een conflict in een arbeidsrelatie. Het vonnis van de rechter lost vanuit juridisch oogpunt het geschil op, maar het leidt zelden tot een oplossing die door de partijen ook echt gedragen wordt. Dit alles neemt niet weg dat er in toenemende mate een beroep wordt gedaan op de rechter. Deze tendens past in een algemene evolutie van juridisering van de maatschappelijke en intermenselijke verhoudingen. Die algemene trend zorgt ervoor dat het totaal aantal geschillen jaarlijks hoog oploopt.8 Door deze overvloed aan rechtszaken en de vaak moeilijke procesgang van een zaak, hoeft het dan ook niet te verwonderen dat er van verschillende kanten initiatieven worden genomen om meer te weg op te gaan van de bemiddeling. Er is maatschappelijk een grote behoefte aan bemiddeling.9 Sinds 2000 is het aantal nieuwe zaken bij de vredegerechten in België met ruim dertig procent gestegen (zie ook : Geprikkelde Vlaming stapt sneller naar vrederechter, De Standaard, 12 augustus 2005). Burenconflicten hebben daar een flink aandeel in. “Mensen zijn niet alleen mondiger, maar ook minder tolerant tegenover elkaar”, menen vrederechters, “en vooral, er wordt nog nauwelijks gepraat.” Acht op de tien Vlamingen vinden dat de onverdraagzaamheid in onze samenleving sterk toeneemt, aldus een recente omvraag. Burenruzie is daar maar één van de symptomen van. Nog zichtbaarder is de plaag van de verkeersagressie. Paul Cosyns, hoogleraar psychiatrie aan de Universiteit Antwerpen, ziet het zo : “Onze westerse wereld hemelt de autonomie van het individu en zijn rechten torenhoog op, maar onvermijdelijk komen daarbij waarden als verdraagzaamheid en solidariteit in het gedrang. Steeds meer mensen denken alleen aan zichzelf : ze hebben geen sociale plichten, alleen rechten. Zo’n vrijbuitersmentaliteit bemoeilijkt het samenleven natuurlijk sterk. Anderen worden nog uitsluitend gezien als een obstakel, een beperking van de eigen vrijheid en beperkingen zijn onaanvaardbaar. We zijn een beetje een samenleving van klagers aan het worden, vrees ik. Er zijn tegenwoordig zoveel instanties waar het verongelijkte individu met zijn klachten terecht kan, dat je zou vergeten dat je een gewoon dispuut ook gewoon kunt uitpraten.” Kaat Boon, die de coördinator is van een project van burenbemiddeling dat in 2004 door de provincie Vlaams-Brabant is opgezet, zegt : “Burenruzies zijn van alle tijden, maar tegenwoordig slagen mensen er steeds minder in met elkaar te communiceren. Daarom leiden wij bemiddelaars op om het gesprek tussen ruziënde buren weer op gang te brengen.” Eén van de bemiddelaars stelt : “Bij de meeste burentwisten gaat het om schijnbaar banale zaken, maar dat worden grote conflicten als mensen ze te lang blijven opkroppen. Als bemiddelaar vertel ik die mensen niet wat ze moeten doen. Ik probeer ze alleen weer met elkaar in gesprek te brengen, zodat ze zelf tot een oplossing kunnen komen.” “Die aanpak biedt een belangrijke meerwaarde : anders dan bij de vrederechter heb je geen winnaars en verliezers”, zegt mw. Boon. “Er wordt geen minnelijke schikking opgelegd. De buren vinden zelf een oplossing voor hun geschillen. De oplossing is ook duurzamer. Ze hebben immers geleerd met elkaar te praten en dat voorkomt nieuwe ruzies in de toekomst. Bemiddeling bij burenconflicten ontlast niet alleen de politie en de vrederechters, het versterkt ook het sociale weefsel” (Buren in staat van oorlog. Hebt u ook een veel te korte lont ?, De Standaard, 3-4 september 2005). 9 De kosten en de traagheid van de rechtsbedeling zijn de twee steeds terugkerende kwalen die - tot grote ontevredenheid van de in het geding zijnde partijen - de werking van het gerechtelijk apparaat aantasten. Bij een geding heeft de rechtsonderhorige ook steeds meer de indruk dat hij geen meester is van zijn zaak. In een steeds meer op het individu gerichte samenleving geeft het kleinste geschil 8

5

Wanneer een geschil opgelost wordt door bemiddeling, geeft dat doorgaans een grotere tevredenheid bij de betrokkenen dan in het geval van een proces met argumenten en pleidooien op het scherp van de snee. Dat heeft onder meer te maken met het feit dat bij bemiddeling niet alleen oog heeft op het resultaat, de oplossing van het geschil : er wordt ook veel aandacht geschonken aan de manier waarop het geschil benaderd wordt.10 Bemiddeling is geen vrijblijvend palaver. Het is integendeel – zoals Koen Raes het omschreef in een essay – “een ritueel van de waardigheid dat de personen én hun problemen respecteert”.” Hoeft het nog te verwonderen – zo stelt prof. Jean Laenens11 vast - dat de overheid ervoor heeft geopteerd het beroep op de rechter te beperken tot de gevallen waarin een buitengerechtelijke weg om tot een oplossing te geraken, niet is gelukt. Het civiele geding12 wordt een ultimum remedium (ultiem middel)13 : er wordt slechts recht gesproken wanneer dit echt noodzakelijk is. Geschillen tussen burgers kunnen best op een alternatieve wijze opgelost worden.14 Het woord ‘alternatief’ verwijst in deze niet alleen naar een andere geschillenoplossing dan door overheidsrechtspraak, het duidt vooral op een andere aanleiding tot een rechtszaak. De mogelijkheid om over dit geschil te praten en tot een gezamenlijke oplossing te komen is steeds verder weg. Het is in dit kader dat de bemiddelingsprocedure een bijzonder interessante denkpiste is. De betrokkenen leggen hun geschil voor aan een persoon, een bemiddelaar, die de betrokkenen ertoe aanzet om erover te praten, iemand die de zaken objectiveert en in een ander daglicht, uit de conflictsituatie, stelt. Hij beslist niet over het geschil. De partijen worden zelf uitgenodigd om voor hun probleem een oplossing te zoeken en dit met de hulp van iemand die geen deel uitmaakt van de rechterlijke macht (Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 8). 10 Niet alleen conflictoplossing is belangrijk, maar ook de wijze waarop ze wordt bereikt. Men mag aldus de waarde van bemiddeling niet enkel inschatten op grond van haar probleemoplossend vermogen, maar ook op grond van haar transformerend vermogen. In hun boek The promise of mediation schrijven Baruch Bush en Folger in essentie dat je niet alleen situaties kan veranderen, maar ook mensen. Dit kan gebeuren dankzij ‘empowerment’ en ‘recognition’. ‘Empowerment’ houdt in essentie in dat er tijdens de loop van de bemiddeling een versterking, een soort innerlijke groei optreedt. ‘Recognition’ houdt in dat partijen zich voor elkaar gaan openstellen, echt gaan luisteren en begrip betonen (m.a.w. erkenning en respect). Wij menen dat een dergelijke groei op menselijk vlak de beste waarborgen biedt tegen toekomstige conflicten (E. Lancksweerdt, Bemiddeling met en door gemeenten, T. Gem., 2003, nr. 105, p. 129-130). Zie ook noot 37. 11 O.c., nrs 6 t/m 8, p. 402-403. 12 Het geschil is zaak van de partijen, het geding daarentegen is zaak van de rechter (Matthias Storme, Het proces, in G. De Leval, P. Lewalle en M. Storme (red.), Het interdisciplinair geschil, nr. 3, p. 391). 13 Het beroep op de rechter mag slechts het ultieme middel zijn voor de geschillenbeslechting en er moeten verdere inspanningen geleverd worden om de geschillenbeslechting te ‘dejustialiseren’ (Advies Hoge Raad voor de Justitie, Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/002, nr. 4.3, p. 7). Reeds in 1997 verklaarde de toenmalige minister van justitie Stefaan De Clerck : “Het is mijn stellige overtuiging dat het een elementaire vorm van verantwoordelijkheidszin is om zoveel mogelijk zelf conflicten op te lossen en slechts een beroep te doen op justitie wanneer een minnelijke regeling niet haalbaar is” (Stephan Parmentier, K.U.Leuven, Alternative dispute resolution(ADR)). 14 De alternatieve vormen van conflictbeslechting zijn duidelijk in opmars, onder meer wegens het verminderde geloof in en de delegitimering van de justitiële conflictoplossing enerzijds en als correctief voor de overbelasting en de congestie van de justitie anderzijds (Bernard Hubeau, Vlaams ombudsman, De bemiddeling in het publiekrecht, R.W., 2000-2001, p. 414-415).

6

wijze van geschillenoplossing. De geschillenafdoening wordt in belangrijke mate

gedejuridiseerd. De burger krijgt medezeggenschap bij de oplossing van zijn conflict. Hij wordt niet langer opgezadeld met een rechterlijke beslissing die voor hem onaanvaardbaar is. De conflictpartijen moeten het gevoel hebben zelf een goede regeling te hebben getroffen. Doel is een win/win situatie. Bij een alternatieve geschillenoplossing zijn er in beginsel geen winnaars en verliezers. Men doet dus een appèl op de eigen verantwoordelijkheid van de burgers om eerst serieus te proberen het geschil zelf op te lossen. De burgers worden op dit vlak doehet-zelvers en slechts in uiterste nood procespartijen. Ze mogen m.a.w. slechts de degens kruisen en een beroep doen op de rechter, wanneer voldoende vaststaat dat een ‘minnelijke regeling’ – onder meer door bemiddeling – niet haalbaar is. Bij bemiddeling doen de conflicterende partijen vrijwillig op eigen initiatief een beroep op een onafhankelijke, neutrale derde – de bemiddelaar – die bij hun overleg de communicatie vergemakkelijkt en hen poogt ertoe te brengen zelf tot een oplossing te komen.

De wet i.v.m. de bemiddeling De overheid heeft nu – om tegemoet te komen aan voormelde maatschappelijke nood aan bemiddeling - daadwerkelijk zelf stappen ondernomen door een wet op de bemiddeling tot stand te brengen : de wet van 21 februari 2005 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek in verband met de bemiddeling.15 Deze wet is in werking getreden op 30 september 2005, met uitzondering van de artikelen 1, 11 en 25 die in werking zijn getreden op 22 maart 2005, hetzij de dag van publicatie van deze wet in het Belgisch Staatsblad.16 Niet alleen in het privaat recht ziet de bemiddeling het daglicht, ook in het strafrecht legde de overheid initiatief aan de dag met de wet van 22 juni 2005 tot invoering van bepalingen inzake de bemiddeling in de Voorafgaande Titel van het Wetboek van strafvordering en in het Wetboek van strafvordering.17 Enkel de eerste wet wordt hierna besproken. Het Gerechtelijk Wetboek (Ger.W.) krijgt er een volledig zevende deel bij (de artikelen 1724 tot 1737). Hierdoor “stapt de bemiddeling de grote poort18 van ons procesrecht19 binnen”, verklaarde de minister van Justitie.20

15 16 17

Staatsbl., 22 maart 2005, Ed. 2.

Koninklijk Besluit van 22 september 2005 (Staatsbl., 28 september 2005).

Staatsbl., 27 juli 2005.

Dit proces werd ingezet met de fase waarin de bemiddeling uit de schaduw van het recht trad (zie noot 51). 19 Het civiele procesrecht is voor de overheid een belangrijk beleidsinstrument. Met haar justitiebeleid moet ze het vertrouwen van de burger (her)winnen. Het proces is inderdaad als een spiegel. Het reflecteert de samenleving en kaatst de kleur ervan terug. Er is ongetwijfeld een verregaande interactie tussen het politiek gekleurd maatschappelijk gebeuren en het gerechtelijk apparaat. Een maatschappelijke (r)evolutie leidt meestal tot innovaties. Ze beïnvloedt grotendeels de organisatie van het gerecht en bepaalt de algemene grondslagen van een behoorlijk civiel proces (prof. Jean Laenens, o.c., nr. 3, p. 402. 18

7 De keuze om de bemiddeling het voorwerp te doen vormen van een nieuw zevende deel in het Gerechtelijk Wetboek is inderdaad ingegeven door de wens om de bemiddeling de plaats te geven die ze verdient in onze structuren van conflictoplossing nl. op voet van gelijkheid met de burgerlijke procedure en met de arbitrage21. Het betreft een duidelijke en volwaardige positionering,22 een volwaardige optie in het procesrecht.23 Het systeem van bemiddeling, dat al bestond voor familiale geschillen (vooral echtscheidingen), krijgt uitbreiding voor alle burgerlijke geschillen die vatbaar zijn om te worden geregeld via een dading (art. 8 wet, dat art. 1724 Ger.W. invoert) : burenruzies, huurzaken, bouwgeschillen, … Twee ruziemakers kunnen op elk ogenblik de hulp van een bemiddelaar inroepen. Een bemiddelaar komt veel sneller tot een oplossing dan een rechter; bemiddeling is ook veel goedkoper dan een klassiek proces. De meerwaarde ligt evenwel vooral in de aanvaarding van de oplossing door de beide partijen. De uitspraak wordt niet van boven opgelegd, maar het akkoord ontstaat tussen partijen. Als elke partij zich achter de door hen zelf bereikte oplossing kan scharen, heb je geen winnaars en verliezers, wel een ‘win/win’ situatie. In een rechtszaak daarentegen is er altijd een verliezer, maar ook de winnaar is gezien de lange duur niet altijd tevreden met het bereikte resultaat.

Definitie Al is bemiddeling het centrale thema van de wetswijziging, toch wordt het begrip ‘bemiddeling’ in deze wet niet gedefinieerd.

Altijd winnaar en verliezer bij klassiek proces, Bemiddelaar stelt beide partijen tevreden, De Standaard, 25 juni 2004.

20

“Eén van de doelstellingen van de regering, opgenomen in de regeringsverklaring, meer bepaald in het Themisplan voor een snelle rechtsbedeling, bestaat er precies in de bemiddeling een wettelijke grondslag te verlenen. Ook in haar beleidsverklaring gaf de minister reeds aan dat dit thema haar nauw aan het hart ligt. De debatten die momenteel worden gevoerd over de bemiddeling, tonen aan dat het een zeer actueel onderwerp betreft. De minister kan zich alleen verheugen over het feit dat er een gemeenschappelijke wil bestaat om aan de bemiddeling de plaats te geven die haar toekomt in onze structuren voor het oplossen van conflicten” (Inleidende uiteenzetting door de minister van justitie, Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/7, p. 2). 21 De arbitrage, geregeld bij de artikelen 1676-1723 Ger.W., is een overeenkomst waarbij de partijen samen beloven zich te onderwerpen aan de beslissing van een persoon, de arbiter, aan wie is opgedragen een oordeel uit te spreken. Het essentiële kenmerk is de rechterlijke bevoegdheid van een arbiter, wiens uitspraak gezag van gewijsde heeft en uitvoerende kracht krijgt zodra die uitvoerbaar verklaard wordt (Parl. Doc., zitting 2003-2004, Doc 51 0327/001, p. 7). 22 Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 13; Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/7, p. 4. 23 Barbara Gayse,o.c., p. 435. Idem Patrick Van Leynseele et Florence Van De Putte, avocats et médiateurs, La médiation dans le Code Judiciaire, J.T., 2005, p. 299 : “La médiation est une technique différente qui, si elle aboutit, constitue une voie alternative parmi d’autres (par. ex. : négociation directe entre parties, conciliation devant un magistrat, arbitrage, mini-trial, avis d’un tiers liant les parties ou non, expertise, etc.) pour résoudre les différents. Il importe que la médiation ne soit pas perçue comme une alternative à la justice – elle ne remplace pas la ‘justice’ – mais bien comme un complément, une manière plus adaptée de résoudre certains conflits.”

8 De Hoge Raad voor de Justitie drukte in zijn advies24 zijn bezorgdheid uit over dit gebrek aan definitie : “dit dreigt bij sommigen de bestaande verwarring tussen bemiddeling en verzoening in stand te houden. De rol van de bemiddelaar en die van de verzoener zijn echter verschillend25 en deze beide functies vereisen andere hoedanigheden.” Gelukkig reikt de wetgever echter zelf een definitie26 aan in de voornoemde wet van 22 juni 2005, die mutatis mutandis kan aangewend worden : “Bemiddeling is een proces dat aan personen in conflict toelaat om, als zij er vrijwillig mee instemmen, actief en in alle vertrouwelijkheid deel te nemen aan het oplossen van moeilijkheden die voortvloeien uit een misdrijf (lees terzake : geschil), met de hulp van een neutrale derde en gegrond op een bepaalde methodologie. Ze heeft tot doel de communicatie te vergemakkelijken en partijen te helpen zelf te komen tot een akkoord inzake de nadere regels en voorwaarden die tot pacificatie en herstel kunnen leiden.” Sleutelbegrippen in deze definitie zijn vrijwilligheid, vertrouwelijkheid, het actief deelnemen, neutrale ondersteuning en communicatie. Deze sleutelbegrippen vormen als het ware het essentieel kader waarin het bemiddelingsproces plaatsvindt. Bemiddeling is aldus een proces waaraan partijen in conflict vrijwillig aan deelnemen27. Gezien de persoonlijke betrokkenheid van personen in het proces en de noodzaak aan een actieve deelname in het bemiddelingsproces, is het element ‘dwang’ volledig uitgesloten, meer nog, het uitoefenen van enige dwang om aan een bemiddeling deel te nemen zou zelfs een tegengesteld effect kunnen hebben en de polarisatie tussen de personen in conflict nog kunnen vergroten. Het bemiddelingsproces voorziet een ruimte28 waar door met elkaar in dialoog te treden de betrokkenen hun persoonlijke beleving van het conflict kunnen uiten en 24 25

Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/002, nr. 3.1, p. 5. Ondanks de verschilpunten streeft verzoening éénzelfde doel na als bemiddeling, namelijk partijen

de kans bieden om buiten de klassieke gerechtelijke procedure om hun geschil op te lossen (Barbara Gayse, o.c., nr. 6, p. 436). 26 Het begrip ‘bemiddeling’ wordt omschreven aan de hand van de definitie die voorkomt in de Aanbeveling (99) 19 van de Raad van Ministers van de Raad van Europa over de bemiddeling in strafzaken. Bij het debat over bemiddeling in burgerrechtelijke zaken en handelszaken vond men het beter geen definitie in de tekst op te nemen. Hier (in de wet van 22 juni 2005) wordt echter wel een definitie gegeven, die overigens bestaat uit de essentiële kenmerken van elke bemiddeling (Parl. Doc., zitting 2004-2005, Senaat, 3-1184/3, p. 5). 27 Omwille van het cruciaal belang van de vrijwillige deelname aan het bemiddelingsproces, komt de vraag tot bemiddeling van de rechtstreeks betrokkenen (Parl. Doc., Kamer, zitting 2004-2005, Doc 51 1562/001, p. 12). Het vrijwillig karakter van de bemiddeling draagt er in hoge mate toe bij dat het akkoord dat tussen beide partijen tot stand kwam, ook spontaan wordt uitgevoerd. Op deze wijze bespaart de rechtszoekende zich ook nog eens de uitvoeringsprocedure na het proces zelf (Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 10-11; Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/7, p. 3). 28 Goede bemiddeling kan enkel gebeuren in een sfeer van vrijheid. De bemiddelingsomgeving dient m.a.w. te gebeuren in een vrijplaats, in het Engels ‘sanctuary’ nl. plaats van ‘heil’ of ‘heling’. Er

9 aan elkaar meedelen. Dit alles vereist een persoonlijk engagement en aldus een actieve deelname aan het bemiddelingsproces.29 De bemiddeling streeft ernaar de rechtstreekse communicatie30 tussen de partijen aan een bemiddeling te vergemakkelijken met het oog op de realisering van de maximale betrokkenheid van de rechtstreeks betrokkenen. Het bemiddelingsproces vindt plaats volgens een bepaalde methodologie31 en onder begeleiding van een neutrale derde, de bemiddelaar. Het is van cruciaal belang dat de bemiddelaar die de partijen aan de bemiddeling doorheen het bemiddelingsproces begeleidt, deze neutraliteit in acht neemt en de belangen van alle betrokkenen op een evenwichtige wijze behartigt. De partijen moeten de garantie hebben dat de communicatie in alle vertrouwelijkheid kan plaatsgrijpen, zodat ze in alle vrijheid kunnen communiceren. De bemiddeling streeft ernaar de communicatie tussen partijen te vergemakkelijken, zodat partijen zelf zouden kunnen komen tot een akkoord inzake modaliteiten en voorwaarden tot pacificatie en herstel. Bemiddeling is een proces32 waarbij het proces op zich net zo belangrijk is als het akkoord dat eventueel tussen de partijen in conflict tot stand komt.33 Reeds door communicatie alleen kan een belangrijke aanzet worden gegeven tot pacificatie en herstel. Indien de betrokkenen ook een akkoord kunnen bereiken over voorwaarden waarvan het vervullen bijdraagt tot pacificatie en herstel, staat men nog een stap verder.

wordt ruimte gecreëerd voor het herstel van de door de gebeurde feiten verloren gegane vrijheid. Een dergelijke vrijheidsherstellende plaats heeft een heilzame betekenis en kan helend werken. Dit sluit nauw aan bij de uitgangspunten van desintegratie en de-linq-uentie (de-link of verstoken van ‘link’/band van verbondenheid) als gepaard gaande met het verbreken van banden. ‘Verbondenheid’ (re-ligare of her-verbinden) is hier dan ook hét sleutelwoord. Nog anders, een vrijplaats kan beschouwd worden als een beschermende omkadering waarbinnen de zelfcapaciteit tot autoregulering bij de betrokken partijen maximaal gerealiseerd kan worden (Anouk Depuydt & Johan Deklerck, o.c., noot 338, p. 161; p. 180). 29 Er wordt een beroep gedaan op de verantwoordelijkheid en de eigen inbreng van de partijen, hetgeen ook leidt tot een grotere betrokkenheid bij de oplossing van het conflict. Die oplossing zal meer en duurzamer gedragen worden door de partijen (Eric Lancksweerdt, o.c., 2003, nr. 85, p. 123). 30 Bij bemiddeling staat communicatie centraal. De betrokkenen proberen zo helder mogelijk hun zienswijze op het conflict te formuleren en ook actief te luisteren naar die van de ander. Door die openheid ontstaat wederzijds begrip. Zeer veel conflicten vloeien voort uit communicatiestoornissen. Veel conflicten zijn oplosbaar zodra mensen zich gerespecteerd weten (Eric Lancksweerdt, o.c., nr. 18, p. 104). 31 Zie verder onder methodologie. 32 Een proces waarvan het verloop afhankelijk is van de inbreng en de evolutie van de partijen zelf. Elke gevoerde bemiddeling is in die zin uniek dat ze op een individuele expressie en communicatie van de partijen doelt (Parl. Doc., Kamer, zitting 2004-2005, Doc 51 1562/001, p. 11). 33 Bij bemiddeling is men niet zeker dat er een resultaat uit de bus komt. Als overeenstemming uitblijft, is er hoe dan ook bijna steeds iets gewonnen : het herstel of de verbetering van de dialoog of toch minstens een poging daartoe, hetgeen op zich al nobel is (Eric Lancksweerdt, o.c., nr. 89, p. 124).

10 Met de notie ‘pacificatie’ wordt gedoeld op het herstellen van de rust en de orde en dit zowel in de relatie tussen de betrokkenen in een geschil als in de ruime relatie met de samenleving. De notie ‘herstel’ dient in de ruime zin beschouwd te worden en kan aldus betrekking hebben op zowel het immaterieel als het materieel herstel.34

Onderscheid verwante rechtsfiguren De Hoge Raad voor de Justitie verduidelijkte in zijn hoger vermeld advies het onderscheid tussen bemiddeling en verzoening : “Verzoening is een vreedzame manier om geschillen te regelen, waarbij de partijen hetzij rechtstreeks, hetzij via tussenkomst van een derde, overeenkomen om een einde te maken aan een geschil. Als de verzoener een derde is – hetgeen altijd het geval is bij een gerechtelijke verzoening (art. 731-734 Ger.W.), want die komt tot stand door een rechter -, is deze gemachtigd om aanbevelingen te doen over de grond van de zaak, oplossingen voor te stellen, proberen invloed uit te oefenen bij het zoeken naar een akkoord.35 Bij een verzoeningspoging verwacht men van degene die de verzoeningsopdracht vervult, dat hij voorstellen aanbrengt en suggesties doet; hij gaat dan gericht iets aanbevelen. Dit is essentieel anders bij een bemiddeling.36 Bij bemiddeling daarentegen besluiten de partijen om de zorg om hen bij te staan in het beheer van hun conflict, toe te vertrouwen aan een derde, zodat ze zelf tot een akkoord kunnen komen. De bemiddeling strekt er meer bepaald toe de

Memorie van toelichting, minister van justitie, Parl. Doc., Kamer, zitting 2004-2005, Doc 51 1562/001, p. 8-9. 35 Belangrijk verschilpunt, en ook verklaring voor het gebrek aan succes van de verzoeningspogingen, is het ontbreken van de vertrouwelijkheidswaarborg. Daar waar bij de bemiddeling de vertrouwelijkheid essentieel wordt geacht, primeert bij verzoening het basisbeginsel van hoorwederverhoor (Barbara Gayse, o.c., nr. 6, p. 436). Rechterlijke verzoening blijft hoe dan ook een moeilijke opdracht, omdat van dezelfde persoon zal worden gevraagd om te pogen te verzoenen én vervolgens om een oordeel te vellen. Er blijft inderdaad de vraag hoe vrij partijen zich voelen, wanneer zij antwoorden op de vragen die de rechter in zijn verzoeningsopdracht stelt, wetende dat hun antwoorden mede in aanmerking zullen worden genomen, indien de verzoeningspoging mislukt en de rechter beslissend zal optreden (Hélène Casman, Gezinsbemiddeling. Enkele bedenkingen bij het door de Kamer van Volksvertegenwoordigers goedgekeurde ontwerp van wet, R.W., 2000-2001, p. 364-365). De h. Christian De Vel, raadsheer, benadrukt dat de klassieke verzoening niet de vertrouwelijkheid garandeert en evenmin voorziet in een strikte scheiding tussen de verzoenende en de rechtsprekende rol van de rechter. Het is trouwens precies omwille van de dubbele pet die de rechter in het kader van de klassieke verzoeningsprocedure draagt, met name als verzoener en beslisser, dat deze vorm van geschillenoplossing zo weinig succes boekt (Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 53). 36 Hélène Casman, o.c., p. 364. 34

11 relaties37 tussen de partijen veilig te stellen : het gaat om een constructieve, toekomstgerichte benadering.38 Men kan terzake verwijzen naar de definitie die in de toelichting bij het wetsvoorstel 0327 opgenomen is : “Bemiddeling is een proces van vrijwillig overleg tussen conflicterende partijen, dat wordt geleid door (beter : begeleid door of met de actieve medewerking van) een onafhankelijke derde die de communicatie vergemakkelijkt en poogt de partijen ertoe te brengen zelf tot een oplossing te komen.” Deze definitie beschrijft in hoofdzaak de klassieke faciliterende39 bemiddeling waarbij de bemiddelaar zich richt naar het bemiddelingsproces en de partijen helpt bij het zelf vinden van een oplossing. M.a.w. de bemiddelaar begeleidt40 de partijen om vanuit hun werkelijke belangen41 tot een gezamenlijk gedragen én voor ieder van hen optimale oplossing van hun onderlinge conflict te komen.42 Bij transformatieve bemiddeling wordt primair niet de nadruk gelegd op het bereiken van een oplossing, maar eerder op de relatie tussen de betrokken personen (Barbara Gayse, o.c., nr. 4, p. 435, met verwijzing naar A.F.M. Brenninkmeijer, Handboek Mediation, p. 152-159). Zie ook noot 10. 38 Het is van belang een wettelijke regeling in te stellen die de burger toelaat om zonder of met een minimale rechterlijke tussenkomst een geschil tot een goed einde te brengen. Het betreft vanzelfsprekend kleinere geschillen. Deze kunnen evenwel een grote spanning teweegbrengen bij de betrokkenen. Samen zoeken naar een oplossing biedt meer waarborgen voor de toekomst : de partijen blazen de bruggen niet op, maar werken samen constructief aan een oplossing die de goedkeuring van beiden wegdraagt. Op deze wijze vermijdt men de frustraties die de kop kunnen opsteken bij de verliezende partij van een proces (Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 10; Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/7, p. 3). 39 Le médiateur facilite l’émergence d’une solution (Patrick Van Leynseele et Florence Van De Putte, o.c., p. 300). De bemiddelaar beslist niet in de plaats van de partijen, hij faciliteert enkel het proces (B. De Ruyver en Kristof Van Impe, De minnelijke schikking en de bemiddeling in strafzaken, R.W., 20002001, noot 5, p. 446). 40 De bemiddelaar is erin getraind de communicatie tussen de partijen op gang te brengen en/of te saneren en het onderhandelingsproces te faciliteren. Hij is in de eerste plaats vooral een procesbegeleider (Eric Lancksweerdt, o.c., nr. 96, p. 124). Een toepasselijke term voor de taak van bemiddelaar is ‘gevend leiderschap’ d.i. leiderschap niet vanuit autoriteit, maar vanuit een gevende positie nl. zorg dragend, verantwoordelijkheid nemend, en alzo feedback gevend aan de partijen (Marleen Demuynck & Bram Van Droogenbroeck, Bemiddeling, niet alleen een ‘kunde’, maar tevens en vooral een ‘kunst’, Conflict en hantering, p. 4). 41 Het probleem dat aan de grondslag ligt is niet gelegen in strijdige posities, maar in conflicten tussen ieders behoeften, wensen, motieven, angsten, hetzij tussen belangen. Belangen zijn de stille beweegredenen achter de posities en definiëren dus het probleem (Barbara Gayse, o.c., noot 11, p. 435). Tijdens een bemiddeling wordt getracht de onderliggende belangen waarop bepaalde standpunten steunen, bloot te leggen. Een standpunt (bv. ik eis dat je ’s avonds nooit meer muziek speelt) is doorgaans onwrikbaar en biedt weinig onderhandelingsmogelijkheden, terwijl de dieper liggende belangen, behoeften en wensen (bv. ik heb ’s avonds als ik van het werk kom behoefte aan een rustperiode) de mogelijkheid bieden om te onderhandelen en tot creatieve oplossingen te komen die aan die belangen tegemoetkomen. Het conflict wordt dus niet strikt juridisch benaderd : emoties, zoals niet-erkenning, gekwetstheid, enz., krijgen ruimte. Tevens is er – in het algemeen gesteld - ruimte voor een meer menselijke benadering. Veel conflicten zijn oplosbaar, zodra mensen zich gerespecteerd weten. Doordat de sociaal-psychologische factoren die vaak de oorzaak zijn van een conflict aan bod kunnen komen, kan wat zich op het eerste gezicht aandient als een juridische kwestie herleid worden tot een relatieprobleem. Bemiddeling beantwoordt aan de nood om erkend en gehoord te worden (Eric Lancksweerdt, o.c., nrs 20 en 22, p. 104 en nr. 82, p. 123). 37

12 Nog anders gezegd, de bemiddelaar als degene die de partijen bijstaat, reikt hen de middelen aan om met elkaar te communiceren en helpt hen bij hun onderhandeling, zodat ze zelf kunnen komen tot een voor hen allen als ‘juist’ – in de zin van ‘billijk’ – ervaren regeling, die hun niet wordt opgelegd.43 De kracht van de faciliterende bemiddeling is gelegen in het feit dat partijen de oplossing van hun conflict in eigen handen houden. Zo kunnen tijdens de bemiddeling op basis van erkenning van de wederzijdse belangen creatieve oplossingen in beeld komen. Bijkomend voordeel is dat de acceptatiegraad van een zelf gekozen oplossing veelal groter is.44 Zelfs in het geval van een niet geslaagde bemiddeling kan deze weg efficiënt zijn omdat vaak al veel onderliggende problemen in het conflict zijn weggenomen waardoor een zuiver geschilpunt overblijft waarop een slagvaardige rechtspraak kan volgen.45 Bij traditionele vormen van conflictbeslechting zal de oplossing van bovenuit opgelegd worden door een derde (meestal de rechter, gebeurlijk de arbiter of bindende derdebeslisser46). Vanuit deze vaststelling wordt een onderscheid gemaakt tussen ‘bovenpartijdige conflictbeheersing’, waarbij de oplossing van bovenuit wordt opgelegd, ‘partijdige conflictbeheersing’, waarbij een advocaat louter de belangen van zijn cliënt behartigt en de ‘tussenpartijdige conflicthantering’ door de bemiddelaar.47 Bemiddeling is bovendien duidelijk te onderscheiden van onderhandeling, waarbij conflictpartijen zonder tussenkomst van een derde tot een vergelijk trachten te komen. Bemiddeling is ook geen arbitrage48 en tenslotte ook geen dading49. De bemiddeling is, in tegenstelling tot de traditionele justitiële wijze van conflictoplossing, een alternatieve vorm van een conflictbeslechting : het is een niet-conflictuele vorm die de belangen van de partijen in rekening brengt en die duurzame oplossingen beoogt (Bernard Hubeau, Vlaams ombudsman, o.c., p. 411). 42 Barbara Gayse, o.c., nr. 4, p. 435. 43 Hélène Casman, o.c., p. 364. 44 Omdat de kracht van de bemiddelingsmethode ligt in de mogelijkheid tot actieve participatie aan de conflictbeslechting voor de betrokkenen, bestaat er een grotere waarborg dat, wanneer de partijen een overeenkomst bereiken die een weerspiegeling vormt van de specifieke behoeften van de deelnemers, dit akkoord door hen op langere termijn beter zal worden aanvaard dan een door een rechter opgelegde beslissing (B. De Ruyver en Kristof Van Impe, o.c., p. 446). 45 Barbara Gayse, o.c., nr. 7, p. 436. 46 De verplichte derde-beslissing is een regeling waardoor de partijen een derde opdragen een beslissing te nemen die hen zal binden als een overeenkomst. Zij onderscheidt zich dus van de bemiddeling doordat de beslissing van de door de partijen gekozen derde, deze laatsten bindt (Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/001, p. 7. 47 Barbara Gayse, o.c., nrs 4-5, p. 435. Tout au long de la procédure législative, l’accent a été mis sur la nécessité de réglementer peu mais bien, tout en soulignant l’utilité de la médiation d’un point de vur sociologique : un accord librement consenti par les parties est mieux accepté qu’une solution imposée d’autorité par les juges (Patrick Van Leynseele et Florence Van De Putte, o.c., p. 299). 48 Zie noot 21. 49 Dading is een wederkerige overeenkomst tussen partijen die elkaar wederzijdse toegevingen doen om een gerezen geschil te beëindigen of een toekomstig geschil te voorkomen (art. 2044 Burgerlijk Wetboek).

13

Kortom, bemiddeling kan als alternatieve geschillenbeslechting, d.w.z. buiten de rechter om, worden gesitueerd op een continuüm met aan de ene kant louter overleg en onderhandelingen en aan de andere kant rechtspraak. Daar tussenin – en in die volgorde – treft men bemiddeling, bindend advies en arbitrage aan. Met loutere onderhandelingen heeft bemiddeling gemeen dat de betrokkenen zelf tot een oplossing van hun conflict komen en daarin verschilt zij meteen van bindend advies, arbitrage en rechtspraak, waar de oplossing door een derde wordt opgelegd.50

Toepassingsgebied De wet omschrijft de algemene beginselen van bemiddeling in een nieuw zevende deel in het Gerechtelijk Wetboek, zodat deze vorm van alternatieve geschillenoplossing op diverse soorten conflicten kan worden toegepast. In dat opzicht sluit de wet aan bij de beleidsnota van 12 november 2003, waarin de minister van justitie aangeeft bemiddeling veralgemeend te willen zien voor alle materies. Alzo stipuleert art. 1724 Ger.W. (ingevoegd door art. 8 wet) dat (1) “elk geschil dat vatbaar is om te worden geregeld via een dading51, het voorwerp kan zijn van een bemiddeling, (2) evenals de zogenaamde ‘familiale geschillen’ (opsomming 1° t/m 4°)52.” De voorbereidende werken geven dienaangaande volgende commentaar : “Elk geschil moet via bemiddeling kunnen worden beslecht, aangezien de bemiddeling buiten het raamwerk van de gerechtelijke geschillenbeslechting valt. De bemiddeling is immers slechts een procedure waarbij de geschilvoerende partijen met behulp van een derde – de bemiddelaar – zelf en samen een nieuw kader zullen uitdenken en tot stand brengen waarbinnen zij zich tot elkaar zullen verhouden. Het is dus niet in de eerste plaats de bedoeling bepaalde rechten en plichten via de Eric Lancksweerdt, o.c., nr. 14, p. 103. Hetzelfde criterium wordt gehanteerd als waarmee art. 1676, § 1 Ger.W. de geschillen definieert die aan arbitrage kunnen worden onderworpen (Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/3, p. 9).

50 51

L’article 1676 du Code judiciaire impose deux restrictions quant aux objets susceptibles de faire l’objet d’une convention d’arbitrage : 1° … 2° la convention d’arbitrage ne peut intervenir qu’à propos d’un litige sur lequel il est permis de transiger, c’est-à-dire au sujet d’un différend portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition (art. 2045 du Code civil). En consequence, une convention d’arbitrage ne peut être conclue à propos d’une question relative à l’ordre public et lui portant atteinte (art. 6 Code civil) (Albert Fettweis, Manuel de procedure civil, n°s 1085-1087, p. 671-672). 52 Om de bemiddeling in familiezaken niet uit te sluiten werd eveneens de lijst van art. 734bis Ger.W. in dit artikel overgenomen. M.a.w. wat het familierecht betreft werd, via de overname van voormelde lijst, bemiddeling mogelijk voor materies die de openbare orde raken (Barbara Gayse, o.c., nr. 30, p. 441 en nr. 31, p. 442). De familiale bemiddeling vormde reeds het voorwerp van een wettelijke regeling nl. de wet van 19 februari 2001 betreffende de proceduregebonden bemiddeling in familiezaken. Gelet op voormelde overname stipuleren de artikelen 22 t/m 24 wet grotendeels de opheffing van deze wet, die – ere wie ere toekomt – een einde heeft gemaakt aan de periode waarin bemiddeling zich afspeelde in de schaduw van het recht (zie het artikel van Piet Taelman en Gerd Verschelden, Mediatie uit de schaduw van het recht, R.W., 2002-2003, p. 1561).

14 bemiddelingsprocedure in een formeel keurslijf te gieten. De bemiddelaar moet zich veeleer buigen over belangen dan over rechten. Daarom moet het mogelijk zijn elk geschil te beslechten via een bemiddelingsprocedure tussen partijen die daar vrijwillig voor kiezen. De mogelijkheden qua bemiddeling worden beperkt tot partijen die bekwaam zijn om een dading aan te gaan en tot zaken die voor dading vatbaar zijn.” M.a.w. elk geschil kan het voorwerp uitmaken van een bemiddeling, op voorwaarde dat dit voor dading vatbaar is. Dit betekent dat voor aangelegenheden van openbare orde53, die niet voor dading vatbaar zijn, een bemiddelingsakkoord uitgesloten is. Deze beperking wordt verantwoord door te verwijzen naar het beginsel dat afstand van een subjectief recht niet mogelijk is als dat recht voortvloeit uit een regel die de fundamenten van de maatschappelijke orde raakt. Natuurlijk is ook vereist dat de partijen bekwaam zijn om een dading aan te gaan.54 Er zij evenwel gepreciseerd dat de verenging van het toepassingsgebied tot de voor dading vatbare geschillen geenszins inhoudt dat er over materies die de openbare orde raken nooit kan bemiddeld worden, maar slechts dat in het kader van de wet een homologatie wordt verhinderd van de – via vrijwillige of gerechtelijke bemiddeling – daarover tot stand gekomen bemiddelingsakkoorden (art. 1724, art. 1733, lid 2 en art. 1736, lid 4 Ger.W., ingevoegd door respectievelijk de artikelen 8, 17 en 20 wet).55 De verificatie van de mogelijkheid voor de partijen om een geschil op te lossen moet inderdaad niet beoordeeld worden bij het begin van het geschil, maar wel wanneer de partijen tot een akkoord zijn gekomen. Indien een geschil immers ontstaat in een materie die gereglementeerd is door talrijke bepalingen van openbare orde, betekent dit daarom niet dat de partijen geen dading kunnen aangaan56, maar alleen dat hun speelruimte in dit kader beperkt zal zijn. In de meeste gevallen zal er dus een De uitdrukking ‘openbare orde’ verwijst – aldus het Hof van Cassatie – naar de rechtsregels die de essentiële belangen van de Staat of van de gemeenschap raken en in het privaatrecht de juridische grondslagen vastleggen van de ethische, politieke, economische, sociale, … maatschappelijke orde. 54 Benoît Allemeersch, Bemiddeling en verzoening in het burgerlijk proces, T.P.R., 2003, nr. 12, p. 419-420. 55 Barbara Gayse, o.c., nr. 31, p. 442. Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/5, p. 10-11. 56 Niets verbiedt immers de partijen om onder elkaar te onderhandelen over het geschil en over de oplossing die ze er wensen aan te geven. In dat opzicht is een bemiddeling in de meest ruime zin ervan dus altijd mogelijk (Parl. Doc, Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/5, p. 11 en 3-781/7, p. 24). Als de partijen genoegen nemen met een overeenkomst die strijdig is met de openbare orde (bijvoorbeeld een overeenkomst waarbij de moeder geen alimentatie moet betalen voor haar kind), zou die louter theoretisch eigenlijk aanvaardbaar moeten zijn (Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/3, p. 9). Bovendien is het niet omdat men overlegt over geschillen die de openbare orde betreffen, dat men die openbare orde ook noodzakelijk schendt. Zo kan men afspraken maken over de modaliteiten waaronder beschermde rechten worden gehandhaafd, zonder er ook meteen afstand van te doen. Om die reden geeft trouwens ook de toelichting bij (de nieuwe versie van) art. 1724 Ger.W. zelf aan dat het rechtszoekenden niet wil verbieden een bemiddeling aan te gaan over andere materies “naast de wet”, zij het dan zonder mogelijkheid van rechterlijke homologatie (Benoît Allemeersch en Peter Schollen, o.c., nr. 9, p. 1485). 53

15 bemiddeling kunnen worden opgestart en op het moment dat het akkoord geformaliseerd wordt, en in het bijzonder bij de eventuele homologatie ervan, zal er een controle kunnen doorgaan m.b.t. de openbare orde. Het Gerechtelijk Wetboek heeft immers alleen tot doel de bemiddelingsprocedure te reglementeren die het mogelijk maakt om tot een akkoord te komen dat in overeenstemming is met de openbare orde en … om de homologatie van dit akkoord mogelijk te maken.57 Tenslotte preciseert art. 1724, in fine Ger.W. dat publiekrechtelijke rechtspersonen alleen partij kunnen zijn bij een bemiddeling in de gevallen voorgeschreven door de wet of een bij een in de ministerraad overlegd koninklijk besluit.58

Bemiddelingsbeding Volgens art. 1725, § 1 Ger.W. (ingevoegd door art. 9 wet) “kan elke overeenkomst een bemiddelingsbeding bevatten, waarbij de partijen zich ertoe verbinden voor eventuele geschillen i.v.m. de geldigheid, totstandkoming, uitlegging, uitvoering of verbreking van de overeenkomst, eerst een beroep te doen op bemiddeling en pas dan op elke andere vorm van geschillenbeslechting”. Art. 1725, § 2 Ger.W. voegt hieraan toe : “De rechter of de arbiter bij wie een aan een bemiddelingsbeding onderworpen geschil aanhangig is gemaakt, schort, op verzoek van een partij, de behandeling van de zaak op … De behandeling van de zaak wordt voortgezet zodra de partijen of één van hen aan de griffie en aan de andere partijen hebben meegedeeld dat de bemiddeling beëindigd is”. De voorbereidende werken59 geven volgende commentaar : “Het bemiddelingsbeding is een contractuele verbintenis die twee verschillende en elkaar in de tijd opvolgende verplichtingen doet ontstaan. De materiële tenuitvoerlegging van het bemiddelingsbeding vormt een resultaatverbintenis60, terwijl de uitkomst van het bemiddelingsproces een middelenverbintenis is, wat betekent dat de partijen zich constructief moeten opstellen, maar tegelijkertijd het recht hebben eenzijdig en op elk ogenblik de bemiddeling stop te zetten”.

Bemiddelaar

57

Parl. Doc, Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/5, p. 11 en 3-781/7, p. 23-24.

L’on constate là, la résurgence de la méfiance du législateur pour tout système autre que celui de la sanction des cours et tribunaux dès lors qu’il s’agit des organismes publics. Cette exigence existait dèjà pour ce qui concerne l’arbitrage (Patrick Van Leynseele et Florence Van De Putte, o.c., p. 305). 59 Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/001, p. 10-11. 60 Bij een resultaatsverbintenis (of uitslagverbintenis) heeft de schuldenaar zich ertoe verbonden een bepaald resultaat te bereiken. Bij een middelverbintenis (of inspanningsverbintenis) verbindt de schuldenaar zich ertoe de nodige inspanning te leveren met het oog op het bereiken van het gewenste – maar niet gegarandeerde – resultaat (Walter Van Gerven en Sofie Covemaeker, Verbintenissenrecht, p. 28). De uitvoering te goeder trouw van het bemiddelingsbeding brengt met zich mee dat in principe op de partijen een resultaatsverbintenis rust om bemiddeling op te starten, maar er slechts een inspanningsverbintenis is om tot een bemiddelingsakkoord te komen (Barbara Gayse, o.c., p. 446). 58

16 Nergens in de wet wordt specifiek vastgelegd welke personen als bemiddelaar kunnen optreden. In principe kan dus iedereen als bemiddelaar optreden. Het is de bedoeling dat de keuze van de bemiddelaar zo ruim mogelijk is.61 Alzo kunnen als bemiddelaar worden aangewezen : advocaten, notarissen62, natuurlijke personen-bemiddelaars, die sedert jaren in die functie werkzaam zijn63. Wil men echter als erkend bemiddelaar werken – erkenning gebeurt door de federale bemiddelingscommissie -, dan moet de bemiddelaar wel aan een aantal voorwaarden voldoen. Zijn professionele activiteiten moeten aantonen dat hij de bekwaamheid heeft die door de aard van het geschil vereist is. Daarnaast moet hij een passende vorming of ervaring hebben waardoor hij vertrouwd is met de bemiddelingspraktijk. Hij moet de nodige waarborgen inzake onafhankelijkheid en onpartijdigheid64 bieden. Hij mag geen veroordelingen, tuchtsancties of administratieve sancties hebben opgelopen die niet verenigbaar zijn met de uitoefening van die specifieke functie. Erkende bemiddelaars moeten zich permanent vormen (art. 1726, § 1 en § 2 Ger.W., ingevoegd door art. 10 wet). Voormelde federale bemiddelingscommissie bestaat uit een algemene en drie bijzondere commissies (familiezaken, burgerlijke en handelszaken, sociale zaken).65 Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 9. Het is niet wenselijk het ambt van bemiddelaar uitsluitend door juristen te laten uitoefenen. De grondige kennis van het recht is zeker belangrijk, maar ook andere kwaliteiten zijn van tel, zoals de luisterbereidheid, de vindingrijkheid en het vermogen om partijen nader tot elkaar te brengen. Het verdient dus de voorkeur in de wet niet teveel criteria op te leggen, zodat de partijen een bepaalde vrijheid hebben in de keuze van de bemiddelaar (Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 80). 62 Het kan vanzelfsprekend lijken dat de bemiddeling wordt toevertrouwd aan notarissen of advocaten, maar er is geen reden waarom die terzake het monopolie zouden moeten hebben (Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/001, p. 11). Zowel advocaten als notarissen die een bemiddelaarsopleiding hebben gevolgd, moeten zich er overigens van bewust zijn dat hun juridische kennis niet noodzakelijk een pluspunt betekent om als bemiddelaar optreden. Iedere jurist heeft immers de neiging – die deze moet onderdrukken - om zijn juridische kennis aan te wenden om het probleem dat hem wordt voorgelegd te helpen oplossen. Juridische kennis waarover men beschikt achterwege laten om als bemiddelaar partijen te helpen in hun communicatie- en onderhandelingsproces, is zeker noch voor een notaris, noch voor een advocaat gemakkelijk (dergelijke bemiddelaars zullen moeilijk kunnen weerstaan aan de verleiding reeds zeer vroeg in de bemiddeling hetgeen zij als ‘de oplossing’ aanzien aan partijen op te dringen en aldus een aantal gevoeligheden over het hoofd zien die voor een genoegdoeninggevende regeling tussen partijen evenzeer essentieel zijn). Toch moet dit gebeuren, wegens het risico om hiermee te beïnvloeden, mede gelet op wat de rechter misschien in een dergelijk geval zou beslissen – maar dat is het niet waarnaar wordt gezocht in een bemiddeling. Het gaat er enkel om die oplossing te laten ontwikkelen die de partijen zelf ervaren als voor hen juist en billijk (Héléné Casman, o.c., p. 368). 63 In België zijn er talrijke degelijk opgeleide en bekwame bemiddelaars, die geen advocaten noch notarissen zijn (Hélène Casman, o.c., p. 368). 64 Deze termen zouden onvoldoende aangeven wat de houding van de bemiddelaar essentieel moet zijn. De uitdrukking ‘meerzijdige partijdigheid’ of ‘actieve wisselende betrokkenheid’ zouden veel beter weergeven hoezeer de bemiddelaar zich moet opstellen als degene die zijn aandacht afwisselend, maar totaal verleent aan degene naar wie hij luistert, terwijl hij bovendien naar alle partijen even goed moet luisteren, in de voortdurende bekommernis om een evenwicht tussen partijen tot stand te brengen en in stand te houden. Hij moet m.a.w. de gelijkheid van de onderhandelingsposities van partijen bewaren en respect hebben voor ieders standpunt (Hélène Casman, o.c., p. 368-369). 65 Alle commissies bestaan uit twee notarissen, twee advocaten en twee vertegenwoordigers van de bemiddelaars die zelf geen notaris of advocaat zijn. Bij de samenstelling wordt gezorgd voor een 61

17 De algemene commissie erkent de organen die instaan voor de vorming van de bemiddelaars en erkent de georganiseerde vormingen. Zij bepaalt de erkenningscriteria voor de bemiddelaars per soort bemiddeling, zij erkent de bemiddelaars, zij trekt de erkenningen in, legt de erkennings- en intrekkingsprocedure vast, stelt de lijst van bemiddelaars op, verspreidt die bij hoven en rechtbanken en stelt de gedragscode en de sancties vast (art. 1727, § 6 Ger.W., ingevoegd door art. 11 wet). Bemiddelaar en partijen zijn gebonden door de geheimhoudingsplicht : de documenten die worden opgemaakt en de mededelingen die worden gedaan in de loop en ten behoeve van een bemiddelingsprocedure zijn vertrouwelijk. Dit impliceert dat daarvan geen voorlegging respectievelijk vermelding mag gebeuren in om het even welke procedure.66 De geheimhoudingsplicht kan slechts worden opgeheven met instemming van de partijen om onder meer de rechter in staat te stellen de bemiddelingsakkoorden te homologeren. Aansluitend hierop wordt de bemiddelaar onderworpen aan een beroepsgeheim door het toepasselijk verklaren van art. 458 Strafwetboek (art. 1728, § 1 Ger.W., ingevoegd door art. 12 wet). Het beginsel van de strikte vertrouwelijkheid van de bemiddelingsprocedure is van fundamenteel belang.67 “Om ervoor te zorgen dat de bemiddelaar alle aspecten van het geschil kan doorgronden, moeten de partijen zich t.a.v. van hem even vrij voelen als t.a.v. hun advocaat of vertrouwenspersoon”. Bovendien impliceert de vertrouwelijkheid dat de instemming van de partijen met de bemiddelingsprocedure hen garandeert dat geen van de door hen in dit kader gedane concessies later tegen hen kan worden gebruikt in een eventuele gerechtelijke of scheidsrechtelijke procedure (vertaling).68

Kader

taalpariteit. De vaste en plaatsvervangende leden worden door de minister van justitie aangewezen, op voordracht van de ordes van de balies, de koninklijke federatie van notarissen en de representatieve instanties die de andere bemiddelaars vertegenwoordigen. Het mandaat van vast lid duurt vier jaar en is hernieuwbaar (art. 1727 Ger.W., ingevoegd door art. 11 wet). 66 Benoît Allemeersch en Peter Schollen noemen dit de bewijsuitsluitingsregel (o.c., nr. 15, p. 1487). 67 De bemiddeling staat in het teken van de vertrouwelijkheid (Parl. Doc., Kamer, zitting 20032004, Doc 51 0327/007, p. 9). Vertrouwelijkheid is een essentiële waarborg bij bemiddeling. Hoe anders kunnen partijen met elkaar aan tafel zitten in een loyale poging tot een akkoord te komen, als zij niet vrijuit kunnen praten ? Ook in de nieuwe bemiddelingswet wordt aldus het vertrouwelijk karakter van de bemiddeling – het zogeheten ‘mediation privilege’ – bevestigd (Benoît Allemeersch en Peter Schollen, o.c., nr. 14, p. 1487). 68 P. Van Leynseele en F. Van De Putte, Médiation : confidentialité, responsabilité, J.T., 1999, p. 254, geciteerd in Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/001, p. 12. Il ne fait aucun doute que la médiation doit en partie son efficacité au fait que les parties reçoivent la garantie que les propos qu’elles tiennent lors des séances de médiation ne pourront pas être retenus contre elles et ne pourront pas être révélés aux juges ou aux arbitres si la médiation n’aboutit pas. Cette confidentialité doit exister afin de permettre au médiateur d’obtenir que les parties se montrent plus ouvertes dans leurs échanges et discussions, tant à son égard qu’à l’égard des autres parties (Patrick Van Leynseeel en Florence Van De Putte, o.c., p. 302).

18 Hoewel de wetgever de creatie van een wettelijke omkadering beoogt, laat hij daarentegen de organisatie van de bemiddeling zelf volledig vrij.69 Evenmin belet het bestaan van deze minimumregels de partijen om te kiezen een ‘bemiddeling ad hoc’ (zogenaamde ‘vrije bemiddeling’70) op te starten buiten de wet om; zodoende zien de partijen wel af van de mogelijkheid om gebruik te maken van de homologatieprocedure die kan resulteren in een uitvoerbare titel.71 Anders gezegd, het respecteren van deze minimumregels is niet noodzakelijk om een akkoord te bereiken en een substantieel deel van de

Bemiddeling is de oudste vorm van rechtspreken. Die voorouderlijke vorm van geschillenbeslechting mag dus niet aan een overdadige reglementering worden onderworpen Un des objectifs de la loi est une réglementation minimale (voire minimaliste); la médiation est avant tout une ‘technique’, basée sur la volonté des parties, qui ne requiert pas et ne s’accomode pas d’une intervention réglementaire ou d’un carcan légistif contraignant. En outre, et c’est important, la loi ne ‘cadenasse’ pas la médiation. Elle ne s’applique qu’aux médiations qui se tiennent dans le cadre d’une procedure judiciaire ou qui sont suivies d’une procedure d’homologation. Dans ce cadre bien précis, elle y attache des conditions et des avantages, mais laisse aux parties la faculté de se conformer au schéma légal ou non. En suivant le prescrit de la loi, les accords passés en médiation bénéficieront des protections légales (notamment le titre exécutoire aisément obtenu) données aux accords passés en médiation ‘volontaire’ ou ‘judiciaire’ (Patrick Van Leynseele en Florence Van De Putte, o.c., p. 298). 70 La loi établit une distinction entre trois types de médiation. Deux types sont mentionnés expressément : la médiation judiciaire et la médiation volontaire. En outré, la loi vise implicitement un troisième type de médiation que nous qualifierons de médiation ‘libre’ : celle qui se déroule lorsque les parties, en toute liberté, décident de tenter une médiation sans faire appel à un médiateur agréé ou sans signer de protocole de médiation répondant aux exigences de la loi. C’est le modèle qui préexistait avant la loi et qui repose entièrement sur la volonté des parties (Patrick Van Leynseele et Florence Van De Putte, o.c., p. 298). Les accords issus de médiations qui ne se sont pas déroulées conformément au schéma legal – des médiations ‘libres’ (par des médiateurs non agréés) - restent possibles (Patrick Van Leynseele et Florence Van De Putte, o.c., p. 298 et 300). 71 Barbara Gayse, o.c., p. 438. Het vrijwillig karakter van de bemiddeling draagt er in hoge mate toe bij dat het akkoord dat tussen beide partijen tot stand kwam, ook spontaan wordt uitgevoerd. Op deze wijze bespaart de rechtszoekende zich ook nog eens de uitvoeringsprocedure na het proces zelf. Er zullen natuurlijk, en jammer genoeg, nog altijd bepaalde hypothesen zijn waarbij het nodig blijkt om over te gaan tot een procedure van gedwongen tenuitvoerlegging. Het is dus essentieel om te voorzien in een eenvoudige en efficiënte omzetting van het bemiddelde akkoord in een uitvoerbare titel. Het Gerechtelijk Wetboek moet in dit opzicht het voetstuk blijven waarop de nieuwe procedure gebaseerd en verankerd zal zijn (hetgeen aldus geschiedde) (Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 11). 69

Il était reconnu que lorsqu’un accord a pu se dégager à l’issue d’une médiation, cet accord n’avait que ‘l’autorité de la chose convenue’ (art. 1134 C.civ.). Un tel accord ne possédait pas les vertus d’un véritable jugement. En effet, il n’était revêtu par lui-même, ni de la force exécutoire, ni de l’autorité de la chose jugée. Or, cet accord étant le fruit d’un échange de vue équilibré et approfondi entre les parties et d’explications permettant d’engager des solutions tenant compte des besoins et des intérêts respectifs, méritait mieux que d’être considéré comme un simple contrat. Le législateur, reconnaissant les vertus de la médiation, a voulu offrir un procédé simple pour permettre aux accords passés en médiation de bénéficier de ces deux atouts. Cet avantage n’est toutefois réservé qu’aux médiations judiciaires ou volontaires et aux parties ayant fait appel à un médiateur agréé. Il est offert par le biais d’une homologation par le juge (Patrick Van Leynseele et Florence Van De Putte, o.c., p. 301).

19 bemiddelingsakkoorden zal meer dan waarschijnlijk nooit het voorwerp zijn van een homologatie, want ze zullen spontaan worden uitgevoerd door de partijen.72 De wet schept niet alleen een wettelijk kader voor de gerechtelijke bemiddeling, maar biedt ook minimale waarborgen voor de vrijwillige bemiddeling.73 Onafgezien van de soort van bemiddeling, “kan elke partij te allen tijde een einde maken aan de bemiddeling, zonder dat dit haar tot nadeel kan strekken” (art. 1729 Ger.W., ingevoegd door art. 13 wet). Deze bepaling is een toepassing van het vrijwillig karakter van elke bemiddeling. Omdat partijen in geen geval gedwongen kunnen worden om tot een akkoord te komen, moet het hen vrij staan de bemiddeling op elk ogenblik te verlaten. Zij mogen geen enkele druk voelen om door te gaan met een bemiddeling waarin zij zich niet langer kunnen vinden of om een overeenkomst te ondertekenen waarover zij nog twijfels hebben. Daarom werd uitdrukkelijk bepaald dat dit initiatief tot beëindiging de betrokken partij niet tot nadeel kan strekken. De rechter mag uit zo’n vroegtijdig einde dan ook geen conclusies trekken m.b.t. de waarde van haar aanspraken.74

Soorten bemiddeling Vrijwillige bemiddeling75 Hierbij stelt de ene partij aan de andere voor om, onverminderd de gerechtelijke of arbitrale procedure, over te gaan tot bemiddeling, zowel vóór, tijdens als na de rechtspleging. Zij wijzen dan in onderlinge overeenstemming de bemiddelaar aan of belasten een derde met de aanwijzing. Als het bemiddelingsvoorstel dat een aanspraak bevat op een recht, bij aangetekende brief wordt verzonden, heeft dit de waarde van een ingebrekestelling. De partijen stellen, samen met de bemiddelaar, een bemiddelingsprotocol op. Dit protocol bepaalt de nadere regels van het verloop en de duur van de bemiddeling. 72

Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/5, p. 15.

Gelet op het vrijwillig karakter van élke bemiddeling, ook een gerechtelijke, zijn de termen ‘gerechtelijke’ en ‘vrijwillige’ bemiddeling ongelukkig gekozen. Zij suggereren immers dat een gerechtelijke bemiddeling ook zonder akkoord van de partijen zou kunnen worden bevolen, wat zeker niet het geval is. Hoegenaamd is het niet de bedoeling van de wetgever geweest om de rechter de bevoegdheid te geven partijen tot een bemiddelingspoging te dwingen (Benoît Allemeersch en Peter Schollen, De nieuwe bemiddelingswet, R.W., 2004-2005, nr. 5, p. 1483). 74 Benoît Allemeersch en Peter Schollen, o.c., nr. 18, p. 1488. 75 Zie de artikelen 1730 t/m 1733 Ger.W., ingevoegd door de artikelen 14 t/m 17 wet. Een belangrijke verwezenlijking van de nieuwe wet is dat ze ook de bemiddeling die plaatsvindt buiten elke gerechtelijke procedure om, regelt. Aldus wordt thans rechtszekerheid geboden aan alle partijen die het gezond verstand laten zegevieren en éérst proberen door onderhandeling een oplossing te vinden voor hun geschil, vooraleer het aan de rechter voor te leggen. Overigens zou dit in een ideale wereld het “quod plerumque fit” (het algemeen principe) moeten zijn; partijen hebben immers een elementaire onderhandelingsplicht. Voor het overige heeft de wetgever zich ervan onthouden om al te verstrekkende of gedetailleerde voorschriften omtrent de vrijwillige bemiddeling in de wet op te nemen. Men heeft één en ander bewust beperkt gehouden om geen afbreuk te doen aan de flexibiliteit van het procédé (Benoît Allemeersch en Peter Schollen, o.c., nr. 19, p. 1488). 73

20 Het bevat o.m. de herinnering aan het principe dat bemiddeling op vrijwillige basis geschiedt alsmede aan het principe van vertrouwelijkheid van de mededelingen tijdens de bemiddeling uitgewisseld. De bemiddelingskosten en erelonen komen in principe gelijkelijk ten laste van de partijen. De ondertekening van het protocol schorst de verjaringstermijn voor de duur van de bemiddeling. Komen de partijen tot een bemiddelingsakkoord, dan wordt dit schriftelijk vastgesteld. In de akte wordt vermeld of de bemiddelaar een erkende bemiddelaar is. De precieze verbintenissen van de partijen worden vastgelegd. Als het bemiddelingsakkoord er is gekomen via bemiddeling van een erkende bemiddelaar76, kan het ter homologatie77 voorgelegd worden aan de rechter, via een eenzijdig verzoekschrift. De rechter kan homologatie weigeren als het akkoord strijdig is met de openbare orde of als het akkoord in familiezaken strijdig is met de belangen van de minderjarige kinderen. De homologatiebeschikking heeft dezelfde gevolgen als een akkoordvonnis78. Gerechtelijke bemiddeling79 Hierbij wijst de rechter, in welke stand van het geding ook, zelf een bemiddelaar aan. Hij kan dat op gezamenlijk verzoek van de partijen doen of ambtshalve met instemming van de partijen, zolang de zaak niet in beraad is genomen. De proceduretermijnen worden geschorst. De bemiddelaar moet erkend zijn.80 De eerste bemiddelingsperiode mag ten hoogste drie maanden duren. Blijkt op de eerstvolgende zitting dat er nog geen akkoord is, dan kan de bemiddeling verlengd worden of de gerechtelijke procedure voortgezet worden.

De bemiddelaars die zullen tussenkomen in het kader van de vrijwillige bemiddeling zullen niet noodzakelijk moeten erkend zijn. Een te strikt reglementair kader voor de activiteit van de bemiddelaar zou immers schadelijk zijn voor de soepelheid en de efficiëntie die de bemiddeling moeten kenmerken (Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/7, p. 4). Niettemin vereist het feit dat een partij een uitvoerbare titel bekomt ten laste van een andere, zelfs na afloop van een vrijwillige handeling voor het oplossen van een conflict, dat het akkoord omkaderd is door een bevoegde bemiddelaar, die perfect gevormd is in de bemiddelingstechnieken en wiens onafhankelijkheid en onpartijdigheid niet in twijfel kunnen worden getrokken. Deze eigenschappen kunnen worden gewaarborgd door de erkenning waaraan de bemiddelaars zich moeten onderwerpen. Teneinde de grootste rechtszekerheid voor de partijen te garanderen, is het derhalve passend te voorzien dat alleen de akkoorden die bekomen werden na afloop van een bemiddeling die gevoerd werd door een erkende bemiddelaar ter homologatie kunnen worden aangeboden (Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/5, p. 14-15). 77 Alhoewel het niet altijd noodzakelijk zal zijn, is de homologatie van een bemiddelingsakkoord de ultieme stap van het bemiddelingsproces. Met dit mechanisme kan het akkoord uitvoerbaar worden en bijgevolg zo nodig dwangmatig worden uitgevoerd (Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/5, p. 14). 78 Ex art. 1043 Ger.W. 79 Zie de artikelen 1734 t/m 1737 Ger.W., ingevoegd door de artikelen 18 t/m 21 wet. 80 Binnen het kader van de gerechtelijke bemiddeling moet de rechter zeker zijn dat de persoon die als bemiddelaar is aangewezen, beantwoordt aan de door de wet gestelde voorwaarden (Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/7, p. 15). Onder bepaalde strikte voorwaarden kan de rechter evenwel een niet-erkende bemiddelaar aanwijzen (art. 1734, § 1, lid 2 Ger.W., ingevoegd door art. 18 wet). 76

21 Er zijn geen rechtsmiddelen mogelijk tegen de rechterlijke beslissing waarbij de bemiddeling wordt bevolen, verlengd of beëindigd. Gedurende de bemiddeling blijft de rechter gevat (‘geadieerd’). Hij kan op elk moment de noodzakelijke maatregelen nemen. De bemiddelaar licht de rechter in of er al dan niet een akkoord is tot stand gekomen. Is er een akkoord, eventueel gedeeltelijk, dan kunnen de partijen vragen om het akkoord te homologeren. Vrije bemiddeling Buiten voormelde twee hoofdsoorten, zij herhaald dat een derde soort bemiddeling enkel bij naam werd genoemd in de parlementaire voorbereiding; het gaat om de ‘volstrekt vrijwillige bemiddeling’ (elders ook ‘vrije bemiddeling’ genaamd), maar dan wel een bemiddeling onder begeleiding van een bemiddelaar die niet voldoet aan de wettelijke minimumvereisten om het bemiddelde akkoord vlot uitvoerbaar te laten verklaren.81 Een dergelijke ‘bemiddeling in het wild’ blijft op dat punt dan ook onderworpen aan het oude recht. 82 Ma.w. in geval de partijen een beroep doen op een niet-erkend bemiddelaar zal het het gemeen recht zijn dat aan de partijen de mogelijkheid geeft om dit akkoord om te zetten in een uitvoerbare titel (via notaris of rechter).83

Methodologie84 De methodiek van de bemiddeling en de technieken en vaardigheden die de bemiddelaar aanwendt, berusten op inzichten uit de sociale psychologie en op een grondige kennis van onderhandelingsprocessen. Bemiddeling steunt op een diepgaand inzicht in het ontstaan, de escalatie en de oplossing van conflicten. Vandaar dat bemiddeling volgens een bepaald basisstramien verloopt.

Het voorliggende ontwerp is bedoeld voor hen die na het bemiddelingsproces een uitvoerbare titel willen hebben. Voor het overige kunnen de partijen ervoor kiezen vrij en buiten het wettelijke kader een oplossing te zoeken, zoals dat in de praktijk nu reeds het geval is. De minister bevestigt dit (Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/7, p. 24). 82 Benoît Allemeersch en Peter Schollen, o.c., nr. 5, p. 1483. 83 Parl. Doc., Senaat, zitting 2004-2005, 3-781/5, p. 15. Benoît Allemeersch en Peter Schollen, o.c., nr. 12, p. 1486. 84 Zie de definitie van bemiddeling : “een proces … gegrond op een bepaalde methodologie”. Deze methodologie staat op zich en dus los van de wettelijke minimumregels alsook van de specifieke regeling van de (twee wettelijke) soorten bemiddeling. Zie E. Lancksweerdt, o.c., nrs 25-32, p. 105. Zie ook Marleen Demuynck & Bram Van Droogenbroeck,Bemiddeling, niet alleen een ‘kunde’, maar tevens en vooral een ‘kunst’, Methodiek, p. 3-36. Zij kiezen voor een ‘eclectisch’ (d.i. theorieën en benaderingen uit verschillende disciplines bundelend) bemiddelingsmodel met de volgende componenten : 1) probleemoplossende, veranderingsgerichte en helende bemiddeling; 2) subject-, context-, conflict- en relatie-georiënteerde bemiddeling; 3) indiaanse cirkelvoorstelling (‘Peacemaking Circles’) als onderdeel van een helingproces nl. herstel van harmonie (verstoord door een conflict) met aandacht voor het algemeen welzijn in de volgende dimensies : rationeel, emotioneel, fysiek en spiritueel; 4) ‘proces van beweging’ over standpunten naar funderingen tot gemeenschappelijkheid en overeenkomst (p.1). 81

22 Over het algemeen omvat het verloop van een bemiddeling de volgende fasen : voorfase, introductie, inventarisatie, exploratie, onderhandeling en tenslotte de (eventuele) formalisering van het resultaat. De voorfase : ingeval een conflict is gerezen, kunnen één of meerdere of alle betrokkenen beslissen een bemiddelaar te contacteren. Deze gaat na om welk conflict het gaat, of het zich wel leent voor bemiddeling (‘bemiddelbaar’ is) en contacteert verder alle belanghebbenden om ze voor te bereiden op het bemiddelingsproces. Tijdens de introductiefase legt de bemiddelaar uit wat een bemiddeling is en welke basisregels (constructieve gedrags- en communicatieregels) gelden : de vrijwilligheid, het respect voor elkaar, het luisteren naar elkaar, de bereidheid om zich te engageren om aan een oplossing te werken, de vertrouwelijkheid, … Tevens kunnen afspraken worden gemaakt omtrent de frequentie en de duurtijd van de bemiddelingssessies, de betaling van de bemiddelaar, de bijstand door andere personen. Eén en ander wordt vastgelegd in een bemiddelingsovereenkomst. Gedurende de inventarisatiefase kunnen de betrokkenen hun verhaal vertellen vanuit hun perspectief en beleving. Alle problemen en ‘standpunten’85 worden geïdentificeerd (voor de duidelijkheid) en geïnventariseerd (voor de volledigheid), waardoor men een scherp zicht krijgt op het conflict. Belangrijk is de gemeenschappelijkheid in de doelen van de partijen te identificeren. Tijdens de exploratiefase86 wordt gepeild naar de ‘funderingen’ of de onderliggende belangen van partijen en wordt getracht tot wederzijds begrip en empathie te komen, doordat partijen elkaars funderingen (nl. de eigen en die van de ander) benoemen en begrijpen.87 Alle belangen (gemeenschappelijk, verschillend, Een standpunt is een zeer duidelijk beeld over een oplossing voor het probleem terzake (“ik wil/vind dat …”). Mensen nemen standpunten in omdat ze er bewust of onbewust vanuit gaan dat welbepaalde, duidelijke oplossingen tegemoet komen aan hun onderliggende noden en waarden (Marleen Demuynck & Bram Van Droogenbroeck, o.c., p. 35). 86 Dit is de fase van de exploratie van de funderingen, hetzij het uitklaren van het waarom van de standpunten. Meer bepaald zal de bemiddelaar tijdens deze fase de partijen ondersteunen in het bewegen van standpunten naar funderingen of de belangen achter de standpunten. De bemiddelaar doet dit door 1) standpunten te herformuleren (neutraler verwoorden, zonder vooroordelen, oplossingen of beschuldigingen) – ‘parafraseren’ - én 2) hierop doorvragend, funderingen te benoemen, uit te diepen, daardoor bloot te leggen en in een constructief kader te plaatsen – ‘herkaderen’ –. Funderingen komt hij op het spoor door vragen te gaan stellen naar de verschillende achterliggende belangen of “O WAPH BVV” nl. overtuigingen, waarden, angsten, prioriteiten, hoop, bezorgdheden , verwachtingen, veronderstellingen, bijvoorbeeld : Waar ben je bezorgd om ?; Wat hoop je te bekomen met ?; Wat verwacht je van ?; Wat veronderstel je ?; Welke zijn jouw prioriteiten ?; Wat zijn uw overtuigingen ?; Waar heb je schrik van/voor ?; Wat vindt je waardevol/belangrijk ? (Marleen Demuynck & Bram Van Droogenbroeck, o.c., p. 16-21, 35-36). 87 Mensen betrokken bij een conflict zijn meestal bewogen door emoties als angst, frustratie, kwaadheid, hopeloosheid, machteloosheid. In een bemiddelingsproces komen deze emoties aan bod in taal, verwachtingen, aangebrachte oplossingen. Veel mensen denken bij een conflict in termen van winnen of verliezen. De aantasting van de partijen in hun onderliggende funderingen (bv. veiligheid, respect, …) wordt ervaren in termen van verlies. Om het terug goed te maken moet er dus gewonnen worden. Materiële schadevergoeding of vergelding zijn voor slachtoffers voor de hand liggende winposten. Het herstellen van geschade funderingen is veel moeilijker. Daarom is het belangrijk dat 85

23 tegenstrijdig) worden op een rijtje gezet. De gemeenschappelijke belangen (terreinen van overeenkomst) – bij de meeste conflicten zijn er één of meer belangen die gemeenschappelijk zijn – dienen benadrukt te worden, want die liggen voornamelijk ten grondslag aan gemeenschappelijke oplossingen.88 Tijdens de onderhandelingsfase brainstormen de partijen over mogelijke oplossingen van het conflict, meer in het bijzonder over alle mogelijke opties die de belangen van beide betrokkenen dienen. Op basis daarvan wordt geëvalueerd en wordt gekozen voor een optie of een combinatie van opties. De gekozen oplossingen worden op hun reële haalbaarheid getoetst. Uiteindelijk mondt de bemiddeling – als ze lukt – uit in een bepaald resultaat, dat wordt geformaliseerd in de vaststellingsovereenkomst die de afspraken van de partijen bevat.

Rechterlijke bemiddeling ? Maakt de bemiddeling eveneens een wezenlijk onderdeel uit van de taak van de rechter ? De toenmalige minister van justitie was alvast deze optiek gunstig gezind en zag een taak weggelegd voor de ‘mediatierechter’. De minister steunde eveneens ‘het Pilootproject Rechterlijke Bemiddeling’ in Antwerpen 89. Sinds januari 2003 boden het hof van beroep, het arbeidshof, de rechtbank van eerste aanleg, de arbeidsrechtbank en de rechtbank van koophandel te Antwerpen bij wijze van proefproject aan de gedingvoerende partijen de mogelijkheid om hun geschil voor te leggen aan een rechter- bemiddelaar met het oog op het bereiken van een minnelijke oplossing. Dit project werd evenwel vanaf 1 januari 2005 stopgezet. Voorstanders van de rechterlijke bemiddeling kaderen deze in de openbare dienstverleningstaak van de actieve rechter.90 Zij vinden de rechter-bemiddelaar de betrokken partijen in een bemiddeling zich erkend voelen in hun funderingen. Erkenning leidt tot, of kan een procesmatige stap zijn in het herstel van de funderingen voor beide partijen d. i. een win/win situatie (Marleen Demuynck & Bram Van Droogenbroeck, o.c., Bemiddelingsvaardigheden, p. 17-18). 88 M.a.w. gemeenschappelijke funderingen worden aangewend als een bron voor ‘gefundeerde’ oplossingen. 89 Zie voor een overzicht van praktijkprojecten van rechter-bemiddelaar, waaronder dit pilootproject (plusieurs expériences récentes de médiation judiciaire ont été menées en Belgique) : Benoît Beeldens, Médiation, conciliation et impartialité du juge de proximité, T. Vred., 2005, noot 13, p. 194195. Dit pilootproject kreeg in 2003 gestalte onder de impuls van Christian De Vel, eerste voorzitter van het hof van beroep te Antwerpen. De rode draad door diens beleid is het bevorderen van de actieve rol van de rechter in het civiel proces, het wegwerken van de gerechtelijke achterstand en het stimuleren van de alternatieve wijze van geschiloplossing met gebruik van mediatie-technieken door de rechter (NJW, 2005, p. 788). Zie : http://www.cass.be/arbeidsrechtbank/turnhout/bemiddeling/bemiddeling.htm . Zie ook : Antwoord minister van justitie op vraag nr. 734 van Johan Vandeurzen m.b.t. project ‘rechterlijke bemiddeling’, Parl. Vr. & Antw., Kamer, 2002-2003, p. 18943-18945. 90 Voor de rechter is de verzoening een even wezenlijk onderdeel van zijn opdracht als de beslechting. Het is niet alleen wenselijk, doch ook noodzakelijk dat vandaag aan de verzoeningsopdracht van de

24 geknipt omwille van de door zijn ambt ingegeven onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Ook is volgens hen de rechter vertrouwd om bij het oplossen van conflicten niet alleen de wapengelijkheid te bewaren, maar ook de openbare orde en de billijkheid hoog in het vaandel te dragen.91 Tegenstanders zijn van mening dat de figuur van de rechter met zijn natuurlijke autoriteit geen drempelverlagend effect op de partijen kan hebben. Ze vrezen bovenal de rolverwarring bij de rechtszoekende, tussen de rechter die beslecht en de rechter die bemiddelt. Bovendien vrezen zij voor een nog grotere overbelasting van de gerechten92, waardoor dit systeem, bij een mentaliteitswijziging en adequate allocatie van middelen, slachtoffer dreigt te worden van zijn succes. Volgens de huidige minister van justitie zit deze opdracht niet vervat in de taak van de rechter en geeft ze daarentegen de voorkeur aan externe bemiddelaars.93

rechter een nieuwe oriëntatie wordt gegeven en dat naast de mogelijkheid tot verzoening in de loop van het geding, de rechter insgelijks de ruimte krijgt om, wanneer partijen hierom verzoeken, te bemiddelen. Heel wat magistraten zijn ervan overtuigd dat er nood bestaat aan bemiddeling door de rechter. Ook de academische wereld pleit ervoor om de rechter een meer actieve rol te laten spelen. Het doet er niet zozeer toe om een goed vonnis te schrijven, dan wel om een goede oplossing te bereiken waarin elke partij zich kan terugvinden (uiteenzetting door Christian De Vel, eerste voorzitter van het hof van beroep te Antwerpen, Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 5153). 91 Doordat de rechter-bemiddelaar de duale bevoegdheid van verzoener en beslisser niet zal hebben (zoals bij de klassieke verzoening wel het euvel is), zal hij ook geen schijn van partijdigheid kunnen wekken bij de partijen en zal hij kunnen voldoen aan de vertrouwelijkheidsnorm die voor de partijen een elementaire waarborg inhoudt (Christian De Vel, Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 53). 92 De bemiddeling door een rechter bestaat wel degelijk in andere landen, zoals de Verenigde Staten of Nederland en schenkt daar volle voldoening. Het kan interessant zijn eraan toe te voegen dat bemiddeling, ook in die landen, is ingesteld om de gerechtelijke achterstand te bestrijden. Het is m.a.w. niet omdat de rechters met die bemiddelingen kunnen worden belast, dat de achterstand zou toenemen, integendeel (Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 83). 93 Barbara Gayse, o.c., nrs 60-62, p. 446-447. Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 68. In tegenstelling hiermee, brak in 2003 toenmalig minister van justitie, Marc Verwilgen, een lans voor de rechter-bemiddelaar : « Nog vooraleer het proefproject in Antwerpen is gestart, veegt mw. Boliau, voorzitster van de Orde van Vlaamse Balies, deze nieuwe aanpak met een aantal ongerijmdheden van tafel. Al te lang heeft men beweerd dat de rechter gevangen zit in een keurslijf van zijn wetboeken en dat hij geen oog heeft voor de maatschappelijke realiteit. De mediatie geeft een nieuwe en meer menselijke dimensie aan de rol van de rechter. Hij wordt de communicerende rechter die zijn juridische kennis toetst aan de billijkheid en de partijen op de juiste weg houdt in het zoeken naar een oplossing voor hun geschil … De mediatie blijft een zaak van mensen en het succes zal uiteraard nauw aansluiten bij de kwaliteit van de mediatierechter, aan wie dan ook bijkomende eisen worden gesteld op het vlak van onderhandelingstechniek en menselijk inzicht … De burger wordt allerminst verwijderd van het gerecht, wel integendeel. De mediatie verloopt ononderbroken binnen haar structuren, met als enige betrachting het gezond verstand te verkiezen boven een uitputtende procedureslag » (Aanpassing gerechtelijk wetboek : waanzin of gezond verstand ?, De Juristenkrant, nr. 63, 12 februari 2003, p. 2-3). Parl. Doc., Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 68.

25 Er kan evenwel niet genoeg benadrukt worden dat de rol van bemiddelaar perfect aansluit bij de opdrachten die de rechter nu al vervult in het kader van de openbare dienstverlening die de rechtszoekende redelijkerwijs van het gerecht kan verwachten. Indien de rechter ook mag bemiddelen, krijgt hij een actieve rol toebedeeld die bovendien zijn nabijheid - dicht staand bij de rechtszoekende – beklemtoont. De bemiddeling zal hoe dan ook leiden tot een opwaardering en een modernisering van het imago van het gerecht (zo wordt het mogelijk het cliché te overstijgen, als zou de rechter nog steeds een superjurist in een ivoren toren zijn). Enerzijds zal het gerecht dankzij de bemiddeling overkomen als een instantie die waarden als menselijkheid, nabijheid en het streven naar een consensus hoog in het vaandel draagt; anderzijds zal de bemiddeling de rechtszoekende94 een plaats geven binnen de zoektocht naar een oplossing voor zijn probleem.95 Er zijn tenslotte al vrederechters96 die hun taak reeds zien als ‘hybride rechters : half jurist, half vredemaker’. Hoet : “We voeren geen ex-cathedra-rechtspraak, maar we laten de mensen zelf praten. Die manier van werken nodigt uit tot creatieve vonnissen op mensenmaat. Collega’s in andere rechtbanken zoeken een juridische oplossing voor een maatschappelijk probleem. Wij proberen een maatschappelijk verantwoorde oplossing met de wet te verzoenen. Wij staren ons niet blind op de wet, want dan komt er nooit een oplossing … Ik worstel vaak met ingrijpende beslissingen. Want zelfs als de situatie juridisch zo klaar als een klontje is, blijft er altijd een belangrijk menselijk aspect. De problemen die wij binnenkrijgen zijn altijd vatbaar voor interpretatie, nooit zwartwit; het zijn slechts gradaties van dezelfde waarheid. Onze rechtsdogmatiek is de stabiele factor die de willekeur uit onze uitspraken moet bannen.”

Bollen : “Toch zijn we soms meer psycholoog dan jurist. Wij moeten ons niet alleen

afvragen wat het probleem is, zoals een andere rechter, maar ook waarom het blijft bestaan. Het resultaat dat we aanbieden, moet ook een wettelijk verantwoorde en werkbare oplossing zijn. Onze vonnissen moeten voorspelbaar en transparant zijn of ze worden de facto (in feite) niet uitgevoerd. Daarom hebben we dat juridisch kader nodig en hoe beter we de wet beheersen, des te inventiever kunnen we hem op mensenmaat toepassen.”

Hoet : “de justitie van het vredegerecht probeert mensen zoveel mogelijk te verzoenen, of ze in elk geval te leiden naar een oplossing die ze samen uitdokteren. De kracht bij uitstek van de bemiddeling door de rechter is de flexibiliteit ervan die voldoende ruimte laat voor een resultaatgericht gebruik van expertise uit andere vakgebieden dan het juridische. De magistratuur hoopt dat de wetgever zich openstelt voor de vernieuwende en positieve inbreng van deze inzichten die beogen de burger een meer menselijke benadering van zijn conflict te garanderen met een zekere contrôle/inspraak over zijn lot (Christian De Vel, Parl. Doc. Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 56). 95 Uiteenzetting van de h. Marc de le Court, eerste voorzitter van het hof van beroep te Brussel, Parl. Doc. Kamer, zitting 2003-2004, Doc 51 0327/007, p. 58-59. 96 Ingrid Hoet, vrederechter in Wervik, en Rita Bollen, vrederechter negende kanton van Antwerpen, over de verzuchtingen van vrederechters, de psychologie van het rechtspreken en de richting van Justitie, Het Vredegerecht afschaffen ? Onzin, Knack, nr. 33, van 17 tot 23 augustus 2005, p. 28. 94

26 Dat is, historisch gezien, ook de taak van een vrederechter. Wij zijn nog kinderen van de revolutie, die de bevolking moesten aansporen om hun eigen rechtspraak te ontwikkelen. Zulke gedragen oplossingen zijn namelijk altijd duurzamer dan eender welk vonnis dat een rechter zou kunnen vellen … Vredegerechten afschaffen is onzin. De maatschappij heeft ons nodig, want onze verzoeningsdrang werk helend voor het sociale weefsel.”

Meerwaarde Op de keper beschouwd, lijkt de belangrijkste meerwaarde van dit wetgevend initiatief op het vlak van bemiddeling te bestaan in de loutere erkenning ervan. In een maatschappij waarin men steeds meer spreekt over rechten en wel eens vergeet dat er zoiets bestaat als plichten, waar iedereen roept en niemand luistert, kan een procedure die de mensen weer met elkaar leert praten eigenlijk alleen maar goed doen. De grote waarde van deze wetgevende tussenkomst ligt er dan ook in dat ze een duidelijk statuut geeft aan een sociaal wenselijk, conflictvermijdend model. Op die manier wilden de indieners van het oorspronkelijke wetsvoorstel – enigszins profetisch – bijdragen aan “de komst van een nieuwe cultuur…”97 Wij mogen hopen dat die verwachtingen ook daadwerkelijk ingelost worden.98 De nieuwe cultuur binnen Justitie, waartoe de komst van de bemiddeling bijdraagt, bestaat hierin dat de rechtszoekende, indien hij dat wenst, voor zichzelf kan opkomen en zelf deel kan hebben in het oplossen van conflicten. Alzo wordt aan de burger de mogelijkheid gegeven terug greep te krijgen op zijn eigen conflict, want al te vaak wordt het geschil boven zijn hoofd gevoerd en begrijpt de rechtszoekende er niets meer van. Door een normale procedure kunnen relaties voor jaren vertroebeld zijn. In de bemiddeling staan de partijen niet meer als vijanden tegenover elkaar, maar worden zij partners die samen zoeken naar een oplossing.99

La loi répond à une demande formulée par les practiciens de la médiation de légitimer, par un encadrement légal minimal, un processus dont les vertus ont été éprouvées. Complément essentiel à la fonction de juger, la médiation offre aux juges les moyens pour se faire aider par des professionnels de la résolution des conflits.

Pour asseoir le succès de la médiation, il importe que la médiation ne soit pas perçue comme une alternative à la justice, mais bien comme un complément, une manière plus adaptée de résoudre certains conflits. Ne nous leurrons pas : tous les litiges ne pourront se résoudre par la médiation, loin s’en faut. Mais il importe de

permettre aux parties de recréer entre elles un lien social ou un lieu où la communication est à nouveau possible. C’est à ce titre que la médiation apporte un

complement à la fonction du juge. Le magistrat pourra convaincre les parties quant aux limites de sa fonction, puisque son rôle est de trancher les questions qui lui sont soumises, mais non d’apprendre aux protagonistes qui les lui soumettent à les Zie de aanhef van dit artikel. Benoît Allemeersch en Peter Schollen, o.c., nr. 40, p. 1494. 99 Uiteenzetting door Christiaan De Vel, raadsheer, Parl. Doc., Kamer, Doc 51 0327/007, p. 51. 97 98

27 comprendre et à envisager eux-mêmes les solutions y apporter. La nouvelle loi marque une étappe importante dans l’évolution de la fonction du juge, car en légitimant l’intervention du médiateur dans la résolution des conflits déjà soumis à la justice, elle offre la possibilité au juge de se départir un temps de sa place de tiers décideur pour redonner du pouvoir aux parties de décider de leur sort.100 Inzake conflictbeheersing kan men veel leren van kinderen, die meestal heel soepel zijn in het snel bijleggen van hun disputen. Door problemen juridisch op de spits te drijven voor de rechtbank worden onvermijdelijk wonden geslagen en verkrampte standpunten ingenomen, waar alle betrokken partijen sterk onder te lijden krijgen. Hoeveel beter is het niet een begeleide consensus te bereiken en dit binnen een redelijke (korte) termijn ? In de toelichting bij de nieuwe wet op de bemiddeling wordt de motivering duidelijk vooropgesteld : “Per slot van rekening draagt bemiddeling bij tot de komst van een nieuwe cultuur …”. Juristen101 dragen hierin een grote verantwoordelijkheid. De wetgeving over het algemeen is immers lang niet uitsluitend bedoeld om rechten afdwingbaar te maken van het gerechtelijk apparaat, maar ook en vooral om bakens uit te zetten voor een vreedzame samenleving. Bovendien hebben probleemsituaties zelden alleen een juridische dimensie er is er hopelijk nog leven na het dispuut ! Overhaaste juridisering van conflicten heeft een boemerangeffect. Het beschadigt alle partijen en laat het oordeel over aan derden, in plaats van de problemen constructief samen aan te pakken en zelf op te lossen. De Romeinen wisten het al : summum ius, summa inuria. Door immers alles in de sfeer van het (ge)recht te brengen en dit strikt te interpreteren, creëert men precies de grootste onrechtvaardigheid. Om opbouwend te werk te kunnen doen, is er geduld en verdraagzaamheid nodig. Dit zijn kostbare, maar eerder verwaarloosd geworden begrippen in deze maatschappij. Een dergelijk besluit meegeven aan de burgers in het algemeen helpt mee de verzuring te bestrijden.102 Voor Diana Evers103 betekent bemiddelen veel meer dan rechtszaken vermijden. (Be)middelen is het midden zoeken tussen twee mensen, hen doen beseffen dat ze ondanks, of juist dankzij, hun verschillen met elkaar verbonden zijn. Zo zet een bepaalde strekking in de bemiddeling de relatie op de eerste plaats. “Niet het probleem is het belangrijkste, maar wel de relatie tussen mensen”, legt Evers uit. Patrick Van Leynseele et Florence Van De Putte, o.c., p. 299-300, met verwijzing in noot 24 naar C. Denis, La médiatrice au cœur du conflit, Eres, p. 163 ; V. d’Huart, Modes alternatifs de règlement des conflits, C.U.P., décembre 2002, vol. 59, p. 15. 101 Juristen zijn echte ‘toezichthouders van het recht’. Ze moeten erop toezien dat de samenleving naar behoren wordt geordend. Als toezichthouders moeten juristen ervoor zorgen dat de mensen daadwerkelijk ervaren dat in onze samenleving het recht zegeviert. Elke jurist die zichzelf respecteert, moet zich over recht en gerecht grondig bezinnen. De jurist is geen knecht voor om het even welke juridische klus. Juristen moeten de verregaande maatschappelijke juridisering in de huidige samenleving in goede banen leiden; zij alleen kunnen samenlevingsmodellen juridisch gestalte geven (Slotrede prof. Dr. Jean Laenens, Politieke verzuchtingen, R.W., 2004-2005, p. 208-209). “I realized that the true function of a lawyer is to unite parties riven asunder” (Mahatma Gandhi). 102 Hilda Poleunis, moeder en juriste in overheidsdienst, houdt n.a.v. een banaal voorval in de school van haar kinderen een pleidooi om conflicten niet overhaast te juridiseren, Van juridisering naar spirituele conflictbeheersing, De Juristenkrant, nr. 95, 6 oktober 2004, p. 4-5. 103 Diana Evers, Over bemiddelen tussen mensen : “Ruziemaken doe je samen”, Tertio, 21 september 2005, p. 4. 100

28 “Het zijn de verschillen die aan de basis liggen van een conflict en dus is werken aan de onderlinge relatie het belangrijkste doel. Jean-François Six, een Franse priester, gaat daarin het verst : hij heeft een centrum voor bemiddeling in Parijs. De priester meent dat bemiddeling leidt tot gelijkheid, broederlijkheid en vrijheid. Volgens Six moet de bemiddelaar hoogstens ‘faciliteren’. Hij moet net genoeg aanwezig zijn, maar ook afwezig zijn opdat het proces tussen mensen zelf zou plaatsvinden. Six gelooft in ‘le tiers’ : dat is niet de derde persoon die het gesprek bijwoont, maar alles wat tussen twee personen is. Eigenlijk moet je als bemiddelaar durven niet-handelen. Je bent er wel, maar de mensen moeten het doen. In onze maatschappij willen we liefst zo snel mogelijk van A naar B; we zijn bang van de tussenruimten tussen mensen, van de leegte tussen verschillende dingen, omdat we dan doelgerichter kunnen werken. In een bemiddelingsgesprek staat niet het doel centraal, maar het proces. Niet de oplossing, maar het vermogen weer te communiceren met elkaar, opnieuw respect voor elkaar te kunnen opbrengen. Daarom spreek ik ook graag van ‘middelen’ : het midden zoeken tussen mensen. We moeten dus constructief leren omgaan met verschillen en de verbondenheid met elkaar voelen. Mensen denken dat je gescheiden bent van de ander als je ruzie maakt. Maar je bent er juist door verbonden. Het gaat erop die negatieve verbinding om te buigen in een constructieve verbinding. We zijn allemaal met elkaar verbonden. Ik zie bovendien verschillen als een bron van meerwaarde tussen mensen. Als we er zelf niet in slagen die meerwaarde terug te vinden, is soms een derde persoon nodig. Dan spreek ik van bemiddelen. De bemiddelaar probeert in liefde aanwezig te zijn, zonder te oordelen. Een bemiddelaar helpt niet in de klassieke zin van het woord. Technieken en methoden kunnen een hulp zijn, maar eigenlijk volstaat het op een goede manier aanwezig te zijn en ruimte te creëren om elkaar terug te vinden. Zo kunnen mensen hun eigen positie overstijgen om opnieuw in dialoog te treden met de ander. Een bemiddelaar is dus geen technicus die aan iemand sleutelt.104 Een bemiddelaar zegt integendeel tegen mensen : “Jullie doen het gewoon zelf. Wij zijn

alleen een soort getuige.”

Tenslotte houdt Eric Lancksweerdt105 , eerste auditeur bij de Raad van State, er een warm pleidooi voor dat we een rechtsconflict dankbaar kunnen benutten om als mens te groeien106 door samen met de ander, dus niet als elkaars ‘tegen-partij’, maar in wederzijds respect, tot een oplossing te komen.107 Zo is conflictbemiddeling Het is een probleem van deze maatschappij dat we voor alles een externe specialist nodig hebben die een hapklare oplossing biedt. Die neiging om voor alle problemen en noden iemand of iets te zoeken, staat haaks op ons autonoom ideaal. Mensen halen graag scheidsrechters, adviseurs en advocaten bij een zaak die precies vertellen wat ze moeten doen. 105 Eric Lancksweerdt is één van de gangmakers en pleitbezorgers van de versnelde oplossing van conflicten door bemiddeling. 106 Het beroep van bemiddelaar of de toepassing van de bemiddeling is een bijzonder krachtige uitdaging om zelf door te groeien in hoe je met verschillen, geschillen en conflicten omgaat (Diana Evers, Mediation Instituut Vlaanderen, Het Tijd-Schrift, 2005, p. 22). 107 De partijen ageren niet tegen elkaar, maar zoeken samen naar een bevredigende oplossing. Van echte bemiddeling kan ook maar sprake zijn als de betrokkenen vroeg of laat in elkaars fysieke nabijheid gaan zitten om het conflict op te lossen. Slechts dan kunnen wezenlijke zaken als gevoelens van verbondenheid en samenwerking een kans en een plaats krijgen. Het is een zachtere, menselijke 104

29 geenszins een droom, maar een alternatieve geschillenbeslechting buiten de rechter om – die duidelijk in de lift zit –, waarvan trouwens de huidige wet op de bemiddeling het evidente bewijs is. Met zijn boek De appel in de weegschaal. Een wonderlijke droom over recht en spiritualiteit108, wil hij een reflectie op ons rechtssysteem aanwakkeren, door het recht te bevragen vanuit een diepmenselijke, universele en spirituele invalshoek :

helpt dit recht ons vooruit om onze volledige menselijkheid te ontplooien ?

Traditioneel kan de rechtswetenschap worden omschreven als een discipline die zich bezighoudt met tal van regels die op democratische wijze tot stand zijn gekomen en afdwingbaar zijn. Het aantal ‘geboden en verboden’ – opgesteld in naam van de rechtvaardigheid - is evenwel zo talrijk geworden dat het een chaotisch kluwen geworden is waar zelfs de jurist niet goed wijs meer uit raakt. Een mogelijke oplossing zou erin kunnen bestaan dat rechtvaardigheid wordt nagestreefd via de omweg van de rechtszekerheid, maar dit is de eerder formalistische weg. Lancksweerdt werpt een andere oplossing in het midden nl. één die de rechtvaardigheid benadert vanuit het hart, het innerlijk weten van de mens. Is recht immers, naast wetenschap, niet evenzeer een ‘recht-vaardigheid’, een kunst, een uiting van het rechtsgevoel en de billijkheid109 ? Het is de boodschap dat wij aanpak om conflicten op te lossen (Eric Lancksweerdt, o.c., nr. 19, p. 104, nr. 100, p. 127 en nr. 106, p. 130). 108 Elly Van De Velde, boekbesprekingen, T.Gem., 2003, p. 151-152. Zie ook G. Baeteman, boekbespreking, T.P.R., 2003, p. 877-879 : « Een mooie zeldzame parel van levendig wetenschappelijk onderzoek over recht en spiritualiteit, over de zin en verantwoording van het recht, gedragen door rechtvaardigheid en door een hoopvolle mensenlijke boodschap. Het is daarbij een warm pleidooi voor menselijkheid, verdraagzaamheid, wederzijds begrip en eenvoud. Een heel bijzonder boek waarop de aandacht van de juridische wereld – eenieder die ‘bezig’ is met recht, met het maken van rechtsregels, met recht zoeken en met recht spreken - moet gevestigd worden. » Over de samenhang van recht en spiritualiteit, of beter over de samenhang van recht, moraal en spiritualiteit heeft ook prof. Fernand Van Neste zich in wijze bewoordingen geuit. Meer in het bijzonder normeren, naar zijn mening, recht, moraal en spiritualiteit, elk op een eigen wijze, het menselijk handelen. In de Westerse beschaving was de samenhang tussen die drie normeringen zeer groot, zolang de godsdienst, zolang het sacrale een rol speelde in het publieke leven. In de Moderne Tijd is de samenhang veel kleiner, door de scheiding van profane en sacrale wereld, alsook van privéen publieke sfeer. Moreel goed handelen zou samenvallen met ‘humaan handelen’ : ‘humanitas’ (menselijkheid) als morele waarde. Thans wordt niet alleen het ethische discours opnieuw toegelaten in het publieke debat, stilaan wordt ook de spiritualiteit, al dan niet religieus, herontdekt. Want men gaat inzien dat, wil men de samenleving, de wereld werkelijk vernieuwen of verbeteren, authentieke spiritualiteit als zingeving, als bezieling zonder meer nodig is. Spiritualiteit houdt inderdaad idealen voor, hogere waarden die, inspirerend en bezielend, handelen zin geven. De draagwijdte van het recht reikt niet zo ver, in die zin dat voormelde hogere waarden zonder meer het recht te boven gaan. Specifieke rechtswaarden zijn ordening, veiligheid, rechtvaardigheid, gelijkheid, sociale trouw. Een rechtssysteem haalt zijn hoogste ethische gehalte wanneer het erin slaagt ‘de zorg voor anderen’ in de vorm van solidariteit te organiseren via rechtsregels op basis van verdelende rechtvaardigheid (Recht, ‘menselijkheid’ en spiritualiteit, Liber Amicorum TPR en Marcel Storme, T.P.R., p. 891-902). 109 Het recht moet in en door rechtvaardigheid de mens dienen en geluk brengen. De zoektocht naar gerechtigheid moet niet opgelost worden door wat rationeel volgt uit de vastgestelde regels, maar steunt eerder op het zuiver voelen van wat goed is, wat ‘voelt’ als de uitgebalanceerde oplossing voor een rechtsgeschil. Vanzelfsprekend zijn logische redeneringen en het vaststellen van feitelijke gegevens verstandswerk, maar anders ligt het bij afwegingen; die zijn zaak van gevoel en intuïtie, deze laatste zijnde direct innerlijk weten dat aanzet tot keuzes. Deze benadering onderschrijf

30 allen de kracht in ons dragen tot een rechtvaardige wereld bij te dragen: “Op de weegschaal van Vrouwe Justitia wegen alle appels110 even zwaar. Ook een rotte appel draagt in zich de pit die kan uitgroeien tot de weelderigste appelaar”. De bedoeling van de auteur is duidelijk : hij realiseert zich maar al te goed dat die boodschap van Vrouwe Justitia geen tabula rasa kan maken van het huidige rechtssysteem. Het is enkel zijn bedoeling te duiden op het gebrek aan verbondenheid, aan medemenselijkheid in de huidige rechtsopvatting en hij tracht voor deze waarden een plaats op te eisen in het rechtssysteem. Daardoor kan het recht een stimulerende rol vervullen “bij de innerlijke rijping van een groene tot een rode appel” door, zodra mogelijk, ruimte te bieden aan belangenafweging. Zo geeft in het kader van de bemiddeling111 een onafhankelijke, onpartijdige derde - de bemiddelaar - ruimte aan alle emoties van de beide partijen, helpt de betrokkenen om op een gezonde wijze op te komen voor zichzelf en zorgt ervoor dat ook erkenning voor de anderen en hun problemen ontstaat. De bemiddelaar tracht de partijen af te brengen van hun onwrikbare standpunten om ze te loodsen naar datgene wat werkelijk speelt : hun belangen (alsmede hun zorgen, hun wensen, hun irritatie, hun verdriet). Op basis van hun wederzijdse belangen kunnen de betrokken partijen dan trachten zelf tot een oplossing van hun conflict te komen. De appel in de weegschaal toont als het ware de innerlijke weg die ieder mens aflegt, alvorens hij ingaat op de uitnodiging van deze nieuwe bemiddelingstendens112 in het recht. Deze innerlijke weg113 heeft Morrow poëtisch weergegeven met de volgende woorden : ik ten volle. De billijkheid is alsdan niet anders dan recht op basis van gevoel en intuïtie (G. Baeteman, o.c., p. 877-878). 110 Mensen zijn, volgens de auteur, “schitterende wezens met een goddelijke kern van liefde en licht”. In het slot van zijn betoog geeft hij twee basisregels, twee wereldse vertalingen van de universele Liefde als ze zich toont in haar gedaante van gerechtigheid : 1) “Doe een ander niet aan wat je zelf niet wil aangedaan worden én doe een ander datgene waarvan je graag zou hebben dat de ander het voor jou doet”; 2) “Als iedereen op de wereld dit –wat ik doe - zou doen, wat zou daarvan het resultaat zijn ?” (G. Baeteman, o.c., p. 878). 111 Eric Lancksweerdt, o.c., nr. 10, p. 101. 112 Ook de bemiddeling komt als de oplossing voor conflicten door begeleiding ter sprake ; alle aspecten worden belicht : het inzicht in het standpunt van de anderen, de bereidheid tot de genegocieerde oplossing, de bekwaamheid van de bemiddelaar, enz… (G. Baeteman, o.c., p. 878). 113 De meerwaarde van bemiddeling bestaat erin dat er aandacht is niet alleen voor het rationele oplossende, maar ook in mindere of meerdere mate voor het welzijn van de betrokkenen in de verschillende menselijke dimensies : emotioneel welzijn (voelen), rationeel welzijn (denken), fysiek welzijn (doen) en spiritueel welzijn (de zichzelf overschrijdende dimensie). Een mens is inderdaad een verbonden wezen. Het welzijnsgevoel van een mens bestaat uit vier velden die verbonden zijn met elkaar. Voor indianen (natuurvolken) is bemiddeling (via ‘Peacemaking Circles’) onderdeel van een helingsproces (heelheid bevorderend) in antwoord op het conflict. Bij hen stelt het ‘medicijnwiel’ deze vier velden voor in de vorm van een cirkel. Bij mensen in conflict zijn deze vier velden niet meer in harmonie (verstoord, beschadigd, verdrukt, …). Indien men dan het welzijnsgevoel wenst te herstellen, dient men te werken aan een nieuwe harmonieuze integratie van de vier velden. Uiteindelijk wensen natuurvolken niet enkel op deze manier om te gaan met conflicten, maar is dit voor hen een levensproces, een autochtone manier van leven (Marleen Demuynck & Bram Van Droogenbroeck, o.c., inleiding, p. 20-21; conflict en hantering, p. 12).

31

House of four rooms There is an Indian belief that everyone is a house of four rooms a mental, an emotional, a physical and a spiritual Most of us tend to live in one room most of the time but unless we go into every room every day, even if only to keep it aired, we are not complete

Peacemaking Circles are not just about justice, they are as much about community development/empowering (‘just us’) as they are about justice. And Peacemaking Circles are not about fitting communities into the justice system, but rather about fitting the justice system into the community. It is not simply a unique or different set of procedures that make Circles work. It is the spirituality arising from, and reinforcing the collective will of all participants to share the difficulties of moving through conflict to find understanding, to heal and to create caring, respectful co-existence within communities. Circles, more so than mediation, foster a spiritual awareness within and among participants : much of the energy and desire to breach significant differences flows from the spiritual essence of the Circle process. Three integral concepts of the aboriginal peacemaking process 1) seeking “peace within” 2) generating “right relations” 3) “harm to one is harm to all”, contribute to the spirituality of Circles. (1) In seeking “peace within”, participants build within themselves the capacity to resolve much of the internal tension and conflict that can hinder their capacity to reach out to others in a good way. (2) The importance of generating “right relations” presses all participants to respect and understand the values, interests and differences of others. (3) Recognizing that the well-being of any individual is directly connected to the well-being of others and to the well-being of the community, is essential to the success of a Circle. This recognition arises from the aboriginal peacemaking concepts that “harm to one is harm to all” and conversely that “the joy of one is the joy of all”. When participants embrace and promote all of these concepts of aboriginal peacemaking, a collective spirituality emerges that significantly assists in developing common ground and in building a consensus (Barry D. Stuart, Building community justice partnerships : Community Peacemaking Circles, A description of Yukon experiences, Whitehorse, Yukon (North of Canada), 1996, p. 6-14).