Artikel 13, lid 7 Wet VPB 69, een loterij zonder nieten?

“Artikel 13, lid 7 Wet VPB ’69, een loterij zonder nieten?”

Naam: Tom Vervaart Adres: Poststraat 12 5038 DH, Tilburg Telefoonnummer: 0643495773 Studie: Fiscale Economie Administratienummer: 532170 Afstudeerdatum: Augustus 2010 Examencommissie: Drs. F.J. Elsweier Prof. dr. J.A.G. van der Geld

Inhoudsopgave

Inleiding

3

Hoofdstuk 1

6

§ 1.1

De deelnemingsvrijstelling

7

§ 1.2

Hoe ontstaat een valutaresultaat bij een deelneming?

7

§ 1.3

Waarom wil het bedrijfsleven dat valutaresultaten die zijn behaald ter afdekking van

§ 1.4

het valutarisico op een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen?

8

Wat is de reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69?

10

Hoofdstuk 2 § 2.1

§ 2.2

18 Aan welke voorwaarden moet voldaan worden voordat art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 kan worden toegepast?

18

Wat zijn de gevolgen van het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69?

20

Hoofdstuk 3

21

§ 3.1

Hoe komt de prijs van een forward tot stand?

§ 3.2

Hoe beïnvloedt bij verschillende wisselkoersen het gebruik van een forward het resultaat?

Hoofdstuk 4

21

23 25

§ 4.1

Zit er een rente-element in een forward volgens de jurisprudentie?

25

§ 4.2

Zit er een rente-element in een forward volgens de literatuur?

27

§ 4.3

Zit er een rente-element in een forward volgens de International Finance and Reporting Standards?

§ 4.4

§ 4.5

28

Zit er een rente-element in een forward volgens enkele specialisten uit het bankwezen?

29

Conclusie: Er zit een rente-element in een forward

30

1

Hoofdstuk 5 § 5.1

31 Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het

resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een zwakke munt en wordt gefinancierd met een Euro lening waarbij een forward wordt gebruikt om het valutarisico af te dekken. § 5.2

31

Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het

resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een zwakke munt en wordt gefinancierd met eigen vermogen waarbij een forward wordt gebruikt om het valutarisico af te dekken. § 5.3

34

Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het

resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een zwakke munt en wordt gefinancierd met een Zuid-Afrikaanse Rand lening, waarbij de lening tevens dient als afdekkingsinstrument van het valutarisico. § 5.4

36

Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het

resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een sterke munt en wordt gefinancierd met een Euro lening waarbij een forward wordt gebruikt om het valutarisico af te dekken. § 5.5

38

Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het

resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een sterke munt en wordt gefinancierd met eigen vermogen waarbij een forward wordt gebruikt om het valutarisico af te dekken. § 5.6

41

Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het

resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een sterke munt en wordt gefinancierd met een Japanse Yen lening, waarbij de lening tevens dient als afdekkingsinstrument van het valutarisico. § 5.7

43

Wat zijn de conclusies die verbonden kunnen worden aan de cijfermatige

uitwerkingen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming bij verschillende financieringsmethodes? Hoofdstuk 6

45 47

§ 6.1

Conclusie

47

§ 6.2

Aanbevelingen

49

Literatuurlijst

51

Jurisprudentieregister

52

2

Inleiding

De wereldwijde economische crisis geeft veel stof tot nadenken. Waar het een tiental jaar geleden bijna ondenkbaar was dat een land dat lid was van de Europese Unie failliet zou gaan, lijkt dit tegenwoordig wèl tot de mogelijkheden te behoren. Dit heeft ook effect op de wisselkoers van de Euro, die de afgelopen maanden ten opzichte van de Amerikaanse Dollar fors is gedaald. De dalende Euro is een van de uitdagingen waar sommige Nederlandse ondernemingen tegenwoordig mee moeten kampen. Deze en andere valutaproblematiek komt ook terug in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Hierna: “Wet VPB ‘69”). De bepalingen in de Wet VPB ’69 die te maken hebben met valutaproblematiek zijn art. 7, lid 5; art. 10a, lid 1; art. 13, lid 1 en lid 7. In art. 7, lid 5 Wet VPB ’69 is opgenomen dat een belastingplichtige, die onderdeel uitmaakt van een internationaal concern dat de boekhouding doet in een andere munt dan de Euro, op verzoek, het belastbare bedrag in een andere geldeenheid mag berekenen dan de Euro. Dit betekent een administratieve lastenverlichting, omdat op deze manier niet elke transactie hoeft te worden omgerekend naar een andere geldeenheid, maar alleen het belastbare bedrag. Art. 10a Wet VPB ’69 is een bepaling die de aftrek van rente kan beperken in het geval dat er sprake is van één van de in lid 1 genoemde rechtshandelingen. Een voorwaarde om de renteaftrek te kunnen beperken, is dat de rechtshandeling met een verbonden lichaam of een natuurlijk verbonden persoon geschiedt. De reden dat er dan minder rente in aftrek wordt toegestaan is omdat ervan uitgegaan wordt dat de in lid 1 genoemde rechtshandelingen winstdrainage als doel hebben. Het is mogelijk dat aan dergelijke rechtshandelingen wel zakelijke motieven ten grondslag liggen. Daarom is in art. 10a, lid 3 Wet VPB ’69 een tegenbewijsregeling opgenomen. De valutaproblematiek bij art. 10a Wet VPB ’69 komt naar voren in de situatie dat er een valutaresultaat op een lening ontstaat. In die gevallen is namelijk niet alleen de rente niet aftrekbaar, maar ook het eventuele valutaresultaat op de lening. Het laatste artikel in de wet VPB ’69 waar de valutaproblematiek duidelijk naar voren komt is art. 13. In art. 13 Wet VPB ’69 wordt de deelnemingsvrijstelling behandeld. Indien voldaan wordt aan de in dit artikel genoemde voorwaarde, wordt het resultaat uit hoofde van de deelneming niet opgenomen in 1

de belaste winst van de houdster van de deelneming, maar het wordt vrijgesteld. Het resultaat dat wordt vrijgesteld omvat onder andere het valutaresultaat. Mocht door een verandering van de wisselkoers de waarde van een deelneming toenemen, dan is dat valutaresultaat op de deelneming dus vrijgesteld. Een negatief resultaat is echter ook vrijgesteld. Houdsters van een deelneming die door een verandering in de wisselkoers in waarde kan fluctueren, kunnen zich op verschillende manieren indekken tegen dit valutarisico op de deelneming. Lid 7 van art. 13 Wet VPB ’69 zorgt ervoor dat het resultaat van een afdekkingsinstrument of een lening die als doel heeft het tegengaan

1

De voorwaarden worden besproken in § 1.1.

3

van het valutarisico op de deelneming ook onder de deelnemingsvrijstelling vallen, waardoor het valutaresultaat van de deelneming en het afdekkingsinstrument samen nihil is. Een ander aspect waar internationaal opererende Nederlandse ondernemingen mee kampen is het risico van betaling van dubbele belasting. Om dit te voorkomen heeft Nederland een uitgebreid verdragennetwerk en een eenzijdig besluit, namelijk het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 2001. De wetgeving en verdragen waarbij de heffing van dubbele belasting wordt voorkomen, is gebaseerd op de theorie van de kapitaal en arbeid exportneutraliteit, of kapitaal en arbeid importneutraliteit. Bij kapitaal en arbeid exportneutraliteit staat het belastingobject centraal (de belastingplichtige) en wordt er geheven vanuit de gedachte dat de belastingplichtige dezelfde hoeveelheid belasting moet betalen, ongeacht of zijn inkomsten uit het buitenland afkomstig zijn of niet. De methode van voorkoming van dubbele belasting die dit uitgangspunt hanteert is de belastingverrekening. Bij kapitaal en arbeid importneutraliteit staat het belastingsubject (de belasting) centraal en wordt geheven vanuit de gedachte dat de belastingplichtige eenzelfde belastingdruk moet hebben als de rest van de markt waar zijn inkomen wordt gegenereerd, omdat hij daar moet kunnen concurreren. De methode van voorkoming van dubbele belasting die dit uitgangspunt hanteert is de belastingvrijstelling. De belastingvrijstelling is volledig in lijn met een van de beginselen waar de fiscale wetgeving aan dient te voldoen, namelijk het neutraliteitsbeginsel. Het neutraliteitsbeginsel houdt in dat de belastingwet zo min mogelijk invloed dient te hebben op bedrijfseconomische beslissingen van belastingplichtigen. De deelnemingsvrijstelling is een voorbeeld van een vrijstelling en is dus gebaseerd op de kapitaal en arbeid importneutraliteit. De deelnemingsvrijstelling zou ook belastingneutraal moeten zijn. Op basis van de deelnemingsvrijstelling blijft het resultaat van de deelneming buiten beschouwing bij het bepalen van het fiscale resultaat van de houdster. Omdat het fiscale resultaat van de houdster niet wordt beïnvloed door de deelneming, baseert zij haar bedrijfseconomische beslissingen niet op basis van Nederlandse belastingwetgeving, maar op basis van andere economische factoren die invloed hebben op de deelneming. Om te onderzoeken of door art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 het principe dat achter de vrijstelling schuil gaat niet wordt verstoord, staat in deze scriptie de volgende vraag centraal:

“Beïnvloedt artikel 13, lid 7 Wet op de Vennootschapsbelasting '69 bedrijfseconomische beslissingen waardoor het in strijd is met het neutraliteitsbeginsel?”

Om bovenstaande vraag te kunnen beantwoorden zal ik in hoofdstuk 1 eerst trachten te achterhalen welk onevenwichtigheid art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 probeert te voorkomen. Daarbij zal worden ingegaan op de werking van de deelnemingsvrijstelling, hoe valutaresultaten bij deelnemingen ontstaan en waarom het bedrijfsleven een bepaling wil hebben die het mogelijk maakt om valutaresultaten die zijn behaald ter afdekking van het valutarisico van die deelnemingen onder de 4

2

deelnemingsvrijstelling te laten vallen. Ook zal ik in dit hoofdstuk de parlementaire geschiedenis en de relevante jurisprudentie bespreken, om op deze manier enig inzicht te krijgen in de reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 2 bespreken aan welke voorwaarden voldaan moet worden om art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 toe te kunnen passen, zodat duidelijk wordt wanneer gebruik kan worden gemaakt van deze bepaling. Om de reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 goed te kunnen begrijpen is het ook van belang om te weten hoe afdekkingsinstrumenten werken. Daarom zal in hoofdstuk 3 en 4 nader ingegaan worden op één van deze afdekkingsinstrumenten, namelijk de forward. Hierbij zal in hoofdstuk 3 worden ingegaan op de theorie die ten grondslag ligt aan de prijs van een forward. Daarna zal ik het valutaresultaat van de houdster van een deelneming berekenen bij verschillende wisselkoersen, waarbij gebruik wordt gemaakt van de forward om het valutarisico op de deelneming af te dekken. Met deze resultaten wordt enig inzicht gegeven in wat de gevolgen zijn van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 bij het gebruik van een forward. Voordat dit echter volledig duidelijk wordt, moet eerst antwoord worden verkregen op de vraag of er een rente-element in een forward zit. Daarom zal ik in hoofdstuk 4 aan de hand van verschillende bronnen het antwoord op deze vraag geven. Met de conclusie van de analyse van de voorgaande hoofdstukken over wat bij het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 onder de deelnemingsvrijstelling valt, zal ik in hoofdstuk 5 met behulp van cijfermatige uitwerkingen de gevolgen van het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 duidelijk maken. Hierbij zal ik de vergelijking maken tussen het wel/niet toepassen van art. 13 lid 7 Wet VPB ’69 bij verschillende methodes van financiering. Met de conclusies die te verbinden zijn aan deze cijfermatige uitwerkingen zal ik in hoofdstuk 6 een antwoord geven op de vraag die centraal zal staan in deze scriptie. Daarnaast zal ik nog enige aanbevelingen doen.

2 Ik zal in deze scriptie niet verder ingaan op artikel 10a, lid 1 Wet VPB ’69, omdat dit artikel niet relevant is voor het beantwoorden van de probleemstelling in deze scriptie. Het zou dan ook deze scriptie te buiten gaan om hier dieper op in te gaan.

5

Hoofdstuk 1.

In 1994 heeft de regering twee werkgroepen ingesteld om een analyse te maken van de fiscale knelpunten van Nederland. Daarnaast was het aan de werkgroepen om ook met verbeteringen te komen, waardoor deze knelpunten konden worden opgelost. Dit alles met als doel om het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat en de concurrentiepositie van Nederland op fiscaal terrein te verbeteren. Werkgroep II (Hierna: “de werkgroep”) moest zich daarbij met name richten op de 3

deelnemingsvrijstelling. Eén van de onderwerpen waar de werkgroep in dat kader naar keek was de valutaproblematiek waar internationaal opererende bedrijven mee te maken hadden, maar waarvoor de Wet VPB ’69 geen oplossing bood. De werkgroep signaleerde twee van zulke problemen. Het eerste van de twee problemen waar het bedrijfsleven in Nederland mee kampte, was dat Nederlandse dochters van buitenlandse concerns hun resultaat niet in dezelfde valuta als de concerns mochten berekenen. Dit zorgde voor een extra administratieve last, omdat elke transactie op deze manier moest worden omgerekend. Het tweede probleem dat de werkgroep signaleerde was dat valutaresultaten op leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen, of valutaresultaten van instrumenten die het valutarisico op de buitenlandse deelneming afdekten, niet onder de deelnemingsvrijstelling

vielen.

Hierdoor

ontstond

een

verschil

in

behandeling

tussen

de

valutaresultaten uit hoofde van de deelneming, die wel onder de deelnemingsvrijstelling vielen, en de resultaten van de leningen en instrumenten ter afdekking van het valutarisico, die niet onder deelnemingsvrijstelling vielen. Drie maanden nadat de werkgroep haar rapport had uitgebracht werden de voorstellen al opgenomen 4

in een wetsvoorstel. Deze bepalingen zijn in de huidige wet terug te vinden in art. 7, lid 5 en art. 13, lid 7 Wet VPB ‘69. Voordat ik kan bepalen wat de reikwijdte is van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69, zal ik in dit hoofdstuk beginnen met de achtergrond van de bepaling uiteen te zetten. Daarvoor zal ik eerst kort ingaan op de reikwijdte van deelnemingsvrijstelling en hoe valutaresultaten bij deelnemingen ontstaan. Vervolgens zal ik de vraag beantwoorden waarom het bedrijfsleven het niet hebben van een bepaling als art. 13, lid 7 Wet VPB ‘69 zag als een tekortkoming waar de wet in zou moeten voorzien. Daarna zal ik met behulp van de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis de totstandkoming van het huidige art. 13, lid 7 Wet VPB '69 bespreken. Dit alles moet ertoe leiden een goed beeld te krijgen van wat de gevolgen zijn van het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ‘69.

5

3

Rapport Werkgroep II, 19 januari 1996, VN 1996/1775 Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 3, blz. 13 & 22 (MvT) 5 Ik zal in deze scriptie niet verder ingaan op artikel 7, lid 5 Wet VPB ’69, omdat dit artikel niet relevant is voor het beantwoorden van de probleemstelling in deze scriptie. Het zou dan ook deze scriptie te buiten gaan om hier dieper op in te gaan. 4

6

§ 1.1 De deelnemingsvrijstelling. In art. 13 van de Wet VPB ’69 is de deelnemingsvrijstelling opgenomen. Op grond van lid 1 van dit artikel is, mits er voldaan wordt aan de voorwaarden, het toegestaan om bij het bepalen van de winst van de houdster van de deelneming de voordelen uit hoofde van de deelneming buiten aanmerking te laten. Tot de voordelen behoort niet alleen het uitgekeerde dividend van de deelneming, maar ook de vermogensresultaten.

Valutaresultaten

op

een

deelneming

vallen

dus

ook

onder

de

deelnemingsvrijstelling. Met de voordelen uit hoofde van een deelneming worden niet alleen de positieve voordelen bedoeld, maar ook de negatieve voordelen. Negatieve valutaresultaten vallen dus ook onder deelnemingsvrijstelling en zijn daarom niet aftrekbaar, maar vrijgesteld. De voorwaarden waaraan voldaan moet worden voordat de deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast zijn ten eerste het hebben van een belang van 5% van de aandelen van de deelneming op 6

grond van art. 13, lid 2 Wet VPB ‘69. Als aan deze voorwaarde voldaan is, moet er ook nog voldaan worden aan het zogenaamde oogmerkvereiste dat is opgenomen in lid 9 van art. 13 Wet VPB ‘69. Om aan het oogmerkvereiste te voldoen moet de deelneming niet worden gehouden om een rendement te behalen dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Het houden van de deelneming moet het normaal vermogensbeheer dus te boven gaan. Het oogmerkvereiste heeft als doel te voorkomen dat de deelnemingsvrijstelling wordt toegepast op deelnemingen die ter belegging worden gehouden. Is er echter wel sprake van een beleggingsdeelneming, dan zijn er nog twee uitzonderingen waaraan voldaan kan worden waardoor de deelnemingsvrijstelling toch kan worden toegepast, omdat er dan sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. De twee uitzonderingen zijn opgenomen in art. 13, lid 11 Wet VPB ’69. De eerste uitzondering is opgenomen

in

sub

a

van

dit

artikel,

de

onderworpenheidstoets.

Op

basis

van

de

onderworpenheidstoets is er sprake van een kwalificerende beleggingsdeelneming als de beleggingsdeelneming is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven reële belastingheffing (10%) over de winst. Een tweede uitzondering is opgenomen in art. 13, lid 11 sub b Wet VPB ’69, de bezittingentoets. Er wordt aan de bezittingentoets voldaan als de bezettingen van de deelneming, middellijk of onmiddellijk, voor minder dan 50% uit laagbelaste vrije beleggingen bestaan. Wordt aan een van deze voorwaarden voldaan, dan is er sprake van een kwalificerende beleggingsdeelneming en is de deelnemingsvrijstelling van toepassing.

§ 1.2 Hoe ontstaat een valutaresultaat op een deelneming? Een valutaresultaat op een deelneming ontstaat door een verschil in wisselkoers tussen bijvoorbeeld het begin en het einde van het boekjaar. Ik zal dit hieronder toelichten met behulp van een voorbeeld.

6 De voorwaarden waaraan voldaan moet worden om de deelnemingsvrijstelling toe te kunnen passen die genoemd worden in deze paragraaf zijn een vereenvoudiging van de werkelijkheid. Het uitgebreid bespreken van de voorwaarden en de uitzonderingen gaat deze scriptie te buiten. Voor meer achtergrondinformatie verwijs ik naar W.C.M. Martens & L.A. Lutz, ‘Deelnemingsvrijstelling vanaf 2010’ Maanblad Belasting Beschouwing 2010, 3.

7

Voorbeeld 1.

7

Nederland BV gaat investeren in Japan. Nederland BV koopt een 100% belang in Japan Ltd. voor 1 miljoen Yen. Op het moment van investeren (T0) is de wisselkoers € 1,00/Y 1,00. Nederland BV betaalt, gezien de wisselkoers op T0, 1 miljoen Euro voor de Japanse deelneming. Na een jaar (T1) is de Euro in waarde gedaald en is de wisselkoers € 1,00/Y0,90. Dit betekent dat de Japanse deelneming in waarde is gestegen. De Yen is immers meer waard geworden ten opzichte van de 8

Euro. 1 Yen is na een jaar namelijk 1,11 Euro waard. Dit betekent dat de deelneming na een jaar € 111.111 meer waard is geworden. Deze koerswinst valt op grond van art. 13, lid 1 Wet VPB ’69 onder de deelnemingsvrijstelling. In bovenstaand voorbeeld valt het gunstig uit voor Nederland BV. Een omgekeerde situatie, waarbij de waarde van de Yen daalt, is echter ook denkbaar. Als Nederland BV investeert in een land met een minder sterke munt kan een dergelijke koersdaling zelfs worden verwacht. Dit zou een koersverlies op de deelneming betekenen. Een koersverlies valt net als een koerswinst onder de deelnemingsvrijstelling op grond van art. 13, lid 1 Wet VPB ’69. Een belastingplichtige vindt het geen probleem om een winst vrijgesteld te krijgen, omdat ze dan over een kleinere winst belasting moet betalen dan dat ze daadwerkelijk heeft behaald. De omgekeerde situatie waarbij een verlies niet aftrekbaar is, is voor de belastingplichtige een minder gunstig scenario, omdat ze dan over een grotere winst belasting moet betalen dan dat ze daadwerkelijk behaald heeft. Het afdekken van financiële risico’s, waar het valutarisico ook onder valt, met behulp van afdekkingsinstrumenten wordt ook wel ‘hedging’ genoemd. Als een deelneming ‘gehedged’ is, dan is het valutaresultaat van het afdekkingsinstrument het tegenovergestelde van het valutaresultaat op de deelneming. Afdekkingsinstrumenten die gebruikt worden zijn leningen of derivaten. Voorbeelden van derivaten zijn options, swaps, futures and forwards. Voordat ik verder inga op de totstandkoming van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 zal ik eerst kort uitleggen wat de reden is dat het bedrijfsleven aangaf aan de werkgroep dat ze een regeling wilde waarbij het resultaat van het afdekkingsinstrument ook onder de deelnemingsvrijstelling valt.

§ 1.3 Waarom wil het bedrijfsleven dat valutaresultaten die zijn behaald ter afdekking van het valutarisico van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen? Zoals uit de vorige paragraaf al bleek kan de wisselkoers het resultaat op een buitenlandse deelneming beïnvloeden. Dit kan gecompenseerd worden door het valutaresultaat op de deelneming af te dekken met een afdekkingsinstrument, waarbij het valutaresultaat op het afdekkingsinstrument het tegenovergestelde is van het valutaresultaat op de deelneming. Een voorbeeld van een afdekkingsinstrument is bijvoorbeeld een lening in dezelfde valuta als de deelneming. Daalt de

7

De getallen die gebruikt worden in de voorbeelden van deze scriptie zijn gekozen ter verduidelijking van de voorbeelden en kunnen daarom afwijken van de werkelijkheid. 8 1 / 0,9 = 1,11

8

waarde van de deelneming door een dalende wisselkoers, dan daalt ook de verplichting van de 9

lening, waardoor dus een winst wordt gerealiseerd op de lening. Hierdoor zijn het valutaresultaat van het afdekkingsinstrument en de deelneming bij elkaar opgeteld nihil. Echter, ten tijde van de werkgroep verstoorde de deelnemingsvrijstelling deze harmonie, omdat door die bepaling het valutaresultaat op de deelneming buiten beschouwing bleef bij het vaststellen van de winst, maar het valutaresultaat van het afdekkingsinstrument belast werd. voorbeeld.

11

10

Ik zal dit verduidelijken met een

Hierbij wordt uitgegaan van dezelfde situatie als in voorbeeld 1, alleen is er nu sprake

van een koersverlies op een Japanse deelneming die is gefinancierd met een lening in Japanse Yen. Voorbeeld 2. Nederland BV gaat investeren in Japan. Nederland BV koopt een 100% belang in Japan Ltd. voor 1 miljoen Yen. Zij financiert deze investering met een lening van 1 miljoen Yen. Op het moment van investeren (T0) is de wisselkoers € 1,00/Y 1,00. Nederland BV betaalt, gezien de wisselkoers op T0, 1 miljoen Euro voor de lening die wordt aangewend om de deelneming te kopen. Na een jaar (T1) is de Euro in waarde gestegen en is de wisselkoers € 0,90/Y1,00. Dit betekent dat de Japanse deelneming in waarde is gedaald. De Euro is immers meer waard geworden ten opzichte van de Yen. 1 Euro is na een jaar namelijk 1,11 Yen waard.

12

De deelneming is door deze koersdaling van de Yen € 900.000

waard. Dit betekent een verlies op de deelneming van € 100.000 voor Nederland BV. De verplichting om de lening te betalen is door de koersdaling van de Yen ook minder waard geworden. Er hoeft nu immers nog maar € 900.000 Euro betaald te worden in plaats van €1.000.000. Dit resulteert dus weer in een winst van €100.000 voor Nederland BV. Economisch is er in voorbeeld 2 sprake van een evenwicht, omdat de waardedaling van de deelneming gelijk is aan de waardedaling van de schuld. Zoals hierboven al eerder duidelijk is gemaakt, verstoort de oude deelnemingsvrijstelling van voor 24 december 1996 het evenwicht. Het resultaat van het afdekkingsinstrument werd namelijk niet buiten beschouwing gelaten bij het vaststellen van de winst, maar het resultaat van de deelneming wel. Dit zou voor de fiscale uitwerking van voorbeeld 2 betekenen dat door de deelnemingsvrijstelling het verlies van €100.000 op de deelneming niet aftrekbaar is en het voordeel wat behaald wordt op de lening van €100.000 wel belast is. Uiteraard kon de tegenovergestelde situatie zich ook voordoen. Alhoewel de rechter enkele malen de mogelijkheid heeft gehad om de wettekst zo uit te leggen dat deze, in de ogen van het bedrijfsleven, onevenwichtigheid werd opgelost, heeft de wetgever uiteindelijk zelf dit probleem voor internationaal opererende concerns opgelost met een wetswijziging.

13

Om inzicht te krijgen in de

9

In hoofdstuk 5 zijn voorbeelden opgenomen waarbij de werking van verschillende afdekkingsinstrumenten cijfermatig wordt onderbouwd. Voor een cijfermatige onderbouwing van de werking van afdekkingsinstrumenten verwijs ik dan ook naar dit hoofdstuk. 10 Met de deelnemingsvrijstelling ten tijde van de werkgroep bedoel ik de deelnemingsvrijstelling van voor de wetswijziging van 24 december 1996. 11 Als er in deze scriptie een voorbeeld wordt gegeven waarbij ervan uit wordt gegaan dat er sprake is van de deelnemingsvrijstelling, moet worden aangenomen dat er voldaan wordt aan de in § 1.1 genoemde voorwaarden van art. 13 Wet VPB ’69. 12 1 / 0,9 = 1,11 13 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 22 (MvT). De wetswijziging ging per 24 december 1996 in.

9

reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 zal ik in de volgende paragraaf de totstandkoming van dit artikel uiteenzetten.

§ 1.4 Wat is de reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69? Nu uit de vorige paragrafen duidelijk is gebleken hoe valutaresultaten ontstaan en op welke manier de deelnemingsvrijstelling een fiscale onevenwichtigheid veroorzaakt, terwijl er economisch wel sprake is van evenwicht, zal ik in de deze paragraaf ingaan op de totstandkoming van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69. Dit artikel probeert deze onevenwichtigheid namelijk te voorkomen. Ik zal daarbij ingaan op de relevante jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis. Hierdoor zal duidelijk worden hoe art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 het economische evenwicht ook fiscaal probeert te creëren. Daarbij zal ik ook proberen inzicht te krijgen in de reikwijdte van het artikel, zodat beoordeeld kan worden of art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 invloed heeft op bedrijfseconomische beslissingen.

HR 20 april 1977, BNB 1977/162 Op 20 april 1977 oordeelde de Hoge Raad over een casus uit 1972 waarbij er sprake is van meerdere vragen die betrekking hebben op het wel/niet in de heffing betrekken van valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling.

14

Belanghebbende was een Nederlandse NV met een Italiaanse deelneming

die gefinancierd was met een Amerikaanse dollar lening. In het geding waren drie punten. Ik zal hieronder alleen het geschilpunt behandelen dat van belang is voor de analyse van de totstandkoming van art. 13, lid 7 Wet VPB ‘69.

15

Het geschilpunt waar de Hoge Raad over moest

oordelen was, of de koersresultaten van een lening ter financiering van een buitenlandse deelneming, onder het begrip kosten vielen zoals genoemd in het toenmalige art. 13, lid 4 Wet VPB ’69.

16, 17

De

Nederlandse NV moest namelijk door een waardedaling van de dollar minder aflossen dan voorheen gedacht. Indien dit positieve resultaat namelijk als negatieve kosten werd beschouwd op grond van art. 13, lid 4 Wet VPB ’69, zou deze winst onder de deelnemingsvrijstelling vallen. De Hoge Raad oordeelde dat de wetgever met het gebruik van de term kosten niet heeft beoogd alles in aftrek van de winst toe te willen staan. De bevestiging hiervoor vond hij in de Memorie van 14

HR 20 april 1977, BNB 1977/162. Een van de twee andere punten had betrekking op een koersverlies dat was geleden op een dividenduitkering van de deelneming, nadat het dividend al was toegekend. De Hoge Raad oordeelde dat dit geen kosten waren die onder de deelnemingsvrijstelling vielen en dat het aftrekbare kosten waren. Het andere geschilpunt was bij het Hof al afgedaan. 16 Het toenmalige art. 13, lid 4 Wet VPB ’69 bepaalt in het kort dat kosten van een deelneming alleen aftrekbaar zijn als die kosten ‘middellijk dienstbaar’ zijn aan het behalen van een winst in Nederland. Kosten van buitenlandse deelnemingen zijn in Nederland niet aftrekbaar, omdat deze kosten niet dienstbaar zijn aan de Nederlandse winst. Rente van leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen is hier een voorbeeld van. In het geding is daarom niet of het valutaresultaat onder dit artikel valt, maar hoe het begrip kosten in art. 13, lid 4 Wet VPB ’69 moet worden uitgelegd. Indien deze namelijk als niet aftrekbare kosten moeten worden beschouwd, dan zouden ze onder de deelnemingsvrijstelling vallen. 17 Wettekst deelnemingsvrijstelling ten tijde van het arrest BNB 1977/162. Art. 13, lid 1: “Ingeval de belastingplichtige sedert het begin van het jaar onafgebroken een deelneming heeft gehad in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld (…) blijven voordelen uit hoofde van die deelneming of een daarmede verband houdend bezit aan winstbewijzen, dan wel uit hoofde van dat lidmaatschap bij het bepalen van de winst buiten aanmerking.” Wettekst art. 13, lid 4: “Kosten welke verband houden met de deelneming of het lidmaatschap komen slechts in aftrek indien en voor zover aannemelijk is dat zij middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst.” 15

10

Toelichting van art. 13, lid 4 Wet VPB ’69. Hierin was namelijk een lijst van kosten opgenomen waarin alleen lopende uitgaven waren opgesomd en geen incidentele kosten, zoals koersverliezen. Op grond hiervan oordeelde de Hoge Raad dat het koersverlies dat belanghebbende had geleden op een lening aangegaan voor het verwerven van een buitenlandse deelneming, niet als kosten kon worden aangemerkt als bedoeld in art. 13, lid 4 Wet VPB ‘69. Indien er een koerswinst (negatieve kosten) op een dergelijke lening werd gerealiseerd, dan moest die koerswinst in de heffing worden betrokken. Nooteboom is het in zijn noot niet helemaal eens met de Hoge Raad.

18

Hij is het niet eens met de

argumentatie van de Hoge Raad, omdat in zijn ogen de lijst in de Memorie van Toelichting niet limitatief is. Tevens vindt hij dat de Hoge Raad niet had moeten stoppen bij de vraag of het koersverlies van de Nederlandse NV wel of geen kostenpost is in de zin van art. 13, lid 4 Wet VPB ‘69. De Hoge Raad had verder moeten kijken naar de economische realiteit van de casus en daarbij het begrip kosten anders moeten benaderen. Nooteboom doelt daarmee op de vraag of het deel van de rente van de lening dat meer bedroeg dan de rente op een guldenslening, wel als kosten zouden moeten worden aangemerkt. Bij een surplus aan rente op een lening in een andere valuta ten opzichte van de rente op een guldenslening, zou dit surplus volgens hem gezien moeten worden als een premie voor de crediteur. De crediteur vraagt namelijk meer rente omdat hij een koersverlies verwacht, welke hij gecompenseerd wil hebben. De kosten van deze premie worden bij de debiteur (in casu de Nederlandse NV) gecompenseerd door de verwachte koerswinst, omdat deze, door de waardedaling van de valuta waar de lening in luidt, minder hoeft terug te betalen.

19

Als de Hoge Raad

het koersresultaat van een lening ter financiering van een buitenlandse deelneming niet onder het kostenbegrip van art. 13, lid 4 Wet VPB ’69 wil laten vallen en hierdoor in de belaste sfeer wil brengen, zou hij het surplus aan rente dat aan dit resultaat ten grondslag licht wel in aftrek toe moeten staan. Dit arrest is het eerste waarbij de valutaproblematiek bij financiering van buitenlandse deelnemingen ter sprake kwam. De Hoge Raad oordeelde dat valutaresultaten van de lening ter financiering van de buitenlandse deelnemingen niet onder het kostenbegrip van art. 13, lid 4 Wet VPB ’69 vielen en daardoor in het resultaat van de Nederlandse NV moesten worden betrokken. Hierdoor ontstond een onevenwichtigheid tussen de fiscale behandeling van het valutaresultaat uit hoofde van de deelneming en het valutaresultaat op de lening, waar economisch dit evenwicht er wel was. Nooteboom gaat hier in zijn noot op in. Hij stelt voor om, ondanks dat de rente van leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen niet aftrekbaar is, het surplus aan rente van dergelijke leningen wel in aftrek toe te staan, zodat op deze manier het saldo van de koerswinst en het surplus aan rente wordt vereffend.

20

18

A. Nooteboom, BNB 1977/162. Voor meer achtergrondinformatie over deze theorie verwijs ik naar § 3.1. Zijn mening wordt later overgenomen door de Hoge Raad (Hoge Raad 28 april 1999, BNB 1999/313), dat hieronder wordt besproken.

19

20

11

HR 9 juni 1982, BNB 1982/230 Belanghebbende betoogt in dit arrest dat het koersverlies dat was geleden op een buitenlandse deelneming niet aan te merken was als een negatief voordeel uit hoofde van een deelneming, maar als een verlies dat verband houdt met de deelneming. Door het koersverlies als zodanig te kwalificeren zou het niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen, waardoor het ten laste van de winst van de belanghebbende zou gaan. De Hoge Raad oordeelt echter dat dit in strijd zou zijn met de bewoording van de wet en dat de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen bevat die een dusdanige uitleg van de wet ondersteunt. Dit arrest is van groot belang voor de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling, omdat door dit arrest valutaresultaten uit hoofde van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling blijven vallen. Hierdoor bleef echter wel het verschil in behandeling bestaan tussen de valutaresultaten uit hoofde van de deelneming en de valutaresultaten op de afdekkingsinstrumenten.

Mededeling Ministerie van Financiën 12 juni 1990, nr. DB90/3306, Infobulletin 90/432 (art. 13 VPB) In deze mededeling geeft de Staatssecretaris aan hoe hij tegenover de ontwikkeling in de jurisprudentie staat betreffende het niet onder de deelnemingsvrijstelling kunnen brengen van resultaten van leningen die strekken ter afdekking van het valutarisico op de buitenlandse deelnemingen. Hij vindt dat de Hoge Raad een enge interpretatie van de term kosten geeft, waardoor het afdekken van valutarisico’s van buitenlandse deelnemingen niet fiscaal neutraal kan uitwerken. Verder geeft hij aan dat hij zich ook een benadering zou kunnen voorstellen waarbij het afdekken van de valutarisico’s wel fiscaal neutraal verloopt, maar dat hij niet overweegt in te grijpen met het gebruik van ‘het relatief zware middel van wetswijziging’. Een nieuwe gang naar de rechter op dit punt kan hij zich echter goed inbeelden.

Belgische Kronen arrest HR 17 november 1993, BNB 1994/273 Er werd gehoor gegeven aan de oproep van de Staatssecretaris wat resulteerde in het Belgische Kronen arrest. Hierbij was sprake van een vergelijkbare casus als in het arrest BNB 1977/162. In plaats van een winst op een geldlening is er nu sprake van een verlies op een valutatermijntransactie welke belanghebbende heeft gesloten ter afdekking van het valutarisico van zijn Belgische deelnemingen. Toen belanghebbende dit verlies ten laste van zijn fiscale resultaat wilde brengen ging de Inspecteur hier niet mee akkoord. De Hoge Raad concludeert echter wederom dat het begrip kosten van art. 13, lid 4 Wet VPB ’69 buiten zijn grenzen zou worden uitgebreid als de resultaten van valutatermijntransacties ter afdekking van het valutarisico op de buitenlandse deelnemingen ook tot het begrip kosten zouden worden gerekend.

12

Opvallend is dat het standpunt van de Inspecteur hier dus met 180 graden is gedraaid ten opzichte van zijn standpunt in het arrest BNB 1977/162. Dit heeft te maken met de hierboven besproken mededeling van het ministerie, waarin de Staatssecretaris zelf aangeeft dat de situatie niet wenselijk is. De Hoge Raad is, in tegenstelling tot de Inspecteur, niet van mening veranderd en oordeelt daarom dat valutaresultaten van valutatermijntransacties ter afdekking van het valutarisico op de buitenlandse

deelnemingen,

net

als

leningen

met

eenzelfde

doel,

niet

onder

de

deelnemingsvrijstelling vallen. Aardema annoteert dat de conclusie van de Hoge Raad economisch beschouwd een onevenwichtige en onwenselijke uitwerking heeft. Hij draagt twee oplossingen aan om dit in zijn ogen ongewenste resultaat op te lossen. Ten eerste zou het begrip ‘voordeel uit de deelneming’ van art. 13, lid 1 Wet VPB ’69 zo geïnterpreteerd kunnen worden dat de valutaresultaten op de deelneming niet meer onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Deze resultaten worden vervolgens niet belast, omdat het resultaat van het afdekkingsinstrument tegenovergesteld is, waardoor het valutaresultaat opgeteld nihil is. Een andere methode om dit evenwicht te bereiken, is door het resultaat van het afdekkingsinstrument onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Deze laatste methode heeft Aardema’s voorkeur. Een aanpassing van het begrip ‘voordeel uit deelneming’ zou namelijk minder eenvoudig zijn en het onder de deelnemingsvrijstelling brengen van afdekkingsinstrumenten zou beter passen bij de ratio van art. 13, lid 4 Wet VPB ’69. De rente, waar het valutaresultaat van afdekkingsinstrumenten mee samenhangt, is namelijk ook niet aftrekbaar. Geen van beide methodes om dit probleem op te lossen, zal volgens hem bereikt kunnen worden zonder wetswijziging.

Oriëntatienota fiscaal vestigingsklimaat, TK, vergaderjaar 1992-1993, 22 860, nr. 2, blz. 5 Al voor de uitspraak van de Hoge Raad schrijft de Staatssecretaris in zijn oriëntatienota fiscaal vestigingsklimaat naar de Tweede Kamer dat hij de door het bedrijfsleven geuite kritiek op de situatie die te danken is aan het arrest BNB 1977/162 zal laten onderzoeken. Dit onderzoek resulteert in het reeds in de inleiding van dit hoofdstuk genoemde rapport van de werkgroep, waarin de werkgroep net als

Aardema

voorstelt

om

het

valutaresultaat

van

afdekkingsinstrumenten

onder

de

deelnemingsvrijstelling te laten vallen. Nadat de Hoge Raad het probleem van de Staatssecretaris niet had opgelost, door in BNB 1994/273 niet van standpunt te wijzigen over de uitleg van het begrip kosten in art. 13, lid 4 Wet VPB ‘69 ten opzichte van BNB 1977/162, gaat de Staatssecretaris over tot wetswijziging.

13

Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 22 (MvT) Drie maanden na het rapport van de werkgroep wordt het voorstel om art. 13, lid 1 Wet VPB ’69 aan te passen al opgenomen in een wetsvoorstel.

21, 22

Dankzij de aanpassingen was het mogelijk om

valutaresultaten van rechtshandelingen met als doel valutarisico’s op de buitenlandse deelneming tegen te gaan, net als de valutaresultaten uit hoofde van de deelneming, onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen. Hier moest de inspecteur wel een voor bezwaar vatbare beschikking voor afgeven.

23

Ook het valutaresultaat van leningen die strekten ter financiering van de

deelneming vielen door de wijziging van de eerste volzin van art. 13, lid 1 Wet VPB ’69 onder de deelnemingsvrijstelling.

24

Hierdoor konden valutarisico’s van deelnemingen worden tegengegaan,

waarbij het economische evenwicht ook fiscaal gevolgd werd. De nuance die wel aangebracht werd in art. 13, lid 1 Wet VPB ’69, was dat een lening ter verwerving van de deelneming niet als afdekkingsintrument kon dienen, omdat dit, volgens de zinsnede, geen rechtshandeling is welke strekt tot het afdekken van het valutarisico. Deze nuance blijkt na de wetswijziging als gevolg van het Bosal arrest van groot belang.

Peseta arrest HR 28 april 1999, BNB 1999/313 Na de wetswijziging van 24 december 1996 werd er door de Hoge Raad nog geoordeeld over een casus die zag op een belastingjaar van voor de wetswijziging (1993). Hierbij was sprake van een vergelijkbare situatie als in het arrest BNB 1977/162. Belanghebbende neemt een belang in een Spaanse deelneming. Ter financiering van de deelneming wordt een lening aangegaan in Spaanse Peseta’s. Door een koersdaling van de Spaanse peseta maakt belanghebbende een positief valutaresultaat op de aflossing van de in Spaanse peseta’s luidende lening. De Hoge Raad erkent de samenhang tussen de rente op een lening en het verwachte koersresultaat. Hij oordeelt vervolgens dat het deel van de rente op de in Spaanse peseta luidende lening die ziet op de zwakte van de munt in aftrek moet worden toegestaan, als het valutaresultaat op dergelijke leningen belast zijn. De Hoge Raad verwijst de zaak terug naar het Hof om vast te stellen welk deel van de rente is toe te rekenen aan de zwakte van de munt.

21

Door een wetswijziging van art. 13 Wet VPB ’69 zijn per 28 april 1990 de niet aftrekbare kosten opgenomen in lid 1 in plaats van lid 4 van dit artikel. Wettekst: “Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend de renten en kosten van de geldleningen welke zijn aangegaan in de zes maanden voorafgaande aan de verwerving van de deelneming, behoudens voor zover aannemelijk is dat die leningen zijn aangegaan voor een ander doel dan de verwerving van de deelneming.” Wet van 25 april 1990, Stb 178, Kamerstukken 19968. 22 Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 3 blz. 22 (MvT). 23 Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 1, blz. 3 (MvT). 24 Wettekst art. 13, lid 1 Wet VPB ’69 per 24 januari 1996: “Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming (…). De eerste volzin is met betrekking tot voordelen uit rechtshandelingen welke strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, andere dan geldleningen die zijn aangegaan voor de verwerving van de deelneming, slechts van toepassing indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat de desbetreffende rechtshandeling daartoe strekt.”

14

De Hoge Raad brengt met deze conclusie 22 jaar na het arrest BNB 1977/162 een nuance aan in het niet onder de deelnemingsvrijstelling laten vallen van valutaresultaten op leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen. Het is wel opmerkelijk dat Aardema in zijn noot van arrest BNB 1977/162 al had aangedragen om het deel van de rente dat ziet op de zwakte van de munt wel in aftrek toe te staan, omdat de rente sterke samenhang vertoont met het verwachte koersresultaat. Door de wetswijziging van 24 december 1996 was het echter al mogelijk om valutaresultaten van afdekkingsinstrumenten onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen, waardoor dit arrest wellicht 25

mosterd na de maaltijd was.

Bosal arrest HvJ EG 18 september 2003, Zaak C-168/01, BNB 2003/344 Het Hof van Justitie oordeelt in deze zaak dat de bepaling in art. 13, lid 1 Wet VPB ’69 die ervoor zorgt dat kosten van deelnemingen alleen aftrekbaar zijn als deze middellijk dienstbaar zijn aan het in Nederland behalen van winst, in strijd is met het EG-recht. Hierdoor zijn rentekosten ter financiering van

een

buitenlandse

deelneming

aftrekbaar

en

vallen

daarom

niet

meer

onder

de

deelnemingsvrijstelling. De budgettaire gevolgen van dit arrest zijn dusdanig dat de Staatssecretaris meteen een persbericht publiceert en de dag erop weer een, waarin hij een wetswijziging aankondigt.

26

De wetswijziging wordt nog verwerkt in het belastingplan 2004, met behulp van een

Nota van Wijziging.

27, 28

Kamerstukken II 2003/2004, 29210, nr. 8, blz. 3 (MvT) In deze Nota van Wijziging wordt art. 13, lid 1 Wet Vpb ’69 aangepast aan de eisen die het Hof van Justitie EG heeft gesteld in het Bosal arrest.

29

Hierdoor vervalt de zinsnede in de eerste volzin van dit

lid die betrekking had op de kosten van de deelneming. Dit heeft tot gevolg dat zowel de kosten van een buitenlandse als die van een binnenlandse deelneming aftrekbaar zijn. Een tweede gevolg van het verwijderen van deze zinsnede is echter dat het valutaresultaat van leningen ter financiering van de deelneming niet meer onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dit, in combinatie met de zinsnede in de laatste volzin van dit lid, waardoor een lening ter financiering van een deelneming geen rechtshandeling kan zijn die strekt ter afdekking van het valutarisico, maakt het niet meer mogelijk om het valutaresultaat van een lening ter financiering van de deelneming onder de deelnemingsvrijstelling 25

Voor belanghebbende had de verwijzing naar het Hof ook niet het gewenste effect, omdat het Hof vaststelde dat er geen verschil was in rentestanden tussen de in Spaanse peseta luidende lening en de Nederlandse staatsobligaties, waardoor er geen surplus aan rente was dat afgetrokken zou kunnen worden. Hof ‘s-Gravenhage 30 maart 2001, nr. 99/1440. 26 Ministerie van Financiën, 18 & 19 september 2003, nr. 2003/227 & 231, VN 2003-46.11. 27 Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 8, blz. 3 (NvW). 28 In de Nota van wijziging werden ook de thin capitilisation bepaling (art. 10d Wet VPB ’69) en een beperking van de verliesverrekening van houdstermaatschappijen (art. 20 Wet VPB ’69) opgenomen, maar het gaat buiten deze scriptie om, om hier dieper op in te gaan. 29 Wettekst art. 13, lid 1 Wet VPB ’69 per 1 januari 2004: “Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming. (…) De eerste volzin is met betrekking tot voordelen uit rechtshandelingen welke strekken tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, andere dan geldleningen die zijn aangegaan voor de verwerving van de deelneming, mede van toepassing indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat de desbetreffende rechtshandeling daartoe strekt.”

15

te laten vallen. Een lening ter financiering van de deelneming kan daardoor niet meer gebruikt worden ter afdekking van het valutaresultaat.

Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, blz. 56-57 (MvT) De wet Werken aan winst had als doel Nederland aantrekkelijker te maken als vestigingsland voor bedrijven om op deze manier de concurrentie weer aan te kunnen gaan met andere landen.

30

Eén

van de wijzigingen in de Wet VPB ’69 was dat de bepaling waarin was opgenomen dat valutaresultaten van afdekkingsinstrumenten onder de deelnemingsvrijstelling konden vallen in een 31

nieuw lid werd opgenomen (lid 7).

Een inhoudelijke wijziging was ook beoogd, want de zinsnede

waardoor valutaresultaten van leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen niet onder de deelnemingsvrijstelling vielen, werd verwijderd. Onder een rekenvoorbeeld waarin deze wetswijziging wordt uitgewerkt staat de volgende opmerking:

“Overigens en wellicht ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat een rechtshandeling die strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, veelal uit een valuta-element en een rente-element bestaat, waarbij alleen het valuta-element onder de deelnemersvrijstelling kan worden gebracht. Het rente-element valt in de belastbare winst.”

32

Het lezen van deze opmerkingen roept bij mij enkele vragen op. De wetgever spreekt namelijk van een valuta-element en een rente-element, maar legt verder niet uit wat hij hiermee bedoelt. Deze elementen blijken ook niet uit het net daarvoor opgenomen rekenvoorbeeld waarbij een lening wordt gebruikt als afdekkingsinstrument. Dat het rente-element in de belastbare winst valt, lijkt het gevolg van het hierboven besproken arrest Bosal. Maar is de opdeling van een afdekkingsinstrument in een valuta-element en een rente-element het gevolg van het onderscheid dat gemaakt werd in het tevens hierboven besproken Peseta arrest? Ondanks een uitgebreide analyse van de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis is de exacte reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 mij niet helemaal duidelijk. Dit is het gevolg van de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking van de wetgever. Door deze opmerking is namelijk niet duidelijk hoe het resultaat van een afdekkingsinstrument in de heffing moet worden betrokken, omdat onduidelijk is waar het resultaat van een afdekkingsinstrument uit bestaat. Voor het antwoord op de vraag hoe het resultaat van een afdekkingsinstrument bij toepassing van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 in 30

Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, blz. 1 (MvT). Wettekst art. 13, lid 7 Wet VPB ’69: “Indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking, eventueel onder het stellen van nadere voorwaarden, heeft vastgesteld dat een rechtshandeling strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, behoort een voordeel uit de desbetreffende rechtshandeling tot de voordelen uit hoofde van de deelneming.” 32 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, blz. 57 (MvT). 31

16

de heffing moet worden betrokken zal ik in het volgende hoofdstuk nagaan wat de voorwaarden zijn voor het toepassen van deze bepaling. Wellicht dat hierdoor duidelijk wordt wat de wetgever heeft bedoeld met zijn ‘wellicht ten overvloede’ opmerking. Zonder een antwoord op die vraag kan namelijk niet worden beoordeeld of art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 invloed heeft op bedrijfseconomische beslissingen.

17

Hoofdstuk 2

In hoofdstuk 1 komt duidelijk naar voren hoe valutaresultaten tot stand komen bij investeringen in het buitenland. Waar dit risico economisch afgedekt kan worden, zorgt de deelnemingsvrijstelling fiscaal voor een onevenwichtigheid. Art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 zou ervoor moet zorgen dat het afdekken van valutarisico’s ook fiscaal neutraal verloopt. Door de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking in de Memorie van Toelichting blijven echter nog enkele vragen onbeantwoord met betrekking tot de precieze uitwerking van deze bepaling. Daarom zal ik in dit hoofdstuk ingaan op de voorwaarden waaraan voldaan moet worden voordat art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 van toepassing is. Op die manier wordt hopelijk duidelijk wat de precieze uitwerking is van het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 en daarbij ook wat de Staatssecretaris precies bedoelt met zijn ‘wellicht ten overvloede’ opmerking in de Memorie van Toelichting.

§ 2.1 Aan welke voorwaarden moet voldaan worden voordat art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 kan worden toegepast? 1.

Er moet sprake zijn van een deelneming.

Ten eerste moet er voldaan worden aan de in art. 13 Wet VPB ’69 genoemde voorwaarden die reeds in § 1.1 zijn besproken. 2.

Er moet sprake zijn van het afdekken van een valutarisico op een deelneming.

Dit betekent dat de waarde van de deelneming beïnvloed kan worden door de wisselkoers, omdat de deelneming in een land is gevestigd met een andere valuta dan de houdster van de deelneming. De houdster van de deelneming loopt dan een valutarisico op de deelneming (zie voorbeeld 1). 3.

Welke rechtshandelingen strekken tot het afdekken van het valutarisico?

Met de wetswijziging per 1-1-2007 kunnen ook leningen ter financiering van de deelneming gebruikt worden ter afdekking van het valutarisico. Verder staat in de parlementaire geschiedenis geen limitatieve lijst met afdekkingsinstrumenten die geschikt zijn om het valutarisico af te dekken. Het is aan de inspecteur te beoordelen of een afdekkingsinstrument het valutarisico afdekt. Voorbeelden van afdekkingsinstrumenten, anders dan leningen, zijn derivaten zoals swaps, opties, futures en forwards. 4.

Belanghebbende moet voor de vaststelling dat een rechtshandeling strekt tot het afdekken van het valutarisico vooraf een beschikking aanvragen.

Als een houdstermaatschappij meerdere deelnemingen houdt die valutarisico’s lopen en daarom ook meerdere rechtshandelingen moet verrichten om dit risico af te dekken, zal het niet altijd duidelijk zijn

18

welke rechtshandeling bij welke deelneming hoort. Om een discussie achteraf, waarbij de stellingname van de belanghebbende en de inspecteur afhankelijk zal zijn van het uiteindelijke valutaresultaat, te voorkomen, moet vooraf bepaald worden of een rechtshandeling strekt tot het afdekken van een valutarisico. Dit geschiedt bij een voor bezwaar vatbare beschikking. Het is belangrijk voor belanghebbende om deze informatie tijdig aan de inspecteur te doen toekomen, omdat anders een investering in een deelneming eventueel op zich moet laten wachten vanwege een te groot valutarisico. De Staatssecretaris heeft aangegeven dat hij begrijpt dat dit soort beschikkingen haast heeft. 5.

33

Belanghebbende moet voldoen aan eventueel door de inspecteur nader te stellen voorwaarden.

In de Memorie van Toelichting is niet expliciet toegelicht welke nadere voorwaarden een inspecteur verder zou mogen stellen.

34

Het zou eventueel kunnen gaan om het voorbeeld dat genoemd wordt in

de Memorie van Toelichting. In dit voorbeeld gebruikt belanghebbende een lening om het valutarisico af te dekken. Op het moment dat de deelneming in waarde daalt, als gevolg van slechte resultaten, zal de schuld meer bedragen dan de waarde van de deelneming. De inspecteur zal in deze situatie de voorwaarde stellen dat het valutaresultaat van de lening onder de deelnemingsvrijstelling valt naar rato dat de deelneming de waarde van de lening heeft. De rente blijft wel volledig aftrekbaar, omdat dit financieringskosten zijn die op grond van het Bosal arrest in aftrek moeten worden toegestaan. Een andere nader te stellen voorwaarde blijkt niet uit de parlementaire geschiedenis. 6.

Het tijdstip dat belanghebbende een beschikking krijgt hoeft niet het moment van investeren te zijn.

Afdekkingsinstrumenten anders dan de lening hebben vaak een looptijd van 3 tot 6 maanden. Dit is in veel gevallen minder lang dan dat de houdster een deelneming heeft. Het is daarom niet alleen mogelijk om bij verwerving van een deelneming een afdekkingsinstrument onder art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 te brengen, maar ook als de deelneming reeds is verworven.

§ 2.2 Wat zijn de gevolgen van het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69? Uit de voorwaarden waaraan voldaan moet worden om het resultaat van afdekkingsinstrumenten onder de deelnemingsvrijstelling te kunnen laten vallen, komt niet duidelijk naar voren wat de wetgever bedoelde met zijn ‘wellicht ten overvloede’ opmerking. De opmerking is geplaatst na een rekenvoorbeeld in de Memorie van Toelichting van art. 13, lid 7 Wet VPB, waarbij de lening wordt gebruikt ter afdekking van het valutarisico van de deelneming, maar lijkt daar mijns inziens niet louter op van toepassing. In het voorbeeld wordt namelijk al uitgerekend hoe er om dient te worden gegaan met de rente van de lening en het valutaresultaat op de lening, zelfs wanneer de waarde van de

33 34

Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 5, blz. 38 (NV). Kamerstukken II 2006/06, 30572, nr. 3, blz. 56-57 (MvT).

19

lening groter is dan de waarde van de deelneming. In die situatie mag de rente van de lening volledig in aftrek worden genomen, ondanks dat de lening een grotere waarde heeft dan de deelneming. Het valutaresultaat op de lening mag alleen naar rato van de waarde van de deelneming onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht. Mijns inziens lijkt de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking te zien op de situatie waarbij derivaten gebruikt worden als afdekkingsinstrument. In het voorbeeld wordt namelijk al uitgerekend hoe omgegaan moet worden met de rente bij een lening die een grotere waarde heeft dan de deelneming. Ik zie ook bevestiging door het gebruik van de term rechtshandeling in plaats van lening en het gebruik van de term rente-element in plaats van rente. Dit zijn in mijn ogen duidelijke verschillen die erop duiden dat er een rente-element in afdekkingsinstrumenten zit, anders dan leningen. Voordat ik inga op de vraag of afdekkingsinstrumenten, daadwerkelijk rente-elementen bevatten, zal ik in het volgende hoofdstuk eerst dieper ingaan op de totstandkoming van de prijs en het toepassen van derivaten. Voordat antwoord gegeven kan worden op de probleemstelling van deze scriptie moeten namelijk wel eerst de gevolgen van het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 duidelijk zijn.

20

Hoofdstuk 3

Voordat ik verder inga op wat de gevolgen zijn van de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking van de wetgever, zal ik in dit hoofdstuk eerst ingaan op de vraag hoe de prijs van een van de afdekkingsinstrumenten, anders dan een lening, tot stand komt. Ik zal als voorbeeld de forward nemen. Bij de totstandkoming van de prijs van een forward komt namelijk duidelijk de theorie naar voren die ten grondslag ligt aan de totstandkoming van de prijs van derivaten. Vervolgens zal ik uiteenzetten of, als ter afdekking van het valutarisico van een buitenlandse deelneming een forward wordt gebruikt, verschillende wisselkoersen het resultaat op de deelneming beïnvloeden.

§ 3.1 Hoe komt de prijs van een forward tot stand? Het voorbeeld in hoofdstuk 1 heeft al aangegeven hoe valutaresultaten bij deelnemingen ontstaan. Ook is al meerdere malen naar voren gekomen dat het rentepercentage van een lening in een bepaalde valuta sterk samenhangt met de sterkte van de munt. De theorie die deze stelling onderbouwt heet de ‘interest rate parity’ en ligt ten grondslag aan de berekeningsmethode van de forward. Voordat ik in zal gaan op hoe de prijs van een forward tot stand komt, zal ik eerst ingaan op de theorie van de ‘interest rate parity’. De ‘interest rate parity’ laat zich het beste uitleggen met behulp van een voorbeeld. Voorbeeld 3 Een investeerder heeft € 100.000 aan liquide middelen welke hij een jaar lang risicoloos wil beleggen. Hij heeft daarvoor twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid die hij heeft is investeren in Nederlandse staatsobligaties waarop hij een rente van 3% per jaar krijgt. Dit zou na een jaar een resultaat opleveren van € 103.000.

35

Dit resulteert in een winst van € 3.000.

36

Een tweede

mogelijkheid is om de € 100.000 te investeren in Amerikaanse staatsobligaties met een rente van 5,5%. Hiervoor moet de € 100.000 wel eerst omgewisseld worden naar Amerikaanse dollars tegen de wisselkoers op het moment van investeren (T0) (Hierna: “spotkoers”) van € 1,00/$ 1,35. Dit zou betekenen dat $ 135.000 een jaar lang rendeert tegen 5,5% wat een resultaat oplevert van $ 142.425, waarvan $ 7.425 winst. Om deze resultaten met elkaar te kunnen vergelijken moet het resultaat op de Amerikaanse staatsobligatie wel eerst omgerekend worden naar een resultaat in Euro’s. Dit betekent dat het resultaat van $ 142.425 gewisseld moet worden tegen de wisselkoers na een jaar. De investeerder loopt hierdoor een valutarisico wat hij afgedekt wil hebben, omdat hij een jaar lang risicoloos wil investeren. Hij wil daarom op het moment van investeren een termijncontract afsluiten waarin wordt vastgelegd dat hij een bepaalde hoeveelheid Euro’s krijgt voor zijn $ 142.425, om op deze manier een 35 36

€ 100.000 * 1,03 = € 103.000 € 103.000 - € 100.000 = € 3.000

21

risicoloos rendement te behalen. Het bedrag aan Euro’s dat de investeerder minimaal terug wil krijgen is gelijk aan het rendement dat hij zou krijgen op de Nederlandse staatsobligatie. Dit zou een wisselkoers betekenen van $ 1,00/€ 0,7232.37 De investeerder neemt dan genoegen met een lagere wisselkoers op T1 dan de spotkoers. De reden dat de wisselkoers op T1 lager is dan de spotkoers komt door de rente. Stel de wisselkoers van termijncontracten waarbij Amerikaanse dollars worden verkocht voor Euro’s is $ 1,00/€ 0,75. De rest van de hierboven gestelde feiten blijven hetzelfde. Het is dan mogelijk om bij een bank € 100.000 te lenen om na een jaar € 103.000 terug te betalen. De geleende € 100.000 wissel je vervolgens om naar Amerikaanse dollars tegen een wisselkoers van € 1,00/$ 1,35. De $ 135.000 laat je vervolgens renderen tegen de rente van de Amerikaanse dollar, waardoor je na een jaar $ 142.425 krijgt. Na een jaar gebruik je de $ 142.425 om het termijncontract af te betalen, waarvoor je vervolgens tegen de afgesproken wisselkoers ($ 1,00/€ 0,75) € 106.819 ontvangt. Hiervan gebruik je € 103.000 om de lening af te betalen. Het resultaat is dan een € 3.819 winst, zonder dat daar kapitaal voor nodig was, of dat er risico is gelopen. Het betekent tevens een verlies van € 3.819 voor de wederpartij van het termijncontract. De situatie waarbij zonder risico of kapitaal een winst kan worden behaald op een goed functionerende valutamarkt is ondenkbaar. Een valutamarkt zal namelijk snel in evenwicht herstellen in de hypothetische situatie dat er sprake zou zijn van een dergelijke situatie. De veranderingen in de markt die plaats zullen vinden, waardoor het evenwicht weer wordt hersteld, zijn: de rente van de Euro zal stijgen; of de wisselkoers van het termijncontract zal dalen; de wisselkoers op T0 zal stijgen; of de rente van de Amerikaanse dollar zal dalen. Een combinatie van de hierboven genoemde correcties van de markt is ook denkbaar. De theorie van de ‘interest rate parity’ bewijst hiermee de samenhang tussen rente en de verwachte wisselkoers voor termijncontracten. Op basis van deze theorie kan een verwachte termijnkoers worden uitgerekend. De formule die hiervoor gebruikt wordt, is:

Waarbij: T = hoeveelheid dagen van T0 tot het moment dat de forward wordt afgehandeld.

Als met deze formule de verwachte wisselkoers wordt uitgerekend waar de forward op wordt gebaseerd, waarbij de getallen uit voorbeeld drie worden gebruikt, dan levert dat de volgende berekening op: 37

103.000 / 142.425 = 0,7232

22

Ofwel voor $ 1.00 krijg je € 0.7232. Deze wisselkoers komt overeen met de eerder berekende wisselkoers op basis van de ‘interest rate parity’. Dit is logisch aangezien de formule om de wisselkoers van de forward te berekenen gebaseerd is op deze veronderstelling. In het kort komt de prijs van de forward dus tot stand met behulp van de rentestanden van de verschillende valuta, omdat de rentestanden de toekomstige wisselkoers voorspellen. Bij het afdekken van het valutarisico op een deelneming zou in dit voorbeeld een forward worden afgesloten waarbij wordt afgesproken $ 135.000 te leveren, waarvoor, tegen de forward koers, Euro’s worden teruggekregen. De resultaten hiervan bij verschillende wisselkoersen zullen hieronder besproken worden.

§ 3.2 Hoe beïnvloedt het gebruik van een forward bij verschillende wisselkoersen het resultaat? Zoals al meerdere malen genoemd, moet een afdekkingsinstrument ervoor zorgen dat het valutaresultaat op een deelneming per saldo op nihil uitkomt, omdat het afdekkingsinstrument het tegenovergestelde resultaat behaalt van de deelneming. Ik zal hieronder met behulp van een voorbeeld, waarbij de uiteindelijke wisselkoers varieert, nagaan of, bij gebruik van art. 13, lid 7 Wet VPB, dit ook werkelijk het geval is. Dit zal ik doen met behulp van drie scenario’s waarbij een Nederlandse houdster een 100% deelneming in Amerika koopt voor € 100.000 ($ 135.000).

38

De 3

scenario’s zullen allemaal een andere uiteindelijke wisselkoers hebben. Ten eerste, de koers van de forward is gelijk aan de wisselkoers op T1, waarbij T1 het moment van uitoefening van de forward is een jaar nadat de investering is gedaan. In het tweede en derde scenario zal de wisselkoers op T1 respectievelijk onder en boven de forward koers liggen. Scenario 1) De wisselkoers op T1 is hetzelfde als de verwachte koers van de forward, namelijk $ 1,00/€ 0,7232. De spotkoers was $ 1,00/€ 0,75. De waarde van de deelneming was op T0 $ 135.000, ofwel € 100.000. Na een jaar is door een waardedaling van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de Euro de deelneming nog maar € 97.632 waard. Dit betekent een koersverlies van € 2.368 wat onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het valutaresultaat op forward is in dit voorbeeld nihil. Omdat de verwachte koers van de forward hetzelfde is als de wisselkoers op T1. Scenario 2) De wisselkoers op T1 ligt onder de verwachte wisselkoers van de forward, namelijk $ 1,00/€ 0,80. De spotkoers was $ 1,00/€ 0,75. De waarde van de deelneming was op T0 $ 135.000, ofwel € 100.000. Na een jaar is door een waardestijging van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de Euro de deelneming € 108.000 waard. Dit betekent een koerswinst van € 8.000 welke onder de deelnemingsvrijstelling valt. Omdat de koers van de dollar is gestegen, terwijl er een forward is 38

Ik zal in dit voorbeeld gebruik maken van dezelfde getallen als ik in het voorbeeld om de ‘interest rate parity’ uit te leggen heb gebruikt. Verder laat ik de resultaten van de deelneming in de voorbeelden buiten beschouwing ten behoeve van de eenvoud.

23

afgesloten waarbij een koers van $ 1,00/€ 0,7232 is afgesproken, wordt een verlies geleden op de forward. Er moet namelijk $ 135.000 worden betaald, waarvoor € 97.632 wordt ontvangen. Om aan de verplichting van $ 135.000 te voldoen moet € 108.000 worden betaald. Dit betekent een verlies van € 10.368. Dit verlies is € 2.368 groter dan de koerswinst op de deelneming. Scenario 3) De wisselkoers op T1 ligt boven de verwachte wisselkoers van de forward, namelijk $ 1,00/€ 0,70. De spotkoers was $ 1,00/€ 0,75. De waarde van de deelneming was op T0 $ 135.000, ofwel € 100.000. Na een jaar is door een waardedaling van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de Euro de deelneming € 94.500 waard. Dit betekent een koersverlies van € 5.500 dat onder de deelnemingsvrijstelling valt. Omdat de koers van de dollar sterker is gedaald dan de verwachte wisselkoers op het moment van het afsluiten van de forward, wordt een winst behaald op de forward. Er moet namelijk $ 135.000 worden betaald, waarvoor € 97.632 wordt ontvangen. Om aan de verplichting van $ 135.000 te voldoen moet € 94.500 worden betaald. Dit betekent een winst van € 3.132. Deze winst is € 2.368 kleiner dan het koersverlies op de deelneming. Wat opvalt bij deze drie scenario’s is dat een forward inderdaad het tegenovergestelde valutaresultaat behaalt van de deelneming als de wisselkoers op T1 afwijkt van de verwachte wisselkoers. Het valutaresultaat op de deelneming is alleen niet exact het tegenovergestelde van het valutaresultaat op de forward. Het verschil tussen het valutaresultaat van de deelneming en het valutaresultaat van de forward bedraagt in alledrie de scenario’s € 2.368. Dit bedrag is de contante waarde van het renteverschil tussen de twee valuta van de forward.

39

Is dit wellicht het rente-element waar de

wetgever het in zijn ‘wellicht ten overvloede’ opmerking over had? Voordat duidelijk kan worden wat de precieze invloed is van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 zal eerst een antwoord gegeven moeten worden op deze vraag. Daarom zal ik in het volgende hoofdstuk verschillende zienswijzen op deze vraag analyseren en daaruit een conclusie trekken om vervolgens de exacte reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 te kunnen bepalen.

39

Verschil in rente: € 100.000 * (0.055 – 0.03) = € 2.500. Contante waarde renteverschil: € 2.500 / 1.055 = € 2.368

24

Hoofdstuk 4

In dit hoofdstuk staat de vraag centraal of er een rente-element in een forward zit. Ik zal met behulp van meerdere zienswijzen proberen het begrip rente-element te analyseren. Hiervoor zal ik gebruik maken van jurisprudentie, literatuur en de mening van experts uit het bankwezen. Ik zal op de visie van deze verschillende bronnen vervolgens mijn eigen mening geven om daarmee tot een conclusie te komen, zodat de reikwijdte van art. 13, lid 7, Wet VPB ’69 kan worden bepaald.

§ 4.1 Zit er een rente-element in een forward volgens de jurisprudentie? Uit § 1.4 is gebleken dat er wel jurisprudentie is over het onder de deelnemingsvrijstelling brengen van de resultaten van afdekkingsinstrumenten, maar er is helaas weinig jurisprudentie waarin de term 40

rente-element ter discussie staat. Er is echter wel een uitspraak van de rechtbank Den Haag. Hierin staat de uitleg van art. 13, lid 1 Wet VPB ’69 laatste volzin ter discussie.

41

Belanghebbende is een

financiële instelling die met behulp van ‘cross currency interest rate swaps’ het valutarisico van zijn 42

deelneming af wil dekken. Hij heeft daarvoor een beschikking aangevraagd bij de inspecteur. Waar de inspecteur in eerste instantie geen bezwaar lijkt te hebben tegen het afgeven van een beschikking, blijkt uit latere correspondentie tussen de partijen dat de inspecteur alleen het valuta-element van de ‘cross currency interest rate swap’ onder de deelnemingvrijstelling wil laten vallen. Hij wil dit als een van de voorwaarden opnemen voor de beschikking. Het resultaat en de afhandeling van de ‘cross currency interest rate swap’ is onder te verdelen in twee verschillende elementen. Gedurende de contractsduur van de swap worden er over en weer bedragen betaald. Deze betalingen hebben te maken met de rente. Het tweede element is de afwikkeling van de swap aan het einde van de contractsduur. Het resultaat van deze laatste transactie is afhankelijk van de wisselkoers op het moment dat het contract is afgelopen. De Belastingdienst is van mening dat alleen de laatste transactie onder de deelnemingsvrijstelling gebracht kan worden, omdat dat resultaat de tegenhanger zou zijn van het valutaresultaat van de deelneming.

43

Belanghebbende zegt geschrokken te zijn door de interpretatie van de Belastingdienst

40

Rb. Den Haag 20 augustus 2008, nr. AWB 07/02790 en AWB 07/02791. VN 2009/9.23. Zie voetnoot 29. Een ‘cross currency interest rate swap’ is een derivaat dat als afdekkingsinstrument gebruikt kan worden. In casu zou, om het valutarisico af te dekken, belanghebbende een swap kunnen zijn aangegaan waarbij een lening in Euro’s wordt omgewisseld in een lening in Japanse Yen. Aan het einde van het contract wordt het bedrag in Japanse Yen weer omgewisseld in hetzelfde bedrag in Euro’s. Gedurende de swap betaalt belanghebbende de Yen rente aan de wederpartij, maar ontvangt de Euro rente van de wederpartij. Hierbij kunnen de rentes vast staan, of fluctueren met de markt. Effectief betaalt de belastingplichtige de Yen rente en is het valutaresultaat van de swap het tegenovergestelde van het valutaresultaat van de deelneming. Naar alle waarschijnlijkheid heeft belanghebbende de swap gefinancierd met eigen vermogen en was de rente van de Yen lager dan die van de Euro, waardoor er een positief resultaat is behaald op de rente. Het komt echter niet duidelijk uit de in het arrest genoemde feiten naar voren wat de exacte financiering en het resultaat van de swap was, maar het volgt logischerwijs uit het door de belanghebbende ingenomen standpunt dat belanghebbende een positief resultaat had behaald op de betalingen die verbonden waren aan de rentestanden. 43 Rb. Den Haag 20 augustus 2008, nr. AWB 07/02790 en AWB 07/02791, rechtsoverweging 2.5. 41 42

25

van art. 13, lid 1 Wet VPB ’69. Belanghebbende vindt dat de Belastingdienst de bepaling onjuist uitlegt en tevens het verband tussen rentetarieven en valutakoersen niet begrijpt.

44

De Rechtbank oordeelt vervolgens louter over de vraag of de swap strekt tot het afdekken van het valutarisico op de deelneming.

45

Als hier namelijk sprake van is, dan mag de Belastingdienst geen

extra voorwaarden stellen, zo oordeelt de Rechtbank. Dat de swap strekt tot het afdekken van het valutarisico op de deelneming heeft de Belastingdienst niet ter discussie gesteld, maar juist bevestigd. De Rechtbank oordeelt in deze dan ook in het voordeel van de belanghebbende. Op de discussie over welk deel van het resultaat van de swap onder de deelnemingsvrijstelling zou vallen, gaat de Rechtbank verder niet in, terwijl dit juist, in de ogen van de Belastingdienst en belanghebbende, in het geding was.

46

De Rechtbank oordeelt echter dat de in het geding zijnde

beschikking geen ingang biedt om daar over te oordelen. Hiervoor moet namelijk eerst een resultaat zijn gerealiseerd op de swap en kan daarom pas aan de orde komen bij een procedure waarbij het belastbaar bedrag ter discussie staat. Het is in mijn ogen spijtig dat de rechtbank geen antwoord geeft op hetgeen in de ogen van zowel de belanghebbende als de Belastingdienst in het geding is. Alhoewel de rentepercentages gedurende de contractsduur van de swap niet vast staan, wil dat nog niet zeggen dat de Rechtbank niet kan oordelen welke elementen van de swap wel of niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen op grond van het toenmalige art. 13, lid 1 Wet VPB ’69. Hetgeen partijen verlangen van de Rechtbank kan namelijk op grond van de in § 3.1 besproken theorie en de uitleg van de swap in voetnoot 42 wél op voorhand worden bepaald. Het exacte resultaat van de swap zal pas achteraf bepaald kunnen worden als er sprake is van ‘floating rates’ (bij een forward kan dit wel altijd bij voorbaat worden bepaald), maar bij het aangaan van een swap is al wel te bepalen uit welke elementen de swap bestaat. Onduidelijk is daarom waarom de Rechtbank eerst de gerealiseerde resultaten van de swap wil afwachten. Alhoewel de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking pas in de Memorie van Toelichting van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 expliciet wordt genoemd, lijkt de Belastingdienst op basis van het begrip voordeel uit de laatste volzin van de toen geldende wettekst van art. 13, lid 1 Wet VPB ’69 al van mening te zijn dat alleen het valuta-element van een afdekkingsinstrument onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het is spijtig te noemen dat de Rechtbank geen uitsluitsel geeft over deze kwestie, waar zij dit, gezien de theorie die ten grondslag ligt aan afdekkingsinstrumenten, mijns inziens wel had kunnen doen.

44

Rb. Den Haag 20 augustus 2008, nr. AWB 07/02790 en AWB 07/02791, rechtsoverweging 2.6. Rb. Den Haag 20 augustus 2008, nr. AWB 07/02790 en AWB 07/02791, rechtsoverweging 4.4.5. 46 Rb. Den Haag 20 augustus 2008, nr. AWB 07/02790 en AWB 07/02791, rechtsoverweging 4.4.6.

45

26

§ 4.2 Zit er een rente-element in een forward volgens de literatuur? Kok heeft een artikel geschreven waarin hij de valutaproblematiek van de deelnemingsvrijstelling 47

bespreekt.

Voordat ik inga op zijn visie over hoe het valutaresultaat van derivaten onder de

deelnemingsvrijstelling behandeld moet worden zal ik eerst ingaan op de in een eerder artikel van hem genoemde term ‘oneigenlijk’ valutarisico.

48

Hij bedoelt hiermee het valutarisico wat op basis van

de theorie van de ‘interest rate parity’, die besproken is in § 3.1, uitgerekend kan worden. Omdat de termijnkoers is uit te rekenen met behulp van de rentestanden van de valuta is dit valutaresultaat te verwachten. Het te verwachten valutarisico van een zwakkere munt wordt daarom ook gecompenseerd door de hogere rente. Omdat het valutarisico van leningen in landen met een zwakkere munt te verwachten is en omdat het tevens wordt gecompenseerd door de hogere rente, noemt Kok dit het ‘oneigenlijke’ valutarisico. Het ‘echte’ valutarisico is alles wat de termijnkoers uiteindelijk verschilt met de verwachte termijnkoers. Voor dit ‘echte’ valutarisico bestaat geen compensatie. Het is echter wel mogelijk om je tegen het ‘echte’ valutarisico in te dekken. Dat is niet mogelijk tegen het ‘oneigenlijke’ valutarisico. Kok pleit vervolgens om als er sprake is van een renteaftrekbeperking ook het ‘oneigenlijke’ valutarisico niet in aftrek toe te staan. In een ander artikel analyseert Kok wat volgens hem het gevolg is van het toepassen van art. 13, lid 7 49

Wet VPB ’69 als er ter afdekking van het valutarisico een forward wordt gebruikt.

Hij gaat daarbij

tevens in op de vraag of er een rente-element zit in een forward, zoals de Staatssecretaris van Financiën had aangegeven in zijn ‘wellicht ten overvloede’ opmerking. Kok is van mening dat dit niet het geval is. Alhoewel bij het vaststellen van de termijnkoers gebruik wordt gemaakt van de rentestanden van de valuta, wil dat niet zeggen dat in de waardeverandering van het termijncontract een rente-element is te onderkennen. Hij geeft daarbij het volgende voorbeeld: “Stel een belastingplichtige koopt een deelneming voor $ 1000. Op dat moment is dat € 1000. Om zich in te dekken tegen een waardedaling van de Amerikaanse dollar, gaat hij een termijncontract aan waarbij hij op termijn van één jaar $ 1000 verkoopt voor € 900. Dat de termijnkoers € 100 lager is, is het gevolg van het renteverschil tussen de euro en de dollar. Na één jaar is de valutakoers $ 1 = € 0,90. Op dat moment verkoopt de belastingplichtige zijn deelneming voor $ 1000. Het termijncontract wordt afgewikkeld en de belastingplichtige ontvangt in ruil voor $ 1000 een bedrag van € 900. Hoewel hij nu € 100 minder heeft dan aan het begin van het jaar, is dit verlies niet ontstaan door het termijncontract. Immers, aan het begin van het jaar heeft het termijncontract een waarde van nihil en aan het eind van het jaar had het termijncontract nog steeds een waarde van nihil. Men kan dit ook op een andere manier inzien: als de belastingplichtige geen termijncontract zou hebben gehad, zou hij eveneens een verlies van € 100 hebben geleden.”

50

47

Q.W.J.C.H. Kok, ‘Vreemde valuta en de deelnemingsvrijstelling’, Weekblad Fiscaal Recht 2009/115 Q.W.J.C.H. Kok, ‘De invloed van de samenhang tussen rente en valutaresultaten op de renteaftrekbeperking en de groepsrentebox’, Weekblad Fiscaal Recht 2007, p. 253-258 49 Q.W.J.C.H. Kok, ‘Vreemde valuta en de deelnemingsvrijstelling’, Weekblad Fiscaal Recht 2009, p.120. 50 Q.W.J.C.H. Kok, ‘Vreemde valuta en de deelnemingsvrijstelling’, Weekblad Fiscaal Recht 2009, p. 120. 48

27

In dit voorbeeld komt het ‘oneigenlijke’ valutarisico van Kok duidelijk naar voren. Opmerkelijk is wel dat Kok in zijn eerdere artikel nog pleitte om het ‘oneigenlijke’ valutarisico buiten het fiscale resultaat te houden als er sprake was van een aftrekbeperking, maar nu van mening is dat er geen sprake is van een rente-element. Ik ben het met Kok eens wat betreft zijn in het voorbeeld ingenomen standpunt dat het termijncontract, omdat de uiteindelijke wisselkoers gelijk is aan de verwachte wisselkoers, geen resultaat oplevert. Ik ben het echter niet eens met zijn analyse van dit resultaat. In mijn ogen is dit resultaat van nihil namelijk opgebouwd uit 2 elementen. Om aan de forward te voldoen op T0, zou de belastingplichtige uit het voorbeeld van Kok € 1.000 moeten hebben. Op T1 heeft de belastingplichtige nog maar € 900 nodig om aan zijn verplichting te voldoen. Hiermee behaalt de belastingplichtige een voordeel van € 100 wat in mijn ogen een valutaresultaat is. Het verschil in rentestanden wat een dergelijk verschil in koers (op basis van de ‘interest rate parity’) zou rechtvaardigen is bijvoorbeeld 5% rente op een Euro lening en 16,67% rente op een Amerikaanse dollar lening.

51

Ter compensatie van de verwachte daling van de waarde van de Amerikaanse dollar

wil de wederpartij compensatie. Daarom spreekt hij af dat hij na een jaar € 100 minder geeft voor $ 1.000 dan op T0. Dit zorgt voor een verlies van € 100 voor de belastingplichtige. Dit verlies staat al vast op het moment van het aangaan van het termijncontract en dit verlies is wat de Staatssecretaris in mijn ogen heeft bedoeld met het rente-element in zijn ‘wellicht ten overvloede’ opmerking. Voor het op de hierboven beschreven manier van opsplitsen van het resultaat in een valuta-element en een rente-element zie ik ook bevestiging in de International Finance and Reporting Standards (Hierna: “IFRS”).

§ 4.3 Zit er een rente-element in een forward volgens de International Finance and Reporting Standards? Een onderdeel van de IFRS zijn de International Accounting Standards (Hierna: “IAS”). IAS 32 gaat in op de vraag of en van wat voor soort financieel instrument er sprake is. IAS 39 gaat vervolgens in op welke manier het financiële instrument in de boekhouding moet worden opgenomen. In IAS 39 wordt apart toegelicht hoe omgegaan moet worden met ‘hedge accounting’. Hierbij wordt voor het verwerken van de verschillen in waarde van de buitenlandse deelneming verwezen naar IAS 21. Die paragraaf zegt dat het valutaresultaat op de deelneming in de boekhouding verwerkt moet worden via de balans. Dit is op basis van IAS 39 ook toegestaan voor dat gedeelte van het resultaat van het afdekkingsinstrument dat afhankelijk is van de wisselkoers. Dit gedeelte noemen ze ‘the effective part of the hedge’. Er is ook een gedeelte wat niet afhankelijk is van de uiteindelijke wisselkoers en dat noemen ze ‘the ineffective part of the hedge’. Dit gedeelte wordt verwerkt via de winst en verliesrekening.

51

Bij het invullen van deze percentages in de formule om de verwachte wisselkoers uit te rekenen, die is uitgelegd in § 3.1, komt namelijk een verwachte wisselkoers van € 1/$ 1,11 uit. $ 1 * (1,1667 / 1,05) = $ 1,11. Na een jaar hoeft er op de valutamarkt dus maar € 900 betaald te worden om $ 1000 te ontvangen.

28

Uit de scenario’s van § 3.2 en het voorbeeld van Kok komt duidelijk naar voren dat er een gedeelte van het valutarisico niet gedekt kan worden. Dit gedeelte wordt in de IAS 39 ‘the ineffective part of the hedge’ genoemd en moet in de boekhouding via de winst- en verliesrekening lopen. Dit onderdeel van het resultaat van het afdekkingsinstrument is door mij al eerder benoemd als het rente-element van het afdekkingsinstrument. Het rente-element dat volgens de Memorie van Toelichting van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het onderdeel van het resultaat van het afdekkingsinstrument dat het tegenovergestelde is van het resultaat van de waarde van de deelneming en daarmee het valutarisico daadwerkelijk afdekt, moet op grond van IAS 39 via de balans worden verwerkt en niet via de winst- en verliesrekening. Dit onderdeel van het resultaat van het afdekkingsinstrument is door mij al eerder benoemd als het valuta-element van het afdekkingsinstrument. Het valuta-element van het afdekkingsinstrument wat, net als

het

valutaresultaat op de deelneming, onder de deelnemingsvrijstelling gebracht kan worden op grond van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69. De IFRS bevestigt volgens mij dat er een rente-element in een forward zit. Er zijn echter mensen uit het bankwezen die er een andere analyse van deze problematiek op nahouden.

§ 4.4 Zit er een rente-element in een forward volgens enkele specialisten uit het bankwezen? Zoals al eerder is besproken wordt voor het bepalen van de waarde van een forward gebruik gemaakt van de verschillende rentestanden van de valuta. Een van de twee partijen zal vanwege de verwachte waardedaling van de zwakkere van de twee valuta een premie moeten betalen. Deze premie is door 52

mij hierboven al meerdere malen beschreven als rente-element.

Er wordt echter door enkele

specialisten uit het bankwezen beweerd dat er hier sprake is van een premie en niet van rente.

53

Dit

volgt uit de redenering dat er geen sprake is van een lening, waar dit rente-element uit te herleiden is, dan wel waar het rente-element van het afdekkingsinstrument aan te koppelen is. Er kan volgens deze specialisten uit het bankwezen simpelweg geen sprake zijn van rente als er geen sprake is van een lening. De redenering van de specialisten uit het bankwezen is in mijn ogen een beetje te kort door de bocht. Hoewel er misschien geen sprake is van een lening, is er wel sprake van een betalingsverplichting. De grootte van deze verplichting wordt bepaald op basis van de rentestanden. Dit in combinatie met de gebruikte bewoording van de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking, waarbij niet de term rente, maar rente-element wordt gebruikt. Dit rente-element zou volgens deze opmerking een onderdeel zijn van een rechtshandeling, dus niet alleen een lening. Ik ben het daarom niet eens met de zienswijze van de specialisten uit het bankwezen en blijf van mening dat er wel degelijk sprake kan zijn van een rente-element in een afdekkingsinstrument anders dan een lening. 52

Bij het afsluiten van een forward moet er vaak ook een premie betaald worden voor bemiddeling en contractkosten en dergelijke. Dit heet ook een premie. Dit wordt hier echter niet bedoeld en wordt verder ook buiten beschouwing gelaten, omdat dit niets te maken heeft met het rente-element of het valuta-element. 53 De mening van de specialisten uit het bankwezen is mij onder ogen gekomen gedurende mijn stage bij Loyens & Loeff N.V. en was opgenomen in een aanvraag voor een art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 beschikking (,waarbij betoogd werd dat er geen renteelement in een forward zat).

29

§ 4.5 Conclusie: Er zit een rente-element in een forward. In de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking geeft de Staatssecretaris in mijn ogen al duidelijk aan dat er sprake is van een rente-element bij afdekkingsinstrumenten anders dan leningen. Niet alleen uit het hierboven besproken arrest van de Rechtbank Den Haag blijkt dat de Belastingdienst deze visie deelt, maar dit blijkt ook uit de praktijk. Wanneer een belastingplichtige namelijk een beschikking aanvraagt waarbij een forward wordt gebruikt ter afdekking van het valutarisico op een deelneming, dan ontvangt de belastingplichtige een brief van de Belastingdienst met de vraag hoe groot het renteelement van het afdekkingsinstrument is. De overtuiging van de Belastingdienst dat er een renteelement in bijvoorbeeld een forward zit wordt onderstreept door de IFRS. Boekhoudkundig loopt het resultaat van het rente-element van het afdekkingsinstrument via de winst en verliesrekening en het resultaat van het valuta-element van het afdekkingsinstrument (net als het valutaresultaat van de deelneming) via de balans. Het argument van Kok is tegenstrijdig met zijn eerdere bevindingen en is volgens mij onjuist. In mijn ogen staat vast dat er een rente-element in een forward zit. Nu de discussie over het rente-element is gevoerd, is de reikwijdte van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 duidelijk. In het volgende hoofdstuk zal aan de hand van cijfermatige uitwerkingen gekeken worden wat het effect is van het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 bij verschillende methodes van financieren. Hierbij zal worden uitgegaan van een interpretatie van het rente-element zoals ik die in dit hoofdstuk heb betoogd.

30

Hoofdstuk 5

Zoals uit het vorige hoofdstuk is gebleken zit er een rente-element in een forward. In dit hoofdstuk zal ik aan de hand van verschillende cijfermatige uitwerkingen aantonen wat het gevolg is van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming bij de investering in een buitenlandse deelneming. Hierbij zal worden gekeken naar zowel investeringen in landen met een sterke als een zwakke valuta. Per land zullen drie financieringsmogelijkheden besproken worden. De eerste vorm van financiering is een lening die luidt in Euro’s (Hierna: “Euro lening”) met een forward. De tweede vorm van financiering is met eigen vermogen, waarbij ook een forward wordt gebruikt als afdekkingsinstrument. Tot slot zal de deelneming gefinancierd worden met een lening in dezelfde valuta als waar de deelneming is gevestigd.

§ 5.1 Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een zwakke munt en wordt gefinancierd met een Euro lening waarbij een forward wordt gebruikt om het valutarisico af te dekken. Hieronder zijn de feiten opgenomen waarop de onderstaande berekeningen zijn gebaseerd. BV NL koopt een deelneming in Zuid-Afrika. Om deze aankoop te financieren neemt zij een Euro lening. Om het valutarisico op de deelneming af te dekken sluit zij een forward af. BV NL zal in deze forward Zuid-Afrikaanse Randen leveren en Euro’s ontvangen. Ten behoeve van de eenvoud laat ik het bedrijfsresultaat van de deelneming buiten beschouwing en wordt de deelneming na een jaar verkocht. Investering in een Zuid-Afrikaanse deelneming Euro lening met FW Kostprijs deelneming op T0 Spotkoers T0: € 1 = Boekwaarde deelneming Rentestand Rand Rentestand Euro 1 Euro is na een jaar 10 ZAR is na een jaar Verwacht wisselkoers EUR/ZAR

R 7.142.857 R 10,00 € 714.286 15,00% 5,00% € 1,05 R 11,50 R 10,95

Forward (FW) NL betaalt NL ontvangt (tegen FW koers)

R 7.142.857 € 652.174

Lening NL betaalt aan rente voor lening Aflossing hoofdsom

€ 35.714 € 714.286

31

De conclusie die getrokken kan worden op grond van de hieronder opgenomen cijfermatige uitwerking van bovengenoemde casus is, dat als art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 wordt toegepast er een aftrekpost ontstaat, ongeacht de uiteindelijke wisselkoers. De totale aftrekpost is het dikgedrukte belastbare bedrag van € 97.826 negatief. Dit bedrag is de som van de rente (die vanwege de wetswijziging naar aanleiding van het Bosal arrest aftrekbaar is) en het rente-element van de forward (dat aftrekbaar is op grond van de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking uit de MvT van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69). Het belastbare bedrag is 13,7% van de waarde van de lening. Door deze methode van financiering en het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 is zowel de rente op de Euro lening (5%) als de contante waarde van het renteverschil tussen de Euro lening en de Zuid-Afrikaanse Rand lening (8,7%) aftrekbaar. Om enig inzicht te krijgen in de getallen die de conclusie van deze thesis onderbouwen zal ik deze toelichten. In de getallenvoorbeelden van dit hoofdstuk zijn per paragraaf steeds twee verschillende wisselkoersen uitgewerkt. In de linkerkolom devalueert de Zuid-Afrikaanse Rand ten opzichte van de Euro waardoor er een verlies op de deelneming ontstaat. In de rechterkolom wordt de tegenovergestelde situatie weergegeven. Hierdoor komt duidelijk naar voren wat het effect is van de gekozen methode van financiering in verschillende situaties. De dikgedrukte getallen winst/verlies zijn de valutaresultaten op de deelneming, welke op grond van de deelnemingsvrijstelling zijn vrijgesteld. Andere resultaten worden, ten behoeve van de eenvoud, in dit voorbeeld buiten beschouwing gelaten. Het derde dikgedrukte kopje met getallen laat het resultaat van de forward zien. Hierbij is ervan uitgegaan dat de forward contant wordt voldaan. Hierbij dient duidelijk vermeld te worden dat dit getal niet het valutaresultaat is van de forward. Zoals al eerder is uitgelegd in § 4.2 bestaat het resultaat van een forward uit twee verschillende elementen. Het valuta-element en het rente-element, waarbij het valuta-element gelijk is aan het valutaresultaat van de deelneming. Dit blijkt ook uit onderstaand getallenvoorbeeld, want het resultaat van de forward minus het (tevens dikgedrukte) rente-element van de forward bedraagt namelijk exact het valutaresultaat op de deelneming. Dit bedrag kan al vooraf worden berekend door het verschil in rentestanden contant te maken en te vermenigvuldigen met de hoofdsom.54 In de situatie dat de rente gedurende de contractsduur van de forward verandert, of de wisselkoers afwijkt van de verwachte wisselkoers, dan heeft dit geen gevolgen voor de forward, want alle voorwaarden worden bij het aangaan van de forward al bepaald. Nadat alle getallen zijn gegeven die nodig zijn om het resultaat van NL BV op de deelneming te berekenen, wordt het resultaat berekend waarbij art. 13, 7 Wet VPB ’69 zowel niet, als wel wordt toegepast. Als art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 niet wordt toegepast is het resultaat van de forward belast. De rente die moet worden betaald op de Euro lening is aftrekbaar, maar het rente-element van de forward niet. Het valutaresultaat op de deelneming valt wel onder de deelnemingsvrijstelling op grond van art. 13, lid 1 Wet VPB ‘69. Het resultaat na belasting bestaat daardoor uit de som van het

54

Verschil rentestand = 15% - 5% = 10%, Contante waarde = 10% / 1,15 = 8,7%, Rente-element forward = 8,7% * € 714.286 = € 62.112

32

resultaat van de forward, de te betalen/ontvangen belasting, de opbrengst van de deelneming en de aflossing van de schuld inclusief rente. Wordt art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 wel toegepast, dan valt het resultaat van de forward, net als het valutaresultaat van de deelneming, onder de deelnemingsvrijstelling. Daarbij mag het rente-element van de forward net als de rente op de lening in aftrek worden toegestaan. Wat tevens opvalt, is dat door het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 het belastbare resultaat niet afhankelijk is van de uiteindelijke wisselkoers. De fiscale distorsie die de deelnemingsvrijstelling veroorzaakte ten opzichte van de economische balans wordt door art. 13, lid 7 Wet VP ’69 wel gecorrigeerd. Het zorgt er, in de casus, alleen wel voor dat het verwachte valutaverlies op de deelneming aftrekbaar is.

+ 3 R deviation R 13,95 € 511.945 € 714.286 € 202.340€ 35.714€ 140.229 € 62.112€ 202.340

-3 R deviation R 7,95 € 898.204 € 714.286 € 183.918 € 35.714€ 246.030€ 62.112€ 183.918-

Resultaat als art. 13(7) niet wordt toegepast Rente € 35.714Belast resultaat FW € 140.229 Belastbaar bedrag € 104.514 Te betalen belasting (25%) € 26.129Opbrengst deelneming € 511.945 Afbetalen lening + rente € 750.000Resultaat na belasting € 123.955-

€ 35.714€ 246.030€ 281.744€ 70.436 € 898.204 € 750.000€ 27.390-

Resultaat als art. 13(7) wel wordt toegepast Betaalde rente € 35.714Rente-element FW € 62.112Belastbaar bedrag € 97.826Te ontvangen belasting (25%) € 24.457 Opbrengst deelneming € 511.945 € 750.000Afbetalen lening + rente Resultaat FW € 140.229 Belasting € 24.457 Resultaat na belasting € 73.370-

€ 35.714€ 62.112€ 97.826€ 24.457 € 898.204 € 750.000€ 246.030€ 24.457 € 73.370-

Wisselkoers na een jaar €1 = Werkelijke waarde deelneming Boekwaarde deelneming Winst/verlies (vrijgesteld) Betaalde rente Resultaat FW Rente-element FW Mogelijk vrijgestelde resultaat

33

§ 5.2 Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een zwakke munt en wordt gefinancierd met eigen vermogen waarbij een forward wordt gebruikt om het valutarisico af te dekken. Het verschil tussen dit voorbeeld en het voorbeeld uit § 5.1 is dat de deelneming met eigen vermogen wordt gefinancierd en niet met behulp van een lening.

Investering in een deelneming in Zuid-Afrika Eigen vermogen met FW Kostprijs deelneming op T0 Spotkoers T0: € 1 = Boekwaarde deelneming Rentestand Rand Rentestand Euro 1 Euro is na een jaar 10 ZAR is na een jaar Verwacht wisselkoers EUR/ZAR is

R 7.142.857 R 10,00 € 714.286 15,00% 5,00% € 1,05 R 11,50 R 10,95

Forward (FW) NL betaalt NL ontvangt (tegen FW koers)

R 7.142.857 € 652.174

34

Hieronder is een cijfermatige uitwerking opgenomen van bovengenoemde casus. De conclusie die hieruit kan worden getrokken is dat ondanks dat er gefinancierd wordt met eigen vermogen er toch een rente-element in aftrek mag worden genomen. Dit rente-element zit namelijk in de forward en staat dus los van de keuze van financiering van de deelneming. De forward komt overeen met die uit de vorige paragraaf. Het rente-element is dan ook even groot. Uit dit voorbeeld blijkt mijns inziens dat hierdoor het verwachte valutaverlies op de deelneming, ter grootte van het rente-element, aftrekbaar is waardoor het verwachte risico, wat normaliter bij een investering in een land met een zwakkere valuta gepaard gaat, op deze manier aftrekbaar is.

Wisselkoers na een jaar €1 = Werkelijke waarde deelneming Boekwaarde deelneming Winst/verlies (vrijgesteld) Betaalde rente Resultaat FW Rente-element FW Mogelijk vrijgestelde resultaat

+ 3 R deviation R 13,95 € 511.945 € 714.286 € 202.340€0 € 140.229 € 62.112€ 202.340

-3 R deviation R 7,95 € 898.204 € 714.286 € 183.918 €0 € 246.030€ 62.112€ 183.918-

Resultaat als art. 13(7) niet wordt toegepast Rente Belast resultaat FW Belastbaar bedrag Te betalen belasting (25%) Opbrengst deelneming Afbetalen lening + rente Resultaat na belasting

€0 € 140.229 € 140.229 € 35.057€ 511.945 €0 € 617.117

€0 € 246.030€ 246.030€ 61.507 € 898.204 €0 € 713.681

Resultaat als art. 13(7) wel wordt toegepast Betaalde rente Rente-element FW Belastbaar bedrag Te ontvangen belasting (25%) Opbrengst deelneming Afbetalen lening + rente Resultaat FW Belasting Resultaat na belasting

€0 € 62.112€ 62.112€ 15.528 € 511.945 €0 € 140.229 € 15.528 € 667.702

€0 € 62.112€ 62.112€ 15.528 € 898.204 €0 € 246.030€ 15.528 € 667.702

35

§ 5.3 Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een zwakke munt en wordt gefinancierd met een Zuid-Afrikaanse Rand lening, waarbij de lening tevens dient als afdekkingsinstrument van het valutarisico. Het verschil met het vorige voorbeeld is dat de financiering tevens dient als afdekkingsinstrument van het valutarisico. Dit is mogelijk omdat de lening luidt in Zuid-Afrikaanse Rand.

Investering in een Zuid-Afrikaanse deelneming Zuid-Afrikaanse Rand lening Kostprijs deelneming op T0 Spotkoers T0: € 1 = Boekwaarde deelneming Rentestand Rand Rentestand Euro 1 Euro is na een jaar 10 ZAR is na een jaar Verwacht wisselkoers EUR/ZAR

R 7.142.857 R 10,00 € 714.286 15,00% 5,00% € 1,05 R 11,50 R 10,95

Lening NL betaalt aan rente voor lening Aflossing hoofdsom

R 1.071.429 R 7.142.857

De conclusie die getrokken kan worden op grond van onderstaande cijfermatige uitwerking, is dat ondanks het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 het resultaat na belasting niet gelijk is bij verschillende wisselkoersen. Dit komt door de te betalen rente op de Zuid-Afrikaanse Rand lening. Die rente is namelijk afhankelijk van de uiteindelijke wisselkoers, waardoor het uiteindelijke resultaat toch wordt beïnvloed. Er blijft in deze situatie dus toch een valutarisico bestaan ter grootte van de rente van de lening. Dit risico kan fiscaal niet afgedekt worden, omdat het afdekkingsinstrument maar maximaal de waarde van de deelneming mag bedragen op grond van de Memorie van Toelichting van art. 13, lid 7 Wet VPB ‘69. Het rentepercentage wat in dit voorbeeld aftrekbaar is, is de 15% rente op de Zuid-Afrikaanse Rand lening. Los van de rente waar een valutarisico op wordt gelopen werkt de Zuid-Afrikaanse Rand lening wel goed als afdekkingsinstrument. Het valutaresultaat op de deelneming dat is vrijgesteld op grond van art. 13, lid 1 Wet VPB ’69 komt exact overeen met het resultaat op de lening. Als vervolgens art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 niet wordt toegepast waardoor alleen het valutaresultaat op de deelneming onder de deelnemingsvrijstelling valt en het valutaresultaat op de lening niet, dan komt duidelijk naar voren wat de consequenties kunnen zijn. Het resultaat na belasting loopt daarbij sterk uiteen. Door het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 ontstaat alleen nog een aftrekpost ter grootte van de rente op de Zuid-Afrikaanse Rand lening. Daardoor geeft die bepaling een stuk meer zekerheid, al blijft de rente wel afhankelijk van de uiteindelijke wisselkoers. Er is bij een investering in een land met een

36

zwakke munt dus meer zekerheid te verkrijgen als NL BV financiert met behulp van een forward, dan wanneer er gebruik wordt gemaakt van een Zuid-Afrikaanse Rand lening.

Wisselkoers na een jaar €1 = Werkelijke waarde deelneming Boekwaarde deelneming Winst/verlies (vrijgesteld) Betaalde rente Resultaat lening Mogelijk vrijgestelde resultaat

+ 3 R deviation R 13,95 € 511.945 € 714.286 € 202.340€ 76.792€ 202.340 € 202.340

-3 R deviation R 7,95 € 898.204 € 714.286 € 183.918 € 134.731€ 183.918€ 183.918-

Resultaat als art. 13(7) niet wordt toegepast Rente Belast resultaat lening Belastbaar bedrag Te betalen belasting (25%) Opbrengst deelneming Afbetalen lening + rente Resultaat na belasting

€ 76.792€ 202.340 € 125.549 € 31.387€ 511.945 € 588.737€ 94.161

€ 134.731€ 183.918€ 318.648€ 79.662 € 898.204 € 1.032.934€ 238.986-

Resultaat als art. 13(7) wel wordt toegepast Betaalde rente Rente-element FW Belastbaar bedrag Te ontvangen belasting (25%) Opbrengst deelneming Afbetalen lening + rente Resultaat FW Belasting Resultaat na belasting

€ 76.792€0 € 76.792€ 19.198 € 511.945 € 588.737€0 € 19.198 € 57.594-

€ 134.731€0 € 134.731€ 33.683 € 898.204 € 1.032.934€0 € 33.683 € 101.048-

37

§ 5.4 Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een sterke munt en wordt gefinancierd met een Euro lening waarbij een forward wordt gebruikt om het valutarisico af te dekken. Het grote verschil met de voorgaande voorbeelden is dat de deelneming nu is gevestigd in een land met een sterkere munt dan de Euro. Los van de wijziging van het land waar in geïnvesteerd wordt en de daarbij behorende munt en rentestanden, komen de feiten overeen met het voorbeeld uit § 5.1.

Investering in een deelneming in Japan Yen schuld met FW Kostprijs deelneming op T0 Spotkoers T0: € 1 = Boekwaarde deelneming Rentestand Yen Rentestand Euro 1 Euro is na een jaar 140 Yen is na een jaar Verwacht wisselkoers EUR/JPY is

¥100.000.000 ¥140,00 € 714.286 2,00% 5,00% € 1,05 ¥142,80 ¥136,00

Forward (FW) NL betaalt NL ontvangt (tegen FW koers)

¥100.000.000 € 735.294

Lening NL betaalt aan rente voor lening Aflossing hoofdsom

€ 35.714 € 714.286

De conclusie die getrokken kan worden op grond van de hieronder opgenomen cijfermatige uitwerking van bovengenoemde casus is, dat als art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 wordt toegepast er wederom een aftrekpost ontstaat, ongeacht de uiteindelijke wisselkoers. Namelijk het dikgedrukte belastbare bedrag van € 14.706 negatief. Het grote verschil met § 5.1 is dat dit getal nu is samengesteld uit een rentelast en een positief rente-element in plaats van een negatief renteelement. Dit rente-element bedraagt wederom de contante waarde van het renteverschil tussen een Euro lening en een Japanse Yen lening. Alleen omdat de Yen een sterkere munt is dan de Euro en een devaluatie van de Euro wordt verwacht, maakt NL BV een winst op het aangaan van de forward. Ondanks dat er nu sprake is van een positief rente-element, is exact dezelfde redenering van toepassing wat betreft het evenwicht tussen het valutaresultaat op de deelneming en het valutaresultaat op de forward. Wordt het rente-element afgetrokken van het resultaat op de forward, waardoor je het valutaresultaat op de forward berekent, komt dit getal wederom precies overeen met het valutaresultaat van de deelneming.

38

Vervolgens wordt het resultaat berekend waarbij art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 niet wordt toegepast. Hierdoor is het resultaat van de forward niet vrijgesteld, maar het valutaresultaat op de deelneming blijft onder de deelnemingsvrijstelling vallen op grond van art. 13, lid 1 Wet VPB ’69. De te betalen rente

is

wel

aftrekbaar.

Het

valutaresultaat

van

de

deelneming

valt

wel

onder

de

deelnemingsvrijstelling. Het resultaat na belasting bestaat daardoor uit de som van het resultaat op de forward, de te betalen/ontvangen belasting, de opbrengst van de deelneming en de aflossing van de schuld inclusief rente. Wordt art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 wel toegepast, dan valt het valutaresultaat op de forward, net als het valutaresultaat op de deelneming, onder de deelnemingsvrijstelling. Het rente-element van de forward is, evenals de rente op de lening, niet vrijgesteld. Waar dit in het voorbeeld met een zwakke valuta nog een voordeel was, omdat er daardoor een aftrekpost ontstond, is het nu een nadeel, omdat het rente-element positief is en daardoor winst waar belasting over moet worden betaald. Wederom valt op dat door het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 het belastbare resultaat op de deelneming niet afhankelijk is van de uiteindelijke wisselkoers. Wat dat betreft is de opzet van art. 13, lid 7 Wet VP ’69 ook geslaagd als er wordt geïnvesteerd in een land met een sterkere valuta. Het zorgt er alleen wel voor dat de verwachte valutawinst op de deelneming door het gebruiken van een forward belast is. Omdat er in dit voorbeeld een positief rente-element is, zou de belastingplichtige er ook voor kunnen kiezen om geen beschikking aan te vragen op grond van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69. Het blijft namelijk een keuze die de belastingplichtige zelf mag maken. Het gevolg hiervan is echter wel dat het valutarisico niet afgedekt wordt. In dit voorbeeld is de Yen wel een sterkere munt dan de Euro, waardoor een positief valutaresultaat te verwachten is, maar het kan altijd afwijken. Een belastingplichtige kan van mening zijn dat het betalen van belasting over het positieve rente-element opweegt tegen het afdekken van het valutarisico. Er is echter ook een andere mogelijkheid. De belastingplichtige kan namelijk ook betogen dat er geen sprake is van een rente-element. Noch in de wet, noch in de Memorie van Toelichting wordt gespecificeerd wat het rente-element precies inhoudt. Uit de praktijk is gebleken dat de inspecteur sympathie kan hebben met de belastingplichtige op basis van de in § 4.4 genoemde argumenten. Dit, ondanks de brief die de Belastingdienst stuurt nadat er een beschikking is aangevraagd op grond van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69. Ook de Rechtbank Den Haag lijkt niet te begrijpen wat het rente-element nou precies inhoudt, blijkens de opmerking dat dit element pas achteraf bepaald kan worden. Desalniettemin oordeelt zij wel in het voordeel van de belastingplichtige, die anders belasting zou moeten betalen over een positief rente-element.

39

Wisselkoers na een jaar €1 = Werkelijke waarde deelneming Boekwaarde deelneming Winst/verlies (vrijgesteld) Betaalde rente Resultaat FW Rente-element FW Mogelijk vrijgestelde resultaat

+ 42 Y deviation ¥178,00 € 561.798 € 714.286 € 152.488€ 35.714€ 173.496 € 21.008 € 152.488

-42 Y deviation ¥94,00 € 1.063.830 € 714.286 € 349.544 € 35.714€ 328.536€ 21.008 € 349.544-

Resultaat als art. 13(7) niet wordt toegepast Rente Belast resultaat FW / lening Belastbaar bedrag Te betalen belasting (25%) Opbrengst deelneming Afbetalen lening + rente Resultaat na belasting

€ 35.714€ 173.496 € 137.782 € 34.446€ 561.798 € 750.000€ 49.151-

€ 35.714€ 328.536€ 364.250€ 91.062 € 1.063.830 € 750.000€ 76.357

Resultaat als art. 13(7) wel wordt toegepast Betaalde rente Rente-element FW Belastbaar bedrag Te ontvangen belasting (25%) Opbrengst deelneming Afbetalen lening + rente Resultaat FW Belasting Resultaat na belasting

€ 35.714€ 21.008 € 14.706€ 3.676 € 561.798 € 750.000€ 173.496 € 3.676 € 11.029-

€ 35.714€ 21.008 € 14.706€ 3.676 € 1.063.830 € 750.000€ 328.536€ 3.676 € 11.029-

Om een volledig beeld te krijgen zal ik in de komende twee paragrafen dezelfde situatie bespreken als in § 5.2 en § 5.3, alleen met een sterkere valuta in plaats van een zwakkere valuta dan de Euro.

40

§ 5.5 Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een sterke munt en wordt gefinancierd met eigen vermogen waarbij een forward wordt gebruikt om het valutarisico af te dekken. Het enige verschil met het voorbeeld uit § 5.4 is dat er in dit voorbeeld wordt gefinancierd met eigen vermogen in plaats van een lening.

Investering in een deelneming in Japan Eigen vermogen met FW Kostprijs deelneming op T0 Spotkoers T0: € 1 = Boekwaarde deelneming Rentestand Yen Rentestand Euro 1 Euro is na een jaar 140 Yen is na een jaar Verwacht wisselkoers EUR/JPY is

¥100.000.000 ¥140,00 € 714.286 2,00% 5,00% € 1,05 ¥142,80 ¥136,00

Forward (FW) NL betaalt NL ontvangt (tegen FW koers)

¥100.000.000 € 735.294

41

De conclusie die kan worden getrokken op basis van deze cijfers is dat het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 tot gevolg heeft dat bij het investeren in een deelneming in een land met een sterke valuta het valutarisico kan worden afgedekt, maar dat dit wel een belastbare winst tot gevolg heeft als er met eigen vermogen wordt gefinancierd. Dit is het gevolg van het in de belaste sfeer brengen van het rente-element door de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking. Het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 heeft in deze situatie dus tot gevolg dat de verwachte valutawinst op een deelneming belast wordt. Wellicht is dit toch een bedrag wat NL BV bereid is te betalen, aangezien hierdoor geen sprake meer is van een valutarisico.

Wisselkoers na een jaar €1 = Werkelijke waarde deelneming Boekwaarde deelneming Winst/verlies (vrijgesteld) Betaalde rente Resultaat FW / lening Rente-element FW Mogelijk vrijgestelde resultaat

+ 42 Y deviation ¥178,00 € 561.798 € 714.286 € 152.488€0 € 173.496 € 21.008 € 152.488

-42 Y deviation ¥94,00 € 1.063.830 € 714.286 € 349.544 €0 € 328.536€ 21.008 € 349.544-

Resultaat als art. 13(7) niet wordt toegepast Rente Belast resultaat FW / lening Belastbaar bedrag Te betalen belasting (25%) Opbrengst deelneming Afbetalen lening + rente Resultaat na belasting

€0 € 173.496 € 173.496 € 43.374€ 561.798 €0 € 691.920

€0 € 328.536€ 328.536€ 82.134 € 1.063.830 €0 € 817.428

Resultaat als art. 13(7) wel wordt toegepast Betaalde rente Rente-element FW Belastbaar bedrag Te ontvangen belasting (25%) Opbrengst deelneming Afbetalen lening + rente Resultaat FW Belasting Resultaat na belasting

€0 € 21.008 € 21.008 € 5.252€ 561.798 €0 € 173.496 € 5.252€ 730.042

€0 € 21.008 € 21.008 € 5.252€ 1.063.830 €0 € 328.536€ 5.252€ 730.042

42

§ 5.6 Wat zijn de gevolgen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming? De deelneming is gevestigd in een land met een sterke munt en wordt gefinancierd met een Japanse Yen lening, waarbij de lening tevens dient als afdekkingsinstrument van het valutarisico. Het verschil met het vorige voorbeeld is dat de financiering tevens dient als afdekkingsinstrument van het valutarisico. Dit is mogelijk omdat de lening luidt in Japanse Yen.

Investering in een deelneming in Japan Japanse Yen lening Kostprijs deelneming op T0 Spotkoers T0: € 1 = Boekwaarde deelneming Rentestand Yen Rentestand Euro 1 Euro is na een jaar 140 Yen is na een jaar Verwacht wisselkoers EUR/JPY is

¥100.000.000 ¥140,00 € 714.285,71 2,00% 5,00% € 1,05 ¥142,80 ¥136,00

Lening NL betaalt aan rente voor lening Aflossing hoofdsom

¥2.000.000 ¥100.000.000

43

De conclusie die getrokken kan worden op grond van onderstaande cijfermatige uitwerking, is dat ondanks het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 het resultaat na belasting niet gelijk is bij verschillende wisselkoersen. Deze conclusie komt overeen met de conclusie uit § 5.3. Dit komt door de te betalen rente op de Japanse Yen lening. Die rente is namelijk afhankelijk van de uiteindelijke wisselkoers, waardoor het uiteindelijke resultaat toch wordt beïnvloed. Er blijft in deze situatie dus toch een valutarisico bestaan ter grootte van de rente van de lening. Los van de rente waar een valutarisico op wordt gelopen werkt de Japanse Yen lening wel goed als afdekkingsinstrument. Het valutaresultaat op de deelneming dat is vrijgesteld op grond van art. 13, lid 1 Wet VPB ’69 komt exact overeen met het resultaat op de deelneming. Door het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 ontstaat alleen nog een aftrekpost ter grootte van de rente op de Japanse Yen lening.

Wisselkoers na een jaar €1 = Werkelijke waarde deelneming Boekwaarde deelneming Winst/verlies (vrijgesteld) Betaalde rente Resultaat lening Rente-element FW Mogelijk vrijgestelde resultaat

+ 42 Y deviation ¥178,00 € 561.798 € 714.286 € 152.488€ 11.236€ 152.488 €0 € 152.488

-42 Y deviation ¥94,00 € 1.063.830 € 714.286 € 349.544 € 21.277€ 349.544€0 € 349.544-

Resultaat als art. 13(7) niet wordt toegepast Rente Belast resultaat FW / lening Belastbaar bedrag Te betalen belasting (25%) Opbrengst deelneming Afbetalen lening + rente Resultaat na belasting

€ 11.236€ 152.488 € 141.252 € 35.313€ 561.798 € 573.034€ 105.939

€ 21.277€ 349.544€ 370.821€ 92.705 € 1.063.830 € 1.085.106€ 278.116-

Resultaat als art. 13(7) wel wordt toegepast Betaalde rente Rente-element FW Belastbaar bedrag Te ontvangen belasting (25%) Opbrengst deelneming Afbetalen lening + rente Resultaat FW Belasting Resultaat na belasting

€ 11.236€0 € 11.236€ 2.809 € 561.798 € 573.034€0 € 2.809 € 8.427-

€ 21.277€0 € 21.277€ 5.319 € 1.063.830 € 1.085.106€0 € 5.319 € 15.957-

Na deze cijfermatige uitwerkingen van zowel investeringen in landen met een zwakke als een sterke valuta ga ik nu de conclusies die aan deze uitwerkingen te verbinden zijn nog eens op een rijtje zetten in de volgende paragraaf.

44

§ 5.7 Wat zijn de conclusies die verbonden kunnen worden aan de cijfermatige uitwerkingen van het wel/niet toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het resultaat uit hoofde van een deelneming bij verschillende financieringsmethodes? Wat opvalt is dat het toepassen van art. 13, lid 7, Wet VPB ’69 zorgt voor evenwicht, wanneer er sprake is van een financieringsvorm waarbij gebruik wordt gemaakt van een forward als afdekkingsinstrument. Het verschil in het uiteindelijke resultaat tussen eigen en vreemd vermogen financiering met een forward als afdekkingsinstrument, bestaat uit de rente die betaald moet worden voor de lening. Dit is zowel van toepassing bij de voorbeelden met een investering in een land met een sterke als met een zwakke munt. Hierbij valt op dat als er met eigen vermogen wordt gefinancierd er toch een aftrekpost/winst ontstaat in de vorm van een soort rente, terwijl er met eigen vermogen wordt gefinancierd. Dit bedrag is het rente-element dat in de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking wordt genoemd. Hierdoor lijkt art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 door het onder de deelnemingsvrijstelling brengen van valutaresultaten op afdekkingsinstrumenten de fiscale distorsie die de deelnemingsvrijstelling veroorzaakt ten opzichte van het economische evenwicht op te heffen. Het financieren met een lening in dezelfde valuta als de deelneming is de enige besproken methode waarbij het uiteindelijke resultaat nog beïnvloed wordt door de uiteindelijke wisselkoers. Het bedraagt hier echter maar een klein percentage van de totale som die onzeker is, omdat alleen het bedrag aan te betalen rente niet afgedekt kan worden. Verder leidt art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 ook bij het gebruik van een lening als afdekkingsinstrument tot een fiscaal evenwicht. Het valutaresultaat op de hoofdsom van de lening dekt namelijk wel het volledige valutarisico van de deelneming en valt ook onder de deelnemingsvrijstelling. Waar er bij een forward nog een discussie mogelijk is dat het ingebouwde verlies dat men accepteert op het moment dat men een forward afsluit aftrekbaar is, staat de mogelijkheid om rente af te trekken niet ter discussie. De ‘wellicht ten overvloede’ opmerking lijkt dus grote invloed te hebben op het uiteindelijke resultaat. Hierdoor wordt het rente-element namelijk in de heffing betrokken, wat zowel kan resulteren in kosten als opbrengsten. Waar art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 op het eerste gezicht dus een goede oplossing lijkt, zorgt de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking toch voor een paar vraagtekens. In de situatie dat het rente-element positief is en dus resulteert in een opbrengst, dan zal de belastingplichtige art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 minder snel willen toepassen. Het grote voordeel voor de belastingplichtige als zij dit wel doet is dat zij geen valutarisico meer loopt. Daar staat echter wel tegenover dat hij een winst moet opgeven en daar belasting over moet betalen. De belastingplichtige kan ook betogen dat er geen sprake is van een rente-element. Noch uit de wet, noch uit de Memorie van Toelichting komt duidelijk naar voren wat het rente-element precies inhoudt. Tevens blijkt uit de praktijk dat de inspecteur sympathie kan hebben met de belastingplichtige op basis van de in § 4.4 genoemde argumenten en dat ook Rechtbank Den Haag in het voordeel van de belastingplichtige beslist. Resulteert het rente-element in een negatief resultaat voor de belastingplichtige, dan zal zij er geen moeite mee hebben dit als aftrekbare kosten te erkennen. Dit heeft dus tot gevolg dat ondanks dat art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 de fiscale distorsie corrigeert, deze bepaling er tevens voor zorgt dat het te 45

verwachten valutarisico aftrekbaar is. Hierdoor heeft de belastingplichtige wel de lusten van het investeren in een land met een zwakke valuta, maar niet de lasten. Het te verwachten valutaverlies op de deelneming is namelijk, ondanks de deelnemingsvrijstelling, aftrekbaar. Wijkt het valutaresultaat op de deelneming af, dan wordt dit gedekt door het afdekkingsinstrument. De Belastingdienst lijkt dit acceptabel te vinden gezien het standpunt dat ze innamen in het arrest van de Rechtbank Den Haag en de brief die men toegestuurd krijgt nadat een belastingplichtige een beschikking op grond van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 ontvangt. Met de conclusies uit deze paragraaf kan er, in het volgende hoofdstuk, een antwoord worden gegeven op de probleemstelling die in deze scriptie centraal staat: Beïnvloedt artikel 13, lid 7 Wet op de Vennootschapsbelasting '69 bedrijfseconomische beslissingen waardoor het in strijd is met het neutraliteitsbeginsel?

46

Hoofdstuk 6

§ 6.1 Conclusie Dankzij de werkgroep kwam er na een lange periode van onevenwichtigheid toch de aanpassing in de toenmalige deelnemingsvrijstelling, waardoor per 24 december 1996 de mogelijkheid ontstond het resultaat van afdekkingsinstrumenten onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen. De aanpassingen aan de deelnemingsvrijstelling naar aanleiding van het Bosal arrest hadden echter tot gevolg dat het valutaresultaat van leningen, die tevens gebruikt werden als afdekkingsinstrument, niet meer onder de deelnemingsvrijstelling viel. Dit is vervolgens per 1 januari 2007 met de wijzigingen van de deelnemingsvrijstelling weer rechtgezet, waarbij een aparte bepaling is opgenomen, namelijk art. 13, lid 7 Wet VPB ’69. Dankzij deze nieuwe bepaling kunnen dus zowel derivaten als leningen weer gebruikt worden ter afdekking van het valutarisico op een deelneming. Er is echter een passage in de Memorie van Toelichting opgenomen die de reikwijdte van dit artikel onduidelijk maakt, die passage is in deze scriptie de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking genoemd. Deze passage is te vergelijken met de noot van Aardema bij het eerste arrest waarbij de valutaproblematiek van de deelnemingsvrijstelling ter sprake kwam (BNB 1977/162). Een visie die later in het Peseta-arrest ook door de Hoge Raad werd gevolgd. Het onderscheid dat Aardema in zijn annotatie maakt, lijkt in de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking vertaald te zijn naar het rente-element. De Memorie van Toelichting weidt echter niet uit over wat het rente-element nou precies inhoudt. Hierdoor ontstaat toch enige discussie, waarbij het de vraag is of er überhaupt wel sprake is van een rente-element en als er al sprake van zou zijn, hoe dit rente-element moet worden berekend. In de literatuur benadert Kok het probleem door te kijken naar het resultaat van een forward. Als de uiteindelijke wisselkoers gelijk is aan de verwachte koers van de forward, dan is er geen resultaat. Als er geen resultaat is, dan kan er volgens hem ook moeilijk sprake zijn van een rente-element. Alles wat echter afwijkt van de verwachte koers, zorgt wel voor een resultaat. Dat resultaat is in zijn ogen het valuta-element. Hij is dan ook van mening dat er geen rente-element in een forward zit. Mijns inziens klopt deze analyse niet, omdat het resultaat van een forward altijd is opgebouwd uit twee elementen. Het valuta-element en het rente-element. Neem de situatie die Kok noemt waarbij de forward koers gelijk is aan de uiteindelijke wisselkoers en het resultaat nihil is. Er is dan wellicht sprake van een resultaat van nihil, maar dit komt omdat het valuta-element en het rente-element even groot zijn en opgeteld nihil. Uit de jurisprudentie kan niet veel herleid worden, anders dan dat de Rechtbank Den Haag het eigenlijke geschil niet behandelt. Of dit te maken heeft met het niet begrijpen van de mathematische theorie die ten grondslag ligt aan derivaten, of door de voorbeelden die beide partijen hebben aangedragen blijkt niet uit de in het arrest opgenomen stukken. Uit de opmerking dat er achteraf pas bepaald kan worden wat het resultaat van een derivaat is, waarbij tot die tijd nog geen verschillende 47

elementen te onderscheiden zijn, blijkt echter wel dat de Rechtbank in ieder geval de theorie niet goed heeft begrepen. Uiteraard kan pas achteraf bepaald worden wat het valuta-element van bijvoorbeeld een afdekkingsinstrument bedraagt, maar het rente-element kan al bij voorbaat worden uitgerekend op basis van de theorie van de ‘interest rate parity’. Ook experts uit het bankwezen lijken de Memorie van Toelichting van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 niet goed te hebben begrepen. Want waar zij strikt genomen wellicht gelijk hebben wat betreft het niet betalen van rente, omdat er geen sprake is van een lening, kan niet ontkend worden dat er wel sprake is van een verplichting als een forward wordt aangegaan. Daarbij rept de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking niet over rente, maar over een rente-element. Hieraan voorafgaand wordt er niet gesproken over een lening, maar over een rechtshandeling. Dit alles in ogenschouw nemend is het mijns inziens een logische conclusie om te zeggen dat er daadwerkelijk sprake is van een renteelement. De waarde van het rente-element is wat Kok in een eerder artikel het ‘oneigenlijke’ valutarisico noemde, en wat op basis van de IFRS in de boeken moet worden opgenomen als ‘the ineffective part of the hedge’. Op basis van de theorie van de ‘interest rate parity’ is het rente-element te berekenen als de contante waarde van het verschil tussen de rentestanden. Dit verschil voorspelt namelijk de uiteindelijke wisselkoers. Bij het aangaan van een forward moet dit verwachte verschil gecompenseerd worden. Op basis van de cijfermatige uitwerkingen van hoofdstuk 5 blijkt dat het toepassen van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 zorgt voor een fiscaal evenwicht. Hiermee is de opzet van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 in principe geslaagd. De ‘wellicht ten overvloede’ opmerking heeft echter een bijzondere uitwerking. Omdat door die opmerking het rente-element aftrekbaar is, kan een belastingplichtige die investeert in een deelneming gevestigd in een land met een zwakke valuta een groot voordeel verkrijgen. Als de belastingplichtige namelijk een derivaat gebruikt als afdekkingsinstrument en een beschikking verkrijgt op grond van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69, dan kan zij namelijk het verwachte valutaverlies, wat op basis van de ‘interest rate parity’ is uit te rekenen, in aftrek brengen. Het valutarisico is dan afgedekt en belanghebbende is gegarandeerd van de aftrek van het verwachte valutaverlies. Dit, terwijl onder de deelnemingsvrijstelling valutaverliezen van deelnemingen zijn vrijgesteld en dus niet aftrekbaar zijn. De belastingplichtige heeft dan niet de lasten van het investeren in een land met een zwakkere munt, maar wel de lusten. Zou een belastingplichtige eenzelfde investering doen waarbij tevens gebruik wordt gemaakt van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69, maar dan in een deelneming die is gevestigd in een land met een sterkere valuta, dan werkt het minder gunstig uit. Het rente-element is dan namelijk geen negatief maar een positief bedrag en dan moet er belasting over worden betaald. Dit maakt het voor een belastingplichtige minder aantrekkelijk om te investeren in een deelneming in een land met een sterke munt, want dan moet belanghebbende belasting betalen over een te verwachten valutawinst die eigenlijk onder de deelnemingsvrijstelling zou moeten vallen. Hierdoor wordt er een extra last gecreëerd bij het investeren in een land met een sterke munt, waardoor dit soort investeringen worden ontmoedigd.

48

Als je met de cijfermatige uitwerking van hoofdstuk 5 antwoord geeft op de vraag of art. 13, lid 7 Wet VPB '69 bedrijfseconomische beslissingen beïnvloedt, dan moet dit bevestigend worden beantwoord. Bij investeringen in landen met een sterke munt, waarbij art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 wordt toegepast, ontstaat er een belast bedrag. Dit maakt het investeren in landen met een sterke munt minder aantrekkelijk. Bij investeringen in landen met een zwakke munt, waarbij art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 wordt toegepast, ontstaat er een extra aftrekpost. Dit maakt het investeren in landen met een zwakke munt een stuk aantrekkelijker. Het risico dat normaliter gepaard gaat met een investering in een zwakke munt wordt eigenlijk al gecompenseerd door een mogelijk hoog rendement. Art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 neemt het risico van de zwakke munt weg en zorgt daarbij voor een gegarandeerde aftrekpost ter grootte van het te verwachten valutaverlies op de deelneming, terwijl valutaresultaten eigenlijk zijn vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. De kans op een hoog rendement blijft. Dit is te vergelijken met een loterij waarbij de deelnemers gegarandeerd worden dat ze hun inleg terug krijgen! Mijns inziens kan dus gesteld worden dat art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 invloed heeft op bedrijfseconomische beslissingen, waardoor deze bepaling niet voldoet aan de voorwaarde van de belastingneutraliteit.

§6.2 Aanbeveling Gedurende het schrijven van mijn thesis is er een aanvraag bij de Belastingdienst ingediend voor het afgeven van een art. 13, lid 7 Wet VPB ‘69 beschikking, waarbij een forward wordt gebruikt als 55

afdekkinginstrument.

Hierbij is het onderscheid gemaakt tussen een rente-element en een valuta-

element zoals ik in deze scriptie heb verdedigd. Deze beschikking is onlangs goedgekeurd. Dit bevestigt dat in deze scriptie de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking correct is uitgelegd, het renteelement correct is berekend en dat mijn conclusie juist is. Het laat zich raden waarom de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking is opgenomen in de Memorie van Toelichting. Wellicht dat het een combinatie is van het Bosal arrest, op grond waarvan rentekosten van een deelneming aftrekbaar zijn, in combinatie met het Peseta arrest, op grond waarvan de rente wordt opgesplitst in een deel ‘gewone’ rente en een deel rente dat ziet op de zwakte van de munt. Wel is duidelijk hoe de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking moet worden uitgelegd en wat de gevolgen zijn. De vraag die nu nog beantwoord dient te worden is hoe de deelnemingsvrijstelling zich kan ontdoen van de fiscale prikkel om te investeren in landen met een zwakke munt, waardoor ze weer belastingneutraal is. Wellicht kan een oplossing gevonden worden in de noot van Aardema bij het Belgische kronen arrest. Hij gaf toen aan dat er volgens hem twee mogelijke oplossingen waren. De eerste optie was om resultaten van afdekkinginstrumenten onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen. Een tweede mogelijkheid was om het begrip ‘voordeel uit hoofde van de deelneming’ aan te passen, zodat 55

Tijdens mijn stage bij Loyens & Loeff N.V. heb ik de opdracht gekregen om uit te zoeken wat er precies bedoeld wordt met het rente-element uit de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking. Op basis van dezelfde uitleg van het rente-element als in deze scriptie, is er vervolgens namens een klant een art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 beschikking aangevraagd.

49

valutaresultaten daar niet meer bij werden inbegrepen. Toen kreeg de eerste optie de voorkeur van Aardema, omdat dit eenvoudiger te realiseren was. Tegenwoordig krijgt wellicht, met het oog op het 56

Deutsche Shell arrest, de tweede oplossing de voorkeur.

In dit arrest leidt een in Duitsland

gevestigd hoofdhuis een valutaverlies op het dotatiekapitaal van een vaste inrichting die gevestigd is in Italië. Alhoewel in Duitsland de resultaten van een vaste inrichting zijn vrijgesteld, oordeelt het Hof van Justitie EG dat Duitsland het valutaverlies in aftrek moet toestaan, omdat vanwege de aard van het verlies alleen de Duitse autoriteiten er rekening mee kunnen houden. Het gaat wellicht een stap te ver om, op basis van dit arrest, te zeggen dat valutaverliezen op deelnemingen binnen de EG ook aftrekbaar zijn. Het zou echter wel kunnen. Het is noodzakelijk de deelnemingsvrijstelling te wijzigen, zodat zij geen fiscale prikkel meer geeft om te investeren in landen met een zwakke valuta. Gezien het Deutsche Shell arrest is het wellicht een mogelijkheid om het begrip ‘voordeel uit hoofde van de deelneming’ aan te passen. Door die aanpassing zouden de valutaresultaten van deelnemingen niet meer onder de deelnemingsvrijstelling moeten vallen. Om het evenwicht te behouden zou art. 13, lid 7 Wet VPB ’69 dan moeten te komen vervallen. Door deze wijzigingen zijn zowel het valutaresultaat van de deelneming als het valutaresultaat van het afdekkingsinstrument belast. Omdat een derivaat echter niet het volledige valutarisico op een deelneming afdekt ontstaat er in die situatie wel een belastbaar resultaat.

57

Dit

resultaat komt overeen met het resultaat dat wordt behaald onder de huidige deelnemingsvrijstelling. Het enige verschil is dat er niet meer gekozen kan worden om het toe te passen, maar dat het vaststaat. De uitkomst van de discussie of het valutaverlies op deelnemingen op grond van het Deutsche Shell arrest in de aftrek zou moeten worden toegestaan, staat nog lang niet vast. Wellicht is het daarom te voorbarig om bij wetswijzigingen daar nu al rekening mee te houden en kan er in eerste instantie beter gezocht worden naar een oplossing die ervoor zorgt dat de deelnemingsvrijstelling weer belastingneutraal wordt. Ik zou daarom de Staatssecretaris willen aanbevelen om opheldering te verschaffen en de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking te laten vervallen. Het rente-element is waarschijnlijk ontstaan uit een combinatie van het Bosal arrest en het Peseta arrest. Nu de rente van een lening volledig in aftrek is toegestaan, is er echter geen noodzaak meer voor het onderscheid dat gemaakt wordt in het Peseta arrest. Door het Bosal arrest mogen rentekosten van een deelneming in aftrek worden genomen. Zoals ik al eerder uiteen heb gezet is er een verschil tussen rente en het rente-element. Het Bosal arrest verplicht niet tot het in aftrek toestaan van een rente-element. De ‘wellicht ten overvloede’ opmerking kan daarom mijns inziens het beste als ten overvloede worden beschouwd en komen te vervallen. Dit heeft twee grote voordelen. Ten eerste maakt het een einde aan de onduidelijkheid omtrent de uitwerking van art. 13, lid 7 Wet VPB ’69. En ten tweede zorgt het schrappen van de ‘wellicht ten overvloede’ opmerking ervoor dat de deelnemingsvrijstelling weer belastingneutraal is.

56 57

Hof van Justitie EG 28 februari 2008, Zaak C-293/06, BNB 2009/84. Zie paragraaf 3.2.

50

Literatuurlijst

S.A. Ross, R.W. Westerfield & J. Jaffe, Corporate Finance, New York: McGrah-Hill/Irwin 2005

W.C.M. Martens & L.A. Lutz, ‘Deelnemingsvrijstelling vanaf 2010’, Maanblad Belasting Beschouwing 2010, 3

E.C.C.M. Kemmeren, ‘Renteaftrek is niet het probleem in de vennootschapsbelasting; wel het nietbelasten van rente!’, Weekblad Fiscaal recht 2009, p. 401-411

Q.W.J.C.H. Kok, ‘Vreemde valuta en de deelnemingsvrijstelling’, Weekblad Fiscaal Recht 2009, p. 115-123

Q.W.J.C.H. Kok, ‘De invloed van de samenhang tussen rente en valutaresultaten op de renteaftrekbeperking en de groepsrentebox’, Weekblad Fiscaal Recht 2007, p. 253-258

51

Jurisprudentieregister

Bosal arrest Hof van Justitie EG 18 september 2003, Zaak C-168/01, BNB 2003/344

Deutsche Shell arrest Hof van Justitie EG 28 februari 2008, Zaak C-293/06, BNB 2009/84

Hoge Raad 20 april 1977, BNB 1977/162

Hoge Raad 9 juni 1982, BNB 1982/230

Belgische Kronen arrest Hoge Raad 17 november 1993, BNB 1994/273

Peseta arrest Hoge Raad 28 april 1999, BNB 1999/313

Hof ‘s-Gravenhage 30 maart 2001, nr. 99/1440

Rechtbank Den Haag 20 augustus 2008, nr. AWB 07/02790 en AWB 07/02791

52