Alledaagse rechtspraak: een pragmatische kijk op oordeelsvorming

rechtstreeks 2009 nr 2

Rechtstreeks is een periodiek van de op de praktijk en de ontwikkeling van

2009 - nr 2

de rechtspraak in Nederland.

rechtstreeks

Raad voor de rechtspraak en richt zich

Het alledaagse werk van de rechter verloopt meestal zonder veel problemen. Maar dat wil niet zeggen dat het vanzelf gaat. Wie zich wat meer verdiept in de dagelijkse praktijk, ontdekt hoeveel

Raad voor de rechtspraak

onalledaagse kennis en vaardigheid er voor het rechtersvak nodig is.

Recent verschenen 2009 - nr 1 2008 - nr 4 2008 - nr 3

Na detentie: de gevolgen van rechtspraak Rechtspraak & rechtspraak: een precaire balans Leken en strafrechters vergeleken: Wagenaars raadkameronderzoek en de discussies over punitiviteit en lekeninbreng

Alledaagse rechtspraak: een pragmatische kijk op oordeelsvorming

Alledaagse rechtspraak: een pragmatische kijk op oordeelsvorming

rechtstreeks 2/2009

Colofon Rechtstreeks is een periodiek van de Raad voor de rechtspraak en richt zich op de praktijk en de ontwikkeling van de rechtspraak in Nederland. Het blad stelt zich ten doel wetenschappelijke inzichten en bijdragen aan het publieke debat over de rechtspraak ter kennis te brengen van allen die beroepshalve bij de rechtspraak betrokken zijn. Opname in Rechtstreeks betekent niet dat de inhoud het standpunt van de Raad voor de rechtspraak weergeeft. Redactieraad Mr. Th. Groeneveld (voorzitter) Lid Raad voor de rechtspraak Mr. M.I. Blagrove Rechter rechtbank Dordrecht

Uitgever Sdu Uitgevers BV, Den Haag Oplage 4000 exemplaren

Mr. W. Duitemeijer Raadsheer-plaatsvervanger gerechtshof Arnhem Prof. mr. J.L.M. Gribnau Bijzonder hoogleraar kwaliteit van fiscale regelgeving, Universiteit Leiden en hoofddocent fiscale methodologie, Universiteit van Tilburg Dr. C.M. Klein Haarhuis Senior onderzoeker Wetenschappelijk onderzoek- en documentatiecentrum (WODC), Ministerie van Justitie, Den Haag Mr. J.J.M. de Laat Vice-president inhoudelijk adviseur, sector kanton Rechtbank Utrecht Mr. Th.C.M. Willemse Raadsheer gerechtshof Arnhem Redactie Dr. A. Klijn (hoofdredacteur) Adviseur wetenschappelijk onderzoek Raad voor de rechtspraak Mr. dr. R.P. Mulder (eindredacteur) Reinjan Mulder research & editing Mr. drs. E.C.M. Bouman Beleidsadviseur Raad voor de rechtspraak M.I. Scholtz (secretaris) Programmasecretaris wetenschappelijk onderzoek Raad voor de rechtspraak Redactieadres Redactie Rechtstreeks Raad voor de rechtspraak Afd. Ontwikkeling Postbus 90613 2509 LP Den Haag E-mail: [email protected]

2

ISSN 1573-5322 Abonnementen Rechtstreeks wordt gratis toegezonden aan hen die tot de doelgroep behoren. Wie meent voor toezending in aanmerking te komen wordt verzocht zijn naam, postadres en functie kenbaar te maken aan het secretariaat van Rechtstreeks ([email protected]). Adresmutaties Sdu Klantenservice Postbus 20014 2500 EA Den Haag tel. 070-3789880 of via: www.sdu.nl/service Retouren Bij onjuiste adressering verzoeken wij u gebruik te maken van de adresdrager en daarop de reden van retournering aan te geven. © Staat der Nederlanden (Raad voor de rechtspraak) Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, in een voor anderen toegankelijk gegevensbestand worden opgeslagen of worden openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Raad voor de rechtspraak. De toestemming wordt hierbij verleend voor het verveelvoudigen, in een gegevensbestand toegankelijk maken of openbaar maken waarvoor geen geldelijke of andere tegenprestatie wordt gevraagd en ontvangen en waarbij deze uitgave als bron wordt vermeld.

rechtstreeks 2/2009 Redactioneel

Redactioneel ’t Is zover. Voor het eerst in onze nationale historie zijn er meer vrouwen dan mannen werkzaam als rechter. Figuur 7 van het Jaarverslag 2008 van De Rechtspraak laat weliswaar nog een procentueel gelijkspel zien (50%-50%), maar de werkelijkheid is anders. Onze collegae van de cijfers – inderdaad: allemaal mannen – presenteren op de bladzijde die daaraan voorafgaat de exacte getallen. Eind 2008 waren er 1.190 mannen en 1.207 vrouwen bij de Rechtspraak als rechter werkzaam. Een eenvoudige zakrekenmachine leert dat dit verschil – afgerond – 1% bedraagt. Het is afgelopen met de getalsmatige dominantie van ons mannen – althans wat betreft de gewone rechters; raadsheren zijn nog altijd meer heer. In de grafiek zijn de vrouwen het slachtoffer van de afrondingsregel die zegt dat we een 5 als eerste decimaal naar boven afronden. Voor NRC Handelsblad was de omslag kennelijk zo opmerkelijk dat het de kop werd van de gehele – slechts enkele regels omvattende – berichtgeving over het jaarverslag. ’t Kan verkeren. Maar waarom dan niet dat historische moment nader bepaald. Dat kan, op basis van de aanname dat de inen uitstroom mooi gespreid zijn over het jaar. We kennen het verschil in aantal tussen mannen en vrouwen aan het begin en het eind van 2008; voor de mannen is er eerst een surplus van 43 personen, en bij de

vrouwen aan het eind een surplus van 17. Onder de gegeven aanname weerspiegelt zich de verhouding tussen deze twee getallen in de periode van het jaar. Het omslagpunt tussen de afname bij de mannen en de groei bij de vrouwen ligt dan op 43/60 van het jaar, in week 37: van 8 tot 12 september. Welke vrouw is er toen toegetreden? En welke man vertrok? Een mooi onderwerp voor een dubbelinterview in TREMA, toch? Voor sommigen is wellicht interessanter de vraag of de rechtspraak met deze omslag veranderd (lees: verbeterd) is. Mijn vermoeden is: nee. Als dat zo was, hadden we het eerder moeten merken. Volgens een veelgehoorde theorie over de ‘kritische massa’ is voor een verandering in een beroepspraktijk een getalsmatige meerderheid van nieuwkomers geen voorwaarde. Het is al voldoende als een substantieel deel van de nieuw toetredende beoefenaren van het andere (dan het traditionele) geslacht is. Dat aandeel zou om en nabij de 30% liggen. Welnu, die situatie was al in het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw bereikt. Sindsdien zijn er zeker veranderingen opgetreden. Zo hoort men dat de onderlinge verhoudingen op rechtbanken opener en informeler zijn geworden. Dat zou een gevolg van meer vrouwen kunnen zijn. Maar er zou ook een 9-tot-5-cultuur zijn 3


ontstaan. Ook een vrouwelijke bijdrage? Moeten ze op tijd thuis zijn om het huishouden te runnen? In ieder geval weten we zeker dat de man in het tweeverdienersgezin niet echt veel meer is gaan doen. Maar is met die andere cultuur ook de rechtspraak gewijzigd? Van onderzoek dat daarop wijst, is mij niets bekend. Op dit moment is er een heel andere indirecte invloed op de rechtspraak denkbaar, die om meer aandacht vraagt dan de man-vrouwverhouding. De economische crisis. Want een van de – weer door een van onze mannelijke collegae – becijferde gevolgen daarvan is een te verwachten grote toename van het beroep op de rechter.1 Die collega, Frank van Tulder, ging langs twee wegen te werk. Allereerst keek hij wat er gebeurde tijdens een vorige crisis, in de jaren 1929-1939. Daarbij moet bedacht worden dat er in 1930 voor het eerst sprake was van een economische krimp (-1,3%) gevolgd door een grote krimp in het jaar daarna (-3,6%). Pas vanaf 1935 was er weer een duidelijke economische groei te zien. Tijdens die vorige crisis lieten alle typen zaken – maar vooral faillissementen, en daarna strafzaken – eerst een duidelijke toename zien en daarna, in de tweede helft van de jaren dertig, een daling, tot in 1937 weer het niveau van 1929 werd bereikt. Het aantal strafzaken en belastingzaken begint daarbij pas echt goed te stijgen vanaf 1932, als de economische crisis al een paar jaar

1

4

woedt en ook de werkloosheid fors begint op te lopen. Dat stemt tot nadenken. Voor een analyse van de huidige crisis heeft Van Tulder gebruikgemaakt van enkele in samenwerking met het WODC gemaakte prognosemodellen. Op basis daarvan kunnen de effecten worden geschat van deze crisis op de instroom van zaken. Een eerste indruk: de instroom van kantondagvaardingszaken kan in 2009 een groei laten zien van 12% ten opzichte van 2008 en in 2010 weer een groei van 16% vergeleken met 2009. Bij kanton-verzoekschriften arbeid worden zelfs groeicijfers verwacht van resp. 53% en 79%! De verzoekschriften insolventies civiel tonen verder stijgingen van 18% en 23%. Alleen de stijging van het aantal civiele dagvaardingen handel is gematigd: 11% en 10%. Meer werk betekent nog niet meer handen aan het dossier, integendeel. Evenzeer wordt voorzien – nu weer door andere collegae – dat de minister in tijden van crisis de hand op de knip laat. En ieder weet wat dat betekent: stijgende werkdruk. Want het werk moet tijdig gedaan, is het niet om dwingende wettelijke termijnen dan wel vanwege de maatschappelijke normering inzake fatsoenlijke dienstverlening. In het spoor daarvan valt een stijging te voorzien van onvrede over het verlies aan kwaliteit dat het onlosmakelijke gevolg heet te zijn. Heet te zijn, want onderzoek van eigen bodem – alweer

Ik maak hier gebruik van een nog interne notitie van de hand van Frank van Tulder. Het ligt in de rede dat die als artikel in Economisch Statistische Berichten gaat verschijnen. Een primeur dus.


de cijferboys – laat zien dat het zo simpel niet ligt.2 In ieder geval lijkt de zo hoopvolle belofte die werd gedaan in het spoor van Deetmans waarschuwing dat het met de productiedruk zo niet door kon gaan wellicht illusoir. Het is, gezien de onheilspellende prognoses, nog maar de vraag of nu ‘de tijd voor kwaliteit’ is aangebroken. Niets is echter zeker. Zeker prognoses niet. Die komen bijna nooit uit. Dat leerde NRC Handelblad ons recent ook. Juist als de Nederlandse economie voorspelkracht nodig heeft, ontbreekt deze, zo gaf de directeur van het Centraal Planbureau openhartig toe.3 Sterker: het CPB zit er bijna altijd naast, en niet zo’n klein beetje. De afgelopen dertig jaar werden 37 voorspellingen gedaan waarvan er 3 correct waren, 7 voorspelde groei-ontwikkelingen sloegen om in een krimp en 4 aangekondigde krimpperiodes bleken een groei te brengen. Het voorspellen van krimp of groei via het opwerpen van een euro blijkt nog adequater te zijn!

toevallig ter hand hebt genomen. Niet overdreven dik, geen tabellen of grafieken (waarbij u op de onderliggende absolute aantallen moet letten gezien de afronding) maar wel referenties aan klassiekers als Holmes, Scholten, Vranken, Wiarda en Wittgenstein. Daar kan geen SSR-cursus tegenop – vooralsnog, want de ambities daar liegen er niet om.4 En, niet te vergeten, de Rechtstreeks die voor u ligt, is een product uit de eigen ZM-stal. Toevallig geschreven door een man. Albert Klijn

Maar gesteld dat het donkere scenario werkelijkheid wordt en de productienorm op u allen drukt. Zelfs als u dan de noodzakelijke PE-30 norm niet kunt halen, hoeft de kwaliteit van uw werk niet te dalen. Neem de Rechtstreeks’en ter hand en u merkt dat u in een derde van de normtijd wel vijfmaal een kwaliteitsimpuls van formaat krijgt. Om te beginnen bij het nummer dat u nu

2 3 4

A. van der Torre & F. van Tulder, ‘Productiviteit: begrip en onbegrip’, TREMA jrg. 31, maart 2008, p. 98-104. ‘Centraal Planbureau zit er bijna altijd naast’, NRC Handelsblad 29 april 2009, p. 7. ‘Bouwen aan een topinstituut; vraaggesprek met Rosa Jansen, voorzitter van het college van bestuur’, TREMA jrg. 32, januari 2009, p. 12-14.

5

Rogier Hartendorp Rogier Hartendorp (1975) studeerde Nederlands recht en bestuurskunde aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, waar hij in 2008 promoveerde op een onderzoek naar de praktijk van de civiele rechtspleging. Hij werkte als advocaat in Amsterdam en was van 2003 tot begin 2009 als wetgevingsadviseur aan de Raad voor de rechtspraak verbonden. Op dit moment is hij rechter in opleiding in de rechtbank Utrecht.

6

rechtstreeks 2/2009 Casus 1

Casus 1 Het fietsongeval ‘Goedemiddag, mijn naam is De Jong, en ik ben de rechter die uw zaak behandelt. Vandaag is in deze comparitie een fietsongeluk aan de orde waarbij u beiden betrokken bent. Voordat wij met de inhoudelijke behandeling van de zaak beginnen, wil ik eerst uw personalia controleren. Als het klopt, dan bent u Johan Binnendijk, de eiser in deze zaak.’ ‘Dat is juist.’ ‘En u wordt bijgestaan door meester Van Dam.’ De advocaat van Binnendijk knikt. ‘En u bent Kishan Koederai, samen met meester Smit?’ ‘Ik heb mijn kantoorgenoot Kruijthof meegenomen,’ zegt Smit. ‘Goed, dan kunnen we beginnen. Als ik de stukken goed gelezen heb, dan begrijp ik dat u op 15 mei 2003 met elkaar in botsing gekomen bent op het fietspad langs de Voorbergseweg. De heer Koederai is er zonder noemenswaardig letsel vanaf gekomen. Dit geldt echter niet voor u, meneer Binnendijk.’ Binnendijk knikt. ‘Uit het dossier maak ik op dat u een hersenschudding, een hoofdwond en een heupfractuur heeft opgelopen. Hoe gaat het nu met u, meneer Binnendijk?’ ‘Het gaat nu wel weer redelijk,’ zegt Binnendijk, ‘hoewel het nooit meer helemaal goed zal komen. Na het ongeluk heb ik bijna twee weken in het ziekenhuis gelegen en ik heb drie maanden niet kunnen werken. De breuk in mijn linkerheup is niet goed genezen. Ik kan nog wel fietsen en wandelen maar, bijvoorbeeld, niet meer voetballen. Volgens mijn arts is er een risico dat in de toekomst kopnecrose optreedt. Dit betekent dat de kop van mijn linkerheup door een slechte doorbloeding afbreekt. Kopnecrose kan leiden tot ernstige blijvende invaliditeit. Veel mensen eindigen in een rolstoel.’ De Jong knikt. ‘En u stelt dat het ongeluk het gevolg is van onzorgvuldig rijgedrag van meneer Koederai. In de dagvaarding lees ik dat u een verklaring voor recht vordert en een schadevergoeding van duizend euro. Deze vergoeding is bedoeld voor de schade aan uw fiets en kleding.’ Binnendijk bevestigt dit. ‘Akkoord, dan nu terug naar 15 mei 2003. Meneer Binnendijk, vertelt u eens wat er is gebeurd. Begint u bij het begin.’ ‘Ik kwam uit mijn werk. Bij het stoplicht op de kruising van de Middelstadsestraat en de Voorbergseweg stonden een paar fietsers te wachten tot het licht groen zou worden. Toen ik kwam aanfietsen, versprong het licht. Ik heb mij toen aangesloten bij twee fietsers die in de richting van Voorberg fietsten.’ ‘Kende u deze fietsers?’

7


‘Nee, het waren onbekenden voor mij. Door het ongeluk weet ik wel hoe zij heten, omdat ze hun naam en telefoonnummer hebben doorgegeven voor het geval ze nog een keer als getuigen zouden moeten optreden. Zij onderschrijven mijn lezing van het verhaal.’ Terwijl Binnendijk vertelt, maakt De Jong aantekeningen. Op basis van deze aantekeningen zal hij aan het einde van de comparitie in aanwezigheid van partijen het proces-verbaal voorlezen dat door de griffier ter plaatse op papier wordt gezet. ‘En vertelt u eens hoe het toen verderging,’ vraagt hij. ’U reed met zijn drieën richting Voorberg. Hoe ging dat?’ Binnendijk vertelt dat de andere twee fietsers naast elkaar reden en hij erachter. ‘We reden met een normale snelheid.’ ‘In het dossier lees ik dat u in een “treintje” reed.’ ‘Nee, zeker niet. Ik deed aan sportfietsen, dat kan ik nu niet meer, door dit ongeluk, dus ik weet heel goed hoe dat gaat. In dit geval reden de twee heren voor mij en ik erachter. Ik weet zeker dat ik op de linkerrijstrook reed op het moment dat ik Koederai wilde inhalen.’ ‘U zei net dat u een normale snelheid reed. Wat is in uw ogen een normale snelheid? Kunt u zich nog herinneren hoe hard u reed?’ ‘Nee, dat weet ik niet meer precies. Misschien reden wij iets sneller dan de gemiddelde fietser, zo’n 30 kilometer per uur, maar we gingen zeker niet zo snel als racefietsers.’ ‘En toen passeerde u de heer Koederai?’ vraagt De Jong aan Binnendijk. ‘Ja, dat klopt. Hij lette niet op en toen ik voorbijkwam, week hij plotseling uit. Volgens mij was hij aan het zingen. Ik kon op geen enkele manier uitwijken. Toen is zijn trapper in mijn voorwiel terechtgekomen waardoor ik met mijn fiets over de kop geslagen ben. Van wat daarna gebeurd is, kan ik me niet veel meer herinneren. Ik weet nog dat ik in de berm lag, en ook van de rit naar het ziekenhuis heb ik nog een aantal vage beelden. Gelukkig heeft een mevrouw die vlak bij de plek van het ongeluk woont, telefoonnummers van getuigen verzameld en deze naar het ziekenhuis gestuurd. Toen heeft ook Koederai zijn nummer gegeven.’ Binnendijk pakt een aantal foto’s. ‘Later heb ik nog foto’s gemaakt van de plek van het ongeluk. Misschien wilt u die zien.’ ‘Ja, graag. Komt u beiden maar even naar voren. Ook u, meneer Koederai.’ Nu vertelt Binnendijk zijn verhaal nog een keer, maar aan de hand van het fotomateriaal. De foto’s geven aanleiding tot een aantal extra vragen die bedoeld zijn om opheldering te geven over de toedracht van het ongeluk. Koederai knikt af en toe instemmend en vult de toelichting van Binnendijk niet aan. ‘Hartelijk dank voor uw toelichting. Neemt u de foto’s maar weer mee. Nu zou ik graag van u horen wat er gebeurd is, meneer Koederai.’ ‘Nou, ik was gewoon aan het fietsen, en helemaal niet aan het zingen zoals die meneer net zei. Ik kan niet eens zingen, dus dat is gewoon niet waar wat hij zei.’ De opmerking irriteert Binnendijk zichtbaar. Hij zucht hoorbaar en mompelt. De rechter grijpt in. ‘U mag zo meteen reageren. Laat de heer Koederai eerst zijn verhaal doen. Meneer Koederai, begint u bij het begin.’ 8


‘Je moet gewoon rustig vertellen wat er is gebeurd,’ vult de advocaat van Koederai aan. ‘Ik was op weg naar huis en reed rechts. Ik slingerde niet. Toen kwamen er plotseling fietsers van achteren. De voorste had een racefiets. Dat weet ik zeker. Ze reden met z’n tweeën voorop. Eentje links en eentje rechts.’ Rechter De Jong onderbreekt Koederai. ‘Kunt u zich nog herinneren hoe hard de heren reden?’ ‘Nee, dat weet ik niet zeker, maar ze reden wel hard.’ ‘En reden de heren in een “treintje”, zoals in de stukken staat?’ ‘Twee reden voorop. En een derde daarachter. Ze reden met een behoorlijke vaart.’ ‘Gaat u verder,’ zegt rechter De Jong terwijl hij een aantekening maakt. ‘En toen bleek er nog een derde fietser te zijn, die niet voldoende uitweek. Deze fietser had ik nog niet gezien. Hiervan schrok ik en ik probeerde nog uit te wijken. Dat is niet gelukt en toen bleef meneer Binnendijk in mijn trapper haken.’ ‘U schrok. Waar schrok u precies van? Ik probeer zo precies mogelijk in kaart te brengen wat er gebeurd is.’ ‘Het ging allemaal heel snel. De eerste twee fietsers kwamen voorbij en toen verscheen opeens een derde fietser, meneer Binnendijk. Ik probeerde nog een ongeluk te voorkomen en weg te sturen, maar toen zat de trapper al in mijn spaken. Maar ik lette goed op en was niet aan het zingen of zo. Ik kan mij niet meer herinneren dat er gebeld is of dat iemand iets geroepen heeft. De fiets van Binnendijk was opeens op mijn weghelft. De fietsers reden gewoon heel snel. Maar ik reed goed aan de rechterkant. Misschien ben ik een beetje uitgeweken nadat de eerste twee fietsers voorbij waren gereden, maar dat is niet veel geweest.’ ‘Duidelijk. Wilt u nog meer vertellen wat ik moet weten, meneer Koederai?’ ‘Nee.’ ‘Meneer Binnendijk, wilt u nog iets kwijt?’ Toen Koederai aan het woord was, schudde Binnendijk een aantal keer met het hoofd. Uit zijn lichaamstaal viel op te maken dat hij zich stoorde aan de lezing van Koederai. ‘Jazeker. Dat dit ongeluk gebeurd is, is gewoon heel vervelend. Misschien kom ik als gevolg daarvan wel in een rolstoel terecht.’ De stem van Binnendijk slaat even over. ‘Koederai heeft nooit iets van zich laten horen. Ja, hij heeft een keer laten weten dat hij het heel erg vond, maar dat was pas nadat mijn advocaat een brief gestuurd had. Ook nu weer merk ik niet iets van spijt bij meneer Koederai. Ik zeg niet dat hij dit ongeluk opzettelijk veroorzaakt heeft, maar het stoort mij dat hij nooit wat van zich heeft laten horen.’ ‘Ja maar, ik heb nog geholpen na het ongeluk en 112 gebeld. En ik heb mijn telefoonnummer achtergelaten voor als er iets zou zijn. Ik wilde niet weglopen of zo,’ riposteert Koederai. Er valt een korte stilte. De Jong kijkt beide partijen aan, en zegt: ‘Normaal zou ik vragen of u de zaak wilt proberen te schikken, maar gezien de aard van de vordering lijkt mij dat in deze zaak niet voor de hand te liggen.’

9


‘Dat klopt,’ zegt de advocaat van Binnendijk. ‘Ook heb ik met cliënt gesproken over mediation, maar daarvoor ziet hij geen mogelijkheden.’ ‘Nee, dat begrijp ik. Dat lijkt mij in dit geval ook niet voor de hand te liggen. Dat geldt ook voor u, meneer Koederai? Ik kijk ook even naar uw advocaat.’ ‘Dat is juist. Mijn cliënt betwist dat hij onzorgvuldig reed. Met mijn confrère heb ik nog even gesproken over alternatieven, maar wij moesten vrij snel tot de conclusie komen dat er weinig mogelijk is.’ ‘Dan vraag ik of de griffier naar beneden komt voor het proces-verbaal.’ Rechter De Jong pakt de telefoon en belt met de administratie van zijn sector. Vervolgens zet hij alvast de computer aan zodat de griffier bij binnenkomst meteen aan het werk kan. Ook plaatst hij het beeldscherm dat hij voor de zitting op de grond gezet heeft, weer terug op het bureau. Als de griffier – zonder toga – gearriveerd is en het juiste sjabloon op het beeldscherm heeft, dicteert De Jong het proces-verbaal en zegt tegen partijen: ‘Als u het ergens mee oneens bent, als ik iets vergeten heb te noemen of als iets niet duidelijk is, dan hoor ik dat graag van u.’ Na het proces-verbaal gedicteerd te hebben, leest De Jong de tekst vanaf het beeldscherm nog een keer helemaal voor aan partijen. Binnendijk blijkt nog een kleine aanvulling te hebben. Deze wordt meteen verwerkt in het stuk. Vervolgens print de griffier het procesverbaal en De Jong nodigt partijen uit deze te ondertekenen. Daarna zetten de rechter en de griffier hun handtekening onder het document. ‘Ik ga mij beraden op deze zaak. Momenteel ben ik er nog niet uit of ik een bewijsopdracht geef of dat ik de zaak op basis van de informatie die ik heb, afdoe. Daar moet ik nog even op studeren.’ Binnendijk reageert. ‘De twee getuigen die ik eerder noemde zijn bereid een verklaring af te leggen. Dat hebben ze mij al laten weten.’ De Jong gaat niet op het aanbod in. ‘Akkoord, dan kom ik tot een afronding.’ ‘Hoelang denkt u nodig te hebben voor uw vonnis?’ vraagt meester Smit, de advocaat van Koederai. ‘Zou dat lukken binnen zes weken?’ ‘Ja, dat moet wel lukken,’ belooft De Jong. ‘Ik zal mijn best doen het vonnis zo snel mogelijk af te maken. Dan wil ik u bedanken voor uw aanwezigheid vandaag en sluit ik de zitting. Dank u wel.’ Partijen en hun advocaten staan op, groeten de rechter en de griffier, en verlaten de inmiddels warme enquêtekamer via het smalle pad tussen hun stoelen en het bureau waarachter de rechter en de griffier zitten.5

5

10

Wie wil weten hoe de uitspraak in deze zaak luidt, wordt verwezen naar het eind van dit nummer.

rechtstreeks 2/2009 Het miskende talent voor het alledaagse

Alledaagse rechtspraak: een pragmatische kijk op oordeelsvorming Rogier Hartendorp De rechter doet anders dan waarnemen te wiens gunste de schaal overlaat, hij beslist. De beslissing is een handeling, zij wortelt ten slotte in het geweten, van hem, die haar verricht. Het is een daad die van de rechter wordt verwacht. Paul Scholten When I was a small boy my father taught me a philosophical lesson by asking me to tell him how salt tasted. You can’t – and you can’t tell a blind person how colors look. There are many questions to which you must know the answer at first hand or you can’t know it. Oliver Wendell Holmes

1

Het miskende talent voor het alledaagse

Grof geschat meer dan 80% van de zaken die bij de civiele rechter worden aangebracht heeft een min of meer alledaags karakter. Voor dergelijke zaken is in de literatuur over het algemeen weinig aandacht. De rechtswetenschap is primair geïnteresseerd in de jurisprudentie van de Hoge Raad en de bestuursrechtelijke appelcolleges, en de media doen hoofdzakelijk verslag van de grotere strafzaken. Voor ‘standaardgevallen’ zoals in de casus ‘Het fietsongeval’ ontstaat daardoor een collectieve blinde vlek. Waarom zouden wetenschappers, journalisten en bestuurders hun kostbare tijd besteden aan zaken die in de regel vlekkeloos verlopen? Op dezelfde manier buigt de politierechter zich onopgemerkt met grote regelmaat over alledaagse winkeldiefstallen, is de kantonrechter dagelijks in de weer met niet-betaalde tandartsrekeningen, beslist de belastingrechter over zoiets schijnbaar eenvoudigs als WOZwaarden, gaat de familierechter over de toekenning van partneralimentatie en de bestuursrechter over bijstandsuitkeringen. Maar wie zo naar de Nederlandse rechtspraak kijkt, mist de kern van de rechterlijke oordeelsvorming. Wie wat langer bij dit soort gewone zaken stilstaat, zal zien dat het helemaal niet zo vanzelfsprekend is dat ze geen grote problemen veroorzaken. Dat blijkt wel uit een aantal belangrijke kenmerken van de hedendaagse rechtspraak. 11


• De praktijk van rechterlijke oordeelsvorming is in hoge mate complex, dubbelzinnig, conflictueus, onbepaald en onvoorspelbaar. De inzet in de casus ‘Het fietsongeval’ is de beslechting van een verschil van opvattingen over de toedracht van een fietsongeluk. De lezingen die de eiser en de gedaagde daarvan geven, zijn onverenigbaar. De rechter heeft echter geen mogelijkheden om het verloop van het ongeluk stap voor stap te reconstrueren. Ook een getuigenverhoor zou, materieel gezien, waarschijnlijk geen definitieve helderheid verschaffen. Getuigenverklaringen kunnen de zaak zelfs nog verder op zijn kop zetten, waardoor de rechter weer van voren af aan kan beginnen. De kwalificatie van de feiten, en daarmee het uiteindelijke oordeel, zal nooit op zekerheid berusten. • Hetzelfde geldt voor de interpretatie van de rechtsregels. Wat recht is, wordt niet door het recht bepaald. De ene partij stelt dat de andere zich als een onzorgvuldige verkeersdeelnemer gedragen heeft. Maar de rechter kan niet met zekerheid bepalen of dat zo is. Het werk van de rechter heeft geen vaste bodem en is daarom intrinsiek onzeker. Geactualiseerd rechtspreken veronderstelt meer aarzelen dan weten (Schoordijk 1972, p. 8). • Tegenover de onzekerheid van het recht en de feiten staat dat de rechter in zijn uitspraak geen uiting kan geven aan zijn aarzelingen en twijfels. Van hem wordt een ondubbelzinnige beslissing verwacht. De rechter moet zijn beslissing met volle overtuiging presenteren, al is deze nooit meer dan een voorlopig resultaat. • Alle geschillen die aan een rechter worden voorgelegd zijn per definitie nieuw, ook relatief eenvoudige zaken als ‘Het Fietsongeval’. Het fietsongeluk tussen Koederai en Binnendijk heeft zich nooit eerder voorgedaan en zal zich nooit onder exact dezelfde omstandigheden herhalen. De rechter heeft derhalve geen standaardoplossing, hooguit precedenten die hij kan gebruiken bij de beoordeling van de onderhavige casus. Deze precedenten dekken echter slechts een deel van de casus en zij bepalen ook niet hun eigen toepassingsbereik. • In geschillen die aan de rechter worden voorgelegd, spelen vaak emoties een rol. Zie de stekelige reacties van Binnendijk en de verontwaardiging van Koederai. In veel gevallen worden de inzet en de voortgang van een zaak door dergelijke gevoelens bepaald. De afstandelijke taal van het recht laat daar echter weinig ruimte voor. De rechter heeft tijdens de zitting met emoties te maken, waaraan hij in het recht en in het vonnis weinig uitdrukking kan geven. • De praktijk van rechterlijke oordeelsvorming oefent druk uit op rechters. Allereerst moet de rechter binnen de gestelde termijnen tot een uitspraak komen. De enquêtekamer is slechts voor een beperkte tijd beschikbaar en de rechter kan niet eindeloos op een vonnis 12


blijven broeden. Van de rechter wordt een beslissing verwacht en wie in twijfel blijft steken deugt niet voor zijn vak (Scholten 1931/1974). Bovendien heeft een rechterlijk oordeel feitelijk rechtsgevolg. Elke beslissing kan voor partijen ingrijpende praktische, financiële of emotionele gevolgen hebben. Mocht de rechter de vordering in de casus ‘Het fietsongeval’ toewijzen, dan kan Koederai worden aangesproken op de betaling van een omvangrijke schadevergoeding. Wijst hij de vordering af, dan krijgt het slachtoffer wellicht niets. Deze gevolgen dringen zich tijdens de comparitie en het verdere proces van de oordeelsvorming aan de rechter op. Tegen deze achtergrond is het eigenlijk een wonder dat de rechtspraak zo kan functioneren als nu het geval is en ook dat rechters zo vaak tot door de partijen en de samenleving geaccepteerde beslissingen komen. Dat is dan ook vooral te danken aan het talent van rechters voor het alledaagse, en hun vaardigheid om te kunnen omgaan met de spanningen en openheid die ook in eenvoudige zaken een rol spelen. Achter de ogenschijnlijke alledaagsheid van heel veel zaken schuilt een rijke, intelligente en geraffineerde praktijk, waaruit een grote, nauwelijks onderzochte professionaliteit van rechters naar voren komt. De fascinatie voor deze gecompliceerde beroepspraktijk is de aanleiding en drijfveer geweest voor een onderzoek naar de rechtspraak als ‘praktische oordeelsvorming’ (Hartendorp 2008). In deze Rechtstreeks laat ik zien welke kennis, vaardigheden en expertise rechters in de praktijk aanwenden om in schijnbaar alledaagse zaken tot een goede beslissing te komen. Veel elementen van de alledaagse rechterlijke oordeelsvorming die hierboven aan de orde kwamen, kunnen worden gezien als een duidelijk probleem of een beperking: • het feitenmateriaal is onvolledig of intern tegenstrijdig; • de rechter dreigt in een spagaat te belanden tussen het open karakter van het recht en de eis van een ondubbelzinnige uitspraak; • geschillen die hij beslist zijn doorspekt met emoties, terwijl in het recht hieraan slechts in zeer beperkte mate uiting kan worden gegeven. Deze beperkingen worden soms ook als een verstoring van het echte werk van de rechter beschouwd: de geschilbeslechting of de berechting van strafbare feiten. Dat is in mijn ogen onjuist. Het omgaan met dergelijke problemen en beperkingen is juist zijn werk. Het gaat bij het rechterlijke werk niet alleen om het goed gemotiveerde vonnis, maar ook om de beslechting van het geschil en het wijze oordeel, als resultaat van zijn inspanningen om de beperkingen te overwinnen. Om tot het resultaat van een vonnis te kunnen komen moet de rechter de problemen die hij op zijn pad naar het eindoordeel tegenkomt zo goed mogelijk oplossen of, beter gezegd, beheersen. Hoe beter een rechter met de beperkingen die hij ervaart, weet om te gaan, des te beter doet hij zijn werk.

13


In de praktijk blijken rechters ook goede probleembeheersers. Elke dag nemen zij talloze acceptabele beslissingen: wel of geen getuigenverhoor, wel of geen aanhouding, het aangevoerde bewijs veel of weinig gewicht toekennen, wel of niet de advocaat die (te) lang aan het woord is afbreken, de vordering wel of niet toewijzen. Veel van deze beslissingen lijken vanzelf te gaan. De rechter vindt routinematig een oplossing voor de problemen die hij tegenkomt bij het vormen van zijn oordeel. Maar zoals hierboven al werd aangegeven is dit schijnbaar routinematige proces van alledaagse rechtspraak wel degelijk complex, en veel complexer dan op het eerste gezicht lijkt. Op de achtergrond spelen verschillende vormen van stilzwijgende kennis en praktische oordeelsvorming een rol die in de discussies over het recht vaak worden genegeerd. In de wetenschappelijke en maatschappelijke wereld wordt rechtspraak, zeker in zogeheten eenvoudige zaken, vaak nog beschouwd als de toepassing van algemene regels op een concreet feitencomplex. De beslissing van de rechter is dan het min of meer logische vervolg op een juiste selectie van de feiten en een correcte toepassing van het recht. In deze benadering ligt het primaat van de rechterlijke oordeelsvorming bij de regels en wordt de rechter gezien als een neutrale, waardevrije toepasser van het recht. Dit model, dat we het mechanische model zouden kunnen noemen, wortelt in een benadering die wordt gekenmerkt door rationalisme. Het past in een traditie, waaraan onder anderen de namen van Descartes en Kant verbonden zijn, en waarin de rede en wetenschappelijke kennis centraal staan. Rechtspraak wordt in die visie gezien als een sterk intellectuele bezigheid waarin de praktische of professionele kennis van een rechter nauwelijks een rol speelt. De professionele activiteit van de rechter is niets meer dan het met verstand toepassen van wetenschappelijke kennis. Iedere rechter zal uit zijn eigen praktijk weten dat de werkelijkheid gecompliceerder is. Kennis van het recht is niet genoeg om tot acceptabele beslissingen te komen. Een rechter ontleent zijn gezag niet in de eerste plaats aan zijn kennis van het recht, maar eerder aan een wijs en evenwichtig optreden in individuele zaken. Dit geldt zowel voor de behandeling ter zitting als daarvoor en daarna. Bovendien is, zoals in de casus ‘Het fietsongeval’ zichtbaar wordt, het materiaal waarmee de rechter moet werken – de feiten en het recht – alleen al naar zijn aard vaak onvolmaakt, onoverzichtelijk en dubbelzinnig. De rechtbank kent in de praktijk in de verste verte niet de abstracte, mechanische setting die de puur rationele en positivistische visie op het recht erin ziet. De kern van de rechterlijke professionaliteit ligt in hoge mate in het effectief kunnen opereren in concrete, onvolmaakte en soms emotionele situaties waarop de ratio doorgaans weinig vat heeft. De kennis die een rechter in dergelijke situaties aanwendt, is geen algemene, abstracte kennis die hij toepast op een concreet geval, maar kennis van een ander karakter. Veel van de dimensies die bij de toepassing van deze andere vorm van kennis een rol spelen, kunnen maar ten dele onder woorden worden gebracht maar zijn daardoor niet minder belangrijk. 14


De laatste jaren is binnen en buiten de Rechtspraak op verschillende vlakken kritiek geuit op de marginalisering van het professionele domein. Ook tegen de verambtelijking van het rechtersvak is bezwaar gemaakt. Zie onder andere een aantal recente bijdragen aan Trema en een eerder nummer van Rechtstreeks, waarin Elaine Mak (2008) schreef over de spanning tussen de klassieke, rechtsstatelijke waarden en die van het new public management. Hoewel dit in deze publicaties vaak niet uitgesproken werd, kan deze kritiek volgens mij niet worden losgezien van het rationeel-positivistische kennisideaal waarmee de rechtspraak nog vaak wordt benaderd. Dit ideaal heeft een vruchtbare voedingsbodem geschapen voor een sterk bedrijfsmatig denken over de rechtspraak, een benadering waarin veel nadruk wordt gelegd op ‘productie’, ‘werkprocessen’ en ‘efficiëntie’. Daarbij dreigt de menselijke maat soms in de knel te komen. Er ontstaat een risico van verambtelijking en van onteigening, ontzieling en marginalisering van beproefde professionele praktijken (Hartendorp 2008, p. 35 e.v.). Dat kan worden tegengegaan met een duidelijke herwaardering van dit professionele domein. En met het doorlichten van het denken dat aan de veranderingen ten grondslag ligt. Het gangbare, rationeel positivistische westerse denkkader heeft het denken – het uwe en ook het mijne – over en de inrichting van gerechten, het juridische systeem en het model van rechterlijke oordeelsvorming de afgelopen eeuwen misschien te sterk beïnvloed om het bruikbaar te maken voor de problemen waar rechters nu voor staan. Een perspectief dat voor het oplossen van deze actuele problemen naar mijn idee veel geschikter is, zou ik willen aanduiden als het perspectief van de praktische oordeelsvorming. In deze benadering staat de praktische omgang met partijen centraal, een omgang die de rechter inzet op zijn weg naar een acceptabele beslissing. De vraag of een beslissing acceptabel is voor partijen, de appel- of cassatierechter en de samenleving, werpt in deze visie al haar schaduw vooruit over het proces van oordeelsvorming. Om tot een acceptabele beslissing in een zaak te komen moet een rechter zich dan ook niet beperken tot de puur rationele kennis van een zaak en de regels, maar moet hij verschillende vormen van kennis aanwenden. Rechtspraak wordt dan niet langer het mechanisch toepassen van regels op een zaak, maar een vorm van sociaal handelen, waarbij allerlei stilzwijgende achtergrondkennis een zeker zo belangrijke rol speelt. Het is een benadering die zijn rechtstheoretische wortels vindt in het gedachtegoed van de Nederlandse jurist Paul Scholten (1875-1946) en de Amerikaanse rechtsgeleerde Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1934). Hun werk blijkt nog steeds een onuitputtelijke intellectuele inspiratiebron te zijn voor het denken over rechtspraak. In de hoofdstukken die volgen ga ik, vanuit hun benadering en vanuit een meer recente, door het pragmatisme en de hermeneutiek ingegeven kennistheorie in op de drie traditionele fasen van de rechterlijke oordeelsvorming: de regels (hoofdstuk 2), de feiten (hoofdstuk 3) en de beslissing (hoofdstuk 4). De stellingen die ik daarbij ontwikkel, zal ik illustreren met wat empirisch materiaal dat ik

15


bij drie rechtbanken heb verzameld. Het gaat daarbij om interviews en observaties van comparities en kortgedingzaken. Hoewel dit empirisch materiaal zich beperkt tot de civielrechtelijke oordeelsvorming, hebben de analyse en de conclusies die ik daaruit trek, naar mijn idee ook betrekking op de andere deelgebieden van de rechtspraak.

16


Casus 2 De lening op naam De rechter: ‘Dit is een zaak waarin een meneer een bedrijf had. Wat voor een bedrijf weet ik niet meer precies. Ik geloof dat het om een kunststoffabriek ging die zaken deed met een andere kunststoffabriek en daar spullen kocht. Hij deed dat als vennootschap. Zijn eigen vennootschap. Hij was enig aandeelhouder. Het is in de praktijk vaak zo dat directeuren van vennootschappen zich in privé borg moeten stellen voor leningen van de bank. Banken denken al gauw dat zoiets misgaat. Wat hier gebeurd is, is dat het bedrijf van deze meneer nogal een schuld had bij een andere kunststoffabriek. Toen is er gesproken over een constructie waarbij die andere kunststoffabriek hem vijftigduizend euro zou lenen. Dat bedrag zou vervolgens worden terugbetaald en afgeboekt. Eerst zou worden afgeboekt op de korte schulden, en later zou dat in termijnen worden terugbetaald. Wat gebeurt er nou? Op een gegeven moment gaat dat bedrijf van die meneer failliet. En er staat nog wat open van die schuld. Er ontstaat een geschil, omdat die andere kunststoffabriek zegt het geld aan meneer privé geleend te hebben. En die meneer privé zegt, nee, dat hebben jullie aan de vennootschap geleend. Vervolgens wordt een contract op tafel gelegd. En in dat contract staat dat er aan die meneer wordt geleend. Maar er staat ook boven die meneer: directeur van de vennootschap. Het geld is feitelijk ook bij de vennootschap terechtgekomen. Je hebt dan een zaak waarin de een a zegt en de ander b. En beiden voeren daarvoor allerlei argumenten aan waarover ik moet beslissen. Ik kijk dan wie het moet bewijzen, eventueel. Maar eerst kijk ik natuurlijk wat er nou precies aan de hand is geweest, of je daar ook zonder nader bewijs kunt uitkomen. Het enige wat er hier was, is die overeenkomst. En die overeenkomst moet ik uitleggen. Ik weeg dan dingen tegenover elkaar af en dan komt het eigenlijk neer op een soort boerenverstand. Wat staat er nu eigenlijk? Heeft die meneer mogen denken dat, toen hij tekende, niet hij werd gebonden, maar de vennootschap? Dat is op zich wel een juridisch geschil, maar het is ook gezond verstand. Dat speelt ook een rol bij de positie van zo iemand. Ik denk dat je die laat meewegen. Die komt dan niet uitdrukkelijk in het vonnis tot uiting, maar het is wel iets wat een rol speelt. Hoe beter iemand is opgeleid, hoe beter hij overziet wat ie tekent. Iemand die zaken doet, die dagelijks zaken doet, begrijpt dat ook beter. Daar kun je van verwachten dat hij beter leest dan iemand die om de hoek een tweedehands auto koopt en daar een contractje voor tekent. Dat soort aspecten spelen een rol. In dit geval heb ik eenvoudig op basis van de tekst van de overeenkomst beslist. Het zag ernaar uit dat de man zich in privé verbonden had en dat hij zelf op basis van dat stuk eigenlijk niet anders heeft mogen verwachten. Er waren wel argumenten voor zijn visie, maar die waren onvoldoende. Dat betekende dat meneer het geld moet terugbetalen.’ 17

rechtstreeks 2/2009 Betekenisvolle regels

2

Betekenisvolle regels

Aan regels wordt vaak een centrale rol in de rechtspraak toegedicht. Procespartijen doen ter onderbouwing van hun vordering een beroep op verschillende rechtsregels zoals de wet, de jurisprudentie, het ongeschreven recht en de inhoud van overeenkomsten. De rechter beoordeelt vervolgens aan de hand van deze rechtsregels de door partijen gepresenteerde feiten. Zo is in artikel 310 Sr bepaald dat hij die enig goed dat aan een ander toebehoort, wegneemt, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, zich schuldig maakt aan diefstal. In een strafzaak waarin de officier van justitie een beroep op dit artikel doet, hoeft de rechter alleen de algemene norm toe te passen op de concrete casus. Voor het recht zelf wordt regelmatig de metafoor ‘gereedschap’ gebruikt. Dit gereedschap kan worden ingezet al naargelang er behoefte aan is of al naargelang het noodzakelijk is. Over het algemeen volstaat dit instrumentarium voor de taak waarvoor rechters worden gesteld, aldus de gangbare opvatting, omdat de toepassing van regels in de meeste gevallen geen problemen veroorzaakt. In de meerderheid van de eenvoudige gevallen is de rechter niet meer dan een bouche de la loi, een spreekbuis van de wet (Wiarda 1963/1999, p. 20). Slechts in een klein aantal gevallen reiken de regels geen oplossing aan en is niet direct duidelijk hoe een regel moet worden toegepast. In die moeilijke gevallen is er sprake van rechtsvinding en heeft de rechter de vrijheid om de kennelijke lacune in de wet op te vullen. Deze vrij gangbare opvatting over het toepassen van regels is regelmatig aangevallen, onder anderen door Scholten (1931/1974, p. 9 en 130) en Holmes (1870/1995, p. 212). Deze schrijvers stellen, kort gezegd, dat regels niets kunnen zeggen over hun eigen toepassing. Het toepassingsbereik van regels is nooit helemaal uit te drukken in een linguïstische formulering. De norm is immers niet gelijk aan ‘de normtekst’ (Van Dunné 2006, p. 31). Er blijft uiteindelijk altijd iets over, een restdeel, dat ook niet kan worden opgevuld met aanvullende argumentatie of een verdergaande kennis van de regels. Tussen de inhoud van een regel en het beslissen naar die regel bestaat in deze, andere, visie een onopvulbare kloof. 2.1 Het toepassen van regels als praktijk Regels hebben in de rechtspraak geen vaststaande betekenis, zij krijgen deze pas nadat ze zijn toegepast op een situatie die aan de rechter is voorgelegd. Regels hebben van nature een gebrekkig ordenend karakter. Tussen de rechtsregel en de voorgelegde casus bestaat geen logisch verband zodat de algemeen geformuleerde regel niet automatisch zijn ordening aan de werkelijkheid kan opleggen. Om de regel en de casus met elkaar in verbinding te brengen, is een wilsdaad van de rechter nodig. De rechter moet een regel van toepassing verklaren op een situatie. Dit van toepassing verklaren is in mijn visie niet louter een vaststelling, de uitkomst van een intellectuele exercitie, maar een handeling, een handeling die bovendien feitelijke gevolgen heeft voor de procespartijen.

18


Dat laatste is geen bijkomstigheid. Omdat het handelen van rechters gericht is op de realisatie van een acceptabel oordeel, is het per definitie gericht op anderen. Op mensen die het oordeel (kunnen) accepteren. Dat betekent dat er bij het rechterlijk handelen voortdurend wordt gezocht naar een groter, sociaal-maatschappelijke verband waaraan meerdere actoren deelnemen. Rechters kunnen deze toepassingscontext van regels alleen kennen omdat zij participeren aan wat ik een sociale handelingspraktijk van rechterlijke oordeelsvorming zou willen noemen en aan het sociaal-maatschappelijke verkeer. Wat is zo’n sociale handelingspraktijk? Wenger (1998, p. 47) noemt het ‘a doing in a historical and social context that gives structure and meaning to what we do’. De rechter uit de casus ‘De lening op naam’ begrijpt de maatschappelijke betekenis van contracten, omdat zij in haar hoedanigheid van – onder andere – consument, rechter en krantenlezer bekend is met de belangen en omgangsvormen in het handelsverkeer. Zij stemt haar handelen hierop af. Net als andere handelingspraktijken bestaat de praktijk van regeltoepassing uit verschillende componenten. De praktijk heeft een meervoudig karakter: • De praktijk heeft een participatieve component. Daadwerkelijke deelname aan een praktijk van regels toepassen is essentieel om die praktijk te kunnen begrijpen. Bijvoorbeeld de rechter die een beslissing moet nemen ervaart een aantal aspecten van rechtspraak die anderen, zoals procespartijen of de observerende onderzoeker, niet voelen. • De praktijk heeft een cognitieve of reflexieve component. Het handelingspatroon krijgt vorm en inhoud in de verwoordingen, verbale expressies en formules, zodat actoren situaties waarin de regel van toepassing is of die interventie vereisen, herkennen en kunnen reflecteren op hun handelen in deze situaties. Deze reflexieve component maakt intelligent, gericht handelen mogelijk. Voor de rechtspraak is een raadkameroverleg een voorbeeld van zo’n reflectie op het handelen. • Ten slotte heeft een praktijk een materiële component. De handelingen vinden plaats in de sociale en fysieke wereld, onder andere bestaande uit een zittingszaal, procespartijen, advocaten, publiek, de griffier, de eigen werkplek etc. Via de reflectie wordt het handelen afgestemd op de kenmerken van die wereld. Om een regel op de juiste wijze te kunnen toepassen, moet een rechter deze verschillende componenten van de handelingspraktijk op zich laten inwerken. Meestal zal hij dat doen zonder dat hij de koppeling die hij al handelend tussen die componenten aanbrengt onder woorden kan brengen. Ook daaruit blijkt weer dat alleen de kennis van de regels of het ‘regelconform’ handelen voor een rechter niet voldoende is. De rechter moet het recht toepassen. Juist in de wisselwerking tussen de kennis en het handelen ligt de kern – en tevens de moeilijkheid – van de rechterlijke oordeelsvorming. Situaties die op papier of in gedachten eenvoudig, overzichtelijk en helder lijken, kunnen in de praktijk soms weerbarstig blijken. Van de rechter wordt verwacht dat hij met die complexiteit en weerbarstigheid van zijn werk weet ‘om te gaan’. Voorstellingen van rechterlijke oordeelsvorming 19


waarin deze dynamiek ontbreekt, waarin regels en beslissingen als gescheiden onderdelen worden gepresenteerd, zijn daarom incompleet. Het komt erop neer dat een dieper gaand begrip van regels en hun toepassingsmogelijkheden pas tot stand komt via een doorlopende wisselwerking tussen participatie en reflectie. Dit is alleen mogelijk als de rechter het recht ‘in de vingers’ heeft en zo een competente deelnemer aan de rechtspraktijk is. Zijn werk steunt op een ervaring die onder meer alle eerdere situaties omvat die hij heeft moeten oplossen, zijn scholing, zijn kennis van het recht en van de in de samenleving geldende normen en rechtsbeginselen. Wie recht spreekt, moet ‘het leven’ kennen, wordt ook wel gezegd. Het is deze levenservaring die de rechter helpt zich met de handelingspraktijk van de regeltoepassing te kunnen verstaan. En deze ervaring is uiteraard niet statisch, maar deze ontwikkelt zich nog voortdurend, steeds wanneer de rechter in concrete gevallen weer regels gebruikt. Doordat een rechter participeert in de praktijk van de rechtspraak, geeft hij niet alleen inzicht in regels, maar zorgt hij er ook voor dat hij de regels in concrete situaties kan gebruiken om tot een aanvaardbare beslissing te komen. 2.2 De rol van achtergrondkennis Concrete situaties krijgen pas voor het recht betekenis wanneer zij in een groter verband worden geplaatst. Dit is wat de rechter onder meer doet, en dat veronderstelt dat hij beschikt over achtergrondkennis, een ‘reeds weten’ dat aan de actuele situaties die hij tegenkomt voorafgaat. Aan de hand van wat hij al weet, vindt een anticipatie op de betekenis plaats. Zijn achtergrondkennis vormt een kader voor wat hij gaat zien. Ditzelfde geldt voor het begrip van het recht en vandaar de juridische inkleuring die een rechter aan een casus geeft. Door een concrete casus in verbinding te brengen met het rechtssysteem, het juridisch discours en de rechtspraktijk geeft de rechter deze casus zijn betekenis. De rechter gaat daarbij niet op zoek naar een algemene of abstracte relevantie van een casus, maar naar een interpretatie van zo’n casus en van het recht die hem helpt het onderhavige geschil op te lossen. Hoe gaat dat proces van betekenisvorming tegen een achtergrond van reeds aanwezige kennis in zijn werk? Spelen daarbij ook vooroordelen mee, en is dat schadelijk? Alomvattend voorbegrip Mensen, dus ook rechters, zijn voortdurend bezig de actuele wereld waarin zij handelen te duiden en te begrijpen. Deze actieve oriëntatie op het toekennen van betekenissen en het van nature openstaan voor de werkelijkheid zorgen ervoor dat we doorlopend actuele situaties in verband brengen met eerdere ervaringen, opvattingen, overtuigingen en kennis. Ons historisch ontwikkelde begrippenkader kan niet naar believen worden inen uitgeschakeld. Zo zal de casus ‘De lening op naam’ bij rechters die zo’n zaak behandelen min of meer spontaan, routinematig associaties oproepen met rechtsbegrippen, met gebruiken in de bancaire sector die zij kennen, eerdere zaken die zij hebben behandeld, jurisprudentie over 20


de uitleg van overeenkomsten, hun professionele taakopvatting, wettelijk bepalingen over vertegenwoordiging van vennootschappen, de weergave van het geschil in de dagvaarding, de opmerking van de advocaat van de eiser in een eerdere, vergelijkbare zaak, hoorcolleges verbintenissenrecht en opvattingen van hun collega’s over dergelijke zaken. Dat is nogal wat. Daar komen dan nog bij alle andere ervaringen die rechters hebben opgedaan buiten het kader van hun beroepsuitoefening als jurist. Dit geheel van kennis, ervaringen, theorieën, best practices, handelingen, beelden en opvattingen zouden we wel het ‘repertoire’ van de rechters kunnen noemen, en dit repertoire vormt het decor van (stilzwijgende) achtergrondkennis waarin hun handelen betekenis krijgt (Schön 1983, p. 183). Hoewel dit repertoire op het eerste oog een hoogstpersoonlijk karakter heeft, iedere rechter heeft zijn eigen repertoire, heeft het toch ook talloze vertakkingen in een breder, meer sociaal verband, al was het maar omdat elk individu geboren wordt in een wereld van vaste, symbolisch geordende praktijken. Het meest sprekende voorbeeld daarvan is wel de moedertaal: jonge kinderen nemen in hoge mate de taal over die wordt gesproken in de omgeving waarin zij opgroeien, hun ouderlijk huis, hun familie, hun woonbuurt. Deze moedertaal bepaalt, met alle uitdrukkingen die daarin aanwezig zijn, alle redeneringen en alle accenten, voor de rest van hun leven mede hun denken, hun spreken en hun schrijven. Datzelfde geldt voor de omgangsvormen die we van huis uit meekrijgen, onze gewoontes, conventies, overtuigingen en alle andere opvattingen. Via participatie aan het sociale leven ontwikkelen individuen begrip van betekenissen in die sociale wereld waarmee zij intelligent sociaal handelen tot stand brengen. Dit proces van voortdurende beïnvloeding maakt dat de sociale werkelijkheid waarin individuen opgroeien voor hen een grote vanzelfsprekendheid krijgt en daarmee constituerend wordt voor hun begrip van die werkelijkheid. Voor rechters betekent dit dat de taal van het recht, het juridisch discours, door hun scholing en hun latere participatie in de juridische praktijk een prominent onderdeel van hun professionele repertoire wordt. Het recht is voor hen niet een buiten henzelf gelegen normatief kader dat in concrete casussen wordt aangewend om tot een beslissing te komen, maar een integraal onderdeel van hun kijk op de wereld. Het recht is ‘de taal’ waarin rechters de werkelijkheid waarnemen en ordenen, en ‘de taal’ waarin zij spreken, denken en handelen. Dat valt mooi te illustreren aan de hand van de casus ‘De lening op naam’. Daarin wordt door een rechter een juridische terminologie gebruikt voor de beschrijving van wat de feitelijke aanleiding is van het geschil. Zie bijvoorbeeld de zinnen: • ‘Dat deed hij als vennootschap.’ • ‘Hij was enig aandeelhouder.’ • ‘Op een gegeven moment gaat dat bedrijf van die meneer failliet.’ • ‘En er staat nog wat open van die schuld.’ Het vanzelfsprekende karakter van dit zo geconstrueerde juridische kader deed de rechter die in de casus figureerde in een interview opmerken dat het burgerlijk recht voor haar eigenlijk als een soort gezond verstand fungeert: 21


Verbintenissenrecht is over het algemeen in z’n simpelste vorm voor ons [rechters] zo vanzelfsprekend dat wij eigenlijk niet meer bij het begin beginnen met onze gedachten. […] Maar in je eigen gedachten is dat zo’n basis, zo vanzelfsprekend, dat ik denk dat dat de reden is dat ik de wettelijke bepalingen niet uitdrukkelijk noem. Het recht en het juridische begrippenkader zijn voor rechters meer dan een exogeen instrumentarium dat zij naar believen kunnen aanwenden om rechtsvragen te beantwoorden. Het juridisch kader bepaalt hun kijk op een casus. Rechters kijken vanuit het recht naar de wereld waardoor kennisname van een casus en het juridisch gekwalificeerde begrip daarvan kunnen samenvallen. Bij hen treedt als het ware spontaan – een juridisch gekleurd – begrip op. Voor-oordelen Het alomvattende karakter van het hiervoor beschreven repertoire betekent niet dat het verlenen van betekenis aan feiten een proces is dat willekeurig en toevallig verloopt. Ieder proces van begripsvorming en betekenisverlening begint met een uit het repertoire afgeleide verwachting ten aanzien van de concrete, actuele betekenis. Deze verwachting zou je een voor-oordeel kunnen noemen. Een voor-oordeel is letterlijk een oordeel dat voorafgaat aan een latere beoordeling van de wereld, het begin van elk proces van begrijpen en waarderen. Zonder voor-oordelen is begrips- en betekenisvorming niet mogelijk. Daarna worden deze voor-oordelen, in de confrontatie met de werkelijkheid voortdurende bijgesteld, aangescherpt en getoetst. Gebeurt dat niet, dan worden het echte ‘vooroordelen’, zoals het dagelijks spraakgebruik ze kent – en daaraan een negatieve lading geeft. Dat voor-oordelen in de letterlijke betekenis zo’n belangrijke rol spelen in de praktijk van de rechtspraak, blijkt wel uit een citaat van andere rechter die ik in het kader van mijn onderzoek interviewde: Ik ga met een bepaald vooroordeel de zitting in. Dat geeft naar mijn gevoel energie. Namelijk energie om nieuwsgierig te zijn. Klopt het wat ik nou denk? In die zin heb ik het gevoel dat ik op de zitting creatiever kan zijn, ‘doorzoekender’, dan zonder dat. Juist omdat deze rechter vooraf een bepaalde verwachting van een zaak heeft, een vooroordeel, kan hij naar zijn gevoel nieuwsgierig zijn. Hij kan zijn verwachting aan zijn ervaringen toetsen. Zijn verwachting maakt het hem mogelijk zich een beeld van een zaak te vormen. Hoewel voor-oordelen dus aan de basis van onze kennisverwerving blijken te staan, beperken zij uiteraard tegelijkertijd ook onze kijk op de wereld. Ze zorgen er ook voor dat wij niet meer onbevangen ten opzichte van de werkelijkheid staan. Voor-oordelen kunnen 22


zo onze omgang met de sociale wereld waarin wij opereren, beperken. In mijn interviews met rechters zijn deze beide kanten uitvoerig aan de orde gekomen. De noodzaak om onbevangen in een zaak te staan en de noodzaak om voor-oordelen te hebben, vereisen in hun visie dan ook een soort evenwichtskunst die naar hun idee een belangrijk onderdeel uitmaakt van de rechterlijke professionaliteit. De al eerder opgevoerde rechter zegt daarover: De tweede vraag [is] of je dat niet in je zicht [op de zaak] belemmert. Ik denk dat dat nou de professionaliteit van de rechter is, dat zijn vooringenomenheid zo dun is dat je die kan inwisselen voor een betere vooringenomenheid. En dat is weer een nieuwe vooringenomenheid, totdat je je handtekening onder het eindvonnis zet. Dan sluit je het proces af. Actueel begrip Voor-oordelen kunnen eindeloos opnieuw worden getoetst en bijgesteld. Maar om aan een concrete zaak inhoud te geven, door de regels zodanig te interpreteren dat zij betekenis krijgen in deze ene, concrete zaak, moet een rechter dit eindeloos proces van toetsen en bijstellen onderbreken. De oneindige, wederkerige relatie die er bestaat tussen de concrete actualiteit en de historisch gegroeide algemeenheid levert geen bruikbaar begrip op. Dit spiraalvormige proces laat ons inzicht groeien, en betekenissen en begrippen zich ontwikkelen, maar daarmee hebben we nog niet het geactualiseerde begrip zelf. Uiteindelijk heeft de rechter een juridisch gekwalificeerd beeld van een casus nodig om een beslissing te kunnen nemen. Dit proces laat zich goed illustreren aan de hand van de casus ‘De lening op naam’. De rechter geeft daarin stapsgewijs een beschrijving van algemene rechtsbegrippen en beginselen van rechtsvinding die zij op de casus van toepassing acht en omgekeerd. Uit deze wisselwerking ontstaat echter nog geen ‘actueel begrip’ van de casus. Hiervoor is ook nog een beslissing van de rechter over een dergelijke actuele betekenis nodig. Pas met behulp van deze beslissing, die een handeling van de rechter vereist, wordt het perspectief op het concrete geval verbonden met het historisch ontwikkelde repertoire van de rechter. Mensen geven de wereld om hen heen betekenis door te handelen in die wereld. Betekenissen kunnen niet los worden gezien van hun gebruik in actuele situaties. Zo is een fietser gericht op het duiden (betekenis geven) van verschijnselen in het verkeer om te voorkomen dat hij bij een ongeluk betrokken raakt. Zo ook is een rechter gericht op het toekennen van betekenissen in de werkelijkheid met het oog op het nemen van een juridisch juiste en maatschappelijk acceptabele beslissing. Dergelijk, geactualiseerd, begrip komt uiteindelijk tot stand in het perspectief van een bijdrage aan het acceptabele rechterlijk oordeel. Vragen die daarbij spelen zijn:

23


• Wat draagt een gevonden regel of leerstuk bij aan de oplossing van de zaak waarover de rechter een oordeel moet uitspreken? • Helpt deze interpretatie van de regel het begrip en de oplossing van de casus te vergroten? Om deze vragen te beantwoorden kijkt de rechter zowel achterom (hoe zou dit hebben uitgepakt in eerdere casus) als vooruit (welke bijdrage levert deze betekenis aan de onderhavige casus). Door zo het concrete met het algemene te laten versmelten kan een geactualiseerd begrip nooit een subsumptie van de concrete situatie onder de algemene, historisch gegroeide ervaring en kennis van de actor zijn. In het actuele begrip van een situatie moeten zowel het algemene als het concrete tot hun recht komen, hetgeen, zoals ik hierboven toelichtte, een daad, een inspanning van de rechter vereist. Dit houdt voor de rechtspraak in dat weten regelgeving altijd een toepassende uitleg nodig heeft omdat deze geen vanzelfsprekende betekenis hebben. Dit wil zeggen dat er tussen de uiteindelijke beslissing door een rechter en zijn keuze van toepasselijke rechtsregels een leemte bestaat die alleen maar met een sprong kan worden overbrugd. Het is nooit mogelijk dat een rechter volledig begrip van de casus heeft. Door het litigieuze, contradictoire karakter van geschillen zal een deel van het feitelijk verloop van een voorgelegde zaak altijd onduidelijk blijven en daarmee blijft het toepassingsbereik van het recht onzeker. In het geval van ‘De lening op naam’ heeft de behandelend rechter uiteindelijk ‘doodeenvoudig’ beslist op basis van de tekst van de overeenkomst die tussen partijen was opgemaakt: Het zag ernaar uit dat de man zich in privé verbonden had en dat hij [zelf] op basis van dat stuk eigenlijk niet [had] mogen verwachten [dat het anders was]. Er waren ook wel argumenten voor zijn [eigen] visie [nl. dat hij zich als onderneming had verbonden], maar die waren onvoldoende. Dat [betekende] dat meneer [zijn] geld [moest] terugbetalen. Voor de standpunten van beide partijen was wel wat te zeggen, maar uiteindelijk werd het meeste gewicht toegekend aan de argumenten van eiseres. Tussen de weging van de argumentatie en de uiteindelijke beslissing zat een sprong die niet kon worden geëxpliciteerd in termen van een sluitende redenering, en die leemte kon alleen maar worden overbrugd met een daad van betekenisverlening, een handeling van de rechter.

24


Casus 3 De niet betaalde termijnen Johan Mullens is rechterlijk ambtenaar in opleiding en draait sinds kort mee in de sector civiel. Hij breekt zich al een aantal dagen het hoofd over een zaak die hij ‘Niet-betaalde termijnen’ noemt. Eiser in deze zaak is een installatiebedrijf dat het klimaatbeheersingssysteem heeft geplaatst in een groot bouwproject. De gedaagde is de hoofdaannemer van dit bouwproject. Partijen waren overeengekomen dat het installatiebedrijf maandelijks de gemaakte kosten zou factureren bij de hoofdaannemer. Nu is een geschil ontstaan over de laatste twee facturen. De eiser maant gedaagde aan tot betaling, maar gedaagde weigert te betalen omdat hij van oordeel is te veel betaald te hebben. De begroting is met meer dan dertig procent overschreden en deze meerkosten zijn volgens de aannemer het gevolg van niet overeengekomen werkzaamheden. Gedaagde beroept zich derhalve op wanprestatie en onverschuldigde betaling en stelt op deze gronden een eis in reconventie in. Mullens worstelt met de zaak omdat hij geen duidelijke aanknopingspunten heeft om de vordering toe of af te wijzen. Geen van de partijen heeft overtuigend bewijsmateriaal overlegd of kunnen onderbouwen of en welke werkzaamheden buitencontractueel zijn uitgevoerd. Partijen stellen wel veel, maar kunnen hun stellingen vervolgens niet bewijzen. Het zou voor de beslissing een stuk makkelijker geweest zijn als Mullens de beschikking zou hebben gehad over een uitgesplitste factuur, maar dat is niet zo. Daarnaast snapt Mullens niet zo goed waarom gedaagde een beroep op wanprestatie en onverschuldigde betaling doet in plaats van op verrekening. Partijen procederen in zijn ogen onzuiver en inadequaat waardoor hij niet goed de vinger achter de stellingen van partijen kan krijgen. Dit gevoel van onzekerheid wordt nog versterkt doordat Mullens partijen niet op de zitting heeft gezien. De rechter die comparitiezitting heeft gehouden heeft Mullens gevraagd in het kader van zijn opleiding het vonnis te concipiëren. Hij had liever de zitting bijgewoond en het verhaal achter het juridische geschil gehoord. Hij wil weten wat er feitelijk is gebeurd. Veel stellingen zijn nu geformuleerd door de advocaten van partijen, die ze wel juridisch handig hebben weergegeven maar vaak geen exact idee hebben van wat zich feitelijk heeft voorgedaan. De stukken die door de advocaten zijn opgesteld geven ook geen antwoord op de vraag waarom partijen zo boos op elkaar zijn. Mullens kan doordat hij bij de comparitiezitting afwezig was de posities van partijen geen kleur te geven en hij kan niet beoordelen of de stellingen aannemelijk zijn. Bij gebrek aan harde argumenten om de vordering toe of af te wijzen, kiest Mullens voor een tussenvonnis waarin hij de eiser de opdracht geeft zijn stellingen te bewijzen. In deze bewijsopdracht zal hij aangeven dat het hem om de omvang en niet om de grondslag van de vordering gaat. De eiser kan zo met nader bewijs komen. Dit tussenvonnis is niet alleen pragmatisch, het doet naar de mening van Mullens ook het meeste recht aan de zaak. De eiser heeft de vordering weliswaar niet overtuigend onderbouwd, maar hier staat tegenover 25


dat gedaagde de stellingen onvoldoende heeft betwist. Beide partijen hebben een zwak verhaal. Hopelijk levert de aanvullende bewijsopdracht voldoende informatie op om een beslissing te kunnen nemen. Johan Mullens heeft nog overwogen de zaak af te doen op de stelplicht, maar hij was niet zeker of hij hiermee de juiste beslissing zou nemen. De vraag rees of de eiser zijn vordering onhandig geformuleerd heeft of dat hij zijn stellingen gewoon niet kan bewijzen. Als het eerste het geval is, dan voelt het niet goed de vordering zonder meer af te wijzen. Ook vindt Mullens dat hij het niet kan maken de vordering op de stelplicht af te doen. Overduidelijke aanknopingspunten voor deze beslissing ontbreken. Bovendien heeft gedaagde hem hiervoor geen handvatten aangereikt. Gedaagde vertelt volgens hem gewoon een ‘slap verhaal’. Met een bewijsopdracht stelt hij de eiser in de gelegenheid duidelijkheid te verschaffen. Bovendien zou een direct eindvonnis zijn uitgemond in juridische ‘fijnslijperij’ met verschillende mogelijke oplossingen. Dit zou de problemen van partijen en hemzelf niet hebben opgelost. Mullens geeft aan dat het bevredigender was geweest als hij de zaak had kunnen afdoen op een mooi juridisch argument. ‘De verjaring wordt gestuit of een van de partijen doet ten onrechte beroep op een bepaald artikel. Ook is het mooi als je iets kan Haviltexen,6 zodat je gewoon de sacrale woorden van de Hoge Raad kunt overnemen. Hiermee had ik dan een inhoudelijk argument opgevoerd. Maar ja, in dit dossier ontbraken deze mooie punten.’

6

26

Verwijzing naar HR 13 maart 1981, NJ 1982, 621 [Haviltex] waarin is uitgemaakt dat een rechter bij de uitleg van een overeenkomst in acht moet nemen wat partijen over en weer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van elkaar mochten verwachten.

rechtstreeks 2/2009 Zijn feiten feiten?

3

Zijn feiten feiten?

Achter elk juridisch geschil dat aan een rechter wordt voorgelegd schuilt een materieel conflict tussen partijen of een gebeurtenis die aanleiding heeft gegeven voor strafrechtelijke vervolging. Rechters besteden een groot deel van hun tijd aan het leggen van een verbinding tussen de materiële gebeurtenis en de juridische vertaling daarvan. Vragen die daarbij opkomen zijn: • Welke feiten zijn van belang voor de beslissing? • Is het bewijs wettig en overtuigend? • Hoe moet een bepaald bewijsstuk worden gewaardeerd? • Is een feit voldoende betwist? Vaak is een verschillende lezing over het feitelijke verloop de aanleiding van het (juridische) geschil tussen partijen, waarna de tussenkomst van de rechter nodig wordt – zeker in het civiele recht en het strafrecht, maar ook geregeld in het bestuursrecht. In de regel vindt een geleidelijke selectie plaats van feiten die voor de rechter worden gepresenteerd, via een trechtervormig proces: • er is iets gebeurd tussen partijen of een persoon wordt verdacht van een strafbaar feit; • partijen, hun advocaten of de officier van justitie selecteren uit deze constellatie die feiten die in hun ogen van belang zijn ter onderbouwing van hun positie; • beide feitenselecties worden van weerskanten aan de rechter voorgelegd; • via bewijs en eventueel tegenbewijs wordt bepaald welke feiten te kwalificeren zijn als ‘rechtsfeiten’, dat wil zeggen feiten die er in het recht toe doen; in het strafrecht moet sprake zijn van wettig en overtuigend bewijs en in het civiele recht gaat het om door partijen aangedragen en zonodig bewezen stellingen en de mate waarin deze al dan niet voldoende zijn betwist; • uiteindelijk bepaalt dan de rechter welke van deze rechtsfeiten hij nodig heeft voor zijn beslissing; • die feiten komen in het vonnis terecht. In de loop van dit proces vindt dus een voortdurende reductie van het feitelijke plaats. Maar hoewel de uiteindelijke rechtsfeiten die in het vonnis terechtkomen nog maar een fractie van de aanvankelijke werkelijkheid zijn, corresponderen ze volgens de gangbare mening nog altijd met de werkelijkheid. Temeer omdat het feitelijke een van het recht gescheiden domein is, en er tijdens de procedure veel aandacht wordt besteed aan wat wel een reconstructie wordt genoemd van dit feitelijk gebeuren. Uiteraard zijn er daarbij allerlei factoren actief die dit proces bemoeilijken, weigerachtige geheugens, tegengestelde lezingen, dubbelzinnige teksten, zoekgeraakte documenten en manipulatieve procespartijen, maar uiteindelijk gaat men er toch van uit dat het een feitelijke wereld is die in een vonnis kan worden vastgesteld. Feiten zijn feiten. 27


Ik gaf al eerder aan dat ik deze opvatting niet deel. De benadering die tot een dergelijke conclusie leidt gaat ervan uit dat er zoiets als een werkelijkheid is en dat de feiten waarover we het dan hebben een afspiegeling zijn van die min of meer vaststaande en kenbare werkelijkheid. Het begint er al mee dat de feiten en de waardering van die feiten tot verschillende domeinen behoren. Feitenvaststelling kan – of, sterker nog, moet – dan wel waardevrij en objectief geschieden, maar tussen feiten en waarden blijft zich een kloof bevinden. De zogenaamde correspondentietheorie waarin feiten eenvoudigweg als een weergave van een kenbare werkelijkheid worden beschouwd, moet dan ook ten gronde worden betwist. Verschillende filosofen hebben inmiddels overtuigend beargumenteerd dat er in de sociale en fysieke wereld een a priori structuur en een duidelijke ordening ontbreken, waardoor er helemaal niet gesproken kan worden over blote – betekenisvolle – feiten. Feiten krijgen pas vorm en betekenis in het perspectief van een gedeeld, al is het grotendeels stilzwijgend, kader. De reconstructie van feiten is dan ook geen reconstructie, maar eerder een nieuwe constructie van een vooral retorische praktijk, waaraan zowel procespartijen als de rechter participeren. 3.1 Wat maakt het vinden van de feiten zo lastig? Feitenonderzoek is een complexe bezigheid. Allereerst speelt het feitelijke gebeuren waarover de rechter een oordeel moet vellen zich meestal in het verleden af. De rechter kijkt voor de feiten die hij moet beoordelen achterom (Vranken 2005, p. 14). Het kan bijvoorbeeld gaan om een aanrijding tussen twee fietsers uit 2004. Daardoor komt elk feitelijk gebeuren via reconstructies op basis van documenten, getuigenverklaringen, beschrijvingen of andere afbeeldingen bij de rechter terecht. De rechter krijgt alleen indirect toegang tot wat er is gebeurd. Ten tweede worden feiten in de rechtspraak hoofdzakelijk uitgedrukt in taal. Partijen komen in de dagvaarding, de conclusie van antwoord, het beroepschrift of in andere documentatie steeds met een schriftelijke weergave van de feiten. Of getuigen doen in een getuigenverhoor mondeling verslag van het feitelijke gebeuren. Ook de rechter moet in het vonnis de feiten die aan zijn eindoordeel ten grondslag liggen in schriftelijke taal uitdrukken. Daar komt nog bij dat ook veel feiten die in het recht een rol spelen van zichzelf al ‘talig’ van aard zijn. De feiten die in de casus ‘De niet betaalde termijnen’ van belang zijn, zijn onder andere de onderlinge afspraken tussen de aannemer en het installatiebedrijf, de inhoud van de overeenkomst en een (niet overlegde) uitgesplitste factuur. Stuk voor stuk talige feiten. Ten derde vindt het feitenonderzoek plaats in een contradictoire context. Omdat beide partijen in de gelegenheid zijn om hun eigen visie op het feitencomplex aan de rechter te presenteren en om daarna te reageren op de stellingen van de wederpartij, zijn tegenstrijdigheden nauwelijks te voorkomen. In de meeste zaken bestaat er tussen partijen overeenstemming over het grootste deel van de feiten, maar blijft er een conflict over de rest. Dit meningsverschil is de aanleiding voor het rechtsgeschil. Verdachte geeft toe dat hij in het 28


café was toen de vechtpartij uitbrak, maar ontkent dat hij het slachtoffer geslagen heeft. In de casus ‘Het fietsongeval’ zijn beide partijen het eens over de ernst van het ongeval maar stellen ze zich alleen met een beroep op de feiten op het standpunt dat de ander de botsing veroorzaakt heeft. In de vierde plaats zijn partijen, afhankelijk van het rechtsgebied, in meer of mindere mate dominus litis, meesters van het geding. Dit betekent dat partijen de inhoud en de omvang van de rechtsstrijd in handen hebben. Zij bepalen van weerskanten over welke feiten de rechter zich moet uitspreken. Het procesrecht biedt de rechter maar een beperkt instrumentarium om zich in het debat over de feiten te mengen en zelf kennis te nemen van die feiten. Het enige wat een rechter daartegenover kan stellen, om tot een rechtvaardige en juiste beslissing te kunnen komen, is om zich zo actief mogelijk op te stellen om een casus scherp te krijgen. Veelal ontkomt hij er niet aan zich in tweede instantie te mengen in het debat dat partijen over de feiten voeren, bijvoorbeeld door tijdens een zitting aan hen opheldering te vragen over verschillende aspecten die aan de casus vastzitten. In de vijfde plaats hebben beide procespartijen belang bij een voor hen positieve uitkomst van de procedure. De eiser ziet zijn vorderingen graag toegewezen, terwijl de gedaagde zich in de regel voor het tegenovergestelde zal inspannen. De officier van justitie koerst in de meeste gevallen op een veroordeling, terwijl verdachte en zijn raadsman in de regel het liefst een vrijspraak zien. Partijen zullen zich daarom bewust of onbewust strategisch opstellen bij de presentatie van het feitenmateriaal. Beschrijvingen van het feitelijke gebeuren die niet bijdragen aan het strategische doel zullen vaak achterwege gelaten worden of verbloemd worden gepresenteerd, terwijl op beschrijvingen die daaraan bijdragen juist nadruk gelegd zal worden. Ten slotte moet het rechterlijk oordeel corresponderen met het materiële conflict tussen partijen om betekenis en gezag te hebben. Beide procespartijen moeten zich herkennen in de feiten die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing. Voor de acceptatie van het rechterlijk oordeel is daarom essentieel dat de rechter op nauwkeurige wijze refereert aan het partijdebat en de stellingen van partijen bij zijn oordeel betrekt. Het zijn deze zes kenmerken van het feitenonderzoek die de rechter in een complexe situatie brengen. Wanneer hij aan de ene kant slechts indirect toegang heeft tot feiten waarover partijen vaak een verschillende lezing hebben, en partijen er tegelijk naar streven een voor henzelf gunstige voorstelling van zaken te geven, zullen de feiten zoals die aan hem worden gepresenteerd wel nooit een exacte weergave zijn van het verloop van een bepaalde situatie. Een subtiele verandering van de visie op een van de feiten of de onthulling van een nieuw feit, kan dan alweer een heel ander licht op het feitencomplex werpen. Dat maakt dit complex in feite onbegrensd en onuitputtelijk.

29


De rechter rest niets anders dan dit feitencomplex te reduceren tot een aantal feiten die hij nodig heeft voor de onderbouwing van zijn beslissing. Voor een uitspraak moet het onbegrensde feitencomplex worden teruggebracht tot een reeks concrete en ondubbelzinnige feiten. En voor de acceptatie van de beslissing is het daarna cruciaal dat beide partijen zich ook nog herkennen in de reductie van het onbepaalbare feitencomplex. Wordt de rechter daarmee belast met een onmogelijke opdracht? Hieronder zal ik laten zien hoe rechters er in hun dagelijkse praktijk toch in slagen om zo met de feiten om te gaan dat zij er een deugdelijk feitencomplex uit kunnen construeren. 3.2 Het normatieve karakter van feiten Diepte ontstaat vaak pas in een perspectief met een horizon en de trilling van een snaar krijgt pas volume en kleur in een klankkast. Voor feiten geldt hetzelfde. Op zichzelf zijn ze geen in zichzelf besloten betekenis. Ze zijn ‘waarnemerafhankelijk’. Door deze afhankelijkheid worden feiten niet zonder meer in de werkelijkheid gevonden, maar steeds ook bij degene die de wereld aanschouwt. Zonder decor, zonder stilzwijgende achtergrondkennis van degene die ze waarneemt, zouden feiten geïsoleerde en dus betekenisloze gegevenheden zijn. Dat betekent dat het vaststellen van feiten zoals een rechter dat doet, geen neutrale, objectieve aangelegenheid is, maar afhankelijk is van het referentiekader dat hij of zij hiervoor gebruikt. Daarbij speelt een drieledige oriëntatie een rol: de oriëntatie op de wereld zelf, de meest aannemelijke interpretatie van deze wereld en het handelingsperspectief. De wereld Dat de wereld om ons heen een a priori structuur en ordening ontbeert, betekent niet dat iedere interpretatie van die wereld ‘juist’ is. Feiten worden weliswaar geconstrueerd, maar dat gebeurt niet in een vacuüm. De sociale en de materiële wereld waarin wij opereren activeert processen van betekenisverlening en geeft ons de daarbij benodigde voorkennis. Zo dragen de partijen in de casus ‘De niet betaalde termijnen’ voor de rechter bouwstenen van deze wereld aan via de dagvaarding, de conclusie van antwoord en hun stellingname tijdens de comparitie. De rechter kan niet om deze fragmenten van de wereld heen. Sterker nog, zij stimuleren bij hem of haar het proces van het vinden van betekenissen. Tegelijkertijd beperkt de actuele wereld zoals de rechter die ervaart ook het aantal mogelijke lezingen van een gebeurtenis. De casus ‘De niet betaalde termijnen’ bevat hiervan een aantal mooie voorbeelden. De werking van de geest kent zijn grenzen en niet iedere interpretatie van de wereld is acceptabel.

30


Aannemelijkheid In de opwaardering van een feit tot een relevant en betekenisvol feit spelen de aannemelijkheid en geloofwaardigheid van een bepaalde interpretatie van de wereld een belangrijke rol. Het grootste deel van de elementen in deze wereld vormt het decor van de alledaagse werkelijkheid waartegen betekenissen tot stand komen. Het gaat dan vooral om de vanzelfsprekende, normale en herkenbare elementen. Voorbeelden in de rechtspraak zijn de standaardzaken, de wijze waarop de meeste zaken zich ontwikkelen, routines, vuistregels en best practices. Via socialisatie en een routinematig verstaan met de alledaagse wereld maken rechters zich de criteria die besloten liggen in deze stilzwijgende achtergrondkennis eigen. De fundamenten van de achtergrondkennis worden gevormd door interpretaties van de wereld die als normaal en aannemelijk beschouwd worden. Al herkennen wij wat we normaal vinden veelal niet meer als zodanig: In establishing what will be taken as normal, natural, and expected, […] presuppositions camouflage themselves, blurring their contributions to cognitions and masking their influence on understanding. For this reason, it is very difficult to articulate the most fundamental presuppositions that structure one’s thought (Hawkesworth 1988, p. 84). Juist het vanzelfsprekende karakter van onze achtergrondkennis zorgt ervoor dat deze essentieel is voor processen waarin we aan feiten betekenis verlenen en waarin we ze daardoor ook als feiten construeren. De handelingsimperatief Ten slotte geeft de noodzaak tot handelen, de ‘handelingsimperatief’ die op de rechter rust, richting aan zijn activiteit als betekenisverlener. Een rechter neemt niet uit nieuwsgierigheid naar het wel en wee van zijn medemens kennis van feiten. Nee, de rechter verdiept zich in een feitencomplex zoals hem dat wordt voorgelegd omdat de eiser of officier van justitie zijn tussenkomst gevorderd heeft en hij een oordeel moet vellen. In deze context, ingebed in de handelingspraktijk van rechterlijke oordeelsvorming, neemt de rechter kennis van feiten. De context schept een reeks van verwachtingen ten aanzien van de deskundigheid van de rechter, zijn mogelijkheden om te handelen, de aard van de situatie en dergelijke. Het handelingsimperatief dat op hem rust, geeft zijn feitenonderzoek richting en maakt dat de feiten waarmee hij wordt geconfronteerd, werkzame feiten worden. De rechter is op zoek naar interpretaties van het feitencomplex die hij kan gebruiken bij zijn taakvervulling, waarbij uiteindelijk de uitkomst van zijn handelen – een geaccepteerde beslissing – richtinggevend is. Dit maakt, hoe vreemd dat misschien ook klinkt, dat waarheidsvinding op zichzelf geen primaire taak van de rechtspraak is – ook niet van de strafrechtspleging. Het gaat er uiteindelijk niet om dat de rechter zonder meer de waarheid vaststelt, maar dat hij een

31


acceptabele beslissing neemt. In de woorden van de rechtssocioloog Huls: ‘De rechter is geen waarheidsvinder, maar een motiverend beslisser!’ Dat laatste wil uiteraard niet zeggen dat de rechter ongestraft de waarheid aan zijn laars kan lappen. Voor de acceptatie van een beslissing is cruciaal dat de weergave van de feiten waarin de rechterlijke beslissing wortelt, aansluit bij het materiële geschil tussen partijen. Tenslotte moeten beide partijen zich herkennen in het feitencomplex waarop een beslissing gebaseerd is. De rechter is daarom gedurende het proces van oordeelsvorming voortdurend gericht op die elementen in een zaak die bijdragen aan dat gedeelde feitencomplex en daarmee op de acceptatie van zijn beslissing. 3.3 Feiten zijn een beetje van de rechter en een beetje van partijen Hoe gecompliceerd dit allemaal misschien ook klinkt, het vaststellen van de feiten is daarmee geen puur intellectuele bezigheid geworden. Voor de rechter en partijen blijft het gewoon hard werken. Het begint er al mee dat het dossier moet worden ‘ontgonnen’. Het moet worden gelezen, herlezen, van geeltjes voorzien en samengevat. Daarna kunnen partijen een (aanvullende) bewijsopdracht krijgen, getuigen kunnen worden gehoord. Wanneer er om te beginnen geen feiten zijn en deze ook niet zonder meer kunnen worden vastgesteld, vragen deze om een inspanning van alle betrokkenen. In het geval van rechtspraak zijn dat de procespartijen en de rechter. In de casus ‘De niet betaalde termijnen’ zien wij van dit proces een paar mooie voorbeelden. Omdat geen van de partijen overtuigend bewijsmateriaal heeft geleverd, kiest Mullens voor een tussenvonnis waarin hij de eiser de opdracht geeft zijn stellingen te bewijzen. Voor zowel de uitvoering als de verstrekking van deze bewijsopdracht moet een beroep worden gedaan op de schaarse tijd van partijen respectievelijk de rechter. Deze extra inspanningen worden door Mullens in de context van de zaak geplaatst. Hij moet beslissen wat het belang van de zaak is in relatie tot de kosten van de bewijslevering. Levert eventueel bewijs wel de gewenste duidelijkheid? Hoe belangrijk is duidelijkheid over het feit voor de beoordeling van de casus? Deze inspanningen nemen in het vervolg de vorm aan van een spel tussen de rechter en partijen. Doel van dit spel is elkaar te overtuigen van de meest overtuigende, de meest aannemelijke constructie van de feiten die aan de procedure voorafgegaan zijn. Wat de betreffende rechter er in een interview over zegt, is illustratief: Wat wij natuurlijk doen, bij onduidelijkheid in een zaak, is dat we met partijen gaan praten. We hebben bijna standaard nog in alle zaken een mondelinge behandeling, een kortgedingbehandeling of een comparitie. En daar bespreek ik dat altijd met partijen: die feiten zijn niet helemaal helder, en wat kunnen wij nou boven water krijgen? Wat verwacht je eigenlijk van de bewijslevering? En wat verwacht je wat ik moet gaan doen als ik die feiten niet helder krijg? Nou, daarover kun je praten. En dat kun je 32


zelfs met onduidelijke feiten, die dikwijls onduidelijk zijn omdat partijen gewoon een andere waarneming hebben, die hebben het anders beleefd. Ook wat volgt, is veelbetekenend: Dus je weet niet wat de waarheid is, wat méér waar is. En daar kun je dan met partijen over praten. En dan kun je dikwijls toch tot een praktische oplossing komen, waar partijen ook wel mee kunnen leven. En waar je zelf ook mee kunt leven. Deze rechter geeft zo op kernachtige wijze de hierboven beschreven theorie weer. Allereerst illustreert hij met dit citaat dat het feitencomplex geen criteria bevat waarmee de eigen betekenis of waarde kan worden vastgesteld, omdat, zegt hij, ‘je niet weet wat waarheid is.’ En pas na een eerste constructie van de feiten, die via een dialogisch proces tot stand komt, via onderhandelingen, krijgt het feitencomplex dat zo is ontstaan vorm en betekenis. De uiteindelijke constructie blijkt dus een geleidelijk proces, waarin de feiten pas gaandeweg steeds meer kleur en scherpte krijgen. Wat het voorbeeld ook laat zien is dat de bruikbaarheid van de praktische oplossing die uit de bus komt, een oplossing waarmee iedereen kan leven, wordt afgemeten aan de toepassing van die oplossing binnen de procedure. Dat wil zeggen dat de feiten gezamenlijk worden geconstrueerd en dat deze constructie op de oplossing van het geschil is gericht. Opmerkelijk is ook dat de geïnterviewde rechter het in zijn citaat nadrukkelijk heeft over een ‘onderhandeling’ over onduidelijke feiten. En niet alleen over deze onduidelijke feiten, ook over ‘duidelijke’ feiten wordt onderhandeld, al gebeurt dat in de regel minder openlijk en expliciet. Het doel van de feitenconstructie zoals die plaatsvindt is immers dat deze niet als zodanig ervaren wordt. De wetenschap dat feiten afhankelijk zijn van de werkzaamheid van de menselijke geest, zou destabiliserend op de uitkomst kunnen werken. Feitenconstructie is er, hoe paradoxaal dat ook klinkt, op gericht om de feiten voor zichzelf te laten spreken. ‘The result of construction of a fact,’ schrijven Latour en Woolgar, ‘is that it appears unconstructed by anyone; the result of rhetorical persuasion […] is that participants are convinced that they have not been convinced [...]’ (1986, p. 240). Daartoe hanteren zowel de partijen in een geding als de rechter een tweeledige oriëntatie. Beschrijvingen van de werkelijkheid worden in de eerste plaats gebruikt om een bepaalde taalhandeling te realiseren. Zo zijn de stellingen en de bewijzen van partijen bedoeld om de rechter te overtuigen van hun visie op het feitelijke verloop van het geschil. Tegelijkertijd bevat de weergave van die werkelijkheid een waarheids- en geldigheidsclaim. ‘For the most part, the concern is to produce descriptions which will be treated as mere descriptions, reports which tell us how it is’ (ibid).

33


Op deze manier is de waarheidsclaim in het proces niet vrijblijvend, niet van abstract belang, maar praktisch en doelgericht. Degene die zich op een bepaald feit beroept, onafhankelijk of hij de rechter of een van de procespartijen is, wil dat zijn weergave van de werkelijkheid ook door anderen wordt geaccepteerd. Hij of zij moet als geloofwaardig worden beschouwd. Om dat te bereiken wordt impliciet en soms expliciet verwezen naar een gedeeld kader van de procesdeelnemers, een kader waarin criteria voor geloofwaardigheid, aannemelijkheid en overtuigendheid liggen besloten. Dit laatste maakt dat de constructie van de feitelijke basis onder een rechterlijk oordeel een gezamenlijke operatie van de rechter en de partijen is.

34


Casus 4 De ontruiming van een bedrijfspand Een overleg tussen een rechter en een griffier direct na een kortgedingzitting: Griffier: ‘De eerste vraag die we moeten beantwoorden, is wie de huurder is. Als De Vries zelf huurder is, dan houdt het op. Overigens denk ik dat bv de huurder is.’ Rechter: ‘De huurovereenkomst is door contractsovername overgegaan van De Vries als natuurlijk persoon naar De Vries bv. Dat lijkt me een uitgemaakte zaak. Dan krijg je de vraag hoe de verbouwing gegaan is. Verhuurder wist niet van die verbouwing.’ Griffier: ‘De verhuurder moest het eerder weten. Ik denk dat de verhuurder heeft zitten wachten. Het gaat haast richting rechtsverwerking.’ Rechter: ‘Verhuurder heeft bezwaar tegen de verbouwing. Dat verhuurder onbekend was met de installatie van het sprinklersysteem wordt niet betwist door de huurder. Dat hij het eerder wist, kunnen wij niet zeggen. Dan vullen we de feiten aan. Hij moest wel weten dat de eisen ten aanzien van de opslag van kerstmateriaal zijn aangescherpt. Dat wist iedereen. Maar ja, de huurder heeft het nooit over de sprinklerinstallatie gesproken. Deze verbouwing kost €10.000.’ Griffier: ‘Het is de vraag of het een ingrijpende verbouwing betreft. Dat is me niet helemaal duidelijk. De advocaat van de huurder heeft het over een doosje in een doosje. Als het een ingrijpende verbouwing is, dan zou de huurder eruit moeten. Is dat redelijk? Als de huurder eruit moet dan lijdt hij schade. Heeft hij dat aan zichzelf te danken?’ Rechter: ‘Laten we even van de feiten uitgaan die ik relevant vind. Er is sprake van een verbouwing van de opslag van kerstspullen. Hiervoor heeft de huurder geen toestemming gevraagd aan de verhuurder. Het is een begin van een ingrijpende verbouwing. Huurder heeft in deze verbouwing geïnvesteerd. Volgens mij is er sprake van een tekortkoming in de naleving van de huurovereenkomst. Deze tekortkoming is echter onvoldoende zwaarwegend voor ontruiming. Heb je overigens nog overleg gehad met een kantonrechter voorafgaand aan deze zaak?’ Griffier: ‘Dat heb ik niet gedaan.’ Rechter en griffier slaan in ‘Tekst en Commentaar’ de tekst van de relevante wettelijke bepalingen erop na. Er volgt een korte discussie tussen beiden.7 Griffier: ‘Dat [=relevante bepaling] zou ik verder moeten uitzoeken. De toelichting bij de wettekst schrijft voor dat je moet slaan en slopen wil er sprake zijn van de verwijdering van een ingrijpende wijziging. Anders kijk ik of ik jurisprudentie kan vinden waarin het begrip ingrijpende wijziging is uitgewerkt.’ 7

De rechter en de griffier spreken over artikel 7:215 BW. Deze bepaling schrijft voor dat voor veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder vereist is. Deze toestemming hoeft niet gegeven te worden voor veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden verwijderd. 35


Rechter: ‘Ja, doe dat. Ga ook bij de sector kanton langs om dit probleem te bespreken.’ Griffier: ‘Dat is geen probleem. Ik ken daar inmiddels wel wat mensen. Overigens is een ontruiming onbevredigend?’ Rechter: ‘Het brengt extra kosten met zich mee voor de huurder. Wat is eigenlijk de achtergrond van deze bepaling?’ Griffier: ‘De eigenaar of verhuurder wil kunnen beschikken over zijn eigendom. Huur is slechts een gebruiksrecht.’ Rechter leest de toelichting bij artikel 7:215BW. Rechter: ‘Ik zou zeggen dat de bouw van de sprinklerinstallatie in strijd is met het artikel, maar dat het niet ingrijpend genoeg is. We moeten deze zaak vanuit het toetsingskader van een kortgedingprocedure beoordelen. Dat is beperkt. Bovendien heeft ontruiming dusdanig ingrijpende gevolgen voor een eventuele bodemprocedure. De huurder heeft een matig onderhouden pand verbouwd en behoorlijk opgeknapt. Als verhuurder kun je niet zeggen, zodra dit pand helemaal opgeknapt is: kip ik heb je. Je moet zeker weten dat verhuurder het niet eerder wist. Mijn kompas zou zijn, dat de verbouwing in strijd is met artikel 215, maar dat de verbouwing onvoldoende ingrijpend is. Er zijn toch geen andere feiten?’ Griffier: ‘Nee.’ Rechter: ‘Oké, dan ga ik die kant op.’ Griffier: ‘Het voelt wel goed, want verhuurder kan nog een bodemprocedure beginnen.’ Rechter: ‘Dat klopt. Bovendien vind ik het wel van belang dat de huurder het pand grondig verbouwd heeft en in welke deplorabele staat hij het pand aantrof aan het begin van de huur. Dat zou anders zijn als hij een gloednieuwe loods gehuurd had. Overigens is het pand nog steeds in slechte staat. Dat blijkt uit de foto’s die ik zojuist te zien kreeg.’

36

rechtstreeks 2/2009 De beslissing als sluitstuk

4

De beslissing als sluitstuk

De rechterlijke beslissing wordt door velen beschouwd als het logische sluitstuk van het feitenonderzoek en de juridische waardering van de feiten. In haar eenvoudigste formulering is de opgave van de rechter de beoordeling van een feitelijke situatie naar een rechtsnorm. Zijn feiten en normen bepaald en vastgesteld, dan is de conclusie, de beslissing niet moeilijk meer. De beslissing en haar totstandkoming hebben geen zelfstandige status. Sommigen zien de beslissing zelfs niet eens als een onderdeel in het proces van rechterlijke oordeelsvorming. Tegen deze visie zijn verschillende bedenkingen in te brengen. Zo stelden Holmes, Scholten en anderen al dat de rechterlijke beslissing als een daad, als een zelfstandig onderdeel van de oordeelsvorming, moet worden beschouwd. Deze daad is volgens hen niet logisch te herleiden tot de feiten en de rechtsregels, maar moet door de rechter zijn gewild. Met een sprong heeft hij de onkenbare leegte tussen de regels en de feiten enerzijds en de beslissing overbrugd. In de hedendaagse rechtstheorie is deze laatste opvatting inmiddels gemeengoed geworden – al heeft ook de meer rationalistische benadering van rechterlijke oordelen, ook onder rechters, nog steeds aanhangers. 4.1 Dialoog en back talk Het werk van rechters speelt zich af in een concrete organisatorische context: een rechter heeft een werkkamer op de rechtbank, op zijn bureau ligt altijd een aantal lopende dossiers, en op dinsdag is zijn vaste zittingsdag, al springt hij ook op andere dagen nog wel eens bij voor een kort geding. Ook de zittingen zijn heel concreet. Tijdens een comparitie wordt hij geconfronteerd met procespartijen die hun positie hebben bepaald en advocaten van partijen die deze stellingnamen in een mooie juridische verpakking hebben gestopt. Al deze elementen geven de grens en de inhoud van het werk van een rechter aan maar zijn weinig informatief als organisatorische afbakening van het werkterrein van rechters. Als we de context waarin zij werken zien als een samenhangend, zich voortdurend ontwikkelend, dynamisch stelsel van onderlinge betrekkingen, dan is het handelen van een rechter niet iets wat hem autonoom is ingegeven, maar een geïntegreerd geheel binnen de fysieke en bovenal sociale omgeving waarin hij opereert. Een rechter is, net als andere actoren, actief georiënteerd op die elementen in de context van zijn handelen die van betekenis zijn voor het realiseren van zijn taak. De elementen die een rechter nodig heeft voor zijn beslissing worden niet afgeleid uit de context, maar ze worden daar al doende gevormd. Ter illustratie van dit mechanisme een citaat van een geïnterviewde rechter: Je gaat altijd naar de zitting toe met een bepaald beeld. Tijdens de comparitie laat je partijen eerst eens zelf praten. Na een tijdje kun je dan bijvoorbeeld het idee krijgen 37


dat de gedaagde aan het kortste eind trekt. Ik heb dan de neiging om hem nog even alle gegevens die ik voor de beslissing nodig heb te vragen. Ik ga me dan meer op die gedaagde richten. En bij de eiser lok ik dan uit om daar weer op te reageren. […] Doe ik dat niet, dan breng ik mijzelf in de problemen. De verhouding tussen de rechter en de context waarin hij opereert krijgt zo het karakter van een doorlopende dialoog. Net als in een echt gesprek ‘reageert’ de situatie op uitingen of interventies van de actor. Er sprake is van wat we een back talk (Schön 1983, p. 79) zouden kunnen noemen of een hearing back (Cook en Brown 1999) van de situatie. De dialoog tussen de actor en de context is zowel expliciet als impliciet en verloopt veelal vloeiend maar soms schoksgewijs. De actor probeert via zijn handelen een situatie in het leven te roepen die dit handelen mogelijk maakt. Vervolgens ‘reageert’ de situatie op deze interventie, ‘praat terug’ en laat de actor als het ware weten wat wel of niet mogelijk is. Deze back talk kan vaak onverwachte en verrassende elementen bevatten. In de back talk kan de context zowel zijn flexibiliteit als zijn robuustheid tonen. Om intelligent, responsief handelen mogelijk te maken, luistert de handelende actor naar deze ‘reactie’ van de context en tegelijkertijd verandert de situatie door de interventie van de actor. Anders gezegd, de actor stemt zijn handelen af op de voortdurend in ontwikkeling zijnde situatie, waardoor zijn handelen en de context als het ware in elkaar opgaan. De casus ‘Het fietsongeval’ waarmee we deze Rechtstreeks begonnen, bevat een aantal prikkelende illustraties van een dergelijke back talk. De procespartijen Binnendijk en Koederai en rechter De Jong zijn via een doorlopend vraag- en antwoordspel met elkaar verbonden. Opmerkingen van partijen geven aanleiding tot nieuwe vragen en de procespartijen reageren op elkaar. Om effectief te kunnen optreden, is vereist dat de verschillende deelnemers zich kunnen verplaatsen in anderen en dat ze openstaan om door andere gezichtspunten beïnvloed te worden, zoals, in het geval van de rechtspraak, door de procederende partijen. Via een dergelijke dialoog stemt de actor die de rechter is, zijn handelen af op de context en vormt de context zich naar zijn handelingen. Rechters maken meestal doelbewust van de back talk van de situatie in een geschil gebruik. Een voorbeeld. Tijdens een comparitie in een zaak over schade als gevolg van een foutief opgestelde accountantsverklaring, die ik tijdens mijn onderzoek tegenkwam, bracht de advocaat van enkele accountants – de gedaagden in de zaak – een financieel overzicht in het geding met onder andere loonbetalingen. De rechter bekeek het overzicht en stelde daarna de advocaat van eiseres in de gelegenheid het stuk te bestuderen. De advocaat van de gedaagden deed daarop het voorstel om met de zitting door te gaan en dit stuk door de bode te laten kopiëren. Hierop zei de rechter dat hij een déjà vu-gevoel had en vroeg hij of de advocaat vorige week in een andere zaak niet hetzelfde voorstel had gedaan. Als deze vraag bevestigend beantwoord wordt, moeten de cliënten van de advocaat – die overigens niet al te sterk opereerde – lachen. Na afloop van de comparitie vertelde rechter dat hij deze 38


opmerking maakte om te toetsen hoe de sfeer bij partijen was. Als er om iets dergelijks gelachen kan worden, dan is de sfeer goed en is men wellicht bereid om de zaak te schikken. Als een dergelijke opmerking verkeerd valt en de sfeer tussen partijen verder verslechtert kan dat ook belangrijke informatie voor de rechter zijn. Dat geeft aan dat een rechter zowel met als in een context experimenteert. De informatie die hij zo krijgt, gebruikt hij om zijn oordeel verder te vormen en om geleidelijk in de context thuis te raken. Tevens probeert hij door interventies een dusdanige context te construeren, dat er een effectieve handeling, dat wil zeggen een acceptabele beslissing, mogelijk wordt. In de rechtspraak is er vaak geen sprake van fysieke participatie in een situatie en reageert de context alleen indirect op (gedachten)experimenten van de rechter. Het schrijven van een vonnis, ogenschijnlijk een bezigheid die in splendid isolation wordt uitgevoerd, is zo’n voorbeeld van een participatie die zonder directe interactie met anderen geschiedt. Toch zien wij dat rechters ook bij dit vonnis schrijven een doorlopende dialoog met het drievoudige auditorium van procespartijen, het juridisch discours en de publieke opinie voeren. Zo vertelde een rechter in een interview dat ‘je een bepaald idee kunt hebben over een zaak, maar dat je, als je dat begint op te schrijven, erachter kunt komen of jouw idee wel of niet standhoudt. Soms,’ zegt hij, ‘moet je dan jouw idee over de zaak nog bijstellen’. Tijdens het schrijven van het vonnis ‘praat’ het meervoudige auditorium op die manier terug en geeft het ‘aanwijzingen’ welke beslissing wel en welke niet acceptabel is. Overigens moet worden benadrukt dat ook de back talk van de situatie geen volledige zekerheid over de juistheid of het effect van een handelen kan opleveren. De back talk en andere afstemmingsmechanismen zorgen alleen voor een wederzijdse afstemming tussen de handelende actor en de setting waarin hij opereert. Back talk levert weliswaar altijd informatie op, maar deze informatie is niet altijd volledig en definitief. Zo bleken de accountants uit het bovenstaande voorbeeld uiteindelijk niet bereid om de zaak te schikken, ondanks het feit dat de opmerking van de rechter in goede aard gevallen was. 4.2 Drie elementen van besluitvorming In de praktijk van de rechterlijke oordeelsvorming zijn bij de besluitvorming drie belangrijke elementen te onderscheiden: een proces van groeiende overtuiging, het gebruik van imaginaire beslissingsruimtes en een beredeneerde overtuiging. Groeiende overtuiging De totstandkoming van een rechterlijk oordeel kan worden beschouwd als een proces van groeiende overtuiging. In de casus ‘De ontruiming van een bedrijfspand’ kunnen wij zien dat de rechter aan het begin van het raadkameroverleg min of meer open tegen de casus aankijkt en nog niet expliciet blijk geeft van een voorgenomen oplossingsrichting. In de loop van het raadkameroverleg, als hij de casus vanuit een feitelijk, moreel en juridisch perspectief bekeken heeft, neemt de overtuiging over een mogelijke oplossingsrichting toe. 39


De rechter noemt drie keer dat er weliswaar sprake is van een tekortkoming, maar dat deze niet zwaar genoeg is voor ontruiming. Net als bij andere processen van onderzoek heeft rechterlijke oordeelsvorming in zo’n situatie een spiraalvormige structuur. De contouren van de beslissing rijzen geleidelijk uit de casus op, doordat de rechter er vanuit verschillende invalshoeken naar kijkt. Zoals een andere geïnterviewde rechter in een raadkamer zei: ‘Hoe meer ik erover nadenk, hoe overtuigder ik raak van de beslissing.’ Dit citaat illustreert dat er sprake is van coming-to-an-understanding van de casus (Wagenaar 2007): een rijzend inzicht, met de daarbij behorende oplossingsrichtingen. De beslissing is een geleidelijk proces en niet het logische resultaat van juiste combinatie van de feiten en regels. Dit proces van groeiende overtuiging kan worden voorgesteld als een innerlijke dialoog. Een andere rechter beschreef dit proces als volgt: Ik maak in dossiers mee dat ik zwalkend door de zaak heen ga. Ik denk, dagvaarding kat in het bakkie. […] Ik lees het antwoord en denk, nou die dagvaarding, daar klopt geen hout van. En ik ga naar de zitting, en er komt weer een heel ander verhaal uit. Daarna krijg je re- en dupliek, dan ga je een enquête gelasten, en tijdens de enquête val je van de ene verbazing in de andere. Uiteindelijk neem je een beslissing, en het maakt niet uit waar die zit, maar die heeft dan een heleboel stadia doorgemaakt. Door het ‘gesprek’ met partijen gaande te houden en door de geestelijke flexibiliteit om een eerdere lezing van de casus in te wisselen voor een andere, voedt de rechter het proces van oordeelsvorming. Om dat mogelijk te maken moet hij zorgen in een mentale toestand te verkeren, waarin hij openstaat voor andere lezingen en oplossingsrichtingen. Zo ontstaat er een directe of indirecte dialoog tussen de rechter en anderen, en een ‘dialoog’ van de rechter met zichzelf. Voor rechtspraak zijn dit openstaan voor de ander en andere opvattingen, alsmede het voeren van die dialoog cruciaal.8 Beide aspecten vormen naar mijn idee de kern van de rechterlijke professionaliteit. De overtuiging die zo bij een rechter groeit, loopt parallel met zijn begrip van de situatie. Om tot een oordeel te kunnen komen, is essentieel dat hij de casus op een dusdanige manier begrijpt dat hij een beslissing kan nemen. Het begrip van de feiten en de toepasselijke regels komen tot stand in een decor van handelingsmogelijkheden. Het moment waarop de rechter voldoende inzicht in de feitelijke en juridische merites van de zaak heeft, valt samen

8

40

Zie in dit verband de bespreking van de klassieke rechtbankfilm 12 Angry Men uit 1957 door Bianca Stigter in NRC Handelsblad van 25 januari 2008. Zij maakt een vergelijking tussen het prototype van een Amerikaanse film, de western, (‘die het van actie moet hebben en niet van geklets’) en de rechtbankfilm. In laatstgenoemd filmgenre is de dialoog de handeling.


met het moment waarop hij voldoende overtuigd is van zijn beslissing en tot handelen overgaat. Spiegelbeeldig aan deze parallel groeiende overtuiging en begripsvorming is een proces van onzekerheidsreductie te onderscheiden. De onzekerheid die daarbij langzaam verdwijnt, betreft niet zozeer de situatie zelf als wel de handelingsmogelijkheden die de rechter heeft. Zijn onderzoek is erop gericht het aantal handelingsalternatieven en daarmee de onzekerheid over de oplossingsrichting te reduceren. Dit proces van afnemende onzekerheid is goed te zien in de casus ‘De ontruiming van een bedrijfspand’. De griffier begint daar het raadkameroverleg met de vraag wie de huurder is: ‘Als De Vries zelf huurder is, dan houdt het op. Overigens denk ik dat bv de huurder is.’ Hierop reageert de rechter met de opmerking dat de huurovereenkomst door contractsovername is overgegaan van De Vries als natuurlijk persoon naar De Vries bv. ‘Dat lijkt me een uitgemaakte zaak.’ Deze laatste constatering ziet niet alleen op de juridische kwalificatie van de status van de huurovereenkomst, maar deze heeft ook vergaande handelingsimplicaties. Immers, was De Vries als natuurlijk persoon huurder geweest, dan had de vordering vrij eenvoudig kunnen worden afgewezen. Nu dit niet het geval is, moet de rechter doorzoeken naar een beslissing die bij de zaak past. De rechter sluit met zijn ‘tussenoordeel’ een aantal oplossingsrichtingen uit, waarmee hij een nieuwe stap in het besluitvormingsproces heeft gezet. Imaginaire beslissingsruimte De deelprocessen van rechterlijke oordeelsvorming vinden grotendeels in een imaginaire beslissingsruimte plaats. De rechter roept een context in het leven waarin hij de gevolgen van beslissingen via inbeelding test: ‘Testing in thought […] involves acting in imagination’ (Dewey 1910/1985: p. 98). Het raadkameroverleg in de casus ‘De ontruiming van een bedrijfspand’ is daarvan een goed voorbeeld. De imaginaire beslissingsruimte staat op voldoende afstand van de werkelijkheid, zodat de rechter en de griffier ongestraft kunnen experimenteren en de gevolgen van verschillende handelingsmogelijkheden kunnen doordenken. Wat gebeurt er als het oordeel over een andere boeg gegooid wordt? Wat gebeurt er als de vordering wordt afgewezen? Houdt het oordeel dan nog stand? Hoe moet dat oordeel gemotiveerd worden? In de casus zien wij dat de rechter en de griffier hun overleg gebruiken als imaginaire beslissingsruimte. De consequenties van de verschillende beslissingsmogelijkheden worden doordacht en beoordeeld. De afweging tussen handelingsalternatieven in de imaginaire beslissingsruimte vormt een bescherming tegen het maken van praktische en onherroepelijke fouten. Het feitelijk effect van de verschillende handelingsmogelijkheden werpt tegelijkertijd zijn schaduw over de imaginaire beslissingsruimte. Op een zeker moment moet immers een sprong gemaakt worden van de imaginaire beslissingsruimte naar de context waarin de 41


handeling gerealiseerd moet worden. Dit is de sprong waarop Scholten doelde. Het experiment in de imaginaire beslissingsruimte is erop gericht in die laatste context een optimaal effect te bereiken. Houdt dit oordeel wel stand in een eventueel hoger beroep? Wordt het oordeel ondersteund door de feiten? Kan dit oordeel worden gemotiveerd? Zo dringt de sprong zich op in de imaginaire beslissingsruimte. Het vermogen om een denkbeeldige wereld te kunnen construeren die zowel de creativiteit als de realiteitszin stimuleert, stelt rechters in staat om effectief en intelligent te handelen. Zonder een dergelijke context is een ex ante reflectie op de mogelijke gevolgen van een handeling niet mogelijk. Een rechter zou in dat geval de consequenties en het effect van zijn handelen alleen via de weinig effectieve methode van een ongerichte trial and error kunnen vaststellen. Beredeneerde overtuiging Het proces van rechterlijke oordeelsvorming mag dan geen natuurlijk eindpunt hebben omdat de rechter niet over een buiten zichzelf gelegen maatstaf beschikt om de juistheid van zijn oordeel te bepalen, dit betekent niet dat besluitvormingsprocessen oneindig zijn. Rechters hebben onder andere te maken met wettelijke termijnen en met werkdruk: ‘Op een gegeven moment is het klaar en moet het ook klaar zijn. Want er ligt nog zoveel ander werk.’ De rechter moet dus binnen beperkte tijd en met behulp van beperkte (procesrechtelijke) middelen een beslissing nemen. Dat kan alleen als er op een gegeven moment een stabiele basis voor zo’n beslissing is. Er mag geen blinde sprong worden gemaakt van de heuristische fase naar de beslissing, maar er moet een uitkristallisering optreden van de situatie waarin de rechter zich begeven heeft. Dit moment breekt aan als het vonnis op papier staat, zo vertelt een rechter. Als je het vonnis doorgelezen hebt en tot de conclusie komt dat het een consistent verhaal is, dan houdt het wel op. Ja, en dan zet je er ook wel een streep eronder. Het is klaar, het is af. Er zijn geen vaste regels of uitgangspunten om te bepalen wanneer het proces is uitgekristalliseerd. ‘Je kunt blijven slijpen aan een vonnis. Je kunt een vonnis altijd weer mooier maken.’ De overtuiging dat een bepaalde handeling leidt tot het gewenste effect, dat wil zeggen een duurzame stabilisering van de situatie, de beëindiging van het geschil, een beslissing die in hoger beroep stand houdt, is in deze richtinggevend. Door deze uitkristallisering komt de situatie in een toestand die een beslissing mogelijk maakt. De rechter heeft voldoende inzicht in de zaak gekregen om een beslissing te kunnen nemen. Bovendien kan

42


hij op een gegeven moment in voldoende mate op deze beslissing reflecteren. Daardoor wordt ook een goede motivering van het oordeel mogelijk. De beredeneerde overtuiging die bij een rechter ontstaat is naar zijn aard een open gebeurtenis waardoor het rechterlijk oordeel een discursief karakter krijgt. Een rechter kan dan ook geen uitputtend, finaal oordeel nastreven. Hij moet zijn beslissing noodgedwongen een open structuur geven en accepteren dat er naast de genomen beslissing eventueel andere oordelen verdedigbaar zijn. Van belang is wel dat een rechter vrij zeker is dat de voorgenomen beslissing de juiste is. Streeft hij honderd procent zekerheid na, dan zal hij in twijfel blijven steken en niet tot de daad van een beslissing kunnen komen. Een dergelijke incorporatie van de openheid die in het proces van oordeelsvorming nodig is en het feit van een uiteindelijk oordeel, is voor een rechter de enige manier om de discursieve, onbepaalde juridische orde te beheersen. Dit open en tegelijk gerichte karakter van de rechterlijke oordeelsvorming zien wij terugkomen in het taalgebruik van de rechters. Enkele voorbeelden ontleend aan de casus ‘De ontruiming van een bedrijfspand’ (cursivering van de auteur): • ‘Dat lijkt me een uitgemaakte zaak.’ • ‘Volgens mij is er sprake van een tekortkoming in de naleving van de huurovereenkomst.’ • ‘Ik zou zeggen dat de bouw van de sprinklerinstallatie in strijd is met het artikel […].’ In dit taalgebruik ligt besloten dat het standpunt dat de rechter inneemt voorlopig is en dat het in beginsel vervangen kan worden door een beter standpunt. Tegelijkertijd wordt tot uitdrukking gebracht dat er een beslissing genomen moet worden, en dat de gevonden oplossingsrichting een goede basis lijkt voor een acceptabele beslissing. Maar uiteindelijk moet de beslissing toch genomen worden. We komen dan van het domein van de heuristiek, dat zich kenmerkt door een zekere openheid, in het domein van de overtuigde beslissing, waarin een ondubbelzinnige uitspraak en een dwingende motivering worden verwacht. De sprong die aan deze beslissing voorafgaat, moet in eenzaamheid genomen worden. In de twilight zone van de rechterlijke oordeelsvorming schijnt het licht van de rede niet. De wet en de feiten bieden geen houvast. Op dat moment is de rechter volledig op zichzelf en op zijn professionele overtuigingen aangewezen.

43

rechtstreeks 2/2009 Rechtspraak als praktische oordeelsvorming

5

Rechtspraak als praktische oordeelsvorming

Deze Rechtstreeks begon met de constatering dat er in de juridische literatuur en de theorievorming weinig aandacht wordt besteed aan de behandeling van alledaagse zaken en dat het gangbare discours vaak een beeld van de rechterlijke oordeelsvorming geeft waarin de praktijk van alledag onvoldoende tot zijn recht komt. In de meeste zaken die voor de rechter komen, gaat het zelden om de beantwoording van complexe juridische vragen, maar eerder om het vinden van een ‘acceptabele beslissing’. Om deze praktijk beter te begrijpen en vorm te kunnen geven zou in het model van rechterlijke oordeelsvorming dat gehanteerd wordt, die acceptabele beslissing meer centraal moeten staan, in plaats van de regels en de logische toepassing van het recht op een feitencomplex. Een model dat uitgaat van ‘rechtspraak als praktische oordeelsvorming’, zou daarbij behulpzaam kunnen zijn. Wat een acceptabele, rechtvaardige beslissing is, kan niet in algemene termen worden uitgedrukt. Dat is afhankelijk van de concrete omstandigheden en situationeel bepaald. Rechtspraak als praktische oordeelsvorming laat echter wel zien dat ook de rechter daarin een grote rol speelt en medevormgever is van de casus. Daarbij is het onderscheid tussen de rol van de rechter en die van zijn taakomgeving vloeiend. Ditzelfde geldt voor de verschillende aspecten die er aan de rechterlijke oordeelsvorming zitten: de feiten, de regels en de beslissing. De rechter procedeert altijd mee. Niet dat de rechter op de stoel van partijen gaat zitten, maar samen met de partijen construeert hij wel een feitelijke en een juridische basis voor zijn beslissing. Dit gegeven vereist een actieve opstelling van de rechter – uiteraard met inachtneming van ieders eigen rol en verantwoordelijkheden. Het concept ‘rechtspraak als praktische oordeelsvorming’ sluit beter dan door het rationalisme ingegeven concepten aan bij enkele belangrijke ontwikkelingen die de rechtspraak de afgelopen jaren heeft doorgemaakt. Steeds meer is immers de lijdelijke, soms ook letterlijk wat passieve rechter geleidelijk aan vervangen door een rechter die actief op zoek gaat naar de meest acceptabele beslissing. Een dergelijk model van rechtspraak levert een aantal inzichten op die van belang zijn voor de discussies zoals die nu worden gevoerd: • De nadruk op rechtspraak als handeling gaat ervan uit dat het primaat van de rechtspraak bij de rechter ligt. Immers, alleen degene die handelt, degene die daadwerkelijk participeert in de handelingspraktijk van rechterlijke oordeelsvorming, kan rechtspreken. • Rechterlijke oordeelsvorming is in deze benadering niet los te zien van de handelende actoren: de rechters. Anderen, zoals de wetgever en bestuurders, hebben daar slechts indirect invloed op. • Rechters hebben een onvervreemdbare, eigenstandige positie in de rechtspraak, zij zijn de dragers van de waarden van de rechtspraak. 44


• Dit betekent dat rechters degenen zijn die de waardigheid van de rechtspraak moeten uitdragen. Het gezag dat aan het instituut Rechtspraak verbonden is, valt samen met het eigen, persoonlijke gezag van rechters. Hoewel de Rechtspraak in vergelijking met andere onderdelen van de publieke sector een groot deel van zijn decorum en gezaghebbendheid heeft weten te behouden in de maatschappelijke stormen die het afgelopen decennium hebben gewaaid, is het gezag van de rechter geen vanzelfsprekend gegeven meer. Het gezag moet keer op keer verdiend worden, en verdwijnt sneller dan in het verleden. Acceptabele rechtspraak is echter alleen denkbaar met gezaghebbende rechters. In deze gezaghebbendheid moet de Rechtspraak, en vooral rechters zelf, voortdurend blijven investeren. Investeren in gezag betekent investeren in rechters. Dit begint al bij de werving en selectie, waarbij moet worden gezocht naar rechters die in staat zijn in het huidige tijdsgewricht het gezag uit te dragen. Vervolgens dient in de opleiding, de permanente educatie en de intervisie voortdurend aandacht te zijn voor de versterking van het rechterlijk gezag en de bewustwording daarvan. Ten slotte moeten rechters voortdurend binnen de rechtszaal en daarbuiten, in de media en op andere plaatsen waar het maatschappelijk debat gevoerd wordt, hun gezag uitdragen en het belang van een gezaghebbende rechtspraak voor de samenleving benadrukken. • Bij het vinden van een acceptabele beslissing moet de rechter rekening houden met een drietal fora: procespartijen, juristen en de publieke opinie. Om het proces van praktische oordeelsvorming te kunnen doorlopen en aansluiting te vinden bij deze drie fora, heeft een rechter een discretionaire ruimte nodig. Deze discretionaire ruimte staat op dit moment onder druk als gevolg van een tweetal ontwikkelingen. Rechterlijke bevoegdheden worden steeds meer ingekaderd door de wetgever, vooral in het strafrecht. Illustratief daarvoor is het recente conceptwetsvoorstel dat voorziet in een beperking van de mogelijkheid om taakstraffen op te leggen voor bepaalde categorieën gewelds- en zedendelicten.9 Deze inperking van de discretionaire ruimte kan in voorkomende (uitzonderings)gevallen leiden tot disproportionele straffen en dus tot onacceptabele beslissingen. In de tweede plaats wordt de discretionaire ruimte bedreigd door ontwikkelingen binnen de rechtspraak die de formeel- en materieelrechtelijke rechtseenheid beogen te vergroten. Voorbeelden van dergelijke maatregelen zijn procesreglementen, richtlijnen en de databank consistente straftoemeting en oriëntatiepunten. Daarnaast is er een instrumentarium ontwikkeld om het werk van rechters gemakkelijker te maken, zoals sjablonen en wizards. 9

Zie voor een nadere omschrijving van dit conceptwetsvoorstel en een kritisch advies van de Raad voor de rechtspraak van 6 februari 2009: www.rechtspraak.nl/Gerechten/RvdR/Wetgevingsadvisering.

45


Wat betreft de eerste ontwikkeling: rechtspraak als praktische oordeelsvorming heeft laten zien dat de acceptabele beslissing leidend dient te zijn. Gezaghebbende rechtspraak veronderstelt een discretionaire ruimte. Een inperking van die ruimte door de wetgever kan op termijn leiden tot een ondermijning van het gezag van rechters en, in het verlengde daarvan, geaccepteerde rechterlijke beslissingen. De rechters zijn weliswaar dragers van het magistratelijke gezag, maar de andere staatsmachten, en de wetgevende in het bijzonder, moeten de rechtspraak voldoende professionele ruimte bieden dit gezag waar te maken. Wat betreft de tweede ontwikkeling: het streven naar meer rechtseenheid staat terecht hoog op de agenda. De acceptatie van een beslissing is immers afhankelijk van de mate waarin deze aansluit bij vergelijkbare gevallen. Maar standaardisatie en protocolisering hebben ook een keerzijde. Zij kunnen leiden tot denkluiheid onder rechters en een vervreemding van rechtzoekenden van de rechtspraak. Mensen wenden zich tot de rechter om hun verhaal te kunnen doen, en de uitspraak moet aan dit verhaal refereren. Zo waarschuwt Loth (2001, p. 116) dat de rechtspraak aan zeggingskracht verliest als de uitspraak in toenemende mate een standaardmotivering behelst waarin partijen meer de toepasselijke richtlijnen herkennen dan hun eigen geschil. Deze ontwikkeling heeft niet alleen een negatieve invloed op het vertrouwen in de rechter, maar ook op de verantwoordelijkheid van de rechter voor de beslissing zelf. Dit laatste punt, dat door veel rechters onderschreven wordt, moet zeker serieus worden genomen. De rechterlijke organisatie en rechters dienen, zoals gezegd, voortdurend waakzaam te zijn voor hun eigen gezag, en wel omdat dit gezag doorslaggevend is voor de acceptatie van rechterlijke uitspraken. En zonder vertrouwen in de rechter en de rechtspraak in algemene zin is dat gezag er niet. Daarnaast is de acceptatie van een beslissing in een concrete zaak natuurlijk van nog meer factoren afhankelijk: de mate waarin het recht juist is toegepast, de mate waarin de feiten een acceptabele weergave zijn van het geschil tussen partijen, de mate waarin de uitspraak aansluit bij vergelijkbare gevallen, de mate waarin de uitspraak sluitend en overtuigend gemotiveerd is, en de mate waarin het oordeel rechtvaardig is. Alleen een rechter die voldoende discretionaire ruimte heeft en in professionele vrijheid kan werken, is in staat om al deze factoren te verenigen in een proces van oordeelsvorming. Heeft hij deze vrijheid niet, dan heeft dat op de langere termijn niet alleen gevolgen voor het rechterlijk gezag op het microniveau van een concrete zaak, maar ook voor het vertrouwen in het instituut rechtspraak. Het hierboven genoemde instrumentarium ter bevordering van rechtseenheid dient dan ook met de juiste intentie te worden gebruikt, namelijk als hulpmiddel bij het gebruik van de rechterlijke vrijheid en niet om de discretionaire ruimte van rechters te reguleren. Tevens is cruciaal dat rechters de rechtseenheidsvoorzieningen internaliseren. Dat wil zeggen dat ze deze met overtuiging onderdeel moeten laten worden van hun eigen handelings46


praktijk. Gebeurt dat niet, dan blijven de rechtersregelingen richtlijnen van een onzichtbaar gremium en bestaat alsnog het risico dat de rechter degradeert tot een beslisambtenaar. Het is in mijn optiek dan ook cruciaal dat aan iedere rechtersregeling, richtlijn, oriëntatiepunt een brede, inhoudelijke discussie voorafgaat waaraan alle rechters die het aangaat (kunnen en misschien wel moeten) participeren. De totstandkoming en de recente aanpassing van de kantonrechtersformule is een positief voorbeeld hiervan. Tot slot nog drie opmerkingen: • Het model van rechterlijke oordeelsvorming en onderliggende kennistheoretische grondslagen moet een grotere rol krijgen bij de inrichting van de Rechtspraakorganisatie. De (her)inrichting van de rechterlijke organisatie is momenteel onderwerp van – een bij tijd en wijlen vurig – debat. Het is opvallend dat het model van rechterlijke oordeelsvorming en de wijze waarop dit model kan worden versterkt via de (her)inrichting van de rechterlijke organisatie nauwelijks een rol speelt in deze discussie. Illustratief is de Babylonische spraakverwarring in de polemiek over de verhouding tussen ‘professionals’ en de ‘organisatie’ die de kolommen in de vakbladen de afgelopen jaren heeft gevuld. • In het verlengde hiervan wil ik nog een opmerking maken over schaalgrootte en specialisatie. Momenteel wordt voor een aantal deelterreinen gezocht naar een schaal waarop, beter dan nu het geval is, deskundigheid en expertise geborgd kunnen worden. Specialisatie is op de onderscheiden deelterreinen noodzakelijk, zeker omdat een deskundige behandeling van deze zaken cruciaal is voor het gezag van de behandelend rechter en de Rechtspraak in algemene zin, maar tegelijkertijd moet niet uit het oog verloren worden dat het grootste deel van het werk van veel rechters bestaat uit de behandeling van alledaagse zaken. Net zoals de afdoening van een aantal expertisegebieden bijzondere competenties en kennis vereisen, zo vraagt ook de behandeling van alledaagse zaken om ervaring, bijzondere vaardigheden, en ook een brede kijk op het recht. Gezien het zaaksaanbod is en blijft de Rechtspraak in zijn kern een generalistenorganisatie. De Rechtspraakorganisatie, meer in het bijzonder de selectie, opleiding en promotie van rechters, dient zich te richten op de hoofdmoot van de werkzaamheden. En deze hoofdmoot, of wij dat leuk vinden of niet, bestaat uit alledaagse zaken. • Ten slotte zouden in alledaagse zaken soms computermodellen een deel van het werk dat nu door mensen gedaan wordt over kunnen nemen. Er wordt momenteel op verschillende plaatsen geëxperimenteerd met dergelijke beslissingsondersteunende systemen. Een aantal van deze trajecten, de zogenaamde computerrechtspraak, heeft zelfs de ambitie om rechtspraak zonder enige menselijke tussenkomst mogelijk te maken. In vergelijking met menselijke rechterlijke oordeelsvorming kenmerkt computerrechtspraak zich door een grotere voorspelbaarheid, een transparantere besluitvorming en een grotere 47


rechtseenheid. Waar in het verleden de informatietechnologie nog te veel beperkingen kende om de complexiteit van weten regelgeving en jurisprudentie te kunnen doorgronden, hebben recente ontwikkelingen de hoop op computerrechtspraak weer nieuw leven ingeblazen. Met name is die hoop er omdat de maatschappelijke en politieke tolerantie voor rechterlijke afwijkingen de afgelopen jaren sterk is afgenomen. Tegelijkertijd is de behoefte aan transparantie, mede ingegeven door de opkomst van het internet, juist toegenomen. Ook met de ontwikkeling van op computermodellen gebaseerde rechtspraak wordt in deze behoefte aan transparantie voorzien. De computer is uiteindelijk, om het in de terminologie van Montesquieu uit te drukken, als être inanimé een betere bouche de la loi, een neutrale spreekbuis van de wet, dan een menselijke rechter ooit zou kunnen zijn. Dat wil niet zeggen dat de Rechtspraak met name de ontwikkelingen van de computerrechtspraak niet kritisch zou moeten volgen. Computerrechtspraak, en daartoe reken ik ook die ondersteunende systemen die de rechter een verstrekkend ‘advies’ over de te nemen beslissing geven, is op fundamenteel onjuiste grondslagen gebaseerd. Vanuit de regel, het algoritme, het algemene wordt naar het geval gekeken, en niet zoals bij rechtspraak als praktische oordeelsvorming, vanuit de acceptabele beslissing naar de regels en de feiten. Bovendien kan computerrechtspraak geen rekening houden met de stilzwijgende achtergrondkennis die onmisbaar is in de rechterlijke oordeelsvorming. De ontwikkeling van en de discussie over computerrechtspraak wordt naar mijn idee nog te veel gedomineerd door (rechts)informatici waardoor de stem van de rechtspraktijk te weinig wordt gehoord. Gezien het serieuze karakter van bovengenoemde ontwikkelingen is het cruciaal dat de rechtspraktijk zich er vanaf nu veel actiever in mengt. Dit is vooral van belang om ervoor te zorgen dat de fundamentele waarden van alledaagse rechtspraak een integraal deel uitmaken van de beslissingsondersteunende systemen. De rechtspraktijk moet de regels van het eigen systeem opleggen aan de beslissingsondersteunende systemen en niet andersom.

48

rechtstreeks 2/2009 Literatuur

Literatuur Barnes, B. (2001), Practice as Collective Action, in: T.R. Schatzki, K. Knorr Cetina en E. von Savigny, The Practice Turn in Contemporary Theory, Londen / New York: Routledge. Boukema, H.J.M. (1997), Rechterlijke retorica, in: E.T. Feteris, H. Kloosterhuis, J. Pontier, J. Plug (red.), Op goede gronden. Bijdragen aan het tweede symposium juridische argumentatie, Rotterdam 14 juni 1996, Nijmegen: Ars Aequi. Burke, T. (1994), Dewey’s New Logic. A Reply to Russell, Chicago: The University of Chicago Press. Cook, S.D.N. en J.S. Brown (1999), Bridging Epistemologies. The Generative Dance Between Organizational Knowledge and Organizational Knowing, in: Organization Science, jrg. 10, nr. 4, pp. 381-400. Dewey, J. (1910/1985), How We Think. A Restatement of the Relation of Reflective Thinking to the Educative Process, in: J.A. Boydston, The Middle Works 1899 - 1924, Carbondale: Southern Illinois University Press. Dunné, J.M. van (2006), Zien is kennen. Omzien ook, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers. Dworkin, R. (1986), Law’s Empire, Londen: Harvard University Press Hawkesworth. Esser, J. (1970), Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt am Main: Athenäum Verlag. Gadamer, H.G. (1960/1990), Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, Tübingen: J.C.B. Mohr (zesde druk). Hartendorp, R.C. (2008), Praktisch gesproken. Alledaagse civiele rechtspleging als praktische oordeelsvorming, Rotterdam. Hawkesworth, M.E. (1988), Theoretical Issues in Policy Analysis, Albany: State University of New York Press. Hol, A.M. en M.A. Loth (2001), Iudex mediator; naar een herwaardering van de juridische professie, in: Nederlands Tijdschrift voor Rechtsfilosofie en Rechtstheorie, jrg. 30, nr.1 , pp. 9-57. Holmes, O.W. (1870/1995) The Collected Works of Justice Holmes. Complete Public Writings and Selected Judicial Opinions of Oliver Wendell Holmes, Chicago: University of Chicago Press [verzameld door S.M. Novick]. Huls, N. (2006), De rechter is geen waarheidsvinder, maar een motiverend beslisser!, in: Nederlands Tijschrift voor Rechtsfilosofie en Rechtstheorie, jrg. 35, nr. 1, pp. 3-7. Kwak, A.J. (2005), The Legal Junction. The Complex Promise of Modern Legal Professionalism, Alblasserdam: Haveka. Latour, B. en S. Woolgar (1986), Laboratory Life. The Construction of Scientific Facts, Princeton: Princeton University Press. Logister, L. (2004), Creatieve democratie. John Deweys pragmatisme als grondslag voor een democratische samenleving, Budel: Damon. Loth, M.A. (1992), Wat rechters doen, in: C. Stolker en L. Valk (red.), Als een goed huisvader. Opstellen aangeboden aan J.H. Nieuwenhuis, Deventer: Kluwer. Loth, M.A. (2001), Rechterlijke samenwerking en rechtsvinding, in: C.P.M. Cleiren en G.K. Schoep (red.) Rechterlijke samenwerking, Deventer: Gouda Quint. Loth, M.A. (2005), Oordelen op tegenspraak. Over de rationaliteit van het rechterlijk oordeel, in: Nederlands Tijdschrift voor Rechtsfilosofie en Rechtstheorie, nr. 1, pp. 57-80. Mak, E. (2008), Recht en rechtspraak: een precaire balans, in: Rechtstreeks, jrg. 5, nr. 4. Merleau-Ponty, M. (1945), La phénoménology de la perception, Parijs: Gallimard. Peursen, C.A. van (1972) Feiten, waarden en gebeurtenissen, Kampen: J.H. Kok N.V. Pitkin, H.F. (1972), Wittgenstein and Justice. On the Significance of Ludwig Wittgenstein for Social and Political Thought, Berkeley/Los Angeles/Londen: University of California Press. Potter, J. (1996), Representing Reality. Discourse, Rhetoric and Social Construction, Londen/Thousand Oaks/New Delhi: Sage Publications. Scholten, P. (1931/1974), Algemeen deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink (derde druk). Scholten, P. (1949), Verzamelde geschriften, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink [Verzameld door G.J. Scholten, Y. Scholten en M.H. Bregstein]. Schön, D.A. (1983), The Reflective Practitioner. How Professionals Think in Action, Basic Books. Schoordijk, H.C.F. (1972), Oordelen en vooroordelen, Deventer: Kluwer.

49

rechtstreeks 2/2009 Literatuur

Taylor, C. (1995), Philosophical Arguments, Cambridge: Harvard University Press. Tongeren, P. van (1990), Recht en hermeneutiek, in: Nederlands Tijdschrift voor Rechtsfilosofie en Rechtstheorie, jrg. 19, nr. 3, pp. 148-154. Vranken, J.B.M. (1978), Kritiek en methode in de rechtsvinding, Deventer: Kluwer. Vranken, J.B.M. (2005), Algemeen deel ***, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink. Wagenaar, H. (2004), Knowing the Rules. Administrative Work as Practice, in: Public Administration Review, jrg. 64, nr. 6, pp. 643-656. Wagenaar, H. (2007), Interpretation and Dialogic in Policy Analysis [concept; verschijnt bij M.E. Sharpe, Armonk (New York)]. Wenger, E. (1998), Communities of Practice. Learning, Meaning, and Identity, Cambridge: Cambridge University Press. Wiarda, G.J. (1963/1999), Drie typen van rechtsvinding, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink (vierde druk). Wittgenstein, L. (1953/2003), Philosophische Untersuchungen, Frankfurt am Main: Suhrkamp (derde druk).

50

rechtstreeks 2/2009 Uit het vonnis in de casus ‘Het fietsongeval’

Uit het vonnis in de casus ‘Het fietsongeval’ […] 9. De rechtbank stelt voorop dat een feit van algemene bekendheid is dat fietsers minder stabiel zijn dan vierwielers, minder in staat zijn tot strak koers houden en gevoeliger zijn voor wind en luchtwervelingen. Met die aan fietsers inherente stabiliteit hebben andere weggebruikers rekening te houden aldus dat zij daar hun eigen gedrag in het verkeer op dienen af te stemmen. Een slingerbeweging hoeft om die reden dus niet zonder meer een verwijtbare verkeersfout op te leveren. 10. Koederai stelt dat hij is geschrokken van het feit dat de twee fietsers in hoog tempo langs hem scheerden op korte afstand gevolgd door Binnendijk, als gevolg waarvan hij is gaan slingeren. Binnendijk heeft dat niet bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Evenmin heeft Binnendijk bestreden dat hij bij het passeren wel heel kort op zijn voorgangers reed. Gelet op dit laatste en in aanmerking genomen dat Binnendijk daarbij met een snelheid van circa 30 kilometer per uur is gaan inhalen terwijl hij blijkens zijn op de comparitie afgelegde verklaring de indruk had dat Koederai niet erg oplettend was, kan, mede op grond van wat hiervoor onder 9. is overwogen, Koederai er geen verwijt van worden gemaakt dat hij is geschrokken en met zijn fiets een slingerbeweging heeft gemaakt. 11. De hiervoor geschetste omstandigheden brengen met zich mee dat het juist op de weg van Binnendijk had gelegen om zijn rijgedrag aan te passen – door snelheid te verminderen of meer afstand te nemen tot zijn voorganger – in welk geval een aanrijding, naar valt aan te nemen, eenvoudig voorkomen had kunnen worden. […] 12. Een ander leidt tot de conclusie dat Koederai door te slingeren met zijn fiets niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Binnendijk. De vorderingen van Binnendijk dienen daarom te worden afgewezen. […]

51

Alledaagse rechtspraak: een pragmatische kijk op oordeelsvorming

Recommend Documents