PMESI ^^
1
januari/februari 1995
VN-VROUWENVERDRAG Ce es Flinterman: een protocol voor klachtrecht Aalt Willem Heringa: relatie tot Algemene wet gelijke behandeling Dorien Pessers: een nieuwe Transnationale
HET NATIONAAL ZORGPLAN van Jeanne de Bruijn in discussie
NEMESIS
1 NEMESIS ^m
I
Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Els van Blokland, Marianne Braun, Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Heikelien Verrijn Stuart. Medewerksters: Margriet Adema, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger, Mireille Steinmetz, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland Hannelou de Roo - redactiesecretaris, Michèle van Goens - redactiemedewerkster, Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020 - 6684371
^ B
jaargang 11, januari/februari 1995, nummer 1
Abonnementen: ƒ 125,-perjaarinclusiefopbergband, losse nummers ƒ 27,50, opbergbanden ƒ 29,50. Abonnementen-administratie: Libresso b.v., Distributie van vakinformatie, postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 05700 - 47333. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1995 nr. l,p.... Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Postbus 23,7400 GA Deventer, tel. 05700 - 47063, fax 05700 - 38040
N<
lid van de nederlandse organisatie van tijdI schriftenuitgevers n.o.t.u.
jg
REDACTIONEEL De (overgevoeligheid van het recht Overmacht bij partnerdoding en euthanasie Jet Tigchelaar ARTIKELEN 3 5
8 12 16
Nemesis: Nemesis is een uitgave van W £ J . Tjeenk Willink b.v. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht.
fk
I N H O U D S O P G A V E
Handen, voeten en tanden Meer bewegingsvrijheid voor het VN-vrouwenverdrag Janny Dierx Het recht tot klagen Totstandkoming van een Facultatief Protocol bij het Vrouwenverdrag Cees Flinterman Facultatief Protocol bij VN-Vrouwenverdrag Een nieuwe transnationale Van een internationaal naar een transnationaal Vrouwenverdrag Dorien Pessers Botsende systemen... Algemene wet gelijke behandeling en het Vrouwenverdrag Aalt Willem Heringa
REACTIES 19
Verslag van workshops symposium 'Handen en voeten aan het Vrouwen verdrag'
RONDOM 23 23 26 28 29
Het nationaal zorgplan in discussie Een nationaal zorgplan, Jeanne de Bruijn De nationale zorgverzekering, Rikki Holtmaat Economie en zorg, Riek van der Ploeg Een monsterverbond voor het te laat is, Peter van Lieshout
31
Karin van Elderen
ACTUALITEITENKATERN 3 4 25 25 27 28
Nr 451: CRvS 24 juni 1994, m.nt. Ria Wolleswinkel en Malva Driessen Nr 452: CRvS 1 juni 1994, m.nt. Ria Wolleswinkel Nr 462: VN Comité RvdM 22 oktober 1993 Nr 463: VN Comité RvdM 7 april 1994 Nr 464: CRvB 22 februari 1994 Nr 465: Rb Groningen 11 april 1994, m.nt. Brigitte Verhage
'ETGEVING 32 33
Wetsvoorstel medevoogdij en gezamenlijke voogdij, Astrid Mattijssen Kamervragen- en antwoorden n.a.v. de pensioen-arresten Vroege en Fisscher
LITERATUUR 35
Samenstelling Tanja Kraft van Ermel
ISSN 0922-0801
And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV
Redactioneel
Overmacht bij partnerdoding en euthanasie
Jet Tigchelaar
De (overgevoeligheid van het recht
Recht en emotie, recht en rationaliteit en rationaliteit en emotie. Deze relaties vormen een complexe driehoeksverhouding. De relatie recht en rationaliteit treedt hiervan het meest in de openbaarheid. Het is een 'prachtige vertoning': rationaliteit als sieraad van recht. Achter deze verschijning komt soms de emotie tevoorschijn. De emotie eist haar plaats op, wil van geen scheiding weten en beïnvloedt recht en rede. Soms ook wordt de emotie terecht gewezen. Maar gedisciplineerd als zij is door regels van het recht en rede gaat zij ook haar eigen gang. Gevoelens laten zich niet afdwingen.
De relatie tussen recht en emotie is meerduidig en vaak verhuld, mede omdat men er niet veel over spreekt. De relatie tussen recht en rationaliteit is geaccepteerd. Deze relatie heeft zich ontwikkeld tot een eigen juridische rationaliteit, herkenbaar in structuur en begrippenapparaat. Eigenzinnig als zij is heeft de juridische rationaliteit de pretentie van objectiviteit en openbaarheid en wil zij ook aansluiten bij rechtsgevoelens. Ook al zijn deze pretenties niet te realiseren, erop aangesproken worden kan zij wel. Juist daardoor kan de macht van de juridische rationaliteit zichtbaar worden gemaakt. Want uiteindelijk gaat het niet om rationeel recht maar om rechtvaardig recht. Rechtvaardig recht biedt ruimte voor rationaliteit en emotie. Rechtvaardig recht erkent het samengaan van recht, rationaliteit en emotie door onderlinge beïnvloeding met inachtneming van de eigen grenzen. Dominantie van één van de drie leidt tot desintegratie van de onderlinge relaties en ontmenselijking. Illustratief voor de beheersing van emoties is de wijze waarop men in de rechtspraktijk de persoonlijke ervaring van de vrouw, die tegelijkertijd slachtoffer van mishandeling en dader van doodslag is, in juridische rationalisaties probeert te vangen. Verhelderend in deze is de vergelijking tussen de rechterlijke reactie op euthanasie door een arts en de reactie op partnerdoding door een vrouw, die jarenlang mishandeld en sexueel misbruikt is door die partner. De reactie in de rechtspraktijk op deze situaties verschilt hemelsbreed. Het onderscheid dat de rechtspraktijk maakt lijkt niet door juridische rationaliteit verklaarbaar. Moreel is er verschil tussen de patiënt die verzoekt tot doden en de partner die mischien wel de goden maar niet zijn vrouw verzoekt. Binnen het recht is echter zowel doodslag als levensberoving op verzoek strafrechtelijk verboden. Het gaat om de vraag, of het recht de nood erkent van hun situaties die hen tot doden gebracht hebben. Het gaat er om hoe hun beroep op overmacht wordt beoordeeld. In de verschillende waardering van het beroep op overmacht door de arts en de vrouw weerklinkt de angst voor de onvoorspelbaarheid van de dood en de wens tot controle van emoties rond de dood. Torn Schalken, die deze verschillende waardering signaleerde, stelt: 'Wat geoorloofd is voor artsen die in emotionele vrijheid kunnen beslissen, is niet toegestaan voor vrouwen die verkrampt door angst geen andere uitweg zien'} Wil het handelen van de arts gerechtvaardigd worden, dan moet hij volgens zijn vakkundig oordeel als medicus de juiste keuze hebben gemaakt. Een juiste keuze in een conflict van plichten, bestaande uit het beëindigen van het ernstig, ondraaglijk en uitzichtloos lijden van de patiënt en eerbiediging van de strafrechtelijke norm die levensberoving op verzoek verbiedt. Hij heeft verschillende uitwegen. Hij kan de behandeling voortzetten dat het lijden van de patiënt doet voortduren, hij kan doorverwijzen naar een andere arts en hij kan tot doden overgaan. Welke beslissing de arts ook neemt, onder inachtneming van zorgvuldigheid, beoordeelt het recht alle keuzen als juiste keuze. Hoe verschillend wordt er geoordeeld over de vrouw die haar partner om het 1 Tom Schalken, De vrouw, de arts en het recht, Volkskrant, 29 november 1994.
1995 n r l
I
De (over)gevoeligheid van het recht
leven brengt. Zowel mannen als vrouwen doden hun partner. Terwijl mannen dat vaak doen uit angst de vrouw te verliezen, doen vrouwen het meestal uit lijfsbehoud en om hun kinderen te beschermen.2 Het doden van een partner door wie de vrouw jarenlang is mishandeld is geen incident. Ik licht er één zaak uit.3 Het gaat om een vrouw die jarenlang door haar man wordt achtervolgd, bedreigd, mishandeld en verkracht. Na een verkrachting en een bedreiging met doodslag van haarzelf en met verkrachting van haar dochtertje treedt ze op. Niet onmiddellijk, maar na enkele uren en wanneer haar man in slaap is gevallen. Het doodschieten van haar man was in haar beleving de enige mogelijkheid om aan alle ellende een eind te maken. Toen zij de schoten loste handelde ze uit woede, angst en wraak. Het recht kan onder omstandigheden begrip op brengen voor handelingen verricht onder invloed van 'hevige gemoedsbewegingen'. Bijvoorbeeld door de erkenning van psychische overmacht. In het geval van de vrouw moet dan het doodschieten van de man passen binnen de strafrechtelijke formule 'handelen onder invloed van een zodanige drang waaraan de dader geen weerstand kon of behoorde te bieden'. Overeind blijft in zo'n geval dat de doodslag afgekeurd wordt, maar het de vrouw niet verweten wordt. Beheersing van emoties door het rationele individu is uitgangspunt, maar onder ernstige en acute 'drang' kan er begrip voor deze ene persoon met deze heftige emoties zijn. In de zaak van de vrouw lijkt het erop dat het recht bitter weinig begrip kan opbrengen voor haar emoties. Haar verleden met zo weinig gemoedsrust doet niet werkelijk ter zake. Het krijgt in de overweging van de rechters een 'wat daar ook van zij...'-karakter. Vervolgens wordt de vrouw de les gelezen: 'Het verbod op het doden van een mens is een norm die [...] van zeer fundamentele aard is; verdachte kende die norm. Verdachte moet hebben ingezien dat wat zij deed volstrekt ongeoorloofd was en dat er andere wegen en middelen waren om zich te onttrekken aan de directe macht van P.' De arts wordt een dergelijke absolute norm niet voorgehouden. Hij heeft verschillende mogelijkheden om zich te onttrekken aan het verzoek van een patiënt tot levensbeëindiging. In zijn geval wordt euthanasie echter als de juiste keuze in een noodtoestand aangemerkt. In onzekere situaties bieden normen houvast. Met kracht wordt zij in het geval van de vrouw aangegrepen, niet alleen om een juridisch oordeel over haar te vellen, maar ook om een moreel oordeel te geven. Het oordeel luidt 'uw man mocht u niet slaan, dat had u niet mogen laten gebeuren, u had weg moeten gaan'. Römkens wijst er op dat mensen zich hiermee afsluiten voor de ernst en gruwelijkheid van de werkelijke problematiek. Het getuigt van onvermogen om de onmacht van de vrouw te zien.4 In de rechterlijke beoordeling van de vrouw wordt het beeld van het rationele autonome individu dat als juridisch subject ter verantwoording is te roepen, onver2 A. Fuldauer, Fatale liefde, De arbeiderspers, Amsterdam, p. 156-157. 3 Uitspraak van het Hof door de Hoge Raad gesanctioneerd (Hoge Raad 26 mei 1992, RN 1994,374).
Jet T i g c h e l a a r
kort gehandhaafd. De constructies die het recht kent om dit beeld bij te stellen (schulduitsluitingsgronden) krijgen geen plaats. Voor de arts is dit niet nodig. De arts handelt in de openbare sfeer en heeft geen persoonlijke geschiedenis van geweld. Zijn emotionele keuze waar andere handelingsalternatieven voorhanden zijn, wordt geobjectiveerd en aldus gerationaliseerd en gerechtvaardigd geacht. De emotie op grond waarvan de vrouw handelt en die er toe leidt dat ze juist geen alternatieven meer ziet, kan echter zelfs niet als subjectieve gemoedstoestand in het rechtsoordeel betrokken worden. Juridische rationaliteit ('het is mogelijk de partner te verlaten') verdringt elke emotionele waarde, zoals de beleving van een langdurige pijnlijke geschiedenis, de angst om het lot van haar dochter en de psychische dwang van de relatie. Paradoxaal genoeg, kan de rationaliteit in de publieke sfeer zich met de emoties van de sterkere partij verzoenen, waar in de private sfeer de rationaliteit zo streng gehanteerd wordt dat heftige emoties van een zwakkere partij volledig 'overruled' worden. Bovenstaand verschil volgt niet simpelweg uit het feit dat het ene geval past in de huidige rechtsstructuur en het andere geval niet. Om euthanasie te rechtvaardigen moest een nieuwe invulling van het begrip noodtoestand worden gegeven. Voor psychische Overmacht wordt vereist dat er een acute drang is. Volgens de rechters was: 'ook in de lezing van verdachte die nacht geen sprake van een situatie waarin zij voor de beslissende en onvermijdelijke keus tussen haar eigen leven en dat van P. stond'. De situatie van de arts wordt hierop niet beoordeeld. In tegendeel, hij moet zijn tijd nemen voor een zorgvuldige beslissing. Noodtoestand in geval van euthanasie wordt in tijd opgerekt, terwijl de psychische overmacht in geval van partnerdoding in tijd wordt gereduceerd. De langdurige inbreuk wordt verdrongen door rationele eisen, de drang wordt niet acuut genoemd, die nacht had ze ook nog wel overleefd en het 'op doordachte wijze P. uren na afloop van de ruzie' (het was toch een verkrachting?) in zijn slaap doden wordt haar zwaar aangerekend. De beheersing van emoties door het recht verloopt via juridische constructies. Dat is de macht èn onmacht van het recht. In de rechtspraktijk worden deze constructies echter ingevuld en daar wordt de grens bepaald welke emotionele gemoedstoestand welke daad nog kan en mag verklaren. De directe emotie op een incidentele en plotselinge inbreuk op de lichamelijke integriteit kan op juridische erkenning rekenen. De emotie van een arts wordt ingevoegd in een rechtens erkende procedurele rationaliteit. De emotie op systematische en langdurige inbreuken op de lichamelijke integriteit van de vrouw, die door gebrek aan fysiek en in bepaalde gevallen ook psychisch overwicht niet onmiddellijk tot een reactie leidt, wordt in de rechtspraktijk verwijtend en vol onbegrip afgewezen. Hoe gevoelig is het recht? 4 Waar het slachtoffer van mishandeling een dader wordt, interview door M. Beckers met R. Römkens, Utrechts Universiteitsblad, 1 december 1994.
NEMESIS
Ten geleide
Meer bewegingsvrijheid voor het VN-Vrouwenverdrag
'Het Verdrag heeft inhoudelijk een zodanige reikwijdte dat specialisten nog pagina's zullen kunnen volschrijven over specifieke betekenissen en mogelijke invloeden van dit Verdrag op hun vakgebied. (...) Wetgeving, beleid en rechtspraktijk zullen vorm en inhoud aan het verdrag moeten geven'. Loes Brünott, Een nieuwe internationale impuls, Nemesis 1986, nr. 2, p. 45-53.
Janny Dierx
Handen, voeten en tanden Vijftien jaar na de totstandkoming moet de Nederlandse rechtsorde er nog steeds aan wennen. In 1979 werd bij unanieme resolutie van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties het VN-Vrouwenverdrag vastgesteld. In september 1981 was het verdrag door genoeg staten geratificeerd, zodat het in werking kon treden. Sinds 22 augustus 1991 is ook Nederland van de partij. De doorwerking van het verdrag in de Nederlandse rechtsorde is na bijna vijf jaar niet spectaculair te noemen. Om het gewenningsproces een zetje te geven, organiseerde de Rijksuniversiteit Limburg op 4 november vorig jaar het symposium 'Handen en Voeten aan het Vrouwenverdrag'. Vrijwel alle internationale verdragen kampen in den beginne in meer of mindere mate met het 'wat-de-boer-niet-kent-dat-vreet-ie-niet'-syndroom. Joyce Hes haalde in haar openingswoord op het symposium in Maastricht de anekdote aan van een Nederlandse rechter in de jaren zestig die naar verluidt een beroep op de Europese Conventie afwees met als motivering dat een dergelijk verdrag hem onbekend was en dat overigens de tekst van zo'n verdrag zich niet in zijn bibliotheek bevond. De eerstgenoemde overweging zal ook tegenwoordig nog wel bij sommige rechters een rol kunnen spelen als ze het Vrouwenverdrag tegenkomen. Maar de rechters van tegenwoordig kunnen wel zelf het Tractatenblad en het Staatsblad in hun bibliotheken vinden. Dat wil niet zeggen dat rechters popelen om met verve en niet-lijdelijk hun taak ex artikel 93 en 94 Grondwet in te kleuren. Terwijl de wetgever bij de goedkeuring van het VN-Vrouwenverdrag de nodige interpretatiekwesties vooralsnog heeft doorgeschoven naar de rechter, oefent de zetel van de wetgever op de rechter nog altijd weinig aantrekkingskracht uit. Dat blijkt uit de inbreng van Peter Nihot (werkzaam bij de Rechtbank Utrecht), die voorziet dat het VN-Vrouwenverdrag het vooralsnog zal moeten hebben van de relaties die zij kan aanknopen met haar counterparts in andere mensenrechtenverdragen (zie het verslag van de workshops van het symposium in deze Nemesis). Aalt Willem Heringa noemt in zijn hierna opgenomen bijdrage vergelijkbare mechanismen om het VrouWenverdrag de rechtsorde binnen te kruien. Volgens Heringa en Nihot moet het verdrag het dus vooral hebben van een afhankelijke rechtspositie. Dat het Vrouwenverdrag wel degelijk uitnodigt tot materiële toetsing door de rechter en materiële invulling door beleidsmakers, was centraal onderwerp van de discussies in de workshops van het Maastrichtse symposium. Voor zowel de opti- als de pessimisten is de conclusie dezelfde: er is werk aan de winkel om het Vrouwen verdrag handen en voeten te geven. De voorspelling van Loes Brünott gestand houdend, bracht de Rijksuniversiteit Limburg ter gelegenheid van het symposium ook een bundel uit waarin alle verdragsartikelen en hun mogelijke betekenis in Nederland worden besproken door Nederlandse specialisten.1
1 A.W. Heringa, J. Hes en L. Lijnzaad (red), Het Vrouwenverdrag: een beeld van een verdrag Metro en Maklu Uitgevers, Antwerpen - Apeldoorn, 1994.
1995 nr 1
I
Handen, voeten en tanden
Janny Dierx
begrepen meer kinderopvang, meer dienstverlening voor alleenstaande ouders, vier weken verlof voor Ook de Nederlandse regering handelt in de geest van vaders, aanpassing van werktijden aan schooltijden (en de voorspelling van Loes Brünott uit 1986. Bij de niet andersom), overheidscampagnes (inclusief behandeling van de goedkeuringswet van het verdrag tv-spotjes) over delen van zorg voor anderen. is middels een amendement van de kamerleden Kalsbeek-Jasperse, Groenman en Weisglas een bepaling De waarschuwende en relativerende vinger wordt aan de goedkeuringswet toegevoegd die de coördine- opgestoken door Dorien Pessers, in haar hierna oprend bewindspersoon voor het emancipatiebeleid ver- genomen bijdrage. Wat haar betreft moet het interplicht om in 1995, en vervolgens iedere vier jaar, een nationale recht zelf herschreven worden. Oorlogen, verslag aan de Staten-Generaal te zenden over de uit- burgeroorlogen, migratiebewegingen, epidemieën en voering van het verdrag door Nederland.2 Deze rap- werkloosheid maken volgens haar van het Vrouwenportage gaat vooraf aan de regeringsrapportage aan het verdrag - en zoals we dagelijks in de kranten kunnen CEDAW (Committee on the Elimination of all Discri- lezen van alle doelstellingen van de Verenigde Naties mination Against Women; het toezichthoudende ver- en andere internationale instituties - beginselverkladragsorgaan). Volgens de toelichting zal dit nationale ringen. verslag 'een werkelijk overzicht van de stand van Inderdaad moeten de ogen niet gesloten worden voor zaken met betrekking tot de gelijke behandeling van de machteloosheid van internationale organen in oorvrouwen op alle denkbare terreinen' moeten zijn.3 In logs- en vredestijd en voor de veranderende machtshet kader van deze nationale implementatie rapportage structuren van en binnen nationale overheden. Demowordt aan de Rijksuniversiteit Limburg (Vakgroep cratie is niet meer dan een ideaal dat ook in westerse Publiekrecht) ook een grondslagenonderzoek verricht landen slechts af en toe wordt benaderd. Daarbij kan naar de (mogelijke) betekenis van het VN-Vrouwen- het Vrouwenverdrag dienen als vehikel om het demoverdrag voor Nederland. Ook wordt in opdracht van de cratisch gehalte van de rechtspraak en beleidsontwikregering in principe jaarlijks een verdiepend onder- keling te verbeteren. zoek naar de betekenis van de afzonderlijke verdragsartikelen gestart. Protocol Nationale implementatie
Bij de nationale implementatie rapportage worden ook de opvattingen van niet-gouvernementele organisaties betrokken. De Nederlandse vrouwenbeweging hield het emancipatiebeleid overigens al eerder tegen het licht van het Vrouwenverdrag, in haar schaduwrapportage aan CEDAW.4 De voornaamste conclusie daarvan is dat het emancipatiebeleid van de Nederlandse regering met de uitvoering van het verdrag nog niet al te ver op weg is en dat het bereikte alweer doorkruist wordt door algemeen bezuinigingsbeleid. Een stelling die opnieuw bewezen lijkt te worden door de aangekondigde bezuinigingen op de subsidies van Metis en Medusa (de landelijke instellingen voor vrouwen en gezondheidszorg), terwijl de toegang tot de gezondheidszorg een belangrijk onderdeel is van het VN-Vrouwenverdrag (artikel 12). Niet overal wordt de implementatie van het Vrouwenverdrag geleidelijk aangepakt. In Spanje bijvoorbeeld veroorzaakte de ratificatie van het VN-Vrouwenverdrag in 1984 (nog voor de toetreding van het land tot de Europese Gemeenschap in 1986) een golf van nieuw beleid, vooral op basis van voorkeursmaatregelen zoals bedoeld in artikel 4 van het verdrag in combinatie met maatregelen als bedoeld in artikel 5, het artikel over doorbreking van stereotiepe beeldvorming en bevordering van gezamenlijke verantwoordelijkheid van mannen en vrouwen om voor hun kinderen te zorgen.5 De Spaanse opvatting over de verplichtingen uit het VN-Vrouwenverdrag leidden tot een beleidsprogramma met 120 praktische plannen, waaronder
2 Artikel 3 Goedkeuringswet, kamerstukken 18950, Stbl. 1991, 355. 3 Zie hierover de brief van Staatssecretaris Wallage van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en Minister Kooijmans van Buitenlandse Zaken d.d. 3 maart 1994 aan de Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994,18950 (R 1281), nr. 14. 4 Peggy Lesquillier en Flora van Houwelingen (red.), Nederlands
Alle auteurs zijn het er wel over eens dat een individueel en/of groepsklachtrecht het Vrouwenverdrag pas echt tanden zou geven. Cees Flinterman werkte mee aan een niet-gouvernementeel initiatief om een facultatief protocol voor een klachtrecht bij het verdrag te ontwerpen. Hij schetste vorig jaar in Maastricht en dit jaar in Nemesis een optimistisch scenario voor de amendering van het verdrag met zo'n klachtprocedure. De taak van het recht is bij uitstek dat het procedurele garanties biedt, zoals neergelegd in het ontwerp-protocol. De organen van de Verenigde Naties lijken volgens hem gericht op dat doel af te stevenen. De Wereldvrouwenconferentie in september 1995 in Beijing kan een sleutelrol bij de verwezenlijking van het klachtrecht vervullen. Oppervlakkig gezien lijken de artikelen van Flinterman en Pessers te zijn geschreven vanuit tegengestelde cultuurbeelden. Maar juist de ontwikkeling van kritische rechtspolitiek in de afgelopen jaren laat zien dat de wisselwerking tussen deze visies inspirerend is. Nederland heeft tien jaar gedaan over de ratificatieprocedure. In de bundel 'Het Vrouwen verdrag: een beeld van een verdrag ...' verdedigen Alkema en Zaaijer de stelling dat een periode van maximaal tien jaar voor de uitvoering van het Vrouwenverdrag meer dan redelijk is. Dan zijn we nu al over de helft. Waar wachten we nog langer op?
Emancipatiebeleid: paradepaardje of slak, WEP-international, Rotterdam, 1993. 5 Carlota Bustelo Carcia del Real, Positive measuresfor equality and democracy and reconciliation offamily and professional life, rapport voor de International Workshop on National Machinery to promote Equality between Women and Men in Central and Eastem European Countries, Raad van Europa, Ljubljana 1994, p. 2-5.
NEMESIS
Artikel
Cees Flinterman Hoogleraar staats- en internationaal recht aan de RU Limburg en mede-directeur van het Centrum voor Mensenrechten van de RU Limburg.
Totstandkoming van een Facultatief Protocol bij het Vrouwenverdrag
Het recht tot klagen Het gebrekkige toezichthoudende mechanisme bij het VN-Vrouwenverdrag lijkt soms meer bekendheid te genieten dan de inhoud van het verdrag zelf. In dit artikel ontvouwt Cees Flinterman een optimistisch scenario voor de mogelijke totstandkoming van een facultatief protocol bij het VN-Vrouwenverdrag voor een klachtrecht van individuen, groepen en organisaties bij het CEDAW (het toezichthoudend orgaan van het VN-Vrouwenverdrag). Ook in ons land zal het opnemen van een klachtrecht de impact en de rechtstreekse werking van het verdrag vergroten. Volgens Flinterman komen alle verplichtingen van het verdrag in aanmerking voor rechterlijke toetsing. De tekst van het ontwerp-protocol, dat tot stand is gekomen op niet gouvernementeel initiatief kan en zal nog aanzienlijk veranderen voordat, en als, het de eindstreep haalt. Omdat het interessant is en om het debat erover en de lobby ervoor te stimuleren is de ontwerp-tekst na het artikel van Flinterman opgenomen (p.8).
Het Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Discriminatie van Vrouwen (New York, 1979; hierna het Verdrag of het Vrouwenverdrag) is voor wat betreft het toezichthoudend mechanisme mager bedeeld. Het kent een periodieke-rapportageverplichting voor staten; in de totstandkomingsfase van het Verdrag was wel gerept van een individuele klachtenprocedure, maar concrete voorstellen hebben al in een vroeg stadium schipbreuk geleden. Nu dient het belang van de rapportage-procedure onder het Vrouwenverdrag niet te worden onderschat. Staten-partijen dienen zich regelmatig te verantwoorden voor de naleving van hun verdragsverplichtingen ten overstaan van het onafhankelijk toezichthoudend comité (hierna het CEDAW) onder het verdrag. Het CEDAW kan op basis van deze rapporten door middel van een 'constructieve dialoog' staten-partijen ertoe aanzetten hun verdragsverplichtingen serieus te nemen. Bovendien leveren de staten-rapporten en de bespreking daarvan een goede basis op voor de formulering van algemene aanbevelingen waarin de (soms vage) bepalingen van het Vrouwenverdrag worden gepreciseerd. De nadelen van de statenrapportage-procedure zijn evenwel ook duidelijk: het CEDAW vergadert slechts twee weken per jaar en heeft simpelweg onvoldoende tijd voor een grondige bespreking van de statenrapporten. Van een echte follow-up van de bespreking van een rapport kan geen sprake zijn en er zijn geen sancties voor staten-partijen die nalatig zijn in het nakomen van hun rapportage-verplichting. Het besef groeide dat er meer moest worden gedaan om de (mensen-)rechten van vrouwen te garanderen. Op verschillende wijzen is daaraan in de afgelopen jaren gestalte gegeven. In de eerste plaats heeft de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties in 1993 een Verklaring inzake de Uitbanning van Geweld tegen Vrouwen aanvaard. Daaropvolgend heeft de VN-Commissie voor de Rechten van de Mens bij resolutie 1994/45 besloten een bijzondere rapporteur inzake het geweld tegen vrouwen aan te stellen. Inmiddels heeft de welbekende Sri Lankaanse juriste Radhika Coomaraswamy die op deze post is benoemd, haar werk aangevangen en zal zij haar eerste rapport in 1995 voorleggen aan de Commissie voor de Rechten van de Mens. Het is verder relevant om te wijzen op de voortgaande 'mainstreaming' van vrouwenrechten: het toezicht op de naleving van mensenrechten van vrouwen wordt ook door de gewone mensenrechtenorganen van de Verenigde Naties meer en meer als een belangrijke taak gezien. De Wereldconferentie Mensenrechten (Wenen, 1993) heeft ten aanzien van beide hiervoor zeer kort aangeduide ontwikkelingen een katalyserende rol gespeeld, vooral dankzij de hecht georganiseerde lobby van (internationale vrouwenorganisaties. In de Slotverklaring en het Aktieprogramma (A/CONF. 157/23) die deze Conferentie aannam, werden voorts de Commission on the Status of Women (hierna de CSW) en het CEDAW opgeroepen met spoed te werken aan het creëren van een individuele klachtprocedure door middel van een Facultatief Protocol bij het Vrouwenverdrag. Deze suggestie bleek zowel bij het CEDAW als de CSW niet aan dovemansoren gericht. De CSW besloot in 1994 een groep van regeringsdeskundigen in te stellen (zonder overigens een datum voor een vergadering vast te stellen) en in 1995 op het vraagstuk van een indi-
1995 n r l
I
Het recht tot klagen
Cees Flinterman
vidueel klachtrecht terug te komen. Het CEDAW had zich al eerder ten gunste van een Protocol uitgesproken en verzocht tijdens zijn vergadering in 1994 aan één van zijn leden, mevrouw Sylvia Cartwright, daarover een rapport op te stellen. Het is tegen deze achtergrond dat de International Human Rights Law Group (Women in the Law Project) te Washington en het Centrum voor Mensenrechten van de RU Limburg besloten de CSW en het CEDAW een handje te helpen opdat het regelgevingsproces binnen de VN zou worden bespoedigd. Met financiële steun van de Nederlandse en Australische regeringen en van de European Human Rights Foundation organiseerden zij van 29 september - 1 oktober 1994 een deskundigenbijeenkomst te Maastricht, waaraan werd deelgenomen (op persoonlijke titel) door leden van het CEDAW, het Human Rights Committee (BuPo-verdrag) en het Rassendiscriminatiecomité en door andere mensenrechtendeskundigen. Jane Connors (University of London) en Andrew Byrnes (University of Hong Kong) hadden een voorbereidend paper geschreven, waarin ook een concept-tekst van een Facultatief Protocol bij het CEDAW was opgenomen. De uiteindelijke door de deskundigenbijeenkomst te Maastricht aanvaarde tekst van het Facultatief Protocol is na dit artikel opgenomen. Alvorens enkele belangrijke bepalingen van dit Protocol de revue te laten passeren, ga ik eerst in op een tweetal belangrijke inhoudelijke bezwaren die dikwijls worden (en zijn) opgeworpen tegen de invoering van een individueel klachtrecht onder het Vrouwen verdrag.
mulering staten niet de vrijheid hebben 'het erbij te laten zitten'. Zij dienen tenminste onmiddellijk te beginnen enige minimum-stappen te nemen ter realisering van hun verplichtingen en daarna moeten staten kunnen aantonen dat zij te goeder trouw proberen verdere voortgang te boeken. (Quasi-)rechterlijke instanties zijn wel degelijk toegerust om statelijk dralen of nalaten aan de kaak te stellen en te toetsen. Het deskundigen-seminar te Maastricht was dan ook van oordeel dat alle verplichtingen in het Vrouwenverdrag rechterlijk toetsbaar ('justiciable') zijn te achten. Het tweede bezwaar hangt met het bovenstaande samen. Een individueel klachtrecht onder het Vrouwenverdrag zou slechts toepasbaar kunnen zijn voor een beperkt aantal bepalingen in het Vrouwenverdrag. Deze bepalingen zouden met zoveel woorden in een Facultatief Protocol bij het Vrouwenverdrag moeten worden opgenomen. Het zal geen verwondering wekken dat ook dit bezwaar werd afgewezen door de Maastrichtse deskundigenbijeenkomst. Een individuele klachtenprocedure dient betrekking te hebben op alle materiële bepalingen van het Vrouwenverdrag, omdat (a) zoals eerder gezegd, alle bepalingen in ieder geval aspecten kennen die rechterlijk te toetsen zijn;
Inhoudelijke bezwaren tegen een individueel klachtrecht Het belangrijkste inhoudelijke bezwaar tegen een individueel klachtrecht onder het Vrouwenverdrag is dat de in dit Verdrag opgenomen rechten zich niet lenen voor rechterlijke toetsing (de 'justiciability issue'). Dit bezwaar lijkt te licht te zijn wanneer men wat preciezer kijkt naar de verschillende typen verplichtingen die in het Vrouwenverdrag voor staten-partijen zijn opgenomen. In hun voorbereidende paper voor de Maastrichtse bijeenkomst onderscheiden Connors en Byrnes drieërlei verplichtingen voor staten: (a) 'States Parties shall ensure/shall accord/shall grant theright '; (b) 'States Parties undertake to ....'; (c) 'States Parties shall take all appropriate measures (in order to ensure) '. Bepalingen van de eerste categorie, zoals die ondermeer te vinden zijn in artikel 9 en 15 (leden 1 - 4 ) Vrouwenverdrag leveren geen problemen op vanuit het oogpunt van (rechterlijke) toetsing. Dat geldt evenzeer voor de tweede categorie verplichtingen (onder andere te vinden in artikel 2 (a - d) Vrouwen verdrag); soortgelijke bepalingen zijn ook in andere verdragen, zoals het Rassendiscriminatieverdrag, niet uitgesloten van het gebruik van individuele klachtenprocedures. Het meest problematisch is de derde categorie, 'the obligations to take all appropriate measures '; deze formulering die in veel artikelen van het Vrouwenverdrag is terug te vinden, lijkt de staten-partijen de grootste discretionaire bevoegdheden toe te kennen. Toch kan het niet worden ontkend dat ook onder deze for-
(b) de integriteit van het Vrouwenverdrag in het gedrang zou komen, indien sommige bepalingen wel en andere niet toetsbaar zouden zijn door het CEDAW; (c) het anders onmogelijk zou zijn voor het CEDAW aan de hand van individuele casusposities de inhoud en implicaties van sommige verdragsbepalingen verder te verduidelijken en tenslotte (d) omdat de invoering van een alle bepalingen van het Vrouwenverdrag omvattend individueel klachtrecht de meest gerede stimulans is voor staten partijen om ook op nationaal niveau passende procedures tot stand te brengen. Ontwerp-Facultatief Protocol Tegen de hierboven kort geschetste achtergrond hebben de deelnemers aan de deskundigheidsbijeenkomst te Maastricht zich gezet aan de redactie van een Facultatief Protocol bij het Vrouwen verdrag. In de oorspronkelijke door Connors en Byrnes voorgestelde tekst van dit Protocol was een drietal procedures opgenomen: een (individuele) klachtenprocedure, een statenklachtenprocedure en een procedure van onafhankelijk onderzoek door het CEDAW. De Maastrichtse bijeenkomst heeft evenwel de statenklachtenprocedure uit het ontwerp geschrapt, op grond van de overweging dat deze procedure op internationaal niveau (hoewel opgenomen in bijvoorbeeld het BuPo-verdrag en het Rassendiscriminatieverdrag) nog nooit is gebruikt en naar het zich laat aanzien ook niet zal worden gebruikt. In de internationale arena staan staten andere, minder formele en formalistische instrumenten ter beschikking om schendingen van de rechten van de mens (van vrouwen) aan de kaak te stellen. Het Maastrichtse Ontwerp-Protocol kent dan ook slechts twee procedures: de (individuele) klachtenprocedure (deel I, artikelen 1 - 10) en de onafhankelijke onderzoeksprocedure (deel II, artikelen 11-13). Van beide procedures zal ik slechts die aspecten belichten die in Maastricht tot uitgebreide discussie aanleiding hebben gegeven.
NEMESIS
Het recht tot klagen
Cees Flinterman
In de klachtenprocedure valt het allereerst op dat artikel 1 voorziet in een zeer ruime ontvankelijkheid ratione personae (zulks in vergelijking met andere mensenrechtenverdragen). Individuen, groepen èn organisaties mogen niet alleen opkomen tegen schendingen van het Vrouwenverdrag die hen direct aangaan, maar ook tegen schendingen die anderen betreffen. In het laatste geval dienen de desbetreffende personen, groepen of organisaties naar de mening van het CEDAW een voldoende belang bij de zaak te hebben. In artikel 5 wordt het de CEDAW mogelijk gemaakt tussentijdse maatregelen te treffen teneinde hetzij de status quo te handhaven, hetzij onherstelbare schade te vermijden. Artikel 6 lid 3 bepaalt dat het CEDAW zich mag inzetten voor het bereiken van een minnelijke schikking tussen partijen (in de Engelse tekst is met opzet het woord 'friendly' voor 'settlement' uit de eerste ontwerp-tekst geschrapt). Uit artikel 7 lid 5 blijkt dat de beslissingen van het CEDAW over klachten niet bindend zijn ('views'). Het CEDAW krijgt evenwel wel de bevoegdheid specifieke maatregelen aan de schendende partij aan te bevelen. De schendende staat is gehouden deze aanbevelingen na te leven (artikel 8 lid 2) en het CEDAW daarover in te lichten (artikel 8 lid 3). In artikel 9 is voorzien in een follow-up procedure: zo kan het CEDAW er door middel van gesprekken met de schendende Staat op toezien dat de door het Comité gedane aanbevelingen ook daadwerkelijk in praktijk worden gebracht.
van de onderzoeksprocedure, die voorzien is in het Anti-Martelverdrag. Tenslotte is het van belang erop te wijzen dat het Protocol een lage inwerkingtredingsdrempel kent: slechts vijf ratificaties zijn daarvoor vereist (artikel 18 lid 1). Hiermee wordt het hopelijk voor het CEDAW mogelijk gemaakt reeds spoedig, na aanvaarding van het Protocol door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties en openstelling daarvan voor ratificaties, met zijn werk onder het Protocol te beginnen.
Al met al kan worden gesteld dat de opstellers van de ontwerp-tekst van het Facultatieve Protocol voor wat betreft de klachtenprocedure hebben getracht voort te bouwen op de dynamische praktijk van bestaande toezichthoudende Comités, zoals het Human Rights Committee en het Rassendiscriminatie-comité. De in deel II van het Facultatieve Protocol neergelegde onderzoeksprocedure is geïnspireerd door een soortgelijke procedure in het Anti-Martelverdrag (New York, 1984). Indien het CEDAW informatie bereikt waaruit blijkt dat zich in het territoir van een partij-staat bij het verdrag ernstige of systematische schendingen van het Vrouwen verdrag voordoen, dan kan het Comité de desbetreffende staat uitnodigen om mee te werken aan een nader onderzoek naar deze inlichtingen (artikel 11 lid 1). Een dergelijk onderzoek kan ook ter plaatse worden verricht, vanzelfsprekend met toestemming van de desbetreffende staat (artikel 11 lid 4a). De procedure is vertrouwelijk, maar aan het einde van het onderzoek kan het CEDAW beslissen het onderzoeksrapport te publiceren (artikel 11 leden 5 en 6). Staten-partijen zijn verplicht het CEDAW bij te staan in zijn onderzoek; daarnaast zijn zij gehouden om personen, groepen, overheidsorganen of organisaties vrijelijk toegang te verlenen tot het Comité (artikel 13). Voor wat betreft deel UI van het Facultatief Protocol waarin de slotbepalingen zijn opgenomen, is het van belang te wijzen op artikel 20, waarin staat dat voorbehouden bij het Protocol niet zijn toegestaan. Dat betekent dat een Staat die partij wordt bij het Protocol daarmee ipso iure beide in het Protocol voorziene procedures (de klachtenprocedure èn de onderzoeksprocedure) aanvaardt. Er is derhalve geen mogelijkheid voor een 'opting out' zoals wel het geval is ten aanzien
1995 nr 1
Verdere gang van zaken Het Maastrichtse Ontwerp-Facultatieve Protocol bij het Vrouwenverdrag is slechts een eerste stap op wat een lange weg naar definitieve aanvaarding door de Algemene Vergadering kan zijn. Het tij voor het Protocol is evenwel gunstig. Tijdens de bijeenkomst te Maastricht heeft Mevrouw Sylvia Cartwright, het Nieuw-Zeelandse lid van het CEDAW (en te Maastricht aanwezig), gezegd dat zij het Ontwerp-Facultatieve Protocol zal voorleggen aan het CEDAW. Mevrouw Cartwright is, zoals hiervoor aangegeven, door het CEDAW gevraagd een rapport over deze materie te schrijven. Het CEDAW vergadert in januari 1995. De hoop is gerechtvaardigd dat het CEDAW het ontwerp- Protocol, voorzien van een gunstig advies, zal doorsturen aan de Commission on the Status of Women die in maart 1995 vergadert. Het scenario houdt verder in dat deze laatste Commissie (hopelijk daartoe ook gestimuleerd door een resolutie van de VN-Commissie voor de Rechten van de Mens die in februari - maart 1995 bijeenkomt) zal besluiten het ontwerp-Protocol te steunen en voor te leggen aan de Wereldconferentie inzake Vrouwen die in september 1995 te Beijing zal plaatsvinden. Deze conferentie zou dan op haar beurt het Protocol voor definitieve aanvaarding moeten doorsturen naar de Algemene Vergadering die van september tot en met december 1995 te New York plaatsvindt. Het zij toegegeven dat dit een optimistisch, maar stellig niet volslagen irreëel scenario is. Veel zal afhangen van de inzet van vrouwenorganisaties, van mensenrechtenorganisaties en van nationale regeringen. In dat opzicht is het bemoedigend dat de Nederlandse Minister van Sociale Zaken zich al in positieve bewoordingen over het ontwerp-Protocol heeft uitgelaten (op 18 oktober 1994 te Wenen in de prep. commissie voor de vierde Wereldvrouwen-conferentie in Beijing). Alle deelnemers aan de Maastrichtse bijeenkomst hebben toegezegd zich actief in te zetten voor het ontwerp-Protocol. De Wereld-vrouwenconferentie te Beijing is in dat opzicht een uitstekend aanknopingspunt. Deze conferentie zou al als een succes kunnen worden beschouwd als zij het ontwerp-Protocol zou omarmen en door zou sturen naar de Algemene Vergadering. Hoe dat ook zij, het is duidelijk dat de in het ontwerp-Protocol voorziene klachtenprocedure en onderzoeksprocedure belangrijke instrumenten kunnen zijn bij de verdere versterking en uitbouw van de mensenrechten van vrouwen, waar ook ter wereld. Kritisch commentaar op de tekst van het ontwerp-Protocol, maar ook steun daarvoor op alle fronten zijn daarom meer dan welkom.
Cees Flinterman
Het recht tot klagen
DRAFT OPTIONAL PROTOCOL TO THE CONVENTION ON THE ELIMINATION OF ALL FORMS OF DISCRIMINATION AGAINST WOMEN ADOPTED BY The Expert Group Meeting on the Adoption of an Optional Protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women organised by the Women in the Law Project International Human Rights Law Group and the Maastricht Centre for Human Rights, University of Limburg Maastricht, Netherlands 29 September- 1 October 1994 Draft Optional Protocol to the Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination Against Women
forth in the Convention or of a serious or systematic failure by a State Party to give effect to its obligations under the Convention,
The States Parties to this Protocol,
Have agreed as follows:
Recognizing the desirability of creating a global environment in which the human rights of women will be realized, and the responsibility which all States share to achieve this goal,
PARTI COMMUNICATIONS PROCEDURE
Recalling that the Vienna Declaration and Programme of Action urged that the full and equal enjoyment by women of all human rights be a priority for governments and for the United Nations, Recognizing further that serious violations of the human rights of women remain pervasive in all societies and cultures, Recognizing further the importance of ensuring that women are aware of their rights under national and international law and the importance of overcoming the obstacles which impede their effective access to judicial procedures and other remedies, Emphasizing the important role of the Committee on the Elimination of Discrimination Against Women in elaborating the scope and content of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, Convinced of the importance of ensuring that women have access to effective international procedures for the enforcement of the rights and obligations set forth in the Convention, Convinced that, in order further to achieve the purposes of the Convention, the Committee should have power to receive and examine Communications, and the power to conduct inquiries where there are allegations of serious or systematic violations of rights set
Article 1 1. A State Party to the Convention that becomes a Party to this Protocol recognizes the competence of the Committee to receive and examine Communications submitted in accordance with the provisions of this Protocol. 2. No communication shall be received by the Committee if it concerns a State Party to the Convention which is not a Party to this Protocol. Article 2 1. An individual, group or organization: (a) claiming to have suffered detriment as a result of a violation of any of the rights guaranteed in the Convention, or claiming to be directly affected by the failure on the part of a State Party to this Protocol to give effect to its obligations under the Convention; or (b) claiming that a State Party has violated any of the rights set forth in the Convention or has failed to give effect to any of its obligations under the Convention with respect to a person or group of persons other than the author, and having in the opinion of the Committee a sufficient interest in the matter, may submit a written communication to the Committee for its examination. 2. State Parties to this Protocol undertake not to hinder in any way the effective exercise of this right of communication and to take all steps necessary to prevent any person, group, organization or authority from interfering with the exercise of this right of communication or victimizing any person for exercising such right, and to assist the Committee in its examination of Communications lodged under this Part.
NEMESIS
Het recht tot klagen
Cees Flinterman
Article 3 1. No communication shall be received by the Committee if it is anonymous. 2. The Committee shall declare a communication inadmissible if it: (a) does not contain allegations which, if substantiated, would constitute a violation of rights guaranteed by the Convention or a failure by a State Party to give effect to its obligations under the Convention; (b) relates to acts and omissions which occurred before the entry into force of this Protocol for the State Party concerned, unless those acts or omissions (i) constitute a continuing violation of the Convention or a continuing failure to give effect to the State's obligations under the Convention; or (ii) have effects which continue beyond the entry into force of this Protocol and those effects themselves constitute a violation of a right set forth in the Convention or a failure by the State Party concerned to give effect to its obligations under the Convention; or (c) is an abuse of the right to submit a communication. 3. The Committee shall not declare a communication admissible unless it has ascertained: (a) that all available domestic remedies have been exhausted, unless the Committee considers that the application of this requirement would be unreasonable; and (b) that a communication submitted by or on behalf of the author which raises essentially the same issues of fact and law is not being examined under another procedure of international investigation or settlement. The Committee may, however, examine such a communication where the procedure of international investigation or settlement is unreasonably prolonged.
concerned, but the identity of the author shall not be revealed without her or their express consent. 2. Within three months, the receiving State shall submit to the Committee explanations or statements and the remedy, if any, that may have been afforded by that State. 3. During its examination of a communication, the Committee shall place itself at the disposal of the parties concerned with a view to facilitating settlement of the matter on the basis of respect for the rights and obligations set forth in the Convention. 4. If a settlement is reached, the Committee shall prepare a report containing a statement of the facts and of the solution reached.
Article 4 1. The Committee may decline to continue to examine a communication if the author, af ter being given a reasonable opportunity to do so, fails to provide information which would sufficiently substantiate the allegations contained in the communication. 2. The Committee may recommence examination of a communication which it has declared inadmissible under article 3 if the circumstances which led to its decision have changed. Article 5 1. At any time after the receipt of a communication, the Committee may request the State Party concerned to take such interim measures as may be necessaryto preserve the status quo or to avoid irreparable harm. 2. The State Party concerned shall take all necessary steps to comply with a request made by the Committee under paragraph 1. 3. Where the Committee exercises its power under paragraph 1, it shall inform the State Party concerned that its request does not imply a determination of the merits of the communication. Article 6 1. Unless the Committee considers that a communication should be declared inadmissible without reference to the State Party concerned, the Committee shall confidentially bring any communication referred to it under this Protocol to the attention of the State Party 1995 nr 1
Article 7 1. The Committee shall consider Communications received under this Protocol in the light of all information made available to it by or on behalf of the author and by the State Party concerned. The Committee may also take into account information obtained from other sources, provided that this information is transmitted to the author and State Party for comment. 2. The Committee may adopt such procedures as will enable it to ascertain the facts and to assess the extent to which the State Party concerned has fulfilled its obligations under the Convention. 3. As part of its examination of a communication, the Committee may, with the agreement of the State Party concerned, visit the territory of that State Party. 4. The Committee shall hold closed meetings when examining Communications under this Part. 5. After examining athe communication, the Committee shall adopt its views on the claims made in the communication and shall transmit these to the State Party and to the author, together with any recommendations it considers appropriate. Article 8 1. Where the Committee is of the view that a State Party has failed to give effect to its obligations under the Convention, the Committee may recommend that the State Party take specific measures to remedy any violation or failure by the State to give effect to its obligations under the Convention and to prevent a recurrence of any such violation or failure. 2. The State Party shall take all steps necessary to remedy any violation of the rights set forth in the Convention or failure to fulfil its obligations under the Convention. The State Party shall implement any recommendations made by the Committee, and shall ensure that adequate reparation or other appropriate remedy is provided. 3. The State Party concerned shall, within three months of receiving notice of the decision of the Committee under paragraph 1, or such longer period as may be specified by the Committee, provide the Committee with details of the measures which it has taken in accordance with paragraph 2. Article 9 1. The Committee may at any time invite a State Party to discuss with it the measures which the State Party has taken to give effect to the views or recommendations of the Committee. The Committee may continue
I
Het recht tot klagen
Cees Flinterman
discussions with the State Party concerned until the Committee is satisfied that appropriate steps have been taken to remedy any failure by the State Party to give effect to its obligations under the Convention. 2. The Committee may invite the State Party concerned to include in its reports under article 18 of the Convention details of any measures taken in response to the Committee's views and recommendations. 3. The Committee shall include in its annual report an account of the substance of the communication and its examination of the matter, a summary of the explanations and statements of the State Party concerned, of its own views and recommendations, and the response of the State Party concerned to those views and recommendations.
taken in response to a report adopted by the Committee under article 11. The Committee may continue such discussions with the State Party concerned until the Committee is satisfied that appropriate steps have been taken to remedy any violations of rights set forth in the Convention or any failure by the State Party to give effect to its obligations under the Convention. 2. The Committee may invite the State Party concerned to include in its reports under article 18 of the Convention details of any measures taken in response to a report adopted by the Committee under article 11.
Article 10 The Committee may delegate to one or more members of the Committee any of the powers conferred on it by this Part, other than the powers contained in articles 7(5) and 8(1) to adopt views and recommendations. PARTH INQUIRY PROCEDURE Article 11 1. If the Committee receives reliable information which appears to it to indicate that there is a serious or systematic violation by a State Party of rights set forth in the Convention, or a serious or systematic failure by a State Party to give effect to its obligations under the Convention, the Committee shall invite that State Party to co-operate in the examination of the information and to submit observations with regard to the information concerned. 2. Taking into account any observations which may have been submitted by the State Party concerned, as well as any other relevant information available to it, the Committee may, if it decides that this is warranted, designate one or more of its members to conduct an inquiry and to report urgently to the Committee. 3. If an inquiry is conducted in accordance with paragraph 2 of this article, the Committee shall seek the cooperation of the State Party concerned. Such an inquiry may, with the agreement of the State party, include a visit to its territory. 4.(a) After examining the findings of its member or members submitted in accordance with paragraph 2 of this article, the Committee shall transmit these findings, together with any comments and recommendations, to the State Party concerned. (b) The State Party shall, within three months of receiving the findings, comments and recommendations transmitted by the Committee, submit its observations to the Committee. 5. All the proceedings of the Committee referred to in paragraphs 1 to 4 of this article shall be confidential, and the cooperation of the State Party shall be sought at all stages of the proceedings. 6. After taking into account any observations made by the State Party, the Committee may publish a report. Article 12 1. The Committee may at any time invite a State Party to discuss with it the steps which the State Party has 10
Article 13 State Parties to this Protocol undertake to assist the Committee in its inquiries under this Part and to take all steps necessary to prevent any person, group, authority or organization from interfering with or victimizing any person providing information to or assisting the Committee in its inquiries under this Part. PART ffl FINAL PROVISIONS Article 14 States parties undertake to make widely known, by appropriate and active means: (a) the contents of this Protocol and the procedures established under it; (b) any views and recommendations adopted by the Committee under Part I; and (c) the report of the results of any inquiry conducted under Part II. Article 15 1. The Committee may make rules of procedure prescribing the procedure to be followed when it is exercising the functions conferred on it by this Protocol. 2. Without limiting the generality of the power conferred by paragraph 1, the Committee may make rules of procedure with respect to: (a) the measures which may be taken by or on behalf of the Committee in any matter of urgency; (b) the gathering of information which the Committee may take into account when carrying out its functions under this Protocol; (c) the procedures which the Committee may adopt when examining a communication under Part I or conducting an inquiry under Part II. These may include the taking of evidence in written or oral form; and (d) the dissemination by States Parties of views and recommendations adopted by the Committee under Part I and reports of the results of any inquiry conducted under Part II. Article 16 1. The Committee shall meet for such period, being not less than three weeks annually, as is necessary to carry out its functions under this Protocol. 2. The Secretary-General of the United Nations shall provide the Committee with the necessary staff and facilities for the performance of its functions under this Protocol, and in particular shall ensure that expert legal advice is available to the Committee for this purpose.
NEMESIS
Het recht tot klagen
Cees Flinterman
Article 17 1. This Protocol is open for signature by any State which has signed the Convention. 2. This Protocol is subject to ratification by any State which has ratified or acceded to the Convention. Instruments of ratification shall be deposited with the Secretary General of the United Nations. 3. This Protocol shall be open to accession by any State which has ratified or acceded to the Convention. 4. Accession shall be effected by the deposit of an instrument of accession with the Secretary General of the United Nations. 5. The Secretary General of the United Nations shall inform all States which have signed this Protocol or acceded to it of the deposit of each instrument of ratification or accession.
the United Nations. Any amendment adopted by majority of the State Parties present and voting at the conference shall be submitted to the General Assembly of the United Nations for approval. 2. Amendments shall come into force when they have been approved by the General Assembly of the United Nations and accepted by a two thirds majority of the State Parties to this Protocol in accordance with their respective constitutional processes. 3. When amendments come into force, they shall be binding on those State Parties which have accepted them, other State Parties still being bound by the provisions of this Protocol and any earlier amendment which they have accepted.
Article 18 1. This Protocol shall enter into force three months after the date of the deposit with the Secretary-General of the United Nations of the fifth instrument of ratification or instrument of accession. 2. For each State ratifying this Protocol or acceding to it after its entry into force, this Protocol shall enter into force three months after the date of thedeposit of its own instrument of ratification or instrument of accession.
Article 22 1. Any State Party may denounce this Protocol at any time by written notification addressed to the Secretary General of the United Nations. Denunciation shall take effect one year after the date of receipt of the notification by the Secretary General. 2. Denunciations shall be without prejudice to the continued application of the provisions of this Protocol to any communication submitted under Part I or inquiry commenced under Part II before the effective date of denunciation. 3. Following the date at which the denunciation of a State Party becomes effective, the Committee shall not commence consideration of any new matter regarding that State.
Article 19 1. This Protocol will be binding upon each State Party in respect of all territories subject to its jurisdiction. 2. The provisions of this Protocol shall extend to all Article 23 parts of federal States without any limitations or excep- 1. The Secretary General of the United Nations shall tions. inform all States referred to in article 25 of the Convention of: (a) signatures, ratifications and accessions under this Article 20 Protocol; No reservations to this Protocol shall be permitted. (b) the date of entry into force of this Protocol and the date of entry into force of any amendment under artiArticle 21 1. Any State Party to this Protocol may propose an cle 21; and amendment and file it with the Secretary General of the (c) denunciations under article 22. United Nations. The Secretary General shall thereupon communicate any proposed amendments to the State Article 24 Parties to this Protocol with the request that they notify 1. This Protocol, of which the Arabic, Chinese, Enghim or her whether they favour a conference of State lish, French, Russian and Spanish texts are equally Parties for the purpose of considering and voting upon authentic, shall be deposited in the archives of the the proposal. If within four months from the date of United Nations. such communication at least one third of the State Par- 2. The Secretary General of the United Nations shall ties favours such a conference, the Secretary General transmit certified copies of this Protocol to all States shall convene such a conference under the auspices of referred to in article 25 of the Convention.
1995 nr 1
11
I
Artikel
Dorien Pessers Universitair docent vrouwenstudies aan de juridische faculteit, Universiteit van Amsterdam
Van een internationaal naar een transnationaal 'Vrouwenverdrag
Een nieuwe Transnationale
Als de afgelopen vijfentwintig jaar ons iets hebben geleerd, dan is het wel dat het feminisme een Europees en Amerikaans idee is, passend in de westerse traditie van Verlichting en Moderniteit, maar niet passend in culturen als de oosMet het verdwijnen van de natie-staten en van de aan terse waar beginselen als individuele autonomie en politieke vrijheden geen of veel minder betekenis hebben. grond gebonden economie, zullen de democratische wetNiet alleen de verschillen in politieke cultuur en traditie tussen vrouwen in de ten hun basis verliezen. In verschillende delen van de wereld zijn duidelijk geworden, maar ook het verdeze ontwikkeling plaatst schil in zelfbesef, in levenservaringen en levensperspectieven. Dorien Pessers het VN-VrouDe constatering van deze verschillen heeft binnen de internationale vrouwenbewenverdrag. Wie zal de verweging tot felle debatten geleid over cultuurrelativisme, over een westers mendragsrechten voor vrouwen senrechtimperialisme, over de betekenis van zelfbeschikking en culturele idenafdwingen nu het internatiotiteit. nale recht een anachronisme De waarde van het Vrouwenverdrag is ook - en misschien wel vooral - daarin lijkt en juist vrouwen tot een gelegen dat deze debatten een aanhechtingsspunt vinden in de tekst van het vergroeiende groep armen moedrag en daardoor hun vrijblijvendheid verliezen. ten worden gerekend? Op het niveau van de praktijk echter blijkt het Vrouwenverdrag tot nog toe een zwak instrument te zijn ter verbetering van de positie van vrouwen. Op mondiale schaal is de positie van de armste vrouwen in de afgelopen jaren verder verslechterd. Oorlogen, burgeroorlogen, migratiebewegingen, epidemieën en werkloosheid maken van het Vrouwen verdrag slechts een beginselverklaring. De plagen die de wereld op dit moment teisteren, zijn met het recht niet te bestrijden. Bovendien zijn er te midden van de rampen, en in verband ermee, ontwikkelingen gaande, die dwingen tot een radicale herziening van uitgangspunten, concepten en instrumenten van het internationale recht. De doel hier op de ingrijpende herstructurering van de internationale economische orde en op de afnemende betekenis van de soevereiniteit van naties en de teloorgang van de democratische controlemechanismen die daarvan het gevolg zijn. Deze ontwikkelingen hebben onder meer tot gevolg dat de staat der Nederlanden een relatief begrip wordt, dat de derde wereld zich ook hier zal gaan bevinden en dat de sociale en culturele verschillen tussen vrouwen niet langer langs scheidslijnen van Oost en West, Noord en Zuid lopen, maar bepaald worden door de plaats die vrouwen in de mondiaal geworden economische hiërarchie innemen. Vrouwen zullen voor nieuwe problemen worden geplaatst, waarvan het maar de vraag is of het Vrouwenverdrag daarop een adequaat juridisch antwoord geeft. Immateriële economie In 1993 riep het vooraanstaande tijdschrift The Economist - in strijd met zijn gewoonte om slechts engelstalige boeken te onderscheiden - een franstalig boek uit tot het beste boek van dat jaar over de toekomst van de wereld. Het betrof de studie van Jean Marie Guéhenno La Fin de la Democratie. In dit boek brengt Guéhenno een aantal ontwikkelingen bij elkaar die vanaf de Tweede wereldoorlog op gang zijn gekomen, zich sinds de val van de Berlijnse muur versterkt hebben voortgezet, en die tesamen tot het einde van de traditionele democratie leiden.
12
NEMESIS
Een nieuwe Transnationale
Dorien Pessers
De belangrijkste ontwikkeling is de overgang van een internationale naar een transnationale en immateriële economie. De economie begint letterlijk grond onder de voeten te verliezen. De agrarische industrie en later de industriële economie waren in de grond geworteld. Grond was een belangrijke kapitaalfactor, die van invloed was op de ontwikkeling van de juridische eigendom, die op zijn beurt de sociale en politieke verhoudingen in een land bepaalde. Kenmerk van onze tijd is dat grond geen belangrijke kapitaalfactor meer is. De omvang van de agrarische industrie is sterk afgenomen, de omvang van de industriële economie vermindert in sneltreinvaart en wat er voor in de plaats komt is een snel groeiende informatie- en communicatie-economie. De technologische revoluties van de jaren zeventig en tachtig van deze eeuw die de computers, chips en microprocessors voor massagebruik introduceerden, maken onze economie 'immaterieel'. De toegang tot, het beheer en de produktie van informatie wordt het nieuwe hart van de economie, die een netwerkeconomie is geworden.
currentie met de gehele wereld, want belastingheffing wordt onder de marktwetten gebracht: het land dat de beste infrastructuur en laagste belastingheffing biedt, zal de meeste ondernemingen aantrekken. Het gevolg van de grensoverschrijdende economie is onder meer dat belastingheffing niet meer direct een uitdrukking kan zijn van de sociale solidariteit in een staat. Welke collectieve goederen en diensten nodig zijn is minder dan ooit te bepalen in een democratisch debat en wordt meer dan ooit bepaald door de wetten van de markt. Staten komen onder de oneigenlijke invloed van het internationaal opererende bedrijfsleven, dat concessies, faciliteiten en privileges kan afdwingen waar minimale plichten tegenover staan. De convenanten die tussen overheid en onderneming tot stand komen, zijn van deze nieuwe economische structuur een juridische uitdrukking. Privatisering van publieke diensten is er een andere uitdrukking van.
Om een voorbeeld te geven: nieuwe ontwerpen voor kleding worden in Amsterdam gemaakt. De ontwerpen worden afgestemd op de Amerikaanse markt waarover via computernetwerken informatie is verkregen. De ontwerpen worden via satellieten of kabels doorgegeven aan Korea waar de kleren worden geproduceerd. De administratie van de produktie gebeurt in India. De administratie van de distributie in New York. De holding van het kledingontwerpbedrijf zit in New Jersey. Kortom, het produktieproces is niet meer aan één plaats gebonden. Ontwerp, produktie en distributie van de kleding is een proces geworden dat zich voegt naar en zich laat opsplitsen in wisselende plaatsen en tijden, afhankelijk van slechts één criterium: de kosten- batenverhouding. Internationale bedrijven kunnen zich vestigen en produceren waar zij maar willen en door het laatste GATT-akkoord is die vrijheid nog groter geworden. Deze mondiale informatie- en communicatie-economie, die zich van de grond heeft losgemaakt, heeft volgens Guéhenno verregaande gevolgen voor de soevereiniteit van staten.
Convenanten en privatisering zijn tevens een duidelijk voorbeeld van de veranderingen in de democratie, waarop Guéhenno doelt. Convenanten zijn afspraken tussen overheid en private organisaties, waarop nauwelijks democratische controle bestaat. Deze rechtsfiguur werd nodig geacht in het kader van horizontaal bestuur. Regels zouden beter te handhaven zijn wanneer zij in consensueel overleg tussen overheid en betrokkenen tot stand komen. Cruciaal is hier de overgang van het besturen door middel van de wet naar besturen door middel van de regel. Privatisering heeft hetzelfde effect. Niet langer bepaalt de wet de omvang en uitvoering van de publieke dienstverlening, maar de regels van het bedrijf dat de dienstverlening heeft overgenomen. De overgang van wet naar regel luidt volgens Guéhenno het einde in van onze institutionele democratie.
Souvereiniteit van staten De regels van de mondiale markteconomie dwingen staten zich internationaal en supranationaal te organiseren. De Europese eenwording is primair een economische eenwording en volgt als proces de fusiepolitiek van grote bedrijven die zich internationaal hebben georganiseerd. Het grensoverschrijdend karakter van de economie stelt de staten voor een groot probleem waar het één van hun kerntaken betreft: het heffen van belastingen. Belastingheffing is gebonden aan het territorium waarop de economische activiteit zich afspeelt. Maar belastingheffing verliest haar autonomie wanneer er geen principiële plaatsbepaling meer mogelijk is. Bedrijven kunnen vrijelijk hun plaats van vestiging bepalen, onafhankelijk van de produktie. Voorts is moeilijk te bepalen wanneer en waar de toegevoegde waarde ontstaat nu de produktie zich op verschillende plaatsen ter wereld afspeelt. De nationale staat komt in fiscale con-
1995 nrl
Einde institutionele democratie
Kenmerkend voor de institutionele democratie was het systeem van checks and balances. Dit systeem van evenwicht tussen verschillende maatschappelijke krachten was conceptueel georganiseerd in het onderscheid tussen een private en publieke sfeer. De publieke sfeer was op zijn beurt conceptueel onderverdeeld in een economisch, cultureel en politiek segment. Deze verschillende segmenten hanteren een ander vocabulaire, een andere vorm van kennis en weten die onderling kritisch tegen elkaar kunnen worden ingezet in wat het publieke debat heet. Het resultaat van het publieke debat over wat het algemeen belang is, komt ten slotte terecht in de wet. De werkelijkheid ziet en zag er natuurlijk anders uit, maar desondanks heeft de ordening in heterogene instituties onmiskenbaar bijgedragen aan het systeem van checks and balances en dus aan de democratie in de westerse samenleving. Deze tijd lijkt voorbij. Alle segmenten van de samenleving zijn inmiddels doortrokken van een economische rationaliteit. Onderwijs, cultuur en politiek zijn geen sferen meer met een onafhankelijke status tegenover de economie, maar zijn van de economie afhankelijk gesteld, op de internationale ontwikkeling waarvan zij geen controlerende greep meer hebben.
13
I
Een nieuwe Transnationale
Regels in plaats van wetten Wat voor regels zullen het zijn die de plaats van de democratische wetten gaan innemen? Volgens Guéhenno de regels die passen bij het gevoelige communicatienetwerk dat aan de informatiemaatschappij ten grondslag ligt. In deze maatschappij is de complexe economische produktie verdeeld over een oneindig aantal subtiel samenhangende handelingen en acties. Een dergelijk systeem van precaire interdependentie en arbeidsdeling, is primair gediend met rust, orde, en afwezigheid van onvoorspelbare storingen. Standaardisatie, homogenisatie en adaptatie worden hier de sleutelvoorwaarden voor een beheersbaar proces. De economische activiteiten en organisatievormen moeten compatibel worden gemaakt. Maar niet alleen de arbeid en de organisatie van de arbeid, ook de mensen zelf. Zij bedienen de computers, voeden de netwerksystemen met informatie of geven informatie door. Hun betrouwbaarheid wordt één van de belangrijkste voorwaarden in de informatiemaatschappij. De betrouwbaarheid en loyaliteit van werknemers wordt bevorderd wanneer de organisatie waarbinnen zij werken een gemeenschapssfeer weet te scheppen. De opdracht van de transnationale ondernemingen is, dwars door alle culturen heen, dat gemeenschapsgevoel te creëren. De strategische middelen daartoe heten human engineering, waaronder verstaan wordt human resource-management, corporate identity, imagovorming, public relations en compatibele communicatie. Wanneer de toekomst zich zal kenmerken door globalisering van de economie, door het verdwijnen of althans vervagen van natiegrenzen, door verzwakking van de nationale en internationale democratie en door het primaat van de economie boven de politiek, dan is de volgende vraag: wat zal in de nieuwe economische wereldorde de positie van vrouwen zijn? De positie van vrouwen in de nieuwe economische wereldorde In de eerste plaats zullen de verschillen tussen vrouwen niet meer zozeer lopen langs de geografische lijnen noord, zuid, oost en west, maar via rijk en arm. Rijkdom en inkomen zullen afhankelijk zijn van toegang tot netwerksystemen, de plaats van waaruit toegang wordt gezocht, is niet meer van belang. Armoede zal bepaald worden door de plaats die in het materiële produktieproces wordt ingenomen. Er zal vooral daar geproduceerd worden waar de arbeidskosten het laagste zijn. Op grond van de geschiedenis en de huidige sociale positie van vrouwen is te verwachten dat vooral vrouwen en kinderen de laagst betaalde arbeid blijven verrichten. Armoede van vrouwen is direct gekoppeld aan sexueel misbruik van vrouwen. Prostitutie en armoede hebben elkaar door alle eeuwen heen vergezeld. Op dit moment zorgen 66 miljoen arme vrouwen voor 333 miljoen even arme familieleden. Hun mannen zijn vertrokken op zoek naar werk of zijn bij burgeroorlogen om het leven gekomen. De verantwoordelijkheid van deze vrouwen voor hun familieleden, maakt ze
14
Dorien Pessers
extra kwetsbaar voor uitbuiting in de produktiesectoren van de industrie. Het is niet te verwachten dat fundamentele mensenrechten zoals het recht op gezondheid, op onderwijs en arbeidsbescherming, gerealiseerd kunnen worden in landen die juist door hun goedkope arbeidskrachten investeerders aantrekken. De wetten van de markt bepalen de rechten van vrouwen. Een van de grootste manco's van het internationale recht en ook van het vrouwenverdrag is het feit dat de in de private sfeer geïnstitutionaliseerde discriminatie daarin niet direct bestreden wordt. De huishoudelijke en zorgarbeid van vrouwen - die vooral in de derde wereld zeer omvangrijk is - wordt economisch en juridisch niet erkend. Er zijn nauwelijks regels om deze arbeid te beschermen of van waarborgen te voorzien. De onderdrukking door vaders en echtgenoten speelt zich af in de private sfeer. Daartegen zijn nauwelijks rechtsmiddelen ontwikkeld. De machteloosheid van het internationale recht Ondanks de indrukwekkende geschiedenis van het internationale recht, ondanks de invloed van sommige van zijn instituties, moet geconstateerd worden dat het internationale recht niet voor de nieuwe economische wereldorde is geschreven. De opdrachten van het internationale recht, de normen en regels ervan, de definities van de mensenrechten, zelfs sommige beginselen lijken niet meer adequaat. Het soevereiniteitsbegrip, het natiebegrip, het begrip culturele identiteit en het begrip zelfbeschikking wortelen in de Europese rechtsfilosofische traditie. Maar juist met deze democratische traditie wordt in de nieuwe wereldorde afgerekend. De herstructurering van de transnationale economie heeft, zoals in alle perioden van economische herstructurering, massale werkloosheid tot gevolg. De werkloosheid leidt tot armoede en migratiestromen. De uitholling van de soevereiniteit van de naties, maakt de leden van de internationale gemeenschap tot een speelbal in de handen van de machtigste leden. Het primaat van de economie holt ook de democratische besluitvorming en controle binnen en tussen de internationale organisaties uit. In deze context kunnen zelfs fundamentele mensenrechten zoals huisvesting, gezondheid, onderwijs en inkomen, niet meer worden gewaarborgd, laat staan door het internationale recht worden afgedwongen. Een nieuwe Internationale? De Franse filosoof Jacques Derrida die in zijn boek Spectres de Marx de actualiteit bespreekt van het marxistisch gedachtengoed voor de nieuwe economische wereldorde, roept daarin op tot een nieuwe Internationale: een beweging die naar een nieuw internationaal recht zoekt ter regulering van de sociale gevolgen van de transnationale economie. Het gaat daarbij om nieuwe definities van centrale begrippen als staat, natie, soevereiniteit, zelfbeschikking, politieke, sociale en economische rechten. Het gaat om nieuwe internationaalrechtelijke instrumenten en instituties. Daar waar inmiddels vrouwen zijn opgenomen in vertegen-
NEMESIS
Een nieuwe Transnationale
woordigende organisaties, zouden zij zich intensief moeten bezighouden met de sociale en juridische vraagstukken van de transnationale economie. Wat betekent een informatie-maatschappij voor vrouwen? Wat zijn daarvan de implicaties voor hun opleiding, hun arbeidsposities, hun recht op een gezinsleven en persoonlijke zelfbeschikking? Met welke internationale beginselen, instrumenten, sancties en instituties zijn de belangen van vrouwen het beste gediend? Vrouwen waren indertijd niet vertegenwoordigd bij de conceptie van het internationale recht. De gevolgen daarvan werken door tot in de tekst en effectiviteit van het Vrouwenverdrag. De geschiedenis hoeft zich niet te herhalen.
1995 nrl
Dorien Pessers
Geraadpleegde literatuur Phillipe Breton, L'utopie de la communication, Parijs 1992 Manuel Castells, The Informational City, Oxford (1989) 1993 Manuel Castells, Peter Hall, Technopoles of the World, the Making of the 21th Century Industrial Complexes, Londen 1994 Jacques Derrida, Spectres de Marx. L'Etat de la dette, Ie travail du deuil et la nouvelle Internationale, Parijs 1993 Mike Featherstone (ed) Global Culture. Nationalism, Globalization and Modernity, Londen, 1990 Jean-Marie Guéhenno, La Fin de la Democratie, Parijs 1993 Anthony Giddens, Beyond Left and Right, The Future of Radical Politics, Londen 1994 Brendan Martin, In the Public Interest ? Privatisation and Public Sector Reform, Londen 1993 Joshua Meyrowitz, No Sense of Place, The Impact of Electronic media on Social Behavior, New York 1985
15
Aalt Willem Heringa
Artikel
Universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht RU Limburg.
Algemene wet gelijke behandeling en Vrouwenverdrag
Botsende systemen De op 1 september 1994 in werking getreden Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) wordt aangemerkt als een implementatie van het VN-vrouwenverdrag. Volgens Aalt Willem Heringa maakt het gesloten systeem van de Awgb het niet gemakkelijk om de normen van het Vrouwenverdrag te laten doorklinken in de interpretatie van de Awgb.
Op 1 september 1994 trad de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb)1, na een lange totstandkomingsgeschiedenis, in werking. Tijdens de parlementaire behandeling van deze wet werd regelmatig verwezen naar het Vrouwenverdrag, evenals bij de goedkeuringsprocedure van dat verdrag vooruit werd gekeken naar de Awgb. Wat betekent nu de Awgb voor dat Vrouwen verdrag, of preciezer: in welke mate kan via de Awgb het Vrouwenverdrag doorwerking vinden? Het antwoord op die vraag is noodzakelijkerwijs genuanceerd. De relevante uitgangspunten bij de behandeling van die vraag zijn de volgende. Vrouwenverdragsconforme interpretatie Vaststaat dat de Awgb door de wetgever mede, namelijk aangaande het onderscheid op grond van geslacht, is gezien als implementatie van het Vrouwenverdrag. Dit maakt dat het voor de hand ligt onduidelijkheden in de Awgb mede op te lossen met behulp van de normen in het Vrouwenverdrag. Dat lijkt echter eenvoudiger dan het is. Allereerst is het de vraag of het mogelijk is aan bepalingen in het Vrouwenverdrag een eenduidige bedoeling en betekenis toe te kennen. Daarnaast kunnen zich conflicten voordoen terzake van andere internationale normen op het gebied van gelijke behandeling respectievelijk non-discriminatie zoals bijvoorbeeld in het BuPo-verdrag en het EG-recht. Ook dient de verhouding tot artikel 1 van de Grondwet in ogenschouw te worden genomen. En tenslotte zijn er andere grondrechten, die de wetgever ook beoogde te implementeren respectievelijk te respecteren in de Awgb. De onduidelijkheid ten aanzien van de internationale normstelling en ten aanzien van grondwettelijke rechten kan zich met andere woorden doorzetten in de uitleg van de Awgb. Relatie tussen discriminatiegronden De Awgb bevat normen voor een aantal discriminatiegronden. Hoe verhouden die zich nu tot elkaar? Zullen zij in de rechtspraktijk eenzelfde zwaarte verkrijgen? Of is het mogelijk dat het hanteren van de discriminatiegronden geslacht en ras aan strengere maatstaven onderworpen zullen worden, onder meer omdat ten aanzien van beide op internationaal niveau specifieke normstelling tot stand is gebracht: het Rassenverdrag en het Vrouwenverdrag. De vraag is dan wat moet zwaarder wegen. De wettelijke systematiek die op zichzelf alle opgenomen gronden als gelijk aanmerkt of de internationale inspiratie? Synchronisatie van internationale gelijkheidsnormen De Centrale Raad van Beroep spreekt in haar BuPo-jurisprudentie betreffende de doorwerking van artikel 26 BuPo-verdrag terzake van de sociale zekerheid wel van synchronisatie van het EG-recht met artikel 26 BuPo-verdrag. Vandaar dat in een aantal zaken gekozen werd voor de inroepbaarheid van artikel 26 1 Over die wet: A.W. Heringa, Algemene wet gelijke behandeling, Deventer 1994.
16
NEMESIS
Actualiteitenkatern
ACTÜALITEITENKATERN januari/februari 1995, nr.1
I N H O U D S O P G A V E RECHTSPRAAK
ARBEID Zwangerschap
2
BELASTINGEN
2
DETENTIE
3 4
GRONDRECHTEN
6
PENSIOEN
8 13 17
RELATIEVERMOGENSRECHT
18
SEXUEEL GEWELD
19 20 21
SOCIALE ZEKERHEID AAW
22
WWV
25 25 27 28
Nr 449: Ktg Amsterdam 22 juli 1994 Beëindiging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Nr 450: ECRM 13 oktober 1993 Premieheffing volksverzekeringen Nr 451: CRvS 24 juni 1994, m.nt. Ria Wolleswinkel en Malva Driessen Hoogte zwangerschapsuitkering tijdens detentie Nr 452: CRvS 1 juni 1994, m.nt. Ria Wolleswinkel Verzoek tot overplaatsing, reisafstand voor kinderen Nr 453: HR 21 oktober 1994 Vrijheid van meningsuiting, de Rails-zaak Nr 454: HvJ EG 28 september 1994 (Beune) Onderscheid AOW-inbouw bij ABP-pensioen Nr 455: HvJ EG 28 september 1994 (Coloroll) Verschillende actuariële gegevens, uitleg Barber-arrest Nr 456: HvJ EG 7 juli 1994 (Bramhill) Gelijke behandeling, nadere aan vrouwen gestelde voorwaarden Nr 457: Hof Arnhem 25 oktober 1994 Koude uitsluiting, vergoedingsplicht m.b.t. woning in gezamenlijk eigendom Nr 458: Rb 's-Gravenhage 2 november 1994 Incest, overschrijding redelijke termijn art. 6 EVRM Nr 459: Akte van dading Aansprakelijkheid gezinsvoogdij-instelling Nr 460: Hof Den Bosch 10 augustus 1994 Sexueel geweld door hulpverlener Nr 461: CRvB 7 oktober 1994 Prejudiciële vragen aan EG-HvJ over inkomenseis Nr 462: VN-Comité RvdM 22 oktober 1993 Ingangsdatum WWV Nr 463: VN-Comité RvdM 7 april 1994 Ingangsdatum WWV Nr 464: CRvB 22 februari 1994 Ingangsdatum WWV Nr 465: Rb Groningen 11 april 1994, m.nt. Brigitte Verhage Ingangsdatum WWV WETGEVING
32 33
Wetsvoorstel medevoogdij en gezamenlijke voogdij, Astrid Mattijssen Kamervragen- en antwoorden n.a.v. de pensioen-arresten Vroege en Fisscher ERATUUR
35
Samenstelling: Els van Blokland en Gerdie Ketelaars Redactie: Els van Blokland, Marianne Braun, Janny Dierx, Jet Tïgchelaar, Albertine Veldman, Heikelien Verrijn Stuart.
Samenstelling Tanja Kraft van Ermel
Medewerksters: Margriet Adema, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger, Mireille Steinmetz, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel.
Redactiesecretariaat: Els van Blokland Hannelou de Roo redactiesecretaris, Michèle van Goens redactiemedewerkster, Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam
Rechtspraak
ARBEID Zwangerschap Kantongerecht Amsterdam 22 juli 1994 Nr. 6788/92 Mr. Ellerbroek. T, eiseres, advocaat mr. P J . Jansen, tegen De Staat der Nederlanden (ministerie van WVC, Keuringsdienst van Waren, Hoofdinspectie Gezondheidsbescherming), gedaagde, gemachtigde deurwaarder H.G.B. Kemper. Ontslag, zwangerschap, arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, immateriële en materiële schadevergoeding. Art. la lid 1 WGB De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is door de werkgever niet voortgezet op grond van zwangerschap. Eiseres stelt na tweeëneenhalf jaar een vordering in op grond van onrechtmatige daad dan wel strijd met goed werkgeverschap. Alle arbeidsrechtelijke vorderingen zijn verjaard. Het kantongerecht oordeelt dat de werkgever niet heeft aangetoond of aannemelijk gemaakt dat in de organisatie geen plaats voor eiseres beschikbaar zou zijn geweest. Eiseres heeft genoegzaam aangetoond dat zij voldoende pogingen in het werk heeft gesteld om ander werk te vinden. Toekenning van materiële schadevergoeding wegens inkomstenderving van ƒ 9.000,- en ƒ 2.500,- als immateriële schadevergoeding.
loosheidsuitkering ad in totaal ƒ 4.905,60 bruto genoten. Eiseres heeft genoegzaam aangetoond dat zij voldoende pogingen in het werk heeft gesteld om ander werk te vinden. Het vorenstaande in aanmerking genomen zal aan eiseres naar billijkheid een schadevergoeding ten bedrage van ƒ 9.000,- bruto worden toegekend ter zake van gederfde inkomsten. Voorts zijn er termen voor toekenning van ƒ 2.500,- als vergoeding van immateriële schade. Gedaagde dient te worden aangemerkt als in het ongelijk gestelde partij en te worden veroordeeld in de kosten van het geding. Beslissing Voor recht wordt verklaard dat gedaagde door het niet verlengen van het dienstverband van eiseres heeft gehandeld in strijd met het in artikel la lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen neergelegde verbod. Gedaagde wordt veroordeeld om aan eiseres als schadevergoeding te voldoen de som van ƒ 9.000,- bruto ter zake van gederfde inkomsten en van ƒ 2.500,- wegens immateriële schade, vermeerderd met wettelijke rente over deze bedragen vanaf 4 maart 1994 tot de voldoening. Gedaagde wordt veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van eiseres tot op deze uitspraak begroot op ƒ 2.029,41 (...) Deze zaak is gegarandeerd door Proef processenfonds Rechtenvrouw.
BELASTINGEN (...) Gronden van de beslissing Eiseres heeft van 1 januari 1989 tot 1 juni 1989 een uitkering Ziektewet ontvangen ten bedrage van honderd procent van het laatstgenoten salaris. Over die periode is derhalve geen inkomensschade geleden. Weliswaar heeft gedaagde aangetoond dat de reorganisatie in het kader waarvan het tijdelijke dienstverband van eiseres is aangegaan, op 1 juni 1989 was voltooid, maar zij heeft geen concreet inzicht gegeven in het feitelijke personeelsverloop tijdens en na deze reorganisatie en niet aangetoond of aannemelijk gemaakt dat in de 'afgeslankte' organisatie geen plaats voor eiseres beschikbaar zou zijn geweest. Van 1 januari 1989 tot en met 26 augustus 1989 heeft eiseres een werk-
Nr450 Europese Commissie voor de rechten van de mens 13 oktober 1993 Nr. 21663/93 Mrs. Trechsel, Danelius, Jörundsson, Soyer, Schermers, Thune, Martinez, Loucaides, Geus, Nowicki, Cabral Barreto. Mevrouw X tegen Nederland. Premieheffing, volksverzekeringen, indirecte discriminatie. Art. 14 EVRM, art. 1 Protocol 1 bij het EVRM De premieplichtige gehuwde vrouw, die zich beroofd ziet van de mogelijkheid haar helft van de rente en andere kosten van de gemeenschap-
pelijke eigen woning op haar premieplichtig inkomen in mindering te brengen, vond haar weg naar het HvJ-EG versperd door de Hoge Raad, die weigerde te verwijzen (RN 1993, 321 m.nt. Hieke Snijders Borst). Ook hi Straatsburg werd de vordering afgewezen. (...) Complaint The applicant complains under Article 14 of the Convention in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1 that the distinction made between spouses in the Dutch rules on the imposition of AOW and AWW contributions constitutes a discriminatory treatment on the basis of income, civil status and indirectly on the basis of sex, since this distinction leads to an unjustified disadvantage for the spouse with the lowest personal income, who did in fact pay tax deductible costs. The applicant submits that statistics over 1988 show that in th§ Netherlands in more than ninety five percent of the cases the husband is the spouse with the highest income.
Thelaw The applicant complains under Article 14 of the Convention in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1 that the distinction made between spouses in the Dutch rules on the imposition of AOW and AWW contributions constitutes a discriminatory treatment on the basis of income, civil status and indirectly on the basis of sex. Article 14 of the Convention reads as follows: 'The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.' Article 1 of Protocol No. 1 provides as follows: 'Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law. The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deerns necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.'
NEMESIS
Rechtspraak
The Commission recalls that Article 14 of the Convention has no independent existence, but supplements the other provisions of the Convention and the Protocols. Article 14 safeguards individuals, placed in similar situations, from discrimination in the enjoyment of the rights and freedoms set forth in those other provisions. A measure which as such could be in conformity with the normative provision may therefore nevertheless violate that provision taken together with Article 14 of the Convention if it is applied in a discriminatory manner. A distinction is discriminatory if it 'has no objective and reasonable justification', that is, if it does not pursue a 'legitimate aim' or if there is not a 'reasonable relationship of proportionahty between the means employed and the aim sought to be realised' (cf. No. 10491/83, Dec. 3.12.86, D.R. 51 p. 41 at p. 50). The Commission considers that the payment of social security contributions can be regarded as the payment of a contribution within the meaning of the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1 and an obligation to pay such contributions falls within the scope of this provision. Article 14 of the Convention therefore applies. The Commission notes that the calculation of the above contributions is based on taxable income. It finds no indication of discrimination as regards the application of this principle in the applicant's case. The Commission further notes that prior to the calculation of the social security contributions, when the applicant's taxable income was determined, the spouses' total tax deductible amount of 18.524 guilders was deducted from the taxable income of the applicant's husband pursuant to Section 5 of the Income Tax Act. This was advantageous for their household as a whole, since the financial advantage thus obtained was higher than the advantage the applicant and her husband would have obtained individually if the applicant's part of the tax deductible costs had not been transferred to her husband and fifty percent of the deductible amount had been deducted from their individual taxable incomes. As the duty to pay tax falls within the scope of Article 1 of the Protocol No. 1, Article 14 of the Convention also applies in this respect (Eur. Court H.R., Darby Judgment of 23 October 1990, Series A no. 187, p. 12, para. 30). The Commission considers that in the determination of the taxable income of
the applicant and her husband there is a difference in treatment between spouses based on difference of income. The question therefore arises whether or not this difference in treatment has an objective and reasonable justification. The Commission notes that the Dutch rules in respect of the transfer of tax deductible amounts between spouses apply to men and women alike. It further observes that the applicant is married and that her marriage settlement does not contain any obligation that fiscal advantages should be devided between the spouses. Having regard to all the rights and obligations which characterise marriage, such as reflected by, inter alia, Section 81 of the Dutch Civil Code, noting that Article 8 of the Convention protects family life, and given the Contracting States' wide margin of appreciation in the field of taxation as to the aims to be pursued and the means by which they are pürsued, the Commission accepts that a married couple may in some respects be treated as an economie unit, also taking into account the desirability to keep rules concerning the determination of taxable income simple and practical. It notes that the application of Section 5 of the Income Tax Act entails a higher financial advantage for the couple as a whole as regards income tax and that spouses are free to choose their mutual financial arrangements by way of a marriage settlement. In these circumstances the Commission is satisfied that there was an objective and reasonable justification for the transfer of tax deductible amounts to the spouse with the higher income. The Commission therefore cannot find that the transfer of the applicant's part of the tax deductible amount to her husband constituted a discriminatory treatment contrary to Article 14 of the Convention in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1. It follows that the application is manifestly ill-founded within the meaning of Article 27 para. 2 of the Convention. For these reasons, the Commission, by a majority, declares the application inadmissible.
DETENTIE Nr451 Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing 24 juni 1994
1995 nr 1
Nr. A94/122 Mrs. Koeleman, Balkema, dr. Fiselier. Directeur penitentiaire inrichtingen 'Overmaze' te Maastricht tegen klaagster. Hoogte zwangerschapsuitkering tijdens detentie. Aan gedetineerde vrouw was een zwangerschapsuitkering toegekend ter hoogte van het dagloon zonder toeslag, op basis van de experimentele toonregeling voor langgestraften d.d. 17 september 1977. In genoemde regeling wordt de hoogte van de uitkering bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of invaliditeit bepaald. Nu er geen sprake is van ziekte of invaliditeit maar van een normale gezonde zwangerschap dient de hoogte van de uitkering in casu net zoals in de vrije maatschappij te worden vastgesteld, te weten tachtig procent van het grondtoon met toeslag. (...) Op grond van haar onderzoek overweegt en beslist de beroepscommissie als volgt: Inhoud van het beklag en de beslissing van de beklagcommissie: Het beklag betreft de hoogte van het loon tijdens klaagsters zwangerschapsverlof. De beklagcommissie heeft het beklag gegrond verklaard op de gronden als in de aangehechte beschikking weergegeven. Standpunt van de directeur: In beroep heeft de directeur uiteengezet dat de beklagcommissie ten onrechte op het standpunt stond dat de in beklag naar voren gekomen experimentele toonregeling voor langgestraften niet van toepassing zou zijn, weshalve zij heeft geoordeeld op basis van de - op het desbetreffende punt achterhaalde toonregeling gedetineerden van 1948. Verwezen werd daartoe zowel naar de desbetreffende brief d.d. 10 juli 1989 van de staatssecretaris van Justitie als naar de van toepassing zijnde bepaling uit eerstgenoemde toonregeling. Beoordeling: De beroepscommissie overweegt dat klaagster door de aan de inrichting verbonden arts wegens haar gevorderde zwangerschap niet tot werken in staat is verklaard. Voor de bepaling van de hoogte van de haar toe te kennen uitkering is - naar voor de beroepscommis-
Rechtspraak
sie aannemelijk is geworden - de zogenaamde experimentele toonregeling voor langgestraften d.d. 19 september 1977 van toepassing. Blijkens de desbetreffende bepaling ontvangt de gedetineerde in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of invaliditeit een uitkering die gelijk is aan het dagloon zonder toeslag. Dit laatste is ten aanzien van klaagster ook geschied. Arbeidsongeschiktheid samenhangend met een normale, gezonde zwangerschap leidt in de vrije maatschappij tot toekenning van zwangerschapsverlof van enige weken voor en na de bevalling. Gebruikelijk is dat gedurende dit verlof ten minste tachtig procent van het normale loon wordt genoten. Nu de voormelde loonregeling van 1977 zich niet uitlaat over het loon tijdens het zwangerschapsverlof, dient aanknoping te worden gevonden bij wat in de vrije maatschappij gebruikelijk is. Onder het normale loon dient hier te worden verstaan het loon dat onder normale omstandigheden binnen de inrichting pleegt te worden verdiend. Indien dit het grondloon met toeslag is geweest, dient het loon tijdens het zwangerschapsverlof ten minste tachtig procent hiervan te bedragen. In zoverre heeft de beklagcommissie een juiste beslissing genomen, zij het dat de gronden dienen te worden aangevuld als hiervoor overwogen. Beslissing: De beroepscommissie verklaart het beroep ongegrond en bevestigt de beschikking van de beklagcommissie onder aanvulling van gronden. Noot In deze zaak is er onduidelijkheid gerezen over de loonregeling die van toepassing is tijdens het zwangerschapsverlof van een langgestrafte vrouw. Opnieuw een voorbeeld uit het gevangeniswezen waaruit blijkt dat er geen op vrouwen toegespitste regelgeving is (zie voor een uitgebreide inventarisatie van noodzakelijke veranderingen in beleid en regelgeving met betrekking tot vrouwelijke gedetineerden onder andere het rapport van de door de minister ingestelde 'Werkgroep Vrouwen in detentie', Den Haag, 1991). Terecht besluit de Beroepscommissie om in dit geval aansluiting te zoeken bij het recht zoals dat 'in de vrije maatschappij' geldt, maar laat bij toepassing daarvan een belangrijke steek vallen door slechts tachtig procent van het laatstverdiende loon toe te kennen. Onherroepelijk veroordeelde gedeti-
neerden zijn krachtens art. 14 Sr en art. 32 lid 1 Beginselenwet Gevangeniswezen (BWG) verplicht de hen opgedragen arbeid te verrichten. Onveroordeelde vrouwen hoeven niet aan 'de arbeid' deel te nemen, maar mogen dit wel.(art. 32 lid 2 BWG) Op gedetineerden die in een huis van bewaring verblijven (onveroordeelde en kortgestrafte vrouwen) is de Loonregeling uit 1948 van toepassing. In inrichtingen voor langgestraften geldt een aparte experimentele loonregeling uit 1977. De beklagcommissie leidde uit het 'experimentele' karakter van de regeling af dat deze niet van toepassing zou zijn in de inrichting voor langgestrafte vrouwen in Maastricht. Dat klopt dus niet volgens de Beroepscommissie, hetgeen overigens ook al uit eerdere uitspraken was af te leiden. Het belang hiervan voor de gedetineerde is dat er op grond van deze regeling meer toeslagen te verdienen zijn dan in een huis van bewaring. Het loon (feitelijk een soort zakgeld) van een gedetineerde in een huis van bewaring is opgebouwd uit een dagloon (ƒ 4,- per dag) en toeslagen, variërend van ƒ 0,45 tot ƒ 1,45, afhankelijk van de aard van het werk, de produktienorm en het oordeel van de werkmeester. In een gevangenis is het dagloon niet alleen hoger (ƒ 4,20) per dag, maar daar kan bovendien via een 16-puntensyteem ƒ 0,40 extra per punt verdiend worden, dus maximaal ƒ 6,40 per dag. Omdat volgens de directeur de uitkering van de gedetineerde gebaseerd moest worden op het dagloon zonder toeslag betekende dit in casu een relatief grote teruggang in inkomen. De Beklagcommissie was op grond van de verkeerde regeling wel tot toekenning van een hogere uitkering gekomen. De Beroepscommissie besluit vervolgens de goede regeling toe te passen maar voor het bepalen van de hoogte van de uitkering aansluiting te zoeken bij de in de vrije maatschappij gangbare wetgeving. Het gaat hier immers om arbeidsongeschiktheid die samenhangt met een normale gezonde zwangerschap en daarover zegt de betreffende loonregeling niets. Hoewel dit besluit op zich is toe te juichen, hanteert de Beroepscommissie een foutief uitkeringspercentage. Art. 29a van de Ziektewet regelt, dat een vrouwelijke verzekerde in verband met haar bevalling recht heeft op ziekengeld ter hoogte van haar dagloon gedurende ten minste zestien weken. Als dagloon wordt, krachtens art. 15 lid 1 beschouwd: hetgeen de werknemer tijdens het genot van het ziekengeld bij een vijfdaagse
werkweek gemiddeld per dag zou hebben kunnen verdienen in het beroep dat hij laatstelijk voor het ontstaan van de ongeschiktheid tot werken uitoefende. Prestatie- en produktiepremies horen nadrukkelijk tot dat dagloon, tenzij deze een incidenteel of uitzonderlijk karakter dragen, (artikel 1 lid 3 sug g Dagloonregelen Ziektewet) Ervan uitgaande dat de beroepscommissie met het zoeken van aansluiting bij datgene wat in de vrije maatschappij gebruikelijk is doelt op de regeling in de Ziektewet had zij moeten komen tot een uitkering van honderd procent van het voor de betreffende vrouw gebruikelijke loon. Overigens zou het geen kwaad kunnen wanneer de wetgever de loonregelingen voor gedetineerden nog eens kritisch onder de loep zou nemen. Doordat de toonregelingen gekoppeld zijn aan de bestemming van het gebouw, ontstaat er enerzijds door het flexibel toepassen van bestemmingsvoorschriften teneinde een zo hoog mogelijke bezettingsgraad te bereiken en anderzijds door de meer en meer geïndividualiseerde aanpak van gedetineerden toenemende onduidelijkheid over de formele rechtspositie van die gedetineerde. Daarnaast wordt het hoog tijd om in zijn algemeenheid ook in het penitentiaire recht fysieke en sociaal-geconstrueerde zorgtaken tot (hun) recht te laten komen. Malva Driessen Ria Wolleswinkel
Nr452 Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing 1 juni 1994 Nr. B94/29 Mrs. Meijeringh, Nijborg, Vegter. Verzoek tot overplaatsing, reisafstand voor kinderen. Gedetineerde vrouw is geplaatst in de gevangenis Maastricht. Zij verzocht plaatsing in de gevangenis Zwolle gezien de reisafstand voor haar kinderen. Dit verzoek is afgewezen wegens plaatsgebrek. In beroep houdt deze beslissing stand. (...) 2. De feiten Na verblijf in de penitentiaire inrichting 'Overmaze' te Maastricht en de p.i.v. te Breda werd appellante ion het kader van het project 'moeder en kind'
NEMESIS
Rechtspraak
op 15 juli 1993 geplaatst in de half open inrichting (h.o.i.) 'Ter Peel' te Sevenum. Haar kind dat vanaf 12 juli 1993 aldaar verbleef liet zij na haar weekendverlof op 23 oktober 1993 bij familie thuis achter. Op 25 februari 1994 werd appellante, na een positieve uitslag van een urinecontrole, ter herselectie overgebracht naar de p.i.v. te Breda, van waaruit zij op 22 maart 1994 werd overgeplaatst naar de gevangenis voor vrouwen te Maastricht. Appellante ondergaat een gevangenisstraf van twee jaar en negen maanden met aftrek, welke is ingegaan op 9 juli 1993 en zal eindigen op 9 juli 1995. De wettelijk vroegst mogelijke v.i.-datum valt op of omstreeks 9 augustus 1994. 3. De standpunten 3.1. In haar beroepschrift geeft appellante te kennen dat zij zich niet kan verenigen met haar overplaatsing naar de gevangenis te Maastricht, aangezien haar kinderen, woonachtig te Nijmegen, haar vanwege de te grote reisafstand daar niet kunnen bezoeken. Bij voorkeur zag zij zich geplaatst in de gevangenis te Zwolle, waartoe het B.S.D. evenwel geen medewerking wilde verlenen. 3.2. De voorzitter van de Selectieadviescommissie (s.a.c.) voor vrouwen brengt in zijn toelichting naar voren dat appellante wegens het gebruik van cocaïne ter herselectie is weggeplaatst uit de h.o.i. 'Ter Peel'. Gelet op het terzake uitgebrachte herselectieadvies en gegeven de omstandigheid dat in de gevangenis te Maastricht juist enige cellen vrijkwamen, terwijl voor de andere gevangenissen een wachtlijst bestond, is appellante overgeplaatst naar Maastricht. Een verzoek van haar om op sociale indicatie te worden overgeplaatst naar de gevangenis te Zwolle is in de vergadering van de s.a.c. d.d. 7 april 1994 besproken. Op grond van het feit dat appellante nu in een gevangenis zit en anders op een wachtlijst (voor plaatsing in Zwolle) zou komen te staan is in voor haar negatieve zin beslist. 3.3. In het over appellante uitgebrachte herselectieadvies wordt vermeld dat zij reeds eerder (in 1991) in de h.o.i. te Sevenum heeft verbleven en dat dit ook toen tot terugplaatsing in het gesloten circuit heeft geleid. Haar gedrag in 'Ter Peel' wordt grensverleggend in negatieve zin genoemd; zij heeft diverse rapporten gehad. Haar deelname aan arbeid en vormingsactiviteiten waren matig. Geconcludeerd wordt dat appellante ongeschikt is voor het regime van
'Ter Peel'. Geadviseerd wordt haar te plaatsen in een (gesloten) gevangenis voor langgestraften. 4. Ontvankelijkheid Het beroep is tijdig ingesteld zodat appellante hierin kan worden ontvangen. 5. Inhoudelijke beoordeling 5.1. Gelet op haar leeftijd en werkelijke strafduur behoort appellante tot de categorie langgestrafte vrouwen, voor opneming van wie zijn bestemd de gevangenis voor vrouwen paviljoen B te Maastricht, de gevangenis voor vrouwen te Zwolle en de gevangenis 'Amerswiel' II te Heerhugowaard, alle met een regime van algehele gemeenschap. 5.2. Het feit dat appellante niet is geselecteerd voor de gevangenis te Zwolle is het gevolg van plaatsgebrek in (onder andere) deze inrichting. Deze omstandigheid treft haar in gelijke mate als andere langgestrafte vrouwen. 5.3. De beslissing haar te herselecteren voor de (gesloten) gevangenis voor vrouwen paviljoen B te Maastricht kan, nu zij voldoet aan de voor die inrichting geldende criteria, niet onredelijk of onbillijk worden geacht. Bovendien is de reisafstand naar Maastricht voor haar bezoek vanuit Nijmegen niet veel langer dan wanneer zij in de gevangenis te Zwolle zou zijn geplaatst. (...) Noot Hoeveel kinderen er geconfronteerd worden met de detentie van één van de ouders is onduidelijk. Uit privacyoverwegingen worden gegevens omtrent gezinsomstandigheden niet systematisch geregistreerd. Ook in voorlichtingsrapportages komen de privé-omstandigheden van verdachten lang niet altijd aan de orde. Bij vrouwen meer dan bij mannen, omdat zij veelal de primaire zorg voor de kinderen en de huishouding hebben. Vaak zijn zij in het dagelijks leven alleenstaand ouder en als zij al een partner hebben, neemt die in een groot deel van de gevallen niet de dagelijkse zorg voor de kinderen over. Dat gebeurt veelal door oma's, tantes, vriendinnen en buurvrouwen. Als er geen opvang voor de kinderen dicht bij huis is, in de familie- of kennissenkring, gaan de kinderen naar pleeggezinnen of tehuizen. Maar ook hierover zijn geen systematische gegevens voorhanden. In ieder geval wordt de Raad van de Kinderbescherming niet met deze pro-
1995 nr 1
blematiek als zodanig geconfronteerd. Men lost het in eigen kring op en dat is misschien maar goed ook. Toch sijpelen uit inventarisatiestudies onder gedetineerden en via de Vereniging 'Relaties van gedetineerden' zorgelijke geluiden door, die bevestigd lijken te worden in buitenlandse ervaringen en onderzoeken: kinderen uit één gezin worden vaak gesplitst, ze moeten veel verkassen tijdens de detentie van hun ouder omdat de substituut-verzorgers (vaak oudere vrouwen) opgebrand en moe raken. Soms neemt het oudste kind de ouderrol over, maar raakt het in de problemen wanneer dit te lang gaat duren. Kinderen verwerken één en ander verschillend. Kinderen zijn nu eenmaal anders qua aard, karakter, intelligentie, leeftijd etc. maar ook de reacties in de omgeving zijn medebepalend voor de (latere) verwerking. De aard van het delict speelt natuurlijk ook een rol: misschien heeft de ouder een daad gepleegd om 'trots' op te zijn, maar als ander uiterste misschien een daad die past in een eindeloze geweldreeks waar het kind toch al zeer nadelig mee geconfronteerd werd. Kortom, over de relaties tussen gedetineerde ouders en hun kinderen kan niet simpel gedacht worden. Dat bleek ook tijdens een Europese conferentie in Parijs in november van dit jaar over dit thema (georganiseerd door de Franse vrijwilligersorganisatie Relais Enfants Parents en de Bernard van Leer Foundation). Zowel in de analyse van deze thematiek als in de te bieden oplossingen bij knelpunten blijken grote cultuurbepaalde verschillen op te treden tussen de deelnemende landen. Om over 'gender' nog maar te zwijgen! Omdat er op de conferentie cijfers gepresenteerd moesten worden, werd er op het Ministerie van Justitie, aan de hand van het Franse rekenmodel, onder andere een schatting gemaakt van het aantal kinderen in Nederland dat op jaarbasis met de detentie van hun moeder te maken krijgt: achtduizend. Hoewel er uiterst voorzichtig met dit soort getallen dient te worden omgesprongen, wordt hiermee wel bevestigd dat de relaties van gedetineerden met hun familie een uiterst belangrijk aandachtspunt zijn. Dat stelde ook de Werkgroep Vrouwen in detentie in 1991. Terecht meende de Centrale Raad voor het Gevangeniswezen in een reactie daarop dat niet alle aandacht naar permanente opvangvoorzieningen, als co-detentie van kinderen, moet gaan, maar dat prioriteit gelegd moet worden bij adekwate bezoek- en verlofregelingen, bij een ver-
Rechtspraak
snelde detentiefasering voor vrouwen en bij regionalisering van voorzieningen. Inmiddels is er wel iets gebeurd. Voor kinderen tussen 8 en 16 jaar van langdurig gedetineerde vaders is in januari 1994 het Mentorproject van start gegaan, onder auspiciën van de Reclassering, maar dit is een tijdelijk en voor een groot deel van buiten gesponsord project. In dit projekt treden jonge, veelal studerende, vrijwilligers op als een soort grotere broer of zus, een 'maatje' van het kind. Zij ondernemen samen activiteiten, praten met elkaar, en gaan ook samen naar de gevangenis. Ook worden er collectieve activiteiten met de kinderen en de vaders in één inrichting georganiseerd, zoals voetbalwedstrijden. In de halfopen inrichting in Sevenum is in april 1993 het experiment met een moeder-met-kind-unit (vier plaatsen) begonnen, waar zelfmeldsters en detentiefaseersters hun kinderen tussen nul en vier jaar bij zich kunnen hebben, waarmee de magische grens van negen-maandenverblijf van babies is doorbroken. Inmiddels zijn er in Sevenum ruim dertig kinderen geweest, voor de duur van gemiddeld bijna twee maanden. De kinderen maken gebruik van een reguliere crèche in het dorp. In hoeverre het aanvaardbaar is om ook in gesloten inrichtingen kinderen op te nemen, zal overigens nog stevig bediscussieerd moeten worden, wanneer het evaluatierapport van het experiment verschijnt. In de nieuwe gesloten inrichting in Heerhugowaard heeft de directeur van haar beleidsvrijheid gebruik gemaakt door het weekendbezoek toe te staan (vooral van belang voor werkende en schoolgaande relaties) en door op één zaterdag per maand een kindermiddag te organiseren. Maar van een echt gedifferentieerd beleid met betrekking tot (familierelaties van gedetineerden is (nog) geen sprake. Ook een specifiek vrouwenbeleid, met inbegrip van versnelde detentiefasering en regionalisering lijkt van de agenda te zijn verdwenen. De nieuwe vrouwengevangenissen in Heerhugowaard en Zwolle zijn in het kielzog van of als voorloper van mannengevangenissen gebouwd, in ieder geval excentrisch en vol beveiliging, wat gezien het vluchtgedrag en detentieverleden van vrouwen (het gros is first offender) niet te rechtvaardigen is.
De bovenstaande casus is één geval, waarin een aantal van de hier genoemde aspecten aan de orde.komen. Eerst het verblijf in Sevenum, aanvankelijk met kind, waarvoor zij later blijkbaar
een betere opvang heeft kunnen vinden. Dat is op zich uitstekend, want niemand lijkt co-detentie werkelijk te propageren, alleen maar wanneer er echt geen aanvaardbaar alternatief voor het kind blijkt te zijn. Vervolgens wordt de vrouw overgebracht naar Breda wegens het gebruik van cocaïne, ook dat lijkt volgens de regels te zijn gegaan. Zij wordt in het herselectieadvies voorgedragen voor een gesloten inrichting. Omdat er een wachtlijst is in Zwolle, wordt zij in Maastricht geplaatst op 22 maart 1994. Zes dagen later dient zij beroep in en geeft te kennen dat zij in Zwolle geplaatst wil worden, omdat haar kinderen, die in Nijmegen wonen haar, vanwege de te grote reisafstand, niet in Maastricht kunnen bezoeken. Op dat moment gaat het feitelijk om een nog resterende strafperiode van ongeveer vier maanden. De Beroepscommissie besteedt kennelijk vrij uitgebreid aandacht aan de motieven voor herselectie (die de vrouw overigens niet aanvecht) en vindt 'plaatsgebrek' een voldoende argument voor de betreffende plaatsing, omdat 'deze omstandigheid haar in dezelfde mate treft als andere langgestrafte vrouwen'. Het door haarzelf aangedragen argument wordt in deze overweging niet meegenomen. Zijn de familie-omstandigheden van andere langgestrafte vrouwen dan ook geen punt van overweging bij (overplaatsing als er plaatsgebrek is of zou er hier soms juist een reden zijn om het beginsel van gelijke behandeling materieel in te vullen? Onder punt 5.3 wordt dan nog als een soort overweging ten overvloede gemeld door de Beroepscommissie: 'Bovendien is de reisafstand naar Maastricht voor haar bezoek vanuit Nijmegen niet veel langer dan wanneer zij in de gevangenis te Zwolle zou zijn geplaatst'. Blijkbaar wordt door de Beroepscommissie onder reisafstand 'het aantal af te leggen kilometers per auto' verstaan, want één blik op de NS reisplanner leert dat de reisafstand met het openbaar vervoer aanzienlijk verschilt: Nijmegen-Zwolle 1 uur en 13 (of 17) minuten zonder overstap tegen Nijmegen-Maastricht 2 uur en 17 (of 18) minuten met overstap. Kinderen zullen vaak met het openbaar vervoer reizen. Die ene overstap kan voor een kind net de belemmering vormen om alleen te kunnen reizen. Een beetje meer inlevingsvermogen had de Beroepscommissie niet misstaan.
Ria Wolleswinkel
GRONDRECHTEN Nr453 Hoge Raad 21 oktober 1994 Nr. 15.480 Mrs. Martens, Roelvink, Neleman, Heemskerk en Nieuwenhuis. Landelijke Vereniging Blijf van m'n Lijf, advocaat mr. D.S.C. Hes, tegen Multi Magazines BV, verweerster in cassatie, advocaat mr. E.J. Dommering. Vrijheid van meningsuiting, geweld, vrouwenmishandeling. Art. 10 EVRM De president heeft in kort geding geoordeeld dat de fotoreportage 'Dressed to kill' in het blad Rails onrechtmatig is 'omdat de beelden inspireren tot geweld jegens vrouwen'. (RN 1993, nr. 336.) Volgens het hof biedt dit criterium onvoldoende mogelijkheden om publicaties die vallen onder de vrijheid van meningsuiting op rechtmatigheid te toetsen. Het hof is van mening dat de reportage in strijd is met regels van goede smaak en fatsoen maar dit levert geen onrechtmatigheid op. (RN 1994, nr. 380.) De oordelen van het hof zijn overwegend van feitelijke aard, volgens de Hoge Raad, en kunnen daarom in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Bovendien heeft het hof bij het vormen van zijn oordeel geen onjuiste maatstaven aangelegd of blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De uitspraak van het hof is ook naar de eis der wet met redenen omkleed. Daarom verwerpt de Hoge Raad het beroep. (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1.1. In dit kort geding komt de Vereniging - tot wier doelstellingen onder meer behoort het 'aan de orde stellen van al die feiten en structuren, die vrouwenmishandeling veroorzaken en in stand houden' - op tegen een door haar als onrechtmatig bestempelde publicatie in het door Multi Magazines uitgegeven blad 'Rails' dat gratis in de trein beschikbaar is voor reizigers. 3.1.2. Het gaat om een in het nummer van augustus/september 1992 gepubliceerde, aan de komende mode gewijde redactionele fotoreportage. Deze reportage wordt op de omslag van dit nummer van Rails aangekondigd ('Modetrend: Dressed to kill'), in de in-
NEMESIS
I houdsopgave vermeld ('Dressed to kill, thriller met modieuze hoofdrolspelers') en op de eerste van de daaraan gewijde pagina's voorzien van de titel: 'Dressed to kill Rails regisseert een modieuze thriller. Hoofdrolspelers: huurmoordenaar en gangsterliefje. Inzet: leven of dood. Kleding: mannenpakken. Afloop: fataal.' De fotoreportage - die is geplaatst temidden van serieuze artikelen over theaters, ballet, evenementen, het Concours Hippique, het Amstelhotel, muziek en film - beslaat acht volle pagina's. De foto's zijn, behoudens de eerste, in kleuren. Op de eerste foto ontvoert de man, die een nylonkous over het hoofd draagt, onder bedreiging met een vuurwapen de vrouw. De tweede en de derde foto tonen de vrouw vastgebonden en geblinddoekt. Op de vierde foto draagt de man de vrouw als lijk weg. De laatste foto toont de vrouw dood tussen stenen en afval. Op elke foto wordt rechts onder de titel 'Dressed to kill' herhaald en de (per foto wisselende) kleding van elk der afgebeelde personen gespecificeerd (op de eerste foto: 'Hij: wollen krijtstreeppak, jeansshirt en singlet van Calvin (...). Zij: vrou wenpak en gouden kettingen (...). Lieslaarzen'), waarbij telkens de prijs en de winkel waar het betrokken modeartikel verkrijgbaar is, worden vermeld. 3.1.3. De fotoreportage heeft aanleiding gegeven tot meer dan honderd boze brieven van lezers die de reportage te realistisch, te vrouw-onvriendelijk en aanzettend tot geweld tegen vrouwen vonden. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de redactie van Rails medegedeeld dat zij daarom in het nummer van december/januari 1992/1993 een artikel zou opnemen, waarvan de tekst aan de president werd overgelegd. Dit artikel vermeldde onder meer dat de reportage - waarvan de titel was ontleend aan de bekende thriller-film - de strekking had de traditionele clichés van het thriller-genre en de stereotiepe man/vrouw-verhoudingen te relativeren. De fotografie en de styling hadden duidelijk moeten maken dat de 'film-realiteit' hier zwaar werd overdreven. De redactie betreurde in hoge mate dat de reportage lezers had gekwetst. 3.1.4. De president verwierp het verVeer dat het hier ging om een duidelijk als satirisch of parodiërend bedoelde reportage. Hij was van oordeel dat de reportage jegens de Vereniging onrechtmatig was 'omdat de beelden in-
Rechtspraak
spireren tot geweld tegen vrouwen'. Hoewel de gevorderd rectificatie derhalve toewijsbaar was, wees hij de daartoe strekkende vordering niettemin af, omdat hij de onder 3.1.3. bedoelde publicatie een genoegzame rectificatie oordeelde. De vordering tot het verkrijgen van redactionele ruimte (zie hiervoor onder 1) wees de president af als indruisend tegen de verantwoordelijkheid en de grondwettelijke vrijheid van meningsuiting van de redactie. Deze laatste vordering speelt in dit geding verder geen rol. 3.1.5. Op het hoger beroep van Multi Magazines heeft het hof het vonnis van de president vernietigd omdat het de reportage jegens de Vereniging niet onrechtmatig oordeelde. Het hof stelde vast dat het hier niet om een reclame-uiting ging r.o. 4.5). Het stelde voorts vast dat voor het in aanmerking komende publiek duidelijk was 'dat het hier niet om een echte huurmoord, maar om in scène gezette beelden gaat' (r.o. 4.10). Het achtte 'alleszins begrijpelijk' dat 'de presentatie van de komende mode in de hier gekozen vorm van een in scène gezette huurmoord gevoelens van afkeer oproept en als provocerend en shockerend wordt ervaren' (r.o. 4.11). Het betreft hier oordelen die overwegend van feitelijke aard zijn en daarom in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. Zij behoefden door het hof niet nader te worden gemotiveerd. Voor zover het middel deze oordelen bestrijdt, is het derhalve tevergeefs voorgedragen. 3.2. Het middel faalt ook voor het overige. Vooreerst miskent het middel, door zich meermalen te beroepen op een interpretatie van de gewraakte foto's waarvan uit de gedingstukken niet blijkt dat de Vereniging haar heeft voorgehouden aan de rechters die over de feiten oordeelden, en die evenmin steun vindt in 's hofs uitspraak, dat in cassatie geen plaats is voor nieuwe stellingen van feitelijke aard. Beslissend is evenwel dat het hof, anders dan het middel betoogt, bij het vormen van zijn oordeel dat de reportage jegens de Vereniging niet onrechtmatig was, geen onjuiste maatstaven heeft aangelegd noch anderszins blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, 's Hofs uitspraak is ook naar de eis der wet met redenen omkleed. 3.3. Ter nadere motivering van het in 3.2. overwogene diene nog het volgende. Klaarblijkelijk en terecht is het hof ervan uitgegaan dat het de onderhavige
1995 nr 1
vordering van de Vereniging had te beoordelen mede in het kader van artikel 10 EVRM. Het in deze verdragsbepaling omschreven grondrecht beschermt een foto-reportage als de onderhavige zowel naar inhoud als naar vorm. Toewijzing door de Nederlandse rechter van het gevorderde bevel aan Multi Magazines tot rectificatie, zou dan ook moeten worden aangemerkt als een sanctie als bedoeld in het tweede lid van deze verdragsbepaling. Kennelijk heeft het hof daaruit de - juiste - slotsom getrokken dat voor zulk een toewijzing tenminste was vereist dat duidelijk en overtuigend kon worden vastgesteld dat en waarom de reportage in strijd kwam met of inbreuk maakte op een van de in lid 2 van artikel 10 limitatief opgesomde rechten of belangen. Door in dit kader in zijn r.o. 4.7, respectievelijk 4.13 de stellingen dat de beelden van de gewraakte fotoreportage jegens de Vereniging onrechtmatig waren omdat zij 'inspireren tot geweld tegen vrouwen', respectievelijk omdat daarin 'geweld jegens vrouwen als aantrekkelijk wordt voorgesteld', als onvoldoende scherp omlijnd terzijde te stellen, heeft het hof dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting van voormelde verdragsbepaling. Het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof tot dit oordeel kwam, terwijl het dit oordeel tegenover het door de Vereniging ter zake betoogde niet nader behoefde te motiveren dan het heeft gedaan. Het hof heeft het terecht niet gelaten bij verwerping van beide evenbedoelde door de Vereniging ten betoge dat de reportage onrechtmatig was aangevoerde gronden, maar heeft vooreerst onderzocht of kan worden gezegd dat de gewraakte reportage tot geweld tegen vrouwen oproept, daartoe aanmoedigt of zulk geweld goedkeurt (r.o. 4.9). 's Hofs ontkennende beantwoording van deze vragen berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden waardering, 's Hofs desbetreffende oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen voor het overige door de Hoge Raad niet inhoudelijk worden getoetst. Onbegrijpelijk zijn ze allerminst. Nadere motivering was geenszins vereist. Het hof heeft daarenboven nog onderzocht of- zoals de Vereniging had gesteld - de reportage inbreuk maakte op ieders recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam (door de Vereniging aangeduid als het recht op lichamelijke integriteit) dat wel beledigend of onnodig grievend was voor vrouwen (r.o. 4.11).
I Ook dat onderzoek leidde tot een negatieve uitkomst. Zo ook het onderzoek naar de vraag of de reportage spot met de gevoelens van mishandelde vrouwen of met het werk van de Vereniging (r.o. 4.12). Ten aanzien van deze oordelen geldt hetgeen zo juist werd opgemerkt ten aanzien van die in r.o. 4.9.. Opmerking verdient in dit verband nog dat voor zover het middel in onderdeel d betoogt dat óók diegene wiens handelen ertoe leidt dat een ander ongewild en onvoorbereid wordt geconfronteerd met beelden die voor hem of haar in die mate schokkend zijn dat hij of zij dientengevolge geestelijk ontredderd raakt, inbreuk maakt op het die ander toekomende recht op onaantastbaarheid van het lichaam, het uitgaat van een onjuiste opvatting van dat recht. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Vereniging in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Multi Magazines begroot op ƒ 507,20 aan verschotten en ƒ 3.000,- voor salaris. Deze zaak is gegarandeerd door Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.
PENSIOEN Nr454 Hof van Justitie EG 28 september 1994 (Beune) Nr. C 7/93 Mrs. Due, Kakouris, Edward, Kapteyn e.a. AG Jacobs. Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds tegen G.A. Beune. ABP-pensioen, onderscheid AOWinbouw, levelling up, beperking in de tijd. art. 119 EEG-Verdrag, protocol nr. 2 bij artikel 119 EG-Verdrag Tot 1986 wordt voor gehuwde vrouwelijke ambtenaren, bij gebrek aan AOW, een lager bedrag 'ingebouwd' dan voor mannen. Na herziening van de AOW is de pensioenberekening vanaf 1986 voor mannen en vrouwen gelijk. Over tijdvakken vóór 1986 blijft de oude regeling gelden. Omdat vrouwen achteraf wel AOW krijgen is hun pensioen over deze tijdvakken hoger. Het ABP-pensioen, hoewel een wettelijke regeling, valt onder artikel 119. Het verschil in
Rechtspraak
AOW-inbouw voor 1986 is in strijd met artikel 119. Gehuwde mannen hebben recht op hetzelfde voordeel als gehuwde vrouwen. Op grond van het protocol kan echter geen beroep op artikel 119 worden gedaan voor tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990, tenzij dit op deze datum reeds aanhangig was. (...) 1. Bij ongedagtekende uitspraak, ingekomen bij het Hof op 12 januari 1993, heeft de Centrale Raad van Beroep krachtens artikel 177 EEG-verdrag zeven prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L 6, blz. 24) en van artikel 119 EEG-verdrag. (...) 3. Blijkens het dossier van het hoofdgeding vallen Nederlandse ambtenaren onder de algemene pensioen- regeling van de Algemene Ouderdomswet (hierna: 'AOW') en onder de pensioenregeling voor ambtenaren, van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet (hierna: 'ABPW'). 4. De AOW voorziet in een algemeen stelsel van ouderdomspensioen ten behoeve van Nederlandse ingezetenen en niet-ingezetenen die aan de loonbelasting zijn onderworpen. Het pensioen (hierna: 'algemeen pensioen') dat sinds 1965 wordt afgeleid van het minimumloon in Nederland, wordt berekend op basis van de vervulde tijdvakken van verzekering: bij vijftig vervulde verzekeringsjaren wordt het volle pensioen uitgekeerd. 5. De ABPW kent de ambtenaar die ten minste veertig dienstjaren heeft vervuld, een pensioen toe (hierna: 'ambtelijk pensioen') dat gelijk is aan zeventig procent van het eindloon. De pensioenrechten zijn voor mannen en vrouwen gelijk. De pensioenen worden uitgekeerd door het ABP, een bij wet ingestelde publiekrechtelijke rechtspersoon. 6. Vóór 1 april 1985 had de gehuwde man krachtens de AOW recht op een algemeen gehuwdenpensioen, gelijk aan honderd procent van het minimum loon in Nederland. Ongehuwden, zowel mannen als vrouwen, hadden recht op een algemeen pensioen gelijk aan zeventig procent van het minimumloon. De gehuwde vrouw had geen eigen aanspraak op pensioen, behalve
in geval van overlijden van haar echtgenoot. 7. Ter voorkoming van samenloop Van het algemeen pensioen en het ambtelijk pensioen was in de ABPW bepaald, dat het deel van het algemeen pensioen waarop de ambtenaar als Nederlands ingezetene recht had uit hoofde van de AOW, en dat overeenkwam met zijn aanspraken betreffende tijdvakken van tewerkstelling als ambtenaar, moest worden geacht deel uit te maken van het ambtelijk pensioen (de zogeheten 'integratie' of 'inbouw'). In de praktijk brengt het ABP het bedrag van het algemeen pensioen in mindering op het aan de betrokkene uit te keren ambtelijk pensioen. Daar het ambtelijk pensioen wordt berekend over een verzekeringstijdvak van veertig jaar, kan maximaal tachtig procent van het algemeen pensioen worden ingebouwd, dat wil zeggen in mindering gebracht. 8. Voor de gehuwde vrouwelijke ambtenaar, die geen eigen aanspraak op een algemeen pensioen had, bepaalde de ABPW vóór 1 april 1985, dat voor de vaststelling van het bedrag van het in haar ambtelijk pensioen in te bouwen algemeen pensioen moest worden uitgegaan van het algemeen pensioen van de ongehuwde vrouw, zodat de inbouw maximaal tachtig procent van zeventig procent van het minimum loon bedroeg. 9. Per 1 april 1985 kreeg de gehuwde vrouw een eigen aanspraak op een algemeen pensioen uit hoofde van de AOW. Als gevolg van die wijziging werd de regeling van de ABPW herzien. Er werd een overgangsregeling toegepast tussen 1 april 1985 en 1 januari 1986. Sinds deze laatste datum geldt de volgende definitieve regeling: - de aanspraken op ambtelijk pensioen over diensttijd na 1 januari 1986 worden berekend volgens een zogeheten franchiseregeling, waarvan niet wordt betwist, dat zij gelijkelijk geldt voor mannelijke en vrouwelijke ambtenaren: er wordt namelijk een zelfde bedrag aan algemeen pensioen in mindering gebracht op het ambtelijk pensioen van gehuwde mannen en vrouwen die kunnen bogen op hetzelfde aantal jaren in openbare dienst; - voor de pensioenaanspraken over diensttijd vóór 1 januari 1986 blijft de regeling van voor 1 april 1985 gelden, ook voor gehuwde vrouwen. Ten aanzien van deze pensioenaanspraken wordt het in het ambtelijk pensioen in te bouwen bedrag van het algemeen pensioen voor de gehuwde vrouwelijke ambtenaar derhalve nog steeds vastge-
NEMESIS
Rechtspraak
steld op basis van het pensioen van de ongehuwde vrouw, zodat het voor haar maximaal tachtig procent van zeventig procent van het minimumloon bedraagt, terwijl het voor de gehuwde mannelijke ambtenaar tachtig procent van honderd procent van het minimumloon bedraagt, daar in dit laatste geval de aanspraken van de echtgenote uit hoofde van de AOW eveneens worden ingebouwd. 10. Doordat de gehuwde vrouw voor de berekening van het in het ambtelijk pensioen in te bouwen algemeen pensioen wordt gelijkgesteld aan de ongehuwde vrouw, heeft de Nederlandse wettelijke pensioenregeling voor ambtenaren met betrekking tot de aanspraken op pensioen over tijdvakken van dienstverband vóór 1 januari 1986 tot gevolg dat het ambtelijk pensioen van de gehuwde man stelselmatig lager is dan het ambtelijk pensioen van de gehuwde vrouw die dezelfde ambtelijke rang heeft bereikt. 11. Op 3 februari 1988 werd de heer Beune 65 jaar. Het invaliditeitspensioen dat hij op die datum reeds ontving, werd herberekend overeenkomstig de bepalingen van de ABPW. Het staat vast dat deze bijzonderheid voor de door de verwijzende rechter gestelde vragen evenwel niet van belang is, daar het invaliditeitspensioen wordt herberekend als een ouderdomspensioen. Mevrouw Beune, geboren in 1922, had eveneens aanspraak op een algemeen pensioen. 12. Doordat rekening werd gehouden met de aanspraken over diensttijd vóór 1 januari 1986, bedraagt het in het ambtelijk pensioen van Beune ingebouwde algemeen pensioen ƒ 16.286,59 per jaar, namelijk, aldus de Centrale Raad van Beroep, veertig maal twee procent van tweemaal het gehuwdenpensioen uit hoofde van de AOW. Voor een gehuwde vrouwelijke ambtenaar met hetzelfde aantal ambtelijke dienstjaren als Beune zou de inbouw in het ambtelijk pensioen evenwel slechts ƒ11.300,-per jaar hebben bedragen, zijnde tachtig procent van het algemeen pensioen dat een ongehuwde uit hoofde van de AOW ontvangt. 13. Beune tekende bezwaar aan bij het ABP, waarbij hij betoogde dat de ABPW gehuwde vrouwen met betrekking tot diensttijd vóór 1 januari 1986 gunstiger behandelde dan gehuwde mannen en dat deze discriminatie onverenigbaar was met richtlijn 79/7. 14. Het Ambtenarengerecht verklaarde het door Beune ingestelde beroep gegrond. Het ABP ging van die uitspraak
in hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep, die de behandeling van de zaak heeft geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen heeft gesteld: '1) Dient onder wettelijke regeling inzake ouderdom, als bedoeld in artikel 3, lid 1, onder a, van richtlijn 79/7'/EEG mede te worden verstaan een wettelijke pensioenregeling voor (in hoofdzaak) ambtenaren als neergelegd in de ABPW? 2) Zo ja, moet het beginsel van gelijke behandeling, neergelegd in artikel 4, lid 1, van voormelde richtlijn, zo worden uitgelegd dat daarmee in strijd is een onderling verschillende regeling van samenloop van algemeen pensioen (AOW) en ambtelijk pensioen voor gehuwde mannelijke (gewezen) ambtenaren enerzijds en gehuwde vrouwelijke (gewezen) ambtenaren anderzijds? 3) Indien vragen 1) en 2) bevestigend worden beantwoord, kan dan de gehuwde mannelijke gewezen ambtenaar, bij gebreke van een nationale regeling welke de ongelijkheid van behandeling als hierboven bedoeld teniet doet, op de bepalingen van richtlijn 79/7/EEG een vordering doen steunen dat hij wat betreft zijn aanspraak op ambtelijk pensioen op dezelfde wijze wordt behandeld als een, in overigens gelijke omstandigheden verkerende gehuwde vrouwelijke ambtenaar? 4) Brengt de werking van het beginsel van gelijke behandeling, bedoeld in vraag 3), mee dat de ongelijkheid in pensioenaanspraken tussen gehuwde mannelijke en gehuwde vrouwelijke ambtenaren, als in dit geding aan de orde, vanaf 23 december 1984 teniet wordt gedaan, ook voor zover de pensioenaanspraak berust op tijdvakken (i.e. diensttijd als ambtenaar) vóór die datum? Is in dit verband nog van belang een element dat in de arresten in de zaken C-87, 88 en 89/90 (verholen e.a., d.d. 11 juli 1991) zaak 80/87 (Dik e.a., d.d. 8 maart 1988) en zaak 384/85 (Borrie Clarke, d.d. 24 juni 1987) niet aan de orde is geweest, namelijk dat in het pensioenstelsel van de ABPW de financiering geschiedt door middel van kapitaaldekking? Indien uw Hof vraag 1) ontkennend beantwoordt, verzoekt de Raad het Hof, met terzijdelating van de vragen 2) tot en met 4), de hierna volgende vragen te beantwoorden. 5) Moet onder het begrip beloning in artikel 119 EEG-verdrag mede worden verstaan een ouderdomspensioen voor
1995 nr 1
(in hoofdzaak) ambtenaren als waarin voorzien door de Nederlandse ABPW? 6) Indien vraag 5) bevestigend wordt beantwoord, en er van uit moet worden gegaan dat de onderling verschillende regeling voor gehuwde mannelijke en gehuwde vrouwelijke (gewezen) ambtenaren met betrekking tot de samenloop van algemeen pensioen (AOW) en ambtelijk pensioen in strijd is met het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, neergelegd in genoemde verdragsbepaling, kan dan de gehuwde mannelijke ambtenaar met een beroep op dat beginsel bewerkstelligen dat hij wat betreft zijn pensioenaanspraak op dezelfde wijze wordt behandeld als een gehuwde vrouwelijke ambtenaar? 7) Zijn er in het gemeenschapsrecht aanknopingspunten te vinden om, bij bevestigende beantwoording van de vragen 5) en 6), de gevolgen van de schending van het gemeenschapsrecht te beperken, zowel ten aanzien van het tijdstip met ingang waarvan aanspraak op gelijke behandeling kan worden gemaakt, als ten aanzien van de tijdvakken waarover aanspraak op pensioen is opgebouwd? Is bij de beantwoording van deze vraag van betekenis dat in het onderhavige pensioenstelsel de financiering geschiedt door middel van kapitaaldekking? 15. Met deze vragen wordt in wezen beoogd te vernemen: - of een pensioenregeling als die van de ABPW binnen de werkingssfeer van richtlijn 79/7 dan wel binnen die van artikel 119 van het Verdrag valt; - of de toepasselijke gemeenschapsbepalingen zich ertegen verzetten, dat een nationale wettelijke regeling als de ABPW met betrekking tot de berekening van het bedrag van het ambtelijk pensioen een onderling verschillende regel voor gehuwde mannen en gehuwde vrouwen voorziet, en of die gemeenschapsbepalingen door mannelijke gewezen ambtenaren kunnen worden ingeroepen ten einde te bewerkstelligen, dat zij op dezelfde wijze worden behandeld als vrouwelijke gewezen ambtenaren; - of het, in geval van een bevestigende beantwoording van de voorgaande vraag, mogelijk is, de werking van het onderhavige arrest in de tijd te beperken. De eerste en de vijfde vraag 16. Beune merkt op, dat de ABPWpensioenregeling binnen de werkingssfeer van richtlijn 79/7 valt. Zijns in-
Rechtspraak
ziens zijn mannelijke gewezen ambtenaren het slachtoffer van een discriminatie die onverenigbaar is met het in artikel 4 van de richtlijn neergelegde gelijkheidsbeginsel. Dit artikel kan rechtstreeks worden ingeroepen en gehuwde mannen hebben recht op dezelfde behandeling als gehuwde vrouwen. Een lidstaat mag na 23 december 1984, de datum waarop richtlijn 79/7 moest zijn omgezet, geen ongelijke behandelingen laten voortduren die zijn terug te voeren op de omstandigheid, dat de aan het ontstaan van het recht op uitkering verbonden voorwaarden reeds vóór die datum golden. Beune beklemtoont dat, gelijk het Hof in zijn arrest van 11 juli 1991 (gevoegde zaken C-87/90, C-88/90 en C-89/90, Verholen e.a., Jurispr. 1991, p. 1-3757) heeft geoordeeld, het feit dat de in geding zijnde regeling door kapitaaldekking zou worden gefinancierd - hetgeen hij overigens bestrijdt - , niet tot een andere conclusie zou kunnen leiden.
verstaan 'het gewone basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt'. 21. Zoals het Hof reeds heeft uitgemaakt (zie arrest van 13 mei 1986, zaak 170/84, Bilka, Jurispr. 1986, p. 1607; arrest Barber, reeds aangehaald, r.o. 12, en arrest van 6 oktober 1993, zaak C-109/91 Ten Oever, Jurispr. 1993, p. 1-4879, r.o. 8), staan het feit dat bepaalde uitkeringen na beëindiging van de dienstbetrekking worden betaald, niet eraan in de weg, dat zij naar hun aard een beloning kunnen zijn in de zin vanartikel 119. 22. Om te bepalen of een pensioenregeling als die van de ABPW onder richtlijn 79/7 of onder artikel 119 valt, moet, zoals overigens de advocaat-generaal in de punten 22 en volgende van zijn conclusie doet, de relatieve waarde worden onderzocht van de criteria waarop het Hof zich in zijn vroegere rechtspraak heeft gebaseerd. 23. Naar gelang van de situatie waarover het zich had uit te spreken, heeft het Hof onder meer de volgende criteria gehanteerd: vaststelling van een pensioenregeling bij wet, overleg tussen de werkgevers en de vertegenwoordigers van de werknemers, aanvullende karakter van de aan de werknemers toegekende voordelen ten opzichte van de uitkeringen van sociale zekerheid, wijze van financiering van de pensioenregeling, toepasselijkheid daarvan op algemene categorieën van werknemers en, ten slotte, verband tussen de uitkering en de dienstbetrekking van de werknemer.
17. Het ABP en de Nederlandse regering betogen in hun schriftelijke opmerkingen, dat de ABPW-pensioenregeling niet valt binnen de werkingssfeer van richtlijn 79/7, maar binnen die van richtlijn 86/378/EEG van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid (PB 1986, L 225, p. 40). Zij betogen, dat die regeling van toepassing is op een bijzondere groep van werknemers, slechts in overleg met de vertegenwoordigers van het personeel kan worden gewijzigd en bedoeld is als aanvulling op het algemeen pensioen.
24. De vaststelling, dat de pensioenregeling rechtstreeks bij wet wordt vastgesteld, is ongetwijfeld een sterke aanwijzing dat de krachtens die regeling betaalde uitkeringen prestaties van sociale zekerheid zijn. Immers, volgens vaste rechtspraak (arresten van 25 mei 1971, zaak 80/70, Defrenne, Jurispr. 1971,p. 445, r.o. 7 en 8, en, laatstelijk, 6 oktober 1993, Ten Oever, reeds aangehaald, r.o. 9) staan voordelen met het karakter van uitkeringen van sociale zekerheid weliswaar niet geheel los van het begrip beloning, maar kan men onder dit begrip, zoals het in artikel 119 is afgebakend, toch niet stelsels of uitkeringen van sociale zekerheid, zoals bijvoorbeeld ouderdomspensioenen, brengen, die zonder enig overleg binnen de betrokken onderneming of bedrijfstak rechtstreeks bij wet worden vastgesteld en verplicht van toepassing
18. De regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie betogen, dat de uitkeringen die ambtenaren uit hoofde van de ABPW ontvangen, als een beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag moet worden beschouwd. Op grond van het arrest Barber van 17 mei 1990 (zaak C-262/88, Jurispr. 1990, p. 1-1889) mag het feit dat de pensioenregeling door de wetgever wordt vastgesteld, huns inziens niet aan een dergelijke kwalificatie in de weg staan. 19. Ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 79/7 is deze richtlijn van toepassing op wettelijke regelingen die bescherming bieden tegen onder meer, de eventualiteit van ouderdom. 20. Volgens artikel 119, tweede alinea, van het Verdrag dient onder 'beloning' in de zin van deze bepaling te worden
10
zijn op algemene categorieën van werknemers. Deze stelsels stellen de werknemers immers in het genot van een wettelijke regeling die wordt gefinancierd door werknemers, werkgevers en eventueel door de overheid, wier bijdragen niet zozeer worden bepaald door de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemers als wel door overwegingen van sociaal beleid. 25. In dit verband kan worden opgemerkt, dat een regeling als die van de AOW binnen de werkingssfeer van richtlijn 79/7 valt (zie onder meer arrest Verholen e.a., reeds aangehaald). 26. Het feit dat een regeling als die van de ABPW rechtstreeks bij wet wordt vastgesteld, volstaat evenwel niet om deze van de werkingssfeer van artikel 119 uit te sluiten. Al in zijn arrest van 8 april 1976 (zaak 43/75, Defrenne II, Jurispr. 1976, p. 455, r.o. 21) heeft het Hof te kennen gegeven, dat tot de rechtstreekse discriminaties die reeds met behulp van de criteria van artikel 119 zijn vast te stellen, met name moet worden gerekend die welke hun oorsprong vinden in wettelijke bepalingen. 27. Deze uitlegging is bevestigd in het arrest Barber (reeds aangehaald). In dat arrest bracht het Hof onder meer in herinnering (r.o. 16), dat het niet zo kan zijn, dat een door de werkgever betaalde schadeloosstelling bij ontslag geen vorm van beloning in de zin van artikel 119 meer is, enkel omdat zij niet voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst maar bij de wet is voorzien of vrijwillig wordt betaald. 28. Het beginsel van gelijke beloning is immers, gelijk het Hof in het arrest Defrenne II (reeds aangehaald, r.o. 12) verklaarde, een der grondslagen van de Gemeenschap. De betekenis en de draagwijdte van dit beginsel kunnen derhalve niet worden bepaald aan de hand van een formeel criterium, dat zelf afhankelijk is van de voorschriften of praktijken van de Lidstaten. Het feit dat een uniforme toepassing van het Verdrag in de gehele Gemeenschap moet worden gewaarborgd, brengt mee, dat artikel 119 onafhankelijk van die voorschriften of praktijken moet worden uitgelegd. 29. In het bijzonder kan de mogelijkheid om voor de nationale rechter een beroep te doen op artikel 119 niet afhankelijk worden gesteld van de vraag, of de ongelijke behandeling op het gebied van beloning, waarvan de werknemer het slachtoffer stelt te zijn, haar grondslag vindt in een wettelijke bepaling, een bestuursrechtelijke bepaling
NEMESIS
Rechtspraak
of een eventuele collectieve overeenkomst. 30. Voor de kwalificatie van een pensioenregeling heeft het Hof zich dan ook niet bepaald tot de formele constatering, dat de betrokken regeling bij een wet is vastgesteld. Het Hof heeft ook wel het contractuele criterium belangrijker geacht dan het wettelijke. Zo verklaarde het in het arrest Bilka (reeds aangehaald, r.o. 20-22), dat een pensioenregeling die, ofschoon ingevoerd in overeenstemming met de wet, haar oorsprong vindt in een akkoord tussen de werkgever en de vertegenwoordigers van het personeel, en die tot gevolg heeft dat de krachtens de algemeen geldende nationale bepalingen verschuldigde sociale uitkeringen worden aangevuld door uitkeringen die uitsluitend door de werkgever worden gefinancierd, geen stelsel van sociale zekerheid is, en dat de op grond van die regeling betaalde uitkeringen zijn aan te merken als een door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking betaald voordeel in de zin van artikel 119, tweede alinea. In het arrest Barber (reeds aangehaald, r.o. 25 en 27) oordeelde het verder nog, dat regelingen als vervangende particuliere bedrijfsregelingen, die het resultaat zijn van een overeenkomst tussen werkgevers en werknemers of van een eenzijdig besluit van de werkgever, en die geheel door de werkgever of door werkgevers en werknemers te zamen worden gefinancierd, zonder dat de overheid er ooit aan bijdraagt, deel uitmaken van de door de werkgever aan de werknemers geboden voordelen. Ook al komen de voor deze regelingen betaalde bijdragen en de daarin voorziene uitkeringen gedeeltelijk in de plaats van de algemene wettelijke regeling, deze omstandigheid kan de toepassing van artikel 119 niet uitsluiten. 31. Deze uitlegging is bevestigd in het arrest Ten Oever (reeds aangehaald, r.o. 10 en 11). Een pensioenregeling die het resultaat is van overleg tussen de sociale partners en uitsluitend door de werknemers en werkgevers in de betrokken sector wordt gefinancierd, zonder enige financiële bijdrage van de overheid, valt binnen de werkingssfeer van artikel 119, ook wanneer de overheid, op verzoek van de belanghebbende werkgevers- en werknemersorganisaties, de regeling voor de gehele bedrijfstak verbindend heeft verklaard. 32. Bij het in die rechtspraak bedoelde overleg tussen werkgevers en vertegenwoordigers van de werknemers gaat het echter om overleg dat uit-
mondt in een formele overeenkomst. Het merendeel van de Lidstaten kent immers, zelfs in de openbare dienst, diverse soorten van overleg tussen werkgevers en werknemers, dat verschillende vormen aanneemt en de partijen in meer of mindere mate bindt, zonder evenwel noodzakelijkerwijze in een werkelijke overeenkomst uit te monden. 33. De door de Nederlandse regering aangevoerde omstandigheid, dat de representatieve ambtenarenorganisaties deelnemen aan het beheer van de regeling en dat in de praktijk vóór een wijziging van die regeling daarover met hen overleg wordt gevoerd, kan in casu dan ook geen grond zijn om het criterium dat in het arrest Ten Oever relevant werd geacht, de doorslag te laten geven. Dit overleg mondt immers niet uit in een formele overeenkomst waarin de modaliteiten van de regeling worden vastgelegd, waaraan de overheid en de wetgever vervolgens zouden zijn gebonden. Uit de aan het Hof voorgelegde processtukken blijkt trouwens niet, dat de wetgever bij de wijzigingen van de ABPW in 1985 en 1986 formeel gebonden was een tevoren tussen de betrokken sociale partners gesloten overeenkomst, noch dat hij enkel heeft gehandeld om die overeenkomst verbindend te verklaren voor alle ambtenaren. 34. Onder verwijzing naar een ander door het Hof in aanmerking genomen criterium heeft de Nederlandse regering betoogd, dat het door het ABP uitgekeerde ambtelijk pensioen een aanvulling vormt op het algemeen pensioen. 35. Beune heeft deze verklaring bestreden, althans wat de aard van het ambtelijk pensioen vóór de herziening van de ABPW in 1986 betreft. 36. Blijkbaar was de ABPW-regeling oorspronkelijk een basisouderdomsverzekering voor ambtenaren. Toen het algemeen AOW-pensioen, een algemene basisouderdomsverzekering, werd ingevoerd, werd in de regeling een bepaling opgenomen om samenloop van het ambtelijk pensioen, waarvan de hoogte bevredigend werd geoordeeld, en het algemeen pensioen te voorkomen. Het deel van het algemeen pensioen dat overeenkomt met de aanspraken betreffende tijdvakken van tewerkstelling als ambtenaar, wordt bijgevolg op het ambtelijk pensioen in mindering gebracht. Daarentegen worden de aanspraken op algemeen pensioen die de ambtenaar heeft opgebouwd over niet als ambtenaar vervul-
1995 nr 1
de verzekeringstijdvakken, niet op het ambtelijk pensioen in mindering gebracht en blijft de gewezen ambtenaar deze aanspraken volledig behouden. 37. Hoe dan ook moet worden beklemtoond, dat, zoals in het arrest Barber (r.o. 27) naar voren komt, de toepassing van artikel 119 niet afhankelijk is van de voorwaarde, dat een pensioen een aanvulling vormt op een uitkering uit hoofde van een wettelijke regeling van sociale zekerheid. Uitkeringen uit hoofde van een bedrijfsregeling, die gedeeltelijk of geheel in de plaats komen van uitkeringen uit hoofde van een wettelijke regeling van sociale zekerheid, kunnen binnen de werkingssfeer van artikel 119 vallen. 38. Evenmin kan op basis van het criterium inzake de wijze waarop een pensioenregeling als die van de ABPW wordt gefinancierd en beheerd, worden uitgemaakt, of de regeling binnen de werkingssfeer van artikel 119 valt. 39. Het lijdt geen twijfel, dat een pensioenfonds als het Nederlandse nagenoeg volledig wordt gefinancierd uit door de verschillende werkgevers in de openbare sector betaalde bijdragen en uit inhoudingen op het loon van de ambtenaren, en dat het autonoom, volgens regels die verwantschap vertonen met die welke van toepassing zijn op bedrijfspensioenfondsen, wordt beheerd. Door deze kenmerken onderscheidt het zich echter niet wezenlijk van bepaalde onder richtlijn 79/7 vallende stelsels van sociale zekerheid, die, in het kader van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen waarbij regelen inzake de bijdragen en uitkeringen worden gesteld, eveneens uit werkgevers- en werknemersbijdragen kunnen worden gefinancierd en door de sociale partners paritair kunnen worden beheerd. 40. Bovendien kan het-ABP, zoals blijkt uit de antwoorden van de Nederlandse regering en het ABP op een vraag van het Hof -en anders dan het geval was met de regeling die in het arrest Ten Oever (zie hiervoor, r.o. 31) in geding was -, indien het zijn verplichtingen uit hoofde van de ABPW niet kan nakomen, bij wijze van uitzondering een beroep dien op de rijksbegroting. Verder blijkt de Nederlandse Staat het ABP de extra kosten in verband met de opheffing van de ongelijke behandeling van weduwnaars en weduwen te vergoeden, de regeling wordt dus niet uitsluitend door de werkgevers in de openbare sector en door de werknemers gefinancierd. 41. In haar schriftelijke opmerkingen
11
Rechtspraak
van wordt berekend op basis van het eindloon van de ambtenaar. Het door de werkgever in de openbare sector uitgekeerde pensioen is dan volstrekt vergelijkbaar met het pensioen dat een werkgever in de particuliere sector aan zijn voormalige werknemers zou uitkeren. 46. Uit al het voorgaande volgt, dat een ambtelijk pensioen als in het hoofdgeding aan de orde, dat voornamelijk afhankelijk is van de door de betrokkene vervulde dienstbetrekking, deel uitmaakt van de door deze ontvangen beloning en onder artikel 119 valt. 47. Mitsdien moet op de eerste en de vijfde vraag worden geantwoord, dat een pensioen als waarin de ABPW voorziet, binnen de werkingssfeer van artikel 119 valt.
merkt de Nederlandse regering ook nog op, dat de ABPW-pensioenregeling evenals de overige binnen de werkingssfeer van richtlijn 86/378 vallende regelingen moet worden beschouwd als een regeling die bedoeld is voor een specifieke beroepsgroep. Hiermee bestrijdt zij dat de Nederlandse ambtenaren voor de gemeenschapsrechtelijke kwalificatie van een pensioenregeling als die van de ABPW kunnen worden beschouwd als een 'algemene categorie van werknemers' in de zin van het arrest defrenne I (zie hiervoor, r.o. 24). 42. Ofschoon het Hof het begrip 'algemene categorieën van werknemers' na zijn arrest defrenne I niet heeft gedefinieerd, kan toch dit begrip moeilijk worden toegepast op een bijzondere groep van werknemers als die van de ambtenaren, die zich slechts van de werknemers uit een onderneming, een groep van ondernemingen, een tak van de economie of een één of meer bedrijfstakken omvattende sector onderscheiden door de specifieke kenmerken waardoor hun arbeidsverhouding met de staat of met openbare instanties of werkgevers in de openbare sector wordt beheerst.
De tweede, de derde en de vierde vraag 48. Gezien het antwoord op de eerste en de vijfde vraag, behoeven deze drie vragen geen beantwoording. De zesde vraag 49. Met deze vraag wenst de nationale rechter te vernemen, of artikel 119 in de weg staat aan de toepassing van een wettelijke regeling als de ABPW, wat de regel inzake de berekening van het ambtelijk pensioen van de gehuwde man betreft. 50. Op dit punt kan worden volstaan met eraan te herinneren, dat artikel 119 elke discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers op het gebied van de beloning verbiedt, ongeacht het stelsel waarvan deze ongelijkheid het gevolg is (arrest Barber, reeds aangehaald, r.o. 32). 51. Blijkens het in rechtsoverweging 10 van dit arrest samengevatte dossier van de zaak in het hoofdgeding worden mannen door de in geding zijnde wettelijke regeling rechtstreeks gediscrimineerd. Zoals de Commissie opmerkt, doet aan deze conclusie niet af, dat enkel gehuwde mannen door deze regeling worden benadeeld, doch ongehuwde mannen niet. 52. Bovendien is het sedert het arrest defrenne II (reeds aangehaald) vaste rechtspraak, dat het in artikel 119 neergelegde beginsel van gelijke beloning rechtstreeks door de nationale rechter kan worden ingeroepen. Overigens heeft het Hof erop gewezen, dat het verbod van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers een algemene strekking heeft en zowel geldt voor overheidshandelingen als voor alle overeenkomsten die de arbeid
43. Uit al het voorgaande volgt in feite, dat enkel het criterium dat is ontleend aan de vaststelling, dat het pensioen aan de werknemer wordt uitgekeerd op grond van de arbeidsverhouding tussen de betrokkene en zijn voormalige werkgever, dat wil zeggen het aan de bewoordingen van artikel 119 ontleende criterium van de dienstbetrekking, beslissend kan zijn. 44. Zoals het Hof reeds in zijn arrest defrenne I erkende, kan aan het criterium van de arbeidsverhouding geen exclusief karakter worden toegekend. Zo kan bij pensioenen die op grond van wettelijke regelingen van sociale zekerheid worden uitgekeerd, voor het ontstaan en de vaststelling van de rechten van de betrokkenen geheel of gedeeltelijk rekening worden gehouden met het arbeidsloon. Toch vallen die pensioenen buiten de werkingssfeer vanartikel 119. 45. Overwegingen van sociaal beleid, betreffende de organisatie van de staat, van ethische of zelfs van budgettaire aard, die een rol hebben of kunnen hebben gespeeld toen de nationale wetgever een regeling als de in geding zijnde vaststelde, kunnen echter niet doorslaggevend zijn indien het pensioen slechts geldt voor een bijzondere categorie van werknemers, indien het rechtstreeks afhankelijk is van het aantal dienstjaren en indien het bedrag er-
12
in loondienst collectief regelen (arrest van 27 juni 1990, zaak C-33/89, Kowalska, Jurispr. 1990, p. 1-2591, r.o. 12). 53. Hieruit volgt, dat in het onderhavige geval de door de discriminatie benadeelde gehuwde mannen gelijk moeten worden behandeld als gehuwde vrouwen en op hen dezelfde regeling moet worden toegepast als op gehuwde vrouwen, welke regeling zolang artikel 119 niet naar behoren in nationaal recht is omgezet, het enige bruikbare referentiekader blijft (zie onder meer arresten Barber en Kowalska, reeds aangehaald r.o. 39 resp. r.o. 19, en arrest van 7 februari 1991, zaak C-184/89, Nimz, Jurispr. 1991, p. 1-297, r.o. 18, en, met betrekking tot een discriminatie ten nadele van mannen bij de berekening van een wettelijk rustpensioen, arrest van 1 juli 1993, zaak C-154/92, Van Cant, Junspr. 1992, p. 1-3811, r.o. 20 en 21). 54. Mitsdien moet op de zesde vraag worden geantwoord, dat artikel 119 zich verzet tegen een wettelijke regeling als de ABPW, die met betrekking tot aanspraken over diensttijd vóór 1986 voor gehuwde mannelijke gewezen ambtenaren een andere regel voor de berekening van het bedrag van het ambtelijk pensioen voorziet dan die welke geldt voor gehuwde vrouwelijke gewezen ambtenaren, en dat dit artikel rechtstreeks voor de nationale rechter kan worden ingeroepen, de door de discriminatie benadeelde gehuwde mannen moeten gelijk worden behandeld als gehuwde vrouwen en op hen moet dezelfde regeling worden toegepast als op gehuwde vrouwen. De zevende vraag 55. De nationale rechter wenst voorts te vernemen, of het mogelijk is de werking van het onderhavige arrest in de tijd te beperken. 56. Het protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, dat als tweede protocol aan dat Verdrag is gehecht, bepaalt: 'Voor de toepassing van artikel 119 van het Verdrag worden uitkeringen uit hoofde van een ondernemings- of sectoriële regeling inzake sociale zekerheid niet als beloning beschouwd indien en voor zover zij kunnen worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990, behalve in het geval van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingesteld'. Ingevol-
NEMESIS
Rechtspraak
ge artikel 239 van het Verdrag maakt het protocol een integrerend deel daarvan uit. 57. Uit het antwoord op de eerste en de vijfde vraag, en in het bijzonder uit rechtsoverweging 42 van dit arrest volgt, dat het ABPW-pensioen moet worden beschouwd als een uitkering uit hoofde van een ondernemings- of sectoriële regeling, in de zin van bovenaangehaald protocol. Ofschoon die uitkering bij wet wordt geregeld, biedt zij de ambtenaar immers bescherming tegen de eventualiteit van ouderdom en is zij aan te merken als een door de werkgever in de openbare sector aan de werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking betaald voordeel, dat vergelijkbaar is met het voordeel dat door een werkgever in de particuliere sector uit hoofde van een bedrijfsregeling wordt betaald. 58. De uitkeringen waarom het in het hoofdgeding gaat, hebben bovendien betrekking op tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990. Het zijn immers de bepalingen die de pensioenaanspraken over diensttijd vóór 1 januari 1986 bepalen, die discriminerend zijn. (...) 68.Mitsdien moet op de zevende vraag worden geantwoord, dat ingevolge het protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (protocol nr. 2) enkel ambtenaren of hun rechtverkrijgenden die vóór 17 mei 1990 een rechtsvordering of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingesteld, op de rechtstreekse werking van artikel 119 een beroep kunnen dien ten einde gelijkheid van behandeling te eisen met betrekking tot de betaling van uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van een pensioenregeling als die van de ABPW en worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid tussen 8 april 1976 en 17 mei 1990. (...) Het Hof van Justitie, uitspraak doende op de door de Centrale Raad van Beroep bij ongedagtekende, op 12 januari 1993 bij het Hof ingekomen uitspraak gestelde vragen, verklaart voor recht: 1) Een pensioen als waarin de Algemene Burgerlijke Pensioenwet (ABPW) voorziet valt binnen de werkingssfeer van artikel 119 van het Verdrag. 2) Artikel 119 verzet zich tegen een wettelijke regeling als de ABPW, die met betrekking tot aanspraken op ouderdomspensioen over diensttijd vóór 1986 voor gehuwde mannelijke gewe-
zen ambtenaren een andere regel voor de berekening van het bedrag van het ambtelijk pensioen voorziet dan die welke geldt voor gehuwde vrouwelijke gewezen ambtenaren; dit artikel kan rechtstreeks voor de nationale rechter worden ingeroepen: de door de discriminatie benadeelde gehuwde mannen moeten gelijk worden behandeld als gehuwde vrouwen en op hen moet dezelfde regeling worden toegepast als op gehuwde vrouwen. 3) Ingevolge het protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (protocol nr. 2) kunnen enkel ambtenaren of hun rechtverkrijgenden die vóór 17 mei 1990 een rechtsvordering of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingesteld, op de rechtstreekse werking van artikel 119 een beroep doen ten einde gelijkheid van behandeling te eisen met betrekking tot de betaling van uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van een pensioenregeling als die van de ABPW en worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid tussen 8 april 1976 en 17 mei 1990.
Nr455 Hof van Justitie EG 28 september 1994 (Coloroll) Nr. C-200/91 Mrs. Due, Mancini, Moitinho de Almeida, Diez de Velasco, Joliet, Schockweiler, Rodriguez Iglesias, Grévisse, Zuleeg, Kapteyn, Murray. Russell e.a. tegen Coloroll Pension Trustees Ltd. Gelijke beloning, bedrijfspensioenen, verschillende actuariële gegevens, uitleg Barber. Art. 177 EEG-verdrag Coloroll Pension Trustees Ltd. beheert als trustee het vermogen van de bedrijfspensioenregelingen die de Coloroll groep voor haar werknemers heeft gecreëerd, met als specifiek doel om pensioenen en andere uitkeringen te betalen. Door de financiële instorting van de groep in 1990 moeten de pensioenregelingen geliquideerd worden. Daartoe moeten alle verplichtingen van die regelingen definitief worden vastgesteld. Een aantal van de gerezen prejudiciële vragen moet tegen deze 'specifiek Engelse' achtergrond worden beschouwd. Een aantal andere vragen is reeds beoordeeld in de context van Ten Oever (C-109/91, RN 1993,
1995 nr 1
360), Moroni en Neath (C-110/91 respectievelijk C-152/91, RN 1994,384 en 385, ni.nt. M. van den Brink). Deze betreffen de uitleg van de temporele beperking in Barber, de geldigheid van de in Barber geformuleerde beginselen ook voor niet-vervangende bedrijfspensioenregelingen, het gebruik van naar geslacht verschillende actuariële berekeningselementen en de gelijke behandeling ten aanzien van overlevingspensioenen. Wat dit aangaat, is de Coloroll uitspraak dus slechts een bevestiging van eerdere jurisprudentie. Een ander punt stond centraal in de Van den Akker en Smith zaken (RN 1994, 437 en 438) en betreft de wijze van tenuitvoerlegging van het geh'jke behandelingsbeginsel. Andere vragen die het Hof heeft moeten beantwoorden betreffen met name de verhouding tussen de aansprakelijkheid van een pensioenregeling en van de werkgever met betrekking tot schendingen van artikel 119, de toepasselijkheid van dit artikel op regelingen waarbij altijd slechts personen van één geslacht waren aangesloten en de overdracht van pensioenrechten van de ene naar de andere bedrijfspensioenregeling wegens verandering van werk. (...) 16. De High Court achtte het daarop nodig, de behandeling van de procedure te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen: '1) Kunnen a) werknemers en b) personen die te hunnen laste komen, de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-verdrag inroepen met betrekking tot aanspraken op uitkeringen uit hoofde van een pensioenregeling, wanneer die aanspraken niet tegenover de werkgever, maar tegenover de trustees van de pensioenregeling geldend worden gemaakt? 2) Kunnen a) werknemers en b) personen die te hunnen laste komen, met een beroep op de rechtstreekse werking van artikel 119 met betrekking tot een pensioenregeling vorderen i) dat de trustees die pensioenregeling beheren alsof de bepalingen ervan (ondanks hun feitelijke formulering) zodanig zijn gewijzigd, dat het in artikel 119 neergelegde beginsel van gelijke beloning daarin tot zijn recht komt, in die zin dat de aan die werknemers en/of de te hunnen laste komende personen krachtens de pensioenregeling verschuldigde uitkeringen op een gelijk niveau worden gebracht, of
13
Rechtspraak
pensioenregeling aangesloten huidige werknemers) worden verlaagd? 2. Wat is met betrekking tot aanspraken op uitkeringen uit hoofde van een vervangende pensioenregelingen de precieze strekking van punt 5 van het dictum van het arrest in zaak C-262/88 (Barber), luidende: 'Op de rechtstreekse werking van artikel 119 van het Verdrag kan geen beroep worden gedaan om aanspraak te maken op een pensioen vanaf een tijdstip gelegen vóór de datum van dit arrest, behalve in het geval van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingesteld:' In het bijzonder (en behoudens de uitzondering betreffende vóór de datum van het arrest Barber ingestelde rechtsvorderingen),
ii) dat de werkgever (zo die nog bestaat) en/of de trustees een dusdanig gebruik van hun eventuele bevoegdheden maken, door wijziging van de bepalingen van den pensioenregeling of anderszins, dat het beginsel van gelijke beloning tot zijn recht komt in de krachtens de regeling verschuldigde uitkeringen? en indien het antwoord op (i) en (ii) bevestigend luidt, iif) verlangt het gelijkheidsbeginsel dan dat de uitkeringen van het benadeelde geslacht in alle gevallen worden verhoogd, of is het in overeenstemming met artikel 119 om de uitkeringen van het andere geslacht te verlagen? 3) Indien de rechtstreekse werking van artikel 119 zowel tegenover de werkgever als tegenover de trustees van de pensioenregeling kan worden ingeroepen, hoe is dan de verhouding tussen de aansprakelijkheid van de pensioenregeling en die van de werkgever? In het bijzonder: i) kan de werkgever worden verplicht, de trustees van de pensioenregeling aanvullende geldmiddelen te verschaffen? ii) kan de werkgever, wanneer het trustvermogen van de pensioenregeling een overschot vertoont, verlangen, dat in de eerste plaats de bedragen die uit hoofde van artikel 119 verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk, al naar gelang de situatie, uit dit overschot worden betaald? iii) moeten de aanvullende bedragen waarop aanspraak bestaat, door de trustees uit het vermogen van de pensioenregeling worden betaald, wanneer geen vordering is ingesteld tegen de werkgever of wanneer deze niets heeft gedaan om aan een dergelijke vordering te voldoen of deze te waarborgen? 4) Maakt het voor het antwoord op de onderdelen 1(), 2( en 3) van deze vraag verschil (en zo ja hoe), wanneer ofwel a) de financiële middelen waarover de trustees beschikken, ontoereikend zijn om de kosten van de gelijktrekking van de uitkeringen, ter voldoening aan het in artikel 119 neergelegde beginsel van gelijke beloning, volledig te dekken; ofwel b) de werkgever de trustees van de pensioenregeling geen geldmiddelen meer kan verschaffen; ofwel c) de gelijktrekking van de uitkeringen ertoe zal of kan leiden, dat voor één groep begunstigden (bij voorbeeld degenen die een pensioen ontvangen) gelijkheid van behandeling slechts mogelijk is wanneer de uitkeringen van een andere groep (bij voorbeeld de bij de
1) Kan door werknemers in verband met een dergelijke aanspraak de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-verdrag worden ingeroepen: a) uitsluitend voor een tijdvak van arbeid vóór 17 mei 1990 (de datum van het arrest), of b) ook ten aanzien van een tijdvak van arbeid vóór 17 mei 1990, en zo ja, voor het gehele tijdvak of voor een gedeelte daarvan en zo ja, welk gedeelte? 2) Wanneer b) het antwoord op 1) is, kan dan met betrekking tot een dergelijke aanspraak de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-verdrag worden ingeroepen: a) uitsluitend door werknemers van wie het onder de pensioenregeling vallende tijdvak van arbeid eindigde op of na 17 mei 1990, of b) ook door werknemers (i) van wie het voor de pensioenregeling relevante tijdvak van arbeid vóór 17 mei 1990 is geëindigd, maar die krachtens de bepalingen van de pensioenregeling recht hadden op betaling van periodieke pensioenuitkeringen vóór 17 mei 1990? (ii) van wie het voor de pensioenregeling relevante tijdvak van arbeid vóór 17 mei 1990 is geëindigd, maar die krachtens de bepalingen van de pensioenregeling pas op of na 17 mei 1990 recht hadden op betaling van periodieke uitkeringen (uitgesteld pensioen)? 3) wanneer b-i) het antwoord op 2) is, kan dan door die werknemers de rechtstreekse werking van artikel 119 uitsluitend worden ingeroepen met betrekking tot op of na 17 mei 1990 verschuldigde periodieke pensioenuitkeringen of ook met betrekking tot
14
vóór die datum verschuldigde pensioenuitkeringen? 4) Gelden de in het antwoord op 1) tot 3) neergelegde beginselen op gelijke wijze voor aanspraken op uitkeringen door ten laste van de werknemers komende personen? In het bijzonder, in hoeverre en voor welk tijdvak van arbeid kunnen weduwen of weduwnaars die a) op of na 17 mei 1990, en b) vóór 17 mei 1990 weduwe Of weduwnaar zijn geworden, de rechtstreekse werking van artikel 119 inroepen met betrekking tot aanspraken op overlevingsuitkeringen? 5) Gelden de in de antwoorden op 1) tot 4) neergelegde beginselen ook voor uitkeringen die niet afhankelijk zijn van de duur van het daadwerkelijke tijdvak van arbeid, dat relevant is voor de pensioenregeling, en zo ja, hoe? 3. Gelden de in het antwoord op vraag 2 neergelegde beginselen op gelijke wijze voor niet-vervangende pensioenregelingen en tijdvakken van arbeid? 4. Is het verenigbaar met artikel 119, om in het kader een pensioenregeling uitkering of betalingen te voorzien die worden berekend op basis van actuariële gegevens (met inbegrip van in het bijzonder actuariële veronderstellingen omtrent de levensverwachting) die voor mannen en vrouwen tot verschillende uitkomsten leiden? In het bijzonder: a) Kunnen dergelijke actuariële gegevens worden gebruikt bij de berekening van de aan een werknemer verschuldigde uitkeringen (i) met betrekking tot de uitkering ineens die als afkoopsom van een gedeelte van het jaarlijkse pensioen moet worden betaald? (ii) met betrekking tot een overlevingspensioen dat aan een ten laste komende persoon verschuldigd is in ruil voor de afstand van een gedeelte van het jaarlijks pensioen? (iii) als verlaagd pensioen, wanneer de werknemer vervroegd met pensioen wil gaan en vóór de normale pensioengerechtigde leeftijd periodieke pensioenuitkeringen wil ontvangen? b) Wanneer de trustees van een pensioenregeling aan een derde partij een bedrag ineens betalen om te verzekeren dat die derde partij pensioenuitkeringen betaalt aan een werknemer of aan een te zijnen laste komende persoon voor wie het bedrag ineens wordt betaald, hebben die trustees dan het recht of de plicht een bedrag ineens te betalen dat voor mannen en vrouwen gelijk is, doch waarmee voor mannen en
NEMESIS
Rechtspraak
vrouwen ongelijke pensioenuitkeringen worden verworven? ii) op andere wijze of wijzen te handelen (en zo ja, welke)? c) Zijn de trustees van een pensioenregeling, gelet op de antwoorden op a) en b), in samenhang met het antwoord op vraag 2, verplicht de op basis van dergelijke actuariële gegevens gemaakte berekeningen met betrekking tot vóór 17 mei 1990 voorgevallen feiten te herzien en te herberekenen, en zo ja over welk tijdvak? 5. 1) Geldt in omstandigheden waarin een pensioenregeling niet uitsluitend door werkgeversbijdragen wordt gefinancierd, maar ook door werknemersbijdragen - te weten (i) verplichte bijdragen op grond van de bepalingen van de pensioenregeling en/of (ii) vrijwillige bijdragen, als aanvulling op de verplichte bijdragen op grond van de bepalingen van de pensioenregeling - het in artikel 119 neergelegde gelijkheidsbeginsel: a) alleen voor die uitkeringen die moeten worden betaald uit het gedeelte van het vermogen van het fonds, dat door de werkgeversbijdragen is gevoed? of b) ook voor die uitkeringen die moeten worden betaald uit het gedeelte van het vermogen van het fonds, dat door (i) normale bijdragen aan het fonds en/of (ii) aanvullende vrijwillige bijdragen is gevoed? 2) Wanneer een werknemer van de ene naar de andere pensioenregeling is overgegaan (bij voorbeeld wegens verandering van werk) en de ontvangende pensioenregeling de verplichting tot betaling van de uitkeringen op zich heeft genomen in ruil voor de overdracht van een bepaald bedrag door de trustees van de vorige pensioenregeling, is artikel 119 dan van toepassing, zodat de uitkeringen door de ontvangende pensioenregeling, indien nodig, moeten worden verhoogd om het gelijkheidsbeginsel tot zijn recht te laten komen? Zo ja, hoe moeten dan de in het antwoord op vraag 2 neergelegde beginselen in deze omstandigheden worden toegepast? 6. Is artikel 119 ook van toepassing op pensioenregelingen waarbij altijd slechts personen van één geslacht aangesloten zijn geweest, zodat een aangeslotene recht heeft op aanvullende uitkeringen waarop hij ingevolge artikel 119 recht zou hebben gehad, indien bij die pensioenregeling ook een persoon of personen van het andere geslacht aangesloten waren geweest?' 20. Wat de vraag betreft, of artikel 119
geldend kan worden gemaakt tegen de trustees van een bedrijfspensioenregeling zij eraan herinnerd, dat het Hof in het arrest Barber, na te hebben vastgesteld dat de door dergelijke regelingen betaalde pensioenen binnen de werkingssfeer van artikel 119 vallen, heeft geoordeeld, dat aan deze conclusie niet wordt afgedaan indien de regeling is opgezet in de vorm van een trust en wordt beheerd door trustees die formeel afhankelijk zijn van de werkgever, daar artikel 119 ook van toepassing is op een voordeel dat de werkgever indirect betaalt (r.o. 28 en 29). 21. De werkgever kan zich dus met aan de krachtens artikel 119 op hem rustende verplichtingen onttrekken, door de bedrijfspensioenregeling de rechtsvorm van een trust te geven. 22. Ofschoon de trustees geen partij zijn bij de arbeidsverhouding,verliezen de uitkeringen die zij moeten betalen toch niet het karakter van beloning in de zin van artikel 119. Zij dienen derhalve alles te doen wat binnen hun bevoegdheid ligt om te verzekeren, dat het beginsel van gelijke behandeling op dit gebied wordt geëerbiedigd. 23. De verplichtingen van de trustees jegens degenen die bij de regeling zijn aangesloten, en hun rechtverkrijgenden zijn weliswaar vastgelegd in de oprichtingsakte van de trust, die wordt beheerst door het nationale recht, doch aan het nuttig effect van artikel 1T9 zou, gelijk de regering van het Verenigd Koninkrijk terecht heeft opgemerkt, aanmerkelijk afbreuk worden gedaan en de rechtsbescherming, die een daadwerkelijke gelijkheid vereist, zou ernstig worden geschaad, indien een werknemer of zijn rechtverkrijgenden deze bepaling enkel tegenover de werkgever konden inroepen en niet tegenover de trustees die uitdrukkelijk zijn belast met de uitvoering van de verplichtingen van de werkgever. Het vijfde onderdeel van de tweede vraag 57. In het vijfde onderdeel van de tweede vraag vraagt de nationale rechter, of en in hoeverre de beperking in de tijd van de werking van het arrest Barber van toepassing is op uitkeringen die verschuldigd zijn krachtens ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, die niet afhankelijk zijn van de duur van het daadwerkelijke tijdvak van arbeid. 58. Blijkens de stukken heeft de twijfel van de nationale rechter betrekking op uitkeringen als de betaling van een uit-
1995 nr 1
kering ineens in geval van overlijden van een werknemer die nog steeds in dienst is. 59. Dienaangaande volstaat op te merken, dat, aangezien een dergelijke uitkering enkel verschuldigd is omdat er op het moment dat het verzekerde feit zich voordoet, een arbeidsverhouding bestaat, onafhankelijk van de duur van de voorafgaande tijdvakken van arbeid, de beperking in de tijd van de werking van het arrest Barber slechts geldt voor de gevallen waarin dit verzekerde feit zich heeft voorgedaan vóór 17 mei 1990. Na die datum moeten dergelijke uitkeringen worden toegekend met inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling,ronder dat een onderscheid behoeft te worden gemaakt tussen tijdvakken van arbeid vóór en tijdvakken van arbeid na het arrest Barber. (...) Het eerste onderdeel van de vijfde vraag 86. Met het eerste onderdeel van de vijfde vraag vraagt de High Court, of het in artikel 119 neergelegde beginsel van gelijke behandeling geldt voor alle door bedrijfspensioenregelingen betaalde pensioenuitkeringen, of dat onderscheid moet worden gemaakt al naar gelang het soort van bijdragen die de bron zijn van deze uitkeringen, te weten bijdragen van de werkgever of van de werknemers, waarbij laatstgenoemde bijdragen verplicht of vrijwillig kunnen zijn. 87. Dienaangaande zij opgemerkt, dat het Hof in het arrest Barber oordeelde, dat de door bedrijfspensioenregelingen betaalde pensioen voordelen zijn die de werkgever aan de werknemer betaalt uit hoofde van zijn dienstbetrekking en dat zij derhalve moeten worden aangemerkt als een beloning in de zin van artikel 119, aangezien zij geheel door de werkgever of door werkgever en werknemers te zamen worden gefinancierd, zonder dat de overheid er ooit aan bijdraagt (r.o. 25). 88. Hieruit volgt, dat artikel 119 van toepassing is op alle door een bedrijfspensioenregeling aan een werknemer te betalen uitkeringen, ongeacht of die regeling al dan niet op bijdragen is gebaseerd. Het feit of de bijdragen door de werkgever dam wel voor de werknemers moeten worden betaald, heeft dus geen enkele invloed op het begrip beloning wanneer het wordt toegepast op bedrijfspensioenen die, in hun geheel in overeenstemming moeten zijn met het beginsel van gelijke behande-
15
I
Rechtspraak
ling, onafhankelijk van de bron waaruit zij worden gefinancierd. 90. Dit geldt echter niet voor aanvullende bijdragen die de werknemers vrijwillig betalen om extra uitkeringen te verkrijgen, zoals, bij voorbeeld, een vast aanvullend pensioen voor de aangeslotene of voor te zijnen laste komende personen, een belastingvrije aanvullende uitkering ineens of aanvullende kapitaaluitkeringen in geval van overlijden.
waarbij altijd slechts personen van één geslacht aangesloten zijn geweest. 101. In het arrest van 27 maart 1980 (zaak 129/79, Macarthys, Jurispr. 19809, p. 1275) heeft het Hof geoordeeld, dat in het geval van feitelijke discriminaties die binnen de sfeer van de rechtstreekse werking toepasselijkheid van artikel 119 vallen, de vergelijkingen beperkt blijven tot overeenkomstigheden die kunnen worden vastgesteld bij een concrete beoordeling van het werk dat daadwerkelijk door werknemers van verschillende kunne binnen dezelfde inrichting of dienst wordt verricht (r.o. 15).
Het tweede onderdeel van de vijfde vraag 94. Met het tweede onderdeel van de vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of in geval van overdracht van pensioenrechten van de ene naar de andere bedrijfspensioenregeling wegens verandering van werk van de werknemers, de tweede regeling op het moment dat die werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, verplicht is de aan hem door het aanvaarden van die overdracht toegezegde uitkeringen te verhogen, ten einde met de artikel 119 strijdige gevolgen op te heffen die voor de werknemer voortvloeien uit het feit dat het overgedragen kapitaal als gevolg van een discriminerend behandeling in de eerste regeling ontoereikend was.
102. Het Hof erkende, dat dergelijke overeenkomstigheden ook mogelijk zijn tussen twee werknemers van verschillend geslacht die op verschillende tijdstippen hetzelfde werk verrichten. In een dergelijk geval moet de nationale rechter echter beoordelen, of een eventueel versphil in behandeling kan worden verklaard door de invloed van factoren die losstaan van iedere discriminatie uit hoofde van het geslacht (r.o. 11 en 12). 103. Hieruit volgt, dat een werknemer niet met een beroep op artikel 119 de beloning kan eisen waarop hij recht zou kunnen hebben indien hij tot het andere geslacht behoorde, wanneer in de betrokken onderneming, op dat moment of in het verleden, geen enkele werknemer van het andere geslacht werkzaam is die vergelijkbaar werk verricht of heeft verricht. In een dergelijk geval kan het voornaamste criterium ter verificatie van de gelijkheid van behandeling op het gebied van beloning, namelijk de vervulling van gelijke arbeid en de verkrijging van een gelijke beloning, immers niet worden toegepast.
95. Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de voor de werknemer uit artikel 119 voortvloeiende rechten niet kunnen worden aangetast door het feit dat hij van werkkring verandert en zich bij een nieuwe pensioenregeling moet aansluiten, wanneer de verworven pensioenrechten naar die nieuwe regeling zijn overgedragen. 96. Op het moment van zijn pensionering mag de werknemer dus verwachten, dat de regeling waarbij hij op dat moment is aangesloten, hem een pensioen uitkeert dat in overeenstemming met het beginsel van gelijke behandeling is berekend. 97. gebeurt dit niet, in het bijzonder omdat de financiële middelen ontoereikend zijn, dan moet de pensioenregeling die de betaling verricht, in beginsel alles in het werk stellen om een situatie van gelijkheid tot stand te brengen, in voorkomend geval door op basis van het nationale recht de noodzakelijke bedragen te vorderen van de pensioenregeling die verantwoordelijk is voor de inadequate overdracht.
(...) Het Hof van Justitie, uitspraak doende op de door de High Court bij beschikking van 23 juli 1991 gestelde vragen, verklaart voor recht, 1) De rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-verdrag kan zowel door werknemers als door hun rechtverkrijgenden worden ingeroepen tegenover de trustees van een bedrijfspensioenregeling, die in het kader van hun bevoegdheden en verplichtingen, zoals neergelegd in de oprichtingsakte van de trust, gehouden zijn het beginsel van gelijke behandeling te eerbiedigen. 2) Indien het nationale recht werkgevers en trustees verbiedt om buiten het kader van hun respectieve bevoegdheden of in strijd met de bepalingen van de oprichtingsakte van de trust te han-
Zesde vraag 100. Met zijn zesde vraag wenst de High Court te vernemen, of artikel 119 ook van toepassing is op regelingen
16
delen, zijn zij gehouden alle door het nationale recht geboden middelen, zoals een beroep voor de nationale rechter, te gebruiken om elke discriminatie op het gebied van beloning op te heffen. 3) Voor tijdvakken van arbeid die zijn vervuld na de vaststelling van de discriminatie door het Hof doch voor de inwerkingtreding van maatregelen die deze discriminatie dienen op te heffen, vereist de correcte uitvoering van het beginsel van gelijke beloning, dat aan de benadeelde werknemers dezelfde voordelen worden toegekend als de andere werknemers genoten. Voor tijdvakken van arbeid na de inwerkingtreding van die maatregelen verzet artikel 119 zich er echter niet tegen, dat de gelijkheid tot stand wordt gebracht door de voordelen die de bevoordeelde werknemers genoten, te verminderen. Wat ten slotte de tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990, de datum van het arrest Barber (zaak C-262/88), betreft, legde hert gemeenschapsrecht geen enkele verplichting op die een grond kan zijn voor maatregelen waarbij de voordelen van de bevoordeelde werknemers achteraf worden verminderd. 4) De nationale rechter moet de correcte toepassing van artikel 119 verzekeren, zulks met inachtneming van de aansprakelijkheden van werkgevers en trustees op grond van de nationale rechtsvoorschriften. 5) Eventuele problemen als gevolg van het feit dat de financiële middelen waarover de trustees beschikken, ontoereikend zijn om de uitkeringen gelijk te trekken, moeten met inachtneming van het beginsel van gelijke beloning op basis van het nationale recht worden opgelost en kunnen de antwoorden op de voorgaande vragen niet beïnvloeden. 6) Ingevolge het eerder genoemde arrest Barber kan op de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-verdrag slechts een beroep worden gedaan ten einde gelijkheid van behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen te eisen, wanneer het gaat om uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van arbeid, behoudens de uitzondering ten gunste van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering hebben ingesteld of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingediend. 7) De beperking in de tijd van de werking van het arrest Barber geldt ook voor overlevingspensioenen, en der-
NEMESIS
Rechtspraak
halve kan op dit gebied slechts gelijkheid van behandeling worden geëist ten aanzien van tijdvakken van arbeid na 17 mei 1990. 8) Voor uitkeringen die geen verband houden met de duur van het daadwerkelijke tijdvak van arbeid, geldt de beperking in de tijd van de werking van het arrest Barber slechts, indien het verzekerde feit zich vóór 17 mei 1990 heeft voorgedaan. 9) De in het arrest Barber geformuleerde beginselen, en meer in het bijzonder de beperking in de tijd van de werking van dit arrest, gelden niet alleen voor vervangende bedrijfspensioenregelingen, doch eveneens voor niet-vervangende. 10) Het gebruik van naar geslacht verschillende actuariële gegevens in het kader van een via een stelsel van kapitaaldekking gefinancierde bedrijfspensioenregeling valt niet binnen de werkingssfeer van artikel 119 van het Verdrag. De omstandigheid dat de bedragen van de uitkeringen ineens of de vervangende uitkeringen, waarvan de hoogte slechts kan worden bepaald op basis van de financieringsmodaliteiten van de regeling, niet gelijk zijn, kan derhalve evenmin in het licht van artikel 119 worden beoordeeld. 11) Het in artikel 119 neergelegde beginsel van gelijke behandeling geldt voor alle door bedrijfspensioenregelingen betaalde pensioenuitkeringen, zonder dat een onderscheid moet worden gemaakt op grond van het soort bijdragen die de bron zijn van deze uitkeringen, te weten bijdragen van werkgever of van werknemers. Voor zover een bedrijfspensioenregeling niet meer doet dan ten behoeve van de aangeslotenen de noodzakelijke voorzieningen voor het beheer te treffen, vallen de aanvullende uitkeringen die voortvloeien uit bijdragen die de werknemers zuiver vrijwillig hebben betaald, niet binnen de werkingssfeer van artikel 119. 12) In geval van overdracht van pensioenrechten van de ene naar de andere bedrijfspensioenregeling wegens verandering van werk van de werknemers, is de tweede regeling op het moment dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt verplicht, de hem door het aanvaarden van die overdracht toegezegde uitkeringen te verhogen, ten einde de met artikel 119 strijdige gevolgen op te heffen die voor de werknemer voortvloeien uit het feit dat het overgedragen kapitaal als gevolg van een discriminerende behandeling in de eerste regeling ontoereikend was, en wel voor uitkeringen verschuldigd
uit hoofde van tijdvakken van arbeid na 17 mei 1990. 13) Artikel 119 EEG-verdrag is niet van toepassing op regelingen waarbij altijd slechts personen van één geslacht aangesloten zijn geweest.
Nr456 Hof van Justitie EG 7julil994(Bramhill) Nr. C-420/92 Mrs. Moitinho de Almeida, Joliet, Rodriguez Iglesias, Grévisse, Zuleeg. Bramhill tegen Chief Adjudication Officer. Gelijke behandeling, ouderdomspensioen, voorwaarden aan vrouwen. Art. 119 EEG-verdrag Het is onverenigbaar met het doel van richtlijn 79/7 om artikel 7(l)d zo uit te leggen dat een lidstaat die verhogingen van ouderdomspensioenen voor de ten laste komende echtgenoot uitsluitend aan mannen toekende, dit verschil in behandeling niet enkel mag opheffen ten aanzien van vrouwen die aan bepaalde voorwaarden voldoen. Een dergelijke uitleg zou er namelijk toe leiden dat een lidstaat zich niet meer op deze uitzonderingsbepaling kan baseren teneinde een maatregel te nemen, zoals in casu, die de draagwijdte van een ongelijke behandeling op grond van geslacht verkleint. (...) 3. Blijkens de wijzigingsbeschikking is verzoekster in het hoofdgeding, die de Britse nationaliteit bezit, met ingang van 1 juli 1990 opgehouden te werken, nadat zij de leeftijd van zestig jaar had bereikt. Enkele maanden eerder had zij eerst een ouderdomspensioen met ingang van haar zestigste verjaardag aangevraagd en later een verhoging hiervoor voor haar ten laste komende echtgenoot. 4. Haar werd met ingang van 4 juni 1990 een ouderdomspensioen toegekend, doch het verzoek om een verhoging werd afgewezen op grond dat zij niet voldeed aan de voorwaarden voor een dergelijke verhoging. Deze voorwaarden zijn vastgelegd in Section 45 A van de Social Security Act 1975, ingevoerd bij de Health and Social Security Act 1984. 5. Vóór de wetswijziging van 1984 hadden alleen gepensioneerde mannen recht op verhoging van het ouderdoms-
1995 nr 1
pensioen voor hun ten laste komende echtgenote. 6. Section 45 A (1) (a) stelt voor toekenning van de in geding zijnde verhoging met name als voorwaarde dat het ouderdomspensioen van de vrouw is ingegaan onmiddellijk na afloop van een periode waarvoor zij, uit hoofde van een echtgenoot ten laste, recht had op verhoging van een uitkering wegens werkloosheid, ziekte of invaliditeit. 7. Volgens de door de Britse regering verstrekte toelichting is de mogelijkheid dat vrouwen in de hiervoor beschreven omstandigheden een verhoging van hun ouderdomspensioen voor hun ten laste komende echtgenoot krijgen, ingevoerd om te voorkomen, dat zij bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd een aanzienlijk inkomensverlies lijden wanneer zij, sedert de wetswijziging van 1984, vóór hun pensionering recht hadden op een verhoging van hun uitkering wegens ziekte, invaliditeit of werkloosheid voor een ten laste komende persoon. 8. Verzoekster in het hoofdgeding bevond zich echter niet in een dergelijke situatie. 9. Voor het Social Security Appeal tribunal, waar verzoekster beroep had ingesteld tegen het besluit van de Adjudication Officer, werd niet betwist dat Section 45 A van de Social Security Act 1975 gehuwde vrouwen verschillend behandelt, aangezien volgens Section 45 van diezelfde wet een gehuwde man die een verhoging van zijn ouderdomspensioen voor zijn ten laste komende echtgenote aanvraagt, niet aan een dergelijke voorwaarde behoeft te voldoen. (...) 13. Volgens de Social Security Commissioner rijst in de onderhavige zaak de vraag, of de verschillende behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot het recht op verhoging van het ouderdomspensioen voor de ten laste komende echtgenoot al dan niet wordt gedekt door de afwijkingsbepaling van artikel 7, lid 1, aanhef en sub d, van de richtlijn. (...) 15. Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 7, lid 1, aanhef en sub d, van richtlijn 79/7 zich ertegen verzet, dat een lidstaat die de verhogingen van prestaties op lange termijn inzake ouderdom voor de ten laste komende echtgenoot uitsluitend aan mannen toekende, dit verschil in behandeling enkel opheft ten aanzien van vrouwen die aan bepaalde voorwaarden voldoen.
17
Rechtspraak
16. Volgens verzoekster in het hoofdgeding volgt uit de bewoordingen van artikel 7, lid 1, aanhef en sub d, van de richtlijn, dat de lidstaten enkel de toekenning van verhogingen van prestaties voor 'de ten laste komende echtgenote' kunnen uitsluiten, zodat regelingen die, zoals de regeling die sedert 1984 in het Verenigd Koninkrijk geldt, voor de beide echtgenoten in verhogingen voorzien, maar op verschillende voorwaarden, een discriminatie inhouden die niet door de afwijkingsbepaling van artikel 7 van de richtlijn wordt gedekt.
kan baseren ingeval hij een maatregel zou nemen die, zoals de maatregel in geding, tot gevolg heeft, dat de draagwijdte van een ongelijke behandeling op grond van geslacht wordt verkleind. 22. Hieruit volgt, dat het verschil in redactie tussen artikel 4, lid 1, aanhef en derde streepje, en artikel 7, aanhef en sub d, van de richtlijn niet kan worden uitgelegd zoals verzoekster in het hoofdgeding wil, en dat het in geding zijnde verschil in behandeling derhalve binnen het kader van genoemde afwijkingsbepaling valt. 23. Het evenredigheidsbeginsel ten slotte, waarnaar de nationale rechter ook verwijst, kan geen toepassing vinden in een geval als het onderhavige, waarin, zoals in de voorgaande rechtsoverweging is vastgesteld, het in geding gebrachte verschil in behandeling ingevolge de afwijkingsbepaling van artikel76,lid 1, aanhef en sub d, van de richtlijn is toegestaan. 24. Mitsdien moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord, dat artikel 7, lid 1, aanhef en sub d, van richtlijn 79/7 zich er niet tegen verzet, dat een lidstaat die de verhogingen van prestaties op lange termijn inzake ouderdom voor de ten laste komende echtgenoot uitsluitend aan mannen toekende, dit verschil in behandeling enkel opheft ten aanzien van vrouwen die aan bepaalde voorwaarden voldoen. (...)
17. Verzoekster voegt hieraan toe, dat deze uitlegging wordt bevestigd door het feit dat, anders dan in laatstgenoemde bepaling, in artikel 4, ljd 1, aanhef en derde streepje, van de richtlijn het algemene beginsel is neergelegd, dat iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht is verboden, in het bijzonder met betrekking tot de berekening van de prestaties, waaronder begrepen verhogingen verschuldigd uit hoofde van de 'echtgenoot' en voor ten laste komende personen. 18. Dit betoog faalt. 19. Zoals de Britse regering terecht heeft opgemerkt, viel een regeling zoals dier welke in het Verenigd Koninkrijk gold vóór de wetswijziging bij de Health and Social Security Act 1984, waarbij het recht op de in geding zijnde verhoging aan bepaalde categorieën gehuwde vrouwen is toegekend, ontegenzeglijk binnen de werkingssfeer van deze afwijking, aangezien verhoging van de ouderdomspensioenen destijds slechts mogelijk was voor de 'ten laste komende echtgenote'. 20. Zoals de titel van de richtlijn aangeeft en in artikel 1 wordt gepreciseerd, beoogt de richtlijn de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (zie met name arresten van 24 februari 1994, zaak C-343/92, Roks e.a., Jurispr. 1994, p. 1-571, en 7 juli -1992, zaak C-9/91, Equal Opportunities Commission, Jurispr. 1992, p. 1-4297). 21. Een uitlegging van de richtlijn zoals door verzoekster in het hoofdgeding bepleit, zou derhalve onverenigbaar zijn met dit doel en de uitvoering van genoemd beginsel in gevaar dreigen te brengen, daar zij ertoe zou leiden, dat een lidstaat zich met betrekking tot prestaties die hij krachtens artikel 7, lid 1, aanhef en sub d, van de werkingssfeer van de richtlijn heeft uitgesloten, niet meer op deze afwijkingsbepaling
Het Hof van Justitie (vijfde kamer), uitspraak doende op de door Social Security Commissioner bij beschikking van 27 november 1992 gestelde vragen, verklaart voor recht: Artikel 7, lid 1, aanhef en sub d, van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1979 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, verzet zich er niet tegen, dat een lidstaat die de verhogingen van prestaties op lange termijn inzake ouderdom voor de ten laste komende echtgenoot uitsluitend aan mannen toekende, dit verschil in behandeling enkel opheft ten aanzien van vrouwen die aan bepaalde voorwaarden voldoen.
18
Mrs. Hammerstein, Van WijlandKalkman, Rijken. Koude uitsluiting, vergoedingsplicht m.b.t. woning in gezamenlijk eigendom, meewerkende echtgenote. Partijen zijn in 1962 gehuwd onder huwelijkse voorwaarden inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, de zogenaamde koude uitsluiting. In 1985 heeft het echtpaar een woning in gemeenschappelijk eigendom - ieder voor de onverdeelde helft - verworven. De vrouw was als assistente werkzaam in de huisartspraktijk van haar echtgenoot. Terzake van de boedelscheiding vordert de vrouw de helft van de waarde van de woning. Het hof wijst dit in hoger beroep toe onder aftrek van een 'lening' die zij verondersteld wordt met haar echtgenoot te zijn aangegaan ter zake van de aankoop van de woning. Uit tussenvonnis: (...) Essentieel voor de beoordeling van der partijen geschilpunten acht het hof het antwoord op de vraag om welke reden partijen bij de aankoop en de eigendomsoverdracht van het pand te Ermelo beiden als koper zijn opgetreden respectievelijk partijen dat pand tezamen - ieder voor de onverdeelde helft -in eigendom hebben verkregen. (...)
RELATIEVERMOGENSRECHT
(...) 2. de verdere beoordeling van de grieven 2.1. Ter comparitie heeft de man zakelijk weergegeven - onder meer verklaard dat hij zowel de koopakte van 17/19 november 1984 als de concept-akte van overdracht betreffende het pand te Ermelo heeft doorgelezen alvorens deze te ondertekenen, dat hij tevens - alvorens te ondertekenen — heeft gelezen de passage in de genoemde koopakte 'aankopend ieder voor de helft' en de passage in de (concept)akte van overdracht ' en draagt mitsdien in eigendom over aan de kopers, die - ieder voor de onverdeelde helft - hebben gekocht en in eigendom aannemen', alsmede dat hij op zichzelf heeft begrepen wat die woorden betekenen.
Nr457 Hof Arnhem 25 oktober 1994 Nr. 93/167FA
2.2. Uit het vorenoverwogene - mede gelet op het feit dat in de koopakte van 17/19 november 1984 uitdrukkelijk is vermeld dat partijen toentertijd na het maken van huwelijkse voorwaarden
NEMESIS
Rechtspraak
met elkaar waren gehuwd - volgt aanstonds dat er geen sprake van kan zijn geweest dat, zoals de man stelde, de tenaamstelling van de eigendom van het pand, zoals deze is geschied, op louter toeval berust en een gevolg is van het feit dat de makelaar, niet wetend van de vermogensrechtelijke verhouding tussen partijen, de man en de vrouw tezamen in de koopakte heeft vermeld als kopers, hetgeen door de notaris zonder meer is overgenomen. 2.3. Hieruit volgt- zie r.o. 5.3 van het tussenarrest van 16 november 1993 dat het standpunt van de vrouw dat te dezen sprake is geweest van een bewuste keuze van partijen als door de man onvoldoende gemotiveerd betwist als juist dient te worden aangemerkt. Het hof baseert dit oordeel mede op het feit dat de vrouw ter comparitie heeft verklaard: 'De makelaar vroeg ons hoe de tenaamstelling moest zijn. De man zei toen tegen de makelaar dat hij wenste dat het op ons beider naam zou worden gesteld. Ik stemde daarmee in.' De man heeft deze stelling van de vrouw in zijn - overigens uitvoerige antwoord-memorie na comparitie niet anders betwist dan bij wege van een algemene ontkenning van de posita van de vrouw ... mitsdien in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. De verklaring van de man ter comparitie, daartoe strekkende dat in zijn beleving hij - ondanks de andersluidende tekst in de koopakte en in de (concept)akte van overdracht - nog steeds alleen eigenaar van het pand te Ermelo zou zijn zonder financiële verplichtingen daaruit jegens de vrouw, passeert het hof - mede gelet op het opleidingsniveau van de man - als ongeloofwaardig. 2.4. Het hof kwalificeert deze bewuste keuze van partijen als een in afwijking van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen gesloten nadere overeenkomst, uit welke overeenkomst - waar tussen partijen in confesso is dat de woning te Ermelo aan de man zal worden toegescheiden - een vergoedingsplicht van de man jegens de vrouw voortvloeit. De man ervaart dit thans kennelijk ook zo, waar hij in zijn antwoord-memorie na comparitie heeft aangeboden te dezer zake een bedrag van ƒ 76.134,83 aan de vrouw te betalen. 2.5. Nu partijen omtrent de omvang van de vergoedingsplicht van de man jegens de vrouw geen concrete afspraken hebben gemaakt, zal het hof deze in het licht van hetgeen partijen aangaande financiële gang van zaken gedurende hun huwelijk over en weer
hebben gesteld en aan de hand van na te melden uitgangspunten in redelijkheid vaststellen. a. De woning te Medemblik was ten tijde van de verkoop in 1985 vrij van hypotheek. Hieruit valt af te leiden dat in de periode vóór 1985 een vermogen is gevormd dat voor een belangrijk deel als het resultaat van besparingen kan worden aangemerkt. Die besparingen bedragen in elk geval het bedrag van aankoop van die woning in 19,74 van afgerond ƒ 150.000,-. In het kader van de oplossing van het onderhavige geschil tussen partijen kan als uitgangspunt worden genomen dat de helft van dit bedrag op grond van de regels van redelijkheid en billijkheid aan de vrouw toekomt. b. De woning te Ermelo is in 1985 mede - namelijk naast de winst uit de verkoop van de praktijk van de man, waarop de vrouw in redelijkheid geen aanspraken kan doen gelden -gefinancierd uit de opbrengst van de woning te Medemblik. Gelet op hetgeen hiervoor onder a is overwogen, zou de vrouw mitsdien geacht kunnen worden een gedeelte ad ƒ 75.000,- van dé koopsom voor die woning uit eigen middelen te hebben voldaan. Het resterende deel tot de helft van die koopsom, zijnde 1/2 x (afgerond) ƒ 350.000,- minus ƒ 75.000,- = ƒ 100.000,-, kan de vrouw geacht worden van de man te hebben 'geleend'. De andere helft van die koopsom —• ƒ 175.000,- is door de flian gefinancierd. c. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat naar redelijkheid aan de vrouw de helft van de getaxeerde waarde van de woning te Ermelo ad ƒ 420.000,- toekomt, is ƒ 210.000,-, verminderd met het door haar van de man 'geleende' bedrag ad ƒ 100.000,(zie onder b), zijnde dit per saldo een bedrag van ƒ 110.000,-. (...) De beslissing Het hof: vernietigt het vonnis in conventie van de rechtbank te Zwolle van 2 december 1992. Opnieuw rechtdoende: Veroordeelt de man medewerking te verlenen aan toescheiding van de woning, gelegen te Ermelo in dier voege, dat deze woning aan de man wordt toegescheiden tegen betaling aan de vrouw van een bedrag van ƒ 110.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 december 1990 tot de dag der algehele voldoening. (...)
1995 nr 1
SEXUEEL GEWELD Nr458 •• ' Rechtbank 's-Gravenhage 2 november 1994 Nr. 93.3940 Mr. Van Rossum H, eiseres, procureur mr. W. Taekema, advocaat mr. G. van Driem, tegen de Staat der Nederlanden (ministerie van Justitie), procureur mr. E.J. Daalder. Incest, strafprocesrecht. Art. 6 EVRM De procureur-generaal heeft besloten de strafzaak waarin de pleegvader van eiseres is veroordeeld wegens het plegen van ontucht met zijn minderjarig pleegkind, op te leggen ter verjaring in verband met overschrijding van de in artikel 6 EVRM bedoelde redelijke termijn. Eiseres was in deze strafzaak ƒ 1500,- schadevergoeding toegekend. Zij eist van de Staat schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. De rechtbank oordeelt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld voor zover de vordering van eiseres in een rechtsvacuüm is terechtgekomen omdat zij de vordering niet kon executeren en geen civiele vordering kon instellen. De Staat is aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade van ƒ 1.500,-. Bovendien is de Staat in beginsel aansprakelijk voor hét disfunctioneren van zijn personeel indien dit een onrechtmatige daad jegens eiseres zou opleveren. Het afzien van vervolging van de dader vormt evenwel geen onrechtmatige daad ten aanzien van het slachtoffer aangezien slachtoffers geen recht op vervolging van verdachten hebben. (...) 1 .feiten 1.1. Op 30 december 1985 heeft H bij de Amsterdamse politie aangifte gedaan van sexueel misbruik door haar toenmalige stiefvader WH, gepleegd in de periode 1974 tot 1979. Er is een gerechtelijk vooronderzoek tegen WH ingesteld. Tegen de daarna betekende kennisgeving verder vervolging heeft WH een bezwaarschrift ingediend. In deze bezwaarschriftprocedure heeft de Hoge Raad op 26 mei 1987 een beslissing gegeven. 1.2. Op 26 oktober 1987 heeft de Rechtbank te Amsterdam WH veroordeeld tot gevangenisstraf wegens ontucht plegen met zijn minderjarig pleeg-
19
Rechtspraak
kind, meermalen gepleegd. Bij dat vonnis is WH veroordeeld ƒ 1.500,- te betalen aan H, die zich als beledigde partij in de strafzaak had gevoegd. 1.3. WH geeft op 26 oktober 1987 tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Op 17 december 1991 is het strafdossier bij het gerechtshof te Amsterdam binnengekomen. Op 12 oktober 1992 heeft de procureur-generaal te Amsterdam besloten de strafzaak op te leggen ter verjaring in verband met overschrijding van de in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden bedoelde redelijke termijn. Ondanks vele brieven van de raadsvrouwe van H om informatie over de stand van het hoger beroep, werd een en ander pas op 17 maart 1993 en 17 mei 1993 aan haar medegedeeld.
hangig is gemaakt, in die strafprocedure ook een onherroepelijke einduitspraak wordt gedaan. Een veroordelend vonnis opleggen ter verjaring hangende een daartegen ingesteld hoger beroep -hoe praktisch dit wellicht soms ook mag zijn - is daarmee in strijd. Dit tast immers enerzijds de rechten van de betreffende verdachte aan en anderzijds de rechten van de zich in het geding gevoegd hebbende beledigde partij. In het onderhavige geval kon H daardoor enerzijds haar door de rechtbank toegewezen vordering op WH niet executeren en anderzijds niet een civiele vordering bij de burgerlijke rechter tegen WH instellen. De vordering van H kwam daardoor in een rechtsvacuüm te verkeren, veroorzaakt door de Staat. Dit is een onrechtmatig handelen van de Staat jegens H. De Staat is voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk, immers de beslissing tot dit opleggen is genomen door de procureur-generaal en betreft geen rechterlijke beslissing. Deze schade is echter reeds door de Staat vergoed door betaling van ƒ 1.500,-, het maximüm-bedrag welke de vordering kon belopen.
1.4. Op 8 juni 1993 heeft de procureur-generaal aan de raadsvrouwe van H geschreven, dat hem bericht was dat de strafzaak bij de arrondissementsrechtbank zoek was geraakt. 1.5. De Staat heeft aan H ter zake van geleden materiële schade ƒ 1.500,- en daarnaast een bedrag van ƒ 5.000,- betaald, waarbij echter uitdrukkelijk geen aansprakelijkheid is erkend.
3.3. Uit de brief van 8 juni 1993 van de procureur-generaal blijkt, dat de vertraging in het verloop van de strafprocedure na het instellen van het hoger beroep is veroorzaakt doordat de strafzaak bij de arrondissementsrechtbank zoek was geraakt. Hieruit volgt dat de vertraging niet gelegen was in enigerlei rechterlijke gedraging, zodat de Staat voor het disfunctioneren van zijn personeel in beginsel aansprakelijk kan worden gesteld, indien dit een onrechtmatige daad jegens H zou opleveren. Dit laatste is echter niet het geval. Of een verdachte wordt vervolg en of een aangevangen vervolging wordt doorgezet, is in beginsel overgelaten aan het oordeel van het openbaar ministerie, waarbij indien niet wordt vervolgd, een toetsing kan plaatsvinden door het gerechtshof. Bij deze beslissingen spelen natuurlijk de belangen van slachtoffers een rol, maar de slachtoffers hebben geen recht op vervolging van verdachten. Het niet (tijdig) verder vervolgen van WH levert daarom geen onrechtmatige daad jegens H op.
2. De vordering en het verweer: 2.1. H vordert een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat de Staat aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, met veroordeling van de Staat in de proceskosten. H stelt daartoe, dat door nalatigheid van de Staat de berechting van WH niet is afgerond en zij de door de rechtbank toegewezen vordering op WH niet heeft kunnen executeren. H is daardoor ernstig gedupeerd, omdat zij door jarenlange spanning en het wachten op de terechtzitting bij het gerechtshof getraumatiseerd raakte. Zij kon het verleden niet afsluiten en kreeg last van slapeloosheid en herbelevingen. 2.2. De Staat bestrijdt de vordering gemotiveerd. 3. Beoordeling van het geschil: 3.1. Het betreft hier een vordering op grond van onrechtmatige daad, waarbij de schade volgens de stellingen van H gedeeltelijk vóór 1 januari 1992 is geleden. Op grond van het overgangsrecht zal daarom oud recht worden toegepast. 3.2. Ons systeem van strafvordering is erop gericht, dat als een strafzaak eenmaal ter openbare terechtzitting aan-
3.4. Uit het bovenstaande volgt dat de vordering van H als na te melden moeten worden toegewezen. De rechtbank merkt hierbij op, dat de door H geleden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de Staat door de betaling van ƒ 1.500,- reeds volledig is
20
vergoed. Na partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren. 4. Beslissing: De rechtbank: verklaart voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens H heeft gehandeld door de strafzaak tegen WH in hoger beroep niet verder te vervolgen en dat de Staat aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade: wijst het meer of anders gevorderde af; compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze zaak is gegarandeerd door Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.
Nr459 Akte van dading 1994 X, eiseres, tegen de Gooise Stichting voor Jeugd en Gezin. Aansprakelijkheid, sexueel geweld, immateriële en materiële schadevergoeding, ondertoezichtstelling. Vrouw is op veertienjarige leeftijd sexueel misbruikt door pleegvader. Gezinsvoogdij-instelling heeft eigen aansprakelijkheid. Bij kort geding vonnis van 18 juli 1991 wordt aan eiseres toegewezen een voorschot van ƒ 15.000,7 wegens materiële en ƒ 10.000,- wegens immateriële schade. (RN 1991, nr. 196.) Bij vonnis van 9 juli 1992 veroordeelt de President van de Rechtbank Amsterdam de gezinsvoogdij-instelling tot betaling van een tweede voorschot wegens materiële schade van ƒ 37.000,-. (RN 1993, nr. 315.) Van de twee kort gedingvonnissen is de voogdij-instelling in hoger beroep gekomen; eiseres heeft voorts een bodemprocedure aangespannen. Deze procedures zijn bij akte van dading ingetrokken onder toekenning van een schadevergoeding van ƒ 66.750,-. In totaal heeft eiseres ƒ 139.650,- van de gezinsvoogdij-instelling ontvangen en ƒ 65.000,- van de pleegvader. (RN 1993, nr. 314.) (...) . Overwegende 1. X heeft zowel in kort geding als in een bodemprocedure vorderingen ingesteld tegen de Stichting. Tegen die vorderingen heeft De Stichting verweer gevoerd. 2. Ten aanzien van de vorderingen van
NEMESIS
Rechtspraak
X tegen De Stichting zijn thans aanhangig een bodemprocedure voor de Rechtbank te Amsterdam onder rolnummer H91/3987 alsmede een tweetal appèlprocedures voor het Gerechtshof te Amsterdam onder de rolnummers 91/1032 en 92/0991. 3. Partijen zijn bij elkaar te rade gegaan en hebben besloten, zonder enige erkenning van aansprakelijkheid aan de kant van .-.., hun geschillen te beëindigen en de navolgende schikking te treffen, teneinde verder procederen te vermijden.
heid tot deze relatie is gekomen. (RN 1994, nr. 388.) Het hof oordeelt dat er sprake is van een onrechtmatige daad van de fysiotherapeut ongeacht het feit dat de vrouw uit eigen vrije wil heeft meegewerkt aan het ontstaan en gedurende enige tijd voortbestaan van de relatie. De fysiotherapeut heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer tegenover een patiënte betaamt. Het hof kent ƒ 5.000,- immateriële schadevergoeding toe en ƒ 85,- materiële schadevergoeding.
Komen overeen als volgt: 1. De Stichting, betaalt tot slot van alle rekening aan X de somma van ƒ 66.750,-, uiterlijk op 15 april 1994. Deze betaling geschiedt bij wege van smartegeld en/of door X gemaakte onkosten. 2. Na betaling van bovengenoemd bedrag, zullen de hierboven genoemde procedures worden ingetrokken, waarbij iedere partij eigen kosten draagt. 3. Partijen verklaren voorts na betaling van bovengenoemd bedrag niet meer van elkaar te vorderen te hebben ter zake van de feiten waarop de vorderingen van X in bovengenoemde procedures waren gebaseerd. X verleent daarbij finale kwijting aan De Stichting en haar werknemers en ex-werknemers, waaronder begrepen directieleden, praktijkbegeleiders en de gezinsvoogdes, alles met uitzondering van haar voormalige pleegvader. (...)
Nr 460 Hof 's-Hertogenbosch 10 augustus 1994 Nr. 402/93/HE Mrs. Wachter, De Wilde, Beekhuis. A, appellante, procureur mr. M. Linssen-Penning de Vries, tegen B, geïntimeerde, procureur mr. J.C. Lang. Sexueel geweld door hulpverlener, immateriële en materiële schadevergoeding. Tijdens de behandeling is geïntimeerde, fysiotherapeut, een relatie aangegaan met appellante, zijn patiënte. De fysiotherapeut is hiervoor tuchtrechtelijk veroordeeld tot twee jaar schorsing. De vordering tot immateriële en materiële schadevergoeding wordt door de rechtbank afgewezen omdat onvoldoende is aangetoond dat de vrouw niet in vrij-
(...) 4. De beoordeling van de grieven 4.1. Tegen de feiten, zoals door de rechtbank in r.o. 1.3 van het vonnis vastgesteld, zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. 4.2. Het hof is van oordeel, dat geïntimeerde heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer tegenover een patiënte betaamt door met haar in het kader van de fysiotherapeutische behandeling, waarvoor zij zich tot hem gewend had, een affectieve en sexuele relatie aan te gaan en gedurende enige tijd te onderhouden. Aan de beoefenaar van een para-medisch beroep, zoals dat van geïntimeerde, mag immers de eis gesteld worden dat hij zich strikt beperkt tot de fysiotherapeutische behandeling. Toen de behandeling van de vrouw gepaard ging met de ontwikkeling in de richting van een relatie als zojuist bedoeld, had geïntimeerde hetzij die ontwikkeling tot staan dienen te brengen en de vrouw duidelijk moeten maken, dat hij daarvoor niet ontvankelijk was, hetzij de vrouw voor de fysiotherapeutische behandeling dienen te verwijzen naar een collega. Noch het een noch het ander heeft hij echter gedaan. Dat geïntimeerde geen bezwaar had tegen het ontstaan van een liefdesrelatie blijkt uit het volgende. In de uitspraak van de Commissie van Toezicht is onder 'De feiten' overwogen dat de afspraken met de vrouw steeds meer aan het einde van de werkdag plaatsvonden, wanneer er geen ander patiënten in de praktijk aanwezig waren respectievelijk dat de geslachtsgemeenschap niet slechts plaatsvond in de behandelkamer, doch tevens in de boven de praktijkruimte gelegen woning van de fysiotherapeut. Voorts heeft de vrouw onweersproken gesteld, dat geïntimeerde condooms aangeschaft heeft, nadat zij hem medegedeeld had geen voorbehoedsmidde-
1995 nr 1
len te gebruiken. Bovendien miskent geïntimeerde dat de vrouw -mede door haar ontboezemingen over haar niet goede huwelijk -ten opzichte van hem in een kwetsbare positie was komen te verkeren, zodat zij gemakkelijk ontvankelijk was door gevoelens van begrip en genegenheid van anderen. Dat de vrouw uit eigen vrije wil medegewerkt heeft aan het ontstaan en gedurende enige tijd voortbestaan van de relatie doet niet af aan het onrechtmatig gedrag van de fysiotherapeut. Dit kan hoogstens van belang zijn voor de begroting van het door de vrouw gevorderde smartegeld. De grieven 1, 2 en 3 zijn mitsdien gegrond. 4.3. Met betrekking tot de gevorderde schade overweegt het hof het volgende. Alle omstandigheden, waaronder het feit dat de vrouw zich niet afkerig getoond heeft van de toenaderingen van de zijde van geïntimeerde, in aanmerking genomen acht het hof een smartegeld van ƒ 5.000,- passend. Voor wat de gevorderde kosten van rechtskundige bijstand betreft heeft de vrouw een groot aantal nota's overgelegd. Mede gelet.op de datum van de dagvaarding, te weten 23 juli 1991 respectievelijk die van de nota's hebben die nota's - de nota van 2 september 1991 uitgezonderd - kennelijk alle uitsluitend betrekking op werkzaamheden, welke hun oorzaak vinden in de behandeling van het onderhavige geding. Op vergoeding daarvan op de wijze als de vrouw wellicht meent kan ingevolge de artikelen 56 en 57 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen aanspraak gemaakt worden. Voor zover de nota d.d. 2 september 1991 betrekking heeft op de advisering in de tuchtrechtelijke procedure is het hof van oordeel, dat die rechtsbijstand niet noodzakelijk was voor de onderhavige procedure. Voor wat betreft de ongespecificeerde kosten van een vakantie betreft is het hof van oordeel, dat niet gebleken is, dat die vakantie een aan geïntimeerde toe te rekenen gevolg is van de relatie, welke partijen enige tijd onderhouden hebben. Met betrekking tot de gevorderde bijdrage voor psychiatrische hulp - in totaal ƒ 85,- - is het hof van oordeel, dat de vrouw ha het verbreken van de relatie, in een situatie is komen te verkeren, welke enige deskundige begeleiding vergde. Dit onderdeel van de vordering komt derhalve gegrond voor. 4.4. Op grond van het hierboven overwogene is de vordering van de vrouw toewijsbaar tot een bedrag van ƒ 5.085,-, vermeerderd met rente vanaf
21
Rechtspraak
26 april 1991. Nu partijen over en weer ten dele in het gelijk gesteld zijn, zal het hof de kosten van hét geding compenseren. (...)
Staatsblad 674, zoals nadien gewijzigd, nader: AAW), met toepassing van artikel IV van de Wet van 3 mei 1989, Stb. 126. In zaak 2 is aan de orde de weigering van AA W-uitkering met toepassing van artikel 6 van de AAW, zoals deze is komen te luiden na de wijziging bij Wet van 20 december 1979, Stb. 708. De relevante feiten van de twee gedingen laten zich als volgt weergeven. Eiseres in hoger beroep in zaak 1, nader te noemen: P, is laatstelijk als zelfstandige tezamen met haar echtgenoot werkzaam geweest in een garagebedrijf annex benzinetankstation. Omstreeks einde 1974 heeft zij die arbeid gestaakt in verband met toenemende klachten van een aandoening, welke later als multiple sclerose is gediagnostiseerd. Opmerking verdient, dat P destijds als gehuwde vrouw uit hoofde van die arbeidsongeschiktheid bij de inwerkingtreding van de AAW op 1 oktober 1976 geen aanspraak kon maken op uitkering ingevolge die wet. Kort na het staken van de arbeid door zijn echtgenote heeft de echtgenoot het bedrijf beëindigd en is hij in loondienst getreden.
SOCIALE ZEKERHEID AAW Nr 461 Centrale Raad van Beroep 7 oktober 1994 Nrs. AAW 1992/825 en AAW/WAO 1993/1264 Mrs. Haverkamp, Grendel, Zwart. Eiseressen tegen DETAM en Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging. AAW-inkomenseis, prejudiciële vragen aan EG Hof van Justitie. Art. IV Wet van 3 mei 1989 (Reparatiewet), art. 6 AAW, EG-richtlijn 79/7, art. 177 EG-verdrag Naar aanleiding van de Roks-uitspraak van het EG Hof van Justitie (RN 1994,417, mjit. Linda Senden) stelt de Centrale Raad twee prejudiciële vragen aan het Hof met betrekking tot de inkomenseis, zoals bijgesteld in CRvB 23 juni 1992 (RN 1992, 294, m.nt. MireiUe Steinmètz) 1. Mag de in art. IV Wet van 3 mei 1989 (Reparatiewet) neergelegde inkomenseis met ingang van 1 juli 1994 worden tegengeworpen aan de vrouw die reeds vóór 1 januari 1979 arbeidsongeschikt was en uit dien hoofde uitkering genoot? 2. Mag de in art. 6 AAW neergelegde inkomenseis worden tegengeworpen aan de vrouw die op later datum, in casu 1989, arbeidsongeschikt is geworden?
Gedaagde in hoger beroep, het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en Huisvrouwen (nader te noemen: de Detam) heeft het aanvangstijdstip van de arbeidsongeschiktheid van P aanvankelijk gesteld op 1 oktober 1978, en later, in de loop van het geding, op 1 oktober 1976. De Raad neemt in dit verband aan, dat P op laatstgenoemde datum was aan te merken als een persoon die haar werkzaamheden hetzij als gevolg van arbeidsongeschiktheid, hetzij in verband met werkloosheid heeft gestaakt. Op de aanvraag om AAW-uitkering van P d.d. 26 oktober 1988 heeft de Detam, met inachtneming van de - nader te bespreken -uitspraken van de Centrale Raad van Beroep d.d. 5 januari 1988, bij beslissing van 25 juli 1989 haar met ingang van 26 oktober 1987 zodanige uitkering toegekend, naar een arbeidsongeschiktheid van tachtig tot honderd procent en een grondslag van ƒ 91,74 per dag. Bij een latere beslissing, d.d. 18 december 1989, is de ingangsdatum van de uitkering vastgesteld op 14 april 1985. Bij beslissing van 26 maart 1991, de thans bestreden beslissing, is die uitkering niet ingang van 1 juli 1991 ingetrokken, onder toepassing van artikel IV van de Wet van 3 mei 1989 (stb. 126) als gewijzigd bij Wet van 4 juli 1990 (Stb: 386), onder de overweging dat P in het jaar vóór het
(...) I. Procesverloop De Centrale Raad van Beroep wendt zich tot het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met het verzoek om bij wijze van prejudiciële beslissing de aan het slot van dit Bevel geformuleerde vragen te beantwoorden. Deze vragen zijn gerezen in twee bij de Raad aanhangige gedingen, te weten de zaak (AAW 1992/825) en de zaak (AAW/WAO 1993/1264), nader aan te duiden als respectievelijk zaak 1 en zaak 2. In zaak 1 is aan de orde de intrekking van een uitkering ingevolge de Nederlandse Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (Wet vaii 11 december 1975,
22
intreden van haar arbeidsongeschiktheid niet heeft voldaan aan de inkomenseis als gesteld bij Wet van 3 mei 1989. De Arrondissementsrechtbank te Rotterdam heeft het beroep van P tegen deze laatste beslissing van de Detam bij uitspraak van 12 november 1992 ongegrond verklaard. P is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen bij de Centrale Raad van Beroep. Eiser in hoger beroep in zaak 2, nader te noemen O is tot 1988 bij diverse werkgevers in Nederland werkzaam geweest. Nadien ontving hij tot 17 april 1990 een uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers (RWW). Op laatstgenoemde datum trad hij in dienst van de werkgever Tank Cleaning Rotterdam CV, waar hij de arbeid op 13 september 1990 staakte in verband met psychische klachten. Bij geneeskundige onderzoek vanwege de Gemeenschappelijke Medische Dienst, adviseur van de uitvoeringsorganen van de sociale verzekering, is vastgesteld dat O reeds op 1 april 1989 als arbeidsongeschikt moest worden beschouwd. De Raad neemt in dit verband aan, dat O het verrichten van arbeid vóór 1 april 1989 heeft gestaakt in verband met werkloosheid. Bij de thans bestreden beslissing van het bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging (nader: de NAB) d.d. 23 oktober 1992 (voorzover gehandhaafd) is aan O uitkering ingevolge de AAW geweigerd op de grond dat hij over het jaar voorafgaande aan het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid op 1 april 1989 niet voldeed aan de in de AAW gestelde inkomenseis. (Omtrent O's aanspraken op arbeidsongeschiktheidsuitkering terzake van zijn werkstaking op 13 september 1990 is eveneens een beslissing genomen, en wel door het ten aanzien van die datum bevoegde orgaan, de Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie. Uitkeringen (op grond van de AAW en de WAO) zijn daarbij geweigerd, op de grond, kort gezegd, dat O bij de aanvang van de werkzaamheden op 17 april 1990 reeds volledig arbeidsongeschikt was. Het beroep tegen die beslissing is niet relevant voor de onderhavige procedure). Het beroep tegen de beslissing van de NAB d.d. 23 oktober 1991 is ongegrond verklaard bij uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 14 juni 1993.0 is van die uitspraak in hoger beroep gekomen bij de Centrale Raad van Beroep.
NEMESIS
Rechtspraak
II. Overwegingen De betreffende nationale regeling, de AAW, en de daarin aangebrachte wijzigingen zijn door uw Hof in het arrest van 24 februari 1994 in de zaak C-343/92 (nader: arrest Roks e.a.) als volgt weergegeven: '3. Aanvankelijk gaf de AAW, die sinds 1 oktober 1976 van kracht is, mannen alsmede ongehuwde vrouwen na een arbeidsongeschiktheid van een jaar recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering waarvan de hoogte niet afhankelijk was van de eventuele overige inkomsten van.de uitkeringsgerechtigde of van de door deze geleden inkomensderving. 4. Met de Wet invoering gelijke uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen van 20 december 1979 kregen ook gehuwde vrouwen recht op een AAW-uitkering. Tegelijkertijd voerde die wet voor alle verzekerden, met uitzondering van bepaalde categorieën, de voorwaarde in, dat er slechts recht op uitkering bestaat indien de betrokkene in het jaar voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid uit of in verband met zijn of haar arbeid een bepaald inkomen - oorspronkelijk minimaal ƒ 3.423,81 - heeft verworven (hierna: 'inkomenseis')- Die inkomenseis gold voor alle personen die op of na 1 januari 1979 arbeidsongeschikt waren geworden. 5. Ingevolge de overgangsbepalingen van genoemde wet van 20 december 1979 behielden mannen en vrouwen die voor 1 januari 1979 arbeidsongeschikt waren geworden, hun recht op uitkering zonder aan de inkomenseis te hoeven voldoen. Gehuwde vrouwen wier arbeidsongeschiktheid dateerde van voor 1 oktober 1975, hadden geen recht op uitkering, zelfs indien zij aan de inkomenseis voldeden, en gehuwde vrouwen die tussen 1 oktober 1975 en 1 januari 1979 arbeidsongeschikt waren geworden, hadden enkel recht op uitkering indien zij aan de inkomenseis voldeden. 6. Bij een aantal uitspraken van 5 januari 1988 oordeelde de Centrale Raad van Beroep, dat die overgangsbepalingen een discriminatie op grond van geslacht vormden, die onverenigbaar was met artikel 26 van het BuPo-verdrag van 19 december 1966 (Recueil de Traites, vol. 999, p. 171), en dat gehuwde vrouwen die voor 1 januari 1979 arbeidsongeschikt waren geworden, met ingang van 1 januari 1980 datum van inwerkingtreding van de wet van 20 december 1979 - onder dezelfde voorwaarden als mannen recht
hadden op een AAW-uitkering, dat wil zeggen zonder aan de inkomenseis te hoeven voldoen, zelfs indien hun arbeidsongeschiktheid dateerde van voor 1 oktober 1975. 7. De overgangsbepalingen die werden geacht gehuwde vrouwen te discrimineren, zijn ingetrokken bij wet van 3 mei 1989. Artikel III van die wet bepaalt echter, dat personen die voor 1 januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden en na 3 mei 1989 een AAW-uitkering aanvragen, aan de inkomenseis moeten voldoen, en artikel IV bepaalt dat de AAW-uitkering van personen die voor 1 januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden, wordt ingetrokken indien niet aan de inkomenseis is voldaan. Die intrekking, die oorspronkelijk op 1 juni 1990 had moeten plaatsvinden, is bij een latere wet bepaald op 1 juli 1991. 8. Bij uitspraak van 23 juni 1992 besliste de Centrale Raad van Beroep, dat de hoogte van de inkomenseis (in 1988: ƒ 4.403,52 per jaar) vrouwen indirect discrimineerde en derhalve in strijd was met artikel 26 van het eerdergenoemd internationaal verdrag en met artikel 4, lid 1, van de richtlijn 79/7. Volgens de Centrale Raad van Beroep werd aan de inkomenseis voldaan, indien de betrokkene in het jaar voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid 'enig inkomen' had verworven.'. In genoemd arrest heeft het Hof de door de nationale rechter gestelde tweede en derde vraag als volgt beantwoord: '2. Het gemeenschapsrecht verzet zich niet tegen de invoering van een nationale wettelijke regeling die, door het behoud van het recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering afhankelijk te stellen van een voorwaarde die voortaan voor zowel mannen als vrouwen geldt, tot gevolg heeft, dat vrouwen voor de toekomst rechten worden ontnomen die zij ontleenden aan de rechtstreekse werking van artikel 4, lid 1, van de richtlijn 79/7/EEG. 3. Artikel 4, lid 1, van de richtlijn 79/7TEEG verzet zich tegen de toepassing van een nationale wettelijke regeling die de toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering afhankelijk stelt van de voorwaarde, dat de betrokkene in het jaar voordat de arbeidsongeschiktheid is ingetreden, enig inkomen heeft genoten, welke voorwaarde ofschoon zij geen onderscheid maakt naar geslacht, een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, zelfs wanneer de vaststelling van deze wettelijke
1995 nr 1
regeling haar rechtvaardiging vindt in budgettaire overwegingen'.' Naar aanleiding van deze antwoorden zijn bij de Raad vragen gerezen welke het noodzakelijk maken de uitlegging van het gemeenschapsrecht in relatie tot de onderwerpelijke nationale wetgeving, ten dele opnieuw, aan de orde te stellen. Het gaat hier in het bijzonder om de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een inkomensvoorwaarde gesteld in een nationale wettelijke regeling betreffende de verzekering tegen arbeidsongeschiktheid, en de in dit Verband geldende reikwijdte van de door het Hof gegeven antwoorden, hierboven aangehaald, in het arrest Roks e.a.. Verwijzend naar de overwegingen in genoemd arrest, roept de Raad in herinnering dat de verwijzende rechter in zijn derde vraag aan de orde heeft gesteld of - voor zoveel hier van belang een bepaling als artikel IV van de Wet van 3 mei 1989, waarbij ten aanzien van het behoud van het recht op uitkering alsnog een voorwaarde wordt gë^ steld betreffende de derving van arbeidsinkomen in het jaar voorafgaande aan het intreden van arbeidsongeschiktheid, op het punt van ongelijke behandeling van mannen en vrouwen kan worden gerechtvaardigd door budgettaire overwegingen. De beantwoording echter door het Hof van deze vraag wekt de suggestie dat het daarbij gegeven oordeel over de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht een wijdere strekking heeft dan de context waarin de vraag is gesteld; gewezen kan worden op het gebruik van de woorden 'voor het overige ...' in rechtsoverweging 33, van het woord 'toekenning' in rechtsoverwegingen 31,38 en onder 3) van het arrest en op de Clausulering, beginnende met het woord 'zelfs' onder 3) van het arrest. Vergelijking van vraag 3) met het daarop gegeven antwoord kan de volgende interpretatievragen doen rijzen: - heeft het Hof hier uitsluitend bedoeld aan te geven dat, gegeven een door een nationale regeling teweeggebrachte ongelijke behandeling van mannen en vrouwen en in het midden gelaten eventuele andere daarvoor aan te voeren rechtvaardigingsgronden, budgettaire overwegingen op zichzelf geen objectieve rechtvaardiging kunnen vormen? - heeft het Hof, naast het in rechtsoverweging 32 gegeven antwoord terzake van artikel III, geoordeeld dat het gemeenschapsrecht zich verzet tegen het stellen van een inkomensvoorwaar-
23
Rechtspraak
de (uitsluitend) in de specifieke context van artikel IV van de Wet van 3 mei 1989? - betekent het antwoord op vraag 3) dat artikel 4, lid 1, van de richtlijn 79/7/EEG zich in algemene zin verzet tegen het stellen van een inkomensvoorwaarde in een nationale wettelijke regeling inzake arbeidsongeschiktheidsverzekering, dan wel tegen de introductie van een inkomensvoorwaarde bij wijziging van een zodanige wettelijke regeling, zoals geschied bij Wet van 20 december 1979, aangezien, althans in de Nederlandse situatie, meer vrouwen dan mannen door een dergelijke voorwaarde getroffen worden?
het arrest Roks e.a., rechtsoverweging
6; - aldus gold na genoemde uitspraak bij de toepassing van de AAW een regime dat (uitsluitend) onderscheid maakte op het punt van de gelding van een inkomensvoorwaarde, en wel tussen personen, zowel mannen als vrouwen, die vóór, en personen die sinds 1 januari 1979 arbeidsongeschikt waren geworden; - artikel IV van de Wet van 3 mei 1989 beoogt laatstvermeld onderscheid ongedaan te maken, in die zin dat voor een ieder die vóór 1 januari 1979 arbeidsongeschikt is geworden en de uitkering vanaf 1 juli 1991 (zie artikel IV, lid 3, van de wet) wenst voort te zetten, alsnog een inkomensvoorwaarde geldt, evenals dat reeds het geval was voor degenen die vanaf 1 januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden. - de eventuele ongelijke behandeling van mannen en vrouwen, teweeggebracht door de hoogte van de inkomensvoorwaarde als neergelegd in artikel 6, lid 2, van de AAW (als gewijzigd bij de Wet van 20 december 1979), kan geacht worden te zijn weggenomen door de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 juni 1992, vermeld in het arrest Roks e.a., rechtsoverweging 8. Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat door het buiten toepassing laten van artikel IV van de Wet van 3 mei 1989, op het punt van de gelding van een inkomensvoorwaarde als voorheen een onderscheid zou bestaan tussen personen, zowel mannen als vrouwen, die vóór 1 januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden. In dit verband merkt de Raad nog op, dat hij uit de overwegingen van het Hof in het arrest Roks e.a. meent te mogen afleiden dat een uit de toepassing van het gemeenschapsrecht voortspruitende handhaving van de aanspraak op arbeidsongeschiktheidsuitkering zonder toetsing aan een inkomensvoorwaarde voor personen die vóór 1 januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden, niet wordt gefundeerd in hetgeen de verwijzende rechter heeft omschreven als het communautaire rechtszekerheidsbeginsel.
Hoewel enerzijds een bevestigend antwoord op de tweede hierboven geformuleerde vraag rechtstreeks uit het arrest lijkt te kunnen worden afgeleid, en, anderzijds, een bevestigend antwoord op de derde vraag niet onmiddellijk voor de hand ligt, omdat de meeste wettelijke regelingen betreffende arbeidsongeschiktheid gericht zijn op compensatie van derving van inkomen en derhalve van het vóór de arbeidsongeschiktheid verdiend hebben van inkomen uitgaan, rijst wel de vraag, gelet op de door het Hof gekozen ruime formulering, wat de precieze reikwijdte is van het op artikel 4, lid 1 van de richtlijn gebaseerde verbod van het stellen van een inkomensvoorwaarde in arbeidsongeschiktheidsregelingen, als in het arrest Roks e.a. aangegeven. De Raad wijst in dit verband nog op de navolgende karakteristieken van de Nederlandse arbeidsongeschiktheidsverzekering, voorzover beheerst door de AAW, en op de daaruit naar voren komende samenhang tussen de inkomensvoorwaarde in algemene zin en die, gesteld in artikel IV van de Wet van 3 mei 1989: - de wijziging van de AAW bij Wet van 20 december 1979 beoogde - afgezien van de eventuele discriminerende werking van de inkomensvoorwaarde zelf - in zoverre gelijke behandeling, dat in ieder geval voor alle personen die vanaf 1 januari 1979 arbeidsongeschikt werden een inkomensvoorwaarde ging gelden; - de na de inwerkingtreding van voornoemde wet voortbestaande ongelijkheid tussen mannen en vrouwen, arbeidsongeschikt geworden vóór 1 januari 1979, op het pUnt van het al dan niet gelden van een inkomensvoorwaarde is de iure weggenomen door de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988, vermeld in
Niettemin kan de vraag worden opgeworpen of de rechtszekerheid zich niet verzet tegen het alsnog stellen van een voorwaarde betreffende de verwerving van inkomen voorafgaande aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid nadat de aanspraak op uitkering reeds is ingegaan, ervan uitgaande dat in het algemeen een specifiek kenmerk van
24
een dergelijke voorwaarde is dat zij enkel bij de toekenning van een aanspraak een rol speelt. Ingeval echter in de zienswijze van het Hof -uitsluitend het verbod van discriminatie tussen mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, als neergelegd in artikel 4, lid 1, van de richtlijn 79/7/EEG moet leiden tot het behoud van de aanspraak op uitkering van vóór 1 januari 1979 arbeidsongeschikt geworden personen, uit hoofde van de onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de ingevolge artikel IV van de Wet van 3 mei 1989 aan het behoud van die aanspraak te stellen inkomensvoorwaarde, rijst de vraag hoe die voorwaarde zich op het punt van de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht verhoudt tot het dervingsbeginsel in algemene zin, zoals dat tot uitdrukking komt niet alleen in de AAW sedert de wijziging bij de Wet van 20 december 1979, maar in vele andere wettelijke regelingen betreffende de verzekering tegen arbeidsongeschiktheid binnen de Europese Unie. Vorenstaande overwegingen leiden, onder schorsing van de verdere behandeling van beide gedingen, tot de navolgende vraagstelling van de Centrale Raad van Beroep aan het Hof van Justitie. III. Beslissing De Centrale Raad van Beroep: - bepaalt dat aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ter prejudiciële beslissing de volgende vragen worden voorgelegd: Indien vaststaat dat door het stellen van een inkomensvoorwaarde in een wettelijke regeling betreffende arbeidsongeschiktheid meer vrouwen dan mannen worden getroffen: 1. (met betrekking tot zaak 1:) Moet het geldende gemeenschapsrecht zo wórden uitgelegd, dat dit zich verzet tegen de beëindiging van een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW, verkregen uit hoofde van een vóór 1 januari 1979 ingetreden arbeidsongeschiktheid, als gevolg van de toepassing van artikel IV van de Wet van 3 mei 1989, op grond van welke bepaling met betrekking tot het behoud van de aanspraak op uitkering vanaf 1 juli 1991 de voorwaarde wordt gesteld, dat voorafgaande aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid inkomen uit of in verband met arbeid is verworven? 2. (met betrekking tot zaak 2:) Moet het geldende gemeenschapsrecht zo worden uitgelegd, dat dit zich verzet tegen de weigering van een arbeidsonge-
NEMESIS
Rechtspraak
schiktheidsuitkering ingevolge de AAW als gevolg van de toepassing van artikel 6 van de AAW (zoals deze luidt sedert de inwerkingtreding van de Wet van 20 december 1979, en met inachtneming van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 juni 1992), op grond van welke uitkering de voorwaarde geldt dat in het jaar voorafgaande aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid, in casu te stellen op 1 april 1989, inkomen uit of in verband met arbeid is verworven? - schorst in verband met de toepassing van artikel 177 EEG-verdrag de verdere behandeling van de gedingen totdat door het Hof van Justitie.arrest zal zijn gewezen.
graph 1, subsection 1, WWV, which did not apply to married men. (...) 3.5. The author claims she suffered damage as a result of the application of the discriminatory provisions in WWV, in that WWV benefits were refused to her for the period of 1 August 1983 to 24 April 1984. She contends that these benefits should be granted to women equally as to men as of 11 March 1979 (the date the Covenant entered into force for the Netherlands), in her case as of 1 August 1983, notwithstanding measures adopted by the Government to grant married women WWV benefits equally after 23 December 1984. (...) Samenvatting van de overwegingen:
WWV
7.1. Het Comité voor de Rechten van de Mens heeft de onderhavige klacht bezien in het licht van alle informatie die partijen hebben verstrekt. 7.2. Het Comité staat voor de beantwoording van de vraag of de klaagster een slachtoffer is van een schending van artikel 26 van het BuPoverdrag (a) omdat de stand en de toepassing van de wet in augustus 1983 haar geen aanspraak gaf op een uitkering ingevolge de WWV, en (b) omdat de huidige toepassing van de gewijzigde wet haar nog steeds geen aanspraak geeft op een uitkering over de periode van haar werkloosheid van 1 augustus 1983 tot 24 april 1984. In dit verband heeft klaagster het Comité ook verzocht te bepalen dat het BuPo-verdrag in Nederland rechtstreekse werking verkreeg met ingang van 11 maart 1979 of in elk geval met ingang van 1 augustus 1983.
Nr 462 VN Comité rechten van de mens 22 oktober 1993 Nr. 418/1990 Klaagster, advocaat mr. M.C.M, van Laar, tegen de Staat. Ingangsdatum WWV-uitkering Art. 26 BuPo-verdrag Betrokkene was werkloos van 1 februari 1983 tot 24 april 1984. Op 11 december 1986 vroeg zij WWV aan, die werd afgewezen omdat zij ten tijde van de aanvraag niet werkloos was. Deze eis is volgens het Comité redelijk en objectief. De vraag of en vanaf wanneer het BuPo-verdrag rechtstreeks werkt, is een zaak van nationaal recht die niet onder de competentie van het Comité valt.
7.3. Het Comité herinnert aan zijn voorgaande uitspraken en merkt op dat een Staat weliswaar ingevolge het Bu2.2. Having received WW benefits for Po-verdrag niet verplicht is sociale zethe maximum period, the author, as an kerheidswetgeving aan te nemen, maar unemployed person in 1983-84, condat, als de Staat dergelijke wetgeving tends that she was entitled to benefits aanneemt, deze in overeenstemming under the then WWV (Unemployment moet zijn met artikel 26 van het BuProvision Act), for a maximum period Po-verdrag. of two years. These benefits amounted to 75 percent of the last salary, where7.4. Het Comité merkt op dat zo de in as the WW benefits amounted to eighty , 1983 geldende wet al niet strookte met percent of the last salary. de vereisten van artikel 26 van het BuPo-verdrag, deze tekortkoming is ge2.3. The author, on 11 December 1986, corrigeerd door de wijziging van de applied for WWV benefits to the Muwet met terugwerkende kracht bij de nicipality of Leusden, her then place wet van 6 juni 1991. Klaagster heeft of residence. Her application was reaangevoerd dat de gewijzigde wet nog jected on 8 April 1987 on the grounds steeds een indirecte discriminatie ten that, as a married woman who did not opzichte van haar inhoudt, omdat deze qualify as a breadwinner, she did not de voorwaarde stelt dat degenen die meet the requirements of the Act. The een uitkering aanvragen, werkloos zijn rejection was based on article 13, paraten tijde van de aanvraag en dat deze
1995 nr 1
voorwaarde eraan in de weg staat dat zij met terugwerkende kracht aanspraak kan maken op de uitkering. Het Comité is van oordeel dat de voorwaarde dat de aanvrager ten tijde van de aanvraag voor een uitkering werkloos is, als zodanig redelijk en objectief is, gelet op de doelstellingen van de betrokken wet, namelijk om werklozen een uitkering te verschaffen. Het Comité komt daarom tot de slotsom dat de feiten, zoals die aan het Comité zijn voorgelegd, geen blijk geven van een schending van artikel 26 van het BuPo-verdrag. 7.5. Wat betreft het verzoek van klaagster aan het Comité om uit te spreken dat artikel 26 van het BuPo-verdrag in Nederland rechtstreekse werking heeft verkregen per 11 maart 1979, zijnde de datum waarop het BuPo-verdrag voor de Staat der Nederlanden in werking is getreden, dan wel in ieder geval per 1 augustus 1983, overweegt het Comité dat de wijze waarop de bepalingen van het BuPo-verdrag in de nationale wetgeving en praktijk worden opgenomen, verschillend is naar gelang de verschillende rechtssystemen. De beantwoording van de vraag of en wanneer artikel 26 rechtstreekse werking heeft verkregen in Nederland is daarom een kwestie van nationaal recht. Het Comité is niet bevoegd daarover een uitspraak te doen. 8. Het Comité voor de Rechten van de Mens is van oordeel dat de feiten, zoals die aan het Comité zijn voorgelegd, geen blijk geven van een schending van enige bepaling van het BuPo-verdrag.
Nr 463 VN Comité rechten van de mens 7 april 1994 Nr. 477/1991 R, klaagster, advocaat mr. M.C.M. van Laar, tegen de Staat der Nederlanden. Ingangsdatum WWV, klacht nietontvankelijk. Art. 26 BuPo-verdrag Betrokkene was werkloos van 1 augustus 1983 tot 18 augustus 1985. Een WWV-uitkering, die zij op 1 april 1985 aanvroeg, werd haar alsnog toegekend vanaf 23 december 1984. Betrokkene eist ook WWV voor de periode 1 februari 1984 tot 23 december 1984. Zij heeft echter gefaald aan te tonen dat de WWV-regeling niet gelijkelijk op haar is toegepast. Bovendien heeft zij
25
Rechtspraak
voor 23 december 1984 geen WWV aangevraagd en kan zij dus geen slachtoffer zijn van een schending van art. 26 BuPo-verdrag. De klacht is daarom niet-ontvankelijk. De rechtstreekse werking van het BuPo-verdrag is tenslotte een zaak van nationaal recht.
of WWV is discriminatory within the meaning of article 26 of the Covenant. She claims that WWV benefits should be granted to women on an equal footing with men as of 11 March 1979, and in her case as of 1 February 1984. (...)
2.1. The author, who is married, was employed as a schoolteacher from August 1982 to August 1983, As of 1 August 1983, she was unemployed. She claimed, and received, unemployment benefits by virtue of the WWV (Unemployment Act). Pursuant to the provisions of that Act, the benefits were granted for a maximum period of six months, i.e. until 1 February 1984. The author subsequently found new employment as of 18 August 1985. (...) 2.3. In 1 April 1985, the author applied for WWV benefits; her application was, however, rejected by the Municipality of De Lier on 23 May 1985, on the grounds that, as a married woman who did not qualify-as a breadwinner, she did not meet the requirements of, the Act. The rejection was based on ar^ ticle 13, paragraph 1, subsection 1, of WWV, which did not apply to married man. 2.4. On 26 February 1987, the municipality confirmed its earlier decision. On 26 April 1989, however, it partly revoked its decision and granted the author WWV benefits for the period of 23 December 1984 to 18 August 1985. It still refused benefits for thé period of 1 February to 23 December 1984 (see paragraph 2.5. below). The author appealed the decision to the Board of Appeal in The Hague which, on 15 November 19890, dèclared her appeal unfounded. The author subsequently appealed to the Central Board of Appeal which, by judgment of 5 July 1991, confirmed the Board of Appeal's decision. (...) ' 3.5. The author claims that she suffered financial damage as a result of the application of the discriminatory WWV provisions, in the sense that benefits were denied to her for the period of 1 February to 23 December 1984. She requests the Human Rights Committee to find that article 26 acquired direct effect as fröm the date on which the Covenant entered into force for the Netherlands, i.e., 11 March 1979, and that the denial of benefits on the basis of article 13, paragraph 1, subsection 1,
26
Issues and proceedings bef ore the Committee: 5.1. Before considering any claim contained in a communication, the Human Rights Committee must decide, in accordance with rule 87 of its rules of procedure, whether of nor it is admissible under the Optional Protocol to the Convenant. 5.2. The Committee notes that the State party does not object tb the admissibility of the communication. Nevertheless, it is in the Committee's duty to ascertain whether all the admissibility criteria laid down in the Optional Protocol have been met. 5.3. The Committee notes that the author contends that she is entitled without discrimination to benefits for the period of 1 February to 23 December 1984 and that the amendments in the law do not provide her with a remedy. The Committee notes that the author applied for benefits under the WWV on 1 April 1985, and that benefits were granted retroactively as from 23 December 1984. Withreference to its constant jurisprudence1, the Committee recalls that, while article 26 requires that discrimination be prohibited by law and that all persons be guaranteed equal protection against discrimination, it does not concern itself with which matters may be regulated by law. Thus, article 26 does not of itself require States parties either to provide social security benefits or to provide them retroactively, in respect of the date of application. However, when such benefits are regulated by law, then such a law must comply with article 26 of the Covenant. 5.4. The Committee notes that the law in question grants to men and women alike benefits ad from the day of application, unless there are sufficient reasons to grant benefits as from an earlier date. The Committee also notes the view expressed by the Central Board of Appeal that benefits for those women who did not qualify for benefits under the old law should be granted retroactively as from 23 December 1984 but not earlier. The author has failed to substantiate, for purposes of admissibility, that these provisions were not equally applied to her, in particular that men
who belatedly apply are granted wider retroactive benefits, as from the date in which they have become eligible for benefits, whereas she, as a woman, was denied such benefits. Accordingly, the Committee finds that the author has failed to substantiate her claim under article 2 of the Optional Protocol in this regard. 5.5. As regards the author's claim that the discriminatory nature of the law from 1 February to 23 december 1984, and the application of the law at that time, made her a victim of a violation of the right to equality before the law, the Committee notes that the author, in the period between 1 February and 23 December 1984, did not apply for benefits under the WWV. Therefore, she cannot claim to be a victim of a violation of article 26 by the application of the law in force during that period, even if the law in question were found to be discriminatory in respect of sotne of those apply ing under it. This aspect of the communication is thus inadmissible under article 1 of the Optional Protocol. 5.6. As to the issue raised by the author whether article 26 of the Covenant acquired direct effect in the Netherlands as from 11 March 1979, the date on which the Covenant entered into force for the State party, or in any event as from 1 February 1984, the Committee notes that the Covenant applies for the Netherlands as from its date of entry into force. The question of whether the Covenant can be invoked directly before the Coürts of the Netherlands is however a matter of domestic law. This part of the communication is therefore inadmissible under article 3 of the Optional Protocol. 6. The Human Rights Committee therefore decides: (a) That the communication is inadmissible under articles 1,2 and 3. of the Optional Protocol; (b) That this decision shall be communicated to the State party, to the author and to her counsel. Noten 1 See inter alia the Committee's Views with regard to Communications No. 172/1984 (Broeks v. the Netherlands) and No. 182/1984 (Zwaan-dè Vries v. the Netherlands), adopted on 9 April 1987, and No. 415/1990 (Pauger v. Austria), adopted on 26 March 1992.
NEMESIS
Rechtspraak
Nr464 Centrale Raad van Beroep 22 februari 1994 Nr. WWV 1991/33 Mrs. Hugenholtz, Talman, Van Sloten, Knot. Het College van Burgemeesters en Wethouders van de gemeente Vlagtwedde eiser, en S, gedaagde, advocaat mr. De Vaal. WWV-ingangsdatum. Art. 18 WWV Gedaagde is in 1982 werkloos geworden. Op de WWV-aanvraag, die zij op 25 mei 1988 indiende, is afwijzend beslist, omdat gedaagde niet als werkzoekend stond ingeschreven en zij zichzelf arbeidsongeschikt achtte. Zijn er voldoende termen aanwezig om de uitkering alsnog op een vroegere dag te doen ingaan? Er wordt volgens de CRvB een ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt tussen vrouwen die hun WWV-uitkering vóór, en vrouwen die de uitkeringt na 23 december 1984 aanvroegen. Strijd met het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. (...) . //. Motivering (...) De raad overweegt het volgende. Tussen partijen is niet in geschil - en ook de Raad stelt vast - dat gedaagde in de periode van 25 mei 1988 tot 25 mei 1990 niet in aanmerking kwam voor een uitkering ingevolge de WWV, aangezien gedaagde als gevolg van een haar in 1987 overkomen tweetal hartinfarcten niet in staat was tot het verrichten van arbeid en om die reden niet beschikbaar was voor de arbeidsmarkt. Deze laatste conclusie geldt overigens ook vanaf 25 mei 1990 tot aan de datum van de bestreden beslissing. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of eiser terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat er geen voldoende termen aanwezig zijn om de ingangsdatum van de eventuele uitkering te bepalen op een eerdere datum dan de datum van indiening van de aanvraag. De Raad overweegt hieromtrent het volgende. Artikel 18 van de WWV bepaalt dat een uitkering niet eerder ingaat dan de dag van indiening van de aanvraag tenzij voldoende termen aanwezig zijn die uitkering op een vroegere dag te doen
ingaan. Zoals de Raad reeds eerder heeft overwogen is er met betrekking tot de beantwoording van de vraag of er voldoende termen aanwezig zijn geen sprake van een discretionaire bevoegdheid van het College van Burgemeester en Wethouders, zodat de rechterlijke toetsing van eisers beslissing niet een beperkte is. Aan de Raad staat derhalve ter beoordeling of eiser terecht en op goede gronden de uitkering niet op een eerdere datum heeft doen ingaan. Eiser heeft blijkens de gedingstukken alsmede blijkens het verhandelde ter terechtzitting van de Raad bij zijn beslissing, dat er geen voldoende termen aanwezig zijn de uitkering op een eerdere datum te doen ingaan dat de datum van indiening van de aanvraag, als richtsnoer gehanteerd het gestelde in de bovengenoemde circulaire van de Staatssecretaris van SZW d.d. 14 mei 1990, welke circulaire is opgesteld naar aanleiding van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet van 24 april 1985. In evengenoemde circulaire is aangegeven dat er van de zijde van de Staatssecretaris, voornoemd, in het kader van de rijksvergoeding van de door de gemeentebesturen verstrekte WWV-uitkeringen geen bezwaar bestaat dat gemeentebesturen reeds overgaan tot wijziging van de bestaande uitvoeringspraktijk volgens de regeling van het evengenoemde wetsvoorstel. Aangegeven is - onder verwijzing naar de circulaire van de Minister van SZW van 14 augustus 1989, kenmerk SVW/89/3524 - dat als ingangsdatum van een toe te kennen uitkering 23 december 1984 geldt tén aanzien van vrouwen die reeds voor die datum een WWV-aanvraag hadden ingediend en dat voor vrouwen die eerst op of na 23 december 1984 een dergelijke aanvraag hebben ingediend de feitelijke datum van indiening van de aanvraag geldt als ingangsdatum. Eiser, constaterende dat gedaagde niet voor 23 december 1984 een aanvraag om een uitkering ingevolge de WWV heeft ingediend, is op grond van e venvermeld richtsnoer van oordeel dat er geen voldoende termen aanwezig zijn een eventuele uitkering eerder dan 25 mei 1988 toe te kennen. Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt ook nog verwezen naar de circulaire d.d. 11 juni 1990 van de Rijksconsulent Sociale Zekerheid. Eiser doelt hierbij onder meer op de passage waarin wordt opgemerkt dat cliënten die in de periode voor 23 december 1984 aan de uitkeringsvoorwaarden
1995 nr 1
voldeden en geen aanvraag indienden niet alsnog een WWV-uitkering ontvangen als zij nu een aanvraag indienen en thans niet aan die uitkeringsvoorwaarden voldoen. Artikel 18 van de WWV is hierop, aldus deze circulaire in beginsel niet van toepassing. De Raad overweegt hieromtrent het volgende. De Raad is allereerst van oordeel dat uit de tekst van artikel 18 van de WWV geenszins voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat gedaagde op 25 mei 1988 niet voldeed aan de uitkeringsvoorwaarden, reeds een belemmering zou vormen om haar per 23 december 1984 een uitkering toe te kennen. De Raad heeft ook overigens voor dit standpunt geen aanknopingspunten kunnen vinden. Met betrekking tot de beantwoording van de vraag of gedaagde alsnog per 23 december 1984 voor een uitkering in aanmerking komt is, naast het feit dat zij dient te voldoen aan de overige uitkeringsvoorwaarden, naar de opvatting van de Raad in de eerste plaats van belang of gedaagde haar aanvraag heeft ingediend binnen een redelijke termijn nadat bij haar omtrent het recht op een WWV-uitkering duidelijkheid bestond dan wel redelijkerwijs duidelijkheid had moeten bestaan. Op grond van de boyenweergegeven feiten en omstandigheden kwam gedaagde blijkens de bewoordingen van artikel II yan de Wet van 24 april 1985 (Stb. 230) niet in aanmerking voor een WWV-uitkering. Wel is op haar van toepassing het arrest van het Europese Hof van Justitie d.d. 8 maart 1988 nr. 80/87 (RSV 1988/183) in het licht waarvan artikel II van de Wet van 24 april 1985 niet langer houdbaar bleek, maar de Staatssecretaris van SZW heeft in de circulaire van 5 mei 1988 kenmerk SVW/80/01718 aan de gemeentebesturen aanvankelijk een beperkte uitleg aan dit arrest gegeven. Duidelijkheid omtrent de aanspraken van gedaagde op een WWV-uitkering werd eerst verkregen door de Wet van 6 juni 1991 (Stb. 318), bij welke wet onder meer artikel II van de Wet van 24 april 1985 kwam te vervallen. Overigens had de Staatssecretaris van SZW in de eerdergenoemde aan de gemeentebesturen gerichte circulaire van 14 mei 1990 al aangekondigd dat er harerzijds geen bezwaren bestonden indien reeds zou worden vooruit gelopen pp het toen net bij de Tweede Kamer der Staten Generaal ingediende wetsvoorstel dat uiteindelijk heeft geleid tot de Wet van 6 juni 1991.
27
Rechtspraak
Gedaagde heeft haar aanvraag om een WWV-uitkering ingediend op 25 mei 1988, zodat, gelet op het evenoverwogene, niet gezegd kan worden dat zij niet binnen een redelijke termijn nadat omtrent haar recht op een uitkering ingevolge de WWV duidelijkheid ontstond de aanvraag heeft ingediend. Daarmee acht de Raad evenwel op zich nog niet zonder meer gegeven dat er voldoende termen aanwezig zijn om de uitkering op een vroegere dag dan de dag van indiening van de aanvraag te doeningaan. De Raad overweegt dienaangaande voorts het volgende. De in de circulaire van 14 mei 1990 aan de gemeentebesturen aanbevolen gedragslijn, welke eiser als richtsnoer heeft overgenomen, strekt ertoe dat voor het antwoord op de vraag of er al dan niet voldoende termen aanwezig zijn om een uitkering op een eerdere datum dan de datum van indiening van de aanvraag te doen ingaan uitsluitend bepalend is of betrokkene reeds voor 23 december 1984 een WWV-uitkering heeft aangevraagd. Naar het oordeel van de Raad wordt hiermee een criterium aangelegd dat ertoe leidt dat vrouwen, die voor 23 december 1984 ervan op de hoogte waren dat, uitsluitend in verband met het feit dat zij niet voldeden aan de kostwinnerseis, het indienen van een aanvraag om een WWV-uitkering geen enkele zin zou hebben en daarom van het indienen van een dergelijke aanvraag hebben afgezien, anders worden behandeld dan vrouwen die - in verband met onbekendheid met die eis of om een andere reden - wel voor 23 december 1984 een aanvraag om een WWV-uitkering hebben ingediend waarop uitsluitend in verband met het niet zijn van kostwinner afwijzend is beslist dan wel zou worden beslist. Nu voor het maken van een dergelijk onderscheid naar het oordeel van de Raad geen enkel redelijk motief bestaat, wordt aldus in de groep van gehuwde vrouwen een rechtens niet relevant onderscheid gemaakt, Dit brengt met zich dat de bestreden beslissing, die is gebaseerd op de hiervoor tot richtsnoer gestrekt hebbende circulaire van 14 mei 1990, en de daaraan voorafgaande , eveneens daarop gebaseerde, primaire beslissing dienen te worden vernietigd wegens strijd met het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen is er aanleiding ei-
ser te veroordelen in de kosten van aan gedaagde verleende rechtsbijstand begroot op ƒ 1.420,- in eerste aanleg en op ƒ 710,- in hoger beroep. Van andere kosten is de Raad niet gebleken. Gelet op het vorenstaande alsmede op het bepaalde in artikel 80a, tweede lid, van de Beroepswet (oud), stelt de Raad tenslotte vast dat aan eiser een recht van ƒ 200,- dient te worden geheven. Beslist moet daarom worden als volgt. III. Beslissing De Centrale Raad van Beroep, rechtdoende: Verklaart het hoger beroep ongegrond; (...) Nr465 Rechtbank Groningen 11 april 1994 Nr. 92/30203 WWV P01 G03 Mfs. Lennaerts, Van der Leleie, Wentholt. H, klaagster en het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rolde, verweerder. WWV, ingangsdatum. Art. 18 WWV Klaagster is in 1982 werkloos geworden. Haar WWV-aanvraag, ingediend op 23 augustus 1991, is afgewezen, omdat zij op die datum reeds de zestigjarige leeftijd had bereikt. Uit het arrest Steenhorst-Neerings van het HvJ EG blijkt dat de hoofdregel van artikel 18 WWV van toepassing blijft; een nationale regeling, welke zich verzet tegen het geldend maken van een uitkeringsrecht met terugwerkende kracht, is niet strijdig met het gemeenschapsrecht, indien die bepaling de mogelijkheid onverlet laat om met gebruikmaking van nationale rechtsmiddelen de bescherming van het gemeenschapsrecht in te roepen. Toch heeft klaagster recht op WWV en moet verweerder gebruik maken van de mogelijkheid de uitkering op een eerdere datum te laten ingaan. (...) De rechtbank legt de volgende feiten aan haar oordeel ten grondslag. Klaagster heeft van 20 oktober 1969 tot 19 april 1982 in loondienst gewerkt bij Coveco te Assen. Zij is op 19 april 1982 werkloos geworden ten gevolge van een massa-ontslag. Van 19 april 1982 tot 2 november 1982 heeft klaagster een WW-uitkering gekregen van de Bedrijfsvereniging 'De Samenwerking. . . •
Klaagster is vóór het ontslag voorgelicht over de mogelijkheid om een uitkering te krijgen op grond van de Wet Werkloosheidsvoorziening (WWV), zoals deze toen luidde, door een medewerker van de Gemeentelijke Sociale Dienst van Assen (zie schrijven Coveco d.d. 5 oktober 1981). Deze medewerker heeft klaagster, na bestudering van haar loongegevens en die van haar echtgenoot, medegedeeld dat zij geen recht op WWV-uitkering had, omdat zij, als gehuwde vrouw als niet-kostwinner beschouwd moest worden. Klaagster heeft zich hierbij neergelegd. Zou zij een gehuwde man zijn geweest, dan was haar zonder enige inkomensvergelijking met ingang van 2 november 1982 een WWV-uitkering toegekend. Klaagster was destijds niét op de hoogte van het bestaan van de zogeheten derde EG-richtlijn (79/7), noch van enige andere wettelijke bepaling met betrekking tot gelijke behandeling van vrouwen en mannen. Jaren later is zij hier wel van op de hoogte geraakt door perspublicaties, doch eerst op 23 augustus 1991 heeft klaagster verweerder verzocht haar een WWV-uitkering toe te kennen in verband met de op 19 april 1982 ingetreden werkloosheid, aangezien klaagster had begrepen dat dit pas op dat moment zinvol was. Verweerder heeft vervolgens - kort gezegd - geweigerd dit verzoek te honoreren, omdat klaagster op 23 augustus 1991 de zestigjarige leeftijd reeds had bereikt. Klaagster heeft bezwaar gemaakt tegen deze beslissing, welk bezwaar bij de bestreden beslissing ongegrond is verklaard. Verweerder grondt dit besluit op overwegingen welke zijn ontleend aan de circulaire van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 26 september 1991, nr. SZ/HSV/WR/91-4433a luidend onder meer als volgt: 'Uit artikel 13 van het Besluit overgangsregels werkloosheidswetten stelselherziening sociale zekerheid d.d. 30 juni 1987, nr. 87/4259, Stcrt. 1987, 130, blijkt, dat het de bedoeling is dat op personen die de leeftijd van zestig jaar hebben bereikt niet (langer) de WWV van toepassing is, maar in de plaats daarvan de NWW. Niettemin weigerden de bedrijfsverenigingen de uitkeringsaanvragen over te nemen, dan wel wezen zij de aanvragen af. Gevolg hiervan was, dat de betrokken personen niet in aanmerking kwamen voor WWV-uitkering (bovengenoemd artikel 13 staat hier immers aan in de weg) en evenmin werd hen dus NWW-uitke-
NEMESIS
I
Rechtspraak
ring verstrekt. Deze situatie was uiteraard zeer ongewenst. Om de betrokken personen tegemoet te komen, ging u er in sommige gevallen toe over om toch, WWV-uitkering te verstrekken. Ik wijs u erop dat deze uitkeringen geen wettelijke basis hebben en derhalve zal er ook geen rijksvergoeding voor deze uitkeringen kunnen worden gegeven. Thans kan ik u melden, dat de bedrijfsverenigingen alsnog de aanvragen van de betrokken personen in behandeling zullen nemen en zo mogelijk zullen honoreren.'
de werking van artikel 26 BuPo-verPo-verdrag; welk recht betrekking drag valt, ziet de rechtbank in de over heeft op het tijdvak aanvangend op 23 deze artikelen gegeven uitspraken geen december 1984. aanknopingspunt om te oordelen dat Indien hiertoe termen aanwezig zijn, artikel 18 WWV ten aanzien van klaagkan volgens artikel 18 WWV dat recht ster buiten toepassing zou moeten blij- , eerder dan op de aanvraagdatum ven, in die zin dat de late aanvraagdageldend worden gemaakt. Deze mogetum rechtens geen rol zou mogen lijkheid is soortgelijk aan de in het vijfspelen. de lid van artikel 25 AWW opgenomen mogelijkheid om een - kort gezegd - in Hoewel geoordeeld moet worden dat verband met discriminatie en onklaagster reeds op 23 december 1984 bekendheid laat aangevraagd weduwrecht op WWV-uitkering had, omdat naarspensioen met terugwerkende zij zich heeft beroepen op voormelde kracht geldend te doen maken c.q. té richtlijn en zij daardoor aan die richtdoen ingaan. lijn met ingang van die datum een recht op WWV-uitkering kan ontlenen (imDe rechtbank overweegt als volgt. Aan deze mogelijkheid heeft verweerr mers: gelijk op die datum gehuwde De rechtbank acht de door verweerder der geen aandacht besteed. Dit dient mannen dat konden), blijkt met name (en de staatssecretaris) gevolge benaverweerder alsnog te doen. De rechtuit het arrest Steenhorst-Neerings dat dering niet juist. Deze ziet over het bank wijst in dit verband op even verde hoofdregel van artikel 18 WWV ook hoofd dat de hoofdregel van artikel 18 melde uitspraak van de Centrale Raad op klaagster van toepassing is. De WWV welke inhoudt dat de uitkering van Beroep. Daaruit blijkt dat in geval rechtbank leidt uit dit arrest namelijk af ingaat op de dag van de aanvraag, een van een sexediscriminerende nationale dat een nationale bepaling, welke zich uitzonderingsmogelijkheid kent. In sabepaling met betrekking tot een uitkeverzet tegen het geldend maken van menhang met het gegeven dat het recht ringsrecht voorop staat dat er een beeen uitkeringsrecht met terugwerkende op WWV-uitkering ontstaat, indien voegdheid is om de uitkering eerder te kracht, ook voor zover die terugweraan de ontstaansvoorwaarden wordt doen ingaan dan op de in de wet gekende kracht betrekking heeft op een voldaan, ook al wordt geen aanvraag noemde datum, doch dat van die betijdvak, waarin een discriminerende ingediend, betekent dit dat het rechtens voegdheid slechts gebruik hoeft te worbepaling van nationaal recht (nog) niet juist is om niet alleen niet zonder meer den gemaakt indien het nalaten daarvan in overeenstemming was gebracht met te stellen dat het zijn van zestig jaar of leidt tot een voor het rechtsgevoel onhet gemeenschapsrecht, niet strijdig is ouder op de dag van de aanvraag in de bevredigend resultaat (een bijzondere weg staat aan het hebben van een recht <. met dat gemeenschapsrecht, indien die hardheid). bepaling de mogelijkheid onverlet laat op uitkering, doch dat het rechtens moVerweerder dient ten minste deze om met gebruikmaking van nationale gelijk is dat het recht op uitkering kan maatstaf aan te houden bij de nieuw te rechtsmiddelen de bescherming van worden geëffectueerd met ingang van nemen beslissing. het gemeenschapsrecht in te roepen. een dag gelegen vóór het bereiken van Voorgaande overwegingen leiden met Dat laatste was voor klaagster met de zestigjarige leeftijd. toepassing van artikel 8:75 Algemene betrekking tot de derde Richtlijn in Nu klaagsters werkloosheid bovendien wet bestuursrecht, waarbij de wegingsieder geval op 23 december 1984 voor 1 januari 1987 is aangevangen factor 1.5 geldt, tot de navolgende uitmogelijk. Andere gehuwde vrouwen, en het ontstaan van het recht op WWVspraak. De rechtbank merkt hier naar niet-WWV-kostwinners, hebben dit uitkering derhalve voor die dag ligt, is aanleiding van de vordering van klaagdan ook gedaan. Klaagster wist echter het voorts onjuist om, zoals verweerder sters gemachtigde bij op dat artikel niet van het bestaan van die mogelijk(in navolging van de staatssecretaris) 8:73 Algemene wet bestuursrecht niet heid, doch dat kan geen voldoende redoet, uitsluitend het bij en krachtens de van toepassing is. den worden geacht om op grond van Invoeringswet Stelselherziening (IWS) (...) het EG-recht voormelde hoofdregel gegeven overgangsrecht beslissend te niet op klaagster van toepassing te achdoen zijn voor de vraag of klaagster Noot ten. nog rechten aan de WWV kan ontlenen. De rechtbank verwijst in dit verDe trammelant rond de WWV begon in Ook het bepaalde in artikel 26 BuPoband naar de benadering van de Cen1985, na het verstrijken van de invoeverdrag kan klaagster met name om trale Raad van Beroep, zoals gevolgd ringstermijn van de derde EG-richtlijn dezelfde reden niet baten. De rechtin de uitspraak van 8 december 1992, op 22 december 1984. Tot die tijd kon bank verwijst in dit verband bovendien WWV 1989/22, RSV 1993/148. De iedereen in geval van werkloosheid een naar de uitspraak van de Centrale Raad rechtbank merkt hier bij op dat artikel half jaar WW-uitkering aanvragen. van Beroep van 29 april 1993, AWW 18 WWV ook in geval van het laat aanDe vervolguitkering, een tweejarige 1992/29, RSV 1994/11. vragen van een WWV-uitkering geen WWV-uitkering, was echter alleen Een en ander geldt te meer nu op de invloed heeft op het beslissend moment weggelegd voor mannen, ongehuwde hoofdregel van artikel 18 WWV een voor het ontstaan van het uitkeringsvrouwen, en voor die gehuwde vrouuitzondering kan worden gemaakt. recht en daarmee evenmin op het toewen die konden aantonen dat zij kostDe rechtbank heeft reeds aangeduid dat passelijke recht. winner waren. Deze regeling voldeed klaagster récht op WWV-uitkering duidelijk niet aan de vereisten van artiheeft op grond van de bepalingen van de WWV, zoals deze tot 1 januari 1987 kel 4 van de derde richtlijn, en op 24 De rechtbank overweegt voorts als april 1985 trad dan ook een wijzigingsgolden, in samenhang met het bepaalde volgt. wet in werking die de kostwinnersbein het eerste lid van artikel 4 van de derHoewel klaagster onder de werking paling afschafte. Artikel II van de Wijde Richtlijn, alsmede artikel 26 Buvan de derde Richtlijn, alsmede onder
1995 nr 1
29
I
Rechtspraak
zigingswet bevatte echter een belangrijke uitzondering: gehuwde vrouwen die geen kostwinner waren en wier WW-uitkering al voor 23 december 1984 was beëindigd hadden géén recht op WWV. Op grond van de oude regeling zoals die voor de Wijzigingswet gold, had de FNV ondertussen een zaak wegens discriminatie van gehuwde vrouwen aangespannen die uiteindelijk bij het Hof van Justitie van de EG belandde: Het Hof bepaalde in de FNV-zaak op 4 december 1986 dat tot het tijdstip waarop Nederland de nodige uitvoeringsmaatregelen trof, vrouwen recht hadden op dezelfde behandeling en op toepassing van dezelfde regeling als mannen die in een gelijke situatie verkeren (Nemesis 1987, p. 66-76). Deze uitspraak van het Hof conflicteerde met artikel II van de Wijzigingswet uit 1985, en dit leidde op 8 maart 1988 tot een nieuwe uitspraak van het Hof in de zaak Dik (Nemesis 1988, nf. 85). Onder verwijzing naar de FNV-zaak, de McDermott en Cotter-zaak en de Clarke-zaak kwam het Hof tot de uitspraak dat in een overgangsbepaling volgens richtlijn 79/7 geen kostwinnersvereiste mag blijven gelden voor de gehuwde vrouw die voor 23 december 1984 werkloos is geworden. Uitvoeringsmaatregelen die na 23 december 1984 worden vastgesteld mogen volgens het Hof wel terugwerkende kracht hebben, mits zij rekening houden met alle rechten die ten gunste van particulieren zijn ont-' staan. Deze uitspraak zou simpelweg kunnen betekenen dat alle gehuwde vrouwen, die in het verleden werkloos zijn geworden nadat ze meer dan 130 dagen hebben gewerkt en zich beschikbaar hebben gehouden voor de arbeidsmarkt, vanaf 23 december 1984 alsnog in aanmerking komen voor een WWV-uitkering. Fxhter, de toenmalige staatssecretaris interpreteerde de Dik-uitspraak minimaal in zijn nieuwe wetsvoorstel: in aanmerking voor een WWV-uitkering met terugwerkende kracht kwamen slechts die gehuwde vrouwen die, indien de kostwinnerseis nooit had bestaan, op 23 december 1984 nog aanspraak zouden hebben gehad op een WWV-uitkering. Uitgaande van een half jaar WW en twee jaar WWV zou het voorstel hebben betekend dat vrouwen die voor 23 juni 1982 al Werkloos waren, nog steeds geen recht op WWV hadden. Bovendien was de staatssecretaris van plan slechts dat bedrag uit te keren dat op 23 december 1984 resteerde.1
30
Er waren twee uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (dd. 10 en 19 mei 1989) en een advies van de Commissie van de EG voor nodig voordat de staatssecretaris dit voorstel introk en met een wetswijziging kwam die uiteindelijk zou leiden tot de Wet van 6 juni 1991, waarin artikel II van de Wijzigingswet van 1985 werd geschrapt: vrouwen die werkloos zijn geworden voor 23 december 1984 komen vanaf deze datum alsnog in aanmerking voor een WWV-uitkering. De ingangsdatum voor de uitkering is, volgens de wet uit 1991, hetzij 23 december 1984 voor vrouwen die voor die datum reeds een uitkering aanvroegen, hetzij de dag waarop de WWV-uitkering werd aangevraagd indien deze aanvraag heeft plaatsgevonden na 23 december 1984. Daarnaast moet nog steeds worden voldaan aan de uitkeringsvoorwaarden en kan de aanvraag voor een WWV-uJtker ring met terugwerkende kracht uiterlijk zes maanden na inwerkingtreding van de wet geschieden. De uitspraken Met deze wetswijziging waren lang niet alle problemen rond de discriminatoire werking van de WWV opgelost, wat moge blijken uit de hierboven gepubliceerde uitspraken. Welke vragen stonden in deze uitspraken nü ter discussie? Ten eerste, en mijns inziens het meest belangrijk, ging het erom of het gerechtvaardigd is dat de uitkering, in de gevallen waarin de aanvraag na 23 december 1984 wordt ingediend, pas ingaat op de datum van aanvraag, en in verband hiermee of nog steeds moet worden voldaan aan de uitkeringsvoorwaarden op de dag van de aanvraag. Vrouwen die pas na 23 december 1984 hun eerste WWV-aanvraag indienen, kunnen op deze manier namelijk de uitkering geheel of gedeeltelijk mislopen, bijvoorbeeld doordat zij inmiddels arbeidsongeschikt zijn geworden (CRvB 22 februari 1994) of doordat zij kort na de- aanvraag de pensioengerechtigde leeftijd bereiken (Rb. Groningen 11 april 1994). Zou de uitkering ingaan per 23 december 1984, dan kunnen zij, net als vrouwen die de uitkering wel voor 23 december 1984 hebben aangevraagd, het volledige bedrag aan WWV alsnog krijgen. Het VN-Mensenrechtencomité is de eerste die daarover een uitspraak doet. De eis dat betrokkene ten tijde van de WWV-aanvraag werkloos is, is volgens het Comité redelijk en objectief, gezien in het licht van de doelstelling
van de regeling, namelijk het ondersteunen van personen die werkloos zijn. Einde verhaal. Deze teleurstellende uitspraak van het Mensenrechtencomité komt mij iets te simpel over, met weinig aandacht voor de achterliggende discriminerende geschiedenis van de WWV. De Centrale Raad benadert het vraagstuk in zijn uitspraak van 22 februari 1994 vanuit een andere optiek, die mijns inziens juist is ? Volgens de Raad betekent artikel 18 WWV (de uitkering gaat niet eerder in dan op de dag van aanvraag, tenzij er voldoende termen aanwezig zijn om dé uitkering op een vroegere dag te doen ingaan) namelijk niet per definitie dat de enkele omstandigheid dat betrokkene niet voldeed aan de uitkeringsvoorwaarden reeds een belemmering zou vormen om haar per 23 december 1984 een uitkering toe te kennen. Met andere woorden, ook al was zij op de dag van aanvraag arbeidsongeschikt en voldeed zij dus niet aan de uitkeringsvoorwaarden, toch bestaat er dan een mogelijkheid dat de uitkering per 23 december 1984 wordt toegekend. Om dat te bepalen onderzoekt de Raad of er voldoende termen . aanwezig zijn om de uitkering te doen ingaan op een dag gelegen voor de datum van aanvraag, en komt vervolgens tot de conclusie dat er geen enkel redelijk motief bestaat om vrouwen die pas na 23 december 1984 een WWV-uitkering aanvroegen omdat het vóór die datum toch geen zin had, anders te behandelen dan vrouwen die uit onwetendheid of tegen beter weten in -wel voor 23 december 1984 een WWVruitkering aanvroegen. Dit is in strijd met het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. Naar mijn mening betekent deze glasheldere uitspraak dat de WVV-uitkering in alle gevallen zal ingaan vanaf 23 december 1984, ongeacht wanneer deze is aangevraagd. De uitspraak van de rechtbank Groningen van 11 april 1994 verdient een aparte bespreking. Gezien de klip en klare uitspraken van de Centrale Raad van Beroep op 22 februari 1994, zou men verwachten dat voor de rechtbank niet moeilijk was een beslissing te nemen, daar de feiten in de verschillende zaken op hetzelfde neerkwamen: de betrokkenen hadden hun WWV-aanvraag na 23 december 1984 ingediend, welke in het ene geval werd afgewezen wegens arbeidsongeschiktheid en in het
NEMESIS
Rechtspraak
andere geval wegens het bereiken van de zestigjarige leeftijd. De rechtbank vond het echter allemaal niet zo simpel. Hoewel het resultaat van het vonnis bevredigend zou kunnen worden genoemd, is dat allerminst van toepassing op de manier waarop de rechtbank tot zijn oordeel is gekomen. In het begin volgt de rechtbank de redenatie van de CRvB, en verklaart dat het mogelijk is de uitkering op een eerdere datum te doen ingaan. Vervolgens meent de rechtbank echter dat de hoofdregel van artikel 18 (de uitkering gaat in op de dag van de aanvraag) van toepassing is. Zij baseert dit op het arrest Steenhorst-Neerings van het HvJ EG (RN 1994, nr.140), waarin het Hof bepaalt dat de regel, dat een uitkering slechts één jaar terugwerkende kracht heeft, het eigenlijke recht van justitiabelen om zich voor de rechter tegen een ingebreke gebleven Lidstaat op richtlijn 79/7 te beroepen, niet aantast. De belangrijkste reden waarom ik bezwaar maak tegen het van toepassing verklaren van Steenhorst-Neerings op onderhavige zaak, is gelegen in het feit dat Steenhorst-Neerings de AAW betrof. Na het opheffen ven discriminerende AAW-bepalingen konden alsnog uitkeringsaan vragen worden ingediend, waarbij de betaling van de uitkering voor iedereen maximaal één jaar voor de aanvraag kon gaan lopen. Het ging dus niet om verschillende momenten van aanvraag, die leiden tot verschillende, ongelijke uitkomsten, zoals in de WWV. In feite is de rechtbank appels met peren aan het vergelijken. Plotseling gooit de rechtbank dan het roer om. Terwijl zij vier alinea's eerder nog stelde dat de hoofdregel van artikel 18 WWV van toepassing was, wordt ineens gewezen op de uitzonderingsmogelijkheid om, indien hiertoe termen aanwezig zijn, de uitkering eerder te laten ingaan dan op de dag van aanvraag. Van deze mogelijkheid kan, blijkens een uitspraak van de CRvB, gebruik worden gemaakt indien het nalaten daarvan leidt tot een voor het rechtsgevoel onbevredigend resultaat (een bijzondere hardheid). De rechtbank rept met geen woord over het ongerechtvaardigde onderscheid tussen vrouwen die voor, en vrouwen die na 23 december 1984 een WWV-uitkering aanvroegen, en verwijst ook niet naar de uitspraken van de CRvB van 22 februari 1994. Mijns inziens is dit al met al een onlogische uitspraak. Het wachten is nu op de mening van de CRvB over de redenering van de rechtbank, daar in deze zaak hoger beroep is aangetekend.
De WWV en artikel 26 BuPo In de discussie rond de WWV ging vanaf 1987 ook het BuPo-verdrag een rol spelen. Voor die tijd was de Centrale Raad van Beroep van mening dat artikel 26 BuPo niet van toepassing was op het sociaal zekerheidsrecht, maar na de uitspraak van het Mensenrechtencomité in de zaak Broeks ging de CRvB op 14 mei 1987 'om' in de zaak Walvisch en gaf ook in het sociaal zekerheidsrecht rechtstreekse werking aan 26.BuPo. Echter, de rechtstreekse werking van deze internationale bepaling geldt volgens de CRvB pas vanaf 23 december 1984, de datum van inwerkingtreding van de derde EG-richtlijn, omdat dit een redelijke termijn voor de wetgever oplevert om de wetgeving aan te passen. Juist deze toevoeging werd het centrale punt in de relatie tussen 26 BuPo en de WWV. Van diverse kanten (bijv. RvB Utrecht 22 feb. 1988) werd namelijk bestreden dat de ingangsdatum van de rechtstreekse werking 23 december 1984 moet zijn, in plaats van de inwerkingtreding van het Verdrag zelf op 11 maart 1979. Dit is met name van belang voor vrouwen die tussen 11 maart 1979 en 23 december 1984 werkloos zijn geweest, omdat het eerder doen ingaan van de rechtstreekse werking hen de mogelijkheid zou hebben geboden ook alsnog WWV te claimen. De ingangsdatum van de rechtstreekse werking was het belangrijkste thema in de twee zaken die voor het Human Rights Committee speelden. Het Comité was echter niet bereid hierover een inhoudelijke uitspraak te doen, omdat de rechtstreekse werking naar zijn mening een zaak is van nationaal recht, die niet onder de competentie van het Comité valt. Op deze manier lijkt het Comité de pas af te snijden voor alle vrouwen wier werkloosheid is geëindigd voor 23 december 1984. In een 'individual opinion' bij de uitspraak van 7 april 1994 zet één van de leden van het Comité, Wennergren, zich echter af tegen de beslissing om de zaak niet-ontvankelijk te verklaren. Hij is van mening dat de vraag of er wel of niet voor 23 december 1984 een WWV-aanvraag is ingediend niet relevant is voor de kern van de zaak. Waar het zijns inziens om gaat, is of nationaal recht betrokkene slachtoffer maakte van een op sexe gebaseerde schending van artikel 26 in haar situatie in de materiële tijd, dus van 1 februari 1984 tot 1 april 1985, Het antwoord op deze laatste vraag is niet afhankelijk van de derde EG-richt-
1995 nr 1
lijn en zijn bijbehorende deadlines. Deze benadering komt mij rechtens meer aanvaardbaar voor dan die van het Comité, omdat schendingen van het BuPo-verdrag inderdaad door het Comité kunnen worden vastgesteld zonder dat tiet Verdrag rechtstreekse werking heeft in de betreffende Staat. Conclusie Deze uitspraken van de CRvB zouden een einde kunnen maken aan een belangrijk deel van de slepende kwestie die WWV heet. Alle vrouwen die op 23 december 1984 recht hadden op een WWV-uitkering, kunnen deze alsnog krijgen voor de volledige duur vanaf deze datum, ongeacht het moment van aanvraag. In de uitspraken van 22 februari voldeden de betrokken vrouwen op het moment van aanvraag niet aan de uitkeringsvoorwaarden wegens arbeidsongeschiktheid en het bereiken van de zestigjarige leeftijd. De vraag is nu nog of dit impliceert dat het er in alle gevallen niet meer toe doet of op het moment van aanvraag, indien dit voor het eerst geschiedt na 23 december 1984, wordt voldaan aan de uitkeringsvoorwaarden. Geldt dit bijvoorbeeld ook voor vrouwen die op het moment van aanvragen weer aan het werk zijn? Indien de uitspraak van de CRvB strict wordt gevolgd, moet het antwoord op die vraag mijns inziens bevestigend luiden. Ook in dat geval zou er namelijk wèl worden uitgekeerd indien de vrouw vóór 23 december 1984 al WWV had aangevraagd, omdat zij op de dag van aanvraag of op de 23e december aan de uitkeringsvoorwaarden voldeed. Daarnaast staat vast dat vrouwen die voor 23 december 1984 werkloos zijn geworden, maar tevens voor of op die datum een nieuwe baan hebben gevonden of om andere reden niet meer als werkloos te boek stonden, op geen enkele manier hun WWV-uitkering alsnog kunnen claimen. De CRvB is zeer consequent in het hanteren van deze datum als uiterste ingangsdatum voor de uitkering, en ook het Mensenrechtencomité blijkt niet bereid de terugwerkende kracht eerder te doen ingaan, ondanks het feit dat daarover nog steeds verschil van mening bestaat. Brigitte Verhage Noten 1 Zie voor commentaar op dit voorstel het advies van de Emancipatieraad. 2 Overigens deed de CRvB op dezelfde dag een identieke uitspraak in een zaak waar het ging om een vrouw die na 23 december 31
Wetgeving
1984 WWV aanvroeg en deze slechts zes maanden uitgekeerd kreeg wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd. NJB 15 juli 1994,afl.27.
de medevoogd het gezag gezamenlijk uit. Dit betekent dat bijvoorbeeld het bewind over het vermogen van het kind of de vertegenwoordiging van het kind in burgerlijke handelingen, samen door' de mede voogd en de ouder gebeurt. De medevoogd wordt onderhoudsplichtig jegens het kind. De medevoogd is verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarige kind (overeenkomstig artikel 1:404 BW).
WETGEVING Wetsvoorstel medevoogdij en gezamenlijke voogdij1 Inleiding Op 10 mei 1994 heeft de regering het wetsvoorstel medevoogdij en gezamenlijke voogdij aan het parlement gestuurd. Dit wetsvoorstel maakt medevoogdij mogelijk voor de partner van een persoon die alleen het gezag over een kind heeft. De regering wil feitelijk bestaande gezinssituaties juridische bescherming geven, die ze nu nog missen. Als voorbeeld noemt zij de niet erkende positie van de lesbische sociale moeder. Het verkrijgen van een officiële status voor de partner die feitelijk de medeverantwoordelijkheid op zich heeft genomen voor de verzorging en opvoeding van een kind, kan van psychologisch belang zijn voor haar en in dit opzicht ook het belang van het kind ten goede komen, aldus de regering.2 Voor het juridisch ouderschap blijft de regering vasthouden aan 'de fundamentele uitgangspunten' van het familierecht dat een kind afstamt van zijn vader en zijn moeder in de 'natuurlijke betekenis van het woord'. Aan een man en een vrouw, die afstammingsouder in juridische zin zijn,komt in beginsel het gezag over deze kinderen toe, met uitsluiting van anderen. Dit uitgangspunt moet zoveel mogelijk gehandhaafd blijven omdat in onze samenleving groot belang wordt toegekend aan afstamming in de natuurlijke betekenis van het woord. Dit is mede in het belang van het kind, aldus de regering.3
Bij beëindiging van de medevoogdij vervalt de onderhoudsplicht. Dit vond de Raad van State onwenselijk. Zo komt een medevoogd erg gemakkelijk af van zijn verplichting tot het verschaffen van levensonderhoud.4 De regering houdt echter vast aan de koppeling van gezag met financiële onderhoudsplicht. Wanneer de medevoogdij eindigt, dan eindigt ook de onderhoudsplicht. Na overlijden van de met gezag belaste ouder oefent de medevoogd de voogdij Van rechtswege uit. Het einde van de medevoogdij moet aan de rechter worden verzocht. Dit kan afzonderlijk of gezamenlijk door de met gezag belaste ouder of de medevoogd worden gedaan. Na beëindiging oefent de ouder het gezag weer alleen uit. Alleen wanneer gegronde vrees bestaat voor verwaarlozing van de belangen van het kind, kan de rechtbank de medevoogd tot voogd benoemen. De ouder verliest dan het ouderlijk gezag. Medevoogdij eindigt ook als gezamenlijk gezag van de (juridische) ouders begint. Het medevoogdij schap is geheel afhankelijk van het gezag van de ouder die dit alleen uitoefent. Wanneer dit gezag eindigt, eindigt ook de medevoogdij. Het wetsvoorstel maakt ook gezamenlijke voogdij mogelijk voor personen die niet de juridische ouder van het kind zijn. ~
Inhoud wetsvoorstel Medevoogdij ontstaat op gezamenlijk verzoek van de juridische ouder die alleen het gezag heeft en een ander die een nauwe persoonlijke betrekking heeft met het kind, bijvoorbeeld de partner van de ouder. Wanneer er nog een andere juridische ouder is wordt het verzoek slechts toegewezen als de verzoekende ouder al drie jaar alléén het gezag over het kind heeft. Het verzoek wordt afgewezen wanneer er gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Na toekenning van de medevoogdij oefenen de met het gezag belaste ouder en
Samenvatting van het commentaar van het Clara Wichmann Instituut5 Met het Wetsvoorstel medevoogdij en gezamenlijke voogdij houdt de regering vast aan de fictie van de afstammingsrelatie . De regering doet voor komen alsof biologisch ouderschap voorwaarde is voor juridisch ouderschap en dat biologisch ouderschap altijd samenvalt met juridisch ouderschap. Dit is echter niet het geval. Alleen de moeder uit wie het kind wordt geboren, is automatisch de juridische ouder van het kind.
32
Voor de man is het feitelijk verwekken van een kind nooit voorwaarde voor het juridisch ouderschap. Door medevoogdij ontstaat geen juridisch ouderschap en medevoogdij is geheel afhankelijk van het eenhoofdig gezag van de juridische ouder. ' Het wetsvoorstel is geen doorbraak op de weg naar gelijke behandeling van sociale moeders aan sociale vaders6 en van homosexuele ouderparen aan heterosexuele ouderparen. Er wordt een ongelijkheid vastgelegd die strijdig is met het recht op eerbiediging van het gezinsleven en het recht op gelijke behandeling. Door medevoogdij ontstaat slechts een beperkte vorm van gezag en een onderhoudsplicht. Er ontstaat geen juridisch ouderschap met de daarbij horende rechtsgevolgen. Dit levert knelpunten op ten aanzien van het erfrecht, het naamrecht, de nationaliteit, en mogelijk het omgangsrecht, voor zowel het kind als de opvoeder. De regering houdt ten onrechte vast aan het 'fundamentele uitgangspunt' van het familierecht, dat een kind afstamt van zijn vader en zijn moeder in de 'natuurlijke betekenis van het woord'. De regering doet voor komen alsof biologisch ouderschap een voorwaarde is voor het juridisch ouderschap, terwijl in het huidige afstammingsrecht alleen het biologisch moederschap juridisch ouderschap tot gevolg heeft. De regering zou veeleer moeten uitgaan van de feitelijke situatie van 'verzorgend ouderschap' In toenemende mate zullen kinderen opgroeien in verschillende tweerelaties of in een eenoudergezin. De financiële situatie van kinderen en hun verzorgende ouder dient daarom met zorg te worden heroverwogen. De plicht van echtgenoten jegens elkaar om hun kinderen op te voeden en te verzorgen zoals neergelegd in artikel 1:82 BW geeft geen garanties meer voor de financiële en feitelijke zorg voor kinderen. Dit is bedreigend voor de positie van het kind en de verzorgende (juridische of sociale) ouder. In dit wetsontwerp wordt met name aan sociale moeders en lesbische ouderparen (en daarmee tevens hun kinderen) een gelijke aanspraak op het recht op gezinsleven ontzegd, terwijl zij wel de zorg en de verantwoordelijkheid voor de opvoeding van de kinderen hebben. Zij blijven uitgesloten van juridisch ouderschap. De regering blijft bij de traditionele invulling van het begrip familierechtelijke betrekking. De regering voert als
NEMESIS
Wetgeving
rechtvaardiging van de inbreuk op het recht op gezinsleven aan dat in onze samenleving groot belang wordt gehecht aan afstamming in de natuurlijke betekenis van het woord. Dit uitgangspunt dient zoveel mogelijk gehandhaafd te blijven omdat dat mede in het belang van het kind zou zijn. Het vasthouden aan dit afstammingselement, dat bepaalde sociale ouders juridisch ouder maakt en andere sociale ouders niet, waardoor de belangen van kinderen worden geschaad, kan niet als legitiem doel worden beschouwd. Deze argumenten rechtvaardigen geen inbreuk op het recht op gezinsleven. Het wetsvoorstel kan de toets van de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM niet doorstaan. Als het wetsvoorstel wordt aangenomen zal voor sociale moeders en lesbische ouderparen het juridisch ouderschap illusoir blijven. Binnen het Clara Wichmann Instituut wordt overigens steeds meer de lijn ontwikkeld dat 'verzorgend ouderschap' het genererend criterium voor juridisch ouderschap behoort te zijn. Astrid Mattijssen Noten 1 Tweede Kamer 23 714, nr.1-3, 1993-1994, Wijziging van, onder meer, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van medevoogdij en gezamenlijke voogdij. 2 Tweede Kamer 23 714, nr.3, p.1-2. 3 Idem p. 2. 4 Tweede Kamer 23 714, B, p.2. 5 Commentaar nr.9: Wetsvoorstel medevoogdij en gezamenlijke voogdij, Clara Wichmann Instituut, september 1994. 6 De sociale moeder of sociale vader is de ouder die geen biologische band met het kind heeft en wel feitelijk de (medeverantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van het kind op zich heeft genomen. Sociale vaders zijn veelal of kunnen juridische ouder worden, door het huwelijk of door erkenning.
Kamervragen en antwoorden d.d. 24 oktober 1994 naar aanleiding van de Hof van Justitie EG-uitspraken Vroege enFisscher Kamervragen Rosenmöller (Groen links) dA. 29 september 1994.
Vraag 1 Kent u de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Vroege?
Antwoord Ja. Vraag 2 Moeten pensioenfondsen op grond van deze uitspraak de uitsluiting van werknemers op grond van hun arbeidsduur met terugwerkende kracht vanaf 6 april 1976 ongedaan maken en de gevolgen voor alle betrokkenen herstellen? Antwoord Vooropgesteld moet worden dat de vraag of de pensioenfondsen op grond van deze uitspraak de uitsluiting van werknemers op grond van hun arbeidsduur met terugwerkende kracht tot 6 april 1976 ongedaan moeten maken uiteindelijk ter beantwoording is aan de nationale rechter. Dit vloeit reeds voort uit het gelijktijdig met de uitspraak in de zaak Vroege gewezen arrest in de zaak Fisscher, waarin het EG-Hof onder meer tot de conclusie is gekomen, dat de nationale regels betreffende de in het nationale recht geldende beroepstermijnen kunnen worden tegengeworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling doen gelden, mits deze regels voor dit soort vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke nationale vorderingen en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen. In de zaak Vroege is nog geen uitspraak gedaan door de nationale rechter. Ik kan thans dus slechts in zeer algemene bewoordingen op deze vraag ingaan. De vraag óf het Europese recht ertoe dwingt dat de uitsluiting van werknemers van een pensioenregeling op grond van hun arbeidsduur ongedaan wordt gemaakt over de periode 1976-1990, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Het staat op voorhand immers niet vast dat in die periode uitsluiting op grond van deeltijdwerk steeds uitsluiting op grond van geslacht met zich meebracht. Aan dé hand van de door het Hof in het arrest Bilka omschreven criteria moet in het concrete geval worden bepaald of de uitsluiting op grond van deeltijdwerk een door het EG-recht verboden discriminatie naar geslacht vormt. Dit hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Ook hieromtrent heeft uiteindelijk de nationale rechter te oordelen. De vraag naar de terugwerkende kracht houdt - zoals het EG-Hof heeft uitge-
1995 nr 1
sproken - nauw verband met de in het Nederlandse recht geldende verjaringstermijnen. De algemene verjaringstermijn in het Burgerlijk Wetboek is twintig jaar. Voor bepaalde vorderingen zijn evenwel termijnen van vijf jaar van toepassing. De vordering tot deelneming in een pensioenregeling wordt geacht betrekkelijk te zijn tot een arbeidsovereenkomst. In dat geval geldt de laatstgenoemde termijn. Mede afhankelijk van de toepasselijke termijn verschillen ook de regels met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn. Of de individuele werkgever, öf de uitvoerder van een pensioenregeling, zich in het concrete geval wil beroepen op verjaring is een kwestie die aan hem ter beoordeling staat. De rechter mag een verjaringstermijn niet ambtshalve toepassen. Indien een beroep wordt gedaan op verjaring zal de rechter in het individuele geval moeten beoordelen of de toepassing daarvan in overeenstemming is met de redelijkheid en de billijkheid. Voorts zal hij, als gezegd, moeten nagaan of het beroep op verjaring het in de praktijk niet onmogelijk maakt om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen. Vraag 3 Bent u bereid de pensioenfondsen daartoe aan te sporen? Antwoord Als de uitspraak van de rechter duidelijkheid heeft gebracht over de verplichtingen, zijn betrokkenen gehouden hun verplichtingen na te leven. Mijn stellige verwachting is dat daar waar sprake is van discriminatie mét name de sociale partners hun verantwoordelijkheid zullen nemen om deze op te heffen. Overigens is het zo dat het oordeel van de Commissie gelijke behandeling dan wel van de recnter kan worden gevraagd.
Kamervragen Groenman (D66) dA. 4 oktober 1994
Vraag 1 Ziet u aanleiding in de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaken Vroege en Fisscher om het nog steeds hangende wetsvoorstel (kamerstukken 20 809 en novelle 22 695) met betrekking tot de vierde richtlijn gelijke behandeling mannen en vrouwen aan te passen?
33
Wetgeving
Antwoord Uit de recente uitspraken van het EG-Hof vloeit de noodzaak tot aanpassing van wetsvoorstel 20 809 voort. Deze aanpassing zal geschieden in de vorm van een nota van wijziging op de nog bij de Tweede Kamer aanhangige novelle bij dat wetsvoorstel.
Hof voor de overheidswerkgevers en het APB gelden, zullen deze op zo kort mogelijke termijn worden nageleefd. Vraag 3 Hoe stelt u zich voor, dat vrouwen alsnog hun rechten kunnen realiseren? Bent u bereid vanuit uw verantwoordelijkheid voor de uitvoering van Europese richtlijnen in Nederland, voorlichting aan tot nu toe gedupeerde vrouwen actief te ondersteunen, bijvoorbeeld in de vorm van een te creëren meldpunt in samenwerking met de Stichting Vrouw en Arbeid?
Vraag 2 Welke gevolgen heeft de uitspraak in beide zaken voor de overheid als werkgever en het ABP? Antwoord Ten aanzien van het recht op aansluiting bij het ABP pensioenfonds ingevolge de APB-wet dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat ingevolge de APB-wet gehuwde vrouwen niet van deelname zijn uitgesloten. Ook deeltijdwerkenden bouwen ingevolge de APB-wet in het algemeen naar rato van hun arbeidstijd voor pensioen geldige diensttijd op. Een uitzondering op deze hoofdregel betreft (deeltijd)werkenden die onder een zeer beperkte inkomensgrens blijven. Deze uitzondering , die tot voor kort gerechtvaardigd werd geacht op grond van het feit dat men veel administratieve rompslomp voor zeer geringe aanspraken wilde voorkomen, is per 1 mei 1994 opgeheven.
Antwoord Ik kan meedelen dat het Instituut Vrouw & Arbeid inmiddels een subsidieverzöek heeft ingediend voor een meldpunt en informatie- en adviescentrum reparatie vrouwenpensioen. Ik ben mij ervan bewust dat de overheid duidelijkheid moet brengen ten aanzien van de vraag welke consequenties de uitspraken van het ËG-Hof hebben voor de thans nog bij het parlement aanhangige wetgeving inzake gelijke behandeling bij aanvullende pensioenen. Bij die algemene voorlichting naar aanleiding van de nota van jvijziging zal ook worden ingegaan op de wijze waarop aanspraken geldend kunnen worden gemaakt. De verantwoordelijkheid van de regering voor de naleving van Europese regelgeving gaat evenwel niet zover dat zij zelf zou dienen over te gaan tot het inrichten van meldpunten. Uit de verantwoordelijkheidsverdeling tussen de regering en de sociale partners op het terrein van de aanvullende pensioenen vloeit met betrekking tot een dergelijke activiteit primair een taak voor de werknemersorganisaties voort. Het is mij bekend dat in die kringen de belangenbehartiging zorgvuldig wordt opgepakt.
De gevolgen van de recente uitspraken van het Europese Hof in de zaken Vroege en Fisscher voor de overheidswerkgevers het het APB kunnen op dit moment nog niet worden aangegeven. De nationale rechter zal in het concrete geval, met inachtneming van de uitspraken van het Hof, in de eerste plaats dienen uit te maken of uitsluiting op grond van een beperkte inkomensgrens als gehanteerd werd in de APB-wet, al dan niet een ingevolge het EG-recht, op basis van de criteria van het arrest Bilka, ongerechtvaardigd indirect onderscheid naar geslacht oplevert. Wat betreft de terugwerkende kracht van eventuele vorderingen is voorshands nog onduidelijk of en welke nationale beroepstermijnen, conform de uitspraak van het Hof, hieraan in de weg kunnen staan. Uiteindelijk zal ook ten aanzien van deze vraag alleen de nationale rechter tot een definitieve beslissing kunnen komen. Op het moment lopen bij de Arrondissementsrechtbank te Den Haag een aantal APB-procedures inzake het recht op aansluiting. Zodra in het kader van die procedures duidelijkheid zal zijn verkregen over de verplichtingen die ingevolge de jurisprudentie van het
Vraag 4 Hoe beoordeelt u in het licht van de genoemde uitspraak de opstelling van de Stichting van de Arbeid als het gaat om de benutting van het Fonds Voorheffing Pensioenverzekering (FVP) voor werkgevers die moeilijk aan de inmiddels door de Europese rechter verplicht gestelde inhaalmanoeuvre kunnen voldoen? Antwoord De Stichting van de Arbeid heeft zich in haar publikatie van 27 oktober 1992 op het standpunt gesteld dat een financiële bijdrage van 25 procent vanuit het FVP op z'n plaats is voor die werkge-
34
vers die op vrijwillige basis besluiten tot het toekennen van inhflalpensioen aan vrouwelijke werknemers die vanwege hun geslacht uitgesloten zijn geweest. De Stichting stelt expliciet dat de grond voor een dergelijke financiële bijdrage komt te vervallen op het moment dat er geen sprake meer is van een vrijwillige toekenning van het inhaalpensioen. In beginsel stuit financiering van de werkgeversbijdragen uit het FVP op het bezwaar dat werkgevers die in het verleden geen onderscheid hebben gemaakt worden benadeeld ten opzichte van de werkgevers die destijds bepaalde categorieën werknemers hebben uitgesloten. Een uitzondering zou door de sociale partners wellicht gemaakt kunnen worden voor werkgeversbijdragen van niet meer bestaande werkgevers. Op 16 september jl. heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Tweede Kamer het standpunt van de Stichting inzake de toekenning van een inhaalpensioen aan vrouwen die vanwege het verrichten van deeltijdarbeid waren uitgesloten toegezonden. Zoals u heeft kunnen lezen is de Stichting van plan dit vraagstuk mee te nemen bij de discussie die binnen de Stichting wordt gevoerd over de toekomst van het FVP. De gewijzigde situatie zal voor de Stichting aanleiding kunnen zijn om tot een heroverweging van eerdere standpunten te komen. Ik verwacht dit najaar van de Stichting te vernemen hoe zij aankijkt tegen de toekomst van het FVP en de bestemming van de gelden voor pensioenreparatie van vrouwen. Vraag 5 Moet het FVP ook benut kunnen worden door die gedupeerde vrouwen die de pensioengerechtigde leeftijd al hebben bereikt en juist door het ontbreken van enig pensioen niet in staat zijn alsnog met terugwerkende kracht hun deel van de pensioenpremie te voldoen? Antwoord Uit uw vraag blijkt dat u een oplossing zoekt voor het probleem van gedupeerde vrouwen die door gebrek aan financiële middelen niet in staat zullen zijn alsnog hun deel van de pensioenpremie te voldoen. Een mogelijkheid zou zijn dat de pensioenuitvoerders de pensioenpremie op de uit te betalen pensioenen in mindering brengen. Met betrekking tot de in vraag 5 genoemde financiering door middel van het FVP merk ik het volgende op. Zoals in het
NEMESIS
Literatuur
antwoord op vraag 4 al is aangegeven verwacht ik op vrij korte termijn van de Stichting van de Arbeid een advies over de toekomst van het FVP waarin natuurlijk centraal zal staan de bestemming van de FVP-gelden. Het is primair aan de sociale partners om te bepalen op welke wijze en voor welke doelen de FVP-gelden in de pensioensfeer zullen worden aangewend. Daarbij dient wel onder ogen te worden gezien dat er sprake is van een keuzevraagstuk waarbij gelden besteed aan het inhaalpensioen voor vrouwen niet meer kunnen worden besteed aan de pensioenopbouw van werkloze werknemers.
Voor de uitkeringen die Voortvloeien uit de alsnog gerealiseerde aansluiting geldt evenwel - krachtens het protocol - dat deze niet als beloning in de zin van artikel 119 van het EG Verdrag worden beschouwd indien en voor zover zij kunnen worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990. Het protocol - gelijk het arrest Barber - strekt ertoe dat geen verplichting bestaat tot het gelijktrekken van reeds opgebouwd pensioen betrekking hebbende op perioden van arbeid voor 17 mei 1990 en bevestigt de gelijke behandeling qua opbouw voor de periode vanaf 17 mei 1990. In de uitspraak Vroege (r.o. 27) bepaalt het Hof dat de beperking in de tijd van het arrest-Barber slechts geldt voor de soorten van discriminatie waarvan de werkgevers en de pensioenregelingen, op grond van de tijdelijke uitzonderingen die waren voorzien in het gemeenschapsrecht, redelijkerwijze mochten aannemen dat zij getolereerd werden. Dit betekent bijvoorbeeld, dat in de situatie waar een vrouwelijke deeltijdwerker alsnog aansluiting realiseert bij een pensioenregeling die vóór 17 mei 1990 een lagere pensioenleeftijd voor vrouwen kende, en een daarmee gepaard gaande hogere opbouw, deze hogere opbouw over de periode vóór laatstgenoemde datum ook voor haar geldt.
Overigens heeft het verlenen van een financiële bijdrage ten behoeve van de vrouwen die niet in staat zijn met terugwerkende kracht de pensioenpremie te betalen problematische aspecten. Enerzijds hebben de overige deelnemers aan een pensioenregeling geen financiële bijdrage voor hun deel van de pensioenpremie gekregen. Anderzijds is in het algemeen in de hier bedoelde situatie ook sprake van verschillen zoals bijvoorbeeld met betrekking tot tijdstip en wijze van premiebetaling. De gevolgen hiervan zijn thans niet geheel te overzien. Vraag 6 Heeft de uitspraak nog enig gevolg voor het Protocol behorend bij het Verdrag van Maastricht dat indertijd op verzoek van de Nederlandse regering van een terugwerkende kracht met betrekking tot gelijke behandeling op het aanvullend pensioenterrein tot 17 mei 1990 (de datum van de uitspraak in de zaak Barber) werd voorzien?
Vanuit een juridische benadering wordt een antwoord gegeven op vragen als: aan welke bepalingen moeten de getuigenverklaringen van kinderen voldoen zodat de rechtbank ze accepteert als bewijs? Hoe kunnen dergelijke getuigenverklaringen op hun geldigheid worden beoordeeld? Liesbeth Lijnzaad Reservations to UN-Human Rights Treaties : Ratify and Ruin? Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1994, 449 p., ISBN 0792332563. Proefschrift (International Studies in Human Rights vol. 38) Dit boek gaat over de problemen betreffende de voorbehouden op vier VN Mensenrechtenverdragen n.1. het Rassendiscriminatieverdrag, het Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, het Vrouwenverdrag en het Folteringen verdrag. De vraag wordt gesteld hoe het internationale recht reageert op het schijnbaar tegenstrijdige gedrag van staten, die bij het ratificeren van een verdrag tegelijkertijd de gelding van een deel van het verdrag uitsluiten. Willeke Bezemer en Alie Kuiper Seksuele intimidatie : antwoorden opvragen. Rotterdam, Bezemer en Kuiper bv, 1994,121 p., ISBN 9075255012
LITERATUUR Samenstelling Tanja Kraft van Ermel
Antwoord ; Nee. ' In de zaken Vroege en Fisscher gaat het om aansluiting bij een pensioenregeling. In zijn uitspraken in dé hier genoemde zaken stelt het Hof dat het protocol - gegeven ook de tekst hiervan en de band met het arrest van het Hof van 17 mei 1990 (Barber) - alleen betrekking heeft op de uitkeringen uit hoofde van een bedrijfspensioenregeling en geen enkele invloed heeft op het recht op aansluiting bij een pensioenregeling (zie r.o. 39 e.v. in het arrest Vroege). Dit laatste blijft beheerst door het arrest van het Hof van 13 mei 1986 (Bilka) met als gevolg dat de aansluiting — in beginsel - alsnog met terugwerkende kracht tot 1976 kan worden gerealiseerd.
Salee Jasry Eden Kinderen als getuigen : Hoe betrouwbaar zijn hun waarneming en geheugen? Lisse, Swets & Zeitlinger BV., 1994, 149 p., ISBN 9026513860 Dit boek doet verslag van de resultaten van een onderzoek naar de vraag of kinderen in staat zijn als betrouwbare getuigen op te treden. Er is naar de psychologische, psycho-linguïstische en juridische aspecten van deze vraag onderzoek gedaan. In hoeverre worden de getuigenverklaringen van kinderen beïnvloed door suggestie en manipulatie, en zijn kinderen als getuige minder betrouwbaar dan volwassenen? Welke ondervragingstechnieken zijn er ontwikkeld en welke worden gebruikt? Aandacht wordt besteed aan de communicatie tussen volwassenen en kinderen en de rol van het taalgebruik daarbij.
1995 nr 1
Naar aanleiding van de vele vragen die de schrijfsters ontvangen betreffende het thema sexuele intimidatie is dit boekje samengesteld. Het zijn vragen die vanuit organisaties gesteld worden over het beleid en de uitvoering van beleid, vragen op het gebied van de omgang tussen de sexen, vragen op juridisch terrein en vragen over de implicaties van de Arbowet in brede • zin. • Hannie te Grotenhuis Expertmeetings herverdeling onbetaalde arbeid: verslag. Den Haag, Ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1994,36 p. Deze brochure is een verslag van de bijeenkomsten die opgezet zijn ter ondersteuning van de werkzaamheden van de commissie Toekomstscenario's door de WVC Emancipatiestuurgroep en de Directie Coördinatie Emancipatiebeleid met deskundigen uit het maatschappelijk veld. Met deze praktijkdes-
35
Literatuur
tijdschrift Women & Criminal Justice, Vol. 3 (1992) no. 1/2.
kundigen is van gedachten gewisseld over de wijze waarop een herverdeling van onbetaalde zorgarbeid tussen mannen en vrouwen tot stand zou kunnen worden gebracht.
Op welke wijze beïnvloedt wetgeving en rechtspraak de autonomie, privacy, integriteit, voortplanting en grondrechten van vrouwen? Aan de hand van thema's zoals abortus, draagmoederschap en regulering van moederschap bij drug-gebruik wordt hierop ingegaan.
Kommentaar Herinrichting Algemene Bijstandswet. Den Haag, Landelijke Organisatie Buro's voor Rechtshulp (L.O.B.), Vereniging voor Rechtshulp (V.V.R.), Landelijke Vereniging van instituten voor Sociaal Raadsliëdenwerk (L.V.S.R.), 1994,16 p.
J.WJ. van den Oord Verdaagde rechten : Een visie op rechtsgelijkheid van vrouwen en mannen vanuit Derrida's filosofie van sexuele differentiaties. Arnhem, Gouda Quint, 1994, 310 p., ISBN 9038702795. Proefschrift Rotterdam
De L.O.B., V.V.R, en L.V.S.R. hebben zich verdiept in de voorstellen tot Herinrichting van de Algemene bijstandswet. Ze vragen zich af of de voorstellen tot herinrichting als verbetering of als verslechtering gezien moeten worden. Er is een analyse gemaakt van de mogelijke effecten van de Herinrichting van de Algemene bijstandswet op juridische uitgangspunten als 'rechtsgelijkheid van burgers' en 'rechtsduidelijkheid aan burgers'.
In het kader van de discussie in juridische vrouwenstudies over de mogelijkheid van het gelijkheidsbeginsel om de positie van en het denken over vrouwen in positieve zin te veranderen, wordt in deze studie de.taalproblematiek centraal gesteld. De taal van het recht stelt het juridische feminisme voor een probleem: hoe is kritiek mogelijk op het juridische discours, terwijl men die kritiek moet formuleren in de heersende taal en terminologie van dat discours. Bij de benadering van dat probleem is aansluiting gezocht bij de differentiatiefilosofie van de Franse postmodernistische filosoof Jacques Derrida. De met deze filosoof verbonden strategie van de deconstructie tracht de gangbare argumentatiestructuren van een discours van binnenuit te ontregelen onder gebruikmaking van de middelen waarin die structuren zelf voorzien.
Gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van pensioen : special VB-contact, Orgaan van de Vereniging van Bedrijfspensioenen. (1994) nr. 102 (oktober) 19 p. In deze special van VB-Contact wordt uitgebreid ingegaan op de voorgeschiedenis van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, de zes uitspraken van het Europese Hof d.d. 28 september 1994, de voorlopige conclusies die kunnen worden getrokken uit deze uitspraken alsmede de nog openstaande juridische vragen. Tenslotte wordt stil gestaan bij de op verschillende beleidsniveaus gerezen vragen. Clarice Feinman (editor) The criminalization of a women's body. Binghamton, Harrington Park Press, 1992,221 p., ISBN 1560230096
Margreet Franssen (Stichting tegen Vrouwenhandel) Zicht op vrouwenhandel : een methodiek van geïntegreerde begeleiding van slachtoffers van vrouwenhandel. Utrecht, SWP, 1994, 128 p., ISBN 9066651326
The criminalization of a women's body door Clarice Feinman is gelijktijdig uitgegeven, onder dezelfde titel, als het
Dit boek brengt de problemen in kaart van buitenlandse vrouwen die slachtoffer zijn geworden van vrouwenhan-
36
del en waar zij zich voor gesteld zien als zij hun leven weer in eigen hand willen nemen. Speciale aandacht wordt besteed aan achtergronden, beleid en wetgeving ten aanzien van vrouwenhandel, omdat deze de mogelijkheden van vrouwen om passende oplossingen te vinden voor hun problemen in hoge mate bepalen. In dit boek wordt een methodiek gepresenteerd voor integrale begeleiding van slachtoffers van vrouwenhandel en biedt hulpverleners praktische handvatten voor ondersteuning van deze vrouwen. Adriari Howe Punish and critique : Towards a feminist analysis of penality. Londön, Routledge, 1994, 252 p., ISBN0415Ó51916. Theoretisch feministische analyse van straf. Na een overzicht van de ideeën in de jaren '60 en '70 wordt ingegaan op de theorieën van Foucault. Drucilla Cornell Transformations : Recollective imagination and sexual difference. New York, Routledge, 1993, 239 p„ ISBN 0415907470 Essays over een nieuwe kijk op sociale verandering welke zich richt op de band tussen politieke en individuele transformatie. Dr mr M. Moérings (eindred.), dr J.CJ. Boutellier, prof. dr F. Bovenkerk (red.)...[et all.] Hoe punitief is Nederland? Arnhem, Gouda Quint, 1994, 368 p., ISBN 9038702965, (Pompe reeks, dl. 14) In dit boek zijn de theoretische en empirische bijdragen van criminologen en strafrechtsjuristen opgenomen die antwoord willen geven op de vraag of steeds meer maatschappelijke gedragingen onder het bereik van het strafrecht komen te vallen, of rechtswaarborgen voor de verdachte worden ingeperkt en of straffen steeds zwaarderworden.
NEMESIS
Botsende systemen,
Aalt Willem Heringa
BuPo-verdrag eerst per december 1984. Vanuit het perspectief van de rechtszekerheid is daarvoor wel wat te zeggen, maar wat betekent zo'n synchronisatie voor Awgb en Vrouwenverdrag? Niet uitgesloten is dat ook in dat verband gezocht zal worden naar een soortgelijke vorm van wederzijdse afstemming. Zal dan ook het EG-recht maatgevend worden voor de uitleg en toepassing binnen Nederland van het Vrouwenverdrag?
interpreteren in de geest van internationale normen en het Vrouwenverdrag? Naast de hiervoor al gememoreerde beperkingen (eenduidigheid van het verdrag, relatie tot andere internationale normen) is dit afhankelijke van de methodiek van de Awgb. Die methodiek is in mijn opvatting niet bepaald bevorderlijk voor een genereuze opneming van het Vrouwen verdrag. Kort gezegd, de Awgb staat niet erg open voor flexibele interpretatie. De opzet is die van een gesloten systeem waarin verboden onderscheidingen staan opgesomd alsmede, uitputtend, de rechtvaardigingen. Dat neemt veel van de ruimte voor een flexibele interpretatie weg. Gelukkig zijn er wel tal van aspecten open en laat ook het gesloten systeem toch nog enige openheid, en dus doorwerking van andere normen, toe. Ik noem er twee: - de invulling van de norm van de objectieve rechtvaardiging in geval van indirect onderscheid; - de invulling van de voorkeursbehandeling. Bij de uitleg van wat bijvoorbeeld als een objectieve rechtvaardiging wordt beschouwd kan men zich natuurlijk laten inspireren door inhoud, aard en strekking van het Vrouwenverdrag. Bijvoorbeeld door bij indirect onderscheid, dat de realisering van in het verdrag gestelde beginselen en doelstellingen belemmert, strenger te zijn. Dit geeft de mogelijkheid van variabele uitleg van het begrip objectieve rechtvaardiging. In de parlementaire geschiedenis van de Awgb heb ik daarvoor geen aansluiting kunnen vinden, maar ook geen ontkenning. En waarom zou de Awgb niet per discriminatiegrond een variabele uitleg van het begrip objectieve rechtvaardiging kunnen krijgen?
Niet alleen de nationale rechter, maar ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Europese Hof van Justitie (EG HvJ) bewandelen soms de weg van de synchronisatie. Zij doen dit door uit de ratificaties van Staten van andere verdragen iets af te leiden over de inhoud van de EVRM respectievelijk van het communautaire recht. Dat verkrijgt dan invulling door nonnen uit die andere verdragen in te lezen in EVRM en communautair recht. In het kader van de EVRM wordt wel gesproken van het 'consensus principle'. Zulks kan zowel in opwaartse betekenis (er wordt een hoger niveau van bescherming ingelezen) geschieden, maar een en ander kan natuurlijk ook leiden tot een ontkenning van bepaalde normen, namelijk daar waar bepaalde waarden niet eenduidig in andere teksten zijn neergelegd respectievelijk in teksten zijn te vinden die nog slechts door een paar Lid-Staten zijn geratificeerd. Vandaar dat het naar mijn opvatting nog steeds aanbeveling verdient om op Europees niveau, zowel binnen de Europese Unie als binnen de Raad van Europa tot de opstelling van een 'Vrouwenverdrag' te komen. Verdragssystematische interpretatie Ook de Hoge Raad is blijkens recente jurisprudentie bereid tot conforme interpretaties hetgeen betekent dat een norm uit het ene verdrag in een bepaling uit een ander verdrag wordt ingelezen. Dit wordt verdragssystematische interpretatie genoemd. In dit verband is de uitspraak van de Hoge Raad (HR) op 7 mei 19932, relevant. In dit arrest werd in artikel 26 BuPo-verdrag ingelezen de niet rechtstreeks werkende bepaling van artikel 7 IVESCR inhoudende de norm van gelijke beloning. Dat leidde er toen toe dat de Hoge Raad zwaardere eisen stelde aan potentiële rechtvaardigingen. Ook het Straatburgse Hof wordt blijkens recente jurisprudentie strenger in zijn acceptatie van rechtvaardigingen als het gaat om onderscheid op grond van geslacht.3 De bruikbaarheid van deze techniek van verdragssystematische interpretatie staat of valt met, in het geval van de Hoge Raad, de middelen, in het geval van andere rechters de kwaliteit waarmee een dergelijke kwestie is aangebracht. Immers, de Hoge Raad had zich ook al in eerdere zaken over artikel 7 IVESCR uitgelaten zonder tegelijkertijd dezelfde truc uit te halen als in 1993. Maar in de zaak van 1993 was de advocaat dan ook zo handig geweest om artikel 7 IVESCR tezamen met artikel 26 BuPo-verdrag aan te halen.
Een functie van de Awgb zou kunnen zijn, gelet op de expliciete relatie die is gelegd met het Vrouwenverdrag, de rechtsorde te laten wennen aan dit verdrag. Aan de andere kant vallen grote onderdelen van het Vrouwenverdrag buiten de Awgb. Deze wet richt zich immers primair op het uitbannen van onderscheid, terwijl het Vrouwen verdrag, hoe onbepaald soms ook, een verderstrekkende reikwijdte heeft. De Awgb is in dit opzicht, als vertaling van het verdrag in hanteerbaar Nederlands recht, maar een gebrekkig vehikel. Artikel 1 Grondwet is dienaangaande door zijn open inhoud geschikter. Dat laat een discussie over gelijkheidsconcepten meer open dan de Awgb die van 'onderscheid' spreekt.
Belemmeringen én mogelijkheden in de Awgb Terug naar de Awgb. Is deze wet in te roepen en te
Interessant is dat de kleine confessionele partijen in de Tweede Kamer het debat hebben proberen aan te zwengelen over de reikwijdte van het gelijkheidsconcept, met name natuurlijk in relatie tot andere grondrechten. Op dat niveau is echter de discussie in het parlement niet gevoerd. Op algemene, fundamentele vragen werd met concrete verwijzingen naar de specifieke wetsbepalingen gereageerd en op concrete vragen werd met verwijzingen naar de rechter gereageerd. Tijdens de parlementaire behandeling zijn er wel concrete oplossingen geschetst naar aanleiding van concrete voorbeelden van botsende grondrechten (bijvoorbeeld de relatie verenigingsvrijheid- vrijheid van
2 NJCM-Bulletin 1993, p. 694 e.v., RvdW 1993,101. 3 EHRM 24 juni 1993, vol. 263, Schuler-Zgraggen t. Zwitserland;
EHRM 22 februari 1994, Burghartz t. Zwitserland, vol. 280-B; EHRM 18 juli 1994, Schiradt t. Duitsland.
1995 n r l
17
Botsende systemen ...
onderwijs). Een afwegingsmodel of toetsingskader is in de parlementaire stukken niet te vinden. Beperkingen Awgb en Commissie Voor wat betreft de doorwerking van het Vrouwenverdrag verwacht ik slechts in geringe mate iets van de Awgb, al moet het symbolische effect van die wet ook weer niet onderschat worden. De Awgb is in belangrijke mate een repressief instrument dat bepaalde onderscheidingen in een aantal situaties verbiedt. Het Vrouwenverdrag beoogt dat ook, maar wil meer en wil verder. De verdergaande strekking is moeilijk in de Awgb te vertalen. De civiele en administratieve rechter zijn tot op heden betrekkelijk frequent afgeweken van de oordelen van de Commissie gelijke behandeling (CGB) over schending van de Wet gelijke behandeling (Wgb). Is dit op zich al een opvallend verschijnsel, merkwaardig is ook dat wordt afgeweken onder verwijzing naar een breder afwegings- en begrippenkader. De rechter blijkt geneigd de normen uit de Wet gelijke behandeling te beoordelen vanuit het perspectief van het civiele recht of van het ambtenarenrecht. Voor de Awgb zal wellicht hetzelfde gaan gelden. Dat is merkwaardig om dat het niet de bedoeling van de wetgever was andere rechtvaardigingen dan de in de Wgb erkende toe te laten. Misschien is die bredere benadering ook anderszins te benutten door de plaats van de Awgb te benadrukken als uitvloeisel van - onder meer - het Vrouwenverdrag. Kan dat verdrag niet rechtstreekse werking binnen de Awgb krijgen, waarom dan niet gepoogd het effect te laten krijgen in civielrechtelijke noties? Zo was in de woorden van de Hoge Raad de eis van gelijke beloning ook al een algemeen erkend rechtsbeginsel dat in aanmerking moet worden genomen bij de toepassing van het civiele recht, in casu van artikel 3:12 BW en artikel 7A;1638z.4 Topeka Het heil is van deze technieken niet te verwachten. De Awgb kan geen beleid afdwingen, maar sanctioneert
Aalt Willem Heringa
slechts bepaalde praktijken. Het Vrouwen verdrag is tevens een verdrag met een geringe scherpte, nog eens bevestigd door een slap controle mechaniek op internationaal niveau, dat schril afsteekt tegen datgene wat wij bij veel andere verdragen gewend zijn. Veertig jaren geleden deed het Amerikaanse Hooggerechtshof uitspraak in de beroemde zaak waarin rassensegregatie werd verboden. Het betrof een procedure tegen het schooldistrict van Topeka. Tot op heden zijn er bij de lagere federale rechters procedures aanhangig inhoudende een implementatie van die baanbrekende uitspraak van vier decennia geleden. Dat stemt mij wel wat somber. Ik hoop dat het met de acceptatie van het Vrouwenverdrag in Nederland wel wat sneller zal gaan. Dan moeten wij wel opschieten, dat realiseer ik mij. Voor wat betreft het juridische aspect betekent dat: eruit proberen te halen wat erin zit, zij het met een open oog voor de beperkingen. En die zijn er helaas zeer veel. De beperkingen zijn gelegen in de openheid en onbestemdheid van tal van bepalingen en onder meer ook in de onhelderheid van het gehanteerde gelijkheidsconcept. De Awgb is dienaangaande veel preciezer en accurater, maar dus ook minder hanteerbaar als beleidsfocus en initiator van nieuwe ontwikkelingen. Zal de combinatie van beide werkbaar en werkzaam zijn? Over enkele jaren komt een formele evaluatie van de Awgb op gang. Ik zou willen voorstellen om vroeg te beginnen met een andersoortige evaluatie in tijdschriften door in noten en commentaren deze wet te belichten. Een formule hiervoor zou kunnen zijn dat de gronden van onderscheid in de Awgb gespecificeerd worden in een apart aanhangsel. Voor wat betreft het onderscheid 'geslacht' zou zo'n specificatie mede kunnen bestaan uit geconcretiseerde bepalingen uit het Vrouwenverdrag. Een andere weg die bewandeld zou kunnen worden is om op het Europese niveau een toegespitst Vrouwenverdrag te ontwikkelen, hetzij als gezamenlijk project (Raad van Europa/Europese Unie) hetzij apart. Maar de rechtsontwikkeling begint bij en met een of meerdere teksten. In algemene zin zijn die er. De uitdaging is om die in de rechtspraktijk te concretiseren en handen en voeten te geven.
4 HR 8 april 1994 NJCM-Bulletin 194, p. 644 e.v.; JAR 1994,94.
18
NEMESIS
Reacties
Reacties Verslag van de workshops van het Symposium 'Handen en Voeten aan het Vrouwenverdrag', Rijksuniversiteit Limburg, 4 november 1994 De rol van de rechter Peter Nihot (werkzaam bij de Rechtbank Utrecht) ging in zijn inleiding in op de mechanismen voor toetsing van internationale verdragen. Aangezien in het VN-Vrouwenverdrag zelf omtrent de interne werking noch de rechtstreekse werking iets is geregeld, zijn de artikelen 93 en 94 van de Grondwet bepalend (respectievelijk de algemeen verbindende kracht van internationaal recht en het buiten toepassing laten van wettelijke voorschriften die in strijd met internationaal recht zijn). In deze workshop over de rol van de rechter spitste de discussie zich toe op het sociaal zekerheidsrecht en met name in relatie met artikel 11 van het Vrouwenverdrag. Dit artikel bevat een reeks voorschriften over de verplichting van lidstaten om discriminatie van vrouwen in het arbeidsproces en in de sociale zekerheid uit te bannen, discriminatie op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren. Nihot verdedigde het standpunt dat artikel 11 Vrouwenverdrag zowel concrete als vage bepalingen bevat. Een aantal van deze bepalingen zijn duidelijk genoeg om via andere verdragen rechtstreekse werking te hebben. De meeste bepalingen van artikel 11 zijn volgens Nihot echter instructienormen, met andere woorden de normen zijn niet concreet genoeg voor rechtstreekse werking. Omdat er geen direct hanteerbare aanspraken voor de burger in te vinden zijn, bieden deze bepalingen de rechter volgens Nihot te weinig houvast. Ook door de regering is ten tijde van de parlementaire behandeling betoogd dat aan de bepalingen van het verdrag geen rechtstreekse werking toekomt, gedurende de periode van geleidelijke verwezenlijking. Daarbij past volgens Nihot dan wel de kanttekening dat Nederland tien jaar heeft genomen voor het ratificatieproces. Of die tien jaar 'meetelt' voor 'de countdown' tot het moment van rechtstreekse werking durfde
Nihot niet te voorspellen. Vast staat wel dat op enig moment ook een instructienorm rechtstreekse werking kan verkrijgen. Nihot verwees naar een ongepubliceerde uitspraak van de Raad van Beroep Rotterdam uit 1992 die overwoog dat toen (een half jaar na ratificatie van het Vrouwenverdrag) nog geen beroep op artikel 11 van het verdrag kon worden gedaan (RvB Rotterdam, 14 januari 1992, AAW 1991/75471R-C6). Een individueel klachtrecht zou volgens hem de directe werking enorm verbeteren. Alleen via het inlezen in direct werkende bepalingen van andere verdragen (met name artikel 26 BuPoverdrag) en nationale normen en verdragsconforme interpretatie kan volgens Nihot met succes een beroep op het Vrouwenverdrag worden gedaan. Er is volgens hem aanleiding om rechtstreekse werking van bepalingen van het Vrouwenverdrag aan te nemen indien en voorzover er al materiële aanspraken zijn ontstaan uit andere internationale bepalingen. Een aantal deelnemers aan de workshop vond dat Nihot een te beperkte visie schetste over de potentie van het Vrouwenverdrag in de rechtszaal, die ook sterk afwijkt van bijvoorbeeld die van Cees Flinterman (zie ook zijn bewerkte bijdrage aan het symposium elders in deze Nemesis). In de eerste plaats bevat het VNVrouwenverdrag bij nauwkeurige lezing en plaatsing in een context de nodige concrete en te concretiseren aanspraken. Aangezien het VN-Verdrag niet in een maanlandschap terecht komt, maar juist in een rechtsorde die al voor een groot deel is gevormd door nationale wetgeving en beleid alsmede ander internationaal recht, is het standpunt dat de betekenis van het Vrouwenverdrag juist in de rechtszaal groot kan zijn zeker verdedigbaar. Als voorbeeld van die stelling werd artikel 11, tweede lid, onder b, van het Vrouwen verdrag genoemd. Dit artikel verplicht de lidstaten tot het invoeren van 'een moederschaps-
1995 nr 1
verlof (zwangerschaps en bevallingsverlof) met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit of de hun toekomende sociale uitkeringen'. Samengevoegd met andere bestaande internationale verplichtingen (onder andere de bepalingen terzake uit ILO-Verdragen) kan uit deze bepaling geconcludeerd worden dat lidstaten - ook wanneer zij bij voorbeeld ziekengelduitkeringen zouden privatiseren - toch altijd zelf verantwoordelijk zijn voor het garanderen van een honderd procent uitkering aan zwangere en bevallen werknemers. Een ander voorbeeld is te vinden in artikel 11, tweede lid, onder c. Dit artikel schrijft lidstaten voor passende maatregelen te nemen om 'de verlening van noodzakelijke ondersteunende diensten voor sociale zorg aan te moedigen, om ouders in staat te stellen verplichtingen jegens het gezin te combineren met verantwoordelijkheden in het werk en de deelneming aan het openbare leven, in het bijzonder door het opzetten en ontwikkelen van een netwerk van faciliteiten voor kinderopvang te bevorderen' . Verdedigbaar is dus de stelling dat bezuinigingen op de kinderopvang, terwijl de doelstellingen van het beleid niet bereikt zijn, in strijd zouden zijn met het Vrouwenverdrag. Ook de actuele wijziging van sociale zekerheidsrechten, bijvoorbeeld het aanscherpen van referte-eisen bij WW-uitkeringen, kan indirect onderscheid ten nadele van vrouwen opleveren. Gesteld kan worden dat deze teruggang geen passende maatregel is zoals in het Verdrag wordt verlangd. En zo bevat het Vrouwenverdrag meer bepalingen die in onze rechtsorde een zeer concrete betekenis kunnen hebben. Dat zou ook betekenen dat de rechter onder invloed van dit verdrag, meer dan tot nu toe, toekomt aan het toetsen van beleid. Nihot stelt dat de rechter een con-
19
Reacties
creet kader nodig heeft om te bepalen of sprake is van indirecte discriminatie. Volgens Nihot vat de Nederlandse rechter zijn rechtsvormende taak beperkt op: terughoudendheid is voor een rechter geboden. Deze stelling bleek voor fikse discussie vatbaar. De rechter die niet ingrijpt, is immers ook bezig met rechtsvorming. Tevens moet de rechter een invulling geven aan de praktische betekenis en de juridische consequenties van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Uiteraard blijft altijd de vraag over wat de rechter kan doen in geval van geconstateerde verdragsschending. Kan de rechter in de WW-kwestie een betere referte-eis formuleren? Of moet er dan een verklaring voor recht gevraagd worden, waarna de politiek weer aan zet is? Kan de rechter schadevergoeding opleggen in plaats van een uitkering? Ook werd in Maastricht gesproken over de toegevoegde waarde van artikel 11 Vrouwenverdrag, in gevallen waarin bijvoorbeeld artikel 26 BuPoverdrag ingeroepen kan worden. In dergelijke gevallen fungeert het Vrouwenverdrag als concretisering van de norm. De bepalingen van het vrouwenverdrag kleuren dan de (indirecte) discriminatie dusdanig dat het het voor de rechter moeilijker wordt om de indirecte discriminatie (bijvoorbeeld de referte-eis) te rechtvaardigen. Uiteraard werd de rol van de advocatuur benadrukt. Deze beroepsgroep heeft de rechtsvormende rol van het Vrouwenverdrag in handen, door waar mogelijk het Vrouwenverdrag aan te halen. Als vanuit pragmatisch oogpunt het doel makkelijker bereikt kan worden via andere verdragen, is het toch belangrijk om ook de desbetreffende bepalingen van het Vrouwenverdrag te vermelden. Op deze manier zal de bekendheid en de invloed van het Vrouwenverdrag steeds groter worden. Volgens Nihot dient men in het oog te houden dat de rechter niet voorop zal lopen en in dit kader zeker niet ambtshalve zal gaan toetsen. Volgens hem baseert een rechter zich op bepalingen die al zijn uitgekristalliseerd. Een opvatting die overigens zeker niet onomstreden is. Al met al werd in deze workshop geconcludeerd dat, hoewel het Vrouwenverdrag al enige jaren van kracht is, het echte werk voor de advocatuur
20
en de rechterlijke macht pas moet beginnen. Een facultatief protocol met individueel klachtrecht bij het Vrouwenverdrag In de tweede workshop, die werd ingeleid door prof. Mr. M. Coene en mw. F. Talhaoui van de Universiteit van Antwerpen, stond de vraag centraal of het politieke klimaat momenteel geschikt is voor de invoering van een facultatief protocol met individueel klachtrecht bij het Vrouwenverdrag. Tijdens de opstelling van het Vrouwenverdrag in de jaren zeventig bleek het politieke draagvlak voor een individueel klachtrecht onvoldoende. Nu, in 1994, wordt de situatie optimistischer ingeschat. In de slotverklaring van de Wereldmensenrechtenconferentie van de Verenigde Naties in 1993 in Wenen is immers aangegeven dat het Vrouwenverdrag zonder een facultatief protocol voor individueel klachtrecht niet veel waarde heeft. Een ontwerp van een dergelijk protocol is onlangs opgesteld door een working group of experts eind september 1994 in Maastricht (zie hierover de bijdrage van prof. mr Cees Flinterman in deze aflevering op p. 5). De discussie spitste zich toe op de vraag welke weg bewandeld moet worden, wil dit ontwerp van kracht worden. Het CEDAW en de Commission on the Status of Women (hierna CSW) dienen in te stemmen met de inhoud van een ontwerptekst. Volgens Flinterman, één van de opstellers van het ontwerp-protocol, zou deze instemming juist nu moeten worden verkregen, met het oog op de komende Wereldvrouwenconferentie in Beijing. Alle staten lijken momenteel positief tegenover enige actie op dit front te staan. Want in het jaar dat zo'n vrouwenhappening plaatsvindt voelen staten zich verplicht 'iets' voor vrouwen te doen, of willen ze tenminste deze indruk wekken. Staten zullen zich pas gaan bezinnen over de gevolgen van een individueel klachtrecht voor vrouwen, als de CEDAW en de CSW het ontwerp doorsturen aan de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. De tijd lijkt dus rijp voor actie. Niet-gouvernementele organisaties moeten volgens Flinterman worden opgeroepen om het ontwerp te steunen.
Er werd ook gesproken over de vraag of het Vrouwenverdrag indirecte discriminatie dekt. Leden van het CEDAW stellen wel vragen naar de aard van bepaalde vormen van discriminatie (zie bijvoorbeeld de vragen van de CEDAW-leden bij de behandeling van de Nederlandse Koninkrijksrapportage zoals weergegeven in de uitgave 'Nederlands emancipatiebeleid: paradepaardje of slak? Verslag van een succesvolle lobby', door WEP-international, Rotterdam 1994. Met name de vragen over artikel 11 gaan over indirecte vormen van discriminatie van vrouwen onder andere van parttimers en bij functiewaardering). CEDAW pleegt zich bovendien niet te beperken tot de strikte inhoud van de verdragsbepalingen. Zo heeft de CEDAW bijvoorbeeld positief gereageerd op het Nederlandse homobeleid. De wijze waarop de CEDAW het Verdrag interpreteert hangt vooral af van de leden van de CEDAW. Het maakt uit wie er in de CEDAW zit. Deelnemers aan de workshop opperden dat er wellicht meer juristen deel van zouden moeten uitmaken, teneinde tot een meer eenvormige interpretatie van verdragsbepalingen te komen. Daarbij wordt aangetekend dat de CEDAW ook een reële kans moet krijgen om verdragsbepalingen daadwerkelijk te interpreteren. Dat kan dus niet wanneer een statenrapport slechts een paar pagina's beslaat, zoals bijvoorbeeld dat van Libië. De bestaande klachtenprocedure bij de CSW, die stamt uit 1947, is te beperkt om onderscheid te maken tussen directe en indirecte discriminatie. De CSW kent een procedure, waarbij op basis van Resolutie 1983/27 ECOSOC individuele klachten omtrent naleving van het Vrouwenverdrag kunnen worden ontvangen. De CSW kan echter uitsluitend rapporteren aan de ECOSOC. De procedure bij de CSW is tot nog toe weinig gebruikt, aangezien de werkelijke functie van de CSW feitelijk slechts het verwerken en doorgeven van informatie is aan ECOSOC. Implementatie van het Vrouwenverdrag middels beleid Inleider van de workshop 'Implementatie van het Vrouwenverdrag middels beleid' was Jeroen de Wildt, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
NEMESIS
Reacties
(DCE) en destijds voorzitter van de interdepartementale werkgroep ter voorbereiding van de parlementaire goedkeuring van het Vrouwenverdrag. De Wildt heeft verschillende verklaringen voor de relatief geringe aandacht die het Vrouwenverdrag in Nederland heeft gekregen. In de eerste plaats geldt dat het Verdrag in andere landen een belangrijke impuls heeft gegeven aan de discussie over emancipatie en de bestrijding van vrouwendiscriminatie, terwijl in Nederland ten tijde van de totstandkoming van het Verdrag (1979) en de Nederlandse ondertekening daarvan (1980) het emancipatievraagstuk al lang en breed op de maatschappelijke agenda stond. De Nederlandse vrouwenbeweging (lees: de tweede feministische golf, vanaf 1968) had niet alleen maatschappelijk veel impact. Zij slaagde er ook in verrassend korte tijd in de zelf geformuleerde claim van 'een emancipatiebeleid' als onderwerp op de nationale politieke agenda te krijgen. Het jaar 1974: instelling regeringsadviesorgaan (de Emancipatiekommissie). Het jaar 1977: eerste Regeringsnota Emancipatiebeleid/eerste staatssecretaris Emancipatiezaken. Het jaar 1978: Tweede Kamer verlangt in motie een algemene wet tegen sexediscriminatie; publikatie van het rapport 'Anders geregeld' (de inventarisatie van alle onderscheid naar geslacht en burgerlijke staat in nationale regelgeving). Deze opsomming kan nog fors uitgebreid worden. En al was de vrouwenbeweging begin 1980 met recht en reden ontevreden; het Vrouwen verdrag verscheen niet als regenbui boven de woestijn, eerder als wolk boven allengs groener grasland. Verder speelde een rol dat ten tijde van de parlementaire goedkeuring en de ratificatie van het Vrouwenverdrag (1991) de situatie vergelijkbaar was. Aan veel van de verplichtingen die het Verdrag oplegt was inmiddels tegemoet gekomen. In 1983: nieuw artikel 1 Grondwet. In 1984: Nota Bestrijding sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes. In 1985: Beleidsplan Emancipatie (emancipatiebeleid kerntaak rijksoverheid). In 1989: herziene wetgeving gelijke behandeling m/v bij de arbeid. In 1991: overige anti-discriminatiewetgeving (strafbaarstelling sexediscriminatie, Algemene wet gelijke behandeling)
in parlementair stadium; etcetera. Voorts was inmiddels op de meeste door het verdrag bestreken terreinen duidelijk in kaart gebracht hoe breed het politieke en maatschappelijke draagvlak is voor 'vrouwvriendelijke' maatregelen. Verder gaf De Wildt aan dat de vrouw-en-rechtbeweging in Nederland in de bijna 15 jaar dat zij zich nu manifesteert heel weinig aandacht heeft gehad voor (laat staan veel inzicht getoond in) beleids- en wetgevingsprocessen; zij was sterk gericht op het wetenschappeüjk debat en de rechtspraak. Over de wijsheid van die strategische keuze kan men van opvatting verschillen, maar gevolg is wel dat er nog weinig is nagedacht over de betekenis die het Vrouwenverdrag kan hebben voor de verbetering van de positie van vrouwen in Nederland. Een fatsoenlijke en getrouwe naleving van het Vrouwenverdrag is bovenal een zaak van de wetgever en het openbaar bestuur. Die moeten samen het kunst- en vliegwerk aan de trapeze doen. De (nog steeds lijdelijke) rechter heeft alleen een vangnetfunctie, al is het bij al het geklungel in de nok -vaak noodzakelijk van het vangnet een trampoline te maken. Tenslotte draagt volgens De Wildt de sterk positiefrechtelijke oriëntatie van Nederlandse juristen ertoe bij dat het verdrag nogal eens gelezen wordt alsof het een titel uit het BW betreft. Maar het Verdrag is wel even meer dan dat: het behelst de uitwerking op één van de moeilijkste terreinen van een aantal rechten van de mens en fundamentele vrijheden. Dit principiële en programmatische karakter van het Verdrag wordt te weinig onderkend. In de workshop ontspon zich een levendige discussie, waarin als eerste gesteld werd dat juristen en beleidsmakers vaak in verschillende werelden leven. Veel juristen lijken zich bij voorkeur bezig te houden met rechtshandhaving en rechtsvorming. Zij zien de vertaalslag van het Vrouwenverdrag naar het beleid niet als hun taak. Het Vrouwenverdrag wordt beschouwd als een oud verdrag omdat er al zoveel op de rails staat. Toch is het een uitdaging om het verdrag naar je toe te trekken omdat het Vrouwenverdrag één van de instrumenten is om de emancipatiedoelstellingen te bereiken. Daarnaast kan het verdrag weer nieuw leven in
1995 nr 1
de discussie over emancipatie blazen. Het belangrijkste instrument dat het toezichthoudend orgaan bij het Vrouwenverdrag (het CEDAW) ter beschikking staat, is de vierjaarlijkse rapportageverplichting van de verdragsstaten. Nederland rapporteerde voor het eerst in 1992 en moet dat dus in 1996 opnieuw doen. Eenjaar voordat deze tweede rapportage aan het CEDAW plaatsvindt, begint een andere vierjaarlijkse cyclus: die van rapportage aan de Staten-Generaal. Dat zou wel eens een nuttig controleinstrument kunnen worden, want als gevolg van het niet-afdwingbare karakter van het verdrag komen verdragsstaten bij het CEDAW al gauw weg met een minimale nakoming van hun verdragsverplichtingen. Een andere mogelijke verbetering kan zijn een individuele klachtenprocedure, die via een facultatief protocol zou moeten worden ingesteld. De afdwingbaarheid van het Vrouwenverdrag is volgens De Wildt matig. Wie toepassing wil waar deze nog niet plaatsvindt zal het vooral moeten hebben van beïnvloeding van beleid en politiek. Dan wordt men onmiddellijk geconfronteerd met de status quo en met bestaande machtsen krachtsverhoudingen. Zuiver juridische argumentaties zijn in die wereld niet het einde van, hooguit een bijdrage aan de discussie. Hoeveel trekt men zich op bepaalde departementen (zelfs op de wetgevingsdirecties) aan van het Vrouwenverdrag? In de verdere discussie werden uiteenlopende overwegingen naar voren gebracht. Als een verdragsbepaling verplicht tot het nemen van 'alle passende maatregelen' lezen ambtenaren en politici dat bij voorkeur als: het nemen van 'enkele, budgettair noch beleidsmatig bezwaarlijke maatregelen'. Zo zal (ook) de Nederlandse staat niet snel kiezen voor het oplossen van ongelijkheid die in het verleden ontstaan is, omdat dit financieel zeer ongunstig is (sociale zekerheidswetgeving , Barberprotocol). Op kabinets- en fractieleidersniveau lijken internationale verplichtingen pas betekenis te krijgen als er een gerede kans is dat de Staat op korte termijn bij een nationale, supranationale of internationale rechter voor schut gaat. Als het langer gaat duren voordat daarover uitsluitsel komt, neemt
21
Reacties
de neiging toe het zekere (de budgettaire voordelen) voor het onzekere (een veroordeling) te nemen. De toezichtsprocedure op het Vrouwenverdrag is rommelig en soms is de inhoud van het verdrag onduidelijk en wordt maar niets ondernomen, in de wetenschap dat het CEDAW toch niet beschikt over reële sancties. Op deze manier komt een staat dus weg met een beperkte interpretatie van het verdrag, meestal bedoeld om te kunnen kiezen voor de goedkope beleidsvariant. Verder zijn er vaak verschillende interpretaties van het verdrag mogelijk en dan wordt bijna per definitie gekozen voor de minimale variant. De conclusie die hier dan ook getrokken kan worden, is dat de uitvoering van het Vrouwenverdrag sterk afhankelijk is van de politiek-economische context, en dat er in onze maatschappij dan ook volop reden is tot scepsis over een effectieve implementatie van het verdrag.
dragsbepalingen. Er moeten dan ook in elk geval minimumnormen worden opgesteld. Dat is vaak maatwerk, maar er zijn altijd wel aanknopingspunten te vinden. Drie voorbeelden: - het vastleggen van indicatoren (kerncijfers); - voorwaarden stellen aan het zogenaamde mainstreamen, dus bijvoorbeeld bij de opheffing van de Emancipatieraad de eis stellen dat de overblijvende externe adviesorganen aandacht gaan besteden aan de emancipatie-aspecten van de betreffende beleidsvoornemens; - het systematisch analyseren van de wijze waarmee andere landen met de verplichtingen uit het verdrag omgaan. (Terwijl Nederland een voorbeeldland is op het gebied van beleid tegen sexueel geweld, kan Nederland zelf leren van andere landen op het gebied van arbeidsparticipatie, kinderopvang, e.d.). De algemene conclusie van de workshop luidde dat veel juristen moeite hebben met denken in beleidstermen en dat politici en beleidsmakers op hun beurt te vaak van mening zijn dat de toepassing van het Verdrag op het terrein van juristen
Het Vrouwenverdrag zou meer geoperationaliseerd moeten worden met behulp van het juridische begrippenapparaat. Een probleem hierbij is echter het open einde van vele ver-
22
ligt. Deze conclusie komt overeen met hetgeen in het voorwoord van het boek 'Het Vrouwenverdrag: een beeld van verdrag...' vermeld is, namelijk: 'De wetgever laat het aan de rechter over om te bepalen of er sprake is van directe werking en de rechter verwijst weer naar de wetgever die zich daar niet duidelijk over heeft uitgelaten bij de nationale goedkeuringsprocedure. De rechter blijkt huiverig om met bepaalde verdragsverplichtingen aan de slag te gaan. Een daad van implementatie door de wetgever kan het de rechter gemakkelijker maken om bestuur en wetgever bij de les te houden, daarbij mede gebruik makend van strekking en inhoud van het Vrouwenverdrag. Het mag naar onze mening niet zo zijn dat het feit dat er geen keiharde bepalingen in het Verdrag staan, de wetgever dus ontslaat van verplichtingen, integendeel' (A.W. Heringa, J. Hes en L. Lijnzaad (red.), Het Vrouwenverdrag: een beeld van een verdrag..., Antwerpen/Apeldoorn, p. VIL). (M.m.v. J. Dierx, R. Hut, B. Laan, J. van Stigt, I. Westendorp en J. de Wildt)
NEMESIS
Rondom
Rondom Het Nationaal Zorgplan in discussie Inleiding In het voorjaar van 1993 deed Jeanne de Bruijn, hoogleraar vrouwenstudies aan de Vrije Universiteit, een voorzet voor een Nationaal Zorgplan. Sindsdien is het idee onderwerp van gesprek geworden in politieke partijen, vrouwenberaden van politieke partijen, kerkelijke kringen, vakbonden en vrouwen-organisaties. Ook in het buurland België wordt de
gedachte bediscussieerd, terwijl op Europees niveau de eerste geluiden zijn vernomen voor een European Care Plan. Het plan lijkt tot de verbeelding van velen te spreken. In 1994 organiseerde de Opleiding 'Beleid, Cultuur en Seksevraagstukken' van de Vrije Universiteit een lezingencyclus waarin een aantal vooraanstaande wetenschappers vanuit verschillende disciplines hun visie
konden geven op de ideeën in het Nationaal Zorgplan. Het perspectief van de jurist, econoom en de filosoof/gezondheidswetenschapper komen in de navolgende bijdragen aan de orde. De bijdragen van Holtmaat, Van der Ploeg en Van Lieshout worden voorafgegaan door een korte weergave van de oorspronkelijke ideeën van het Nationaal Zorgplan.
Een Nationaal Zorgplan Zorg op het breukvlak van een millennium In de westerse wereld komen op het breukvlak van het millennium een drietal sociale fenomenen verscherpt naar voren: een sterke vergrijzing in de bevolkingsopbouw, een ongekend grote uitstoot van mensen van boven de vijftig jaar uit het arbeidsproces en een toenemende arbeidsparticipatie van vrouwen. In hun unieke samenhang leiden deze ontwikkelingen direct of indirect - tot verontrustende situaties voor de zorgtaken in onze samenleving. Wie heeft er nog tijd voor? Wie wil er (nog) zorgen tegen geen of geringe betaling? De overheid en het bedrijfsleven hebben niet of onvoldoende geanticipeerd op deze ontwikkelingen. Zorgarbeid door moeders, dochters en buurvrouwen is eeuwenlang vanzelfsprekend geweest. Zorg was alom aanwezig en doorgaans voor minder dan een 'dank u wel' beschikbaar. De vergelijking dringt zich op met schoon water, schone lucht en een schone bodem: eeuwenlang vanzelfsprekend aanwezig, gratis en voor niets en schijnbaar onuitputtelijk. Van beide, de zorg en een 'schoon' milieu, is die vanzelfsprekende beschikbaarheid verdwenen. We moeten er nu iets voor doen: organiseren, betalen of voorwaarden creëren. Als dat niet gebeurt erodeert de zorg en daarmee de kwaliteit van ons bestaan. Voor het milieu werd een NMP, een Nationaal Milieubeleid Plan ontworpen. Analoog hier-
aan zou voor zorg een NZP, een Nationaal Zorg Plan nodig zijn. Tot dusverre is er in Nederland, met zijn specifieke historie van weinig betaalde vrouwenarbeid, door arbeidsorganisaties en overheid nauwelijks ingespeeld op de consequenties van de toenemende arbeidsparticipatie van vrouwen. Het beleidscredo is echter al jaren dat vrouwen in toenemende mate moeten gaan participeren op de arbeidsmarkt. Zij hebben hieraan massaal gehoor gegeven. De arbeidsparticipatie van vrouwen stijgt almaar, terwijl de bij die deelname passende belangen en wensen van de doelgroep herverdeling van onbetaalde arbeid, voldoende kinderopvang, gelijke rechten bij deeltijdwerk - door beleidmakers vele jaren volstrekt zijn verwaarloosd. In Nederland nam de arbeidsparticipatie van vrouwen tussen 15-65 jaar toe van dertig procent in 1971 tot 56 procent in 1991, bij telling van iedereen die één uur of meer betaalde arbeid zegt te verrichten. Het aandeel van vrouwen in de beroepsbevolking vertoont in dezelfde periode bijna een verdubbeling: in 1971 bestaat 25 procent van de beroepsbevolking uit vrouwen en in 1991 is dat veertig procent. De meerderheid (61 procent) werkt in een deeltijdbaan, vaak van minder dan twaalf uur. Daarom is het arbeidsvolume, dat is het totaal
1995 nr 1
aantal gewerkte uren door de vrouwelijke beroepsbevolking, nauwelijks toegenomen (drie procent punten tussen 1971 en 1991). Tegelijkertijd heeft zich een gigantische daling van het arbeidsvolume van mannen voorgedaan (32 procent punten). De toename van de arbeidsparticipatie van vrouwen wordt vrijwel overtroffen door de substantiële daling van de arbeidsparticipatie van mannen boven de vijftig jaar. We hoeven maar een krant op te slaan en bij elke afvloeiing prijkt bovenaan: vijftig of 55-plus eruit. Deze ingrijpende sanering van de beroepsbevolking heeft geresulteerd in een beroepsbevolking die qua leeftijd is geconcentreerd in de levensfase van 25 tot vijftig jaar. Van de mensen tussen 55 - zestig jaar werkt nog 31 procent en van de mensen tussen zestig en 65 jaar nog slechts elf procent. Deze twee fenomenen tezamen, de toegenomen arbeidsparticipatie van vrouwen en de uitstoot van vijftig plussers heeft er toe geleid dat er een overbelaste generatie is ontstaan, de mensen van 25 tot vijftig jaar. Deze groep vrouwen en mannen verricht betaalde arbeid, maakt carrière (of niet), krijgt kinderen, voedt ze op, staat in de file, kortom maakt voor dit gehele pakket weken van ver boven de vijftig uur. Kijken we in termen van harde guldens weer naar de drie geschetste 23
I
Rondom
fenomenen van vergrijzing, uitstoot van vijftig plussers en sterk toegenomen arbeidsparticipatie van vrouwen, dan levert de laatste ontwikkeling geld op, kost de uitstoot de samenleving vele guldens en zijn de kosten van de vergrijzing onvermijdelijk. Sexespecifiek geformuleerd: vrouwen gaan aan het betaalde werk om de andere twee ontwikkelingen te financieren.
geslacht of voorgeslacht of voor andere zorgafhankelijken. De nieuwe normwerknemer wisselt zijn of haar arbeids- en zorgpatroon in relatie tot de zorgcyclus in zijn of haar leven. Deze nieuwe norm geeft mannen de gelegenheid een leven mét zorg voor zijn kinderen en ouders te kunnen plannen. De OECD pleit voor zo'n nieuwe normwerknemer, wiens levenspatroon sterk lijkt op het patroon dat veel vrouwen met baan en kinderen reeds hebben ontwikkeld. Particuliere bedrijven en instellingen, én de overheid zelf, zouden de arbeidspatronen moeten flexibiliseren op een wijze die aansluit bij het bestaan van gevarieerde zorgpatronen. Dit betekent in de huidige context meer flexibele arbeidspatronen voor mannen - deeltijdarbeid - en meer stabiele arbeidspatronen voor vrouwen. We moeten daarentegen af van de flexibele laaggekwalificeerde, laag beloonde mini-deeltijdbanen voor vrouwen. Bij flexibilisering van arbeidspatronen valt concreet te denken aan varianten tussen de twintig en 36 uur, met het streven naar een normwerkweek van 28 uur. Dit streven sluit aan bij reeds bestaande wensen. Blijkens de Sociale Atlas 1993 wensen mannelijke werknemers momenteel gemiddeld 32 uur te werken en vrouwelijke werknemers gemiddeld 23 uur, gemiddeld dus zo'n 28 uur.
Wat is er nu zo verontrustend aan deze samenloop van sociale en demografische ontwikkelingen dat we een nationaal zorgplan nodig achten? Het beleidscredo van 'vrouwen aan het werk' veronderstelt in feite dat vrouwen anders 'niets doen'. Niet anders dan dertig jaar terug worden kinderen ook nu niet vanzelf achttien jaar; daarvoor is tijd van anderen nodig, tijd van ouders voor (op)voeding en verzorging en daarnaast banen in de zorg en het onderwijs - van crèche via kleuterschool naar middelbare school - en mensen die betaald zorgwerk willen doen. Een omvangrijk zorgterrein is dus de verzorging van kinderen; in Nederland gaat het om 200.000 nieuwe burgers per jaar. Een tweede belangrijk zorgterrein is dat van de chronisch zieken en de alleroudsten - de dubbele vergrijzing: meer mensen worden oud en een deel van hen nog ouder. Met deze ontwikkelingen zijn de jaren waarin mensen zorg behoeven toegenomen.
zorg verdeeld onder vrouwen: afgezien van de hoogste kringen met inwonend personeel ging het om onbetaalde hulp van vrouwelijke familieleden en bijvoorbeeld buurvrouwen. Vandaag de dag is er in bredere kring meer en meer sprake van betaalde hulp voor een beperkt aantal uren: de vrouwelijke oppassen, crècheleidsters en au-pairs. Weliswaar wordt dit werk op veel grotere schaal betaald, maar het blijft vrouwenwerk. Met name in Nederland is sinds de jaren zeventig echter de wens gegroeid - sterk onder vrouwen, maar voorzichtig ook bij mannen - om de zorg voor en de opvoeding van kinderen te delen met de partner. Uit een FNV-onderzoek onder jonge moeders en vaders blijkt dat 42 procent in deeltijd wenst te werken en de zorg voor het kind wil delen. Slechts twee procent zorgt ook daadwerkelijk samen. De resterende veertig procent heeft of ziet daarvoor niet de mogelijkheden. Aan die mogelijkheden, condities om samen te zorgen moet dus iets veranderen.
De nieuwe arbeids- en zorgpatronen zijn in eerste instantie een zaak van de sociale partners, werkgevers en werknemers. Toch zou hier wel degelijk een rol voor de overheid zijn weggelegd. Hoewel de overheid in deze over weinig sturingsmogelijkheden beschikt, zou één mogelijkheid kunnen zijn, kortere werkweken Uit een nieuwe normwerknemer te stimuleren door arbeidsuren boven volgt een nieuwe normwerkweek. Tot een bepaalde normwerkweek zwaardusverre wordt steeds de maximale der te belasten. Tijd om betaalde ararbeidsduur (38 of veertig uur per beid te verrichten is een schaars goed week) als norm genomen; elke vorm voor een werknemer met zorgverantvan deeltijdarbeid wordt gezien en woordelijkheden. Daarom is sturing behandeld als afwijkend. We zouden in de richting van een gelijkwaardiniet meer het maximum als norm ger verdeling van tijd voor arbeid bilmoeten hanteren, maar het gemiddel- lijk. Betrokkenen kunnen in de nieude - een werkweek van 28 uur - die- we situatie individueel tot andere nen te nemen voor juridische regelin- afwegingen komen van betaald werk gen en dergelijke, zodat we in de en zorgen. Financiële prikkels als toekomst gaan rekenen met 'afwij- sturingsmechanisme zijn ook in het kende' patronen naar beneden én Nationaal Milieubeleidsplan geaccepteerd. De overheid zou in de naar boven. tweede plaats een rol kunnen spelen De nieuwe normwerknemer en de or- in het juridisch vorm geven aan de ganisatie van flexibele arbeidspatro- nieuwe normwerkweek en de nieuwe nen veronderstelt een substantiële normwerknemer. Beide hebben inherverdeling van de onbetaalde grijpende gevolgen voor het arbeidszorgtaken tussen mannen en vrou- recht, de sociale zekerheidsrechten wen. Tot dusverre hebben vrouwen en de pensioenen. de zorgarbeid altijd onder elkaar verdeeld. De laatste decennia zorgden Verlofregelingen en zorg(huis)vrouwen in Nederland groten- voorzieningen deels zelf voor kinderen, keuken en Een tweede centraal onderdeel van kerel. Verder terug in de tijd werd de een Nationaal Zorgplan zou een uit-
Een Nationaal Zorgplan zou tenminste drieledig moeten zijn: Ten eerste fundamentele gedachtenvorming over - en aansturing van nieuwe arbeids- en zorgpatronen; ten tweede forse uitbreiding van verlofregelingen en zorgvoorzieningen; en ten derde een aangepast sociaal zekerheidsstelsel waarin, in tegenstelling tot het huidige stelsel, door het verrichten van zorgarbeid evenzeer sociale zekerheid wordt opgebouwd als met betaald werk. (Zie voor het laatste onderdeel de bijdrage van Rikki Holtmaat in deze aflevering op p.26.) Nieuwe arbeids- en zorgpatronen De nieuwe normwerknemer is niet meer vrijgesteld van huishoudelijke en zorgarbeid in de privésfeer. Meerdere perioden van zijn of haar leven heeft deze werknemer geen tijd voor een voltijdse baan: hij of zij heeft dan zorgverantwoordelijkheid voor na-
24
NEMESIS
Rondom
gebreid netwerk moeten zijn van regelingen en voorzieningen met betrekking tot het verzorgen van zorgafhankelijken: de allerjongsten, alleroudsten en de chronisch zieken. In de komende decennia zal de omvang van zorg voor de alleroudsten in de samenleving die van de kinderen gaan overtreffen. De professionele zorgverlening is nu al niet meer toereikend om te voorzien in de zorgverlening aan ouderen. Het aantal mensen dat moet worden verzorgd neemt toe, terwijl het potentieel van 'de mantel' afneemt. Vooral de noodzaak van terminaal verlof wordt urgenter. In het afgelopen decennium is het aantal mensen dat thuis overlijdt gestegen van tien procent (1978) naar 26 procent (1988). De meerderheid onder ouderen geeft aan thuis te willen sterven. Met deze wens groeit het beroep op, en de wens van, de kinderen een deel van de zorg voor hun vader of moeder op zich te nemen.
Integraal Zorgplan SCHEMA NATIONAAL ZORGPLAN
Het tekort aan openbare en bedrijfshinderopvang is bekend: in 1992 waren er voor 800.000 kinderen onder de vier jaar voor 60.000 plaatsen beschikbaar, terwijl voor één procent van de vier-twaalf jarigen buitenschoolse opvang aanwezig is. Ouderschapsverlof is vergeleken met andere landen minimaal in omvang. In vrijwel geen enkele bedrijfstak wordt het verlof doorbetaald; de overheid is hierin nog steeds een eenzame voorloper met vijftig procent uitbetaling van het salaris tijdens de verlofperiode. Wat nodig is, is een integraal plan waarin is aangegeven 'wie zorgt' en 'wie financiert' en waarin wordt vastgesteld waar de organisatorische en beleidsmatige verantwoordelijkheden liggen. Evenals bij het Nationaal Milieuplan zullen de verantwoordelijkheden, deels bij de overheid, deels bij de sociale partners en deels bij privéhuishoudens terecht moeten komen. Het nationale zorgplan zou een keuzemogelijkheid kunnen bieden tussen zelf zorgen en uitbesteden van zorgtaken, en daarnaast een regeling kunnen geven voor de verdeling van de kosten over de drie partijen verzorgers, overheid en bedrijven. De transformatie van oude naar nieuwe zorgpatronen kan formeel wor-
wie financiert/wie zorgt
zelf zorgen
uitbesteden
overheid (via subsidies of fiscale maatregelen)
1. betaald verlof: voor ouderschap; calamiteiten; verpleging (o.a. terminaal verlof). Basisregelingen
5. kinderopvang: (dagverblijf/ gastgezin) gezinsverzorging bejaardenoorden verpleegtehuizen
CAO/werkgever
2. betaald verlof: voor ouderschap; calamiteiten (bijv. 10 dg.p.j); verpleging. Bijv. aanvullende financiering boven basisregeling door overheid
6. kinderopvang: elke partij betaalt 1/3 (+ ouderbijdrage)
individuele werknemer/ster
3. deeltijdarbeid of onbetaald verlof
7. kinderopvang: oppas; huishoudelijke hulp; alfa-hulp particuliere verpleging/ verzorging
geen baan hebbenden (voltijdse huisvrouwen, bijstands vrouwen, werklozen, vutters etc.
4. onbetaalde, ongeorganiseerde zorg voor eigen gezin en familie en mantelzorg
8. onbetaald: (on)georganiseerde vrijwillige zorg en mantelzorg
De huidige situatie (3 en 4 en 7 en 8) zou met beleidsmatige ondersteuning moeten opschuiven naar situaties zoals aangegeven in 1 en 2 en 5 en 6.
den vastgelegd via een convenant
tussen overheid en sociale partners. Daarin zou de verantwoordelijkheid en financiering van verschillende varianten van zorgregelingen en -voorzieningen in de komende jaren moeten worden geregeld. Een uitgangspunt kan zijn dat sociale partners en overheid gezamenlijk verantwoordelijkheid dragen voor het opzetten van een zorgplan, dat bestaat uit een samenhangend geheel van beleidsmatige, organisatorische, technische en administratieve maatregelen en voorzieningen. Maatregelen en voorzieningen, die ten eerste vastleggen wie voor wat verantwoordelijk wordt geacht. Daarnaast zou een plan moeten voorzien in nieuwe spelregels voor flexibele arbeids- en zorgpatronen enerzijds, en anderzijds een integraal verlofregelingen en -voorzieningensysteem. Op basis van de ervaringen in omringende landen blijkt dat nergens sprake is van één of twee regelingen voor het gehele terrein van kinder- en ouderenzorg. In de praktijk gaat het om een pakket van meerdere regelingen en voorzieningen. Voor Nederland zou het streven kunnen zijn om te
1995 nr 1
starten met ouderschapsverlof: een jaar per kind per ouder. Als we dat hebben ingevoerd, hebben we tegelijkertijd iets gedaan aan het herintredingsprobleem van veel vrouwen-met-kinderen. Voorts zou een combinatie van kinderopvang-voorzieningen en flexibele arbeidspatronen kunnen worden geïntroduceerd waarvan met name ouders gebruik kunnen maken. Een mooi palet van flexibele arbeidspatronen en zorgverlofregelingen en voorzieningen: hiermee zouden we al 'the best of both worlds' ten halve hebben gewonnen. Jeanne de Bruijn Hoogleraar vrouwenstudies aan de Vrije Universiteit Literatuur Boer, A.H. de, e.a. Informele Zorg. Een verkenning van huidige en toekomstige ontwikkelingen. Sociaal Cultureel Planbureau, Den Haag, 1994. Brombacher, Wilma J. & Gonnie Kleingeld-van Noorloos, Verzorgingsverlof, een verkenning door het land der levenden om te komen tot een menswaardig sterven ... 's Hertogenbosch: Katholieke Bond voor Ouderen, 1992. Bruijn, Jeanne, Haar werk. Vrouwenarbeid
25
Rondom
Parlevliet, Claar en Selma Sevenhuijsen, Zorg Bekeken Door een Andere Bril. Vrouwen en het debat over 'keuzen in de zorg' Metis Bureau Vrouwenhulpverlening Nederland, 1992. Plantenga, Janneke, Een afwijkend patroon. Honderd jaar vrouwenarbeid in Nederland en (West-)Duitsland, Amsterdam: SUA, 1993 Sociale Atlas van de Vrouw, Deel 2, Arbeid, inkomen en faciliteiten om werken en de
en arbeidssociologie in historisch en emancipatorisch perspectief, Amsterdam: SUA, 1989. Eijl, Corrie van, Het werkzame verschil. Vrouwen in de slag om arbeid 1898 -1940. Hilversum: Verloren 1994. FNV, Werken en kinderen krijgen. Een FNV-enquete onder werknemers, Amsterdam: FNV, 1993 Fortuin, Johanna, 'De laatste binnendienst', in: Opzij, oktober 1992, p. 44-46
zorg voor kinderen te combineren. SCP, B.T.J. Hooghiemstra en M. Niphuis-Nell, Den Haag 1993 WRR-Nota: Een werkend perspectief 38. Arbeidsparticipatie in de jaren '90, WRR, 1990. OECD, Shaping Structural Change. The role ofwomen. Report by a high-level group of experts to the Secretary-General. Paris 1991 (onlangs vertaald door Min. van Sozawe, DCE)
De Nationale Zorgverzekering bedacht die op evenwichtige wijze rekening houden met het feit dat mensen zowel betaalde als onbetaalde arbeid willen of moeten verrichten.2 Bij het bespreken van een aantal voorstellen beperk ik me tot enkele ideeën voor de sociale zekerheid.
Inleiding In de discussie over de combinatie van zorgarbeid en beroepsarbeid komt telkens opnieuw de vraag naar voren hoe zorgverplichtingen moeten worden 'gehonoreerd', dat wil zeggen: hoe mensen die tijd besteden aan het verrichten van dergelijke taken financieel moeten worden gecompenseerd. Immers: tijd die wordt besteed aan zorg kan niet worden besteed aan betaalde arbeid, waardoor een verlies aan verdiencapaciteit optreedt. Ruwweg kunnen daarbij twee wegen worden gevolgd: je honoreert het verrichten van zorgtaken rechtstreeks, bijvoorbeeld in de vorm van een basisinkomen of van een 'verzorgingsloon', of je honoreert het verrichten van zorgtaken niet (rechtstreeks), maar stelt mensen die betaalde arbeid verrichten wel in de gelegenheid die zorgtaken op zich te nemen dan wel uit te besteden aan derden.
Zorgrisico's De constructie van de sociale verzekering is gebaseerd op de idee dat er bepaalde inkomensrisico's zijn die niet voor rekening van de individuele burgers kunnen blijven. Deze risico's hebben een' sociaal' karakter, dat wil zeggen: ze hebben een maatschappelijke achtergrond of oorzaak en men vindt het wenselijk daarvoor een zekere onderlinge solidariteit van de burgers te vragen. In mijn onderzoek naar het gendered karakter van de sociale zekerheid3 is naar voren gekomen dat de bestaande sociale zekerheidsregelingen in Nederland te veel uitgaan van een deels verouderd en achterhaald pakket van risico's dat men door middel van de sociale zekerheid wil afdekken. Deze traditionele risico's - zoals werkloosheid, ziekte, arbeidsongeschiktheid, zwangerschap en moederschap, ouderdom, ziektekosten en weduwschap - leveren nog steeds voor een aanzienlijk aantal mensen reële kansen op dat zij hun inkomen verliezen en niet meer in staat zullen zijn in hun eigen bestaan te voorzien. Ze verliezen hun economische zelfstandigheid. Daarnaast zijn er echter in de maatschappij van vandaag een aantal andere inkomensrisico's die niet of niet adequaat door de bestaande sociale zekerheid worden afgedekt. Een aantal van deze risico's hebben te maken met structurele veranderingen op de arbeidsmarkt en in de arbeidsverhoudingen in het algemeen. Zo wordt er
Vooralsnog zijn mijn bezwaren tegen een of andere wijze van directe betaling van de zorgarbeid zodanig groot1 dat ik kies voor een veel minder radicale aanpak van de problemen rondom de inkomensderving of het verlies van verdiencapaciteit als gevolg van het vervullen van zorgtaken. In mijn benadering wil ik blijven uitgaan van het streven naar het mogelijk maken van een combinatie van zorg- en beroepsarbeid, zij het dat de mate waarin de ene of de andere vorm van arbeid aan bod komt per levensfase kan verschillen. Integratie en combinatie zijn daarom voor mij essentiële uitgangspunten voor de ontwikkeling van juridische modellen, die aan het probleem van de zorg een eind kunnen (helpen) maken. Het gaat er om dat er in het recht (in het bijzonder het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht) nieuwe oplossingen moeten worden
26
veel meer dan een paar decennia geleden op kortlopende contracten gewerkt, werken steeds meer mensen onder 'afwijkende' arbeidscontracten en nemen subcontracting, franchising en andere vormen van semi-zelfstandige arbeid snel toe. Een aantal van de zogenaamde 'nieuwe' sociale risico's hebben te maken met de toenemende individualisering van de samenleving, met de toenemende arbeidsparticipatie van vrouwen, met de toenemende vergrijzing of het afnemend kindertal. Dat zijn de demografische en sociale ontwikkelingen die ook Jeanne de Bruijn aanleiding hebben gegeven tot haar Nationale Zorgplan. Ik zal deze risico's hier kortweg aanduiden als zorgrisico's. Mijn stelling is dat in het kader van de ontwikkeling van een Nationaal Zorgplan een brede maatschappelijke en politieke discussie moet plaatsvinden over welke inkomensrisico's wij willen bestempelen tot sociale risico's, dat wil zeggen: willen afdekken door middel van het instrument van de sociale verzekering. Het is niet meer vanzelfsprekend dat een persoon die arbeidsongeschikt wordt als gevolg van sportactiviteiten, overmatig roken of stress-vol betaald werk wel een AAW/WAO uitkering krijgt, terwijl de persoon die arbeidsongeschikt wordt gedurende het verrichten van zorgarbeid geen recht heeft op zo'n uitkering. Zorgzekerheid Drie mogelijkheden van het erkennen van zorgrisico's door middel van sociale verzekeringen, en wel met name volksverzekeringen4 staan mij voor ogen. Het ontwikkelen van een volksverzekering voor ouderschapsverlof en ander zorgverlof voor mensen in de primaire leefomgeving. Dit kan in de NEMESIS
Rondom
vorm van een afzonderlijke (nieuwe) volksverzekering, maar ook door een eenvoudige aanpassing van de AAW, waarin dit specifieke risico onder de dekking van deze wet wordt gebracht. Voor kortdurende zorgverloven voor de verzorging van zieke kinderen of huisgenoten kan -wat werknemers betreft- ook gedacht worden aan een aanvulling van de Ziektewet, zodat een eind gemaakt kan worden aan de praktijk dat de werknemer zich valselijk zelf ziek moet melden om financiële compensatie te kunnen krijgen voor de zorgtaken die hij/zij voor zieke huisgenoten verricht. Daarmee zou een sociaal verzorgingsrisico, dat tot nu toe geheel niet door de sociale verzekeringen wordt gedekt, op normale wijze, evenals ziekte of ouderdom, kunnen worden opgevangen. Deze verzekering moet ook werkloosheid en arbeidsongeschiktheid die zich manifesteert tijdens de verlofperiode verzekeren, zodat niet het risico bestaat dat ten gevolge van het verlof maar een deeltijd WW-uitkering wordt gegeven en toch weer aanvullende bijstand nodig is.5 In de tweede plaats pleit ik voor het onder de AAW brengen van arbeidsongeschiktheid die voortkomt uit- of zich manifesteert tijdens een periode waarin veel tijd aan zorgarbeid wordt besteed. Tot nu toe zijn huisvrouwen geheel uitgesloten van het recht op AAW. Zeer veel part-time of voltijds huisvrouwen zijn daardoor ten onrechte in de bijstand terecht gekomen in plaats van een AAW uitkering te krijgen. Indien deze mensen door hun arbeidsongeschiktheid geen betaalde arbeid meer kunnen verrichten moeten zij, evenals studenten en kleine zelfstandigen dat krijgen, een gewone AAW uitkering ontvangen. Een derde mogelijkheid is de invoering van een algemene volksverzekering voor werkloosheid. Dit is ook voorgesteld in de FNV-nota's van 1990 en 1994.6 Een stap op weg daar naar toe kan zijn het verlengen van de individuele vervolguitkering in de WW. Door aan mensen, die voldoen aan een minimale arbeidsverleden-eis van drie of van vijf jaar, een in duur onbeperkte verlengde WW-uitkering op minimumniveau te geven, kan worden voorkomen dat partners die vóór de werkloosheid intrad financieel van elkaar onafhankelijk waren door de bijstandswet tot fi-
nanciële afhankelijkheid worden gedwongen. Dit zou een belangrijke bijdrage kunnen leveren aan de economische zelfstandigheid van die mensen die hebben laten zien dat zij daadwerkelijk economisch zelfstandig willen zijn. Indien het te kostbaar wordt geacht dit direct in te voeren zou men hier in ieder geval voor de zogenaamde 1990-generatie een begin mee moeten maken. Bijstand als verzorgingsinkomen? Wie bovenstaande voorstellen goed bekijkt zal terecht opmerken dat de huidige generaties huisvrouwen en bijstandsvrouwen er betrekkelijk weinig aan hebben; alleen van het tweede voorstel kunnen zij rechtstreeks profiteren. Dat klopt. Mijn voorstellen zijn niet gericht op mensen die er voor 'kiezen' in hun leven uitsluitend zorgtaken te vervullen, of een aanzienlijk deel van hun leven uitsluitend zorgtaken te vervullen. Deze traditionele vorm van 'vrouwenarbeid' wil ik op generlei wijze door nieuwe wetgeving in stand houden of bevorderen. Nieuwe wetgeving moet juist gericht zijn op de structurele verbetering van de combineerbaarheid van beroepsarbeid en zorgarbeid. Wat nogal eens door (organisaties van) bijstandsvrouwen wordt bepleit is het als een soort verzorgingsloon (gaan) beschouwen van de huidige bijstandswet. De huidige ABW zou aldus, evenals de voetoverheveling in de belastingen, te beschouwen zijn als een inkomenscompensatie voor mensen die zich geheel aan verzorgende arbeid wijden. Het recht op bijstand wordt gemotiveerd met het argument dat bijstandsvrouwen dat recht hebben omdat zij zich hebben gewijd of wijden aan de verzorging en opvoeding van kinderen En dat is maatschappelijk wenselijke en nuttige arbeid. Dat laatste zal ik nimmer bestrijden. Wat ik wel bestrijd is dat zij daarmee een recht op een bijstandsuitkering 'verdienen'. Want er zijn legio mensen die ook heel goed voor hun kinderen zorgen, maar daarvoor geen bijstand krijgen: zij hebben een partner die het inkomen daarvoor levert (en zij leven van inkomensdeling in leefverband), of zij verdienen zelf voldoende inkomen met betaalde arbeid, die zij verrichten naast de zorgtaken die zij uitoefenen. Is de kwaliteit van de zorg van 'thuisblijvende' moeders zoveel gro-
1995 nr 1
ter dat daarop een recht op een uitkering kan worden gebaseerd, een uitkering die betaald werkende moeders niet krijgen (waar zij ook nog de belastinggelden voor opbrengen)? Is de verzorging van kinderen een zodanig sociaal risico dat het de speciale vorm van solidariteit van een volledige inkomensvervangende sociale zekerheidsuitkering op minimumniveau rechtvaardigt? Het idee van 'betaling' van de zorgarbeid van moeders door een bijstandsuitkering of basisuitkering is in laatste instantie gebaseerd op het idee dat de verzorging van met name kinderen een activiteit is die zich niet laat combineren met betaalde arbeid. Tegen dat idee wil ik mij blijven verzetten. Waar het mij om gaat is juist een eind te maken aan de institutionele kenmerken van ons arbeidsorganisatiebestel en onze maatschappelijke ordening van onbetaalde arbeid die mensen verhinderen een 'vol' leven te leiden, dat wil zeggen zich zowel in zorgtaken als in betaalde arbeid te kunnen ontplooien. De eindig mijn bijdrage daarom graag met het citeren van een passage uit het OESO-rapport uit 1991, die wat mij betreft niet vaak genoeg geciteerd kan worden: 'Hoewel de maatregelen tegen discriminatie en vóór gelijke kansen een noodzakelijke voorwaarde waren voor het bereiken van gelijkheid tussen de sexen, wijst het beperkte succes van deze maatregelen erop dat ongelijkheid op grond van sexe systeembepaald is en dat er dus behoefte bestaat aan een oplossing die zich richt op systeemkenmerken. Deze oplossing dient te worden gezocht in de toepassing van een geïntegreerde benadering van institutionele veranderingen, met als doel het aanpakken van de tegenstrijdigheden en spanningen die worden opgewekt in het raakvlak tussen het huishouden, de gemeenschap en de arbeidsstructuren.'7 Rikki Holtmaat Universitair docent Vrouw en recht Rijksuniversiteit Leiden Noten 1 Zie mijn reactie op het artikel van RAF Janssen: Waardeloze Arbeid, Nemesis 1994 nr6,p. 194. 2 Zie mijn artikelen Waar een Ander Recht' in Nemesis 1988, nr 1 en 2. 3 Zie met name mijn proefschrift: Met zorg een Recht, Tjeenk Willink, Zwolle 1992. 4 Om redenen waarop ik hier niet verder kan
27
Rondom
ingaangeef ik er sterk de voorkeur aan deze 'nieuwe' sociale risico's in de toekomst onder de sociale zekerheid te brengen door middel van het aanvullen van bestaande volksverzekeringen, cq het ontwikkelen van nieuwe volksverzekeringen. Zie voor een
argumentatie mijn artikel in SMA 1993, Bijstand, burgerschap en economische zelfstandigheid, pp.82-94. 5 Zie ook FNV, Sociale Zekerheid in Beweging, Amsterdam februari 1994, p. 12. 6 FNV, Economische Zelfstandigheid en
Solidariteit. (Nota en resolutie van 12/13 november 1990.) Amsterdam 1990. en FNV, Sociale zekerheid in beweging, a.w.. 7 OESO, 1991: Vormgeven aan structurele verandering, p. 6.
Economie en zorg In vergelijking met andere landen valt Nederland reeds eeuwen op door een relatief lage participatiegraad van, met name gehuwde, vrouwen op de arbeidsmarkt. Dit heeft ongetwijfeld te maken met onvoldoende voorzieningen voor kinderopvang of het kostwinnersprincipe in bijvoorbeeld de inkomstenbelasting, en tot in de jaren zestig zelfs met de gewoonte om vrouwelijke werknemers die in het huwelijk treden te ontslaan. Pott-Buter1 heeft echter aangetoond dat de oorzaak voor de lage arbeidsmarktparticipatie van vrouwen reeds in de Gouden Eeuw gevonden kan worden. Binnen het gezin legde de man zich toe op een bepaald beroep en het verwerven van inkomsten terwijl de vrouw zich ontfermde over de opvang en opvoeding van kinderen en de zorg voor het gezin. Deze specialisatie binnen het huwelijk begon reeds in de zeventiende eeuw en werd gelegitimeerd door de Calvinistische huwelijksmoraal. Deze rolverdeling binnen het gezin werd versterkt door het belang van een hoog geboortecijfer in een verzuilde samenleving en legde de basis voor een hoge groei in de arbeidsproduktiviteit van mannen tesamen met een lage arbeidsmarktparticipatie van vrouwen.
wordt wel gesteld dat, met het toenemen van de welvaart, het wegvallen van de inkomensverschillen tussen mannen en vrouwen en de vermindering van het aantal kinderen, huishoudelijke zorg meer en meer wordt uitbesteed aan anderen en dus de participatie van gehuwde vrouwen toeneemt. Tenslotte, het is duidelijk dat de groeiende deelname van vrouwen aan hogere onderwijsvormen heeft bijgedragen aan de toenemende arbeidsparticipatie van vrouwen. In Scandinavië zou de helft van de werknemers werken met collega's waarvan er tenminste negen op de tien van hetzelfde geslacht zijn. Vrouwen zijn vooral werkzaam als secretaresse, winkelbediende, cassière, verpleegster en verzorgster. Met deze segregatie van de arbeidsmarkt is het niet veel anders gesteld in Nederland. Omdat mannen vooral in de industrie werken waar sprake is van grote technologische vooruitgang, kunnen mannen relatief hoge lonen eisen. De keerzijde van de medaille is dat de hoge mate van automatisering in de industrie relatief veel uitstoot van mannen (werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en vervroegde uittreding) tot gevolg heeft. Vrouwen zijn vooral werkzaam in de dienstensectoren (zoals de zorg, het onderwijs en de detailhandel) waar mensenwerk troef is. Technologische vooruitgang is minder goed mogelijk in deze sectoren; dat is een van de factoren voor de lagere beloning van werk dat vrouwen overwegend doen. Bovendien kunnen vrouwen die tijdelijk uittreden minder investeren in scholing en minder werkervaring opdoen. Dit zal het loon van vrouwen nog meer drukken. Echter ook vrouwen met evenveel scholing en werkervaring als mannen verdienen minder. Toch dreigt het gevaar van een vicieuze cirkel. Het relatieve lage loon voor vrouwen nodigt immers niet uit tot arbeidsmarktparticipatie. Dit gevaar blijkt echter niet van zo'n groot belang geweest te zijn, omdat de toename in de vraag
De laatste twintig jaar is de arbeidsmarktparticipatie van vrouwen gestegen. In een periode dat er relatief veel uitstoot van mannen in de industrie plaatsvond, konden veel vrouwen vooral in deeltijdbanen, in de dienstensectoren aan de slag. Minder uren werken is mogelijk in de dienstensectoren en is makkelijker te combineren met kinderen en huishoudelijke zorg: meer dan zestig procent van vrouwen werkt in deeltijd. Velen menen dat deze verhoogde deelname van vrouwen te maken heeft met enerzijds de geleidelijke afschaffing van belemmerende wetgeving voor de participatie van vrouwen en kostwinnersmaatregelen, en anderzijds intensivering van investeringen in de kinderopvang. Ook
28
naar vrouwen in de dienstensectoren geleid heeft tot een toename van (deeltijd)participatie van vrouwen. Mijn stelling is dat vooral de de-industrialisatie en tertiarisering van de economie meer kansen geschapen heeft voor vrouwen. Een emancipatiebeleid dat gericht was op het aantrekkelijker maken van de participatie van vrouwen op de arbeidsmarkt heeft vooral een flankerende rol vervuld. Dit blijkt uit OESO-cijfers die aantonen dat de laatste twintig jaar de arbeidsmarktparticipatie van vrouwen in de andere EG-landen, Japan en de VS ook sterk toegenomen is. Een eeuw geleden werkte zeventien procent van de Amerikaanse vrouwen; nu bijna vijftig. De Nederlandse overheid moet zich dus niet te snel op de borst kloppen. Veranderingen in de samenstelling van de economische structuur kunnen weieens van doorslaggevender betekenis blijken te zijn dan een ambitieus emancipatiebeleid. De werkgelegenheids verschuiving van de industrie naar de diensten zal zich in de toekomst voortzetten en biedt goede perspectieven voor vrouwen, met name in het licht van de toenemende vergrijzing. De werkgelegenheid en beloning voor vrouwen zal toenemen en die van mannen zal afnemen. Dat is het goede nieuws voor vrouwen. Het slechte nieuws is dat de dienstensectoren onder druk staan omdat ze voor het merendeel afhankelijk zijn van collectieve financiering. De lagere groei van de arbeidsproductiviteit in de collectieve dienstensectoren betekent dat de diensten een steeds groter aandeel van het nationale inkomen zullen opslokken. Dit staat bekend als 'Baumol's Disease'. Het gevolg is een steeds hogere collectieve lastendruk en dus een grotere wig tussen arbeidskosten en nettoloon wat een bedreiging vormt voor de concurrentiepositie van het Nederlandse bedrijfsleven en de werkgelegenheid. De overheid zal dit proberen te voorkomen door te bezuinigen op de zorg, het onderwijs
NEMESIS
Rondom
en de cultuurvoorzieningen en door zoveel mogelijk stukken van deze sectoren te privatiseren. Vrouwen zal daarom meer ondernemingszin bijgebracht moeten worden om bijvoorbeeld 'Zotels' op te zetten. Dit betekent dat een goed emancipatiebeleid ook voorziet in een stimulering van vrouwelijke starters en in betere scholing voor vrouwen. Daarnaast is het belangrijk betere rechten voor deeltijdwerkers en tutters, tijdelijke uittreders ten behoeve van zorg-, studie- en of ouderschapsverlof, te creëren. Het basisinkomen is een mooi alternatief omdat de huidige sociale zekerheid mensen straft die gaan werken, maar is op korte termijn niet haalbaar. Indien op lange termijn een basisinkomen wel bespreekbaar is, kan dit de emancipatie dienen. De voorzet voor een Nationaal Zorg-
plan van Jeanne de Bruijn is van groot belang voor zowel de economie, de emancipatie als de kwaliteit van de samenleving. Het is belangrijk dat dit initiatief zoveel mogelijk de zorg in de markt- in plaats van de overheidssector stimuleert. Te denken valt aan het liggende wetsvoorstel om kinderopvang voor bedrijven fiscaal aftrekbaar te maken, maar ook aan maatregelen ter stimulering van het ondernemerschap voor vrouwen en deeltijdarbeid voor mannen. Bovendien ligt het voor de hand om meer gebruik te maken van cliëntgebonden budgetten - denk aan 'vouchers' - voor bijvoorbeeld de thuiszorg. Het is eveneens van belang dat de overheid het onderwijsstelsel en op termijn de sociale zekerheid aanpast om het afwisselen van werk, zorg en studie gedurende verschil-
lende periodes van een leven te vergemakkelijken. In dit kader is het van belang vormen van flexibele pensioenering te stimuleren. De tertiarisering van de economie biedt, mits geflankeerd door een ambitieus en marktconform zorgplan, dus goede perspectieven voor de emancipatie van vrouwen en de kwaliteit van de samenleving. Riek van der Ploeg Lid van de Tweede Kamer der Staten Generaal voor de PvdA en hoogleraar macro-economie aan de Universiteit van Amsterdam. Noten 1 H.A. Pott-Buter, Facts and fairy tales about female labor, family andfertility, a seven-country comparison, 1850-1990, Amsterdam University Press, 1993.
Een monsterverbond voor het te laat is Een van de problemen waarmee het nieuw aangetreden paarse kabinet worstelde tijdens zijn oprichtingsfase, was de afwezigheid van een duidelijke positieve identiteit. Paars, zo zei menig woordvoerder, moest meer zijn dan een collectief verzet tegen confessionele partijen. De vraag was alleen wat dat meer dan was. Een voorzichtige aanzet werd gevonden in de term 'noodzakelijke modernisering'. De moderne samenleving stelde zijn eigen eisen, zo was het idee, en het was zaak voor de regering om een bijdrage te leveren aan die nieuwe orde door wet- en regelgeving te ontwerpen die adequaat was voor de verlangens van de nieuwe tijd. Of deze gedachtengang geen pure politieke retoriek is, zal binnen de komende jaren blijken. Er zijn enkele uitgesproken testcases: voor D66 is dat de bestuurlijke vernieuwing waarmee de verhouding tussen burgers en overheid anders vorm moet krijgen. Voor de PvdA en de VVD is het de vernieuwing van het sociale zekerheidsstelsel, zodat burgers en bedrijven hun onderlinge aanspraken en verplichtingen op een andere wijze kunnen structureren. Een minstens zo belangrijke lakmoestest voor het 'aanpassen aan de eisen van de tijd' is echter de ontwikkeling van een wet- en regelgevingsstructuur die moderne zorgpatronen faciliteert in plaats van frustreert. Aangezien bur-
gers hun onderlinge zorg op een andere manier willen (en vaak moeten) verlenen, past een drastische herbezinning op al die regelingen die daar - direct of indirect, bedoeld of onbedoeld - invloed op uitoefenen. Dat zorgpatronen een transformatie doormaken, is wel duidelijk. In de jaren tachtig lag het accent in de publieke beeldvorming daarbij vooral op het faciliteren van de zorg voor kinderen. De laatste jaren werd er iedere week wel ergens een kinderdagverblijf geopend. Afgezien van het feit dat de omvang van die groei wel substantieel maar niet afdoende was, is het ook een onvoldoende antwoord op de behoefte aan zorgfaciliteiten voor kinderen. Zo wordt er nog heel weinig geregeld voor kinderen van boven de vier jaar: er is nog nauwelijks buitenschoolse opvang en er bestaan in Nederland ook geen goede mogelijkheden voor kinderen om in de grote vakantie een aantal weken naar een vakantiekamp te gaan, zoals bijvoorbeeld gebruikelijk is in Frankrijk. Andere faciliteiten, variërend van het recht om tijdelijk in deeltijd te gaan werken tot aangepaste openingstijden van winkels en reguliere avond- en weekendspreekuren van op kinderen gerichte voorzieningen als consultatiebureaus, ontbreken nog grotendeels. Desondanks valt te verwachten dat de discussie over zorg de komende jaren niet langer vooral over de zorg
1995 nr 1
van ouders voor kinderen, maar vooral over die van kinderen voor ouderen zal gaan. Of, om precieser te zijn, over mensen met chronisch invaliderende aandoeningen. De term 'oudere' kunnen we immers beter schrappen: de groep tussen de 55 en 75 jaar is vitaler, assertiever, rijker, beter opgeleid en meer voorzien van vrije tijd dan ooit tevoren, terwijl de groep van 75 jaar en ouder groter en hulpbehoeftiger is dan ooit en er ook mensen jonger dan 55 zijn die chronische zorg nodig hebben. Nederland verkeert in dit opzicht nog in een relatief gunstige situatie. Nederland kent een relatief goed en uitgebreid zorgvoorzieningenstelsel onze thuiszorg is beter dan in de landen om ons heen. Bovendien neemt het aantal (hoog)bejaarden hier weliswaar toe - en de media mogen dan ook met veel gretigheid schrijven over de problemen van de vergrijzing - maar omdat in Nederland echtparen tot ver in de jaren vijftig gemiddeld veel kinderen kregen, is het effect van de gezinsverdunning in Nederland veel later merkbaar dan in ons omringende landen. In landen als Zweden en Engeland is het percentage ouderen nu al net zo groot als dat in Nederland in het jaar 2010 zal zijn. Dat betekent dat we iets kunnen leren van die landen. Daar is men, noodgedwongen, gaan inzien dat er een stelsel aan zorgfaciliteiten moet komen om mensen in staat te stellen meer
29
Rondom
voor hun ouders - of jongere familieleden of vrienden die zorgbehoeftig zijn - te zorgen. Dat kan door een individuele uitkering aan 'mantelzorgers', zoals de Care Allowance in Engeland, of door iedereen die voor een zieke naaste zorgt, een vergoeding te geven ter hoogte van het salaris van een ziekenverzorgende, zoals in Oostenrijk en tot op zekere hoogte in Duitsland gebeurt. Het kan zelfs, zoals in Finland, door mensen tijdelijk in dienst te nemen bij een instelling voor thuiszorg. Er zal dus een nationaal zorgbeleid ontwikkeld moeten worden. De vraag is wat de rol van een Nationaal Zorgplan daarbij kan zijn. Zo spreekt in ieder geval niet vanzelf dat zo'n plan, als het er eenmaal is, ook tot uitvoering wordt gebracht. Sterker nog: het zou, bestuurskundig gezien, een unicum zijn als zo'n plan werd uitgevoerd. De Nederlandse beleidscultuur is immers wars van alle vormen van blauwdrukplanning. Zo is de geschiedenis van de regelgeving op het terrein van gezondheidszorg de laatste kwart eeuw feitelijk de geschiedenis van opeenvolgende mislukkingen. Van de structuurnota Hendriks en de Wet Gezondheidszorg en Maatschappelijke Dienstver-
lening van Brinkman tot het plan-Simons: alle vormen van blauwdrukdenken liepen vast op de complexiteit van de materie en de complexiteit van de besluitvormingsstructuren. Wil de vernieuwing in de zorgmogelijkheden goed gestalte krijgen, al dan niet in de vorm van een Nationaal Zorgplan, dan is er bovendien hard een draagvlak nodig dat in staat is om binnen het politieke systeem daadwerkelijk invloed aan te wenden. Tot nu toe bleek geen enkele belangengroepering in staat het onderwerp hoog op de politieke agenda te krijgen. Een Nationaal Zorgplan kan naar mijn mening alleen voldoende draagvlak krijgen, als het zijn wortels vindt in een 'monsterverbond' van drie belangrijke groeperingen; de vrouwenbeweging, de patiënten/gehandicaptenbeweging en de ouderenbeweging. Alle drie de genoemde groeperingen hebben immers een 'eigen' belang bij een drastische facilitering van zorgverlening. Tot op heden, zo moetje constateren, is die verbinding nog nauwelijks van de grond gekomen. Zo was het, om één voorbeeld te noemen, de 'ouderenbeweging' die zich twee jaar geleden manifesteerde met een pleidooi voor zorgverlof, maar dat werd niet
30
of nauwelijks ondersteund door de twee andere groeperingen. Zo kon het gebeuren dat in het kamerdebat dat volgde, de SGP de grootste gangmaker van zorgverlof werd, daarin onvoldoende gesteund door partijen die traditioneel een sterke band hebben met de vrouwenbeweging en de patiëntenbeweging. In Engeland is het inmiddels wel gelukt om 'zorg' tot een politiek issue te verheffen. De regering is daar druk doende om een geëxpliciteerd zorgbeleid te ontwikkelen. De verschillende genoemde belangengroeperingen weten elkaar daar inmiddels ook te vinden. Een veel slechter niveau van voorzieningen, systematische bezuinigingen, een relatief grote vergrijzing en een veel hogere arbeidsparticipatie van vrouwen vormden daartoe de noodzaak. Laten we hopen dat het in Nederland lukt voor het zo laat is. Peter van Lieshout directeur Nederlands Instituut voor Zorg en Welzijn (NIZW) en hoogleraar in de theorie van de zorg, faculteit algemene sociale wetenschappen, Rijksuniversiteit Utrecht.
NEMESIS
^ p$ tyt w/e je erover kuht \>rden is je directe UA$. /.ej Je WTA*kwoorVOOR het
v
-
E
L
O
toeken vw ?
f
fi
Wetgeven en de maat van de tijd
Schets van het (sociaal-)economisch recht in Nederland Vierde, herziene druk
Ph. Eijlander, P.H.A. Frissen, P.C. Gilhuis, J.H. van Kreveld en B.W.N. de Waard (red.) Wetgeving kan niet als geïsoleerd verschijnsel worden gezien. Zowel het proces van wetgeving, als de uitkomst van dat proces maken deel uit van een bredere maatschappelijke en bestuurlijke context. Die context is de laatste jaren aanzienlijk veranderd. Tevens is een wijziging gaande in het denken over de rol van de overheid in de samenleving, over de relaties tussen overheden onderling en over functies en het gebruik van wetgeving. Om welke belangrijke invloeden op wetgeving gaat het? Wat is de uitwerking van deze invloeden? Wat mag van nieuwe vormen van regulering worden verwacht? In dit boek wordt op deze en andere vragen ingegaan, vanuit een juridische en een bestuurskundige invalshoek. Kortom: een belangrijk boek voor iedereen die zich met wetgevingsvraagstukken bezighoudt. 'Wetgeven en de maat van de tijd' is een uitgave in de serie Centrum voor wetgevingsvraagstukken van het Schoordijk Instituut van de Katholieke Universiteit Brabant. Omvang 392 pagina's, prijs f 80,- (incl. BTW). ISBN 9027140863, ing., 1994.
Bewerkt door prof. mr. M.R. Mok en mr. R.A.A. Duk Het sociaal-economisch recht is onderhevig aan zich in hoog tempo voltrekkende veranderingen. In deze, grotendeels vernieuwde, uitgave van de 'Schets van het (sociaal)economisch recht in Nederland' geven de auteurs een compleet en helder overzicht van dit complexe rechtsgebied. Dit boek bestaat uit een Algemeen en een Bijzonder Deel. Het Algemeen Deel gaat in op onderwerpen als de karakteristieken van het (sociaal-)economisch recht, de afbakening in relatie tot andere rechtsgebieden en de relatie tussen (sociaal-)economisch recht en economische politiek. Het Bijzonder Deel bevat een weergave van het in een groot aantal wettelijke regelingen neergelegde (sociaal-) economisch recht, waar nodig geplaatst in zijn Europeesrechtelijke context. Omvang 202 pagina's, f 50,- (incl. BTW). ISBN 9027136483, ing., 1994.
Bestellen?
Bestellen?
Bel: 038-211444 of Fax: 038-216500
Bel: 038-211444 of Fax: 038-216500
Ook Pjg viaiebodtluuukl
Ook verkrijgbaar via it bodêuuukl
W.E.J. Tjeenk Willink bv
W.E.J. Tjeenk Willink bv
Postbus 25 8000 AA Zwolle
Postbus 25 8000 AA Zwolle
Het profiel van de sociale grondrechten F. Vlemminx Dit boek behandelt in aparte hoofdstukken de sociale grondrechten in de Grondwet, het Grundgesetz van de Bondsrepubliek Duitsland en het Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten. Het hanteert consequent dezelfde invalshoek en geeft u een geïntegreerde visie van het geheel. De meest recente ontwikkelingen zijn meegenomen, evenals de beperkingssystematiek en de werking tussen burgers. Ook de klassieke grondrechten komen systematisch aan bod. Dit boek, uitgegeven in de serie van het Centrum voor wetgevingsvraagstukken van de KU Brabant, schept voor het wetenschappelijk onderwijs en de rechtspraktijk nieuwe gezichtspunten. Omvang 168 pagina's, f 39,50 (incl. BTW). ISBN 9027140723, ing. 1994.
Eenmaal andermaal? Beschouwingen over gezag van gewijsde en ne bis in idem in het Burgerlijk Procesrecht.
Mr. Y.E.M. Beukers 'Eenmaal andermaal' bevat de resultaten van het onderzoek over het leerstuk gezag van gewijsde (de bindende kracht van een vonnis in een volgend geding). Naar aanleiding van dit onderzoek promoveerde de auteur aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam. Kent het burgerlijk procesrecht naast het gezag van gewijsde ook nog een verbod van herhaling? Welke plaats neemt het gezag van gewijsde te midden van verwante leerstukken in? Onder welke omstandigheden slaagt een beroep op het gezag van gewijsde? Mag een partij in een volgend geding de eerdere beslissing alsnog met nieuwe stellingen aanvechten? Ook wordt aandacht besteed aan de bindende kracht van beschikkingen. Een jurisprudentie- en trefwoordenregister maken het boek optimaal toegankelijk. 'Eenmaal andermaal' is verschenen in de serie Civiele procespraktijk. Omvang 140 pagina's, f 46,50 (incl. BTW). ISBN 9027140456, ing., 1994. Indien u een abonnement neemt op de serie ontvangt u automatisch alle nieuw te verschijnen delen en eventuele herdrukken met 20% korting op de vastgestelde verkoopprijs.
Bestellen?
Bestellen?
Bel: 038-211444 of Fax: 038-216500
Bel: 038-211444 of Fax: 038-216500
Ook verkrijgbaar via de boekhandel
Ook verkrijgbaar via de boekhandel
W.E.J. Tjeenk Willink bv
W.E.J. Tjeenk Willink bv
Postbus 25 8000 AA Zwolle
Postbus 25 8000 AA Zwolk
