AB 2013/95: Last onder dwangsom. Curator is uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor inrichting g... Wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel is van de boedel, is de curator uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 13 februari 2013, nr. 201104925/1/A4., LJN: BZ1261 (Mrs. C.J. Borman, E. Helder, F.C.M.A. Michiels) Wetingang: Art. 5:32b, 5:39 lid 1, 8:22 Awb; art. 25 Fw
Samenvatting Bij besluit van 30 november 2009 heeft het college DIT onder oplegging van een dwangsom gelast overtreding van de voorschriften van de aan DIT op 11 oktober 2006 verleende milieuvergunning voor haar inrichting te Rotterdam ongedaan te maken en te houden. Bij besluiten van 20 juli 2010 en 20 september 2010 heeft het college de curatoren onder oplegging van een dwangsom gelast overtreding van de voorschriften van de milieuvergunning ongedaan te maken en te houden. Bij twee besluiten van 29 december 2010, gericht aan de curatoren, heeft het college, wegens het niet uitvoeren van de bij het besluit van 30 november 2009 opgelegde last, beslist tot invordering van dwangsommen. Bij drie besluiten van 2 maart 2011, gericht aan de curatoren, heeft het college, wegens het niet uitvoeren van de genoemde lasten, beslist tot invordering. Tegen deze invorderingsbesluiten hebben de curatoren bezwaar gemaakt. Het college heeft de bezwaarschriften aan de Afdeling doorgezonden. De curatoren betwisten in het algemeen dat zij verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor naleving van de milieuvergunning en de uitvoering van de daarop betrekking hebbende lasten onder dwangsom. Zij betogen dat zij niet als overtreders van de vergunningvoorschriften kunnen worden aangemerkt, nu zij als curatoren niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor door DIT gepleegde overtredingen. Voorts betogen zij dat zij het als curatoren niet in hun macht hadden om aan de lasten te voldoen omdat zij de inrichting niet dreven en geen financiële middelen hadden. De Afdeling stelt voorop dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de verantwoordelijkheid van de curatoren voor naleving van de milieuwetgeving, en anderzijds de gevolgen voor de curatoren van een aan de gefailleerde (rechts)persoon opgelegde last onder dwangsom. Zoals uit de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 1997 in zaak nr. E03.96.1463 (AB 1998/268) en van 9 mei 2007 in zaak nr. 200604496/1 volgt, is de curator wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel is van de boedel, uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Dat brengt mee dat de curator vanaf het moment van faillietverklaring onder dwangsom kan worden gelast om in ieder geval de op dat moment bestaande overtredingen van de milieuwetgeving te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen.
Uitspraak Partijen Mr. J.J. Dingemans en mr. S.M.M. van Dooren, in hun hoedanigheid van curatoren van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dutch Infra Tech B.V. (hierna: de curatoren en DIT), appellanten, tegten het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland, verweerder.
Bewerkte uitspraak Procesverloop Bij besluit van 30 november 2009 heeft het college DIT onder oplegging van een dwangsom gelast overtreding van voorschrift 4.1.9 van de aan DIT op 11 oktober 2006 verleende milieuvergunning voor haar inrichting aan de Boezembocht nabij nr. 30 te Rotterdam ongedaan te maken en te houden. Bij besluit van 20 juli 2010 heeft het college de curatoren onder oplegging van een dwangsom gelast overtreding van voorschrift 1.1.4 van de milieuvergunning ongedaan te houden. Bij besluit van 20 september 2010 heeft het college de curatoren onder oplegging van een dwangsom gelast om overtreding van voorschrift 7.4.5 van de milieuvergunning ongedaan te maken en te houden. Bij twee besluiten van 29 december 2010, gericht aan de curatoren, heeft het college, wegens het niet uitvoeren van de bij het besluit van 30 november 2009 opgelegde last, beslist tot invordering van dwangsommen. Bij drie besluiten van 2 maart 2011, gericht aan de curatoren, heeft het college, wegens het niet uitvoeren van elk van de hiervoor genoemde lasten, beslist tot invordering van dwangsommen. Tegen deze invorderingsbesluiten hebben de curatoren bezwaar gemaakt. Het college heeft de bezwaarschriften aan de Afdeling doorgezonden.
Bij aan de curatoren gericht besluit van 21 maart 2011 heeft het college onder meer de achtereenvolgens door DIT en door de curatoren tegen de besluiten van 30 november 2009, 20 juli 2010 en 20 september 2010 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben de curatoren beroep ingesteld. Bij besluit van 27 juli 2011 heeft het college de opgelegde lasten onder dwangsom ingetrokken per de datum van inwerkingtreding van het intrekkingsbesluit. Het college heeft verweerschriften ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 augustus 2012, waar de curatoren, vertegenwoordigd door mr. F.A. Pommer en mr. M.J.W. van Ingen, advocaten te 's-Hertogenbosch, en het college, vertegenwoordigd door Y.E. Staal LLM MSc en C.J. Koudenburg, beiden werkzaam bij de DCMR Milieudienst Rijnmond, zijn verschenen. Overwegingen Omvang geding 1.
Ter zitting hebben de curatoren verklaard dat het beroep uitsluitend nog betrekking heeft op de opgelegde lasten onder dwangsom voor zover die hebben geleid tot invordering van dwangsommen. 2.
Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, heeft het bezwaar of beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. De invorderingsbesluiten van 29 december 2010 en 2 maart 2011 zijn genomen hangende de bezwaren tegen de lasten onder dwangsom. Het college heeft deze invorderingsbesluiten ten onrechte niet betrokken bij het bestreden besluit op bezwaar van 21 maart 2011. De Afdeling zal de invorderingsbesluiten beoordelen als waren deze genomen hangende beroep. Uit artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat het beroep van de curatoren mede betrekking heeft op deze invorderingsbesluiten. Gevolgen faillissement 3.
Op 18 juni 2010 is DIT failliet verklaard. Dingemans en Van Dooren zijn als curatoren in het faillissement aangesteld. In maart 2011 zijn alle activa en de opstallen van de inrichting van DIT overgedragen aan NS Vastgoed B.V. 4.
De curatoren betwisten in het algemeen dat zij verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor naleving van de milieuvergunning en de uitvoering van de daarop betrekking hebbende lasten onder dwangsom. Zij betogen dat zij niet als overtreders van de vergunningvoorschriften kunnen worden aangemerkt, nu zij als curatoren niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor door DIT gepleegde overtredingen. Voorts betogen zij dat zij het als curatoren niet in hun macht hadden om aan de lasten te voldoen omdat zij de inrichting niet dreven en geen financiële middelen hadden. 4.1.
De Afdeling stelt voorop dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de verantwoordelijkheid van de curatoren voor naleving van de milieuwetgeving, en anderzijds de gevolgen voor de curatoren van een aan de gefailleerde (rechts)persoon opgelegde last onder dwangsom. 4.2.
Zoals uit de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 1997 in zaak nr. E03.96.1463 (AB 1998/268) en van 9 mei 2007 in zaak nr. 200604496/1 (AB 2008/132, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; red.) volgt, is de curator wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel is van de boedel, uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding verantwoordelijk voor naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Dat brengt mee dat de curator vanaf het moment van faillietverklaring onder dwangsom kan worden gelast om in ieder geval de op dat moment bestaande overtredingen van de milieuwetgeving te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen. Vaststaat dat de boedel van DIT een terrein bevatte waarop de inrichting van DIT gevestigd was. Op dit terrein waren ook na het faillissement grote hoeveelheden afvalstoffen, waaronder gevaarlijke afvalstoffen, opgeslagen. Dit terrein was in de bijlage bij het destijds geldende Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer, onder categorie 11, sub 3, reeds vanwege de opslag van de gevaarlijke afvalstoffen aangewezen als inrichting waarvoor een milieuvergunning was vereist. Anders dan de curatoren ter zitting hebben betoogd, is bepalend dat er een opslag van afvalstoffen aanwezig is — dat is
hier het geval — en niet of er verdere handelingen met betrekking tot die opslag plaatsvinden. Dit brengt mee dat ook na het faillissement op het bedrijfsterrein van DIT een inrichting aanwezig was. Uit hetgeen eerder is overwogen, volgt dat de curatoren vanaf het faillissement van DIT verantwoordelijk waren voor de naleving van de voor deze inrichting geldende milieuwetgeving, waartoe mede de verplichting behoort om de voor de inrichting geldende milieuvergunning na te leven. Het college was dan ook bevoegd om hen dat te gelasten. Het door de curatoren gestelde gebrek aan financiële middelen doet aan die bevoegdheid niet af. 4.3.
Het college gaat ervan uit dat de curatoren als het ware als rechtsopvolger onder algemene titel van DIT, mede verantwoordelijk zijn voor uitvoering van de aan DIT opgelegde lasten onder dwangsom. Deze veronderstelling is niet juist. De last is een bij besluit opgelegde verplichting gericht aan de in dat besluit genoemde persoon, in dit geval DIT. De curatoren in het faillissement van DIT zijn verantwoordelijk voor naleving van de voor de inrichting geldende regels na het faillissement, maar hoeven geen zorg te dragen voor uitvoering van een niet aan hen, maar aan de gefailleerde, opgelegde last. Indien voor de datum van het faillissement door DIT dwangsommen zijn verbeurd, leidt dit tot vorderingen van het college op DIT die in de failliete boedel vallen. Als na die datum door DIT dwangsommen worden verbeurd, zijn deze — evenals na faillissement ontstane vorderingen inzake bestuursdwangkosten; zie de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2002 in zaak nr. 200106195/1 (www.raadvanstate.nl) — als niet-verifieerbare schulden in de zin van de Faillissementswet aan te merken. Aan DIT opgelegde lasten onder dwangsom 5.
Bij de beide besluiten van 29 december 2010 en het besluit van 2 maart 2011 met kenmerk 21124253/421604, is bepaald dat de curatoren dwangsommen hebben verbeurd door de bij besluit van 30 november 2009 aan DIT opgelegde last onder dwangsom niet uit te voeren. Zoals volgt uit hetgeen onder 4.3 is overwogen, heeft het college de curatoren ten onrechte verantwoordelijk gehouden voor de uitvoering van deze last. Reeds hierom moeten deze invorderingsbesluiten worden vernietigd. In zoverre slaagt het beroep. 5.1.
Nu in zoverre geen dwangsommen zijn verbeurd, en ook niet in geschil is dat er voor het overige geen verbeurte meer is, te meer daar de last onder dwangsom bij besluit van 28 juli 2011 is ingetrokken, hebben de curatoren geen belang meer bij een verdere beoordeling van hun beroep voor zover dat betrekking heeft op de bij het besluit van 30 november 2009 opgelegde last. Het beroep is in zoverre niet-ontvankelijk. Last onder dwangsom van 20 juli 2010 en invordering 6.
De op 20 juli 2010 aan de curatoren opgelegde last onder dwangsom houdt, kort weergegeven, in dat overtreding van voorschrift 1.1.4 van de milieuvergunning binnen één dag ongedaan gehouden moet worden door niet meer afvalstoffen te accepteren dan wel aanwezig te hebben, dan ingevolge dit voorschrift is toegestaan. Uit de motivering van het besluit blijkt, dat het college er bij het opleggen van de last van is uitgegaan dat op dat moment de overtreding van voorschrift 1.1.4 reeds was beëindigd. Bij besluit van 2 maart 2011 met kenmerk 21095933/421604 heeft het college besloten tot invordering van dwangsommen omdat er op het terrein van de inrichting meer afvalstoffen waren opgeslagen dan was toegestaan ingevolge voorschrift 1.1.4. 6.1.
De curatoren betogen dat na het faillissement geen nieuwe afvalstoffen zijn geaccepteerd en opgeslagen, zodat het college ten onrechte heeft geconcludeerd dat de last niet is nageleefd. 6.2.
De last houdt het ongedaan houden, en niet het ongedaan maken, van overtreding van voorschrift 1.1.4 in. Gelet daarop moet de last aldus worden begrepen, dat deze uitsluitend betrekking heeft op acceptatie en opslag van nieuw aangevoerde stoffen na het opleggen van de last. De last strekt zich dan ook niet uit tot de afvalstoffen die op dat moment reeds aanwezig waren. Als dit anders was geweest, zou ook geen begunstigingstermijn van een dag zijn gesteld. Deze begunstigingstermijn is geënt op de verplichting om een herhaling of verdere overtreding achterwege te laten, en niet op
het ongedaan maken van een overtreding. In het verweerschrift wordt in dit verband ook opgemerkt dat ‘de last preventief was opgelegd, en dat de curatoren alleen de hoeveelheid afvalstoffen zo hoefden te houden’. Voor zover het college erop heeft gewezen dat het er bij het opleggen van de last op basis van mededelingen van de curatoren achteraf gezien ten onrechte van is uitgegaan dat voorschrift 1.1.4 ten tijde van het opleggen van de last niet werd overtreden, overweegt de Afdeling dat deze omstandigheid — de juistheid ervan daargelaten — voor het college aanleiding had kunnen vormen om alsnog een last op te leggen strekkende tot het ongedaan maken van de gestelde overtreding door afvoer van afvalstoffen. Deze omstandigheid verandert niet de inhoud van de eerder opgelegde last, strekkende tot het niet accepteren of opslaan van nieuwe afvalstoffen. 6.3.
Ter zitting heeft het college bevestigd dat na het opleggen van de last geen nieuwe afvalstoffen zijn geaccepteerd of opgeslagen. Dit brengt mee dat ter zake van deze last geen dwangsommen zijn verbeurd, zodat bij het besluit van 2 maart 2011 ten onrechte tot invordering is overgegaan. Deze beroepsgrond slaagt, in verband waarmee het invorderingsbesluit moet worden vernietigd. 6.4.
Nu in zoverre geen dwangsommen zijn verbeurd, en ook niet in geschil is dat er voor het overige geen verbeurte meer is, te meer daar de last onder dwangsom bij besluit van 28 juli 2011 is ingetrokken, hebben de curatoren geen belang meer bij een verdere beoordeling van hun beroep voor zover dat betrekking heeft op de bij besluit van 20 juli 2010 opgelegde last. Het beroep is in zoverre niet-ontvankelijk. Last onder dwangsom van 20 september 2010 7.
Bij besluit van 20 september 2010 heeft het college de curatoren onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen vier weken na inwerkingtreding van het besluit overtreding van voorschrift 7.4.5 van de milieuvergunning ongedaan te maken en te houden door partijen stuifgevoelige stoffen van de klassen S2 en S4, die langer dan een maand worden opgeslagen, af te dekken of met een bindmiddel te bespuiten. Aan deze last is een dwangsom verbonden van € 5.000 per constatering, met een submaximum van € 5000 per week, met een maximum van € 25.000. 8.
Het betoog van de curatoren dat er ten tijde van het opleggen van de last geen vergunningplichtige inrichting was, en daarmee geen verplichting om de milieuvergunning na te leven, faalt. De Afdeling verwijst in dit verband naar hetgeen zij onder 4.2 heeft overwogen. 9.
De curatoren betogen dat het college onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het vergunningvoorschrift werd overtreden. 9.1.
Het college heeft aan de last ten grondslag gelegd dat toezichthouders van de DCMR Milieudienst Rijnmond op 25 juni 2010 en 17 augustus 2010 overtredingen van vergunningvoorschrift 7.4.5 hebben geconstateerd. De curatoren hebben deze constatering niet met concrete argumenten bestreden. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat op die data niet is geconstateerd dat in strijd met dit vergunningvoorschrift stuifgevoelige stoffen van de stofklasse S2 of S4 niet waren afgedekt of met een bindmiddel waren bespoten. De beroepsgrond faalt. 10.
Gelet hierop is de milieuvergunning overtreden en was het college bevoegd daartegen op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 11.
Volgens de curatoren heeft het college ten onrechte niet in aanmerking genomen dat concreet zicht op beëindiging van de overtreding bestond, nu overname van de inrichting door een derde aanstaande was, waarbij volgens hen de zekerheid bestond dat de overnemende partij de overtredingen zou beëindigen. 11.1.
Anders dan de curatoren betogen levert concreet zicht op beëindiging van een overtreding door het treffen van maatregelen geen concreet zicht op legalisatie op. Weliswaar kan in het kader van een belangenafweging het feit dat binnenkort de overtreding zal worden beëindigd van belang zijn, maar de Afdeling ziet in dit geval geen aanleiding voor het oordeel dat de overtreding niet in redelijkheid binnen de gegeven termijn kon worden beëindigd. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat de last geen ingrijpende maatregelen vergt. De beroepsgrond faalt. 12.
De curatoren betogen dat het college aan de last ten onrechte een dwangsom per geconstateerde overtreding heeft verbonden in plaats van een dwangsom per tijdseenheid. 12.1.
Ingevolge artikel 5:32b, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. De hoogte van de dwangsom per constatering van € 5000 is gelijk aan het te verbeuren submaximum per week. Deze modaliteit is gelijk te stellen met een bedrag per tijdseenheid (week) waarin de last niet is uitgevoerd. De beroepsgrond faalt. 12.2.
De curatoren betogen tot slot dat het vastgestelde dwangsombedrag te hoog is, onder meer omdat de financiële draagkracht om dit te voldoen zou ontbreken. Een aan een last verbonden dwangsom dient als prikkel om degene aan wie de last is opgelegd, te bewegen deze last uit te voeren. De hoogte van het dwangsombedrag dient dan ook niet te worden afgestemd op de draagkracht, maar ingevolge artikel 5:32b, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op de zwaarte van het geschonden belang en op de beoogde werking van de dwangsom. Er is geen grond voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Deze beroepsgrond faalt. 13.
Ook in hetgeen de curatoren voor het overige hebben aangevoerd, vindt de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college bij het bestreden besluit van 21 maart 2011 ten onrechte de bij besluit van 20 juli 2010 aan de curatoren opgelegde last heeft gehandhaafd. Invordering vanwege last onder dwangsom van 20 september 2010 14.
Bij besluit van 2 maart 2011 met kenmerk 21122688/421604 heeft het college, wegens het niet uitvoeren van de last, besloten tot invordering van een dwangsom van € 5.000. Hieraan heeft het college ten grondslag gelegd dat op 2 november 2010 een toezichthouder heeft geconstateerd dat stuifgevoelige afvalstoffen van de klassen S2 en S4, die langer dan een maand worden opgeslagen, niet zijn afgedekt. 15.
De curatoren voeren aan dat ten onrechte geen controlerapport bij het invorderingsbesluit was gevoegd. Ter zitting hebben zij voorts betoogd dat ten onrechte geen ambtsedig proces-verbaal is opgemaakt en dat het opgestelde rapport van de op 2 november 2010 verrichte controle te summier is en ten onrechte is gebaseerd op uitsluitend visuele waarneming. 15.1.
De curatoren hebben kennis genomen van het rapport waarin is vastgelegd dat bij een controle op 2 november 2010 is geconstateerd dat de afvalstoffen niet waren afgedekt en waarin wordt geadviseerd om een nieuwe last op te leggen vanwege het niet afdekken van stuifgevoelige stoffen. De enkele omstandigheid dat dit rapport niet als bijlage bij het invorderingsbesluit was gevoegd, maakt dat besluit niet onrechtmatig. Ter zitting heeft het college onweersproken verklaard dat het rapport van de controle op 2 november 2010 is opgemaakt door een ter zake deskundige beëdigde toezichthouder, werkzaam bij de DCMR Milieudienst Rijnmond. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat kan worden getwijfeld aan de waarneming van de toezichthouder dat de afvalstoffen niet waren afgedekt: dit kan op eenvoudige wijze visueel worden vastgesteld. De curatoren hebben ook niet betwist dat zij geen of in ieder geval onvoldoende stappen hebben gezet om de last tot het beëindigen van de al eerder geconstateerde overtreding van voorschrift 7.4.5 uit te voeren. Onder deze omstandigheden heeft het college mogen constateren dat de last niet is uitgevoerd, waardoor een dwangsom is verbeurd. De beroepsgrond faalt. 16.
De curatoren betogen dat het college niet tot invordering had mogen overgaan voordat het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom onherroepelijk was geworden. Zij betogen voorts dat het college misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid door kort voor de overdracht van de activa en opstallen aan NS Vastgoed B.V. alsnog over te gaan tot invordering. 16.1.
Er is geen rechtsregel die inhoudt dat pas tot invordering mag worden besloten op het moment dat het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd, onherroepelijk is. Nu vaststaat dat de last niet is uitgevoerd binnen de daartoe gestelde begunstigingstermijn, valt voorts niet in te zien dat het college van invordering had moeten afzien vanwege de op handen zijnde overdracht aan NS Vastgoed B.V. De beroepsgrond faalt. Conclusie 17.
Voor zover het beroep betrekking heeft op de lasten onder dwangsom van 30 november 2009 en 20 juli 2010 is het nietontvankelijk. Voor zover het beroep betrekking heeft op de invorderingsbesluiten waaraan deze lasten onder dwangsom ten grondslag liggen, is het beroep gegrond en dienen deze te worden vernietigd. Voor zover het beroep betrekking heeft op de last onder dwangsom van 20 september 2010 en het invorderingsbesluit van 2 maart 2011 waaraan deze last onder dwangsom ten grondslag ligt, is het ongegrond. 18.
Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij is voor het indienen van de gronden van de beroepen van rechtswege als bedoeld in artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht tegen de verschillende invorderingsbesluiten — de Afdeling merkt de door het college doorgezonden bezwaarschriften tegen deze besluiten als zodanige gronden aan — een punt als bedoeld in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht toegekend. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; recht doende: I.
verklaart het beroep tegen het besluit van 21 maart 2011 niet-ontvankelijk voor zover dat besluit betrekking heeft op de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland van 30 november 2009, kenmerk 20972839/421604, en 20 juli 2010, kenmerk 21059974/421604; II. verklaart het beroep gegrond voor zover het betrekking heeft op de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland van 29 december 2010, kenmerken 21086101/421604 en 21102446/421604, en van 2 maart 2011, kenmerken 21095933/421604 en 21124253/421604; III. vernietigt de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland van 29 december 2010, kenmerken 21086101/421604 en 21102446/421604, en van 2 maart 2011, kenmerken 21095933/421604 en 21124253/421604; IV. verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
V.
veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland tot vergoeding van bij mr. J.J. Dingemans en mr. S.M.M. van Dooren in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1416 (zegge: veertienhonderdzestien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland aan mr. J.J. Dingemans en mr. S.M.M. van Dooren in hun hoedanigheid van curatoren van Dutch Infra Tech B.V. het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 302 (zegge: driehonderdtwee euro) vergoedt.
Noot van C.M.M. van Mil1 1.
De ABRvS bevestigt in de hier gepubliceerde uitspraak opnieuw de in de jurisprudentie bestaande lijn over de positie van de curator bij overtreding en verbeurte van dwangsommen in geval van faillissement (zie r.o. 4.2. en ABRvS 11 juli 1997, AB 1998/268, m.nt. G.T.J.M. Jurgens; M&R, 1997/130, m.nt. Cup; JOR 1997/105, m.nt. Kortmann, (Alvat) en ABRvS 9 mei 2007, AB 2008/132, m.nt. G.T.J.M. Jurgens; M&R 2007/49K). Wanneer een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer onderdeel is van de boedel, is de curator uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding vanaf de datum van het faillissement verantwoordelijk voor de naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving. Hierbij wordt in onderhavige uitspraak vooropgesteld dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de verantwoordelijkheid van de curator voor naleving van de milieuwetgeving (na de datum van het faillissement), en anderzijds de gevolgen voor de curator bij een aan de gefailleerde opgelegde last onder dwangsom. Wanneer voor de datum van het faillissement dwangsommen worden verbeurd, leidt dit tot een vordering op de failliet die in de boedel valt. Bij verbeurte van dwangsommen als gevolg van het besluit aan de gefailleerde na de datum van het faillissement, worden de dwangsommen als niet-verifieerbare schuld aangemerkt. 2.
Van belang bij een faillissement is wat wordt gerekend tot rechten of verplichtingen uit de boedel. Art. 8:22 lid 1 Awb verklaart art. 25 Fw in geval van faillissement van overeenkomstige toepassing. Op grond van dit artikel worden rechtsvorderingen, die tot de failliete boedel behorende rechten of verplichtingen ten onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator ingesteld. Een bezwaar tegen een handhavingsbesluit dat is gericht aan de gefailleerde, heeft geen betrekking op rechten of verplichtingen uit de boedel, als bedoeld in art. 8:22 Awb juncto artikel 25 Fw (zie ABRvS 7 december 2011, AB 2012/126, m.nt. J.H.A. van der Grinten en CBB 13 november 2007, AB 2007/386, m.nt. I. Sewandono). Zoals de Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 26 juni 2002, JB 2002/231, betekent de staat van faillissement voor de overtreder, niet zijnde de curator, dat hij de boedel niet kan aanspreken om de maatregelen te laten treffen teneinde de tenuitvoerlegging van de beslissing tot toepassing van bestuursdwang te kunnen voorkomen (de overtreder had het ook niet in zijn macht zelf aan de last te voldoen). Evenmin kunnen de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang op de boedel worden verhaald, gelet op art. 5:25 Awb. De curator was in die zaak echter niet als overtreder aangemerkt en weigerde de procedure over te nemen. Daarbij kan het bevoegd gezag de kosten ook niet op de failliete boedel verhalen. Deze vorderingen worden dan ook als niet-verifieerbare schulden in de zin van de Fw aangemerkt. In onderhavige uitspraak worden de na de datum van faillissement verbeurde dwangsommen als gevolg van het besluit gericht aan de failliet vóór de datum van het faillissement ook als niet-verifieerbare schulden in de zin van de Fw aangemerkt. Dit betreft geen rechtsvordering op de curator, althans de boedel. De bijzondere gezagsverhouding (en daarmee de verantwoordelijkheid) van de curator ontstaat immers pas na faillissement. Op dat moment heeft hij ook de mogelijkheid om al dan niet in te stemmen met een door de failliet ingesteld beroep. 3.
Ingevolge art. 27 lid 3 Fw is de curator, ook zonder opgeroepen te zijn, bevoegd het proces te allen tijde over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen. Ingevolge art. 25 lid 1 Fw wordt een rechtsvordering door de curator ingesteld. Art. 25 lid 2 laat echter de mogelijkheid open dat een gefailleerde zelf een rechtsvordering instelt. Indien dat resulteert in een uitspraak waarbij de kosten van bestuursdwang of verbeurde dwangsommen door de gefailleerde dienen te worden voldaan, heeft deze vordering tegenover de failliete boedel echter geen rechtskracht. Artikel 25 lid 1 Fw staat de ontvankelijkheid van de gefailleerde dan ook niet in de weg wanneer de curator heeft ingestemd met het door de gefailleerde ingesteld beroep (zie ook ABRvS 30 juni 2010, zaaknr. 200907840/1/H2, r.o. 2.3). De tijdens faillissement aangeschreven overtreder, niet zijnde de curator, kan dus gewoon tegen een handhavings- of invorderingsbesluit opkomen, los van de bijzondere gezagsverhouding van de curator in het faillissement die als zodanig verantwoordelijk is voor de naleving van milieuwetgeving. Zie overigens in gelijke zin over de ontvankelijkheid CBB 13 november 2007, AB 2007/386, m.nt. I. Sewandono (r.o. 4.1.2), waarin ook wordt ingegaan op art. 27 Fw. In het artikel ‘Bestuursrecht en faillissementsrecht: een ongemakkelijke relatie’ (TvI 2012/18) raden Barkhuysen en Claessens aan om in ieder geval indien mogelijk op naam van zowel de failliet als de curatoren een bestuursrechtelijke procedure aanhangig te maken, zodat partijen er zeker van zijn dat het ingestelde beroep inhoudelijk wordt behandeld (in eerste aanleg). Dit lijkt gelet op het voorgaande niet nodig, zowel de curator als de failliet wordt immers ontvankelijk geacht. 4.
Van belang bij faillissement blijft dus evenwel het ‘gezagscriterium’, op basis waarvan de curator verantwoordelijk kan worden — en wordt — gehouden, los van de vraag of hij de inrichting al dan niet drijft. In de onderhavige uitspraak oordeelt de Afdeling dat de na datum van faillissement door de voormalige drijver verbeurde dwangsommen — evenals
na faillissement ontstane vorderingen inzake bestuursdwangkosten; zie de ABRvS 26 juni 2002, JB 2002/231 — als nietverifieerbare schulden in de zin van de Fw zijn aan te merken. Niettemin maakt de Afdeling in deze uitspraak in het kader van de uitvoering van de opgelegde last duidelijk het onderscheid tussen de verantwoordelijkheid van de curator ter zake de vorderingen die zijn ontstaan voor de datum van het faillissement en de daarna ontstane vorderingen. Vanaf het moment van faillietverklaring kan de curator onder dwangsom worden gelast om in ieder geval de op dat moment bestaande overtredingen van de milieuwetgeving te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen. Met de verbeurte van dwangsommen na de datum van het faillissement ontstaat dan dus een vordering op de curator, die naar ik aanneem als boedelschuld zal worden beschouwd nu deze door toedoen van de curator is ontstaan. Logischerwijs behoeft de curator geen zorg te dragen voor uitvoering van een niet aan hem, maar aan de gefailleerde, opgelegde last. Voor faillissement lag de verantwoordelijkheid om de overtreding te beëindigen of om herhaling te voorkomen immers niet bij de curator. Het is voor het bevoegd gezag daarom praktisch om na faillissement direct de curator aan te schrijven en een nieuwe last op te leggen, en deze niet aan de voormalige drijver te richten. De gefailleerde heeft het immers op dat moment niet langer in zijn macht om de overtreding te beëindigen en kan de boedel niet aanspreken. 5.
In de bijdrage van Murris en Kraaijvanger in de lustrumbundel Insolad 2011 ‘De ondernemende curator en milieuvoorschriften’ (Deventer, Kluwer, 2011, p.144-145) wordt in het kader van deze verantwoordelijkheid van de curator voor de milieuwetgeving de vraag gesteld wat het nut is van al deze bestuurlijke acties in de richting van de curator, nu de boedel in verreweg de meeste faillissementen onvoldoende bevat (‘actief’ heeft) om alle boedelcrediteuren te voldoen. De curator zal in de praktijk bij gebreke van het feitelijk drijven van de inrichting veelal niet in staat zijn om aan de opgelegde last te voldoen, omdat het simpelweg aan voldoende financiële middelen ontbreekt om de overtreding te beëindigen. Zij menen dat het bevoegd gezag de verantwoordelijkheid zou moeten nemen om in goed overleg met de curator of desnoods middels toepassing van bestuursdwang zelf voor het ongedaan maken van de overtreding zorg te dragen. 6.
Ook in onderhavige kwestie beroepen de curatoren zich — tevergeefs — op de financiële draagkracht, althans het gebrek daaraan in de boedel. Daar heeft de Afdeling echter geen boodschap aan. In r.o. 12.2 wordt verwezen naar art. 5:32b lid 3 Awb, waarin is bepaald dat de hoogte van een dwangsombedrag dient te worden afgestemd op de zwaarte van het geschonden belang en op de beoogde werking van de dwangsom. Failliete boedel of niet, draagkracht telt hierbij nu eenmaal niet mee. Los van de hoogte van de dwangsom, rijst echter de vraag of de Afdeling het gebrek aan activa in de boedel niet had moeten meewegen in het kader van de mogelijkheid om de overtreding te beëindigen. Het ongedaan maken van de overtreding brengt immers in vrijwel alle gevallen ook kosten mee, kosten die de boedel kennelijk niet kon dragen. 7.
Tot slot kaatst af de poging van de curatoren om binnen het kader van de belangenweging ‘concreet zicht op beëindiging’ vanwege de aanstaande overname van de inrichting door een derde, om te buigen naar ‘concreet zicht op legalisatie’. De ABRvS oordeelt dat de last geen ingrijpende maatregelen vergde en dat de overtreding in redelijkheid binnen de termijn had kunnen worden beëindigd. De curator is zelf uit hoofde van zijn bijzondere gezagsverhouding vanaf de datum van het faillissement immers verantwoordelijk voor de naleving van de voor die inrichting geldende milieuwetgeving, waaronder begrepen het ongedaan maken of voorkomen van (verdere) overtreding.
Voetnoten 1 Mw. mr. C.M.M. van Mil is werkzaam als advocaat bij Boekel De Nerée N.V. © Kluwer 2013-03-21
