1. Geld in het recht

1.

Geld in het recht

Geld heeft verschillende functies in onze monetaire economie: • • •

Circulatiefunctie: Geld is een algemeen aanvaard ruilmiddel. Alle goederen, prestaties en diensten die in de handel zijn kunnen worden ingeruild tegen geld. Waardemeter: Geld stimuleert de concurrentie, ondernemingen ijveren voor de laagste prijs. Koopkrachtreserve: Geld is een middel tot vermogensvorming, sparen, beleggen, investeren en kredietverlening.

1.1

Soorten Geld

Men kan drie soorten geld onderscheiden: • • •

Chartaal geld. Giraal geld. Elektronisch geld.

1.1.1

Chartaal geld

Chartaal geld is in een papieren of metalen voorwerp belichaamd. Het bestaat uit muntstukken en bankbiljetten. Men omschrijft dit wel eens als fiat geld: ze ontlenen hun betaalkracht aan een wetsbepaling, de intrinsieke waarde is zeer klein. Chartaal geld is in België het enige wettige betaalmiddel, hetgeen impliceert dat een schuldenaar zijn schuldeiser in principe steeds kan dwingen om betaling in chartaal geld te aanvaarden. Het vormt daarentegen geen gedwongen betaalmiddel, hetgeen impliceert dat de partijen kunnen overeenkomen dat de betaling niet in chartaal geld, doch enkel op girale wijze kan geschieden. Uitzonderingen: • • •

Witwaswetgeving: Verplichting om giraal te betalen voor bedragen boven de € 15.000. KB nr. 56: Boven 10.000 BEF heeft de handelaar het recht om girale betaling te eisen (consument heeft dit recht niet!). Contractuele afspraken: vb. men kan biljetten van € 500 weigeren, maar dit moet de contractsrelatie binnendringen.

Het vermelden van het rekeningnummer of logo’s van kredietkaarten worden beschouwd als een uitnodiging tot girale betaling, tenzij anders bepaald.

1

Men mag ondernemingen niet verbieden een toeslag te vragen voor betalingen door middel van een bepaald betalingsinstrument. Vroeger sloten kredietkaartmaatschappijen namelijk overeenkomsten met ondernemingen die dergelijke toeslagen verbood.

1.1.2

Giraal geld

Met de term giraal geld worden beschikbare tegoeden op een geldrekening bedoeld. Het tegoed op een geldrekening kwalificeert men als een schuldvordering van de rekeninghouder op de rekeninghoudende kredietinstelling. De rekeninghouder is dus geen eigenaar van de gelden, hetgeen betekent dat hij niet tot een revindicatie van de gestorte sommen kan overgaan. In geval van faillissement beschikt de rekeninghouder dus slechts over een schuldvordering in de massa. De schuldvordering van de rekeninghouder op zijn kredietinstelling bezit een bijzonder en zelfstandig karakter. Zij omvat de verbintenis van de kredietinstelling om het rekeningtegoed ter beschikking te houden van de rekeninghouder die de gelden kan opvragen of erover kan beschikken middels de girale en elektronische betaalinstrumenten die hem door de kredietinstelling worden verstrekt. De verbintenis is onherroepelijk en staat los van de onderliggende verhoudingen. Dit betekent dat, eens de kredietinstelling haar wil heeft geuit om zich persoonlijk te verbinden, de excepties die hun oorsprong vinden in de valuta- of provisieverhouding niet tegenwerpelijk zijn aan de rekeninghouder. Zo zal de bank een overschrijving te gunste van een leverancier niet teniet kunnen doen indien blijkt dat de leverancier gebrekkige goederen leverde. De financiële instelling kan zich evenmin beroepen op het gegeven dat de rekening van de opdrachtgever niet geprovisioneerd was, of nog dat zij op het interbancaire niveau geen genoegdoening heeft gekregen. Dit laatste geldt enkel voor zover de financiële instelling geen voorbehoud van goede afloop heeft bedongen (= contractuele afwijking op de zelfstandigheid van de verbintenis). In de praktijk is dit meestal het geval. De algemene bankvoorwaarden bepalen dat de financiële instelling de rekening van de rekeninghouder kan crediteren vooraleer zij de gelden van een andere financiële instelling heeft verkregen, doch dat dergelijke creditering geschiedt onder voorbehoud van goede afloop. Verkrijgt de bank de betrokken gelden niet, dan kan zij de rekening opnieuw debiteren. Het voorbehoud van goede afloop is belangrijk bij cheques, waar de rekening van de begunstigde gecrediteerd worden onder voorbehoud van goede afloop. Dit voorbehoud verdwijnt eenmaal de bank van de begunstigde van de bank van de trekker de informatie krijgt dat er genoeg geld op de rekening van de trekker staat. Men werkt beter met een bankcheque, hierbij wordt het bedrag van de cheque op een interne rekening geplaatst. De begunstigde is aldus zeker van betaling en hoeft niet te vrezen voor het voorbehoud van goede afloop.

2

Banken zijn nooit verplicht om gelden zonder voorbehoud van goede afloop toe te kennen. Dit is vervelend want een cliënt weet niet wanneer het voorbehoud verdwijnt, en de bank durft soms lang wachten vooraleer tot de debitering over te gaan. Dit kan echter soms een fout uitmaken indien er een causaal verband bestaat (vb. bank weet al een tijdje dat schuldenaar failliet is, maar wacht nog een maand vooraleer over te gaan tot debitering van de rekening; schade = verlies van een kans). De kredietinstelling is gehouden tot een resultaatsverbintenis om de tegoeden, die aanwezig zijn op de rekening van haar cliënten terug te geven aan de rekeninghouder of aan de door hem aangewezen persoon. Aangezien de verbintenis betrekking heeft op geld en dit een vervangbare zaak is, heeft overmacht geen bevrijdende werking (genera non pereunt). De bank kan haar restitutieverbintenis (ter beschikking stellen van cash geld + overschrijvingen) uitvoeren door de gelden aan de rekeninghouder of een door hem aangewezen persoon te bezorgen. De restitutieverbintenis kan in de algemene voorwaarden gemodaliseerd worden. Zo kan bijvoorbeeld afgesproken worden dat geldafhalingen boven een bepaald bedrag een bepaalde tijd op voorhand moeten worden aangevraagd.

1.1.3

Elektronisch geld

Cumulatieve voorwaarden voor elektronisch geld: • • • • •

Monetaire waarde. Vertegenwoordigd door een vordering op de uitgevende instelling (obligatoire verhouding). Opgeslagen op een elektronische drager. Uitgegeven in ruil voor ontvangen gelden. Als betaalmiddel aanvaard door andere ondernemingen dan de uitgever.

Kopieerkaart rechtenbib is bijvoorbeeld geen elektronisch geld, want enkel de rechtenbib aanvaardt het als betaalmiddel. Bancontact is geen elektronisch geld, het is een elektronisch betaalmiddel. Proton: Wanneer een protonkaart wordt opgeladen, dan worden de tegoeden die zich op de rekening van de kaarthouder bevinden (giraal geld), overgeboekt van zijn rekening naar een floatrekening (een interne rekening van de financiële instelling die de protonkaart heeft uitgegeven). De aard van het tegoed wijzigt hierbij niet, aangezien de debitering van de rekening van de kaarthouder leidt tot de creditering van de float-rekening bij de bank (giraal geld). Wanneer een betaling wordt verricht met de protonkaart worden elektronische pulsen overgedragen van de protonkaart naar de terminal van de handelaar. De handelaar kan de ontvangen pulsen evenwel niet gebruiken vooraleer hij zijn terminal ledigt en zijn bankrekening met het bedrag van de uitgevoerde transacties wordt gecrediteerd (giraal geld). De creditering van de rekening van de begunstigde handelaar gaat samen met de debitering van de float-rekening. Paypal: Betalen via e-mailadres, men vermijdt zo overschrijvingskosten. Het verschil met proton ligt in het feit dat de ontvanger de ontvangen gelden direct kan gebruiken.

3

Pingping: • • •

Betalen via gsm (al dan niet via oplaadbaar tegoed). M-Banksafe: verbinding tussen gsm en bankrekening. Geen elektronisch geld maar een elektronisch betaalmiddel. Pingping: het betalen via een gsm-nummer, de ontvanger kan de gelden direct gebruiken in dat geval.

1.2

1.2.1

Betaling in geld in de verhouding schuldenaar-schuldeiser

Principe van het monetair nominalisme

Het principe van het monetair nominalisme houdt in dat een verbintenis tot betaling van een geldschuld moet worden voldaan door de betaling van het nominale bedrag. Een daling in de reële waarde komt in beginsel ten laste van de schuldeiser, terwijl een stijging nadeel brengt aan de schuldenaar. Het principe van monetair nominalisme is niet van openbare orde of dwingend recht. Partijen kunnen het principe dus contractueel uitsluiten of beperken. Dit gebeurt door middel van inlassing in de overeenkomst van waardebeveiligingsbedingen, zoals indexeringsclausules. De keuze van de index is in beginsel vrij, behoudens wanneer een bijzondere wet het gebruik van een bepaalde index voorschrijft (vb. woninghuur). Het principe van het monetair nominalisme geldt enkel voor geldschulden en niet voor waardeschulden zoals vergoedingen van delictuele schulden.

1.2.2

Laattijdige betaling van een geldschuld

Art. 1153 BW: In geval van laattijdige betaling van een geldschuld kan de schuldeiser aanspraak maken op een moratoire interest of nalatigheidsinterest, dit vanaf de ingebrekestelling en aan de wettelijke interestvoet. Contractuele afwijkingen op art. 1153 BW komen echter zeer vaak voor. Zo wordt veelal bedongen dat de schuldeiser recht heeft op nalatigheidsinteresten zonder ingebrekestelling en wordt hierbij een hogere interestvoet bedongen dan de wettelijke interestvoet. Bijkomend wordt veelal voorzien in een forfaitaire schadevergoeding.

4

In verhouding tot consumenten moeten ondernemingen echter rekening houden met de WMPC: • •

Art. 74, 17° WMPC: Verbod van niet-wederkerige en niet-gelijkwaardige schadebedingen en nalatigheidsinteresten. Art. 74, 24° WMPC: Verbod van schadebedingen waarvan het bedrag van de bedongen schadevergoedingen duidelijk hoger is dan de schade die door de onderneming kan worden geleden.

In de verhouding tussen ondernemingen onderling en ondernemingen en aanbestedende overheden moet rekening gehouden worden met de Wet Betalingsachterstand. Art. 5 Wet Betalingsachterstand: In geval van laattijdige betaling heeft de schuldeiser van rechtswege en zonder ingebrekestelling recht op betaling van een nalatigheidsinterest, dit vanaf de dag volgend op de vervaldatum. Het betreft de zogenaamde referentie-interestvoet vermeerderd met 7 procentpunten en afgerond tot het hogere halve procentpunt. Art. 7 Wet Betalingsachterstand: De rechter kan, op verzoek van de schuldeiser, de bedongen vergoeding herzien indien deze vergoeding kennelijk onbillijk is ten nadele van de schuldeiser. Bij de beoordeling houdt de rechter rekening met alle omstandigheden, met inbegrip van de goede handelspraktijken en de aard van het product of de dienst en gaat de rechter onder meer na of de schuldenaar objectieve redenen heeft om af te wijken van de bepalingen van de Wet Betalingsachterstand.

1.3

1.3.1

Geld in de internationale handel

Betaalmunt en verbintenismunt

De verbintenismunt is de munteenheid waarin een geldschuld is uitgedrukt (in obligatione). De betaalmunt is de munt waarin de betaling daadwerkelijk plaatsvindt (in solutione). De verbintenismunt wordt doorgaans in de overeenkomst bepaald en is meestal een natuurlijk gevolg van het internationale verkeer. De keuze van een bepaalde verbintenismunt kan ook worden bepaald door de wens van de partijen om zich te beveiligen tegen waardeschommelingen. In vele gevallen zullen de verbintenismunt en de betaalmunt dezelfde zijn. Nochtans kunnen ze van elkaar verschillen omwille van een aantal redenen: •

•

Local payment rule: Schuldenaar heeft het recht de betaling te verrichten in de lokale munt van de plaats van betaling. Deze regel vindt zelfs toepassing indien de overeenkomst hier niet uitdrukkelijk voorziet, maar ze kan wel bij overeenkomst worden uitgesloten. Indien de overeenkomst niet bepaald waar de betaling moet geschieden, moet de plaats van betaling vastgesteld worden aan de hand van het op het contract toepasselijke recht. Wisselbeperkingen (moeten voorafgaand goedgekeurd worden door IMF): Bepaalde landen leggen beperkingen op m.b.t. het gebruik van haar eigen munt (vb. landen in het middenoosten: bij vertrek moet men alle lokale munten en biljetten terug omruilen). 5

•

Het is mogelijk dat de bevoegde rechtbank een partij slechts kan veroordelen tot de betaling in de munt van het forum. Wat de Belgische rechtbanken betreft; zij kunnen een partij enkel veroordelen tot de betaling van een bedrag in de munteenheid van een lidstaat van de OESO.

Wanneer de betaalmunt niet overeenstemt met de verbintenismunt, moet tot conversie worden overgegaan. Partijen kunnen contractueel in een bepaalde conversiekoers voorzien d.m.v. een conversiebeding. Dit kan gebeuren door een vaste pariteit of men kijkt naar de wisselkoersverhouding op de dag van betaling. Bij ontstentenis van een conversiebeding, wordt conversie traditioneel geregeld overeenkomstig de lex contractus. In België wordt daarbij toepassing gemaakt van de payment date rule, bij toepassing waarvan de conversiedatum moet overeenstemmen met de datum waarop de betaling daadwerkelijk plaatsvindt. De schuldeiser kan aanspraak maken op een schadevergoeding indien de verbintenismunt tegenover de betaalmunt was gedevalueerd tussen de vervaldatum en de betaaldatum. Bepaalde andere landen hanteren de breach date rule die inhoudt dat de conversie moet geschieden aan de hand van de koers die geldt op de vervaldatum.

1.3.2

Wisselkoersschommelingen

Indien de partijen gevestigd zijn in landen die een verschillende nationale munt hebben, ontstaat er een wisselkoersrisico in hoofde van de partijen. Zij kunnen zich op veel manieren hiertegen indekken: • • • • •

Valutaclausule: Keuze voor een sterke munt. Valutawaardebeding: Verbintenismunt wordt vastgekoppeld aan één (of meerdere) andere sterke munt(en). Muntoptieclausule: Schuldeiser of schuldenaar kan op het tijdstip van betaling kiezen voor een bepaalde munt. Overdracht van schuldvordering (vb. factoring). Valutatermijncontract: Contract gesloten met een financiële instelling waarbij men overeenkomt op een bepaalde tijdstip een bepaalde som in een vreemde munt te verkopen of kopen tegen een overeengekomen prijs ongeacht de wisselkoers op dat moment.

6

2. 2.1

Rekeningen

Inleiding

Bankverrichtingen kunnen zowel middels een rekening als over the counter geschieden. In het laatste geval geschiedt de verrichting zonder dat een rekening wordt geopend. Vroeger kwam dit meer voor, maar de mogelijkheden werden beperkt door de FSMA (vb. vroeger kon men een cheque innen bij de bank van de schuldenaar, kasbon aan toonder: handig om successierechten te vermijden). Weliswaar zal de boekhouding van de bank een spoor bevatten van deze verrichting, doch er wordt geen rekening geopend. Wisseltransacties tot € 1.250 kunnen over the counter geschieden. De rekening is vooreerst een boekhoudkundig instrument, elke verrichting geeft aanleiding tot een credit- of een debetpost en leidt telkens tot een nieuw saldo. De rekening is tevens een instrument dat voorziet in de afwikkeling en vereffening van verrichtingen. Tenslotte kunnen rekeningen beschouwd worden als instrumenten die een soort zekerheid verstrekken.

2.2

2.2.1

Soorten rekeningen

De zichtrekening

De zichtrekening kan uitsluitend geopend worden bij een kredietinstelling, zij beschikken over een wettelijk monopolie om van het publiek terugbetaalbare gelden te ontvangen (vergunning vereist). De hoofdbedoeling van de zichtrekening is de bewaargeving van de erop gestorte sommen en de toegang tot de bancaire diensten die de cliënt de mogelijkheid bieden om te allen tijde te beschikken over de tegoeden die zich op zijn rekening bevinden. De termijnrekening en de spaarrekening dienen niet voor betalingen (↔ zichtrekening). Het HvC besliste dat de zichtrekening niet gekwalificeerd kan worden als een bewaargeving. Enerzijds omdat de bewaarnemer, i.t.t. de financiële instelling, niet het recht heeft om de ontvangen tegoeden te gebruiken, anderzijds omdat de bewaarnemer ertoe gehouden is om de in bewaring gegeven zaak zelf terug te geven. Dit is van belang omdat schuldvergelijking verboden is m.b.t. de restitutieverbintenis van de bewaarnemer. De kwalificatie als verbruiklening gaat ook niet op, aangezien dit zou impliceren dat bij elke nieuwe storting een nieuw contract van verbruiklening zou moeten worden gesloten. Door de meerderheid wordt de zichtrekening dan ook aanzien als een overeenkomst sui generis.

7

2.2.2

Spaarrekening

De spaarrekening wordt niet gebruikt voor de uitvoering van betalingsverrichtingen, doch dient om gelden in bewaring te geven, dit om deze gelden een zekere rente te laten opbrengen. De spaarrekening is fiscaal aantrekkelijk, aangezien de rente tot een bepaald bedrag is vrijgesteld van de roerende voorheffing.

2.2.3

Termijnrekening

De termijnrekening zet gelden voor een bepaalde periode vast, waardoor zij in principe niet opvraagbaar zijn binnen de contractueel bepaalde termijn, dit in ruil voor de toekenning van een hogere rente. Hier is echter wel roerende voorheffing verschuldigd. De termijnrekening is een verbruiklening. De termijndeposito is een systeem dat ervoor zorgt dat gelden een hogere rente verkrijgen dan een spaarrekening voor een korte termijn. Dit is meestal maar mogelijk vanaf een bepaald bedrag en er is roerende voorheffing verschuldigd.

2.2.4

Rekening-courant

De rekening-courant is een consensuele en wederkerige overeenkomst met een aleatoir en intuitu personae karakter tussen twee of meerdere partijen die met elkaar in regelmatige betrekkingen staan. Aan het gebruik van een rekening-courant zijn diverse voordelen verbonden. Vooreerst vereenvoudigt het gebruik van een rekening-courant de afwikkeling van de verrichtingen die de partijen met elkaar stellen, doordat de afzonderlijke betaling van elke verrichting wordt vervangen door de betaling van een saldo bij de afsluiting van de rekening. Daarnaast houdt de rekeningcourant een vorm van kredietverlening in. Tenslotte kan de rekening-courant beschouwd worden als een instrument dat strekt tot zekerheid. Het doel van de rekening-courant is verschillend van dit van de zichtrekening. Bij een zichtrekening beoogt de titularis gelden toe te vertrouwen aan de bank om van bankdiensten te kunnen genieten en wenst de bank zoveel mogelijk fondsen te verzamelen om haar kredietwerkzaamheden te kunnen uitvoeren. Bij een rekening-courant daarentegen willen de partijen de regeling van hun wederzijdse vorderingen en schulden zoveel mogelijk opschorten tot aan de afsluiting van de rekening, zodat een kredietverlening bestaat voor de partij die in debet staat.

8

Kenmerken rekening-courant: • • •

•

•

Consensueel karakter: De rekening-courant berust op een overeenkomst tussen de partijen. Algemene affectatie: Alle vorderingen die de partijen tegenover elkaar bezitten moeten in de rekening worden opgenomen. Wederzijdse remises: Noodzakelijk dat er remises plaatsvinden door beide partijen, indien er slechts eenzijdige remises zijn kan men niet spreken van een rekening-courant. Men kan wel bedingen dat er slechts voor één partij een debetpositie mogelijk is. Quasi-novatoir karakter: De bestaande schuld wordt evenwel vervangen, maar niet door een nieuwe schuld, maar door rekeningposten. Er is pas opeisbaarheid bij het afsluiten van de rekening-courant. Als gevolg leidt een boeking van een schuldvordering in de rekeningcourant tot bevrijding van de schuldenaar, er kan dus geen beslag of verjaring meer plaatsvinden en de zekerheden vervallen (men kan dit vermijden door de zekerheden te koppelen aan de rekening-courant zelf). In een zuivere rekening-courant kan geen betwisting meer worden gevoerd over de onderliggende verbintenis. Ondeelbaarheid: Enkel het saldo bij afsluiting is opeisbaar. Het is evenwel mogelijk beslag te leggen op het creditsaldo.

Het is onduidelijk welke interestvoet gevolgd moet worden (wordt best bepaald in het contract). Het verbod van anatocisme geldt niet voor de rekening-courant tijdens haar levensduur. Volgens de klassieke leer leidt iedere inschrijving in rekening tot een omzetting van een schuldvordering in een rekeningpost die een louter boekhoudkundige entiteit uitmaakt en de schuld kan pas vastgesteld worden bij de afsluiting van de rekening en dit d.m.v. een globale compensatie van alle credit- en debetposten.

2.2.5

Kwaliteitsrekening

Een kwaliteitsrekening is een rekening waarbij bij de tenaamstelling wordt aangegeven dat de titularis de rekening houdt in een bepaalde kwaliteit of hoedanigheid (vb. rubriekrekening notaris). Eigen aan de kwaliteitsrekening is dat de tegoeden die geboekt worden op de rekening ingevolge de bijzondere bestemming die aan de rekening wordt gegeven, afgescheiden wordt van het vermogen van de rekeninghouder. Het onmiddellijke voordeel van een dergelijke affectatie van het rekeningtegoed is dat deze tegoeden niet blootgesteld worden aan het verhaalsrecht van de privéschuldeisers van de rekeninghouder. In geval van beslag door de privé-schuldeisers van de rekeninghouder zal overgegaan kunnen worden tot revindicatie. De een op naam van een advocaat geopende derdenrekening vindt zijn oorsprong niet in een wettelijke bepaling (↔ rubriekrekening notaris), maar in de deontologische regels van de Orde van Advocaten. Het HvC oordeelde daarom dat de gelden die zich op dergelijke derdenrekening bevinden wel vatbaar zijn voor beslag vanwege de privé-schuldeisers van de advocaat.

9

2.2.6

Escrow-account

De escrow-account is volgens sommige auteurs een rekening die een persoon op zijn naam opent bij een bank en waarvan het creditsaldo dient tot zekerheid van bepaalde verbintenissen die deze persoon heeft ten overstaan van de bank en die voortkomen uit verbintenissen die de bank, op vraag van de titularis van de rekening, is aangegaan ten overstaan van derden. Andere auteurs hanteren een ruimere definitie en stellen dat een escrow-account een rekening is die geopend wordt o.g.v. een overeenkomst waarin de partijen van een basiscontract bepalen dat een document of een som geld wordt overhandigd aan een derde (escrowee), een persoon die vreemd blijft aan het contract en waarbij die derde er zich toe verbindt de overhandigde zaak enkel uit handen te geven aan de begunstigde indien een aantal voordelen zijn vervuld, volgens de beoordeling van de escrowee. Vb.: Overdracht van onderneming: X draagt een onderneming over maar is begaan met zijn werknemers. Y moet een bepaald bedrag overmaken op een escrow-account en krijgt die som terug indien na twee jaar de werkgelegenheid is behouden, zoniet gaat de som naar de ontslagen werknemers. Indien schuldeisers van Y beslag leggen, kunnen de werknemers het terugvorderen maar er is geen wettelijke regeling (HvC zou dus anders kunnen besluiten, zie arrest over derdenrekening).

2.2.7

Gezamenlijke en meervoudige rekeningen

Een meervoudige rekening is een rekening die werd geopend op naam van twee of meer personen (vb. echtpaar, naakte eigenaar en vruchtgebruiker). Een dergelijke rekening kan slechts functioneren onder de handtekening van alle titularissen. De rekeninghouders kunnen evenwel aan elkaar een volmacht verlenen. Deze volmacht kan beperkt worden tot een bepaald bedrag. Tussen de rekeninghouders bestaat geen passieve solidariteit, hetgeen impliceert dat de rekeninghouder niet aangesproken kan worden met het oog op de betaling van het gehele debetsaldo. Dit kan evenwel bedongen worden (wordt meestal gedaan in de bankvoorwaarden). De gezamenlijke rekening kent een actieve hoofdelijkheid tussen de titularissen, hetgeen impliceert dat elke titularis het saldo van de rekening kan opeisen. De betaling door de bank in handen van één van de titularissen is bevrijdend t.a.v. de anderen zolang de bank niet door één van hen vervolgd is. I.t.t. bij een meervoudige rekening, maakt het einde van een rekeninghouder geen einde aan de solidariteit. De erfgenamen van de overleden titularis zullen dezelfde rechten als hun rechtsvoorganger op de rekening kunnen uitoefenen.

10

2.3

2.3.1

Openen van een rekening

Algemene voorwaarden

De rekeningovereenkomst komt tot stand ingevolge het samentreffen van de wilsuiting van de partijen (solo consensu). In de praktijk wordt veelal een geschrift opgemaakt, doch dit strekt er vooral toe de nodige zekerheid te bieden op het niveau van het bewijs. Op privaatrechtelijk vlak zijn er geen bezwaren om een rekeningovereenkomst op afstand of zelfs elektronisch te sluiten. Meeste instellingen laten evenwel niet toe dat de contractsluiting volledig elektronisch verloopt. Men moet namelijk de cliënt kunnen identificeren. Wanneer iedereen een kaartlezer heeft voor de elektronische identiteitskaart, kan het contract volledig elektronisch afgesloten worden. De rechten en de plichten van de partijen worden in de praktijk beheerst door de algemene voorwaarden. Opdat een cliënt verbonden is door de bankvoorwaarden is het noodzakelijk dat hij voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst kennis heeft genomen of redelijkerwijze kennis heeft kunnen nemen van de contractvoorwaarden en deze voorwaarden uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft aanvaard. In de praktijk anticiperen financiële instellingen op de moeilijkheden waartoe de toepassing van deze regel zou kunnen leiden door de cliënt bij het sluiten van de overeenkomst te laten verklaren dat hij een exemplaar van de contractuele voorwaarden heeft verkregen en dat hij de contractuele voorwaarden uitdrukkelijk aanvaardt. In de rechtspraak wordt de geldigheid van deze clausule erkend.

2.3.2

Recht op een rekening?

Bij de vraag of men recht heeft op een rekening moet een onderscheid gemaakt worden naargelang de Wet Basis-bankdienst al dan niet van toepassing is. Indien de Wet Basis-bankdienst niet van toepassing is geldt het gemeen recht en dus het principe van de contractvrijheid. Een handelaar is verplicht een zichtrekening te bezitten, anders is er geen inschrijving mogelijk in de KBO. Art. 3, §1 Wet Basis-bankdienst: De consument heeft het recht om een basis-bankdienst te verwerven. Art. 3, §2 Wet Basis-bankdienst: Inhoud van de basis-bankdienst. De financiële instelling is niet verplicht om een debetkaart ter beschikking te stellen, maar in de praktijk doet ze dit meestal wel. Art. 3, §3 Wet Basis-bankdienst: De maximale prijs bedraagt 12 euro (jaarlijks geïndexeerd).

11

Art. 2, 2° Wet Basis-bankdienst: Consument is iedere natuurlijke persoon die in het kader van de onder de wet vallende verrichtingen, handelt met een oogmerk dat kan worden geacht vreemd te zijn aan zijn handels-, beroeps- of ambachtelijke activiteiten en die in België zijn hoofdverblijfplaats heeft (≈ definitie in WCK). Het verblijf is een feitelijk gegeven, er is geen domicilie of een inschrijving in het bevolkingsregister vereist. Wat internationale overschrijvingen betreft is er discussie in de rechtsleer. In de Europese Unie moet men rekening houden met het vrij verkeer van kapitaal, buiten de EU zijn bijkomende kosten mogelijk. Indien er bijkomende kosten zijn kan men niet spreken van een basisbankdienst. Art. 4, §1 Wet Basis-bankdienst: Indien een consument aanspraak wil maken op een basisbankdienst, mag hij niet reeds over een basisbankdienst beschikken en mag hij niet in het bezit zijn van een zichtrekening of andere gebonden producten. Art. 4, §2 Wet Basis-bankdienst: KB bepaalt welke gebonden producten geen beletsel vormen voor de basisbankdienst: • • •

Spaar- of termijnrekeningen (discussie of dit ook geldt voor effectenrekeningen) waarvan het jaarlijks gemiddelde niet hoger is dan € 6.000. Verzekeringen. Kredietovereenkomsten.

Art. 6, §1 Wet Basis-bankdienst: De kredietinstelling mag een aanvraag weigeren of de basisbankdienst opzeggen indien de consument werd veroordeeld voor bepaalde strafbare feiten (oplichting, misbruik van vertrouwen, frauduleus bankroet, valsheid in geschrifte, witwassen,…). Indien de basisbankdienst door de kredietinstelling aan de consument wordt verstrekt op basis van valse verklaringen, zal de consument aansprakelijk zijn voor de schade en zal opzegging mogelijk zijn.

2.3.3

Witwaswetgeving

Wanneer de rekeningovereenkomst op klassieke wijze tot stand komt, geschiedt de identificatie van een natuurlijk persoon a.d.h.v. de inlezing van de elektronische identiteitskaart. De concrete toepassingsmodaliteiten van de identificatieverplichting bij transacties op afstand worden verduidelijkt in een circulaire van de FSMA. Deze bepaalt dat de identiteit van een natuurlijke persoon op afstand geverifieerd kan worden op drie manieren: • • •

Elektronische identiteitskaart (probleem: adres staat hier niet op, andere documenten zullen dus nodig zijn). Gekwalificeerd certificaat. Kopie van een bewijsstuk dat de natuurlijke persoon aan de onderneming heeft bezorgd (vb. kopie van identiteitskaart).

12

Ook op basis van het gemeen recht bestaat in hoofde van de financiële instelling een verplichting om de cliënt afdoende te identificeren. Indien er fraude wordt gepleegd kan de bank aansprakelijk gesteld worden indien blijkt dat zij haar identificatieverplichting niet heeft nageleefd (vb. innen van een geruiste cheque op een rekening uitsluitend daarvoor geopend). De bank gaat evenwel vrijuit indien er valse documenten in het spel zijn.

2.3.4

Bijzondere precontractuele informatieverplichtingen

Er zijn verschillende bijzondere precontractuele informatieverplichtingen waarmee desgevallend rekening moet worden gehouden: • • • • •

Prijsaanduiding homogene financiële diensten. Wet betalingsdiensten (onderscheid tussen raamcontracten). Wet consumentenkrediet. Overeenkomsten op afstand. Diensten van de informatiemaatschappij.

2.3.5

eenmalige

betalingstransacties

en

Herroepingsrecht

In bepaalde gevallen zal de consument die een rekening opent over de mogelijkheid beschikken om de overeenkomst te herroepen. Dit is het geval indien de rekening wordt geopend bij de consument thuis en de consument de bank niet voorafgaandelijk en uitdrukkelijk heeft verzocht bij hem thuis langs te komen met de bedoeling om te onderhandelen over het sluiten van een contract (art. 61 WMPC), indien de overeenkomst wordt gesloten op afstand (art. 53 WMPC), alsook indien de rekening een geoorloofde debetstand op rekening inhoudt die niet binnen de drie maanden moet worden afgelost (art. 18 WCK). De herroepingstermijn bedraagt 14 kalenderdagen, behalve in het geval van een verkoop bij de consument thuis waar de termijn slechts 7 werkdagen bedraagt, te rekenen vanaf de dag die volgt op de ondertekening van het contract. Indien de overeenkomst wordt gesloten op afstand of indien het een consumentenkrediet begint de termijn te lopen de dag van het sluiten van de overeenkomst.

13

2.4

2.4.1

Werking van de rekening

Boeking in rekening

Wanneer de rekening ten onrechte wordt gecrediteerd, beschikt de bank over de mogelijkheid om dit bedrag van de rekeninghouder terug te vorderen o.g.v. de leer van de onverschuldigde betaling (art. 1377 BW). De bank zal alsdan tot een tegenboeking kunnen overgaan. De bank moet dit niet vragen, noch in rechte vorderen. De creditering wordt niet geschrapt, men gaat over tot een debitering (twee aparte posten op rekeningoverschrift). Er is enkel interest verschuldigd indien de rekeninghouder te kwader trouw was (m.a.w.: een rekeinghouder die geen melding maakt van een onterechte creditering van een groot bedrag zal te kwader trouw zijn).

2.4.2

Informatieverplichtingen

Rekeninguittreksels kunnen op papier worden verstrekt, maar dit kan ook elektronisch indien de rekeninghouder over internetbankieren beschikt. Art. 34 Wet Betalingsdiensten: De betalingsdienstgebruiker die zich rekenschap geeft van ofwel een niet-toegestane betalingstransactie, ofwel een niet-correct uitgevoerde betalingstransactie, kan alleen van zijn betalingsdienstaanbieder rechtzetting verkrijgen indien hij hem onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum van de debitering (kennisgeving door betaler) of creditering (kennisgeving door begunstigde), kennis geeft van de bewuste transactie. Indien de kennisgeving niet onverwijld gebeurt, dan bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat de rekeninghouder het eens is met de transactie van de bank. De rekeninghouder heeft evenwel nog de mogelijkheid om dit vermoeden te weerleggen binnen de termijn van dertien maanden. Na het verstrijken van de termijn van dertien maanden ontstaat een onweerlegbaar vermoeden. Indien de betalingsdienstgebruiker geen consument is, kan de termijn van dertien maanden contractueel worden ingekort (bankvoorwaarden t.a.v. professionelen: meestal 30 of 60 dagen).

2.4.3

Valutadatum

Art. 2, 18° Wet Betalingsdiensten: De valutadatum is het referentietijdstip dat door de belastingsdienstaanbieder wordt gebruikt voor de berekening van de interesten op de geldmiddelen waarmee een rekening wordt gedebiteerd of gecrediteerd. De valutadatum is dus de datum waarop een bepaald bedrag bij een debitering stopt met het genereren van interesten en bij een creditering begint met het opleveren van interesten.

14

Art. 47 Wet Betalingsdiensten: Indien contanten op een betaalrekening worden gestort door een consument is de valutadatum, de datum van de storting. Indien de storting geschiedt door een nietconsument, dienen de gelden uiterlijk op de werkdag die volgt op de storting gevaluteerd te worden. Art. 48, §1 Wet Betalingsdiensten: In geval van creditering van de rekening mag de valutadatum niet later zijn dan de werkdag waarop het bedrag van de betalingstransactie op de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde wordt gecrediteerd. Art. 48, §2 Wet Betalingsdiensten: De valutadatum van de debitering van de betaalrekening mag niet vroeger vallen dan het tijdstip waarop het bedrag van die betalingstransactie van die rekening is gedebiteerd. Gelet op het ruime toepassingsgebied van de Wet Betalingsdiensten, vallen de meeste betalingstransacties hieronder. Transacties die worden uitgesloten van het toepassingsgebied zijn transacties met papieren cheques en wisselbrieven die door de begunstigde aan de bank ter incasso worden aangeboden. Wat het incasso van cheques betreft, is het gebruikelijk te werken met een valutadatum D+3, hetgeen impliceert dat het gecrediteerde bedrag slechts rente begint op te leveren drie bankwerkdagen na de creditering van de rekening van de begunstigde. Het is logisch dat de begunstigde geen rente verkrijgt voor de termijn gedurende dewelke de betalingsdienstaanbieder zelf nog niet in het bezit is van de gelden die op de rekening van de begunstigde werden gecrediteerd.

2.4.4

Interesten

Wat de berekening van de interesten betreft, wordt aanvaard dat de berekening van de interesten volgens de methode van 360 dagen geschiedt. Anatocisme is principieel verboden (art. 1154 BW), slechts wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan wordt anatocisme toegelaten: • • •

Het moet gaan om vervallen interesten van geldschulden. De vervallen interesten moeten over een jaar verschuldigd zijn. De kapitalisatie moet in een bijzondere overeenkomst bedongen zijn of moet in een gerechtelijke aanmaning zijn gevorderd en deze overeenkomst of aanmaning moet bij iedere jaarlijkse vervaldag worden hernieuwd.

Het verbod van anatocisme geldt evenwel niet voor de rekening-courant. Deze afwijkende regel geldt enkel gedurende het bestaan van de rekening-courant. Eens de rekening-courant is afgesloten is het verbod terug van toepassing. Er is discussie m.b.t. de vraag of het verbod van anatocisme ook geldt voor andere rekeningen. Voorstanders van een toepassing van het verbod steunen zich op het principe dat uitzonderingen restrictief geïnterpreteerd moeten worden. Andere auteurs zijn echter van oordeel dat de van het gemeen recht afwijkende regel voor de rekening-courant, tevens kan aangewend worden voor andere rekeningen.

15

De mogelijkheid van de partijen om bij een lening op interest vrij te bedingen welke rente verschuldigd is, wordt beperkt door het verbod van woeker (art. 1907ter BW). Dit verbod geldt echter enkel wanneer de kredietverlening geschiedt door middel van een lening op interest, die niet ressorteert onder de toepassing van het Wet Consumentenkrediet. Dit verbod kan aldus ook niet toegepast worden wanneer de kredietverlening geschiedt d.m.v. een kredietopening. De rechter kan, op vordering van de lener, de verplichtingen van de lener bij een lening op interest verminderen tot de terugbetaling van het geleende bedrag en de wettelijke interest indien aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan: • •

De uitlener heeft misbruik gemaakt van de behoeften, zwakheden, hartstochten of onwetendheid van de lener. De uitlener heeft voor zichzelf of voor anderen een interest of andere voordelen bedongen die klaarblijkelijk de normale interest en de dekking van het risico van de lening overschrijden.

2.4.5

Eenzijdige wijzigingen

Wat eenzijdige wijzigingen van de overeenkomst betreft is het van belang een onderscheid te maken naargelang de Wet Betalingsdiensten, de WMPC en de Wet Consumentenkrediet al dan niet van toepassing zijn. De WMPC speelt indien de rekening door een consument geopend werd en de Wet Betalingsdiensten niet van toepassing is (spaarrekening, termijnrekening). In het geval van een zichtrekening kan ook de WCK van toepassing zijn, namelijk indien de zichtrekening toelaat krediet in de zin van de WCK te verlenen. In de verhouding tot consumenten moet men steeds een onderscheid maken naargelang het een wijziging van de contractvoorwaarden betreft of een wijziging van de rentevoet of wisselkoers. In het geval een rekening wordt geopend voor professionele doeleinden moet geen rekening gehouden worden met de WMPC en de WCK. Bij toepassing van het gemeen recht kan een financiële instelling zich het recht voorbehouden om de algemene voorwaarden eenzijdig te wijzigen. Wanneer de financiële instelling gebruikt maakt van dit eenzijdig wijzigingsrecht, is sprake van een partijbeslissing, die door de rechter marginaal getoetst kan worden. De financiële instelling mag haar eenzijdig wijzigingsrecht derhalve niet uitoefenen op een kennelijk onredelijke wijze. Art. 16, §1, 1e lid Wet Betalingsdiensten: Wijzigingen van het raamcontract moeten vooraf schriftelijk of op een andere duurzame drager aan de betalingsdienstgebruiker worden voorgesteld, uiterlijk twee maanden voor de inwerkingtreding van de voorgestelde wijziging. Art. 27 Wet Betalingsdiensten: Betalingsdienstaanbieders hebben de mogelijkheid artikel 16 uit te sluiten in de verhouding tot betalingsdienstgebruikers die geen consument zijn.

16

Art. 14, 3° Wet Betalingsdiensten: Het is mogelijk om wijzigingen in de rentevoet of wisselkoers met onmiddellijke ingang en zonder voorafgaande kennisgeving toe te passen indien deze mogelijkheid is voorzien in het raamcontract en de wijzigingen gebaseerd zijn op de overeengekomen referentierentevoet of referentiewisselkoers. De Wet Betalingsdiensten heeft voorrang op de WMPC als lex specialis, maar niet op de WCK. Indien de zichtrekening aldus de mogelijkheid biedt om krediet te verwerven, dan zal de betalingsdienstaanbieder niet kunnen bedingen dat de voorwaarden van de kredietovereenkomst gewijzigd kunnen worden (art. 30, §1 WCK). De debetrentevoet en de kosten verbonden aan een geldafhaling via een geldautomaat kunnen echter wel eenzijdig gewijzigd worden (art. 30, §2 WCK). De consument dient evenwel op papier of op een andere duurzame drager in kennis te worden gesteld van een wijziging van de debetrentevoet, dit voordat de wijziging van kracht wordt (art. 30, §3 WCK). Indien de Wet Betalingsdiensten geen toepassing vindt (spaar- en termijnrekeningen) en de overeenkomst wordt met een consument gesloten, dan moet men rekening houden met de WMPC. De financiële instelling kan evenwel wijzigingen voorstellen en die door de consument (stilzwijgend) laten aanvaarden. Sommige financiële instellingen gaan hier echter heel ver in (vb. stellen wijzigingen voor en achten dat die aanvaard worden wanneer de klant een verrichting doet), die niet altijd getolereerd worden aangezien ze soms een kennelijk onevenwicht van de rechten en verplichtingen tussen partijen inhouden. Art. 74, 2° WMPC: Voor overeenkomsten van onbepaalde duur, heeft de financiële instelling de mogelijkheid om zich het recht voor te behouden om de voorwaarden ten nadele van de consument te wijzigen, maar ze is verplicht om de wijziging voorafgaandelijk aan de consument mee te delen en de consument een redelijke termijn te bieden om de overeenkomst kosteloos en zonder schadevergoeding te beëindigen. Een voorafgaande kennisgeving is evenwel niet noodzakelijk indien de wijziging de rentevoet betreft en de financiële instelling een geldige reden heeft op de voorafgaande kennisgeving achterwege te laten. Art. 74, 3° WMPC: De bank kan zich niet het recht voorbehouden om de voorwaarden van een contract van bepaalde duur eenzijdig te wijzigen.

2.4.6

Bedingen van eenheid van rekening en compensatiebedingen

Een beding van eenheid van rekening heeft tot gevolg dat alle door de bank op naam van dezelfde titularis geopende rekeningen, ongeacht hun munt, aard of modaliteiten, slechts een onderdeel vormen van een enige en ondeelbare rekening-courant. M.a.w. de verschillende rekeningen maken slechts onderverdelingen uit van één enkele rekening. Bij een compensatiebeding worden de saldi van de rekeningen, die juridisch zelfstandig zijn, gecompenseerd. Het compensatiebeding heeft aldus een aanvullende functie t.a.v. het beding van eenheid van rekening. Gelet op het verbod om tot schuldvergelijking over te gaan na faillissement rijst de vraag in welke mate deze bedingen een rol kunnen spelen in geval van faillissement. 17

Vb. Gefailleerde heeft een zichtrekening met debetsaldo € 1.500 en een spaarrekening met creditsaldo € 1.600. Indien het beding tegenwerpelijk is zal de gefailleerde een vordering van € 100 tegenover de bank. Indien dit beding echter niet tegenwerpelijk is heeft de bank een vordering in de massa ten belope van € 1.500 en heeft de gefailleerde een vordering van € 1.600 tegenover de bank. Volgens de Wet Financiële Zekerheden kunnen nettingovereenkomsten in het geval van de opening van een insolventieprocedure aan derden worden tegengeworpen voor zover de schuldvordering en de schuld waarop de schuldvergelijking moet worden toegepast, bestaan op het ogenblik waarop de insolventieprocedure plaatsvindt en voor zover de nettingovereenkomst is gesloten voor het tijdstip waarop de insolventieprocedure wordt geopend. Deze tegenstelbaarheid voorzien in de Wet Financiële Zekerheden geldt evenwel niet voor nettingovereenkomsten gesloten tussen of met natuurlijke personen die geen kooplieden zijn. Ten opzichte van die personen dient toepassing gemaakt te worden van het gemeen recht (belangrijk in geval van collectieve schuldenregeling). Volgens het gemeen recht is compensatie na insolventie mogelijk wanneer de vorderingen voortvloeien uit eenzelfde overeenkomst, alsook wanneer tussen de vorderingen een nauwe samenhang bestaat. Volgens bepaalde auteurs volstaat het dat de samenhang wordt bedongen, andere stellen dan weer dat de bedongen samenhang niet kunstmatig mag zijn en moet beantwoorden aan de realiteit van de verhouding tussen partijen en aan de economie van de overeenkomst die tussen hen bestaat. Uit rechtspraak van het HvB Luik blijkt evenwel dat bedingen van eenheid van rekening en compensatiebedingen in bepaalde gevallen een kennelijk onevenwicht kunnen creëren tussen de rechten en plichten van de partijen. Wat het beding van eenheid van rekening betreft werd geoordeeld dat een beding dat alle rekeningen, ongeacht hun aard en ongeacht de voorwaarden die op deze rekening van toepassing zijn samenvoegt, een kennelijk onevenwicht creëert tussen de rechten en plichten van partijen. Wat het compensatiebeding betreft vond het HvB Luik het vooral problematisch dat de bank zich het recht voorbehield om naar eigen goeddunken te bepalen op welke saldi de schuldvergelijking zou slaan. Dergelijk beding creëert een kennelijk onevenwicht, enerzijds omdat het de bank een volledige discretionaire bevoegdheid verleent, anderzijds omdat aan de consument de mogelijkheid wordt ontnomen om van zijn kant tot schuldvergelijking over te gaan. Er moet wel gewezen worden op het feit dat niet elk beding van eenheid van rekening of compensatiebeding in de verhouding tot consumenten steeds onrechtmatig is.

18

2.4.7

Beslag onder derden op een bankrekening

Het derdenbeslag in handen van een bank is één van de meest voorkomende gevallen van beslag onder derden. D.m.v. dergelijk beslag wordt door de schuldeiser van een cliënt van de bank beslag gelegd in handen van de bank en dit op alle tegoeden die zijn schuldenaar heeft bij die bank. Als derde beslagene dient de bank binnen de 15 dagen een verklaring af te leggen omtrent hetgeen zij aan de beslagen schuldenaar verschuldigd is. Ingevolge het beslag mag de bank de beslagen tegoeden niet meer uit handen geven, op straffe van gewoon schuldenaar te worden verklaard voor de oorzaken van het beslag. Na het beslag kunnen geen gelden meer afgehaald worden en mag de bank in geen geval de rekening van de beslagen schuldenaar nog debiteren voor overmakingsopdrachten, die nog werden geïnitieerd na het tijdstip waarop beslag werd gelegd. Indien de debitering van de rekening van de beslagene heeft plaatsgevonden voor dit tijdstip, dan kan de financiële instelling de debitering behouden en de rekening van de begunstigde crediteren. Werd daarentegen beslag gelegd voorafgaand aan de debitering van de rekening, dan mag de bank deze rekening niet debiteren. Dezelfde principes kunnen toegepast worden bij een betaling met een Bancontact/maestrokaart. Wordt beslag gelegd na het tijdstip waarop de kaart werd gebruikt (maar vooraleer de rekening van de kaarthouder werd gedebiteerd), dan kan de financiële instelling van de beslagen kaarthouder de rekening niet debiteren. Gaat het om een doorlopende opdracht of domiciliëring, dan mag de betalingsdienstaanbieder de rekening van de betaler in uitvoering van de doorlopende opdracht of domiciliëring niet meer debiteren nadat de akte houdende het beslag werd ontvangen. Bij verrichtingen die worden geïnitieerd met een kredietkaart is het tijdstip van het gebruik van de kaart niet determinerend. De debitering van de rekening van de kaarthouder is immers niet het rechtstreekse gevolg van de betaling met een kredietkaart, doch geschiedt in uitvoering van de domiciliëring die door de houder aan zijn financiële instelling is gegeven. Het beslag heeft betrekking op het creditsaldo ten tijde van het beslag onder voorbehoud van de lopende verrichtingen. Met het oog op de vaststelling van het voor beslag vatbare saldo moet niet alleen rekening gehouden worden met het creditsaldo ten tijde van het beslag, doch tevens met de lopende verrichtingen. HvC: Indien een overschrijving via meer dan één bank verloopt en er beslag wordt gelegd op de rekening van de begunstigde van die overschrijving, dan maakt het bedrag van de overschrijving deel uit van het beslagbaar tegoed, zodra de rekening van de bank van de begunstigde met het bedrag van de overschrijving werd gecrediteerd. Het is dus niet vereist dat de rekening van de begunstigde zelf werd gecrediteerd opdat het betrokken bedrag onder het beslag zou vallen.

19

De vaststelling dat het beslag slechts betrekking heeft op het creditsaldo ten tijde van het beslag impliceert dat gelden die na het beslag op de rekening worden gestort en die niet voortkomen uit lopende verrichtingen (vers geld) niet onder het beslag vallen. Interesten zijn niet als vers geld te beschouwen en vallen dus onder het beslag.

2.5

2.5.1

Sluiting van de rekening

Beëindiging op grond van elementen onafhankelijk van de wil van de partijen

→ Overlijden, faillissement,…

2.5.2

Vrijwillige beëindiging van de overeenkomst

Indien de Wet Betalingsdiensten geen toepassing vindt dient de beëindiging van de overeenkomst te geschieden volgens de principes van het gemeen recht. Dit betekent dat overeenkomsten van bepaalde duur (vb. termijnrekeningen) niet kunnen worden opgezegd en dat overeenkomsten van onbepaalde duur (vb. zichtrekening van een persoon die geen consument is en waarbij de Wet Betalingsdiensten is wegbedongen) door de betalingsdienstaanbieder kunnen worden beëindigd met inachtneming van de in het contract bepaalde opzegtermijn of, bij gebreke daarvan, een redelijke opzegtermijn. De bank mag zich evenwel niet schuldig maken aan rechtsmisbruik bij de beëindiging (vb. beëindiging omdat bank een proces verloor tegen cliënt). Er is sprake van rechtsmisbruik indien de bank zonder geldige reden het verzoek van de cliënt om de opzegtermijn te verlengen weigert. Indien de Wet Betalingsdiensten van toepassing is, dan maakt men een onderscheid tussen de beëindiging door de betalingsdienstaanbieder en die door de betalingsdienstgebruiker. Art. 17, §1 Wet Betalingsdiensten: De betalingsdienstgebruiker kan het raamcontract te allen tijde opzeggen, dit ongeacht of het contract voor bepaalde of onbepaalde duur is gesloten. Behoudens wanneer de partijen in het raamcontract een opzegtermijn zijn overeengekomen, die niet langer mag zijn dan één maand. De opzegging door de betalingsdienstgebruiker geschiedt kosteloos. Art. 17, §2 Wet Betalingsdiensten: De betalingsdienstaanbieder kan enkel een voor onbepaalde duur gesloten raamcontract opzeggen en dit enkel indien deze mogelijkheid in het raamcontract is voorzien. De overeenkomst kan uiteraard steeds ontbonden worden in geval één van de partijen zich schuldig maakt aan een voldoende ernstige wanprestatie.

20

2.5.3

Accessorium sequitur principale

De beëindiging van de rekeningovereenkomst leidt automatisch tot de beëindiging van alle overeenkomsten die van de rekeningovereenkomst afhankelijk zijn (vb. internetbankieren). Dit is echter niet het geval voor de spaarrekening. Dit impliceert evenwel niet dat de cliënt na de sluiting van de overeenkomst geen enkele verantwoordelijkheid meer draagt m.b.t. de bewaring van deze instrumenten.

2.5.4

Gevolgen van de sluiting

De sluiting van de rekening leidt tot het ontstaan van een liquidatieperiode binnen dewelke het definitieve saldo van de rekening vastgesteld moet worden (meestal 14 dagen). Gedurende deze periode mag de rekeninghouder geen gebruik meer maken van de betaalinstrumenten die hem de mogelijkheid bieden te beschikken over het tegoed op de rekening. Het definitieve saldo dat ontstaat bij de sluiting van de rekening vormt een gewone schuldvordering, hetzij van de rekeninghouder op de bank (creditsaldo), hetzij van de bank op de rekeninghouder (debetsaldo). Art. 17, §2, 2e lid Wet Betalingsdiensten: De betalingsdienstaanbieder moet het positieve saldo, met inbegrip van alle interesten waarop de betalingsdienstgebruiker recht heeft, hetzij zonder bijkomende kost aan de betalingsdienstgebruiker uitbetalen, hetzij overschrijven op een door de betalingsdienstgebruiker aangegeven betaalrekening van een betalingsdienstaanbieder. Art. 17, §2, 3e lid Wet Betalingsdiensten: Na het afsluiten van een betaalrekening is de betalingsdienstaanbieder er toe gehouden de door de betalingsdienstgebruiker op jaarbasis betaalde beheerskosten voor de betaalrekening terug te betalen naar evenredigheid van het aantal volledige kalendermaanden vanaf de maand volgend op de datum van het afsluiten van de rekening tot het einde van de periode waarvoor de beheerskosten werden betaald. Wanneer de sluiting van de rekening leidt tot het ontstaan van een debetsaldo, moet de rekeninghouder dit saldo aan de bank betalen. Zolang de betaling niet plaatsvindt, zijn interesten verschuldigd (nalatigheidsinteresten vanaf de ingebrekestelling). In de praktijk bepalen de bankvoorwaarden meestal dat in geval van een debetsaldo bij de sluiting van de rekening interesten van rechtswege verschuldigd zijn en bepalen zij de interestvoet die gehanteerd moet worden (meestal conventionele interestvoet verhoogd met een bepaald percentage). Indien de bankvoorwaarden niet bepalen welke interestvoet van toepassing is, meent het HvB Luik dat de tijdens de overeenkomst bedongen rentevoet ook na de sluiting van de rekening wordt toegepast. Sommige auteurs zijn echter van mening dat de wettelijke interestvoet toepassing vindt.

21

3. 3.1

Overzicht

3.1.1

De overschrijving

Betalingen

De overschrijving is een verrichting waarbij de rekening van de opdrachtgever met een bepaald bedrag wordt gedebiteerd en de rekening van de begunstigde met dat bedrag wordt gecrediteerd. Real time gross settlement: Elk order wordt individueel en in real time afgewikkeld via de Nationale Bank van België die een debitering en een creditering doet van de rekeningen van de betrokken banken. Tussen het geven van de opdracht en het ontvangen van de geld ligt amper 15 seconden. Deze werkwijze wordt echter enkel gebruikt voor betalingen vanaf € 500.000. Deferred net settlement: Order wordt afgewikkeld via UCV (bevindt zich ook bij de NBB) d.m.v. een creditering en debitering van de rekeningen van de banken, maar dit gebeurt niet individueel maar voor een lot van transacties. De UCV gaat eenmaal per dag over tot interbancaire vereffening (15u30). Er gebeurt eigenlijk een multilaterale schuldvergelijking zodat er voor elke bank één bedrag wordt gedebiteerd of gecrediteerd. Bij grensoverschrijdende overschrijvingen binnen de EU wordt gebruik gemaakt van een grensoverschrijdend betalingssysteem. Het Belgisch systeem (Target2B) is een onderdeel van het Europese systeem (Target). Dit vormt de link tussen de nationale bruto vereffeningssystemen, die in real time kunnen worden uitgevoerd voor grote bedragen. Step2 is louter voor de uitwisseling van informatie er vindt geen daadwerklijke betaling plaats (clearing house), dit gebeurt via een ander systeem. Deze methode wordt gebruikt voor kleine bedragen. Clearing: Uitwisseling van informatie, de betaling gebeurt in loten of batches. Settlement: Eigenlijke vereffening (via debitering of creditering). Netting: Schuldvergelijking, gebeurt enkel in netto betaalsystemen zoals UCV. Wanneer niet via de Europese regeling kan gewerkt worden (vb. begunstigde is een Amerikaan), dient de afwikkeling te gebeuren via nostri- en vostrirekeningen ofwel via correspondent banking. Nostri- en vostrirekeningen: De bank van de begunstigde en de bank van de opdrachtgever hebben een rekening bij elkaar (of één van hen heeft een rekening bij de ander). De afwikkeling kan dus geschieden door het debiteren of crediteren van die rekening. Correspondent banking: Men doet een beroep op één of meer corresponderende banken (beroep op interbancair systeem). De bank van de begunstigde en de bank van de opdrachtgever hebben geen rekening bij elkaar, maar wel bij andere banken. Maken een keten om tot bij elkaar te komen. 22

In de rechtspraak wordt meestal geoordeeld dat de financiële instelling van de opdrachtgever optreedt als lasthebber van de opdrachtgever. Hebben de opdrachtgever en de begunstigde hun rekening bij een verschillende financiële instelling en vergt de uitvoering van de overschrijving de tussenkomst van één of meer andere financiële instellingen, dan treden deze instellingen op als gesubstitueerd lasthebber. Ook zij handelen in naam van en voor rekening van de opdrachtgever. De overschrijving moet eigenlijk als een verrichting sui generis beschouwd worden waarbij de opdrachtgever aan zijn financiële instelling de opdracht geeft om aan de begunstigde, middels de creditering van zijn rekening, een schuldvordering ter beschikking te stellen. Wanneer de financiële instelling van de opdrachtgever deze opdracht niet zelf kan uitvoeren (opdrachtgever en begunstigde voeren hun rekening bij verschillende financiële instellingen), dan moeten alle tussenkomende instellingen beschouwd worden als een uitvoeringsagent van de instelling van de opdrachtgever. Het gevolg hiervan is dat de bank van de opdrachtgever aansprakelijk is voor de fouten van die uitvoeringsagenten. Deze theorie is gunstiger voor de opdrachtgever dan de theorie van het gesubstitueerd mandaat. De bank zal echter veelal in zijn algemene voorwaarden zich exonereren, terwijl de uitvoeringsagent zich op de quasi-immuniteit kan beroepen (deze theorie brengt aldus niet altijd soelaas). Het belang van de kwalificatie van de overschrijving is echter gedaald sedert de Wet Betalingsdiensten de aansprakelijkheid regelt bij de foutieve uitvoering van een overschrijving. De Wet Betalingsdiensten geldt echter enkel voor de EER, waardoor de twee verschillende theorieën spelen indien een overschrijving plaatsvindt buiten de EER.

3.1.2

Debetkaarten (Bancontact)

Een debetkaart kan men gebruiken om gelden af te halen aan een automatisch loket en om betalingen te verrichten via een POS-terminal of via het internet. Een betaling met een debetkaart in een winkel of op het internet leidt tot een debitering van de rekening van de kaarthouder en een creditering van de rekening van de begunstigde. Het verschil met overschrijvingen is dat zodra de betaalterminal of de website de transactie met de kaart heeft geautoriseerd, de begunstigde de zekerheid verwerft dat zijn rekening zal worden gecrediteerd. De creditering van de rekening zal dus niet geweigerd kunnen worden, ook al zal de rekening van de kaarthouder niet gedebiteerd kunnen worden (vb. insolventie of bedrog). De afwikkeling geschiedt via het UCV (gaat nooit over grote bedragen). De creditering is pas definitief na de interbancaire vereffening. De betaling met een debetkaart is een onvolmaakte delegatie.

23

3.1.3

Kredietkaarten

Kredietkaarten kan men gebruiken om geld af te halen, alsook om betalingen te verrichten, dit zowel in de reële als in de virtuele wereld. Het gebruik van een kredietkaart leidt op zich niet tot een debitering van de rekening van de kaarthouder (↔ debetkaart). De debitering van de rekening van de kaarthouder vindt slechts één maal per maand plaats (domiciliëring). Wanneer de betaling met de kredietkaart gepaard gaat met de elektronische identificatie van de kaart en de transactie elektronisch wordt geautoriseerd, dan verkrijgt de begunstigde handelaar in de regel de zekerheid dat zijn rekening gecrediteerd zal worden (en blijven). In andere gevallen bestaat deze zekerheid niet (vb. louter overzenden kredietkaartgegevens). Buiten Europa hanteert men nog vaak de handtekening van de kaarthouder als autorisatie, in Europa werd geoordeeld dat dit niet veilig genoeg was en autoriseert men op basis van een geheime code. De handelaar draagde bovendien het risico indien hij de handtekening niet had gecontroleerd. De betaling met een kredietkaat geschiedt meestal vanuit de figuur van de onvolmaakte delegatie.

3.2

3.2.1

De verhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser

Tijdstip van betaling

In een eerste stelling werd geargumenteerd dat de betaling slechts plaatsvindt indien de rekening van de begunstigde zelf wordt gecrediteerd. In een tweede stelling wordt ervan uitgegaan dat de betaling geschiedt op een vroeger tijdstip, met name wanneer de rekening van de opdrachtgever wordt gedebiteerd of de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde wordt gecrediteerd indien de opdrachtgever en de begunstigde hun rekening voeren bij een verschillende betalingsdienstaanbieder. Het belang van het onderscheid tussen deze stelling is sedert de inwerkingtreding van de Wet Betalingsdiensten echter afgenomen. Deze wet verplicht de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde immers om de op zijn rekening gecrediteerde gelden onmiddellijk ter beschikking te stellen van de begunstigde. Het onderscheid is echter niet irrelevant geworden. Het tijdstip van betaling bepaalt immers wie in de onderliggende verhouding tussen schuldenaar en schuldeiser het risico draagt van een dergelijke foutieve uitvoering van de betalingstransactie. Aanvaardt men dat de betaling pas voltrokken is bij de creditering van de rekening van de begunstigde zelf, dan is het de betaler die in de onderliggende verhouding het risico draagt voor hetgeen verkeerd loopt bij de instelling van de begunstigde. Volgt men daarentegen de stelling dat betaling geschiedt bij de creditering van de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde, dan zal het de begunstigde zijn die in de onderliggende verhouding het risico draagt van een foutieve uitvoering die te wijten is aan zijn bank en zich voordoet na de creditering van de rekening van de betrokken bank.

24

Een alternatieve stelling gaat ervan uit dat de betaling pas geschiedt indien de begunstigde de mogelijkheid heeft om kennis te nemen van de creditering van zijn rekening. HvC: Bij girale betaling geschiedt de betaling wanneer de rekening van de begunstigde zelf wordt gecrediteerd. Bepaalde auteurs beroepen zich echter op een ander arrest van het HvC dat werd gewezen betreffende het beslag onder derden op een bankrekening. Het HvC oordeelde dat ook de gelden die nog niet op de rekening van de beslagene zelf werden gecrediteerd, doch wel reeds werden gecrediteerd op de rekening van diens betalingsdienstaanbieder, onder het beslag vallen. Uit dit arrest mag evenwel niet afgeleid worden dat ook de betaling geschiedt bij de creditering van de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde. Het is niet omdat de begunstigde over een vordering beschikt tegenover zijn financiële instelling dat reeds betaling heeft plaatsgevonden in de onderliggende verhouding. Indien betaling gebeurt onder voorbehoud van goede afloop (vb. cheque), vindt de betaling pas plaats wanneer het voorbehoud verdwijnt. Wat PayPal en PingPing betreft vindt de betaling plaats van zodra de begunstigde de betaling heeft ontvangen en de ontvangen tegoeden aldus zelf kan spenderen. Wat protonbetaling betreft is er discussie. Vindt betaling plaats wanneer de tegoeden worden overgeboekt van de protonkaart naar de terminal van de handelaar of vindt de betaling slechts plaats indien de gewone bankrekening van de begunstigde met de ontvangen tegoeden wordt gecrediteerd (veronderstelt dat de begunstigde een verbinding tot stand heeft gebracht tussen zijn terminal en Atos)? Volgens de prof is het de tweede stelling.

3.2.2

Tijdstip van betaling en faillissement van één van de partijen uit de onderliggende verhouding

De vraag rijst of, in geval van faillissement van de schuldenaar, de betaling, opdat zij tegenwerpelijk zou zijn aan de boedel, geheel voltrokken moet zijn voor 0 uur van de dag waarop het faillissement wordt uitgesproken (de faillietverklaring werkt terug tot 0 uur van de dag van faillietverklaring) of dat het volstaat dat de rekening van de opdrachtgever voor de dag van faillietverklaring werd gedebiteerd. In een eerste opvatting wordt geargumenteerd dat de betaling geheel afgewikkeld moet zijn opdat zij tegenwerpelijk is aan de boedel. Concreet betekent dit dat de rekening van de begunstigde voor 0 uur van de dag van faillietverklaring gecrediteerd moet zijn. In een tweede stelling wordt verdedigd dat het tijdstip van betaling niet determinerend is. Twee stromingen moeten binnen deze strekking onderscheiden worden. Een eerste groep van auteurs meent dat het faillissement van de opdrachtgever zonder gevolg blijft, indien de rekening van de opdrachtgever werd gedebiteerd voor 0 uur van de dag van faillietverklaring. Een tweede groep is van oordeel dat niet het tijdstip van debitering, maar wel het tijdstip van de interbancaire compensatie doorslaggevend is. 25

Voorkeur moet gegeven worden aan de eerste stelling, waarbij het tijdstip van betaling als determinerend wordt beschouwd. Indien de begunstigde zijn rekening aldus pas gecrediteerd wordt na 0 uur van de dag van failletverklaring, zal hij de gelden moeten teruggeven aan de curator en heeft hij een schuldvordering in de massa. De begunstigde van een betaling met een debetkaart, beschikt over de garantie dat zijn rekening gecrediteerd zal worden eens de transactie is geautoriseerd. Wanneer de begunstigde zijn creditering niet kan tegenwerpen aan de curator (omdat de creditering pas plaatsvond op of na de dag van faillietverklaring), kan hij zich wenden tot de instellingen die zich garant hebben gesteld.

3.3

3.3.1

De verhouding tussen de rekeninghouder en de betalingsdienstaanbieder

Toepassingsgebied Wet Betalingsdiensten

De verhouding tussen de betaler en de betalingsdienstaanbieder wordt beheerst door de algemene voorwaarden in de overeenkomst die zij sluiten. De mate waarin deze voorwaarden van belang zijn, verschilt naarmate de Wet Betalingsdiensten al dan niet toepassing vindt. De Wet Betalingsdiensten vindt toepassing op betalingsdiensten die door een betalingsdienstaanbieder worden aangeboden aan een betalingsdienstgebruiker en die worden uitgevoerd in euro of in de munt van een andere lidstaat uit de EU. Bijkomend is vereist dat zowel de betalingsdienstaanbieder van de betaler als de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde in de EER gevestigd zijn. De wet heeft een veel ruimer toepassingsgebied dan de vorige twee (opgeheven) wetten. Ze is een uitvoering van een Europese richtlijn gebaseerd op maximale harmonisatie (zelfde wetgeving in alle EU-lidstaten). Op een aantal punten was het wel mogelijk om verdere bescherming te voorzien (België heeft dit gedaan). De wet creëert vooral verplichtingen in hoofde van betalingsdienstaanbieders, personen die als gewoon beroep of bedrijf betalingsdiensten aan betalingsgebruikers verstrekken (art. 2, 2° Wet Betalingsdiensten). De wet beschermt de betalingsdienstgebruiker, elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die in de hoedanigheid van betaler, begunstigde of beide van een betalingsdienst gebruik maakt (art. 2, 3° Wet Betalingsdiensten). Art. 2, 4° Wet Betalingsdiensten: De betaler is elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die houder is van een betaalrekening en een betalingstransactie vanaf die betaalrekening toestaat. Art. 2, 5° Wet Betalingsdiensten: De begunstigde is de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de beoogde uiteindelijke ontvanger is van de geldmiddelen waarop een betalingstransactie betrekking heeft. 26

Art. 4 Wet Betalingsdiensten: Bepaalde transacties worden van het toepassingsgebied van de wet uitgesloten: • • • • •

Betalingen in contanten. Geldwisseltransacties. Papieren cheques. Papieren diensten- en maaltijdcheques (elektronische vallen volgens de voorbereidende werken ook niet onder het toepassingsgebied). Diensten gebaseerd op betaalinstrumenten die kunnen worden gebruikt om, louter in de door de uitgevende instelling gebruikte bedrijfsgebouwen of uit hoofde van een handelsovereenkomst met de uitgevende instelling, hetzij binnen een beperkt netwerk van dienstverleners, hetzij voor een beperkte reeks goederen en diensten, goederen en diensten te verkrijgen (vb. tankkaart).

Kredietkaarten vallen niet onder de laatste uitzondering (kan gebruikt worden bij een hele reeks instellingen). Aankopen van ringtones via sms valt onder het toepassingsgebied van de wet indien de telecomoperator handelt als loutere tussenpersoon, heeft zij enige toegevoegde waarde bij de transactie dan is de wet niet van toepassing (laatste uitzondering). De bescherming in de Wet Betalingsdiensten geldt zowel voor consumenten als voor professionelen, maar in veel gevallen kunnen partijen de bescherming uitsluiten t.a.v. de professionele betalingsdienstgebruiker (suppletief recht). De Richtlijn voorzag erin dat KMO’s konden gekwalificeerd worden als consumenten, maar België (zoals meeste lidstaten) heeft dit niet gedaan.

3.3.2

Foutieve uitvoering van betalingstransacties

Indien de rekening van een derde in plaats van de door de betaler aangewezen begunstigde wordt gecrediteerd met het bedrag van de betalingsopdracht of wanneer de rekening van de betaler wordt gedebiteerd voor een te hoog bedrag moet men een onderscheid maken naargelang de Wet Betalingsdiensten van toepassing is. Het spreekt voor zich dat in geval de rekening van een persoon ten onrechte wordt gecrediteerd de betrokken som van deze persoon kan worden teruggevorderd o.g.v. de leer van de onverschuldigde betaling (art. 1235 BW). Het is maar in de gevallen waarin de gelden niet meer beschikbaar zijn bij de ten onrechte gecrediteerde persoon (vb. insolvabiliteit), dat de vraag rijst wie de gevolgen draagt van een foutieve uitvoering. Indien de Wet Betalingsdiensten van toepassing is maakt men een onderscheid tussen door de betaler geïnitieerde betalingsopdrachten en door (domiciliëringen) of via de begunstigde geïnitieerde betalingstransacties (betalingen met kredietkaart of debetkaart).

27

Art. 50, §1 Wet Betalingsdiensten: De betalingsdienstaanbieder van de betaler is in principe jegens de betaler aansprakelijk in geval van foutieve uitvoering van een betalingstransactie geïnitieerd door de betaler. De betalingsdienstaanbieder van de betaler kan enkel aan aansprakelijkheid ontsnappen indien hij kan aantonen dat de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde met het correcte bedrag werd gecrediteerd. In dergelijk geval is de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde aansprakelijk. Het gaat hier om risicoaansprakelijkheid, er moet geen fout bewezen worden. In geval de foutieve uitvoering te wijten is aan de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde heeft in de onderliggende verhouding nog geen betaling door de schuldenaar plaatsgevonden, aangezien de betaling pas geschiedt bij de creditering van de rekening van de begunstigde. De begunstigde kan dus nog steeds betaling vragen van zijn schuldenaar, dit terwijl o.g.v. de Wet Betalingsdiensten enkel de begunstigde een vordering heeft tegen de eigen betalingsdienstaanbieder. Om aan dit probleem te verhelpen, kan geargumenteerd worden dat in een dergelijk geval de begunstigde zich eerst dient te wenden tot zijn betalingsdienstaanbieder o.g.v. de schadebeperkingsverplichting of dat de betaler de vordering van de begunstigde tegen diens betalingsdienstaanbieder kan uitoefenen. Art. 51 Wet Betalingsdiensten: Wanneer een betalingsopdracht door of via de begunstigde wordt geïnitieerd, is de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde vooreerst jegens de begunstigde gehouden tot de juiste verzending van de betalingsopdracht aan de betalingsdienstaanbieder van de betaler. Op de basisregeling inzake aansprakelijkheid voor foutieve uitvoering bestaan drie uitzonderingen: •

• •

Art. 34 Wet Betalingsdiensten: De betalingsdienstgebruiker die zich rekenschap heeft gegeven van een niet correct uitgevoerde transactie geeft niet onverwijld en uiterlijk binnen een termijn van dertien maanden na de valutadatum van de creditering of debitering kennis van de bewuste transactie. Art. 54 Wet Betalingsdiensten: Overmacht. Art. 49, §2 Wet Betalingsdiensten: De unieke identificator die door de betalingsdienstgebruiker is gehanteerd is onjuist (verkeerde invoering van het rekeningnummer).

Overmacht kan omschreven worden als abnormale en onvoorzienbare omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van degene die er zich op beroept en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden vermeden. Systeemstoringen kunnen niet zomaar als overmacht worden beschouwd (restrictieve interpretatie). De betalingsdienstaanbieder is niet aansprakelijk indien de transactie werd uitgevoerd overeenkomstig IBAN / BIC. Indien de betaler bijkomende informatie heeft verstrekt (naam en adres begunstigde) dan is de betalingsdienstaanbieder niet verplicht de overeenstemming te verifiëren. Art. 55 Wet Betalingsdiensten: Indien de betalingsdienstgebruiker geen consument is, kan afgeweken worden van de artikelen 50 tot 52.

28

Afleidingsbedingen (filtrageovereenkomsten) zijn bedingen waarbij een betalingsdienstaanbieder zich het recht voorbehoudt om het bedrag van een overschrijving, dat overeenkomstig de instructies van de betaler moet worden overgemaakt op een rekening die de begunstigde aanhoudt bij een andere betalingsdienstaanbieder, te boeken op een rekening die de begunstigde bij hem heeft. Dergelijke bedingen werden door de rechtspraak als geldig aanzien, zelfs indien de begunstigde hier niet mee heeft ingestemd. Het HvB Gent oordeelde echter dat een afleidingsbeding nietig is, enerzijds omdat dergelijk beding intern tegenstrijdig zou zijn, anderzijds omdat het beding de betalingsdienstaanbieder een recht biedt dat kan leiden tot misbruiken en fraude. Dit arrest werd echter door het HvC verbroken. Het HvB Brussel vereiste dat de opdrachtgever wordt geïnformeerd omtrent de afleiding van de overschrijvingsopdracht. Een afleidingsbeding is dus geldig maar in de verhouding tot de betaler bestaat een informatieplicht die erin bestaat voor de uitvoering van het order en de toepassing van het afleidingsbeding de betaler op de hoogte te brengen van het voornemen om het afleidingsbeding toe te passen. Dit is echter niet werkbaar en realistisch, dit arrest holt aldus de toepassing van dergelijke bedingen uit door de voorafgaande informatieverplichting.

3.3.3

Uitvoeringstermijn

Bij toepassing van de Wet Betalingsdiensten dienen betalingstransacties binnen een bepaalde termijn te worden uitgevoerd. Men dient daarbij een onderscheid te maken tussen betalingstransacties die door de betaler worden geïnitieerd en betalingstransacties die door of via de begunstigde worden geïnitieerd. Deze bepalingen zijn ook dwingend in het kader van professionele activiteiten. Art. 45, §1 Wet Betalingsdiensten: In geval van een overschrijving moet de betalingsdienstaanbieder van de betaler er voor zorgen dat de rekening van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde uiterlijk aan het eind van de eerstvolgende werkdag volgend op het tijdstip van ontvangst van het order met het bedrag van de betalingstransactie wordt gecrediteerd. Indien de begunstigde en de betaler een rekening hebben bij dezelfde financiële instelling gebeuren creditering en debitering simultaan (er is dus geen probleem). Art. 40, §1 Wet Betalingsdiensten: Indien het tijdstip van ontvangst voor de betalingsdienstaanbieder niet op een werkdag valt, wordt de ontvangen betalingsopdracht geacht op de eerstvolgende werkdag te zijn ontvangen. Art. 40, §2 Wet Betalingsdiensten: Indien de betalingsdienstgebruiker en zijn betalingsdienstaanbieder overeenkomen dat de uitvoering van de betalingsopdracht aanvangt hetzij op een specifieke datum (memodatum), hetzij aan het einde van een bepaalde termijn, wordt het tijdstip van ontvangst van de opdracht op de overeengekomen dag te vallen. Art. 45, §2 Wet Betalingsdiensten: De betalingsdienstaanbieder van de begunstigde moet er voor zorgen dat het bedrag van de betalingstransactie ter beschikking wordt gesteld van de begunstigde zodra de betalingsdienstaanbieder het geld zelf heeft ontvangen. 29

De financiële instelling die zijn verplichtingen miskent en overgaat tot een laattijdige creditering van de rekening van de begunstigde is niet aansprakelijk voor de eventuele schadebedingen die door de laattijdige creditering in werking gezet worden. Dit is namelijk niet voorzienbaar voor de financiële instelling. Het is belangrijk de uitvoeringstermijn te onderscheiden van de valutadatum!

3.3.4

Niet-toegestane betalingstransacties

Art. 37, §1-2 Wet Betalingsdiensten: De betalingsdienstaanbieder draagt de financiële gevolgen van alle transacties met een gestolen of verloren betaalinstrument die na de kennisgeving hebben plaatsgevonden. De betalingsdienstaanbieder kan enkel aan deze aansprakelijkheid ontsnappen indien hij bewijst dat de betaler zelf bedrieglijk heeft gehandeld. De betaler is aansprakelijk voor de gevolgen van transacties die plaatsvinden voor kennisgeving, maar zijn aansprakelijkheid is in beginsel beperkt tot € 150. Heeft de betaler echter bedrieglijk gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid zijn verplichtingen miskend, is zijn aansprakelijkheid onbeperkt. De Wet Betalingsdiensten bevat geen algemene definitie van het begrip grove nalatigheid. Het gaat vooreerst om het niet onverwijld kennis geven van verlies of diefstal van het betaalinstrument. Verder is het op een gemakkelijk herkenbare wijze noteren van de persoonlijke veiligheidskenmerken (op het betaalinstrument of op een voorwerp of document dat bewaard wordt bij het betaalinstrument) ook als een grove nalatigheid te beschouwen. Grove nalatigheid vereist evenwel meer dan een louter onzorgvuldigheid. Werden niet als een grove nalatigheid beschouwd: het achterlaten van de kredietkaart in het handschoenenkastje van een afgesloten wagen en het niet verifiëren van de aanwezigheid van de kredietkaart in een teruggevonden portefeuille. Werd wel als een grove nalatigheid beschouwd: het achterlaten van een kredietkaart in een ziekenhuiskamer terwijl de patiënt voor onderzoek wordt meegenomen en het achterlaten van een kredietkaart op een hotelkamer. De betaler die grof nalatig heeft gehandeld is evenwel slechts onbeperkt aansprakelijk voor de transacties die door zijn grove nalatigheid mogelijk zijn geworden (causaal verband vereist). In geval van een niet-onverwijlde kennisgeving kan de betaler enkel onbeperkt aansprakelijk zijn voor de transacties die hebben plaatsgevonden na het tijdstip waarop de kennisgeving had moeten geschieden. Voor de andere transacties die plaats vonden voorafgaand aan de kennisgeving, blijft zijn aansprakelijkheid beperkt tot € 150. Wat de kennisgeving betreft (Card Stop) is niet vereist dat men het rekeningnummer kan meedelen, het louter meedelen van de identiteit volstaat. De vraag rijst wie de bewijslast draagt. Indien men aanvaardt dat de bewijslast op de betaler rust, dan zal het de betaler zijn die bijna altijd aansprakelijk is voor transacties die hebben plaatsgevonden voor de kennisgeving. Immers dient de betaler te bewijzen niet grof nalatig te zijn (negatief bewijs: zeer moeilijk!). Indien de bewijslast echter op de betalingsdienstaanbieder rust, zullen er veel gevallen zijn waarbij de grof nalatige betaler aan de aansprakelijkheid (boven € 150) ontsnapt, omdat de betalingsdienstaanbieder moeilijk kan bewijzen dat de betaler grof nalatig was. 30

Op het gebied van de bewijslast is de wetgeving zeer gebrekkig. De wet van 17 juli 2002 inzake elektronische betaalinstrumenten verbood het hanteren van een vermoeden van grove nalatigheid. Deze bepaling werd overgenomen in de Wet Betalingsdiensten. Art. 37, §3 Wet Betalingsdiensten: De bewijslast inzake bedrog, opzet of grove nalatigheid komt aan de betalingsdienstaanbieder. De rechter houdt bij de beoordeling van de nalatigheid rekening met het geheel van feitelijke omstandigheden; het produceren door de betalingsdienstaanbieder van de registratie van het gebruik van het instrument, en het gebruik van het betaalinstrument met de geheime code vormen geen voldoende vermoeden van nalatigheid vanwege de betaler. De Europese Richtlijn voorzag echter ook in een bewijsregeling en ook die werd overgenomen in de Wet Betalingsdiensten. Art. 35, §2 Wet Betalingsdiensten: Wanneer een betalingsdienstgebruiker ontkent dat hij een uitgevoerde betalingstransactie heeft toegestaan, vormt het feit dat het gebruik van een betaalinstrument door de betalingsdienstaanbieder is geregistreerd op zichzelf niet noodzakelijkerwijze afdoende bewijs dat de betalingstransactie door de betaler is toegestaan of dat de betaler bedrieglijk heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid de hem door de wet opgelegde verplichtingen niet is nagekomen. Beide bepalingen zijn in strijd met elkaar, aangezien de tweede regel niet op absolute wijze een vermoeden van grove nalatigheid verbiedt. De rechter kan dus een vermoeden van grove nalatigheid hanteren, maar hoeft dit niet te doen. In het Amerikaanse recht wordt een onderscheid gemaakt tussen kredietkaarten en debetkaarten. Bij kredietkaarten is de aansprakelijkheid beperkt tot 50 dollar. Bij debetkaarten wordt een onderscheid gemaakt naargelang de kennisgeving al dan niet geschiedt binnen de twee dagen na het verlies of de diefstal. Is dit het geval dan is de aansprakelijk beperkt tot 50 dollar, zoniet is de aansprakelijkheid beperkt tot 500 dollar. De aansprakelijkheid is echter onbeperkt indien de kennisgeving niet geschiedt binnen een periode van 60 dagen te rekenen vanaf de afhaling van de rekeningafschriften waarop de niet-toegestane betalingstransactie blijkt. Art. 37, §1, 3e lid Wet Betalingsdiensten: De betaler kan niet aansprakelijk worden gesteld indien zijn betaalinstrument wordt gebruikt zonder fysieke voorlegging en zonder elektronische identificatie, behoudens indien hij zelf bedrieglijk heeft gehandeld. Het risico wordt in dit geval meestal gedragen door de handelaar die deze wijze van betaling aanvaardt. De contracten met deze handelaars bepalen meestal dat de betalingsdienstaanbieder de rekening van de handelaar mag debiteren indien de betaler een dergelijke transactie betwist. Volgens de prof zou het beter zijn de kredietkaartmaatschappij verantwoordelijk te stellen om die te stimuleren een veiliger systeem uit te werken. Art. 37, §1 Wet Betalingsdiensten: De betalingsdienstaanbieder is aansprakelijk voor transacties die werden verricht met een nagemaakt instrument (ook hacking valt hier onder).

31

Art. 57, §3 Wet Betalingsdiensten: De artikelen 36 en 37 die de aansprakelijkheid regelen bij niettoegestane betaaltransacties zijn ook van toepassing op elektronisch geld, tenzij de betalingsdienstaanbieder van de betaler niet de mogelijkheid heeft de betaalrekening of het betaalinstrument te blokkeren en het instrument voldoet aan één van de voorwaarden bepaalt in art. 57, §1 (vb. protonkaart). Artikel 37 Wet Betalingsdiensten kan niet gehanteerd worden m.b.t. schriftelijk geïnitieerde overschrijvingsopdrachten. Volgens de Europese Commissie zijn dit namelijk geen betaalinstrumenten. Artikel 36 Wet Betalingsdiensten vindt daarentegen wel toepassing en bepaalt dat het steeds de belastingsdienstaanbieder is die aansprakelijk is voor niet-toegestane betalingstransacties (tenzij de betaler zelf bedrieglijk heeft gehandeld of niet tijdig heeft geprotesteerd). Art. 36 Wet Betalingsdiensten: In geval van een betwisting van een betaaltransactie door de betaler, moet de betalingsdienstaanbieder de rekening van de betaler onmiddellijk crediteren met het bedrag van de transactie, tenzij de betaler bedrieglijk zou hebben gehandeld. Indien de betalingsdienstaanbieder dit vermoedt mag hij daar een prima facie onderzoek naar verrichten. Vroeger: Bank was enkel aansprakelijk voor zware fout.

3.3.5

Kosten bij verrichtingen van betalingen

Indien geen bijzondere wetgeving van toepassing is, kunnen de partijen vrij bepalen welke kosten worden aangerekend, en wie deze dient te betalen. Bijzondere wetgeving kan echter de vrijheid van de partijen beperken. Wat grensoverschrijdende betalingen in euro betreft, moet rekening gehouden worden met de Europese Verordening 924/2009 betreffende grensoverschrijdende betalingen in de Gemeenschap. Deze Verordening houdt in dat de kosten voor grensoverschrijdende betalingen binnen de Gemeenschap niet hoger mogen zijn dan de kosten voor binnenlandse betalingen. Indien de Wet Betalingsdiensten niet van toepassing is, kiezen de partijen tussen drie verschillende systemen: • • •

OUR: De opdrachtgever draagt de kosten. BEN: De begunstigde draagt de kosten. SHARE: Kosten worden verdeeld over beide partijen.

Art. 56, §2 Wet Betalingsdiensten: Is de Wet Betalingsdiensten wel van toepassing, dan dragen de betaler en de begunstigde elk voor zich de door hun respectieve betalingsdienstaanbieder aangerekende kosten (SHARE).

32

Art. 43 Wet Betalingsdiensten: De betalingsdienstaanbieder van de betaler, de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde en eventuele tussenpersonen mogen geen kosten inhouden op het overgemaakte bedrag. De kosten verbonden aan de uitvoering van een betalingstransactie mogen derhalve niet in mindering gebracht worden van het bedrag van de betalingstransactie. Het bedrag van de betalingsopdracht moet in zijn totaliteit aan de begunstigde worden overgemaakt. Deze regel is logisch aangezien de betaler niet volledig aan zijn betalingsverplichting jegens begunstigde zou hebben voldaan indien kosten zouden worden ingehouden op het bedrag van betalingstransactie. Van deze basisregel kan enkel worden afgeweken in de verhouding tussen begunstigde en zijn betalingsaanbieder. In dat geval moeten echter het volledige bedrag van betalingstransactie en de kosten afzonderlijk worden vermeld in de informatie die aan begunstigde wordt verstrekt.

de de de de de

33

4. 4.1

4.1.1

Kredietrecht

Kenmerken van het krediet

Tijdselement

Elke krediettransactie veronderstelt dat er een bepaalde termijn verstrijkt tussen de prestaties van de partijen die bij de kredietoperatie betrokken zijn. Het is de kredietverstrekker die er toe gehouden is als eerste zijn verbintenis uit te voeren (ter beschikking stellen van een bepaalde geldsom of zich als waarborg stellen tegenover een derde). Pas daarna zal de kredietnemer gehouden zijn tot de uitvoering van zijn verbintenis (terugbetaling van het krediet). Wanneer de kredietverlening gepaard gaat met de verplichting om zekerheden te verstrekken (vb. hypotheek), zal de kredietnemer in de regel deze zekerheden moeten verstrekken voorafgaand aan het tijdstip waarop de kredietverlener het krediet daadwerkelijk ter beschikking stelt.

4.1.2

Vertrouwen

De vaststelling dat de kredietnemer de mogelijkheid heeft om de uitvoering van zijn verbintenis uit te stellen tot een later tijdstip veronderstelt dat de kredietgever voldoende vertrouwen heeft in de kredietnemer. Het vertrouwen kan gesteund zijn op de morele kredietwaardigheid van de kredietnemer of het is het resultaat van een onderzoek aangaande de solvabiliteit. Zo vereist de WCK dat er een voorafgaand onderzoek is naar de terugbetalingsmogelijkheden van de consument. Indien de kredietgever dit niet doet zal zij gesanctioneerd worden. Het gemeen recht bepaalt echter niets hieromtrent, maar aanvaard wordt dat schuldeisers de kredietgever aansprakelijk kunnen stellen indien blijkt dat zij krediet verleend heeft aan een onderneming die virtueel failliet was ten tijde van de kredietverlening. De kredietovereenkomst is aldus een overeenkomst intuitu personae. Bepaalde gebeurtenissen (faillissement, overlijden,…) leiden tot een onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst. De kredietinstelling heeft in beginsel steeds de mogelijkheid om te weigeren een kredietovereenkomst te sluiten met een bepaalde persoon. Hierop bestaat echter één uitzondering die vervat ligt in de woninghuurwet, waarbij de huurder drie opties heeft: • • •

Storten van de volledige huurwaarborg op een geïndividualiseerde rekening op zijn naam bij een financiële instelling. Bankwaarborg. OCMW sluit een overeenkomst met de financiële instelling die een bankwaarborg verstrekt.

34

4.1.3

Risico en afwezigheid van speculatie

Rente vormt de vergoeding voor de terbeschikkingstelling van een bepaald bedrag in giraal of chartaal geld en is derhalve slechts verschuldigd wanneer de kredietnemer effectief een bepaald bedrag van de kredietinstelling heeft verkregen. Bovenop de interest zal de kredietnemer veelal een commissie moeten betalen. De commissie kan bestaan uit een vast bedrag of kan bepaald worden in functie van het bedrag van het krediet. Vaste commissie hebben tot doel te voorzien in een vergoeding voor de diensten die de bank verleent, terwijl commissies die berekend worden in functie van het bedrag van het krediet ertoe dienen de vergoeding die de bank m.b.t. het krediet zal ontvangen, aan te passen aan het risico dat de bank bij de toekenning van het krediet loopt.

4.2

4.2.1

Classificatie van kredieten

Hoedanigheid van de kredietnemer

De hoedanigheid van de kredietnemer bepaalt of er bijzondere regelgeving toepassing vindt (consumentenkrediet, hypothecair krediet). Zowel bij de WCK als bij de WHK hanteert men het bestemmingscriterium: het doel van het krediet moet zich hoofdzakelijk situeren in de privé-sfeer. Dit is anders bij de WMPC waar een uitsluitend privé-gebruik vereist is.

4.2.2

Wijze waarop krediet wordt verstrekt

Krediet kan op twee verschillende wijzen worden verstrekt: enerzijds kan aan de kredietnemer onmiddellijk een geldsom ter beschikking worden gesteld. Anderzijds is het mogelijk dat de kredietgever enkel zijn kredietwaardigheid ter beschikking stelt (vb. documentair krediet). De bank zal in dat geval een verbintenis aangaan t.a.v. een derde persoon.

4.2.3

Duurtijd van het krediet

Een onderscheid kan gemaakt worden tussen kredieten op korte termijn (< 2 jaar), op middellange termijn (2-8 jaar) en op lange termijn (> 8 jaar). Dit onderscheid is echter op juridisch vlak niet van bijzonder groot belang.

35

4.2.4

Bestemming van het krediet

De bestemming van het krediet is in de praktijk van groot belang, vooreerst in het kader van de risicobeoordeling door de kredietverlener. Bovendien kan een bepaalde bestemming tot gevolg hebben dat op juridisch vlak rekening gehouden moet worden met bijzondere van het gemeen kredietrecht afwijkende regels. In de verhouding tussen de kredietnemer en de kredietgever moet vooreerst een onderscheid gemaakt worden naargelang de kredietovereenkomst de bestemming van het krediet al dan niet uitdrukkelijk vermeldt. In bevestigend geval zal de kredietgever het recht hebben om de bestemming te controleren en zal hij zelfs, indien de bestemming niet wordt gerespecteerd, de onmiddellijke terugbetaling van het krediet kunnen vragen. Wordt in het contract niet bepaald welke bestemming het krediet heeft, dan heeft de ontlener in principe de vrije beschikking over de verkregen fondsen. Ook derden kunnen schade lijden doordat de bestemming van het krediet niet wordt gerespecteerd. In dat geval zal de kredietgever buitencontractueel aansprakelijk zijn indien deze heeft nagelaten toezicht uit te oefenen op de aanwending van het krediet dat voor specifieke doeleinden werd toegestaan. Indien er een centralisatie of hergroepering van verschillende kredietvormen plaatsvindt moet men volgens de prof toepassing maken van accessorium sequitur principale, de grootste kredietvorm zal bepalen welke bepalingen van toepassing zijn. Vb.: X heeft een hypothecair krediet ten belope van € 55.000 en een consumentenkrediet om een auto te verkrijgen ten belope van € 12.000. Hypothecair krediet overweegt.

4.3

4.3.1

Bespreking van enkele kredietvormen

Kredietopening

De kredietopening is een twee- of meerzijdige overeenkomst waarbij de kredietgever zich ertoe verbindt zijn kredietvermogen in de overeengekomen vorm en ten belope van het overeengekomen bedrag ter beschikking te stellen van een kredietnemer, die op het verleende krediet een beroep zal doen wanneer hij dat nodig acht en die zich tezelfdertijd verbindt tot volledige betaling (kapitaal, interesten, provisies en kosten) van de sommen die hij volgens de overeenkomst heeft opgenomen of verschuldigd is en/of tot volledige aflossing van de verbintenis die de kredietgever ingevolge de overeenkomst zou hebben aangegaan. De kredietopening kan niet beschouwd worden als een lening op interest, aangezien de lening een zakelijk contract is. De kredietopening is een consensueel contract.

36

De rechter kan een kredietovereenkomst die de benaming kredietopening draagt of door partijen als kredietopening werd gekwalificeerd, herkwalificeren als een lening, indien blijkt dat het in werkelijkheid niet om een kredietopening doch over een lening op afbetaling gaat. Dit is onder meer van belang omdat het verbod van woeker niet van toepassing is op een kredietopening, maar wel op een lening. De kredietnemer heeft het recht de kredietopening te gebruiken, zolang het plafond van de kredietopening niet is bereikt en de voorwaarden van de kredietovereenkomst worden gerespecteerd. De partijen kunnen bij het sluiten van de kredietovereenkomst afspreken dat het krediet hernieuwbaar is (revolving credit). Dit betekent dat in het geval waarin het krediet werd uitgeput, de kredietnemer opnieuw de mogelijkheid verkrijgt om gebruik te maken van het krediet, indien hij intussen remises heeft gedaan. Hoewel de kredietnemer slechts recht heeft op krediet ten belope van het overeengekomen plafond, heeft de kredietgever steeds de mogelijkheid om overschrijdingen te tolereren. De overschrijding van de oorspronkelijk overeengekomen limiet creëert in hoofde van de kredietnemer echter niet het recht om ook in de toekomst het vastgestelde plafond te overschrijden, zelfs niet wanneer het krediet hernieuwbaar is. Op de kredietnemer rust de verplichting om op het afgesproken tijdstip de gedane voorschotten terug te betalen, alsook om de overeengekomen vergoeding te betalen (interesten, commissies en kosten). De kredietopening heeft een intuitu personae karakter, gebeurtenissen die verband houden met de persoon van de kredietnemer (vb. overlijden), alsook gebeurtenissen die betrekking hebben op zijn kredietwaardigheid (vb. faillissement), beëindigen aldus de kredietovereenkomst. Indien de kredietovereenkomst voor onbepaalde duur werd aangegaan, hebben de partijen steeds het recht om tot opzegging over te gaan (≠ ontbinding → wanprestatie). De opzegging dient te gebeuren volgens de gemeenrechtelijke regels. De kredietgever is ertoe gehouden de opzegging te laten voorafgaan door een opzeggingstermijn die meestal contractueel bepaald is (zoniet: redelijke termijn). De toetsing van de termijn is vaak het criterium dat de kredietnemer voldoende tijd moet hebben om een nieuwe kredietopening te sluiten onder gelijkaardige voorwaarden. In de praktijk zijn er vaak uitdrukkelijk ontbindende bedingen in het contract opgenomen (deze zijn echter maar beperkt toegelaten t.o.v. consumenten).

37

4.3.2

Terbeschikkingstelling van een geldsom

1) Lening Wanneer door een financiële instelling een lening wordt toegestaan, door een bepaalde geldsom aan de kredietnemer te overhandigen, dan vinden de bepalingen betreffende de verbruiklening toepassing. De lening is een reëel of zakelijk contract dat slechts tot stand komt ingevolge de afgifte van de zaak. De vraag rijst of de ontlener het recht heeft om tot een vervroegde terugbetaling over te gaan. Een onderscheid moet gemaakt worden naargelang uit de overeenkomst of uit de omstandigheden blijkt dat de tijdsbepaling ook ten voordele van de schuldeiser is bedongen. Dit is het geval indien rente betaald moet worden. In dergelijk geval kan de schuldeiser zich verzetten tegen een vervroegde terugbetaling. Indien de lening een beding bevat dat de kredietnemer de mogelijkheid beidt om tot een vervroegde terugbetaling over te gaan, zal de uitlener zich meestal een wederbeleggingsvergoeding toekennen. Deze vergoeding, die strekt tot het vergoeden van de kosten die de kredietgever moet maken en het verlies dat de kredietgever lijdt ingevolge de vervroegde terugbetaling, mag niet meer bedragen dan maximaal 6 maanden interest berekend over de terugbetaalde som en naar de in de overeenkomst bepaalde rentevoet (art. 1907bis BW). De vraag rees of deze begrenzing van de wederbeleggingsvergoeding ook speelt indien de kredietnemer bij toepassing van de kredietovereenkomst niet het recht heeft om tot een vervroegde terugbetaling over te gaan, doch de kredietgever niettemin ingaat op het verzoek van de kredietnemer om vervroegd terug te betalen, mits betaling van een vergoeding (funding loss). Volgens de rechtspraak is de begrenzing in dit geval niet van toepassing.

2) Disconto Het disconto is een techniek die het een onderneming mogelijk maakt om een schuldvordering op termijn voor de vervaldag te mobiliseren middels het doen van een beroep op een cambiaire verrichting. Concreet zal de onderneming een wissel trekken op haar schuldenaar, die de wissel accepteert, en vervolgens de wissel endosseren aan haar kredietinstelling. De kredietinstelling zal dan aan de onderneming (trekker) het op de wisselbrief vermelde bedrag, verminderd met een bepaald bedrag (disconto) betalen. Op de vervaldag gaat de kredietinstelling de wissel aanbieden bij de betrokkene. Indien de betrokkene betaalt nemen de rechtsverhoudingen tussen alle partijen een einde. Betaalt de betrokkene niet, dan beschikt de bank over een wisselrechtelijk regres op de trekker. Tevens beschikt zij o.g.v. de onderliggende kredietovereenkomst over een vordering tot terugbetaling van het voorschot. Aangezien de vordering van de kredietinstelling tegen de betrokkene acceptant steunt op de wisselbrief, kan deze laatste aan de kredietinstelling geen excepties tegenwerpen die hun oorsprong vinden in de verhouding tussen de betrokkene en de trekker. 38

De kredietinstelling bezit steeds de mogelijkheid het disconto te weigeren, tenzij wanneer de partijen in het kader van een kredietopening zijn overeengekomen dat de kredietinstelling alle haar door haar cliënt ter disconto aangeboden handelspapier zal aannemen. De kredietinstelling is alsdan in beginsel verplicht het voorgelegde papier over te nemen, tenzij wanneer de kredietovereenkomst zou voorzien in additionele voorwaarden. De beslissing om het papier al dan niet ter disconto te aanvaarden is een partijbeslissing, die door de rechter marginaal getoetst kan worden. Het cedentendisconto is een kredietverrichting die bestaat uit het disconto van door de cliënt, in het kader van een kredietopening, aan een kredietinstelling aangeboden handelspapier (waarvan de cliënt zelf de trekker of houder is). De kredietinstelling zal het bedrag, verminderd met het disconto, crediteren op de rekening van zijn cliënt. Het leveranciersdisconto is een kredietverrichting die bestaat uit het disconto van handelspapier dat niet door de kredietbegunstigde zelf, maar door een door hem aangewezen derde (meestal een leverancier) aan de kredietinstelling in het kader van een kredietopening wordt aangeboden. Het bedrag dat aan de leverancier wordt betaald wordt niet verminderd met kosten, interesten en provisies. Deze worden immers gedragen door de kredietbegunstigde. Indien de schuldenaar niet betaalt zal de bank regres kunnen uitoefenen op basis van de wisselbrief tegen de trekker. De schuldeiser kan zich verweren door de bank aansprakelijk te stellen op basis van een extracontractuele fout door mee te gaan in de operatie op een moment dat de bank reeds wist of had moeten weten dat de schuldenaar failliet zou gaan. Dit is echter moeilijk te bewijzen en bovendien zal de leverancier geen aanspraak kunnen maken op een vergoeding indien hij zelf op de hoogte was van de financiële situatie van de kredietnemer.

4.3.3

Factoring

Factoring is een techniek waarbij een onderneming o.g.v. een met een factoringmaatschappij (factor) gesloten overeenkomst haar in facturen uitgedrukte vorderingen op korte termijn overdraagt aan deze factoringmaatschappij en tegen betaling van een vergoeding, het voordeel krijgt van een aantal diensten. De factor gaat deze vorderingen beheren en innen op de vervaldag bij de schuldenaars. Factoring wordt nooit toegepast m.b.t. een enkele schuldvordering, er is steeds een masteragreement die bepaalt dat de schuldeiser alle vorderingen moet overdragen aan de factor en de factor deze moet aanvaarden. Indien de masteragreement niets bepaalt, staat de factor in voor de insolventie van de debiteur, tenzij de debiteur reeds insolvabel was op het ogenblik van de overdracht (vrijwaring). Factoring with recourse: Oorspronkelijke schuldeiser draagt het risico van insolvabiliteit. Factoring without recourse: Factor draagt het risico van insolvabiliteit. De overgedragen schuldenaar behoudt de mogelijkheid om de excepties die hij kon inroepen tegenover de oorspronkelijke schuldeiser in te roepen tegenover de factor (↔ disconto).

39

Tegenover de gecedeerde derde kan de overdracht alleen worden ingeroepen, wanneer de overdracht aan de gecedeerde ter kennis werd gebracht of door hem werd erkend. Indien dit niet het geval is kan de schuldenaar nog steeds bevrijdend betalen aan de oorspronkelijke schuldeiser.

4.3.4

Leasing

Financiële leasing is een financieringsoperatie met zekerheidstelling, waarbij de leasinggever (lessor) na aankoop bij de verkoper van een roerend of onroerend goed dat overeenkomstig de aanwijzingen van de leasingnemer (lessee) werd vervaardigd, dit goed, waarvan hij de eigendom heeft verkregen, door de lessee laat gebruiken voor beroepsdoeleinden, tegen betaling van een periodieke vergoeding die de afschrijvingswaarde van het goed benadert en met de mogelijkheid voor de leasingnemer om, na verloop van de overeengekomen tijd, het goed in eigendom te verwerven. Tijdens de financieringsoperatie dient het goed tot zekerheid (de lessor blijft namelijk eigenaar van het goed gedurende het contract).

4.4

4.4.1

Documentair krediet

Situering en omschrijving

In de internationale handel bezitten de koper en de verkoper veelal tegenstrijdige belangen. Immers, wanneer de koper en de verkoper niet met elkaar bekend zijn, zal enerzijds de koper niet willen betalen, zolang hij niet in het bezit is van de koopwaar en hij niet heeft kunnen onderzoeken of de koopwaar conform is aan het contract, en zal anderzijds de verkoper de koopwaar niet willen verzenden, zolang hij niet zeker kan zijn dat de prijs stipt zal worden betaald. Om deze tegenstrijdige belangen te verzoenen, wordt een beroep gedaan op het documentair krediet. Het documentair krediet kan worden omschreven als een verrichting waarbij een kredietinstelling op verzoek van één van haar cliënten zich ertoe verbindt om aan een daartoe aangeduide derde een bepaalde som geld uit te betalen of een door hem getrokken wisselbrief te accepteren of aan een andere bank de opdracht te geven om dat te doen, mits de derde de voorgeschreven documenten voorlegt en aan de voorwaarden van het krediet is voldaan.

4.4.2

De onderscheiden rechtsverhoudingen

Het is de koper die zich ertoe verbindt een documentair krediet aan de verkoper te bezorgen. Het is niet de leverancier die als eerste zijn verbintenis moet uitvoeren, maar wel de importeur. Hij moet eerst een documentair krediet verstrekken. Pas daarna zal de verkoper tot levering overgaan. Voldoet de importeur niet aan zijn verplichting, dan kan de exporteur zich beroepen op de enac.

40

Tussen de opdrachtgever en de kredietopenende bank kan (niet noodzakelijk) er een overeenkomst van kredietopening bestaan. Is er een kredietopening, dan kan de cliënt aan zijn bank vragen dat zij op zijn verzoek documentaire krediet opent. De bank dient daartoe dan zonder vertraging over te gaan. Is er geen kredietopening, dan zal het krediet geopend worden op een geïsoleerde basis, maar de bank kan dit steeds weigeren (contractvrijheid). Wanneer de cliënt bij de opening van het documentair krediet niet de nodige fondsen kan verstrekken, zal de bank een zekerheid wensen die de terugbetaling van het krediet waarborgt (vb. inpandgeving aangekochte goederen). De bank van de opdrachtgever moet de kredietbrief (letter of credit) volgens de instructies van de opdrachtgever opmaken en aan de begunstigde verzenden. De kredietbrief bepaalt welke documenten moeten worden aangeboden en binnen welke termijn. De opdrachtgever zal er toe gehouden zijn de bank het bedrag (+ commissie, kosten en rente), dat zij aan de begunstigde heeft uitgekeerd, terug te betalen. Dit kan op twee wijzen geschieden: •

•

De opdrachtgever moet ervoor zorgen dat de gelden die de bank aan de begunstigde moet betalen, reeds aanwezig zijn op het tijdstip dat de bank haar verbintenis tot betaling aan de begunstigde moet nakomen (geen rente verschuldigd). De terugbetaling geschiedt later (rente verschuldigd).

In de kredietbrief verbindt de kredietopenende bank zich ertoe om de begunstigde te betalen of een door hem getrokken wisselbrief te accepteren, zodra de vereiste documenten door de begunstigde werden voorgelegd. Volgens Belgisch recht vindt de verbintenis van de openende bank haar oorsprong in een eenzijdige wilsuiting. Art. 4, a) UCP 600: De verbintenis van de bank vertoont een autonoom of zelfstandig karakter, hetgeen tot gevolg heeft dat de bank geen excepties kan inroepen die gesteund zijn op de basisovereenkomst tussen importeur en exporteur, of op de contractuele verhouding met haar cliënt. De kredietinstelling kan zich, behoudens het geval van manifeste fraude, enkel beroepen op de verweermiddelen die hun oorsprong vinden in de kredietbrief of in de algemene rechtsbeginselen die het kredietmechanisme beheersen. Indien de verkoper in gebreke blijft zal de bank aldus toch moeten betalen. De koper zal de bank moeten betalen en zal een vordering moeten instellen tegen de verkoper. Voor de uitvoering van het documentair krediet doet de openende bank veelal een beroep op een bank die gevestigd is in het land van de exporteur, dit om haar verplichtingen krachtens het documentair krediet na te komen. De rol van een adviserende of notificerende bank is beperkt tot het meedelen van het kredietadvies aan de begunstigde en het overmaken van de aangeboden documenten aan de kredietopenende functie.

41

De genomineerde of aangewezen bank is de bank bij wie het krediet beschikbaar is. Zij is niet enkel bevoegd om de documenten van de begunstigde in ontvangst te nemen, doch zal tevens beoordelen of zij voldoen aan de vereisten gesteld in de kredietbrief. Indien zij betaalt, voert zij echter geen eigen verbintenis uit, doch handelt zij voor rekening van de kredietopenende bank (lasthebber). De adviserende en genomineerde bank hebben geen autonome verbintenis tot betaling. De confirmerende bank gaat een persoonlijke en zelfstandige verbintenis aan om te betalen indien de vereiste documenten worden aangeboden. Wanneer de confirmerende bank betaalt, betaalt zij in eigen naam. De begunstigde beschikt aldus over twee schuldenaars. Een garanderende bank betaalt indien de openende bank niet betaalt. In sommige gevallen kan men namelijk geen beroep doen op een confirmerende bank (toestemming vereist van de openende bank). Deze overeenkomst situeert zich buiten de kredietovereenkomst.

4.4.3

Toepasselijke regels

De internationale gebruiken betreffende het documentair krediet werden door de ICC vastgesteld in een privé-codificatie, met name de URU of UCP 600. Over de rechtsaard van de UCP bestaat discussie. Voor sommigen vormen zij regels van gewoonterecht, voor anderen is het noodzakelijk dat de opdrachtgever en de openende bank minstens impliciet hebben besloten tot de toepassing van de UCP. De laatste stelling verdient de voorkeur, aangezien de UCP te vaak gewijzigd en aangevuld worden om als gewoonterecht te kunnen gelden. De vraag of de UCP toepassing vinden, moet beantwoord worden a.d.h.v. het nationale recht dat o.g.v. het internationaal privaatrecht wordt aangewezen. Het is van belang te benadrukken dat bij de bepaling van de toepasselijke wet de verhoudingen tussen de diverse betrokken partijen nauwkeurig van elkaar onderscheiden moeten worden: • • • •

Valutaverhouding: CISG mogelijks van toepassing, zoniet: Rome I-Vo. Kredietopenende bank – begunstigde: Rome I-Vo = recht van de bank. Kredietopende bank – opdrachtgever: Rome I-Vo = recht van de bank. Kredietopenende bank – tussenkomende bank – begunstigde: Recht van het land van de tussenkomende bank, tenzij de rol van de tussenkomende bank beperkt is (notificerende bank), dan is het recht van het land van de openende bank van toepassing. Er is discussie m.b.t. een aangewezen bank.

Hoewel het gaat om een eenzijdige wilsuiting volgens Belgisch recht, wordt aanvaard dat de Rome IVo van toepassing is omdat de verordening een autonome interpretatie kent. Het nationaal recht moet opzij gesteld worden.

42

4.4.4

Documenten

Documenten die in de praktijk vaak worden vereist zijn de factuur, een verzekeringspolis en de vrachtbrief (bill of lading). Deze laatste bewijst dat de goederen op een bepaalde plaats aan boord werden gebracht en dat een vervoerovereenkomst werd gesloten om de goederen naar een bepaalde locatie te brengen. Bovendien is het een waardepapier dat de goederen vertegenwoordigt. Wie in het bezit is van de vrachtbrief, is eigenaar van de goederen en kan deze opeisen. Meestal zal men een clean bill of lading vereisen, deze bepaalt verder dat de goederen klaarblijkelijk geen gebreken vertonen. Enkel bij de tijdige aanbieding van conforme documenten mag de bank overgaan tot betaling. Art. 14, b) UCP 600: De bank beschikt over een termijn van maximaal 5 bankwerkdagen om de documenten te onderzoeken te rekenen vanaf de dag na de inontvangstneming van de documenten. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bank moet men vooreerst nagaan of de bank de documenten met redelijke zorg heeft gecontroleerd. Art. 14, a) UCP 600: De onderzoeksplicht van de bank is louter formeel, zij moet niet nagaan of de inhoud van de documenten met de werkelijkheid overeenstemt. De bank moet enkel controleren of de aangeboden documenten volgens hun uiterlijk (on their face) in overeenstemming blijken te zijn met de voorwaarden van het krediet. De bank zal evenwel aansprakelijk zijn voor fraude indien een normaal zorgvuldig bankier de fraude zou opmerken. Art. 14, d) UCP 600: De bank moet nagaan of de gegevens in een document, gelezen in de context van het krediet, het document zelf en de internationale standaard bankpraktijk, niet strijdig zijn met de gegevens in dat document, met enig ander voorgeschreven document of met het krediet. De bank moet ook controleren of de documenten conform de wet of een contract juist ondertekend zijn. Art. 16, c-d) UCP 600: Wanneer de documenten niet kredietconform zijn, moet de bank daarvan kennis geven aan de begunstigde, dit binnen de termijn van 5 bankwerkdagen, te rekenen vanaf de dag die volgt op de inontvangstneming van de documenten. Bij de controle van de documenten gold klassiek het principe van strikte conformiteit (strict compliance): de documenten moeten volledig voldoen aan wat in de letter of credit is bepaald. Is dit niet het geval dan mag de bank niet betalen. Toch moet dit principe redelijk worden ingevuld, banken mogen niet als robots te werk gaan. Bij twijfel kan een verifiërende bank advies vragen aan de openende bank.

43

4.4.5

Betaling

De afwikkeling van het documentair krediet leidt tot de betaling door de bank in handen van de begunstigde van het krediet. De betaling kan verschillende vormen aannemen: • •

•

Betaling op zicht: Bank gaat over tot onmiddellijke betaling na aanvaarding van de documenten. Uitgestelde betaling: Bank betaalt na een bepaalde termijn te rekenen vanaf de aanvaarding van de documenten. Het voordeel hiervan is dat de koper de goederen in ontvangst kan nemen en de goederen kan verkopen vooraleer de bank de begunstigde moet betalen. Betaling door acceptatie van een wisselbrief.

4.4.6

Alternatieve vormen

Overdraagbaar krediet: De leverancier van de verkoper is degene die de documenten zal moeten voorleggen aan de confirmerende bank en zal de betaling verkrijgen. Hiervoor is de instemming van alle partijen vereist. Back to back krediet: De verkoper vraagt aan zijn bank om zich te verbinden tegenover de leverancier. Er ontstaan twee afzonderlijke documentaire kredieten (één gesloten door de koper en één gesloten door de verkoper). De documenten die moeten aangeboden worden zijn dezelfde. Het eerste documentair krediet is zo de zekerheid voor de terugbetaling van het tweede documentair krediet. Red clause credit: Begunstigde heeft recht op een voorschot. Standby letter of credit: Combinatie van documentair krediet met een bankgarantie.

4.5

4.5.1

Bankgaranties

Situering en omschrijving

Bankgaranties komen vaak voor in de internationale handel en strekken ertoe aan de schuldeiser van een bepaalde geldsom of van een bepaalde prestatie een verbintenis op een solvabele onderneming (meestal een bank) te verstrekken, voor het geval de hoofdschuldenaar zijn verbintenis niet nakomt. Meer concreet verbindt de garant er zich toe om aan de begunstigde van de garantie en op diens eenvoudig verzoek een welbepaald bedrag te zullen betalen. De garantie heeft een zelfstandig karakter, zodat de garant zich niet kan steunen op verweermiddelen uit de onderliggende overeenkomst.

44

De verplichting van de garant zal veelal één van de volgende twee vormen aannemen: ofwel verbindt de garant zich tot de betaling van een vergoeding waarvan het bedrag forfaitair is vastgesteld, ofwel verbindt de garant zich tot het betalen van een vergoeding, die wordt berekend op basis van de door de schuldeiser werkelijk geleden schade, zoals blijkt uit een vonnis, een arbitrale beslissing of een deskundigenverslag. Voordelen: • •

Geen bijkomstige zekerheden vereist. Solvabele schuldenaar voor de begunstigde.

Risico’s: • •

Kan op eenvoudig verzoek worden afgeroepen, er is geen bewijs van wanprestatie vereist. Zelfstandig karakter, excepties uit onderliggende verhouding kunnen niet worden ingeroepen.

De bankgarantie onderscheidt zich van het documentair krediet omdat zij een zekerheidstechniek is (de bank betaalt indien haar cliënt een wanprestatie begaat). Het documentair krediet daarentegen heeft een betaalfunctie.

4.5.2

Toepasselijke regels

De ICC heeft voor bankgaranties de URDG uitgevaardigd. Deze regels vinden enkel toepassing indien de garantie uitdrukkelijk vermeldt dat zij aan de URDG onderworpen is. De URDG kent beduidend minder succes dan de UCP. Wanneer vragen beantwoord moeten worden die niet door de URDG worden geregeld, moet het internationaal privaatrecht gehanteerd worden. Het recht van het land van de instelling die de garantie heeft verstrekt is dan van toepassing (hoofdgarant). Toepassing van het WbIPR leidt tot hetzelfde resultaat.

4.5.3

Partijen bij een bankgarantie

De valutaverhouding betreft de relatie tussen de opdrachtgever en de begunstigde die met elkaar verbonden zijn d.m.v. een commercieel contract. De begunstigde van de garantie kan zijn verbintenis opschorten tot het tijdstip waarop de garantie daadwerkelijk wordt verstrekt. De rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de garanderende bank is de dekkingsverhouding. De schuldenaar verzoekt zijn bank zich garant te stellen. De bank is daartoe niet verplicht. De vraag rijst in welke mate de garant ertoe gehouden is om de risico’s van een garantie uit te leggen aan zijn opdrachtgever. Het HvB Luik oordeelde op dit punt dat de verplichting van de garant om zijn cliënt bij te staan en te adviseren beperkt is tot bijzondere kwesties van technische aard en zich niet uitbreidt tot risico’s verbinden aan de afgifte van een autonome garantie. 45

In ieder geval, wanneer de tekst van de garantie door of namens de begunstigde ne varietur wordt voorgelegd (zonder dat er wijzigingen mogen worden aangebracht) en bovendien bijzondere gevaren inhoudt voor de onervaren opdrachtgever, lijkt het noodzakelijk dat de bank haar bezwaren tegen de voorgelegde tekst ter kennis brengt van de opdrachtgever. Volgens de Belgische rechtspraak begaat de bank geen fout indien ze een garantie op eenvoudig verzoek uitbetaalt vooraleer ze de opdrachtgever op de hoogte brengt van de afroep. Wanneer de bank krachtens de autonome garantie heeft betaald, moet de opdrachtgever haar terugbetalen. Indien de terugbetaling niet onmiddellijk geschiedt, is naast een commissie ook rente verschuldigd. De garantie heeft een letterlijk karakter. De draagwijdte van de verbintenis van de garant wordt uitsluitend bepaald door de bewoordingen van het geschrift dat de garant aan de begunstigde heeft gestuurd. De garantie wordt aldus geïnterpreteerd naar de tekst (↔ verbintenissenrecht: bedoeling van de partijen). De mogelijkheid om de garantie op eenvoudig verzoek af te roepen kan worden getemperd enerzijds door te vereisen dat de afroep wordt gemotiveerd, anderzijds door te vereisen dat bepaalde documenten worden voorgelegd. De begunstigde die het einde van de garantie ziet naderen, doch niet noodzakelijk de garantie reeds wenst af te roepen, kan zich tot de bank wenden en vragen om ofwel de garantietermijn te verlengen, ofwel tot betaling over te gaan (extend or pay).

4.5.4

Garantie en tegengarantie

Aangezien de begunstigde veelal geen voldoening neemt met een garantie die door een buitenlandse bank is uitgeschreven en een persoonlijke verbintenis wil van een lokale bank, zal de door de bank van de opdrachtgever afgegeven garantie in de praktijk veelal bevestigd worden door een garantie verleend door een bank uit het land van de begunstigde (tegengarantie). De kredietinstelling van de opdrachtgever zal de tweede garantie dekken door zichzelf tegengarant te stellen. De instelling uit het land van de begunstigde is de hoofdgarant. I.t.t. bij een geconfirmeerd documentair krediet, kan de begunstigde zich niet rechtstreeks wenden tot de tegengarant (behoudens afwijkend beding). Hij beschikt enkel een vordering tegenover de hoofdgarant, die op zijn beurt de tegengarant zal aanspreken.

4.5.5

Verschil met borgtocht

De borgtocht bezit een accessoir en subsidiair karakter, hetgeen impliceert dat de schuldeiser zich eerst tot de hoofdschuldenaar moet wenden vooraleer hij de borg kan aanspreken en de borg kan zich steunen op de excepties die vervat liggen in de onderliggende overeenkomst.

46

4.5.6

Betaalverbod wegens onrechtmatige afroep

Wanneer de opdrachtgever de mening is toegedaan dat een autonome garantie door de begunstigde op kennelijk onrechtmatige wijze wordt afgeroepen, kan hij in kortgeding aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel een bevelschrift vragen waarbij aan de (tegen)garant een betaalverbod wordt opgelegd. Een betaalverbod mag slechts worden uitgesproken in geval van fraude alsook wanneer de afroep kennelijk onrechtmatig is (de begunstigde misbruikt zijn recht). De onrechtmatigheid moet echter zonneklaar zijn. Een betaalverbod kan ook worden opgelegd wanneer het commercieel contract dat heeft geleid tot de afgifte van de garantie in strijd is met de openbare orde of goede zeden, alsook wanneer de afroep geschiedt om uitsluitend politieke redenen.

4.6

4.6.1

Aansprakelijkheid van de kredietverlener

De fout t.a.v. de kredietnemer

I.t.t. hetgeen het geval is onder de WCK, rust bij toepassing van het gemeen kredietrecht op de kredietverlener geen actieve informatie- en raadgevingsverplichting. Het uitgangspunt in het gemeen recht is dat de kredietnemer zich zelf dient te informeren. Dit is slechts anders indien de kredietnemer erop mag vertrouwen dat de kredietgever hem de informatie zal verstrekken, hetgeen o.m. het geval is indien de kredietgever over een grotere expertise beschikt dan de kredietnemer (is in de praktijk meestal het geval, er is dus eigenlijk wel degelijk een informatieverplichting in hoofde van de kredietgever). De omvang van de informatieverplichting dient beoordeeld te worden in functie van de kwaliteit van de kredietnemer. Bij de beoordeling van de vraag of de kredietverlener bij de toekenning van het krediet tekort is geschoten aan zijn informatieverplichting, moet de rechter zich plaatsen op het tijdstip waarop de bankier de informatie m.b.t. het krediet diende te verstrekken. De informatieverplichting moet worden onderscheiden van de adviesverplichting, die inhoudt dat de kredietgever de kredietnemer in een bepaalde richting moet sturen. De kredietgever heeft in het gemeen recht geen adviesverplichting (↔ WCK). De kredietgever is volgens het gemeen recht ook niet verplicht het sluiten van een kredietopening te weigeren wanneer de financiële situatie dit niet toelaat. Dit zal dus geen aansprakelijkheidsgrond opleveren voor de kredietnemer. Derden kunnen de kredietgever echter wel aanspreken voor het toekennen van een krediet aan een kredietnemer wiens financiële situatie dit niet toeliet.

47

Wat de opzegging van kredietovereenkomsten betreft moet men een onderscheid maken tussen overeenkomsten van bepaalde duur en onbepaalde duur. Overeenkomsten van bepaalde duur kunnen niet voortijdig worden opgezegd. Contract van onbepaalde duur kunnen wel opgezegd worden, maar de kredietgever begaat een contractuele fout wanneer hij de kredietovereenkomst beëindigt met miskenning van de contractueel overeengekomen opzeggingstermijn en/of opzeggingsvoorwaarden. Tevens zal de kredietgever aansprakelijk zijn wanneer hij misbruik heeft gemaakt van zijn contractueel recht om de kredietovereenkomst te beëindigen (rechtsmisbruik). De kortgedingrechter heeft niet de mogelijkheid om een onrechtmatig beëindigd krediet van onbepaalde duur terug in voege te laten treden. De rechter kan de gedwongen uitvoering niet bevelen door een opgezegd recht te herstellen of door de uitwerking van dergelijke opzegging op te schorten. M.b.t. kredietovereenkomsten van bepaalde duur werd geoordeeld dat de rechter deze wel terug in voege kan laten treden.

4.6.2

Fout t.a.v. derden

De kredietgever is aansprakelijk indien hij een foutieve schijn van solvabiliteit heeft gecreëerd (vb. krediet verlenen aan een onderneming in moeilijkheden). De rechter moet zich hierbij hoeden voor een a posteriori beoordeling. Hij mag geen rekening houden met feiten die zich hebben voorgedaan na de toekenning van het krediet en die aan de kredietverlener op het tijdstip waarop de informatie diende verstrekt te worden onbekend waren. Wat het krediet verlenen aan ondernemingen in moeilijkheden betreft, kan de aansprakelijkheid van de kredietgever slechts weerhouden worden wanneer door de kredietgever geen herstelplan werd gevraagd, wanneer uit het herstelplan kon worden afgeleid dat geen redelijke kans op herstel aanwezig was, alsook wanneer de kredietgever niet verifieert of de in het herstelplan vooropgestelde voorwaarden worden nageleefd. De bankier mag zich evenwel niet mengen in het beheer van de zaken van haar klant, de finale beslissing om al dan niet krediet aan te vragen berust bij de kredietnemer. Het is slechts in de gevallen waarin de onderneming manifest gedoemd was ten onder te gaan dat het krediet geweigerd moet worden. De aanwezigheid van voldoende zekerheden stelt de bank niet vrij van haar onderzoeksverplichting. Ook het handhaven van het krediet kan een schijn van kredietwaardigheid in hoofde van de kredietnemer creëren. De aansprakelijkheid van de kredietgever zal in het gedrang komen wanneer hij het krediet niet heeft beëindigd op een tijdstip waarop het o.g.v. objectieve criteria duidelijk was dat de onderneming zich in een hopeloze situatie bevond en geen redelijke kansen meer had om aan het faillissement te ontsnappen.

48

De verplichting om in bepaalde gevallen het krediet niet langer te handhaven veronderstelt de verplichting om gedurende de gehele looptijd van de kredietovereenkomst op regelmatige en onafgebroken wijze toezicht uit te oefenen op de activiteiten en de kredietwaardigheid van de kredietnemer. Deze verplichting beperkt zich wel tot de elementen die in de financiële sfeer liggen (principe van niet-inmenging) De opzegging van het krediet kan ook leiden tot buitencontractuele aansprakelijkheid tegenover derden, die er op rechtmatige wijze konden op vertrouwen dat hun schuldenaar nog gedurende een bepaalde tijd kon beschikken over krediet. Het is evenwel noodzakelijk dat de opzegging geschiedt in strijd met de contractuele voorwaarden of met misbruik van recht.

4.6.3

De schade

Wanneer een krediet door een kredietinstelling ten onrechte werd verleend, moet een onderscheid gemaakt worden naargelang de verbintenis dateert van voor of na de foutieve toekenning van het krediet. In het eerste geval kan de door de derde schuldeiser geleden schade enkel het gevolg zijn van de toename van het passief en/of van de vermindering van de activa van de debiteur. De derde-schuldeiser die met de kredietnemer heeft gehandeld nadat het krediet ten onrechte werd toegekend, zal schade lijden indien de kredietnemer zonder het foutief toegekende krediet failliet zou zijn verklaard voorafgaand aan het tijdstip waarop de schuld is ontstaan. De geleden schade is gelijk aan het verschil tussen het bedrag van zijn schuldvordering en hetgeen hij uit het faillissement ontvangt. Hij had immers niet gecontracteerd indien hij wist dat de onderneming failliet was gegaan. Wanneer het krediet door de kredietinstelling ten onrechte wordt gehandhaafd, vinden dezelfde principes toepassing. Het zal echter niet eenvoudig zijn aan te tonen op welk tijdstip de fout (het handhaven van het krediet) zich heeft voorgedaan. Wanneer het krediet ten onrechte wordt opgezegd door de kredietinstelling moet men er bij de begroting van de schade rekening mee houden dat enkel de schade, die zich niet zou hebben voorgedaan indien de opzegging rechtmatig geschiedde, in aanmerking komt voor vergoeding.

4.6.4

Causaal verband

Wanneer de derde zelf onzorgvuldig handelde (hij wist of behoorde te weten dat de kredietwaardigheid van de kredietnemer was aangetast) is er geen causaal verband.

49

4.7

4.7.1

Consumentenkrediet

Toepassingsgebied

Art. 1, 1° WCK: De consument is elke natuurlijke persoon die t.a.v. de onder de wet vallende verrichtingen handelt met een oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels-, beroeps- of ambachtelijke activiteit (→ bestemmingscriterium). Gemengde kredieten vallen onder de toepassing van de WCK indien zij voor hoofdzakelijk privédoeleinden worden aangegaan. Art. 1, 2° WCK: De kredietgever is elke natuurlijke persoon, rechtspersoon of groep van dergelijke personen, die krediet toestaat binnen het kader van zijn handels- of beroepsactiviteiten (professionaliteit vereist ↔ hypothecair krediet). Art. 1, 3° WCK: De kredietbemiddelaar is een natuurlijke persoon of rechtspersoon die niet optreedt als kredietgever en die in het raam van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten tegen een vergoeding in de vorm van geld of een ander overeengekomen economisch voordeel aan consumenten kredietovereenkomsten voorstelt of aanbiedt of consumenten bijstaat bij de voorbereiding van het sluiten van kredietovereenkomsten of namens de kredietgever met consumenten kredietovereenkomsten sluit. Kredietagenten hebben de bevoegdheid om in naam en voor rekening van de kredietgever een kredietovereenkomst te sluiten. Zij kunnen slechts één enkele kredietgever vertegenwoordigen voor een bepaald type van kredietovereenkomsten. Kredietmakelaars beperken zich ertoe partijen bij elkaar te brengen. Zij hebben geen vertegenwoordigingsbevoegdheid en kunnen de overeenkomst derhalve niet in naam en voor rekening van de kredietgever sluiten. Kredietmakelaars kunnen wel optreden voor één of meer kredietgevers voor een zelfde soort kredietovereenkomst. Art. 1, 4° WCK: Een kredietovereenkomst is elke overeenkomst waarbij een kredietgever een krediet verleent of toezegt aan een consument, in de vorm van uitstel van betaling, van een lening of van elke andere gelijkaardige betalingsregeling. Art. 3, §1 WCK: Volledige uitsluitingen: • • • •

Overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument in termijnen betaalt (vb. nutsvoorzieningen). Kredietovereenkomsten zonder interest indien het krediet binnen een termijn van twee maanden moet worden terugbetaald en de kostprijs lager is dan € 50 (vb. kredietkaarten). Hypothecaire kredieten. …

Sommige kredietkaarten verlenen een bijkomend uitstel van betaling; indien de consument mag betalen in termijnen zal de WCK van toepassing zijn.

50

Bepaalde kredietgevers gingen over tot het verstrekken van korte termijnkredieten van maximum € 200 op 1 maand terugbetaalbaar, zonder interest maar met een kost van € 50 (hoge kost). Deze microkredieten ontsnappen dus aan de toepassingsvoorwaarden van de wet. De wetgever wil dit verbieden door de maximale kost op jaarbasis op € 50 te leggen. Bij een korte looptijd zal je dus maximaal 1/12 van € 50 per maand mogen betalen. De WCK is ook niet van toepassing indien de consument uitstel verkrijgt om een bestaande schuld terug te betalen en hem daarvoor geen enkele kost wordt aangerekend. Het gaat hier enkel over de hypothese waarin een schuld reeds eisbaar is geworden en de partijen na de opeisbaarheid een regeling overeenkomen tot verder uitstel van betaling zonder hiervoor enige kost of interest aan te rekenen. Art. 3, §2 WCK: Gedeeltelijke uitsluitingen (slechts een aantal bepalingen van toepassing): • • •

•

Kredietovereenkomsten voor een bedrag < € 200. Kredietovereenkomsten voor een bedrag > € 75.000 vastgesteld bij authentieke akte (ratio legis: notaris biedt voldoende bescherming). Bepaalde geoorloofde debetstanden op rekeningen en overschrijdingen (geoorloofde debetstand: bank laat consument toe in het rood te gaan op zijn zichtrekening, overschrijding: geen contractueel recht). …

Wat de laatste categorie betreft maakt de WCK een onderscheid tussen drie categorieën van geoorloofde debetstanden op een rekening: • • •

De geoorloofde debetstand op een rekening die binnen de maand moet worden afgelost. De geoorloofde debetstand op een rekening die binnen de drie maanden of op verzoek van de kredietgever moet worden terugbetaald. De overige geoorloofde debetstanden op een rekening (vb. onbepaalde duur).

Op de laatste categorie is de WCK integraal van toepassing.

4.7.2

Totstandkoming van de kredietovereenkomst

Art. 10 WCK: De kredietgever is verplicht om bij de consument informatie in te winnen omtrent zijn financiële situatie en zijn terugbetalingsmogelijkheden (passieve informatieplicht of actieve ondervragingsplicht). Meer concreet zal de kredietgever of kredietbemiddelaar informatie moeten inwinnen over de lopende kredieten, het inkomen van de consument, te betalen huurgelden en onderhoudsgelden en de familiale situatie van de consument. Hij zal daartoe in de praktijk de Centrale voor Kredieten aan Particulieren raadplegen en de consument een vragenlijst laten invullen. Volgens de vredegerechten moeten de kredietgevers het intiatief nemen, de consument moet de vragen wel juist en volledig beantwoorden. In de rechtspraak wordt evenwel aanvaard dat de kredietgever de juistheid van bepaalde informatie moet verifiëren (leidt dus tot een gedeelde aansprakelijkheid in veel gevallen). 51

Het HvC besliste dat de bewijslast op de consument rust. De kredietgever heeft evenwel de verplichting mee te werken op het niveau van de bewijsvoering. In de praktijk draagt de bank meestal de bewijslast door de verplichting een document voor te leggen dat aantoont welke informatie werd ingewonnen. De actieve ondervragingsverplichting bestaat ook t.a.v. de borg. Art. 11 WCK: De kredietgever of de kredietbemiddelaar heeft de verplichting om informatie te verstrekken aan de kredietnemer (actieve informatieplicht). De informatie moet in principe verstrekt worden vooraleer de consument verbonden is. Art. 15, 1e en 2e lid WCK: De kredietgever moet o.g.v. de informatie beoordelen of krediet aan de kredietnemer kan worden verstrekt en moet bovendien het krediet verstrekken dat het best is aangepast aan de noden van de kredietnemer. Stelt de kredietgever vast dat de kredietnemer normaal het krediet niet zal kunnen terugbetalen, dan moet hij weigeren de kredietovereenkomst te sluiten. Het is niet omdat de kredietgever in het bezit is van voldoende zekerheden dat hij zonder probleem de kredietovereenkomst kan sluiten. De kredietgever mag dus geen rekening houden met zekerheden (vb. de inkomsten van een borg). In de praktijk omzeilen sommige kredietgevers dit door de persoon die economisch gezien een borg is (hij heeft geen belang bij het krediet) mee te laten ondertekenen als kredietnemer. In dergelijk geval kan de rechter overgaan tot een herkwalificatie en die derde als borg te beschouwen. Een centralisatie van kredieten kan een schending uitmaken van artikel 15 WCK indien ze niet voordelig is voor de consument. In dat geval zal de kredietgever moeten bewijzen waarom de centralisatie voordelig is. Art. 92 WCK: Indien de kredietgever deze informatieverplichting niet nakomt, dan kan de rechter, onverminderd andere gemeenrechtelijke sancties, de consument ontslaan van het geheel of van een gedeelte van de nalatigheidsinteresten en zijn verplichtingen verminderen tot de prijs bij contante betaling of tot het ontleende bedrag. De consument houdt daarbij het voordeel van de betaling in termijnen. Het is niet vereist schade en causaal verband aan te tonen (↔ gemeen recht).

4.7.3

Vorm en inhoud van de kredietovereenkomst

Art. 14 WCK: De kredietovereenkomst komt pas geldig tot stand indien zij wordt opgesteld op papier of een andere duurzame drager en door alle contracterende partijen wordt ondertekend. Bovendien is een kredietovereenkomst van bepaalde duur met aflossing van kapitaal slechts voltrokken wanneer elke partij met een onderscheiden belang een aflossingstabel heeft verkregen. De consument moet zijn handtekening laten voorafgaan door de vermelding “gelezen en goedgekeurd voor … euro op krediet/terug te betalen”.

52

De consument moet ook de datum vermelden en het precieze adres van ondertekening aanbrengen op het contract. Art. 16 WCK: Zolang de overeenkomst niet ondertekend is mag geen betaling worden gedaan. Art. 86 WCK: De sanctie voor de miskenning van artikel 14 WCK is dat de rechter de keuze heeft tussen de nietigverklaring van de overeenkomst en de vermindering van de verplichtingen van de consument en dit hoogstens tot het ontleende bedrag (met behoud van het voordeel van betaling in termijnen). Art. 88-89 WCK: Indien de handtekening van de consument ontbreekt is de consument er niet toe gehouden het kapitaal terug te betalen. De sommen die hij reeds in het verleden betaald heeft, kunnen van de kredietgever teruggevorderd worden. Indien de handtekening van één van de kredietnemers ontbreekt, dan kan de kredietgever in geval van deze kredietnemer geen enkel bedrag terugvorderen. Wat de andere kredietnemer betreft is er nog geen duidelijkheid.

4.7.4

Herroepingsrecht

Art. 18 WCK: De consument heeft het recht om, zonder opgave van redenen de kredietovereenkomst te herroepen. De termijn van het herroepingsrecht bedraagt 14 kalenderdagen. Art. 24 WCK: Gelieerde kredietovereenkomsten (gesloten om een bepaald goed of een bepaalde dienst te financieren) worden beëindigd indien de gefinancierde overeenkomst wordt herroepen. De verweermiddelen die de consument heeft tegen de verkoper of dienstverlener, kan hij ook opwerpen tegen de kredietgever.

4.7.5

Gevolgen van niet betaling

Indien een contractpartij haar contractuele verplichtingen niet nakomt, dan kan de wederpartij voor de rechter de ontbinding vorderen (art. 1184 BW). Art. 29 WCK: Verbod van uitdrukkelijk ontbindende bedingen, tenzij: •

•

Indien de consument tenminste twee termijnen of een bedrag gelijk aan 20 % van de totale terug te betalen som niet heeft betaald en hij één maand na het ter post afgeven van een aangetekende brief tot ingebrekestelling zijn verplichtingen niet is nagekomen. …

In de aangetekende brief moet de consument duidelijk gemaakt worden dat hij nog één maand (volgens de rechtspraak is dit 30 dagen) heeft om de situatie te regulariseren en dat er anders ontbinding zal plaatsvinden. Er is discussie of de vereiste van een aangetekende brief op straffe van nietigheid is of louter een bewijsvereiste is.

53

Indien de consument binnen de maand de twee achterstallige termijnen betaalt, kan de ontbinding niet geschieden, zelfs niet indien de consument daarna opnieuw in gebreke blijft. Blijft de consument opnieuw in gebreke, dan moet de procedure opnieuw gestart worden. Indien de consument niets betaalt, kan de kredietgever zich op de ontbinding beroepen. De ontbinding gaat alsdan in op de dag na het verstrijken van de periode van één maand. Indien de kredietnemer slechts één termijn betaalt na de ingebrekestelling is er discussie of er al dan niet ontbinding is. Indien de kredietnemer de termijnen betaalt, maar de interesten en kosten niet betaalt meent men dat de ontbinding door de kredietgever rechtsmisbruik uitmaakt. Indien de consument op de laatste dag van de termijn van één maand een bedrag gelijk aan twee achterstallige mensualiteiten betaalt is er onduidelijkheid. Op die dag zal immers ook een derde termijn op vervaldatum gekomen zijn. In dit geval zullen de regels inzake toekenning van betaling moeten gehanteerd worden. Dit betekent dat de consument als eerste kan kiezen hoe de toerekening geschiedt. Indien de consument geen toerekening doet, kan de schuldeiser kiezen (deze kan dan dus in principe de ontbinding vragen). Kiest ook de schuldeiser niet dan wordt de betaling volgens het burgerlijk recht toegerekend in het voordeel van de schuldenaar (op de oudste schulden). Art. 27bis WCK: In geval van ontbinding of bij verval van termijnbepaling mag aan de consument geen andere betaling gevraagd worden dan: • • • •

Het verschuldigd blijvend saldo (staat in aflossingstabel). De vervallen en niet-betaalde kosten van het krediet. Bedrag van de overeengekomen nalatigheidsinterest, berekend op het verschuldigd blijvend saldo (maximum = JKP + 10% JKP). Overeengekomen schadevergoedingen berekend op het verschuldigd saldo (beperkt tot maximumbedragen: 10 % tot € 7.500, 5 % vanaf € 7.500, in schijven).

Men mag niet meer vragen of bedingen. Art. 90, 2e lid WCK: De rechter kan ambtshalve de bedongen schadevergoedingen en nalatigheidsinteresten verminderen of de consument er zelfs volledig van ontslaan indien zij overdreven of onverantwoord zijn. Een bedongen schadevergoeding is overdreven indien zij de werkelijk geleden schade duidelijk overschrijdt. Een bedongen schadevergoeding is onverantwoord indien het gelet op de ongelukkige situatie waarin de kredietnemer is terecht gekomen (ziekte, werkloosheid) niet verantwoord is om de schadevergoeding te innen.

54

4.8

4.8.1

Hypothecair krediet

Toepassingsgebied

Hypothecaire kredieten hebben over het algemeen een lange duurtijd. De kredietinstelling sluit deze daarom zeer graag omdat het een middel is om personen voor een lange tijd aan een bepaalde financiële instelling te binden. Dit brengt met zich mee dat de kredietnemer een behoorlijke onderhandelingsmacht heeft. Het onderpand van een hypothecair krediet is meestal de gezinswoning. Indien men het krediet niet kan terugbetalen zijn de gevolgen daarom meestal dramatisch. Indien de WHK van toepassing is de WCK niet van toepassing. Van de WHK kan bovendien niet afgeweken worden ten nadele van de kredietnemer (dwingende aard van de wet). T.a.v. derden is hypotheekvestiging slechts tegenwerpelijk nadat wordt gezorgd voor een inschrijving op het hypotheekkantoor (vereist authentieke akte). Wanneer een derde wordt gesubrogeerd in de rechten van een schuldeiser die bevoorrecht is op een onroerend goed zal de rechtsverhouding die daaruit voorspruit ook onder de WHK vallen. Art. 2, 3° WHK: De vaststelling dat de kredietverlener geen gebruik maakt van het hem verleende recht en aldus geen hypotheek vestigt, doet geen afbreuk aan de toepassing van de wet. Dit is het geval bij het hypothecair mandaat en de hypotheekbelofte. Het hypothecair mandaat is het door de kredietnemer aan de kredietgever gegeven mandaat om, wanneer de kredietgever het nuttig of noodzakelijk acht, over te gaan tot vestiging en openbaarmaking van een hypotheek op het in de volmacht gespecificeerde onroerend goed. De hypotheek neemt dan wel pas rang op het ogenblik van haar effectieve vestiging. De kredietgever moet erover waken dat hij zich niet schuldig maakt aan rechtsmisbruik door de hypotheek te vestigen op een kennelijk onredelijke wijze. Het hypothecair mandaat biedt aan de kredietnemer het voordeel goedkoper te zijn dan de hypotheek als dusdanig, omdat er geen registratierechten verschuldigd zijn. Er is echter enkel een belastingsaftrek indien er een werkelijke hypotheek wordt gevestigd. Als oplossing kan men een deel laten waarborgen door een volwaardige hypotheek en een ander deel door een hypotheek mandaat. De hypotheekbelofte is een contractbelofte waarbij de kredietnemer of een derde de verbintenis aangaat om op een later, door de kredietverlener te kiezen, ogenblik over te gaan tot vestiging van een hypotheek tot zekerheid van het krediet.

55

De hypotheekbelofte brengt geen enkel kost met zich mee, maar verleent een minder sterke waarborg aan de kredietverlener. Ook hier neemt de hypotheek slechts rang op het ogenblik van de effectieve vestiging. In de praktijk komt dit enkel voor bij overbruggingskredieten, deze hebben een korte looptijd en hebben tot doel een bepaald bedrag voor te schieten. Vb.: Men wil een huis bouwen, maar men bezit reeds een huis dat men wil verkopen. Met de opbrengst daarvan wil men de bouw van het nieuwe huis financieren, maar men kan de woning pas verkopen nadat de nieuwe woning af is (anders geen plaats om te wonen). De bank schiet daarom een bedrag voor dat men terugbetaalt bij de verkoop van de woning, in de tussentijd betaalt men een rente. De hypotheek is te onderscheiden met het voorrecht. De hypotheek is conventioneel, terwijl het voorrecht uit de wet vloeit (voorrecht van de onbetaalde verkoper van een onroerend goed).

4.8.2

Bestemming van het krediet

Een hypothecair krediet valt slechts onder de toepassing van de WHK indien het krediet bestemd is voor de financiering van de verwerving of het behoud van onroerende zakelijke rechten. Het is irrelevant of het onroerend goed dat werd aangekocht of wordt verbouwd hetzelfde goed is als het onroerend goed waarop het hypothecair krediet betrekking heeft. Ook de ligging van het goed is niet van belang voor de toepassing van de wet. Het is ook niet vereist dat men eigenaar is van het onroerend goed waarop de hypotheek wordt gevestigd (vb. huis van ouders). In dat geval is wel de toestemming van de werkelijke eigenaar vereist.

4.8.3

De kredietnemer

Art. 1 WHK: Opdat de WHK toepassing vindt, is het noodzakelijk dat de kredietnemer een natuurlijke persoon is die bij het verwerven van het krediet hoofdzakelijk handelt met een oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn beroepsactiviteit. Gemengde kredieten kunnen dus onder de WHK vallen indien het professionele luik ondergeschikt is. Bovendien moet hij zijn gewone verblijfplaats (= feitelijk criterium) in België hebben, een eventuele verplaatsing naar het buitenland na de sluiting van de kredietovereenkomst is echter irrelevant.

56

4.9.3

De kredietgever

De kredietnemer zal zich ook op de regels van het WHK kunnen beroepen wanneer hij het krediet bij een niet-professionele kredietgever (vb. suikernonkel) heeft verkregen. Meeste bepalingen van de WHK zijn ook van toepassing op particuliere kredietverleners. Art. 1 WHK: Vereist is dat de kredietgever bij het sluiten van de overeenkomst zijn hoofdzetel of hoofdverblijfplaats in België heeft, of, indien dit niet het geval is, de totstandkoming van de overeenkomst in België werd voorafgegaan door een reclame of een bijzonder voorstel én dat de kredietnemer de voor de sluiting van de overeenkomst noodzakelijke handelingen in België heeft verricht. De verwijzingsregel in Rome I-Vo leidt echter sneller tot een toepassing van de Belgische wet (recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft indien de kredietgever zijn activiteiten ontplooit of richt in dat land). Aangezien het communautair recht voorrang heeft moet men artikel 1 WHK als aanvullend beschouwen bij de bepaling in Rome I-Vo (de verwijzing in de Belgische wet heeft dus eigenlijk geen nut).

4.9.4

Modaliteiten van terugbetaling

In de wet zijn drie mechanismen bepaald wat betreft de terugbetaling. Men moet één van deze drie toepassen. Art. 5, 1° WHK: Er is sprake van een krediet met aflossing van kapitaal wanneer de kredietnemer de verplichting aangaat tijdens de looptijd van het krediet stortingen te verrichten die het kapitaal onmiddellijk met de overeenkomstige som te verminderen. Men kan hier twee technieken onderscheiden, enerzijds de techniek van de vaste mensualiteiten en anderzijds de techniek van de degressieve betalingen of vaste kapitaaldelgingen. Vb.: Vaste mensualiteiten: Men betaalt elke maand hetzelfde bedrag, de samenstelling van dit bedrag wijzigt echter steeds. De component kapitaal wordt elke keer in mindering gebracht van het ontleende bedrag. € 150.000

4,5 %

20 jaar

Elke maand betaalt men € 941, 68. Eerste mensualiteit

=

€ 390,45 kapitaal + € 551,22 interesten.

Laatste mensualiteit

=

€ 938,24 kapitaal + € 3,45 interesten.

57

Vb.: Vaste kapitaaldelgingen: Men betaalt elke maand een vast bedrag aan kapitaal. Het bedrag wijzigt steeds (interest verandert): Eerste mensualiteit

=

€ 625 kapitaal + € 551,22 interesten.

Laatste mensualiteit

=

€ 625 kapitaal + € 2,30 interesten.

In absolute cijfers is het systeem van de vaste kapitaaldelgingen het voordeligst, omdat het kapitaal het snelst daalt en het bedrag aan rente dus sneller vermindert. In de praktijk wordt het systeem van de vaste mensualiteiten echter het meest gebruikt. Men bedingt best een optie om jaarlijks de mogelijkheid te krijgen om kosteloos van systeem te wisselen. Art. 5, 2° WHK: Er is sprake van reconstitutie van kapitaal wanneer de kredietnemer de verplichting aangaat tijdens de looptijd van het krediet stortingen te doen die, alhoewel contractueel aangewend voor de terugbetaling van het kapitaal, niet onmiddellijk een overeenkomstige bevrijding tegenover de kredietgever meebrengen. Zij komen slechts in mindering van het kapitaal op de tijdstippen en in de voorwaarden die in het contract of door de wet bepaald worden. De kredietnemer zal in dit geval gedurende de volledige looptijd van de overeenkomst interesten verschuldigd zijn op het kapitaal. Elke maand betaalt hij een bedrag dat vooreerst bestaat uit een component rente die steeds gelijk blijft en die toekomt aan de kredietgever. Het resterende deel vormt de reconstitutiestorting, die in het kader van een toegevoegd contract gespaard wordt en een rendement moet gaan opleveren. De techniek van reconstitutie steunt op de veronderstelling dat de kredietnemer het kapitaal kan terugbetalen middels de opbrengsten uit het toegevoegd contract. Is dit niet het geval, dan zal de kredietnemer het verschil moeten bijpassen. Is de opbrengst groter dan het kapitaal, dan kan men de meerwaarde belastingvrij behouden. Art. 5, 3° WHK: Er is sprake van terugbetaling van het ontleende kapitaal wanneer men tijdens de looptijd enkel interesten betaalt en pas op het einde de som terugbetaalt. Men betaalt aldus de gehele duurtijd interesten op het gehele kapitaal (enorm veel).

58

4.9.5

Modaliteiten van vergoeding voor het krediet

Art. 7 WHK: De rentevoet is vast of variabel. Art. 16, 2e lid WHK: Indien het krediet wordt toegestaan zonder beding van interest, dan mag het kapitaal enkel gekoppeld worden aan de index der consumptieprijzen. Art. 9 WHK: • •

•

•

Er mag slechts één variabele rentevoet per kredietovereenkomst worden bedongen (mag in combinatie met een vaste rentevoet). De rentevoet moet zowel in meer als in min kunnen schommelen (CAPS), en de schommeling naar boven toe mag in absolute termen nooit hoger zijn dan deze naar beneden toe, maar mag wel kleiner zijn. De rentevoet mag slechts veranderen bij het verstrijken van bepaalde periodes, die niet minder mogen bedragen dan 1 jaar. Indien de eerste periode een kortere duur heeft dan drie jaar, kan een verhoging van de rentevoet niet tot gevolg hebben dat de rentevoet die van toepassing is gedurende het tweede jaar verhoogd wordt met meer dan hetgeen overeenstemt met één procentpunt en dat de rentevoet die van toepassing is gedurende het derde jaar verhoogd wordt met meer dan hetgeen overeenstemt met twee procentpunten. De verandering van de rentevoet moet gebonden zijn aan de schommelingen van een referte-index.

In de praktijk kan contractueel voorzien worden in een bijkomende bescherming middels de toekenning van een accordeonfaciliteit. Het betreft een techniek waarbij de kredietnemer n.a.v. een stijging of daling van de rentevoet de mogelijkheid wordt geboden om (kosteloos) het maandelijks terug te betalen bedrag te behouden en in functie daarvan de duur van de overeenkomst te verlengen (stijging rente) of te verkorten (daling rente). Het is niet mogelijk om ristorno’s op interest toe te kennen (het overhandigen van een nominaal bedrag aan de consument om hem te overtuigen de kredietovereenkomst te sluiten). Iedere vermindering of vermeerdering van de kredietkosten moet in de rentevoet worden verrekend. Een reductie van de rente is aldus wel toegestaan.

4.9.6

Problematiek van het gezamenlijk aanbod

Art. 19 WHK: Het verstrekken van een hypothecair krediet mag noch rechtstreeks, noch zijdelings afhankelijk gemaakt worden van de verplichting een verzekerings- of kapitalisatieovereenkomst te sluiten of van de verplichting te sparen, tenzij bij wege van een toegevoegd of aangehecht contract. Ook moet men rekening houden met de regeling in de WMPC die stelt dat elk gezamenlijk aanbod waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is verboden is (art. 72 WMPC).

59

Een onderscheid moet gemaakt worden tussen de hypothese waarin de kredietnemer in het publicitair aanbod wordt verplicht en de hypothese waarin dit het resultaat is van individuele onderhandelingen, die het publicitair aanbod overstijgen. Zijn de partijen het tijdens de onderhandelingen eens geraakt over de toekenning van een preferentiële rentevoet in ruil voor de opening van een spaarboekje, dan is er geen sprake van een verboden gezamenlijk aanbod. Een bijzondere regeling werd uitgewerkt voor aangehechte contracten. Het betreft contracten die de kredietgever de consument verplicht te sluiten, dit ter dekking van bepaalde risico’s die de terugbetaling van het krediet in het gedrang kunnen brengen. Art. 6, §1 WHK: Een aangehecht contract mag niets anders zijn dan: • •

Een schuldsaldoverzekering. Een verzekering die strekt tot het behoud van het onroerend goed (vb. brandverzekering).

Art. 6, §2 WHK: Het is de kredietgever niet verboden om de kredietnemer te verplichten tot het sluiten van één van voormelde contracten. Het is evenwel verboden dat de kredietverlener rechtstreeks of zijdelings de kredietnemer verplicht het aangehecht contract te sluiten bij een door hem aangewezen verzekeraar (kredietnemer moet kunnen kiezen bij wie hij de verzekering aangaat). In de praktijk zal de kredietgever echter meestal een korting toekennen indien men deze verzekeringen bij de kredietgever zelf sluit. Men zal moeten nagaan wat het voordeligst is. Een tweede bijzondere regeling geldt voor toegevoegde contracten die bij reconstitutiekredieten met het oog op de wedersamenstelling van het kapitaal worden gesloten. De kredietgever kan in dit geval de kredietnemer wel verplichten deze te sluiten bij een door hem aangewezen persoon (kan de kredietgever zelf zijn). Art. 29 WHK: De toevoeging van een ander contract dan één van voormelde contracten als voorwaarde voor het toestaan van het krediet is van rechtswege nietig.

4.9.7

Totstandkoming van de overeenkomst

In de praktijk zal de potentiële kredietnemer de tarieven van verschillende kredietgevers vergelijken. Wenst hij van een bepaalde kredietgever een kredietaanbod te ontvangen, dan zal hij een kredietaanvraag moeten indienen. Het aanbod moet uitgaan van de kredietgever (art. 14 WHK). In dergelijke kredietaanvraag wordt de kredietnemer veelal gevraagd om zich te verbinden tot de betaling van dossier- en/of schattingkosten.

60

4.9.8

Uitvoering van de kredietovereenkomst

De kredietovereenkomst komt tot stand ingevolgde de aanvaarding door de kredietnemer van het door de kredietgever gedane aanbod. Art. 16 WHK: Het kapitaal moet aan de kredietnemer ter beschikking gesteld worden in gereed geld of op girale wijze. Nochtans zal de kredietgever, die er zeker wil van zijn dat de gelden worden aangewend voor hun bestemming, de gelden zelf willen overmaken aan een derde. Een oplossing bestaat erin de ontleende geldsom volledig aan de kredietnemer te overhandigen, doch de kredietnemer deze geldsom meteen integraal in pand te laten geven aan de kredietverlener. Om de kredietgever dan toe te laten betalingen te verrichten moet de kredietnemer aan de kredietgever bijkomend een mandaat verstrekken om de betalingen door te voeren (volmacht om facturen te betalen). Art. 26, §1 WHK: De kredietnemer heeft het recht om op ieder ogenblik het kapitaal geheel terug te betalen. Tevens heeft hij in principe het recht om het kapitaal op ieder ogenblik gedeeltelijk terug te betalen. De vestigingsakte kan dit recht op gedeeltelijke terugbetaling evenwel beperken, doch het contract mag niet uitsluiten dat er eenmaal per kalenderjaar een gedeeltelijke terugbetaling is, noch dat er een terugbetaling mag gebeuren gelijk aan minstens 10% van het kapitaal. In geval van vervroegde terugbetaling mag geen enkele andere vergoeding van de kredietnemer gevraagd worden (geen administratiekosten of dossierkosten). Het is tevens verboden om, benevens de wettelijke en getarifeerde kosten van de handlichting (notaris), kosten aan te rekenen voor de handlichting van de hypotheek. De wederbeleggingsvergoeding voor de terugbetaling mag niet meer bedragen dan drie maanden rente.

61

5.

5.1

Vermogensbeheer, beleggingsadvies en beursorders Toepassingsgebied

Art. 26 Wet 2 augustus 2002: Toepassingsgebied: • • • •

In België gevestigde beleggingsondernemingen en kredietinstellingen. In een andere lidstaat gevestigde ondernemingen indien zij een bijkantoor hebben in België. In een niet-EU-lidstaat gevestigde ondernemingen wanneer zij hun diensten verstrekken in België. In België gevestigde beheersvennootschappen van ICB’s.

De wet vindt toepassing op vermogensbeheer en beleggingsadvies. Vermogensbeheer: De belegger geeft de opdracht aan een gereglementeerde onderneming om zijn vermogen, waar zich één of meer financiële instrumenten in bevinden, op discretionaire wijze te beheren. De financiële instelling heeft in dit geval geen instemming nodig van de belegger om financiële instrumenten te verkopen of te kopen. De beleggingsonderneming kan daden van beschikking stellen, maar de cliënt kan evenwel instructies geven. In principe is voor vermogensbeheer een minimum aan beleggingsportefeuille vereist. Voor beleggingsadvies komt iedereen in aanmerking; het gaat om gepersonaliseerde aanbevelingen voor een persoon berustend op een afweging van persoonlijke omstandigheden, betreffende één of meer verrichtingen betreffende financiële instrumenten, het is daarbij irrelevant van wie het initiatief uitgaat en of het beleggingsadvies al dan niet bezoldigd is. De beleggingsadviseur kan geen daden van beschikking stellen, het gaat om individuele verrichtingen. De verklaring in een contract “dit is geen beleggingsadvies” is een moeilijkheid. Het is voor de cliënt namelijk quasi onmogelijk het omgekeerde aan te tonen. Bestemmelingen worden ingedeeld in drie categorieën: • • •

De in aanmerking komende tegenpartij (andere financiële instellingen). De professionele cliënt. De niet-professionele cliënt.

De gedragsregels zijn het meest toepasbaar t.o.v. de niet-professionele belegger en het minst t.o.v. de in aanmerking komende tegenpartij. De cliënt wordt geïnformeerd over de categorie waar hij wordt ingedeeld. Men kan evenwel veranderen van categorie: de cliënt kan ingedeeld worden in een lagere categorie indien de onderneming die beleggingsadvies wil verstrekken dit toelaat (opting in).

62

Wat de indeling in een hogere categorie betreft (opting out), moet voldaan worden aan materiële en procedurele voorwaarden: •

•

Materiële voorwaarden: o Adequate beoordeling van de deskundigheid van de cliënt (redelijke zekerheid dat de cliënt in staat is zelf beslissingen te nemen en risico’s in te schatten). o Twee van de drie volgende criteria moeten worden voldaan:
Cliënt doet per kwartaal minstens 10 transacties van significante omvang.
Cliënt beschikt over een portefeuille ter waarde van meer dan € 500.000.
Cliënt is minstens één jaar werkzaam in de financiële sector waarbij kennis van de beoogde transacties vereist is. Procedurele voorwaarden: o Schriftelijke verzoek. o Duidelijke waarschuwing. o Schriftelijke bevestiging dat men zich bewust is van de mogelijke gevolgen van het verlies van bescherming.

Banken staan eerder weigerachtig tegenover het upgraden van een niet-professionele belegger naar een professionele belegger. Beleggers willen dit echter soms doen om toegang te krijgen tot andere beleggingen en instrumenten.

5.2

Reclame

De wet van 2 augustus 2002 (art. 27) voegt op dit gebied niets toe t.o.v. wat de WMPC bepaalt. Wat wel belangrijk is, is het KB dat concrete regels uitvaardigt. Art. 27, §2 Wet 2 augustus 2002: De reclame moet correct, duidelijk en niet-misleidend zijn. De reclame moet begrijpbaar zijn voor de gemiddelde belegger tot wie de reclame is gericht. Indien men resultaten uit het verleden voorlegt, moet men vermelden dat dit geen garantie is voor succes in de toekomst. De gedragsregels zijn echter in de eerste plaats prudentiële normen, ze bevatten dus geen privaatrechtelijke sancties, maar men kan cumulatief de regels uit de WMPC toepassing indien er een consument is (bevatten wel sancties). De sanctie uit de WMPC die voorschrijft dat de rechter kan beslissen dat hij het goed mag behouden zonder te betalen betekent dat indien er een overeenkomst wordt gesloten terwijl de regels inzake reclame miskend werden, de cliënt de kosten (instapkosten, commissie) niet moet betalen. Een eventueel verlies m.b.t. de belegging zal verhaald moeten worden o.g.v. artikel 1382 BW.

63

5.3

5.3.1

Onderzoeks- en informatieverplichtingen

Onderzoeksplicht

Know your customer: T.a.v. een particuliere belegger moet informatie worden ingewonnen om na te gaan wat zijn wensen zijn. Het initiatief ligt daarvoor bij de gereglementeerde onderneming. Art. 27, §4 Wet 2 augustus 2002: Wat vermogensbeheer en beleggingsadvies betreft dient de onderneming een suitability-test (geschiktheid) door te voeren. Dit is de grootste verplichting dienaangaande. Niet elke cliënt wil evenwel correcte informatie geven i.v.m. zijn financiële situatie, de fiscus kan namelijk de informatie die in dit kader gegeven wordt inkijken. Indien de gereglementeerde onderneming de informatie niet verkrijgt, kan hij niet overgaan tot beleggingsadvies of vermogensbeheer (onthoudingsplicht). De cliënt wordt in dit geval ingedeeld in één van volgende categorieën, naargelang zijn kennis, ervaring en financiële situatie (beleggersprofiel): • • • •

Zeer defensief. Defensief. Dynamisch. Zeer dynamisch.

Art. 27, §6 Wet 2 augustus 2002: Voor het louter uitvoeren van orders heeft de onderneming geen verplichting tot het inwinnen van informatie onder bepaalde voorwaarden: • • • •

Het betreft geen complexe financiële instrumenten (afgeleide financiële instrumenten zijn complexe financiële instrumenten). De dienst wordt verstrekt op verzoek van de cliënt. De cliënt wordt geïnformeerd over de beperkte bescherming. Belangenconflictregeling moet worden nageleefd.

Art. 27, §5 Wet 2 augustus 2002: Alles wat zich tussen vermogensbeheer/beleggingsadvies en het louter uitvoeren van orders bevindt is onderworpen aan een appropriateness-test (gepastheid). M.a.w. vindt deze test toepassing indien niet aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan. Deze test is beperkter dan de suitability-test, indien in dit geval een transactie niet passend is, heeft de onderneming slechts een waarschuwingsplicht (↔ onthoudingsplicht). Dit geldt ook indien bepaalde informatie niet werd verkregen. De know your customer rule speelt echter geen rol bij professionele beleggers, men gaat ervan uit dat zij de risico’s kunnen dragen en dat zij de nodige ervaring hebben. De onderneming heeft geen verificatieplicht m.b.t. de informatie van de cliënt. Vraag is wie de bewijslast draagt. Volgens de prof is een contractuele clausule die de bewijslast bij de cliënt legt onrechtmatig. 64

Bij het sluiten van een kaderovereenkomst om online transacties te voldoen wordt de onderzoeksplicht bij de kaderovereenkomst gedaan. Elke keer de cliënt inlogt om online een order door te geven, zal het systeem zich aanpassen aan zijn profiel. Er gebeurt dus geen suitability-test voor elke individuele transactie.

5.3.2

Informatieplicht

Inform your customer: De onderneming moet bepaalde informatie aan de belegger verstrekken. De informatie moet in principe worden verstrekt op papier, maar tegenwoordig neemt men aan dat dit kan op een duurzame drager of een website indien dit passend is en de cliënt hiermee instemt. Het probleem ligt hier dat het louter opgeven van een e-mailadres wordt gezien als passend (vereiste is dus snel voldaan). De informatie mag verstrekt worden in gestandaardiseerde vorm, er is evenwel discussie of dit niet begrijpbaar moet zijn voor iedereen. Vaak worden contractuele clausules gehanteerd die de bewijslast bij de cliënt legt.

5.4

Totstandkoming van de overeenkomst

Art. 27, §7 Wet 2 augustus 2002: De onderneming die een nieuwe niet-professionele cliënt een andere beleggingsdienst dan beleggingsadvies verleent, gaat met de cliënt een schriftelijke basisovereenkomst aan, op papier of op een andere duurzame drager. Beleggingsadvies vereist geen formele overeenkomst. Indien deze bepaling miskend wordt is de sanctie de nietigheid (is niet bepaald in de wet, maar stond er vroeger wel in).

5.5

Rapporteringsverplichtingen

De cliënt moet geïnformeerd worden indien er een order wordt uitgevoerd. Indien een fout order wordt doorgevoerd en de cliënt reageert hier niet op of reageert te laat (later dan twee dagen na de kennisgeving), dan blijft het order gelden. Indien in het kader van vermogensbeheer een transactie wordt verricht die in strijd is met het profiel van de cliënt, is de vermogensbeheerder aansprakelijk voor het miskennen van het profiel. In dit geval menen de meeste auteurs dat er geen spoedige protestplicht is.

65

5.6

Aansprakelijkheid

Een onderscheid moet gemaakt worden naargelang het gaat om contractuele (vb. verrichting in strijd met beleggersprofiel), dan wel precontractuele (vb. miskennen informatieverplichting) aansprakelijkheid. De vermogensbeheerder en de beleggingsadviseur hebben in principe slechts een inspanningsverbintenis. De culpa levis volstaat voor de aansprakelijkheid, de beoordeling daarvan dient te gebeuren in abstracto. Een negatief resultaat leidt op zich niet tot aansprakelijkheid (risico ligt bij de cliënt). De bewijslast voor het wanbeheer ligt bij de cliënt. Er is wel een verplichting tot diversificatie, indien de vermogensbeheerder te veel focust op één product zal hij aansprakelijk gesteld kunnen worden. Elke exoneratie is echter uit den boze. Best execution: De orders moeten uitgevoerd worden met het best mogelijk resultaat in termen van prijs, snelheid en uitvoeringskansen. Churning: Het kunstmatig opdrijven van de transacties om meer commissies op te strijden (is in strijd met het principe van best execution).

66

6. 6.1

Financiële instrumenten

Terminologie

Financiële activa: • • •

Geld. Aandelen en obligaties. Derivaten / afgeleide producten: Zijn niet altijd een actief, ze kunnen ook een verplichting inhouden.

Financiële activa impliceren een risico, een risico is een blootstelling aan een onzekerheid. De term “blootstelling” duidt erop dat er een belang moet zijn. Marktrisico: • • •

Rente: Rente kan schommelen (een vaste rente impliceert aldus een risico, de variabele rentevoet is risicovrij!). Valutarisico: Wisselkoers kan schommelen. Liquiditeitsrisico: Financieel instrument kan al dan niet makkelijk verkocht worden. Indien er weinig kopers zijn kunnen deze mee de prijs bepalen.

Kredietrisico (tijdsverloop tussen contractsluiting en uitvoering): • •

Risico op wanbetaling: risico dat men niet betaald wordt op de vervaldag. Kredietwaardigheidsrisico: kredietwaardigheid van schuldenaar daalt (men moet in dat geval de schuldvordering verdisconteren en aan een mindere waarde boeken) voor de vervaldag.

Het kredietrisico en het marktrisico vormen samen het eigendomsrisico. Tegenpartijrisico: Risico dat de tegenpartij een verbintenis moet uitvoeren (vb. levering). Het verschil met het kredietrisico is dat die laatste betrekking heeft op de betaling van een geldsom. Functionele indeling (gebaseerd op tegenpartijrisico): • •

Financieringsinstrumenten: Men verstrekt financiële middelen aan de emittent (emittent heeft dus terugbetalingsrisico). Afgeleide instrumenten: Emittent krijgt geen cash, het afgeleid instrument is gebaseerd op een ander financieel instrument of op een risico daarvan (vb. optie: de waarde van het optiecontract wordt bepaald door het onderliggend financieel instrument).

Per financieel instrument kan men een oneindig aantal afgeleide instrumenten maken. De waardebepaling van een afgeleid instrument is ook onderhevig aan het tegenpartijrisico (vb. zal de tegenpartij het financieel instrument waarop de optie betrekking heeft leveren?).

67

6.2

Obligaties

In principe is er vrijheid van emissie en creatie van schuldinstrumenten (men moet zich dus niet beperken tot de opsomming in de wet). Er is dus geen typedwang, dit leidt tot financiële innovatie en tot steeds meer complexe instrumenten. Er gelden enkel beperkingen die voortvloeien uit de openbare orde of het dwingend recht. Bij een obligatie stelt men geld voor een bepaalde tijd ter beschikking, in ruil daarvoor heeft men een schuldvordering op de emittent die opeisbaar is op de vervaldag. Aan de obligatie zijn geen maatschappelijke rechten aan verbonden, maar bij samenloop heeft men voorrang van terugbetaling op de aandeelhouders. Obligaties vormen een deel van een grote lening, ze worden in reeksen uitgegeven. Straight bonds: Obligaties zonder zekerheden. Achtergestelde obligaties: Obligaties waarvan de houder afstand doet van zijn rang ten voordele van bepaalde schuldeisers (vb. andere obligatiehouders). Obligaties met een vaste rentevoet lopen een renterisico. Scharnierobligaties zijn obligaties met een variabele rentevoet (floating rate) waarbij men op bepaalde afgesproken tijdstippen steeds het recht heeft om het nominaal bedrag van de obligatie terug te vorderen. Participerende obligaties: Obligaties die recht geven op een deel van de winst (geven geen recht op stemrecht). Index-linked bonds: Obligaties waarvan de rente gekoppeld is aan een bepaalde index.

6.3

Afgeleide instrumenten

De waarde van een afgeleid instrument fluctueert in functie van het onderliggend bestanddeel. Zo is de premie van een optie zeer miniem, maar kan men er toch veel verlies/winst mee maken. De optie zelf heeft ook een waarde (men kan deze verkopen), zo beleggen hedge funds in opties. Physical settlement: Bij het uitoefenen van de optie worden de aandelen overhandigd. Cash settlement: Bij het uitoefenen van de optie wordt cash overhandigd, de aandelen worden direct in cash omgezet. Derivaten isoleren de risico’s verbonden aan financieringsinstrumenten waaraan de houder van het actief is blootgesteld. Calloptie: Mogelijkheid om een aandeel aan te kopen aan een bepaalde prijs. Putoptie: Mogelijkheid om een aandeel te verkopen aan een bepaalde prijs. Bij een Amerikaanse optie zal men de optie kunnen lichten gedurende de gehele looptijd, bij Europese opties daarentegen zal dit enkel mogelijk zijn op bepaalde tijdstippen. 68

Een optie leidt niet tot een effectieve verkoop, het is de keuze van de houder of de transactie al dan niet doorgaat. Forwards en futures leiden tot een overdracht onder tijdsbepaling (er is een onmiddellijke overeenkomst), i.t.t. bij de optie zal er zeker een transactie plaatsvinden, men stelt louter de uitvoering ervan uit (men betaalt dus ook geen premie). Een future is een gestandaardiseerde forward (forward geschiedt over the counter). Een swap is een contract waarbij partijen kasstromen gaan uitwisselen. Vb. Renteswap: A betaalt een vaste rente aan zijn bank C, terwijl B een variabele rente aan zijn bank D betaalt. A wil liever een variabele rente betalen, terwijl B liever een vaste rente betaalt. Zij kunnen in dat geval een renteswap sluiten. In dat geval betaalt B een vaste rente aan A en A betaalt een variabele rente aan B. C

←vaste rente ←

A

→ variabele rente→

B

D

←variabele rente ←

B

→ vaste rente→

A

A heeft een inkomende vaste rente (van B) en een uitgaande vaste rente (naar C), deze beide heffen elkaar op zodat enkel nog de uitgaande variabele rente (naar B) overblijft. Voor B heffen de inkomende variabele rente (van A) en uitgaande variabele rente (naar D) elkaar op, zodat enkel nog de uitgaande vaste rente (naar A) overblijft.

6.4

Structured finance

Indien een overheid obligaties aan vaste rentevoet uitgeeft, maar de koper wil obligaties met variabele rentevoet, dan kan men die obligaties kopen en een interest swap overeenkomen om zo een variabele rentevoet te bekomen (= voorbeeld van structured finance). Converteerbare obligaties geven op de vervaldag aan de houder het recht om te kiezen tussen terugbetaling a pari of het verkrijgen van een kapitaalaandeel van de emittent (calloptie). Reverse convertible: Obligaties met een put-optie waarbij de emittent de keuze heeft de obligatie terug te betalen of een kapitaalaandeel in ruil te geven.

69

6.5

Kredietderivaten

Bij kredietderivaten is de onderliggende verhouding een kredietrisico: • • •

Faillissement debiteur. Rating downgrade debiteur (verlaging credit rating heeft als gevolg dat men meer interest moet betalen bij kredieten, dit om het groter kredietrisico op te vangen). Stijging credit spread: vergoeding die betaald dient te worden voor een grote kredietrisico.

Credit default swap (CDS): Bilaterale overeenkomst tussen een protectiekoper en een protectieverkoper. De protectiekoper wil bescherming verkrijgen, terwijl de protectieverkoper bescherming verkoopt. De protectiekoper betaalt periodiek een premie, terwijl de protectieverkoper het credit risk draagt van de reference obligation (financieel actief blootgesteld aan kredietrisico). De protectiekoper wil zijn reference obligation beschermen indien zich een bepaalde credit event voordoet (vb. faillissement). De protectieverkoper verbindt zich ertoe de credit event payment te betalen indien het credit event zich voordoet. De credit event payment kan een forfaitair bedrag zijn (binary/digital swap), maar men kan ook het verlies betalen (cash settlement). Men kan ook de waarde van de reference obligation in het contract bepalen (physical settlement). Het is niet vereist dat men de reference obligation zelf bezit, het kan dus leiden tot speculatie (vb. CDS sluiten voor het faillissement van Griekenland zonder zelf een obligatie te bezitten). Bij een total return swap (TRS) is er sprake van een bilaterale overeenkomst waarbij er een total return betaler (trb) en total return ontvanger (tro) is. De trb betaalt alle opbrengsten die een financieel actief genereren (de total return) aan de tro. De tro betaalt de financieringskosten van het financieel actief en de waardedalingen aan de trb. De tro zal een vaste of variabele kasstroom betalen aan de trb (gebaseerd op libor of euribor). Alle risico’s en voordelen komen aldus bij de tro. Ook hier hoeft de total return betaler de reference obligation niet in bezit te hebben (speculatie). Total return swaps hebben echter een tegenpartijrisico (de total return ontvanger kan failliet gaan). De credit linked notes (CLN) kunnen soelaas bieden. In dit geval geeft de protectiekoper schuldbewijzen uit (vb. obligaties) die door de protectieverkoper gekocht worden. De protectiekoper betaalt de obligaties terug indien er zich geen credit event voordeed m.b.t. een bepaalde reference obligation (voorwaardelijke terugbetalingsplicht). Indien er zich een credit event voordoet wordt het bedrag verminderd naargelang de waardedaling van de reference obligation. Ondertussen zal de protectiekoper rente betaald hebben aan de protectieverkoper.

70

7.

FSMA

De FSMA (Autoriteit Financiële Diensten en Markten) houdt, naast de Nationale Bank van België (NBB), toezicht op de Belgische financiële sector (Twin Peaks model). De NBB houdt zich vooral bezig met prudentiële controle. Als toezichtsautoriteit streeft de FSMA naar een eerlijke en correcte behandeling van de financiële consument. Zij wil een billijke en ordelijke handel op de financiële markten en transparantie op die markten via juiste en volledige informatieverstrekking door de beursgenoteerde vennootschappen. De FSMA bevordert een correcte financiële dienstverlening door toe te zien op de gedragsregels voor de financiële instellingen, op de financiële producten, op financiële dienstverleners, op de aanvullende pensioenen en door bij te dragen tot een betere vorming van de financiële consument. De FSMA is een autonome openbare instelling, zij is opgericht door de wet en zij voert onafhankelijk opdrachten van algemeen belang uit die haar door de wetgever zijn toegewezen. De FSMA heeft 6 bevoegdheidsdomeinen: • • • • • •

Toezicht op de financiële markten en genoteerde vennootschappen. Gedragstoezicht. Producttoezicht. Toezicht op financiële dienstverleners en tussenpersonen. Toezicht op de aanvullende pensioenen. Bijdragen tot een betere financiële vorming.

De FSMA waakt erover dat financiële informatie van beursgenoteerde ondernemingen coherent en volledig is. Zij houdt verder toezicht op regels inzake marktmisbruik, koersmanipulatie en misbruik van voorkennis. Voorts houdt zij toezicht op de werking van de financiële markten zelf (vb. Euronext). De FSMA kan mogelijke gevallen bestraffen (vb. schorsing). Het producttoezicht gebeurt op twee manieren: via het toezicht op de kwaliteit van informatie en de reclame over de aangeboden producten; en via het toezicht op de naleving van de reglementering over de producten zelf. Nieuw is het tracabiliteitsonderzoek dat een a priori toezicht inhoudt van bepaalde producten, waarvan men denkt dat deze niet geschikt zijn voor consument wegens te ingewikkeld. De FSMA werkt aan de uitwerking van een kader voor de nieuwe bevoegdheid om op bepaalde vormen van reclame a priori controle uit te oefenen. Er is een uitbouw van een volledig gestandaardiseerd auditprogramma (MiFID: beschermen van beleggers). Hierbij wordt de basisdocumentatie opgevraagd waarover iedere financiële instelling moet beschikken. De FSMA zal dan ter plaatse een audit uitvoeren dat resulteert in een verslag dat zich uitspreekt over de naleving van de MiFID-regels. Dit kan aanleiding geven tot sancties e.d.

71

Er is een moratorium op te ingewikkelde financiële producten, de banken beloven niet nodeloos ingewikkelde producten op de markt te brengen. Banken, verzekeringsondernemingen en andere verstrekkers van financiële diensten kunnen vrijwillig toetreden tot het moratorium. Zij verbinden zich ertoe geen gestructureerde producten te commercialiseren die worden beschouwd als bijzonder ingewikkeld. De FSM heeft daartoe vier criteria vastgesteld opdat een product bijzonder ingewikkeld is: • • • •

De onderliggende waarde is niet toegankelijk. De strategie is te ingewikkeld. De berekeningsformule is te ingewikkeld. Er is geen transparantie over de kosten, het kredietrisico en de marktwaarde.

De FSMA ziet erop toe dat de financiële instellingen de gedragsregels toepassen. Financiële instellingen mogen enkel producten verkopen die stroken met het risicoprofiel van de cliënten. Mystery shopping: FSMA kan undercover personen sturen naar financiële instellingen om te kijken of deze de gedragsregels wel naleeft.

72