Iniurialogie (leer over onrecht in het recht)

Iniurialogie (leer over onrecht in het recht)

Ondertitel: Een kritische beschouwing van een superieure rechtsorde.

Poging om aan de toch al weelderige boom der Rechtsgeleerdheid een jonge loot toe te voegen: De Iniurialogie.

Deel I Beschrijving van het fenomeen “Iniuria in iure” onrecht in het recht of daaruit voortvloeiend in theorie en praktijk. Deel II Onderzoek naar erkenning van de “Iniuria in iure” door leden van de magistratuur, de advocatuur en geschoolde leken.

Voorblad I 1

INIURIALOGIE ACADEMISCH PROEFSCHRIFT Ter verkrijging van de graad van doctor in de Rechtsgeleerdheid

in het openbaar te verdedigen ten overstaan van de promotiecommissie van de faculteit der rechtsgeleerdheid op……………………………………………… Door Mr Adrianus Johannes Bouma Geboren te Den Helder

Voorblad II

2

BEGELEIDINGSCOMMISSIE

PROMOTOR

:

COPROMOTOR: REFERENT

: Mr. Chris Veraart

REFERENTIEKADER : 10 leden van de magistratuur 30 leden van de Advocatuur 110 (geschoolde)leken

Voorblad III 3

Aan mijn lieve vrouw Willemien

Voorblad IV

4

Dit boek en het daarbij behorend onderzoek zijn mede mogelijk gemaakt door:

Advocaten kantoor : “Klaver van der Hooft en Posch” Klaproos 2, 1716 ZG, te Opmeer E-mail: [email protected]

Omslagontwerp :  A.J.Bouma, Spanbroek/Opmeer ISBN Druk : Dit boek is te bestellen door overmaking van €.15,--(inclusief verzendkosten) naar -bankrekening 3507.51.315 -ing/postbanknr. 376866 van A.J.Bouma te Spanbroek/Opmeer NB. De uitgever en de auteur hebben bij de verwerving van de illustraties, gedichten, tekeningen en geannoteerde teksten hun uiterste best gedaan om alle rechthebbenden te achterhalen en om hun toestemming tot publicatie te verkrijgen. Zij die menen dat zij desondanks nog zekere rechten kunnen doen gelden worden verzocht zich alsnog met hen in verbinding te stellen

Voorblad V

5

INHOUDSOPGAVE Voorblad I pag. 1 Voorblad II pag. 2 Voorblad III pag. 3 Voorblad IV pag. 4 Voorblad V pag. 5 Voorblad VI t/mVIII

Titelpagina Academisch proefschrift Promotor / begeleidingscommissie Opdracht aan mijn vrouw Omslag, uitgever, ISBN, sponsor pag. 6 t/m 8 Inhoudsopgave

DEEL I 1a 1b

pag. 9 Een overweging vooraf pag. 11 Voorwoord en inleiding

2. 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5

pag. 15 Probleemstelling pag. 15 Objectief en subjectief recht pag. 15 Rechtsbewustzijn pag. 17 De eensgezindheid van de magistratuur pag. 19 Een wetenschappelijke taakstelling pag. 20 Verantwoording van de methode

3.

pag. 22 Rechtsfilosofische benadering

4.

pag. 29 Criminologische benadering

5. 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6 5.7

pag. 34 pag. 34 pag. 36 pag. 39 pag. 42 pag. 45 pag. 47 pag. 49

Empirische benadering Relativiteit van de “Iniuria in iure” Frustrerende noodzaak Juridische ficties Onrechtvaardige wetten Wettelijke kadavers Bevoogding in het recht Verkeerde leerstelling

Voorblad VI 6

(vervolg INHOUDSOPGAVE ) 5.8 5.9 5.10 5.11 5.12 5.13 5.14 5.15 5.16 5.17 5.18 5.19

pag. 51 Summum ius, summa iniuria pag. 52 Rechtsonzekerheid pag.55 Het noodrecht pag.57 “The legal embezzlement” pag.59 De ongelijke strafmaten pag.62 Het vervolgingsrecht pag.63 De schijnvertoningen pag.65 De onleesbaarheid pag.67 Misbruik van recht en competentie pag.69 De gerechtelijke moord pag.73 Publiciteit en imitatie pag.76 Voer voor iniurialogen

6.

pag.79 Theologische benadering

7.

pag.84 Voorlopige Conclusies

8.

pag.85 Annotaties

9.

pag.88 Literatuurlijst

Deel II pag. 90 pag. 92 Toelichting I pag. 93 Toelichting II

1. 2.

pag. 94 pag. 100 pag. 101 pag. 102

Rubrieken CASUS Onrechtvaardige wetten Verkeerde interpretatie

Voorblad VII 7

(vervolg INHOUDSOPGAVE) 3. 4. . 5. 6. 7.

pag. 103 Onnodig ingewikkelde wet of wetstekst pag. 104 Onverantwoord/ongewenst schrappen . van wetsteksten pag. 105 Gebruik van juridische ficties pag. 106 Betutteling door wetgever pag. 107 Ontbreken van noodzakelijke wet of regelgeving 8. pag. 108 Te lange duur van procedures 9. pag. 109 Ongedifferentieerde geldboeten 10. pag. 110 “The closed shop” Rechters oordelen over rechters 11. pag. 112 Ontoelaatbare methoden bij verhoor 12. pag. 113 “Novum principe” als belemmering bij revisie 13 pag. 114 Geen “Equality of arms” voor verdediger in strafzaken 14. pag. 116 Geen sanctie op rechterlijk falen 15. pag. 117 Onredelijke wetstoepassing 16. pag. 118 Recht zonder rechtsverkrijging in het bestuursrecht 17. pag. 119 De gerechtelijke, legale moord 18. pag. 120 Wraking van rechters 19. pag. 121 De wettelijke regeling m.b.t. het verbod van productie, handel,transport, gebruik van drugs heeft nauwelijks resultaat en bevordert de criminaliteit 20. pag. 122 Artikel 1 van de grondwet (gelijkheidsbeginsel) staat op gespannen voet met de artikelen 6 (vrijheid van godsdienst), 7 . (vrijheid van meningsuiting) en 23 (vrijheid van onderwijs). Voorblad VIII 8

Deel I 1a. Een overweging vooraf Er is niets nieuws onder de zon. Ook wat verder volgt bevat geen “novum”. Vrijwel elke beschreven casus is in brede kring bekend. Het fenomeen “Onrecht in het recht” is zo oud als de mensheid zelf. Reeds Cicero beschrijft in zijn “De Officiïs” de “summum ius” als “summa iniuria”. Uit de wijsbegeerte Plato, idee en vorm, weten we dat een fenomeen benoemd moet worden. Het moet een naam krijgen. Pas dan kan de boreling een eigen leven gaan leiden. Het kan groeien en tenslotte volwassen worden. De leer over het onrecht in het recht, de “Iniurialogie” is bij de aanvang van dit geschrift nog in “Statu nascendi”. Het is een lang gekoesterde wens van de auteur dat na onderzoek en erkenning van het fenomeen gesproken mag worden van een voorspoedige geboorte. Een kritische beschouwing – zie ondertitel – van recht en rechters, wetten en wetgevers is eveneens zo oud als het recht zelf. Het wegschoffelen van ongewenst onkruid uit de prachtige tuin van het recht en de rechtsgeleerdheid behoort sinds mensenheugenis tot de taak van rechtsfilosofen en criminologen zoals de zorg van de hovenier voor zijn prieel. De scherpe beoordeling, ja zelfs soms de veroordeling, zo noodzakelijk voor de evolutie van beschaafd en humaan recht, is exemplarisch en ongestructureerd. Een nieuwe tak aan de weelderige boom van de rechtsgeleerdheid, de Iniurialogie, kan de versnipperde kritiek bundelen, kanaliseren en rubriceren. Dit geschrift is een poging om d.m.v. onderzoek door een representatief te achten aantal personen uit magistratuur, advocatuur en maatschappij, de

9

erkenning van het fenomeen “Iniuria in iure” en de gewenstheid van de “Iniurialogie” vast te stellen. De rechtsorde in Nederland mag superieur genoemd worden. Onderzoek door de “Iurimetrie” (het meten van rechtsorden) zou kunnen aantonen welke plaats onze rechtsorde inneemt op de internationale schaal. Als meetinstrumentarium zouden de door vele staten geratificeerde verdragen zoals Het handvest van de Verenigde Naties, Het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, het internationaal verdrag voor de rechten van het kind enz. gehanteerd kunnen worden. Deze iurimetrie valt wel buiten het bestek van de iniurialogie en blijft derhalve buiten behandeling. Wel is het vermoeden gerechtvaardigd dat de Nederlandse rechtsorde een zeer hoge, dus superieure plaats inneemt. Hoe schoon ook, een kritische beschouwing kan ons recht alleen maar stuwen naar nog grotere hoogte tot welzijn van de justitiabelen, ergo de mens.

10

1b. VOORWOORD EN INLEIDING Het niet-juridische begrip onrecht, dat door talloze aktiegroepen in binnen- en buitenland terecht aan de orde wordt gesteld, te onderzoeken en te beschrijven, is geenszins de bedoeling van deze verhandeling. Onderwerpen als honger, ziekte, ongelijke inkomensverdeling, discriminatie van de ene mens door de andere, enzovoorts zullen, hoewel zeker vallende binnen het rechtsaspect van de werkelijkheid, in het geheel niet aan de orde komen. Doel is een onderzoek in te stellen naar en een beschrijving te geven van het onrecht in het recht zelf of daaruit voortvloeiend. Ook het ontbreken van recht daar waar dit gewenst of noodzakelijk is behoort tot het onderzoeksgebied. Dit “Iniuria in iure”, dit onrecht in het recht, heeft mij zo geïmponeerd, dat langzaam maar zeker het besluit in mij is gerijpt om op latere leeftijd – een kwart eeuw later dan normaal gebruikelijk is – een rechtenstudie te ondernemen. Er is veel onrecht in de wereld maar onrecht in het recht zelf is erger dan de reeds opgesomde en niet genoemde vormen van onrecht. Niet alleen omdat het de oorsprong van veel onrecht kan zijn maar vooral omdat het een ziekte is die door de geneesheer zelf op de patiënt wordt overgebracht: sepsis puerpuralis, kraamvrouwenkoorts 1) waarbij een dodelijke infectie veroorzakende bacterie, ten gevolge van de onhygiënische gewoonten en onwetendheid van de geneesheer van de ene barende op de andere wordt overgebracht. De wetgever die onrecht creëert. Toen ik eens een hoogleraar desgevraagd uitlegde waarom ik op latere leeftijd rechten was gaan studeren en ik hem vertelde dat ik het vermeende onrecht in het recht wilde onderzoeken was zijn tragische reactie: “Dat is allemaal links-sociologische

11

nonsens. Recht is per definitie recht.” Het typische antwoord van een jurist, die slechts annoteert en apriorisch tewerk gaat. Ook Cicero beweerde reeds: “Iniuria omnes quod non ius.” Het empirisch-sociologisch onderzoek ontbreekt vrijwel geheel. De criminologie is de schakel, de brug tussen de sociologie en de rechtswetenschap, tussen het menselijk handelen en de orde scheppende regels. De wijsbegeerte en met name de rechtsfilosofie kan het hare ertoe bijdragen om het rechtsbegrip en de gerechtigheidsidee uit te diepen. Daarom mag een beschouwing van beide, criminologie en rechtsfilosofie, niet ontbreken. Helaas behoorden tijdens mijn rechtenstudie aan de Vrije Universiteit in de jaren zeventig deze vakken tot het facultatieve studiepakket van de aankomend jurist. Gezien mijn reeds geschetste ambitie heb ik voor beide studierichtingen gekozen; niet alleen de basiseenheden maar ook het verdiepingsprogramma in de doctoraalfase. De colleges van de professoren Bianchi, Van Eikema-Hommes en diens latere opvolger Professor .A.Soeteman waren buitengewoon verrijkend. Het gevaar is groot dat , zonder studie van genoemde rechtsgebieden, er “harde” juristen worden gevormd en starre theoretici aan de maatschappij worden afgeleverd. „Hard‟ d.w.z. zonder enige kennis van de diepere achtergronden en drijfveren van het menselijk gedrag waarmee zij zo vaak in hun juridische loopbaan zullen worden geconfronteerd. „Hard‟d.w.z. zonder enige kennis van begrippen als recht, onrecht en gerechtigheid, welke begrippen zonder nadere definiëring „leeg‟ 2) genoemd moeten worden. Geblinddoekt betreden deze juristen de rechtspraxis welke bovengeschikt dient te zijn aan de rechtswetenschap hoewel de dienende functie van de laatste aan de eerste niet mag worden onderschat. Geblinddoekt als Vrouwe Justitia met weegschaal 12

en angstaanjagend zwaard, symbool voor de vergelding, de kern van het rechtsaspect zoals de wijsbegeerte der wetsidee 3) dit noemt. Recht is recht, zonder aanzien des persoons. Eenieder zal terecht – wat is dat? Is dat de norm, de waardeprioriteit van de toonaangevende groep?- leven of terechtgesteld worden. Deze reeds eeuwenoude dwaling dient grondig te worden onderzocht en ontmaskerd. De blinddoek moet af. De jurist heeft al zijn zintuigen en zeker zijn gezichtsvermogen nodig om gefundeerde rechtsoordelen te kunnen formuleren. In de literatuur komt men het fenomeen “onrecht in het recht” slechts zeer sporadisch tegen. Nergens vindt men het expliciet beschreven of onderzocht. Dat neemt niet weg dat dit object in de juridische literatuur wordt erkend. De Amerikaan Rawls heeft er in de jaren negentig van de vorige eeuw , zij het zijdelings, in zijn “A Theory of Justice” aandacht aan besteed. Van oudere datum, maar daarom niet minder interessant, is het rechtsfilosofisch werk “Die Perversion von Rechtsordnungen” van F.von Hippel. Vooral Gustav Radbruch 4) heeft als slachtoffer van een perverse rechtsorde, in vele naoorlogse ( bedoeld is na 1945) geschriften het onrecht in het recht wijsgerig benaderd. (zie hoofdstuk 3 en de literatuurlijst). Tenslotte heeft ook David Matza 5) – maar de opsomming van deze prominenten is slechts exemplarisch en zeker niet uitputtend- in zijn “Delinguency and Drift” een hoofdstuk gewijd aan de subjectieve onrechtgevoelens van de delinquent en aan de objectieve maatstaven waaraan “legal justice”, gerechtig recht, moet voldoen. (zie hoofdstuk 4). Vermeldenswaard is ook de “Challenge of Crime” 6) omdat dit in 1968 verschenen presidentieel (USA) rapport onomwonden stelt dat één van de manieren om de criminaliteit te doen verminderen – of criminaliteit constant, schijnbaar variabel of variabel is laten

13

we hier even buiten beschouwing - is “het elimineren van het onrecht uit het recht”. Het is m.i. de hoogste tijd dat filosofen, sociologen, criminologen en juristen hun ogen openen voor het onrecht in het recht. Te lang werd het gezien als de contrastcategorisering van het recht waardoor men niet zag dat het onrecht in het recht zelf gelegen kan zijn. Te lang gaf men het recht een onaantastbare sacrale positie. Pogingen om dit onrecht op te sporen worden wel, doch zelden en ongecoördineerd (zie hoofdstuk 5) ondernomen. De “Iniurialogie” zou als nieuwe loot binnen de rijke schakering van de Rechtsgeleerdheid een systematische speurtocht naar het zo dikwijls schrijnende onrecht in het recht dienen te beginnen . Voor iniurialogen binnen een iniurialogisch instituut is een zeer dankbare taak weggelegd: het bestrijden van de meest ergerlijke vorm van onrecht dat reeds zoveel diepmenselijk leed heeft veroorzaakt en vele levens levenslang heeft verwoest.

14

2. 2.1

PROBLEEMSTELLING Objectief en subjectief recht

Recht dat eenieder recht doet naar zijn gevoelens is onbestaanbaar. Recht brengt vaak een finale beslissing in opponente situaties. De verliezer zal dit recht als onrecht ervaren. Vaak vanuit zijn optiek terecht. We betreden dan echter het terrein van het subjectief recht. Voor een juridische benadering van het onrecht in het recht kan alleen het objectief recht als onderwerp van een wetenschappelijke analyse worden aangemerkt. Toch kan dikwijls de subjectieve ervaring van onrecht een signaal zijn dat aangeeft dat er mogelijker wijze iets in het objectief recht niet of niet meer voldoet. De subjectieve onlustgevoelens zijn dan aanleiding om te onderzoeken of het deficit ligt in het subjectief-psychologische of in het objectief-juridische vlak. 2.2

Het Rechtsbewustzijn

Recht is alles wat door het rechtsbewustzijn van een volk als zodanig wordt erkend. 7). De definitie is van Professor mr H.Krabbe. Deze meent dat geschreven recht wel de voorsprong heeft van gemakkelijker herkenbaarheid. Maar ook de interpretatie van geschreven recht is afhankelijk van wat in het rechtsbewustzijn leeft. Dit kan via rechterlijke uitspraken uitgroeien tot jurisprudentie, hetgeen verslagrecht is en geen wettenrecht. Gewoonterecht, geschreven of ongeschreven, heeft het voordeel dat het zich veel makkelijker aanpast aan het dynamisch rechtsbewustzijn. Onrecht is dan datgene wat in strijd is met het rechtsbewustzijn van een volk op een bepaald moment. Dit rechtsbewustzijn dient de communis opinio van een samenlevingskring te zijn. Individuen nemen deel aan vele samenlevingskringen, soms zelfs van tegengesteld karakter. De 15

kringen zijn concentrisch en beslaan een groter terrein naarmate het aantal leden groter en het doel algemener is gesteld. Het puur individuele geweten is de kern, het middelpunt. Hieromheen strekken de grenzen van het gezin, familie, vereniging, kerk, gemeente, provincie, staat en wereld zich uit als steeds groter wordende cirkels. Niet de mening van één persoon of selecte groep (bvb. Hitler of de partij) mag binnen de kring de boventoon voeren. Dan zou de leer van het rechtsbewustzijn zelf onrecht zijn. Toch kan aan de hand van veel voorbeelden, (zie hoofdstuk 5; en de rubrieken in deel II), aangetoond worden dat daar, waar onrecht in het recht wordt geconstateerd, vaak sprake is van het hanteren van het rechtsbewustzijn van één persoon of van een selecte groep. Ook R.Quiney 8) komt in zijn boek “The social reality of crime”, voor wat het strafrecht betreft, tot deze conclusie. Het machthebbende segment binnen de samenleving formuleert criminele definities. De definities worden toegepast op het gedrag van alle individuen van alle segmenten binnen de samenlevingskring. Deze individuen ontwikkelen gedragspatronen conform de definities omdat elk gedrag opponent is d.w.z. dat het bepaald wordt door de verwachte reactie van anderen. De constructie van de criminele concepties is weer afhankelijk van de portrettering van wat misdadig is door de massamedia of van de misdadigheid van de machthebbers zelf. De supercultuur, het heersende segment, de machthebbers, de meerderheid of hoe men dit ook noemen wilt, stelt volgens eigen waardeprioriteit het normpatroon vast voor alle subculturen. In het rechtsbewustzijn van de individuen van deze subculturen is dit recht vaak onrecht, en terecht, maar zij schikken zich uit angst voor straf of uit hoop op beloning. Dit onrecht wordt dus getoetst aan subjectieve graadmeters. Omdat begrippen als objectief goed of objectief kwaad zeer moeilijk hanteerbaar zijn, dient men er rekening mee te houden dat dit evenzeer geldt voor begrippen als objectief recht en objectief onrecht. Rechtsinterpretatie mag dan ook niet boven de werkelijkheid staan. Het gaat steeds om een regeling voor deze 16

bepaalde persoon, op dat moment, in die situatie, vaak ter beoordeling van die bepaalde, soms niet, soms wel terzake kundige rechter of rechterlijk college. Recht is interactie tussen personen. Geen puur boven de werkelijkheid zwevend recht. Er bestaat angst voor deze bovenomschreven, door Richard Quiney ontwikkelde sociologische gedachte. Het vermoeden bestaat dat deze angst de vernieuwingstendens in het Nederlands recht vertraagt. Deze angst is er wellicht de oorzaak van dat zoveel onrecht in het recht blijft voortwoekeren. Er is m.i. durf en moed voor nodig om te erkennen dat de “Iniuria in iure”, het onrecht dat zijn oorsprong vindt in het recht zelf, bestaat. Wanneer de magistratuur dit nonrecht als recht hanteert, is de werking ervan voor justiciabelen pijnlijk, schrijnend soms zelfs dodelijk. Levenslange frustratie ligt dan in het verschiet. 2.3

De eensgezindheid van de magistratuur

In de wereld van de Nederlandse staande (Het Openbaar Ministerie, afgekort OM), zittende (rechters en raadsheren) magistratuur en tot rechtspraak bevoegde colleges heerst niet meer de eensgezindheid van enkele tientallen jaren geleden. Ventileert een scheidende president dat kritiek op de rechtspraak gelijk staat aan „luchtvervuiling‟, dan zegt een zittende vice-president, een paar dagen later, dat die kritiek juist zeer zinvol is. Pleit een officier van justitie voor zwaardere straffen dan lokt dat de reactie van een scheidende vice-president uit dat zwaarder straffen blijkens onderzoek de criminaliteit nimmer heeft doen krimpen. Vindt een juridisch vakblad dat het benoemingsbeleid van de rechterlijke macht moet worden gedemocratiseerd dan zegt een rechter bij zijn afscheid dat voor „extremisten‟ geen plaats is. Het valt op dat de gematigde uitspraken vaak gedaan worden door rechters die op het punt staan van een welverdiende rust te gaan genieten. Deze magistrale tegenstellingen zijn bijzonder 17

verheugend omdat zij uitingen zijn van een veranderende mentaliteit binnen het gerechtelijk apparaat. Het blijkt dat op de schier onbereikbare hoogte van de rechterstoel de gedachte begint post te vatten dat het recht niet zo van Gode gegeven is als men eeuwenlang heeft aangenomen. Het recht is niet meer boven elke discussie verheven. Er is een studiecentrum voor rechtspleging opgericht, een instituut dat de rechterlijke macht voorlichting geeft op gebieden waarop zij zich bij het rechtspreken begeeft. Sinds 1971 is dit centrum ook ingeschakeld bij de opleiding van “Raio‟s” (rechterlijke ambtenaren in opleiding; de toekomstige officieren van justitie en rechters.) Ieder jaar wordt het studieprogramma aangepast aan de recente ontwikkelingen in wetenschap en maatschappij. De rechterplaatsvervanger, vele jaren een erebaan, werd een bezoldigde functie. Daarmede deden de parttime officier en parttime rechter hun intrede. Behalve hun juridische kennis brengen deze parttimers door hun dagelijks contact met de maatschappij veel inzicht in de sociale omstandigheden met zich mee. De uitspraak van een rechtscollege lijkt unaniem. Binnen de raadkamer komen echter stevige, niet bijgelegde meningsverschillen voor. De wens om in de uitspraak ook de mening van de minderheid op te nemen, zo belangrijk voor de ontwikkelingstendenzen in de jurisprudentie, zoals in de meeste landen gebruikelijk, groeit. Al deze zaken wijzen er op dat onze hoogste gerechtsdienaren het recht niet langer zien als het onaantastbare historisch verworven hoogste goed maar als voor verbetering vatbaar mensenwerk, dat juist door zijn levensdoordringend vermogen in de felle lichtbundels van de kritiek dient te staan. In deze kritische beschouwing van het recht, die deze verhandeling poogt te zijn, mag de auteur zich gesteund weten door integere lieden, bekleed met het hoogste juridisch gezag, hetgeen door de ontwikkelingen binnen de magistratuur is aangetoond. 18

2.4 Een wetenschappelijke taakstelling Het is in deze eerste aanzet een vrijwel onmogelijke opgave om alle onrecht in de diverse oppervlakte- en dieptestructuren van het recht te signaleren. Dit vereist een zeer gespecialiseerde en gedetailleerde kennis van alle deelgebieden van de rechtswetenschap. Eenieder die enige kennis heeft van de studieprogramma‟s van de Nederlandse universiteiten en hoge scholen zal met betrekking tot de juridische faculteit moeiteloos een dertigtal deelgebieden kunnen noemen. Daarnaast is gedegen kennis van deelvakken van andere faculteiten zoals psychologie, pedagogie, filosofie, andragogie criminologie en sociologie onmisbaar. De iniurialogie, de leer en de kennis van het onrecht in het recht, tot heden vrijwel onbekend, zal met behulp van de genoemde wetenschappen, het recht in al haar facetten aan een kritisch onderzoek dienen te onderwerpen. Waar en door wie wordt dit systematisch gedaan? Wie coördineert, rubriceert, analyseert, publiceert en ontwerpt oplossingsmodellen? Er is dringend behoefte aan een wetenschappelijk team of instituut, bestaande uit hoogst begaafde en goed geschoolde juridische specialisten, die ieder op hun terrein gaan diepspitten aan de wortels van het recht om het onrecht bloot te leggen. Dit werk dient gecoördineerd en gepubliceerd te worden in een up to date te houden standaard werk, bestaande uit een algemeen deel waarin rechtsfilosofen, sociologen, psychologen e.a. het fenomeen onrecht in het recht na een systematisch en gestructureerd diepteonderzoek aantonen. Voorts een bijzonder deel waarin juristen, ieder op hun deelgebied, het opgespoorde onrecht in het recht aan de kaak stellen en oplossingsmodellen aandragen. Kwartaalverslagen met betrekking tot de gevonden rechts-gebreken en de voorgestelde oplossingsmodellen zouden aan de minister van justitie regelmatig dienen te worden voorgelegd. Een beknopte, leesbare editie zou gepubliceerd 19

kunnen worden zodat iedere Nederlander, die geacht wordt de wet te kennen (juridische fictie uit oogpunt van juridische economie), er kennis van kan nemen. Hierdoor kan een gezond rechtsbewustzijn worden ontwikkeld waardoor het vaak zo onleesbare, onbegrijpelijke recht tot gemeen goed voor allen kan worden. Het is immers voor allen bestemd. 2.4

Verantwoording van de methode

Een theorie is een wetenschappelijke eenheid van weten waarin feiten en hypothesen tot één geheel zijn verwerkt. Voor theorievorming 10) is nodig: het stellen van een voorlopige theorie, vervolgens het aandragen van feiten, uitspraken, hypothesen en verificatie daarvan waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen afhankelijke, onafhankelijke en constante variabelen; tenslotte volgt de conclusievorming en formulering. De hypothese is alleen wetenschappelijk wanneer zij door feiten wordt uitgelokt. Zij mag niet in strijd zijn met vaste ervaringsfeiten waardoor zij wordt geverifieerd. Zij is heuristisch indien nieuwe kennis wordt verkregen. De variabelen moeten onderzoekbaar zijn. Wel nu: De voorlopige theorie luidt: er is onrecht dat gelegen is in of zijn oorsprong vindt binnen het recht zelf. Dit wordt aangetoond door middel van een rechtsfilosofische en criminologische benadering van het onderwerp.(Zie hoofdstuk 3 en 4). De feiten worden aangedragen in een voor uitbreiding vatbare opsomming van verschijningsvormen van het onrecht in het recht door middel van een empirische benadering. (Zie hoofdstuk 5) Bij een poging om een oplossingsmodel te geven werd enerzijds de noodzaak van coördinatie bij het wetenschappelijk onderzoek naar de iniuria in iure benadrukt, (Zie hoofdstuk 2) en anderzijds een zijweg bewandelt in een theologische benadering. (Zie hoofdstuk 6) Tenslotte wordt in deel II de iniuria in iure ingedeeld in een wederom voor 20

uitbreiding vatbaar aantal rubrieken. Ter toetsing aan de werkelijkheid en ter illustratie volgt publicatie van een aantal casus die niet als incidenteel maar als systematisch voor onrecht in het recht kunnen worden aangemerkt. Deze casus worden ter beoordeling aan een referentiekader voorgelegd. Uit het resultaat van dit onderzoek zou moeten blijken dat het onrecht in het recht bestaat, wordt erkend en dient te worden bestreden en geëlimineerd. Annotaties, verantwoording van citaten en een literatuurlijst besluiten deze verhandeling. Een aantal beknopt geformuleerde stellingen, welke eveneens aan het referentiekader zijn voorgelegd, zijn als bijlage toegevoegd.

21

3.

Een rechtsfilosofische benadering

De gerechtigheidsidee in relatie tot het onrecht in het recht, zoals Gustav Radbruch en anderen 4) deze hebben geanalyseerd, uit te werken is de bedoeling van dit hoofdstuk. Deze gerechtigheidsidee vormt namelijk een eerste positieve benadering en wijsgerig gefundeerde bestrijding van de ”iniuria in iure.” In Gustav Radbruch‟s “Rechtsphilosophie”, voor het eerst uitgegeven in 1914, later opnieuw bewerkt en uitgegeven in 1932, tenslotte na de dood van de schrijver uitgegeven in 1963, bewerkt door Erich Wolf en waaraan o.m. toegevoegd de opstellen “Gerechtiges Unrecht und Uebergesetzliches Recht” is gerechtigheid als rechtsidee de eerste van de drie elementen die het recht dienen te bepalen namelijk: gerechtigheid, doelmatigheid en rechtszekerheid. De Wijsbegeerte der wetsidee (zie annotatie 3) en in het bijzonder de voortgezette behandeling daarvan in de “Elementaire grondbegrippen der rechtswetenschap” 11) van de hand van Professor Mr Dr H.J. van Eikema-Hommes geeft een nog veel rijker geschakeerd en welhaast compleet beeld van het recht in zijn totaliteit. Ook daarin komen de drie elementen voor als binnen het rechtsaspect fungerende analogieën als retrocipaties naar en anticipaties op de andere veertien genoemde aspecten der werkelijkheid. Gerechtigheid in engere zin behoort dan tot de regulatieve beginselen der juridische moraal, doelmatigheid en rechtszekerheid respectievelijk tot de constitutieve beginselen van juridische economie en juridische dynamiek en constantie. In verhouding tot beide laatste elementen is gerechtigheid relatief en veranderlijk. Deze gerechtigheid moet worden opgevat als de praktische rechtsidee, die de beginselen van juridische moraal ingang doet vinden in het positieve recht. Niet bedoeld is de theoretische rechtsidee, die- zoals professor Van Eikema22

Hommes het definieert- citaat:“Het inbegrip is van de juridische moraal onder leiding van een ontsloten geloof in een absolute, goddelijke gerechtigheid waarvoor ons hart zich open stelt.” De drie elementen in de rechtsidee van Gustav Radbruch dragen onderling een antinomisch karakter. Zo werkt het element gerechtigheid in verbinding met het gelijkheidscriterium “gelijken gelijk, ongelijken ongelijk behandelen” generaliserend. Terwijl het element doelmatigheid, dat mede de inhoud van het positieve recht bepaalt, juist individualiserende werking heeft. Als het positieve recht volledig in tegenspraak is met de gerechtigheid, ook al worden doelmatigheid en rechtszekerheid gediend, dan moet de wet als “ongerechtigd recht” voor de gerechtigheid wijken. Met andere woorden: als in het positieve recht het element gerechtigheid ontbreekt dan kan dit recht zo onrechtvaardig zijn dat het niet langer recht is. Als dit al geldt voor de regulatieve beginselen dan moet dit in nog sterker mate gelden voor de constitutieve beginselen. Is het positieve recht hiermede in strijd dan verliest het zijn rechtskracht. Het is erger dan non-recht ; het is „iniuria in iure‟, onrecht in het recht zelf, als zodanig verschrikkelijker dan het “normale” onrecht in de wereld (zie inleiding) omdat het recht bij uitstek en per definitie de gerechtigheid moet dienen en realiseren. Indien zich in het recht zelf onrecht vertoont, dan is het recht – de hoop van vele rechtelozen en verdrukten – ziek tot in het merg. Het zinmoment van het recht ontbreekt Naar mijn diepste overtuiging dient dit gerechtigheid te zijn als kernelement van de “caritas universalis”, en niet de vergelding, zoals de wijsbegeerte der wetsidee leert en in een naar mijn mening niet geslaagde poging tracht aan te tonen met het “principium exclusae antinomiae” 13).( Zie Wijsbegeerte der wetsidee van L.Kalsbeek pagina 111).

23

Gustav Radbruch erkent de spanning tussen zijn gerechtigheidsidee en het element rechtszekerheid wanneer hij spreekt over “Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit” 14). Rechtszeker, positief recht gevormd door een competent rechtsorgaan, heeft slechts voorrang boven de gerechtigheid dienend recht als de mate van ongerechtigheid nog dragelijk is. Hoewel grote bewonderaar van de gerechtigheidsleer van Gustav Radbruch, ben ik het met bovenstaande citaat absoluut niet eens. Het is weliswaar een erkenning van onze menselijke beperktheid van de mogelijkheden voor een goede rechtsvorming. Het is geen ideale oplossing. Wij moeten streven naar een superieure rechtsorde terwijl wij uit bescheidenheid onze beperkte mogelijkheden moeten erkennen. Die erkenning is geen vrijbrief voor ongerechtig recht. In de problemen van vandaag liggen de oplossingen voor morgen. Daarin ligt de verwachting van en een groot geloof in de komst van een betere wereld. Professor Van Eikema-Hommes concludeert uit bovenaangehaalde tekst 15) dat, indien het regulatief element van de gerechtigheid ontbreekt, dit het recht nog wel recht doet zijn doch dat, indien de constitutieve elementen doelmatigheid en rechtszekerheid ontbreken, het recht zijn rechtskracht verliest. Agnes Schwarzschild 16), verschilt van mening met Van Eikema-Hommes als zij de facetten van Radbruch‟s gerechtigheidsidee bespreekt. Wie immers moet het criterium “mate van ongerechtigheid” hanteren? De competente rechtsorganen die zelf verantwoordelijk zijn voor het “unrichtiges Recht”? Onmogelijk! De tragische “zwölf Jahre”de periode waarin Radbruch buitenspel werd gezet wegens zijn houding tegenover de toenmalige perverse rechtsorde – hebben dit aangetoond. Recht waarin het element gerechtigheid ontbreekt is een symptoom van zieke organen in de rechtsorde en deze weer zijn symptoom van een zieke samenleving. In een dergelijke toestand kan alleen een geestelijk reveil, vaak 24

gepaard gaande met een politieke aardverschuiving, het recht weer in goede banen leiden. Geen “ismen” of sekten – deze verabsoluteren verlangens, belangen en denkbeelden van één groep of sociale laag – maar een universele stroming die het algemeen geldend liefdes gebod, de “Caritas Universalis” dat in het hart van ieder mens geschreven staat, (Zie hoofdstuk 6) en dat dit gebod als archimedisch punt durft te nemen, zal hiertoe in staat zijn. In “Deus caritas est” ontmoet de thëist de athëist. In “Gesetzliches Unrecht” roept Radbruch op tot bezinning op dit bovenwettelijk (Uebergesetzliches) recht: Een natuurrecht, mogelijk van goddelijke oorsprong maar zeker een rederecht. Agnes Schwarzschild noemt dit verschillende benamingen voor de gerechtigheidsidee van Radbruch, waarbij iedere uitdrukking telkens een ander facet accentueert. 17). Hieruit concludeert zij dat Radbruch aan het element gerechtigheid de voorrang geeft boven de elementen doelmatigheid en rechtszekerheid. Zij stelt dat een samenlevingsgroep, waarvan de interne rechtsvorming uitsluitend op eigen voordeel is gericht, reeds intrinsiek een onrechtvaardig doel nastreeft. Hoe effectiever in dit geval de rechtszekerheid wordt gewaarborgd, des te ondragelijker wordt het onrecht. Gustav Radbruch, pas gerehabiliteerd, richt zich in zijn “Erneurerung des Rechts” tot juridische studenten met de woorden: “Wij zien terug op een tijd (1933-1945) , waarin de wetten zelf er toe moesten dienen om het onrecht, ja zelfs de misdaad, goed te keuren. Het positivisme, dat aan iedere wet, ontsproten aan een competent rechtsorgaan, het karakter van recht en rechtsgelding verleende, staat weerloos tegenover een onrechtvaardige en misdadige wetgeving. Daarom moeten wij ons bezinnen op de mensenrechten, die boven alle wetten staan, op een natuurrecht dat aan wetten, wars van gerechtigheid, de gelding ontzegt.” (einde citaat).

25

Ook de idee van de rechtsstaat behoort tot de gerechtigheidsidee van Radbruch. Hij zegt hierover:” Wij moeten van de wetteloosheid en de willekeur weer terug naar de heerschappij van de gerechtige wet, van een onrechtsstaat naar de rechtsstaat. Het idee van de rechtsstaat, van de aan zijn eigen wetten gebonden staat, moet het volk weer bewust gemaakt worden.” Gerechtigheid bij Radbruch betekent ook dat het recht moet worden opgevat als deel van de goddelijke scheppingsorde. “Es wird als Teil der Schöpfungsordnung aufgefasst werden und die Heiligkeit des Rechts und der Verträge wird wieder mehr sein als eine blosse Redensart.”18) Bij deze beweringen moeten wij wel bedenken dat zowel Radbruch als Van Eikema Hommes e.a. stammen uit christelijke milieus. Hun ideeën kunnen niet anders dan doordrenkt te zijn van hun christelijke levensbeschouwing. Dat neemt niet weg dat hun gedachten en stellingen omtrent de gerechtigheid niet zouden passen in de overwegingen van andere religieuze bevolkingsgroepen. Ook de humanist, ook de athëist kan niet om de gerechtigheidsidee en de wetsidee heen ook al ontkent hij de goddelijke oorsprong. Gerechtigheid vereist “dat men tegenover willekeur rechtszekerheid, tegenover afschrikking en vergelding verbetering, resocialisatie en opvoeding moet stellen.”18) Deze opvatting van Radbruch heeft grote gevolgen voor het strafrecht, met name het penitentiair recht. Hij staat hier dicht bij de beginselen van de “Défence Sociale nouvelle” (Ancel, Grammatica) en de existentiële fenemenologische opvattingen van de Utrechtse school, die het door de starre en tragische vergeldingstheorie beheerste en verziekte strafrecht een beetje humaner hebben gemaakt door invoering van maatregelen als V.I. en T.B.R. 19). Het verwijt dat deze humanisering van het strafrecht berust op de verabsolutering van het sociale aspect 26

(Wetsidee nr. 10) en het morele aspect (Wetsidee nr. 14) is m.i. onjuist. Het berust veeleer op de accentuering van de sociale retrocipaties en de morele anticipaties binnen het rechtsaspect. Evenzeer zou men immers kunnen stellen – hoewel ook niet juist – dat de vergeldingstheorie een verabsolutering is van het juridisch aspect en als jurisme zou moeten worden afgewezen. Men kan stellen dat Gustav Radbruch de soevereiniteit in eigen kring, de onherleidbaarheid van publiek recht tot privaatrecht, miskent wanneer hij tot zijn gerechtigheidsidee rekent “das soziale Recht” dat vergaande integrering van het privaatrecht met publiekrechtelijke modificaties voorstaat, zoals dat het geval is binnen het handelsrecht en het arbeidsrecht. Miskenning of niet, erkend moet worden dat de genoemde integratie geleid heeft tot betere wetten en een verbeterde rechtsorde voor de burgers. Gerechtigheid in het staatsrecht komt tot uiting door toepassing van democratische beginselen. Meerderheidsbeslissing waarbij ernstig rekening wordt gehouden met de mening van de minderheid. Gerechtigheid betekent meewerken aan de totstandkoming van een volkenrecht met als hoofddoel een continue wereldvrede. Een volkenrecht dat, aldus Radbruch, niet alleen de staten maar ook de staatslieden persoonlijk verantwoordelijk stelt; een volkenrecht dat de vredesverstoorders persoonlijk treft.18) De instelling van de volkenrechtelijke tribunalen stemt geheel overeen met de idealen zoals Radbruch deze formuleerde in zijn gerechtigheidsidee. In “Fünf Minuten Rechtsphilosophie” stelt Radbruch: “ Als wetten de wil tot gerechtigheid bewust verloochenen door het willekeurig ontzeggen van mensenrechten dan missen deze wetten elke gelding, dan mag het volk zich er niet aan houden, dan moeten juristen de moed hebben aan deze wetten het rechtskarakter te ontzeggen.” 27

Zo dient een jurist, en zeker een “hervorragender”, de moed te hebben zijn stem te verheffen tegen de nog steeds bestaande vaak mensonwaardige toestanden in het penitentiair recht, het gevangeniswezen, de leemte in de rechtshulp, de oneerlijke verhoudingen in het burgerlijk procesrecht, de krijgstucht, de overheidsadministratie en het bestuursrecht. (zie hoofdstuk 5 en de rubrieken in deel II). In het Duitse BGHZ 3. 106 staat: “Wird der Grundsatz der Gerechtigkeit, bei der Satzung des positiven Rechts, überhaupt verleugnet, dann entbehrt das Gesetz die Rechtsnatur und ist bestimmt kein Recht.” Deze woorden kunnen letterlijk ontleend zijn aan Radbruch‟s “Gesetzliches Unrecht….” In Duitsland is hiermede rechtspraak geworden en in BGHst 2.238 en 2.177 gepositiveerd, dat de burger verplicht is tot ongehoorzaamheid tegenover onrecht in wetten en verordeningen. De gerechtigheidsidee in de zin van bovenwettelijk recht is derhalve bovengeschikt aan het wettenrecht. Radbruch‟s grote verdienste is hierin gelegen dat hij duidelijk heeft gemaakt dat ieder mens, en zeker een jurist, een voor ieder ander mens warm kloppend hart dient te hebben. Radbruch verwijt het ambtelijk justitieapparaat: “….dass sie sich nur oriëntiert an die Sachlichkeit und Gesetzlichkeit und nicht an DIE FLAMME DER GERECHTIGKEIT.” Rechtsgeleerdheid en humaniteit moeten hand in hand gaan, moeten onverbrekelijk samenhangen omdat recht, in handen van een onmenselijke jurist – en hun vermeende noodzakelijke neutrale objectiviteit is soms zo verschrikkelijk onmenselijk – zoveel diep menselijk leed kan veroorzaken. Liefde voor de rechtswetenschap zonder liefde voor de mens, dus puur theoretisch, kan leiden tot theorieën, die het onrecht in het recht eerder vergroten dan bestrijden.

28

4.

Een criminologische benadering

In engere zin heeft de criminologie tot taak strafrechtelijke begrippen te bestuderen en aan een kritische beschouwing te onderwerpen, geconstateerde misbruiken op het gebied van de strafrechtspleging op te sporen, aan te tonen, te publiceren en mede daardoor te bestrijden. Zij definieert het begrip misdrijf. Zij zoekt naar de achtergronden en oorzaken, die leiden tot crimineel gedrag. Zij zoekt naar verklaringen waarom gedrag A wel en gedrag B niet tot crimineel gedrag wordt bestempeld. In engere zin heeft zij dus steeds met een beperkt terrein van het recht te maken namelijk het strafrecht. Omdat de criminologie bij haar methode, die empirisch is en niet apriorisch, zoals in het algemeen bij rechtswetenschap gebruikelijk, een groot gebruik maakt van de verworvenheden van de gedragswetenschappen, kan men haar in ruimere zin beschouwen als de pontifex, de bruggenbouwer, tussen laatstgenoemde wetenschappen en het recht. Zij is dan ook bij uitstek geschikt het onrecht dat in en door het recht geschiedt, op te sporen en te verklaren. In relatie tot de iniurialogie komen in dit hoofdstuk enkele criminologische theorieën en denkbeelden aan de orde die voor de criminoloog “gesneden koek” zijn maar buiten deze kring, zeker bij menig jurist, volstrekt onbekend zijn. Voor een uitvoeriger informatie kan verwezen worden naar de documentatieafdeling van het criminologisch instituut van de Vrije Universiteit. Ook in de bibliotheken van andere universiteiten is voldoende materiaal voorhanden. Wat is misdaad? Professor G.P.Hoefnagels 20) definieert dit als volgt: “Misdaad is tot misdaad benoemd gedrag”. De benoemers zijn zij die op legale of illegale wijze de macht hebben verkregen om het gedrag van anderen te kwalificeren als goed of fout. Aan deze definitie kleven enkele tekorten.

29

Ten eerste vormen de benoemers hier een selecte groep. Het doet denken aan de theorie van R.Quiney 8) (zie 2.2 hiervoor) Het machthebbende segment in de samenleving formuleert criminele definities en past deze toe op alle leden van die samenleving. Vaak is het echter een totale samenleving die achter de kwalificaties staat. Vervolgens kunnen de benoemers benoemen wat en wie zij willen, als de samenleving de benoeming niet accepteert zal de benoeming geen of nauwelijks effect sorteren. Men noemt dit massaal negeren van een wet wel burgerlijke ongehoorzaamheid maar in feite was de delictsomschrijving reeds een doodgeboren kind. De definitie van Howard S.Becker 21) is daarom veel fraaier. Hij verruimt het woord misdaad tot afwijkend gedrag en definieert dit als dat gedrag waarop de samenleving met succes het label afwijking heeft geplaatst. Deze “labellingtheorie”, ook wel etikettering genoemd, betekende een radicale omwenteling in het strafrechtelijk denken. Daarvoor ging men uit van de afwijking van de norm, nu is de succesvolle etikettering bepalend voor de afwijking. Dit betekent een enorme relativering van het recht Men kan nu onderzoeken: waar ligt de fout? Bij de geëtiketteerden of bij de etiketteerders? D.Chapman‟s 22) oordeel over strafrechtpleging is, in de uitwerking van zijn immuniteitstheorie, dit is de leer van de strafuitsluitingsgronden, vernietigend. Hij stelt dat alles wat de samenleving en de strafrechtspleging beweren over criminaliteit en hulp aan delinquenten een leugen is. Immers men bepaalt het goede gedrag door het afwijkende aan te wijzen. Deze behoefte is naar zijn oordeel continue. De samenleving zet zich af tegen haar slachtoffers. De sociaal lagere klasse is daarbij eerder de dupe van de etiketteringsbehoefte dan de sociaal hogere klasse. De openbare les van Jongman, “Ongelijke kansen in de rechtsgang”, 23) bevat gegevens over de distributie van verbalisering , seponering en veroordeling verdeeld over de 30

verschillende sociale klassen in ons land. Uit de tabellen blijkt dat veroordeeld worden voor een misdrijf vooral een kenmerk is van de arbeidersmilieus. Uit het C.B.S.-onderzoek wordt duidelijk dat men in deze milieus in dit opzicht een belangrijk risico loopt 24). Onderstaande tabel onderstreept Chapman‟s krasse uitspraken: Tabel: Sociale klasse in % v.d. bevolking in % v.d. veroordeelden Hoog 11% 1,7% Midden 54% 35,8% Laag 35% 62,4% Het bestaande strafrechtelijk systeem blijkt de tussen de verschillende bevolkingsgroepen bestaande ongelijkheid aanmerkelijk te vergroten. Schuld is een normatief juridisch begrip. Is er schuld dan kan veroordeling volgen in de vorm van straf, schadevergoeding of herstel. Daarom noemt Dowstojewski schuld ook in adem met boete. Het is de verdienste van Gustav Radbruch (zie hoofdstuk 3) geweest, dat hij gewezen heeft op de oorzakelijke schuld van de samenleving. Voor de jurist is dit een moeilijk hanteerbaar begrip. Zijn werk bestaat immers in het duidelijk formuleren van intolerabel gedrag of in het veroordelen daarvan. Hij voelt zich daarbij geruggensteund juist door die samenleving. Niet de gemeenschap staat terecht maar het individu. Chapman stelt o.m. dat alle misdaden kunnen worden gepleegd mits zij in een instituut zijn ondergebracht. (institutionalisering) . Als voorbeelden noemt hij : De Rechtsstaat, de politie, de kerk, het leger, de vereniging etc. De anomietheorie van Goddijn, Durkham, Tönnies e.a.stelt dat de mens desintregeert ten gevolge van externe factoren, die van sociaal-economische of sociaal-psychologische oorsprong 31

kunnen zijn en dat hij daardoor in de complexe maatschappij geen duidelijke richting meer heeft. Ook kennis van deze leer zou er toe kunnen bijdragen dat veel onrecht in het recht en rechtspleging verdwijnt. Hetzelfde geldt voor de stigmatiseringstheorie, voor het eerst gelanceerd door professor H.Bianchi.25) Veel menselijk leed zou kunnen worden voorkomen dat veroorzaakt wordt door de contrastcategoriseringbehoefte van en stereotypering door straf- en tuchtrechtspraak. In deze theorie wordt aangetoond dat bepaalde groepen en individuen zoals gastarbeiders, Surinamers, Zigeuners, Joden, kleurlingen enz. verhoogd stigmabel zijn waardoor zij eerder zullen worden veroordeeld dan de niet stigmabelen in vergelijkbare situatie. Hierdoor zullen zij eerder recidiveren. Zij dragen immers levenslang, ook na hun straf, hun herkenbaar stigma, dat hen verplicht te voldoen aan een veel zwaarder normpatroon. Bianchi noemt dit een vorm van rechtsongelijkheid ten gevolge van terechte of onterechte rechtstoepassing. David Matza 26) stelt in zijn “Delinquency and Drift” dat recht ongelijk is aan moraliteit. Men mag immers wreed, is immoreel, zijn omdat het recht, vooral het strafrecht deze immoraliteit toestaat ( zie institutionalisering) en zelf ook pleegt. De geschiedenis levert de ontelbare, mensonterende bewijzen. Te denken valt aan de Spaanse en Roomse inquisitie; aan de reformatorische heksenjacht; aan de afschuwelijke sharia met straffen als geseling, amputatie van ledematen en steniging; aan de slachtoffers van de Franse guillotine. Zelfs het huidige Nederlandse strafrecht, waarvan we mogen aannemen dat het op een hoog humaan niveau staat, levert in veel gevallen slechtere, d.w.z. geknakte, gedesillusioneerde, rancuneuze, in misdaad verfijnd getrainde agressievelingen aan de maatschappij af.

32

Matza tracht door middel van het begrip “fair” de grens te trekken tussen recht en onrecht. Na een diepgaand onderzoek naar de onlustgevoelens van de delinquent m.b.t de “five c‟s” (cognizance, consistency, competence, commonsurability en comparison, vertaald: onderzoek, samenhang, competentie, evenredigheid en vergelijking) komt hij tot de conclusie dat de „fairheid‟ van de sanctioneerders ver te zoeken is. Het valt buiten het bestek van deze verhandeling en het zou te ver voeren deze en andere theorieën uitvoerig onder de loep te nemen. Ik ben van mening met het aanstippen van enkele belangrijke theorieën voldoende te hebben aangetoond dat een gedegen kennis van de criminologie voor de bestrijding van de „iniuria in iure‟ absoluut onontbeerlijk is. Het maakt recht en rechtstoepassing menselijker. Het leidt tot positieve resultaten, tot meer begrip ook m.b.t. het menselijk gedrag. Justitia heeft een dienende functie in de humanitas.

33

5. .

Een empirische benadering

5.1 De relativiteit van het onrecht in het recht . De bestaande rechtsorde maakt dat wij ons veilig voelen. Dikwijls verbergt en bedekt deze orde een wanorde van onrecht en ongelijkheid. Zij verdoezelt vaak de ongerechtigheid van onze samenleving. “Gezag moet er zijn”, zeggen we dan. Meestal betekent dat: Het recht is op de hand van de sterken. Wie macht heeft heeft ook gelijk. Als er meer machtigen tegelijk bestaan moeten we ons bewapenen, een wedloop beginnen, een balans van de sterken tot stand brengen. Het evenwicht van de angst voor elkaar. Zo wordt de orde weer hersteld. Zo betekent voor de één recht wat voor de ander onrecht is. Het vergeldingselement, kernmoment van het rechtsaspect van de werkelijkheid, zoals de Wijsbegeerte der Wetsidee deze noemt, (zie hoofdstuk 3) is een triest voorbeeld van deze relativiteit. Het is in wezen wel een nobel streven tot vereffening. Door het misdrijf is het evenwicht in de rechtsorde verstoord. Door de straf, de boete, wordt de delinquent de gelegenheid geboden dit verstoorde evenwicht te herstellen. De straf treft de delinquent terecht mits redelijk in overeenstemming met het vergrijp. Hoe moeten we omgaan met de daarmede gepaard gaande straf voor vele onschuldigen? De ouders, de echtgenote of echtgenoot, de kinderen van de penitent? Zij bloeden vaak meer dan de gestrafte zelf. Het leed van deze onschuldigen is soms met geen pen te beschrijven. Hoe wordt deze, door het recht zelf verstoorde rechtsorde, ooit weer in evenwicht gebracht? De precisiebom treft het militaire doel. De onschuldige omstanders zijn het slachtoffer. Nergens in de juridische literatuur of in welke tak van wetenschap dan ook vindt men 34

een oplossing voor dit onrecht in het recht. De samenleving kijkt berustend toe. Wij stuiten hier op het verschijnsel dat datgene, wat in de publiekrechtelijke sfeer rechtmatig is in de privaatrechtelijke sfeer als onrechtmatig moet worden beschouwd. Bij de arresten van de Hoge Raad van 19 maart 1943 en 18 februari 1944, (N.B.In oorlogstijd; in de barre hongerwinter !) respectievelijk NJ 312-1943 en 226-1944, ondervinden in beide gevallen individuele eigenaren ernstige overlast ten gevolge van overheidshandelen. Deze overlast was te voorzien. De arresten staan bekend als “Voorste stroom” en “Exploitatie Duinsprank”. Professor Van Eikema-Hommes 27) noemt dit de relativiteit van de onrechtmatige daad. Paul Scholten 28) is van mening dat de Hoge Raad de handelwijze van de gemeenten tegelijk rechtmatig en onrechtmatig noemt. Deze rechtspraak is onder de Nederlandse civilisten een bron van onzekerheid en verwarring geworden. Dit relatieve onrecht, gelegen in het verbod van excessieve belangenbehartiging ten koste van gelijkwaardige of zelfs hoger gewaardeerde rechtsbelangen is weliswaar verklaarbaar vanuit het beginsel van juridische economie, het onrecht in het recht wordt er niet door geëlimineerd, in tegendeel zelfs bevestigd.

35

5.2 De frustrerende noodzaakt van onrecht in het recht Het doel van het recht is o.m. de belangen van een samenlevingskring optimaal te behartigen, het optimaal functioneren van deze kringen mogelijk te maken. Niet altijd is dat mogelijk. Het belang van de één botst vaak met dat van de ander. De rechter bevindt zich vaak in een dilemma. In zijn hoofd - hij zal dit nooit openlijk toegeven - denkt hij: partij A heeft voor 60 % gelijk. Partij B dus voor 40 %. Toch stelt de rechter in zijn uitspraak partij A volledig in het gelijk. De rechter moet nu eenmaal de knoop doorhakken. Het constitutief element van de rechtszekerheid, dat gebaat is bij een relatief constante jurisprudentie, botst met het element van de juridische dynamiek dat eist dat niet gewacht mag worden met de positievering van een in het rechtsbewustzijn levend materieel rechtsbeginsel. Stelt men het eerste element, het eerste belang, boven het tweede, dan leidt dit tot een jarenlange onbevredigende rechtspraak van de Hoge Raad, waarvan de geschiedenis van “De onrechtmatige daad” (art.1401 BW oud) tot nu toe een duidelijk onbevredigend voorbeeld is. Immers er is nog steeds een ergerlijk verschil in opvatting zodra men te maken krijgt met het recht in andere, naburige staten. “Roma locuta, causa finita”. Ons hoogste rechtscollege heeft gesproken….de zaak is voorlopig, soms voor jaren, afgedaan. Toont bijvoorbeeld professor P.J.Boukema, in een nabeschouwing van de zaak Schul/Dona 29) , aan dat “ Het wel eens zou kunnen zijn dat het in dezelfde mate blijven beperken van de vrijheid van meningsuiting (grondrecht) in de krijgsmacht als nu het geval blijkt te zijn, een grotere bedreiging vormt voor het gedragssysteem binnen die krijgsmacht dan het toelaten van de (gebezigde) uitdrukkingen,” ( einde citaat) en hiermede een in het rechtsbewustzijn van een generatie levend beginsel vertolkt, 36

dan nog ziet men hierin geen aanleiding om Schul/Dona te ontslaan van rechtsvervolging. De anti-groetplicht-aktie leidde tot afschaffing van dit volkomen nutteloze instituut. Met degenen, die de moed hadden om de maatschappij op haar falen te wijzen, had de rechtspraak geen enkel pardon. Een te grote mate van tolerantie kan leiden tot chaos. Een gebrek aan tolerantie resulteert vaak in veel onrecht in het recht. Hieruit ontstaat de paradox: Intolerantie in het recht is onrecht maar dit onrecht is nodig om een samenlevingskring te laten functioneren. In de wordingsgeschiedenis van het recht, zo men wil evolutie, is ontegenzeggelijk een golfbeweging merkbaar. Professor Van Eikema-Hommes zegt in Elementaire grondbegrippen 30) : “In ongedifferentieerde samenlevingen, waarin rechtsvorming nog een deel uitmaakt van de primitieve cultuur, vertoont het recht met zijn magisch-sacrale formules, een bijzonder star, formalistisch karakter.” Vanuit deze primitieve levenskring, vaak gebaseerd op het “talio-beginsel (dit is:“oog om oog.” Dit lijkt wreed, onmenselijk doch is in zoverre rechtvaardig omdat de pleger niet zwaarder mag worden gestraft dan het door hem toegebrachte leed), ontwikkelt zich, onder invloed van het beginsel van juridische dynamiek, een cultuurhistorisch ontsluitingsproces, een optimaal gedifferentieerd rechtsstelsel. In een volgend stadium groeit een algemeen onbehagen tegen het overgedifferentieerde, alles tot in de kleinste details regelend recht. De fase van de noodzakelijke ontrechting treedt in.

37

Rechtsbevoogding verdwijnt. De zwaarte van de straffen vermindert. Een dolgedraaide administratie wordt beperkt tot het allernoodzakelijkste.

primitief recht primitief recht ontsluiting ontrechting overgedifferentieerd De iniurialogie moet methodes ontwikkelingen om de toppen en dalen in de wordingsgeschiedenis van het recht af te vlakken. Zo kan de noodzaak van onrecht in het recht, dat vooral in de toppen en dalen voorkomt, worden vermeden. In de speurtocht naar de iniuria in iure moet men vaak de vraag stellen: Zijn met elkaar strijdige belangen altijd onrecht in het recht? Het antwoord op deze vraag is steeds afhankelijk van het feit of aan de concrete, gepositiveerde rechtsregels de modale, constitutieve en materiële rechtsbeginselen ten grondslag liggen. Al te vaak moet men dan bekennen dat dit niet het geval is. Vooral daar, waar ondanks een algemeen onbehagen – en dat is een door en door normatief beginsel – recht als onrecht voortwoekert, is er plaats voor veel frustratie.

38

5.3

De ficties 32)

De ficties vormen een onderdeel van de leer van de rechtstechnische economie. Het is een juridisch besparende wijze van behartiging van rechtsbelangen. Bijna steeds gaat hier het recht voor het belang. Men kan onderscheid maken tussen praktische of rechtstechnische ficties en theoretische of wetenschappelijke ficties. (Zoals uit de annotatie 32 blijkt is dit onderscheid van de hand van Professor Van Eikema-Hommes). De theoretische ficties zijn wetenschappelijke onwaarheden die uit de rechtswetenschap dienen te worden geëlimineerd. Een voorbeeld is de fictietheorie van de rechtspersoon. ( Von Savigny 33) ). Deze theorie loochent de realiteit van de sociale verbanden. Praktische ficties zijn een vorm van rechtstechniek. Zij behoren nog als frustrerende noodzaak tot het geldend recht. Zij schijnen soms noodzakelijk te zijn . Het gemak dient de mens dus ook de jurist in het dynamisch rechtsvormingproces. In een hoog gedifferentieerd rechtssysteem behoort deze praktische fictie als “Notlüge”, zoals Von Jhering haar noemt, te verdwijnen. Haar niet overtuigende rechtsgrond is de juridische besparing en juridische vereenvoudiging. Bestond de fictie niet dan zou de wetgever een veel uitvoeriger, veel ingewikkelder regeling moeten treffen. Mist de rechts-technische fictie haar juridische grond dan is zij zonder meer verwerpelijk. Zo was bijvoorbeeld de fictie van art 935 (oud)BW “worden voor niet geschreven gehouden” volstrekt overbodig. Volstaan kan worden met: “Missen rechtskracht.” Kan men deze fictie nog als een schoonheidsfout aanduiden, erger wordt het met de zogenaamde “Nasciturus-regel”. ( BW1:2) Dit is een dubbele fictie: a. Het ongeboren kind wordt als geboren beschouwd zo dikwijls zijn belang dit vordert. b. Komt het kind dood ter wereld dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan. Hier wordt ter wille van de rechtstechnische besparing met mensenlevens gespeeld. De ongeboren vrucht fungeert wel 39

degelijk in het rechtsaspect van de werkelijkheid. Zijn hoogste belang is het leven. De nieuwe abortuswetgeving verloochent BW 1:2 Abortus provocatus, (de verboden en strafbare afdrijving van de vrucht), mits in klinieken door medische specialisten uitgevoerd, is niet meer strafbaar. (wet afbreking zwangerschap Wafz d.d. 1 mei 1981). Artikel 6 van Wafz maakt het zelfs mogelijk een zwangerschap die langer dan drie maanden heeft geduurd af te breken. Dit tast de grondslagen van de menselijke waardigheid aan. Het is een grof voorbeeld van onrecht dat in het geschreven recht is binnengehaald. De billijkheid en de redelijkheid eisen wel, dat op grond van zwaarwegende medische indicaties, abortus mogelijk moet zijn. Deze indicaties kunnen dan een strafuitsluitingsgrond opleveren. In de rooms-katholieke moraaltheologie wordt geleerd dat in situaties waarbij de arts voor de keuze staat: het leven van de moeder of van het kind, de arts moet kiezen voor het leven van het kind. Deze absurde opvatting is vrijwel verlaten. Angst voor roddel of financiële problemen mogen nooit reden zijn om het ongeboren kind te doden. Duizenden kinderloze echtparen staan te trappelen om in aanmerking te komen voor adoptie van kinderen, geboren uit ongewenste zwangerschappen. Helaas blijkt bij deze kwestie weer eens dat iedere misdaad kan worden gepleegd als deze de continuïteit van het bestaande maatschappelijk systeem niet aantast, zoals door E.Lemmert en Chapman 22) is aangetoond. Hield het eerste deel van de fictie nog rekening met het belang van het ongeboren kind, hoewel dit belang door de latere wetgeving is miskend, het tweede deel is treurig en onwaar. Treurig voor de ouders die vol verlangen uitzagen naar hun kindje; onwaar omdat het kind wel degelijk heeft bestaan. Zelfs als het kind levend is geboren maar niet voor het overlijden is aangegeven bij de burgerlijke stand, is aangifte onmogelijk. Dit onrecht veroorzaakt heel veel verdriet. 40

De veel gebruikte fictie “iedere Nederlander wordt geacht de wet te kennen” heeft niets te maken met de hierboven omschreven rechtstechnische economie. Zij mist iedere rechtsgrond. Het is geen recht. Toch leidt deze fictie tot veel onrecht in de rechtstoepassing. Een wijze rechter gaat uit van beginselen van redelijkheid en billijkheid. Recht is een ars aequi et boni. De kunst van de redelijkheid en de billijkheid in de rechtspraxis De fictie dat elke Nederlander de wet behoort te kennen wordt soms misbruikt bij beoordeling van schuld bij verkeersongevallen waarvan kinderen de dupe zijn. De fictie laat men dan prevaleren boven het kapstokartikel van de wegenverkeerswet art 25. Het kind had moeten weten dat het voorrang had moeten verlenen; de chauffeur treft geen schuld. N.B. De wegenverkeerswet is inmiddels vernieuwd. Helaas is de anticipatieverplichting niet in de nieuwe wet opgenomen. Gevolg is dat onverantwoord gedrag van de weggebruiker telkens vraagt om een nieuwe delictsomschrijving. Voorbeelden: verbod tijdens het rijden van gebruik telefoon, navigatieapparatuur enz. De fictie leidt tot onrecht in de rechtstoepassing waardoor honderden kinderen in Nederland met hun leven moesten en moeten boeten; waardoor 30.000 kinderen levenslang invalide zijn; waardoor het verdriet van ouders vaak levenslang duurt. Veel beter zou zijn haast te maken met invoering van een strenge anticipatieverplichting in het verkeer. Deze invoering maakt echter bij de huidige verkeersmentaliteit vooralsnog geen schijn van kans.

41

5.4 De onrechtvaardige wetten Tot de allereerste taak van de iniurialoog behoort het opsporen van onrechtvaardige wetten. Hij staat hierin niet alleen. Uitvoerig aandacht aan dit probleem wordt gewijd door de apostel op dit gebied, de Braziliaanse bisschop Dom Helder Camara in “Structuren van onrecht”. Lang geleden, op 4 april 1972 mocht ik deze kruisvaarder persoonlijk ontmoeten in de Utrechtse Buurtkerk b.g.v. de herdenking van de sterfdag van Marten Luther King. Aanwezig waren ongeveer 2000 personen, waaronder de deelnemers aan de conferentie “Macht der machtelozen”, die in Driebergen werd gehouden. Dom Helder Camara stelde o.m.: “Maken de kerken zich niet teveel zorgen over het handhaven van de maatschappelijke orde en van het gezag? Is die orde geen wanorde waarin de rijken hun privileges gekregen hebben ten koste van de armoede en de ellende van miljoenen medemensen? Wekken we in de praktijk niet minstens de schijn dat Karl Marx gelijk had met zijn uitspraak dat religie opium is voor het volk? De overmaat van voorzichtigheid in de diplomatie maakt de kerken mede schuldig aan onrechtvaardigheid.” Hij herinnerde eraan dat Marten Luther King ervan is beschuldigd dat hij zich bemoeide met zaken die hem niet aangingen; dat hij geweld uitlokte door zijn geweldloze acties; dat hij zich niet aan de wet hield. “Maar”, aldus de Braziliaanse bisschop, “deze negerprofeet heeft ons geleerd dat iedere wet , die de mens degradeert, onrechtvaardig is. Alle godsdiensten hebben martelaren gekend, mensen die ongehoorzaam waren aan onrechtvaardige wetten. Het is verschrikkelijk dat ze de weg, die hun martelaren zijn gegaan, vaak vergeten en toegeven aan de neiging zich te installeren en prestige te verwerven.” De opvolgers van King en Gandhi zullen moeten proberen de religies te mobiliseren voor het bestrijden van de werkelijke problemen van de mensheid. De minderheden, die zich in willen zetten voor een rechtvaardiger wereld, zullen hun 42

medegelovigen ervan moeten overtuigen, dat de godsdiensten niet mogen meewerken aan het in stand houden van onderdrukking en van onrechtvaardige structuren. Daartoe moeten vooroordelen worden overwonnen. Dat betekent, volgens Camara, dat voorzichtigheid geen excuus mag zijn voor het in stand houden van onrecht. Dat betekent ook dat we geen kritiekloze eerbied mogen hebben voor de wet. De martelaren van alle religies in alle tijden zijn juist martelaar geworden omdat zij gehoorzaamheid aan onmenselijke wetten weigerden. Onrechtvaardige wetten zijn vooral die wetten, die de grondrechten van het individu aantasten. Die grondrechten vormen, zeker sinds de Franse revolutie rond 1700, het fundament van de westerse staatsbeschouwing. Zij zijn gemeen goed in grote delen van de wereld. Aan ieder mens is een element eigen dat voor een ander onaantastbaar is. Zelfs een overheid als de onze lanceert soms goedbedoelde wetten waardoor zij haar burgers tot `heil` wil brengen maar waarbij zij haar grenzen overschrijdt. Voorbeelden: Wetgeving op het gebied van de “goede zeden”. Zie W.v.Str. art 239 e.v. en 451 e.v. De zondagswet, goed bedoeld vanuit de christelijke opvatting van zending en missie, is een overschrijding van de overheidsmacht. De grove en weinig gedifferentieerde strafmaat in ons strafrecht (zie ook par.5.13) is, omdat zij niet voldoet aan de juridische gronden van evenwicht en evenredigheid in wezen zeer onrechtvaardig. Het recht – mag het die naam eigenlijk wel hebben? – in de militaire dienst, hoe begrijpelijk ook vanuit het oogpunt van land- en vrijheidsverdediging, is nonrecht. Immers: “Van nu af aan staat U onder de krijgstucht”, is het eerste wat de vroegere dienstplichtig soldaat te horen kreeg. De provisionele instructie voor het Hoogmilitair Gerechtshof, als zeer voorlopige regeling bedoeld, is nu na bijna twee eeuwen nog steeds van kracht. Van grondrechten voor de 43

militair is nauwelijks sprake. De defensienota van 1974 leek enig soulaas te bieden doch de goede bedoeling heeft nog steeds vrijwel geen uitwerking gekregen. Nu de dienstplicht is afgeschaft heeft de Wet op de gewetensbezwaarden geen betekenis meer. Destijds was een herziening in een ver gevorderd stadium. De wet kende slechts bezwaren op religieuze grondslag. Veel gewetensbezwaarden beleden echter geen religie. De gewetensbezwaarde diende alle geweld af te wijzen. Deze stelling werd direct onderuit gehaald door de stupide vraag: “Wat zou jij doen als je partner wordt aangerand?” Deze wet is in zijn engheid een bron van veel onrecht geweest. Grof onrecht was ook de bepaling dat de gewetensbezwaarde 24 maanden in burgerlijke staatsdienst moest terwijl de dienstplichtige slechts 18 maanden moest „dienen‟. Slechts enkele voorbeelden werden genoemd. Nationaal en internationaal kan deze reeks met veel voorbeelden worden uitgebreid. Er valt heel wat wettelijk onkruid te wieden. Er is werk aan de winkel voor de iniurialoog. Haast is echter geboden. Veel te veel leed duurt onnodig voort.

44

5.5

De wettelijke kadavers

In de film “Blue Movie” zegt de reclasseringsambtenaar tegen de zojuist uit de gevangenis ontslagen gedetineerde: “Jij bent geen misdadiger. Jij hebt een wet overtreden waarover men reeds lang een andere mening is toegedaan..” Schrale troost. Je jaren zijn je ontnomen. Je persoonlijkheidsstructuur is door het verblijf binnen de gevangenismuren blijvend verminkt.Ten tijde van de film in de jaren zeventig liet men gevangenen de hele dag, maanden lang, wasknijpers in elkaar zetten tegen de vorstelijke beloning van 7 kwartjes per dag. Deze tijd heeft men juist zo hard nodig om langs psychotherapeutische weg aan de ontspoorde mens goede gedragsalternatieven aan te bieden en aan te leren, waarmede hij in staat zal zijn om, na zijn straftijd, een beter leven te starten. Het stigma, veroorzaakt door de detentie, is onuitwisbaar. Het is mogelijk dat men boet voor de overtreding van een wet die voor de overtreder iedere rechtsgrond miste. Rechtsbewustzijn is een groeiproces. (zie par.2.2) Eén is de eerste die een bepaalde van de wet afwijkende mening is toegedaan. Bij anderen groeit dezelfde mening. Tenslotte is het de mening van een geheel volk. Er is nieuw recht geboren. Oud recht sterft af. Het is een eis van gerechtigheid dat gedetineerden onmiddellijk in vrijheid worden gesteld als blijkt dat de wet, op grond waarvan zij werden veroordeeld, rechtskracht mist. Het formeel rechtsvormingsproces is star en traag. Het is frustrerend ambtelijk. Het zijn vaak actiegroepen, avantgardisten, idealisten en klokkenluiders die dit rechtsvormingsproces activeren. Het is schandelijk wanneer Justitia enerzijds de actie honoreert door wettelijk te regelen datgene waarop de actiegroep haar attendeerde doch anderzijds de activisten laat boeten voor hun handelwijze. Wanneer noodzakelijk van onwettige middelen gebruik moest worden gemaakt dan is 45

gratie, in haar letterlijke en juridische betekenis van het woord het juiste antwoord: “Dank U. Ik ontsla U van rechtsvervolging.” Bij de beoordeling van de wordende, de stervende of dode rechtsfiguren wordt onderscheid gemaakt tussen de materiële en de formele rechtskracht. De materiële rechtskracht, d.w.z. de kracht die van een rechtsregel uitgaat omdat zij leeft in het rechtsbewustzijn van een samenleving, is er vaak ver voor de formele rechtskracht, de rechtsgelding die pas ontstaat wanneer de rechtsregel op formeeljuiste wijze tot stand komt. Toch onderzoekt de jurist eerst de formele rechtskracht; pas daarna de materiële. Krachten zijn variabele grootheden. Zij zijn niet constant. Soms is de formele rechtsgracht zeer groot, zoals bij de fiscale wetgeving, terwijl de materiële rechtskracht het nulpunt nadert. Ook het omgekeerde kan het geval zijn. In zijn `Elementaire Grondbegrippen der rechtswetenschap` constateert professor H.J.van Eikema-Hommes een omgekeerde evenredigheid tussen beide krachten afhankelijk van de hoogte van de trap der rechtsvorming. 35) Het gevaar bestaat dat een formeel kadaver bij de rechtsbedeling wordt gebruikt. Dit is onrecht omdat de materiële rechtskracht ontbreekt. Daarom dienen deze dode en ontsierende rechtsregels uit ons wettenrecht te worden geschrapt. De formele procedure die daarvoor nodig is maakt deze wens echter schier onmogelijk. Hier ligt een taak voor de herzieners van de wetstechnische constructie.

46

5.6

De bevoogding in het recht

Het geldingsgebied van rechtsnormen wordt bepaald door de typische aard van de samenlevingskring. Deze kan territoriaal begrensd zijn ( de staat) of personeel ( de vereniging). Als de rechtsgelding van de rechtsnormen deze grenzen overschrijdt spreekt men van rechtsbevoogding. Evenzeer kan men rechtsbevoogding constateren in de overgedifferentieerde fase (zie. par.5.2) van het rechtsvormingsproces, waarbij te veel en te gedetailleerd wordt gereglementeerd. Wanneer een kerkgenootschap haar leden regels voorschrijft om tot „heil‟ te geraken, dan is dat haar goed recht. Men kan binnen dit verband blijvend de regels bekritiseren, men kan ook, als effect uitblijft het verband vrijwillig verlaten. Geeft echter de overheid aan deze religieuze regels rechtsgelding voor haar gebied dan is er sprake van rechtsbevoogding. Hetzelfde gevaar doet zich voor wanneer de “partij” als personeelsbegrensde samenlevingskring overheidsmacht krijgt en haar regels laat gelden voor een territoor. Steeds zullen de niet-statelijke verbanden trachten invloed en macht te verkrijgen binnen overheidsorganen om op deze wijze haar visies voor een geheel volk te kunnen afdwingen met behulp van “de sterke arm”.Voorbeelden hiervan zijn de wettelijke regelingen t.a.v. de filmkeuring; de homofilie ( in landen waar de Islam staatsgodsdienst is), het verbod op anticonceptie.( in christelijke verbanden) Voorts het strafbaar stellen van pedofilie. N.B.Verbod van misdragingen als gevolg van seksuele geaardheid vallen niet onder deze rechtsbevoogding. Een verbod om voor je geaardheid uit te komen is vanzelfsprekend weer wel bevoogding. Tegen misbruik van alcohol dienen passende maatregelen te worden genomen om te voorkomen dat de rechtsorde wordt verstoord. Het gaat echter te ver wanneer de overheid een heel land „droog‟ legt, zoals destijds in de V.S. van Noord Amerika. 47

Gevolg daarvan was een enorme stijging van de criminaliteit terwijl de alcoholconsumptie nauwelijks verminderde. Uit het fiasco van de toenmalige bestrijding heeft de overheid niets geleerd. Door het verbod van geestverruimende middelen, zeg drugs, is er een gigantische criminaliteit ontstaan omdat enkel en alleen door het verbod de prijs voor drugs honderden malen duurder is dan de normale kostprijs. Men kan zich afvragen: Houdt de drugsmaffia omwille van de prijs het verbod juist zelf in stand? Regulering van het gebruik van drugs met en onder medisch toezicht zonder strafbaarstelling van handel en gebruik zal de nevencriminaliteit (diefstal/inbraak) enorm doen afnemen. Het is gezondheidsbevorderend. Het geeft het politionele apparaat veel meer armslag. Het ontlast de magistratuur van onnodig veel procedures. Op het zeer precaire terrein van de passieve en actieve euthanasie wordt door de wet vaak moord genoemd wat in feite een bijzonder hoge vorm van liefde voor de naaste kan zijn. Als voorbeeld een casus van één van de eerste euthanasieprocessen: Een bejaarde moeder, die leed aan ondragelijke pijnen als gevolg van een ongeneeslijke tumor, vroeg haar dochter, (zij was arts), haar uit haar lijden te verlossen. Ondanks het feit dat zij de juridische consequenties van haar daad kende heeft zij de wens van haar moeder vervuld. In de raadkamer overwogen de rechters dat men een daad van de hoogste liefde niet mag bestraffen met een veroordeling wegens moord.

48

5.7 De verkeerde leerstelling Het is onmiskenbaar dat de wetenschap het leven van de mens wezenlijk beïnvloedt. Zonder de kennis van de aërodynamica, de chemie, de meteorologie etc. zouden er geen zelfmoord aanslagen plaatsvinden waardoor mensenlevens worden verwoest. Er zou zonder die wetenschap niet gevaccineerd worden tegen epidemieën in vaak verafgelegen streken. De rechtswetenschap integreert de rechtspraxis. Vaak ten goede; soms ook ten kwade. In de periode waarin de scheiding van kerk en staat nog ondenkbaar was stond de strafrechtspleging zeer sterk onder invloed van theologische leerstelligheden. Persoonlijke interpretaties van de Heilige Schrift werden tot dogma verheven. Wie het dogma niet aanvaardde werd tot ketter verklaard. Ketters werden na onmenselijke folteringen, nota ben in naam van God !, onder invloed waarvan zij hun ketterij `bekenden`, verbrand of gehangen. Of men nu in handen van de kat of de kater, de rooms-katholieke, de reformatorische, de islamitische, de fascistische of communistische kat of kater viel maakte weinig verschil. Inquisitie, heksenjacht, godsdienst-oorlogen, excommunicatie, internering, hersenspoeling, het zijn allemaal gevolgen van verkeerde leerstellingen. De vervolgingen waaraan „het uitverkoren volk‟ in de loop der eeuwen heeft bloot gestaan zijn weliswaar verklaarbaar van uit agressiegevoelens, economische gronden, rassenhaat, niet valt te ontkennen dat een totaal verkeerde interpretatie van de bijbeltekst “Zijn bloed kome over ons en over onze kinderen” vaak de oorzaak van de achtervolging en massamoord is geweest. De politieke en sociaal-economische leerstellingen hebben hun bloedig spoor door de historie getrokken. Het liberalisme met als gevolg de verregaande uitbuiting van de arbeidersklasse, het kolonialisme en de uitroeiing van de inheemse primitieve (maar vaak hoogst beschaafde) bevolking, 49

het marxisme en de uitroeiing van de bezittende klasse, het nationaal-socialisme en alle wreedheden van wereldoorlog II, de natuurrechtelijke beginselen als “Pacta sunt servanda”, “salus publica”, en “iura connata” hebben geleid tot onmenselijke wrede toestanden onder staatsabsolutisme en politiestaatidee. Hoewel veel minder schrijnend dan bovengenoemde gevolgen van “ismen” maar toch vermeldenswaard is de invloed van de verkeerde leerstelling in de jurisprudentie op het huidige Nederlands recht. De leer van de “conditio sine qua non” en de theorie van de adequate veroorzaking 36) brengen rechters en rechtscolleges soms tot uitspraken die in straf- en civielrecht in strijd zijn met het rechtsgevoel. Sinds de Hoge Raad zijn uitspraak over “onrechtmatig” in 1919 heeft gegeven is er strijd ontstaan over de vraag of onrechtmatigheid en schuld wel twee vereisten zijn 37). Nu eens past de Hoge Raad wel de adequatietheorie toe, dan weer niet. (vergelijk N.J. 1940 nr. 130 en N.J. 1963 nr.1) Professor Pilo durft dan ook onomwonden te verklaren: “Hier geldt zoveel hoofden, zoveel zinnen.” Dit heeft de absurde situatie ten gevolge dat men in het maatschappelijk verkeer wel beschermd is tegen de onkenbaar geestelijke gestoordheid van hem met wie men heeft gecontracteerd maar niet tegen de onrechtmatige daden van krankzinnigen. (zie het beroemde Jaquararrest).

50

5.8 Summum ius summa iniuria Reeds Cicero heeft er in zijn “De officiïs I-33” op gewezen dat het hoogste recht vaak tot het hoogste onrecht leidt. “Generaliter dicitur iniuria est omne quod non est ius”. In iedere ontwikkelde rechtsorde dient een starre formalistische toepassing van de algemene rechtsregels zonder dat met de verfijnende en verdiepende functies van de billijkheid en redelijkheid rekening wordt gehouden, als onrechtmatig te worden beschouwd. De “Epieikeia” d.i. de billijkheid, veronderstelt, volgens Aristoteles, inzicht (gnomè) van de rechtstoepasser in de bijzondere omstandigheden van de casus. De rechtstoepasser dient dan ook individualiserend en niet generaliserend te werk te gaan. Dit is een eis van juridische moraal. In ieder rechtsgeding kan men een beroep doen op dit ontsluitend beginsel. De mens is er niet voor het recht. Het recht is er voor de mens. Ook in par.5.2 is gewezen op het gevaar van de summa ius in de toppen van een hoog ontwikkeld rechtsstelsel.

51

5.9

De rechtsonzekerheid

Het beginsel van de rechtszekerheid is nauw verwant met de beginselen van de formele en materiële rechtskracht. (zie 5.5.) Enerzijds komt zij voor in de typische vorm van “lites finiri oportent” ( er moeten nu eenmaal grenzen getrokken worden ) anderzijds in de vorm van de onaantastbaarheid van verkregen rechten. De laatste regel is in onze rechtspraak niet absoluut. Eerstens kent ons recht “herziening” (W.v.Str.457) en “Rekest civiel” ( W.v.Brv 382) Vervolgens brengt de typische functie van het bestuur mede dat, bij wijziging van omstandigheden en een beroep op het algemeen belang, intrekking of wijziging van een beschikking mogelijk moet zijn. De rechtszekerheid eist continuïteit in het proces der rechtsvorming. Veranderingen die niet door nieuwe rechtsbehoeften worden gedekt zijn in strijd met de rechtszekerheid. Dit geldt ook voor jurisprudentie en rechtspraktijk. Het zogenaamde omgaan van de Hoge Raad moet door reële rechtsgronden worden gemotiveerd en gerechtvaardigd. Het is echter m.i. een dwaling te veronderstellen dat de rechter zijn subjectieve rechtsovertuiging in een concreet geval nimmer boven de geldende wetgeving mag stellen. Dit is een, bij juristen, veel voorkomende overschatting van de waarde van het positieve recht. Het is juist de concretiserende en individualiserende taak van de rechter, die de rechtszekerheid dient. De star formalistische opvatting van het beginsel van de rechtszekerheid heeft juist veel onrecht ten gevolge gehad. Jarenlang werd de aansprakelijkheid voor schade uit onrechtmatige daad niet erkend door de Hoge Raad totdat deze in 1919 eindelijk de begrippen schuld, voorzienbaarheid, risico, gevaarzetting, in een ruimere, de slachtoffers enig soulaas biedende context plaatste. Nog steeds zijn de vergoedingen voor blijvend lichamelijk letsel en de grootte van het bedrag voor smartengeld bij het verlies van een dierbare, irrationeel laag terwijl de verzekeringstechniek reeds 52

lang zo ver gevorderd is dat in deze wettelijke lacune kan worden voorzien. De lengte van de procestermijnen in het civiel recht zijn vaak frustrerend lang. Uit mijn praktijk als rechter en later als advocaatprocureur zijn mij processen bekend, die na 15 tot 20 jaar procederen nog niet in een eindvonnis/arrest uitmondden. Vooral wanneer een individu moet procederen tegen een “multinational” of tegen een verzekeringsmaatschappij, met name bij letselschade door medische blunders, wordt hij door alle mogelijke manieren van verlenging van het proces, financieel kapot geprocedeerd. Zelfs als de gelaedeerde het recht volkomen aan zijn zijde heeft kan hij het geding verliezen omdat hij bij gebrek aan financiële middelen de zaak voortijdig moet beëindigen. Deze leemte in de rechtshulp is wel bekend en wordt erkend 39). Er zijn lacunes in de rechtshulp die slechts ten dele door andere instanties worden opgevuld. Zo is er op het sociale vlak een lacune in de rechtshulp aan financieel minder draagkrachtigen o.a. door de slechte toegankelijkheid van de advocaat. Het was een lange weg voor men het “testimonium paupertatis” de verklaring van onvermogen, kon verkrijgen. Bovendien was de afgifte afhankelijk van de luim van de ambtenaar. Bij de ene gemeente was het een fluitje van een cent; bij de andere pure muggenzifterij. Het brevet van onvermogen maakte de procespartij verhoogd stigmabel waardoor zijn kans op succes beduidend minder werd. Het recht wordt duur betaald. Duizenden en nog eens duizenden – hun aantal is niet te schatten – zien af van een proces omdat een eventueel verlies, ja zelfs winst, een zodanig financiële debacle inhoudt, dat jarenlang “krom liggen” of een faillissement het gevolg kan zijn. Over de theoretische fundering van het indemnisatieselsel, dit is de kostenveroordeling door de rechter in een vonnis/arrest oordeelt men verschillend. Destijds schreef „Ars Aequi‟ 39) 53

dat zowel professor Haardt als professor Stein, beiden hoogleraren met grote specialistische kennis op het gebied van de burgerlijke rechtsvordering, van mening zijn dat uitoefening van processuele bevoegdheden op eigen risico dient te geschieden als beginsel van procesrecht. Wat hier ook van zij: procederen is risicoloos mogelijk voor genieters van hoge inkomens en voor privaat- en publiekrechtelijke rechtspersonen. Het is betreurenswaardig dat het ministerie van justitie telkenjaar drastisch bezuinigt op de post “Rechtsbijstand”. Het theoretisch beginsel van de rechtszekerheid is schoon en verheven. Praktisch geldt het vaak voor slechts een beperkte en selecte groep. Wel worden er pogingen gedaan om deze rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid ongedaan te maken. Er zijn bureaus voor rechtshulp, er zijn juridische informatieloketten bij gemeentehuizen, vrijwilligers geven hulp en advies in wetswinkels, leden van vakorganisaties kunnen een beroep doen op hun juridische consultatiebureaus. Eenieder kan zich verzekeren tegen de kosten van rechtsbijstand. De mening wint terrein dat een algemene verplichte volksverzekering voor rechtsbijstand de oplossing is voor deze gesignaleerde leemte in het recht.

54

5.10

Het noodrecht

Noodrecht is het geheel van regels, die er speciaal op zijn gericht aan een noodsituatie van militaire, politieke of economische aard het hoofd te bieden. Citaat digitaal onderzoeksdossier Lagunisol-Gate: “In Nederland zijn voor een aantal noodsituaties wettelijke regelingen tot stand gekomen. Die regelingen kan men omschrijven als „recht in diepvries‟. Het enige dat, als de nood aan de man komt, nog moet gebeuren is ze in werking doen treden. Men spreekt dan van noodwetgeving of objectief staatsnoodrecht. Voorbeeld: De wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag van 1966. Daarnaast zijn wettelijke maatregelen denkbaar, die pas tot stand komen, indien er al van een noodtoestand sprake is. Ook deze maatregelen kan men onder het begrip noodwetgeving laten vallen. Men spreekt van subjectief staatsnoodrecht wanneer afgeweken wordt van de normale bevoegdheidsverdeling tussen de overheidsorganen en wanneer tevens de afwijking niet van te voren bij de wet is geregeld. De rechtsgrond berust niet op enig grondwettelijk voorschrift maar op het adagium „Nood breekt wet‟ “. (einde citaat) Artikel 203 van onze grondwet heeft het mogelijk gemaakt om op formeel juiste wijze het noodrecht te creëren dat moet fungeren tijdens uitzonderingstoestanden. Exacte criteria voor deze uitzonderingstoestanden zijn niet gegeven. Zij kunnen variëren van een plotselinge abnormale stijging van de goudprijs (zoals in 1914 en 1936) tot de staat van oorlog (1940). Bij doorlezing van de organieke wetten waartoe het grondwetsartikel 203, de redactie mogelijk maakte, rijzen je de haren te berge. Vrijwel alle verworvenheden van onze hoogontwikkelde rechtsstaat worden in dit noodrecht geliquideerd. Ter illustratie volgt hier een citaat uit de oorlogswet voor Nederland van 16 juli 1964 s. 377: “Het 55

militair gezag kan de verordenende bevoegdheden van de lagere lichamen uitoefenen. Zij kan deze organen werkzaamheden opdragen. Zij kan het gezag van de burgemeester tot zich trekken. Eveneens van de Commissaris der Koningin. Politie en brandweer treden onder haar bevel. Zij, het militair gezag, heeft de bevoegdheid om roerende en onroerende goederen te gebruiken of te vorderen. Zij kan wegruimen en aanbrengen al wat zij nodig oordeelt. Zij kan de toegang tot gebouwen verbieden. Zij kan aan niet-militairen werkzaamheden opdragen. Zij mag daarbij van de arbeidswetgeving afwijken. Zij kan de bewegingsvrijheid en de vrijheid van meningsuiting verbieden en de communicatiemiddelen onder haar beschikking stellen. Enz.” (Citaat hier en daar verkort weergegeven.) In artikel 47 van genoemde wet komen alle grondrechten in de verdrukking. Het concept voor de militaire junta ligt legaal gereed. Goede criteria en goede waarborgen zijn er niet of nauwelijks. De hemel beware ons voor een conflict tussen regering en legertop. Onze rechtsstaat beschikt over een zeer groot defensieapparaat. Alleen de landmacht al telt 120 generaals !! Dit apparaat kan als knuppel dienen bij toestanden die door de militaire top ongewenst geacht worden. Zoals in het sprookje: “Tafeltje dek je…” kan de knuppel uit eigen kracht gaan knuppelen. Dit kan gebeuren wanneer de opvattingen over democratie en “law and order” niet stroken met de interpretatie van de legertop. De militaire junta‟s en de kolonelsregiems zijn een duidelijk bewijs voor deze veronderstelling.

56

5.11

“The legal embezzlement”

“The legal embezzlement” wordt meestal vertaald als: de legale verduistering.Verduistering is bij de wet verboden. Immers art.321 van het W.v.Str. luidt: “Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij, anders dan door misdrijf, onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeeigent wordt als schuldig aan verduistering gestraft met….” Beter is dus te spreken van de illegale verduistering die desondanks getolereerd wordt. Wanneer iemand een brood steelt omdat hij sterft van de honger en geen middelen heeft om dat brood te kopen, zal niemand hem, behalve misschien de bakker, een dief noemen. De wet zegt: Dit is illegaal. In het rechtsbewustzijn van een groot deel van de samenleving is het echter legaal. Het verschijnsel dat volledig voldaan wordt aan de delictsomschrijving, terwijl de publieke opinie geen enkele „labelling‟-behoefte heeft is de criminoloog volledig bekend. De jurist is daarentegen verbijsterd bij het lezen van de resultaten van het onderzoek naar de “White collar crime”, dat werd ingesteld door E.H.Sutherland 42) en F.E. Hartung 43). Sutherland definieert dit verschijnsel als volgt: “White collar crime means those criminal acts in which employees steal or violate law for the benefit of their employers”. De overtreding van de wet blijkt noodzakelijk te zijn om de moordende concurrentiestrijd in het zakenleven te overleven. De economische situatie schijnt dus dit afwijkend gedrag te eisen.44). Het zijn geen “mala en se” d.w.z. activiteiten die door de gemeenschap worden veroordeeld maar „mala prohibita‟ d.w.z. technisch illegaal maar niet in strijd met de in het volksbewustzijn levende elementaire morele waarden. Naar het facet van verduistering door employés bij hun eigen onderneming stelde Norman Jaspan een onderzoek in. Ook dit facet ligt in het vlak van „the ingnorance of law‟ 46) Deze

57

beliep ten tijde van het onderzoek in de U.S.A. een bedrag van vier miljoen dollar per dag. In „Embezzlers, the trusted thieves‟ (Fortune, LVI, nov 1957 pag.142) wordt het bedrag van de getolereerde misdaad geschat op één biljoen dollar per jaar. (in de U.S.A.). De tolerantie geeft hier ruim baan aan een vorm van onrecht van onverwacht en ongekend grote omvang.

58

5.12

De ongelijke strafmaten

Straf mag alleen middel zijn en nooit doel. In de absolute- of vergeldingstheorie wordt gestraft „quia peccatum‟ Straf als antwoord op zonde of wetsovertreding. Deze leerstelling kan men vinden bij Kant, Hegel, Polak, Wijsbegeerte der Wetsidee, en anderen. Dit beginsel legaliseert wreedheid en wraakgevoelens. De strafrechtgeschiedenis toont dit aan. Op grond van humanitaire en educatieve overwegingen moet deze vergeldingstheorie worden afgewezen. Het past niet in modernere opvattingen over resocialisatie, heropvoeding en reclassering. Het is onbegrijpelijk dat zich christen noemende juristen steeds grijpen naar het oudtestamentische strafrechtsbeginsel terwijl toch Christus zelf deze leer buiten toepassing verklaart met de woorden: „Vergeef geen zeven maar zeven maal zeventig maal‟. (n.b. zeven is het getal van de volheid: zon, aarde, maan plus noord, oost, zuid, west is zeven is alles omvattend) Lees ook:”Hij die zonder zonde is werpe de eerste steen”. (n.b. hiermede werd de executie d.m.v. steniging van een overspelige vrouw voorkomen). „Slaat iemand u op de rechter wang, bied hem dan ook de linker aan‟. Geen vergelding maar vergeving. In de historie van de strafrechtspleging heeft het recht een bijzonder kwalijke naam opgebouwd. De gruwelijke martelwerken in de diverse musea zijn de stille getuigen. Laten we niet alleen naar het verleden wijzen. Wie de verslagen van „Amnesty international‟ leest weet wel beter. De perfectie van de wreedheid schijnt recht evenredig te zijn met de evolutie van het mensdom. Th.Reik 47) zoekt de verklaring in het verschijnsel van het sociaalmasochisme. Citaat: „De masochist is iemand die zich de luxe van het leed kan permitteren, die zijn sadistische partner voor zijn karretje spant en tenslotte een heel samenlevingsinstituut in het geweer brengt om hem aan zijn masochistisch bepaald lot te helpen‟. 59

Het Nederlands strafrecht kent o.m. de geldboete en de vrijheidsbenemende sancties: gevangenisstraf of hechtenis, bijkomende straffen: plaatsing in een rijkswerkinrichting, en maatregelen : plaatsing in een krankzinnigengesticht (beter psychiatrische inrichting) of T.B.S. (ter beschikkingstelling van de regering). De verplichte publicaties en registraties van de straf worden niet nadrukkelijk als straf genoemd. Zij zijn echter vaak pijnlijker en langduriger dan de straf zelf. Professor Bianchi (V.U.) heeft in zijn inaugurale rede gewezen op het stigmatiserend effect van de straf waardoor de gestrafte levenslang is getekend. Het tuchtrecht, in militaire- en nietstatelijke levenskringen, kent een grotere differentiatie in strafmaatregelen echter vaak zonder enige rechtswaarborg, waarmede het soms een onrecht in het recht is van grote omvang. Hieraan zijn reeds vele publicaties gewijd. 48). In het veroordelen tot een geldboete zit nauwelijks enige lijn. Ons wetboek van strafrecht geeft vrijwel steeds een maximum aan. In 1925 werden d.m.v. W.v.Str. art 24 deze maxima opgeheven om redenen van juridische economie. Hierdoor is de financieel meer draagkrachtige bijzonder bevoorrecht boven zijn financieel minder bedeelde medeburger. Dit onrecht in het recht is historisch verklaarbaar. Ons wetboek van strafrecht werd geschreven in een tijd waarin het censuskiesrecht gold. Alleen degenen die meer dan een bepaald minimum aan belasting betaalden mochten de volksvertegenwoordigers en wettenmakers kiezen. Hierdoor maakten alleen de rijken de dienst uit. Door de maximum strafbedragen beschermden zij aldus zichzelf. Een voorbeeld: A (inkomen 2 miljoen) en B (inkomen €. 20.000,-) overtreden beiden de maximum toegestane snelheid met hun motorvoertuig. Beiden worden gestraft met een geldboete van €. 50,- In verhouding tot hun inkomen is B, de minderdraagkrachtige, 100 maal zwaarder gestraft. De rijke A kan ongelimiteerd zijn gang gaan want voor hem werkt de straf niet preventief. Rechtvaardiger is 60

het als ons strafrecht de beginselen van „naar draagkracht‟ en „progressie‟ , die in het belastingrecht toepassing vinden, zou hanteren. In het digitale tijdperk is met één druk op de knop van de computer te zien hoe hoog het inkomen en het vermogen van de burger is. Het werken met promillages en draagkrachtschalen verdient de voorkeur. In landen als Zweden en Zwitserland werkt dit perfect. Het onrecht en het probleem van de juridische techniek, nodig om de boetebedragen telkens wettelijk te regelen, zouden dan tot het verleden behoren. Vermeldenswaard is dat het „taliobeginsel‟ het oog om oog, tand om tand, dat eveneens oudtestamentisch is, reeds lang is verlaten. Het werd destijds beschouwd als zeer rechtvaardig. De straf mocht nooit zwaarder zijn dan het toegebrachte letsel. Tenslotte zij vermeld dat in landen waar de Islam staatsgodsdienst is de islamitische strafwetgeving geldt. Deze zogenaamde „sharia‟, door Allah geopenbaard via zijn profeet Mohammed, is door zijn uiterst wrede aard, met lijfstraffen en diverse onmenselijke wijzen van executeren bij doodvonnissen, zeker in de westerse maatschappij ondenkbaar.

61

5.13 Het vervolgingsrecht Met betrekking tot het vervolgingsrecht 49) onderscheidt men in de juridische literatuur het legaliteitsprincipe en het opportuniteitsprincipe. Het eerste beginsel, dat o.a. in het Duitse recht van toepassing is, houdt in dat het Openbaar Ministerie vervolgingsplicht heeft. De rechter beslist over het al of niet opleggen van straf. In het Nederlands recht geldt het tweede principe. Dat betekent dat, ook al zou een vervolging tot veroordeling kunnen leiden, het O.M. toch van vervolging mag afzien. Zie wetboek van strafrecht art. 167.2. Nu zal het na lezing van de volgende paragraaf aangaande de traditionele, ceremoniële, schijnvertoningen in het burgerlijk- en strafprocesrecht, duidelijk zijn dat het O.M. nu niet direct de objectieve, ongeëmotioneerde instantie is, in wier handen men het volstrekt willekeurige vervolgingsrecht mag leggen. Naar ongeschreven recht mag het O.M. zelfs voorwaardelijk van deze sepotbevoegdheid gebruik maken. Hoewel aan het legaliteitsprincipe ontegenzeggelijk ook bezwaren kleven verdient het m.i. de voorkeur boven het opportuniteitsprincipe omdat het meer waarborgen biedt voor de rechtszekerheid. De welhaast ongelimiteerde macht van het O.M. wordt dan tenminste gecontroleerd en aan banden gelegd door de onafhankelijke rechter.

62

5.14

De schijnvertoningen

Willen imponeren, indruk maken op je medemens, is een veel voorkomende menselijke eigenschap. Men kan materieel indruk maken door grote wijsheid, innemende karaktereigenschappen, organisatietalent, en artistieke begaafdheid. Formeel kan men indruk maken door symbolen, tekens die de materiële lading waarnaar zij verondersteld worden te wijzen, vaak niet of reeds lang niet dekken. Er zijn voorbeelden te over: adellijke titels, ridderorden en soortgelijke decoraties, sterren, strepen, balken, krullen, leren handschoenen compleet met stafje in het militaire bedrijf, priesterlijke gewaden in de sacraal-religieuze wereld, de stethoscoop en de witte dokterskiel. Ook het gerechtelijk proces, voortgekomen uit de priesterlijk-sacrale sfeer, vertoont nog vele tekenen van deze mystieke, mythologische, hoog verheven, bovenaardse werkelijkheid. De mens heeft behoefte aan romantiek. De seculariseringstendens heeft veel schoonheid verschraald. De beklaagden, de verdachten, de rechtzoekenden hebben recht op een eerlijk proces. Wanneer de mystiek en de symboliek enig gewicht in de schaal van vrouwe Justitia leggen is er reeds sprake van een begin van onrecht, een onbalans. Vele justitiabelen voelen zich zeer onwennig in, ja ergeren zich aan de voor hen afschrikwekkende sfeer in de rechtszaal. De beklaagde is reeds gedegradeerd bij zijn entree. Hij moet, nota bene staande terwijl iedereen zit, zichzelf trachten een houding te geven tegenover de voor hem toch al wereldvreemde dames en heren in deftige toga´s met bef. Het voorlezen van de aanklacht door de officier van justitie is dikwijls onverstaanbaar. De gebruikte taal is vaak onbegrijpelijk voor de verdachte. Deze staat daar maar, zonder enige kennis van zake, hulpeloos, soms met de uiterlijke tekenen van zijn degradatie, de vale gelaatsteint, de sjofele kledij, die de enkele 63

maanden van voorarrest als merktekens op hem hebben achtergelaten. Er is geen sprake van een onbevooroordeeld proces. De machtsverhoudingen bij een strafproces kan men als volgt grafisch voorstellen 50) :

Hierbij weerspiegelt de grootte van de cirkels de macht van de acteurs in dit rollenspel. Ieder kent zijn rol ex professio behalve de verdachte. Grote macht en machtsvertoon is bij zijn opponenten. Zelfs persoonlijk contact, zoals een gesprek onder vier ogen, met zijn rechter is niet toegestaan. Hoewel nergens als regel expliciet geschreven is dit laatste toch een juridisch taboe. Harold Garfinkel 51) heeft de psychologische achtergronden van het rechtszaalspektakel bestudeerd en beschreven. Hij noemt de strafrechtspleging een succesvolle degradatieceremonie. De verdachte ontvangt een andere identiteit. Daad en dader hebben geen algemeen maar een bijzonder karakter. De justitiële personen zijn publieke personen; als privépersonen zouden zij immers niet geloofwaardig zijn. Zij doen het voorkomen alsof het gaat om bovenindividuele waarden voor het gehele volk. De magistraat doet het voorkomen alsof hijzelf die waarden aanhangt. Hij moet ambtshalve opwinding tonen. De afstand en de vervreemding tussen verdachte en magistratuur als verpersoonlijking van het rechtsbewustzijn van de samenleving, wordt aantoonbaar gemaakt.( Aldus verkort H. Garfinkel). Zolang de schuld niet vaststaat en het vonnis niet in hoogste instantie is uitgesproken 64

dienen alle partijen in het proces gelijkwaardig te zijn. Humanisering en ontmythologisering van het strafproces is dringend noodzakelijk.

65

5.15 De onleesbaarheid Een prominent jurist, verbonden aan één van onze gerechtshoven, verklaarde in zijn afscheidsrede: „Wij hebben in het verleden te veel vastgehouden aan overleefde vormen met als gevolg dat wij thans in een antiquariaat terechtgekomen zijn.‟ Hiermede vertolkte hij een in het rechtsbewustzijn van het volk levende mening dat de in wetten, vonnissen, arresten, notariële akten, contracten, leverings-voorwaarden enz. een taal gebezigd wordt die zelfs voor professionele rechtsgeleerden, laat staan voor de gewone burger, waarvoor zij toch in feite bedoeld zijn, moeilijk begrijpbaar c.q. verstaanbaar is. Het recht dient geschreven te zijn in klare, heldere taal. Een goede systematiek is voor de overzichtelijkheid en het inzicht van het allergrootste belang. Waar kennis van de jurisprudentie vaak belangrijker is dan de, soms verouderde, wetstekst, dient er een pragmatisch en methodisch geordend register van de uitspraken van onze hoogste rechtscolleges te bestaan. In het privaatcontractenrecht dient de legenda van voorwaarden in duidelijke voor de nietjurist verstaanbare taal geschreven te zijn. De contractanten zijn immers bijna altijd niet-juridisch geschoold. Wat is echter de realiteit? In onze grondwet en in onze wetboeken wordt een taal gebezigd die anderhalve eeuw geleden slechts verstaanbaar was voor een elitegroep. Woorden of uitdrukkingen hebben hun betekenis verloren of hebben in de loop der jaren een andere betekenis gekregen. De systematiek is op veel punten aan grote kritiek onderhevig. Zo werden onderwerpen in het Wetboek van Koophandel geregeld die thuis horen in het Burgerlijk Wetboek. In dit laatste werd het bewijsrecht geregeld terwijl dit thuis hoort in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Veel juridische handboeken beginnen met kritiek op de systematiek van onze wetgeving. Uit angst de wet geweld aan te doen wordt dan star vastgehouden aan het oude 66

systeem. Hoe moeizaam en tijdrovend dit gaat bewijst de jarenlange lijdensgeschiedenis van de totstandkoming van het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Dringend noodzakelijke wetgeving laat men zo onnodig lang wachten. Lacunes in de wet duren voort. Het is dezelfde angst die de arresten van de Hoge Raad zo niet onleesbaar dan toch zeer moeilijk leesbaar maakt. De telkens daarin terugkerende, volstrekt overbodige herhalingen, geven de gebruikte taal een krampachtig karakter. Door de verregaande ingewikkeldheid en onleesbaarheid van met name verzekeringscontracten, de beruchte kleine lettertjes, die de verzekeringsmaatschappijen door hun juristen laten redigeren, kan de verzekerde vaak niet dat recht verkrijgen waarop hij op goede gronden, de persoonlijke explicatie door de vertegenwoordiger van de verzekerings-maatschappij (agent of inspecteur), aanspraak meende te kunnen maken. Ook de taal van de notaris in notariële akten en testamenten is voor veel gewone burgers vrijwel onbegrijpelijk. De onleesbaarheid van het recht is een overbekend verschijnsel. Het is ongewild een vorm van onrecht in het recht. Het zal de rechtszekerheid dienen als de angst voor normaal taalgebruik wordt overwonnen.

67

5.16

Misbruik van competentie

Als door de wet een bepaalde materie wordt geregeld en men past deze wet toe op een volstrekt andere materie, dan is er sprake van misbruik van recht, zelfs als de intentie plausibel was. Zo werd de maximum snelheid voor motorvoertuigen ingevoerd om aan het destijds dreigende energie tekort t.g.v. de olieboycot het hoofd te kunnen bieden. Toen het energie tekort niet zo ernstig bleek als werd gevreesd bleef de regeling toch gelden. Als de overheid van mening is dat het besparen van mensenlevens en het voorkomen van lichamelijk letsel kan worden bereikt door de toegestane snelheid van motorvoertuigen te regelen, dan moet dit bepaald worden in de wegenverkeerswet en niet in het kader van de machtigingswet. „Het kwartje van Kok‟ was een tijdelijke verhoging van de brandstofprijs per liter eveneens bedoeld om het energieverbruik te beperken. Tot grote ergernis van vrijwel de gehele bevolking is deze maatregel, die in de fiscale wetgeving thuis hoort, nog steeds van kracht terwijl de doelstelling totaal is mislukt. Enerzijds geeft de Hoge Raad als haar mening dat de oprichting van een hoge schutting tussen de twee percelen van buren geen „abus de droit‟ geen misbruik van eigendomsrecht is (zie N.J.1938.nr.353, „De Lentse Schutting‟) anderzijds stelt de Hoge Raad in het “Watertorenarrest” (N.J.1936.nr.415) dat dergelijke bouwwerken niet de bedoeling mogen hebben om nadeel op te leveren voor de buren en de eigenaar tevens een redelijk belang dient te hebben. Professor H.J. van EikemaHommes ziet hierin een vorm van dualisme: een typisch burgerrechtelijk criterium tegenover een al of niet juiste morele gezindheid. Als het recht geen rekening houdt met de ontsluitende beginselen van de juridische moraal, als het het element van gerechtigheid ontbeert, is het vaak huichelachtig 68

en kan het recht gebruikt worden in handen van geraffineerde legale misdadigers om onrecht te verwezenlijken. Wetgevende, bestuurlijke, uitvoerende en rechterlijke competenties zijn bevoegdheden die door het in wetten geregeld recht aan personen of ( overheids-) lichamen zijn toegekend. Het misbruik maken van deze competenties behoort ook tot een vorm van onrecht in het recht. Zo dwong de oude bijstandswet (tegenwoordig W.M.O. Wet maatschappelijke ondersteuning) in haar gedragsregeling voor Divosa (directeuren van gemeentelijke sociale diensten) de jonge weduwnaar met kinderen tot een huwelijk. (Culemborg,april 1974). Zo verplichtte de burgemeester van een NoordHollandse gemeente de aanvrager van bijstand om een debiele vrouw in pension te nemen om zo zijn inkomen te verbeteren.

69

5.17 De gerechtelijke moord Volgen wij de geschiedenis van het recht van de in nevelen gehulde oertijd tot op de dag van vandaag dan zien wij dat zij doortrokken wordt door een rode draad, een bloedig spoor van wreedheid en moord in dienst van het recht. De gerechtelijke moord komt voor in drie verschijningsvormen: 1. De doodstraf 2. De levenslange gevangenisstraf 3. De burgerlijke moord Ad.1. De doodstraf is in veel beschaafde landen afgeschaft. Helaas bestaat ze echter nog steeds in staten die zich beschaafd achten en in minder geestelijk geëvolueerde landen. De in deze paragraaf gemelde cijfers zijn afkomstig van VPRO, geschiedenis, „Andere tijden‟, en van „Amnesty International‟ maart 2010 (index ACT 50/100). In Nederland werd de doodstraf in 1952 voor het laatst voltrokken. In maart 1952 stonden twee oorlogsmisdadigers voor het vuurpeloton : de Duitser W.Albrecht en de Nederlander A. Pieters.Weliswaar was de doodstraf al in 1870 afgeschaft maar zij werd door de regering in ballingschap tijdens de oorlogsjaren 1940-45 opnieuw ingevoerd voor de bestraffing van oorlogsmisdadigers en collaborateurs. Er kwam een Bijzondere Rechtspraak. Lichte zaken gingen naar één van de oorlogstribunalen; de zware naar één van de acht Bijzondere Gerechtshoven. In totaal is na de oorlog 154 maal de doodstraf opgelegd. Daarvan zijn er 39 voltrokken. Twee veroordeelden pleegden zelfmoord. Twaalf bleven voortvluchtig. Liefst 101 personen kregen gratie echter met omzetting van de straf in levenslang. In een geheime richtlijn had de regering vastgelegd dat executie van oorlogsmisdadigers noodzakelijk was als vergelding voor het doorstane leed maar dat het vooral niet teveel mocht 70

geschieden. Het zou slecht zijn voor de moraal. In ons huidige militair strafrecht geldt zij nog steeds als bedreiging tegen een aantal met name genoemde delicten in tijd van oorlog of oorlogsgevaar. (art.6-9 en 45). Zij wordt niet opgelegd tenzij de rechter oordeelt dat de veiligheid van de staat haar toepassing vereist. Voor het buitengewoon strafrecht geldt dit voorbehoud niet t.a.v. politieke delinquenten. Het begrip “politieke delinquent” krijgt echter pas zijn nadere definiëring door het normpatroon en de waardeprioriteit van het gezag in tijden van oorlogsgevaar. Dit gezag is het militaire gezag (zie par.5.10). Dit is letterlijk levensgevaarlijk. Dat de doodstraf in Nederland nog wel degelijk bestaat blijkt uit de Wet Oorlogsstrafrecht van 10 juli 1952 (s.408). In 2009 werden in totaal 56 landen tenminste 2001 mensen geëxecuteerd. Amnesty International taxeert het werkelijke aantal op een veelvoud van 2000 omdat vele landen geen aantallen publiceren. De executiemethoden waren: ophanging, vuurpeloton of nekschot, onthoofding, steniging, elektrocutie en dodelijke injectie. In naam van het recht werden miljoenen mensen vermoord. Het Oude Testament staat er bol van. Chinese en Japanse keizers waren berucht door hun wreedheid. Hoewel “Islam” vrede, omarming betekent, is de religie van de profeet Mohammed vanaf de vijfde eeuw tot heden onbarmhartig voor eenieder die de Koran afwijst. In naam van het recht werden ten tijde van het Romeinse imperium, de dynastieën van de Merovingers, Carolingers, Habsburgers, enz. miljoenen vermoord. Onvermeld mogen niet blijven de slachtoffers van Roomse en Spaanse inquisitie. Naar schatting honderdduizend ketters vonden een gruwelijke dood op de brandstapel. Het zich op “De Voorzienigheid” beroepende Hitler-Duisland meende het recht te hebben om miljoenen mensen te liquideren. Historici zijn van mening dat Stalin een nog grotere staatsboef en moordenaar is geweest. Terecht wordt moord in alle 71

rechtsstelsels van primitief tot hoogontwikkeld als de grootste misdaad beschouwd. Het leven is niet alleen het hoogste maar ook het laatste puur individuele bezit. Hoe is het dan mogelijk dat het recht de doodstraf, lees moord, in koelen bloede en met voorbedachten rade als middel zelf zo vaak heeft gehanteerd? De statistiek heeft inmiddels overduidelijk aangetoond 52) dat deze gerechtelijke moord als preventief middel van nul en generlei waarde is. Het wordt de hoogste tijd dat in het handvest van de Verenigde naties de doodstraf in alle lidstaten wordt verboden. Het zal nog jaren duren voordat Vrouwe Justitia haar van bloed druipende handen heeft schoongewassen. Ad.2. De levenslange gevangenisstraf. Hoewel in rangorde van zwaarte komende op de tweede plaats is de levenslange gevangenisstraf in wezen nog veel wreder dan de doodstraf. Enerzijds mist zij het definitieve en onherstelbare aspect, anderzijds houdt zij een leedtoevoeging in op lange termijn tot de dood er op volgt. Een rechtsstaat die zichzelf respecteert mag niet uitgaan van het principe “opgeruimd staat netjes”. Vanzelfsprekend dient zij de veiligheid van haar burgers tegen uiterst gevaarlijk crimineel gedrag te waarborgen. Zij dient echter alles in het werk te stellen om haar totaal gederailleerde medeburgers een goede heropvoeding, omscholing en resocialisering te geven waardoor ook deze zeer beklagenswaardige criminelen gedragspatronen kunnen ontwikkelen die hen op den duur in staat stellen een gelukkig leven te leiden. Dat biedt de burgers in de maatschappij de beste bescherming tegen intolerabel gedrag. Daar is veel tijd, veel deskundigheid, veel goede wil, heel veel geld en ontstellend veel onderzoek voor nodig. Dat neemt niet weg dat alleen op deze wijze de gerechtigheid kan worden gediend. Elimineren is alleen uit economische en praktische motieven verklaarbaar. Elimineren van een mens is 72

mensonwaardig. Het getuigt van een hoge mate van stupiditeit en onbeschaafdheid. Ad.3. De burgerlijke dood. De burgerlijke dood, de Franse “Mort Civile” was een bijkomende straf die ten onzent gold tijdens het “Ancien Régime” (Napoleon). Zij had het verlies van alle staatkundige en burgerlijke rechten ten gevolge.Het vermogen van de gestrafte werd verdeeld over zijn erfgenamen, zijn huwelijk werd ontbonden, hij kon geen contracten meer sluiten.( kopen, verkopen, huren, arbeidscontracten enz.) Hij kon niet getuigen. Krachtens artikel 4 oud B.W. is de burgerlijke dood in het Nederlands recht afgeschaft. In het Nieuw B.W. komt zij niet meer voor. Toch is dit slechts schijn. Eén voor één kunnen alle burgerlijke rechten worden geamputeerd. N.B. Voor een goed onderbouwde verhandeling over deze vorm van ontrechting moge verwezen worden naar het artikel „Ontrechting‟ in het tijdschrift „Krisis‟ van de hand van professor W.Veraart d.d. 25 november 2005 pagina 63 e.v.

73

5.18 Publiciteit en imitatie De in vele wetsartikelen voorkomende verplichte openbare behandeling en publicatie is bedoeld als sanctie. (zie W.v.Str. art.9 lid b sub 4e en 36, 106, 176, 309, 325, 339, 349; prov.wet art. 87; gem.wet art. 195). De openbaarmaking wordt uitgesproken bij een veroordeling wegens misdrijf waarbij het van belang is dat het publiek gewaarschuwd wordt tegen de praktijken van de veroordeelde. Zij vindt op kosten van de veroordeelde plaats en kan alleen geschieden als zij als bijkomende straf uitdrukkelijk mede tegen het bepaalde delict in de wet genoemd is. De bedoeling van deze wetten is op de allereerste plaats leedtoevoeging, vergelding, boete en op de tweede plaats preventie. Zij zijn tot stand gekomen in een tijd waarin de psychologie en de pedagogie als wetenschappen blijkbaar nog in de luiers lag. Erger nog is dat zij werden herschreven, zoals b.v. voor de gemeentewet op 22 mei 1958 S.296. in een tijd dat men toch beter diende te weten. Leedtoevoeging om de pijn alleen is zinloos en mensonwaardig. Het roept slechts reacties en agressiegevoelens op waardoor de door straf verbitterde penitent soms weer tot andere, zwaardere delicten komt. De preventieve werking, het zij herhaald, is van geen enkele waarde, in tegendeel: zij zal de frequentie van de wetsovertreding doen toenemen. Eeuwenlang heeft de openbaarmaking als preventieve straf de kans gehad haar waarde te bewijzen. Het bewijs is uitgebleven. Laten wij dan nu eens de verworvenheden van psychologie, pedagogie, psychotherapie en andragogie een eerlijke kans geven. De nadelen van de publicatie zijn desastreus. Zij heeft een stigmatiserende werking. Zij veroordeelt als zodanig tot levenslang. Vooral waar dit gebeurt voor kleine misstappen staat de straf van de openbaarmaking in geen verhouding tot de 74

vaak eenmalig gepleegde daad. Er is geen evenredigheid tussen straf en daad. Juist dit evenwicht is het argument waarvan de voorstanders van de vergeldingstheorie zich steeds bedienen. Publicatie heeft bovendien, en daar is bij mijn weten nog nauwelijks op gewezen, een ontstellende imiterende werking. Dit fatale gevolg heeft twee oorzaken. Bij publicatie wordt ook omschreven, soms tot in details, welk delict werd gepleegd. Deze wordt daardoor uit het onbewuste in het volle bewustzijn geplaatst. Bewuste denkprocessen leiden eerder tot realisering in een daad dan onbewuste. Vervolgens is het aantal gepakten en veroordeelden slechts een fractie van het aantal overtreders. Door publicatie geeft men zijn opsporingsonmacht bloot. (Voorbeeld: auteur dezes behaalde in 1963 zijn rijbewijs; 47 jaar na dato is hij nog nimmer aangehouden voor een test op alcoholconsumptie! De pakkans is uitermate gering). De publicatie heeft geen preventieve maar stimulerende werking. Het nadelig effect van de juridische publicatie wordt kwadratisch versterkt door de journalistieke publicatie. Zelfs de meest vooraanstaande dagbladen bezondigen zich aan de grofste roddel. De eerste opdracht van mijn hoofdredacteur bij aanvaarding van mijn eerste baan als journalist bij de balie was: “Als je bloed ziet moet je er in roeren!”, aldus toegevend aan de sadistische neigingen van de journalist enerzijds en aan het masochisme van de krantenconsument anderzijds. Door dag in dag uit artikelen te lezen over verkeersovertredingen vindt de lezer deze overtredingen de meest normale zaak. Zelfs de rechter wordt er door geïnfecteerd. De straffen zijn vaak belachelijk laag. Zo werd in juli 2010 een jongeman die door onverantwoord rijgedrag de dood van twee jonge medepassagiers had veroorzaakt veroordeeld tot een geldboete van €. 250,-- en drie jaar ontzegging van de rijbevoegdheid. Wil je je medemens vermoorden, doe het dan met een motorvoertuig en niet met een pistool of mes. Straatroof, 75

inbraak, verkrachting, mishandeling, wietteelt ja terroristische aanslagen door zelfmoord hebben ongekend grote vormen aangenomen ten gevolge van publicatie in en door de media. Een wetenschappelijk onderzoek naar de gevolgen van de juridische en journalistieke publicatie lijkt zeer urgent. Hangende dit onderzoek verdient het aanbeveling om publicatie van misdaad aan banden te leggen. De imitatie van misdaad neemt een te grote vlucht. N.B. In het kader van het onderzoek naar de „Iniuria in iure‟ het onrecht in het recht, stuiten wij hier op een paradox. De stelling: “Publiciteit van crimineel gedrag zou, ter voorkoming van imitatie, wettelijk verboden moeten worden.” komt in conflict met de stelling: “Wettelijke bevoogding en betutteling door de overheid is in vele gevallen ongewenst.” Er is grote wijsheid voor nodig om de juiste afweging te maken.

76

5.19

Voer voor iniurialogen

In het voorgaande zijn slechts zeer summier en rapsodisch enkele verschijningsvormen van onrecht in het recht geaccentueerd. Onbesproken bleven nog heel veel zaken en kwesties die de schoonheid van het recht in het algemeen en van onze eigen, superieure rechtsorde in het bijzonder aantasten. Wat te denken van de diepe kloof tussen overheid en burger zoals aangetoond in het nationaal onderzoek “BestuurBestuurders”, uitgevoerd door bestuursdeskundigen en sociaalpsychologen van de Vrije Universiteit. Onbesproken bleef ook de grondwet als struikelblok voor een dringend noodzakelijke wet, zoals professor Donner 53) deze destijds onderkende. Niets vindt de lezer over de falende, tijdverslindende werkwijze van de vergadering van ons parlement, waarop de toenmalige voorzitter van de Tweede Kamer Dr. A.Vondeling heeft gewezen. Onbehandeld bleef de zo noodzakelijke herziening van het benoemingsbeleid bij de rechterlijke organisatie, waarnaar professor Wiersma, oudstaatssecretaris van justitie, een onderzoek instelde en adviezen publiceerde. Niet uitgewerkt werd de zogenaamde “portefeuillekwestie”, ook wel „de staatsrechtelijke chantage‟ genoemd, waarmede een minister een parlementaire meerderheid kan forceren ondanks de overtuiging van de meerderheid dat die wet onjuist of ongewenst is. Geen aandacht werd besteed aan de belasting op rente in samenhang met de geldinflatie, waarop professor Wemelsfelder heeft gewezen en waarover registeraccountant C. Bakker waardevolle suggesties lanceerde. Onvermeld bleven de patriarchaten in verenigings- en stichtingsbesturen waarvoor de toenmalige staatssecretaris voor volksgezondheid i.v.m.de affaire Dennendaal zijn politieke hals heeft geriskeerd. Onaangeroerd bleef de rechteloze status van de leerling in het voortgezet onderwijs waarmede schrijver dezes als directeur 77

van een middelbare school jarenlang werd geconfronteerd. Bijna geen woord over de stagnatie in het vernieuwingsbeleid van het gevangeniswezen, waarop de gedetineerde P. van Dam in het maandblad voor berechting en reclassering “Proces”, reeds vijfendertig jaar geleden heeft gewezen. Niets vindt de lezer in deze dissertatie over de geringe invloed van het hoogste orgaan in de gemeente, de gemeenteraad, op de besluitvorming en het bestuur, hetgeen blijkt uit het rapport van de commissie voor Nederlandse Gemeenten o.l.v. Ir W.Merkx “Een goede Raad”. Geen woord over het pardonneren door de Algemene Rekenkamer van in het verleden gemaakte fouten, noodgedwongen omdat de accountantsrapporten over financieel beheer van miljoenen verslindende instellingen als Universiteiten pas twee tot vijf jaar na het betreffende boekjaar gereed zijn. Nauwelijks ter sprake kwam de lengte van de procestermijnen in het civiel-, administratief-, straf-, en Europees recht, noch de kostenfactor in hetzelfde verband. Het procederen over een rechtsvordering van minder dan €.10.000,--, zelfs voor de winnaar van het proces, is niet lonend. Het laten betekenen door de deurwaarder van een kantongerechtvonnis in een incassozaak tegen minderdraagkrachtigen is zinloos, immers “debiteur biedt geen verhaal”. Het vele onrecht in het kader van de sociale verzekeringswetten en de zo noodzakelijke en mogelijke vereenvoudiging en samenbundeling, zoals wijlen Dr. Veltkamp in zijn interimrapport reeds vijfendertig jaar geleden aantoonde, kon binnen de beperkte grenzen van deze verhandeling niet worden gememoreerd. De zo noodzakelijke anticipatieverplichting in de verkeerswetgeving, de defensieve verkeershouding, waardoor veel levens kunnen worden gespaard, kwam nauwelijks ter sprake. Wat te zeggen van de ongereglementeerde exploratie van “De Mare liberum” bij gebrek aan een goed internationaal zeerecht, zoals eeuwen 78

geleden Hugo de Groot het zo graag had willen zien. Geen woord is gewijd aan het fenomeen “Autoriteiten” die als bureaucratische monsters de hoge beginselen van de “Trias Politica”, de scheiding van de machten, met voeten treden. Wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht alsmede de sanctionerende bevoegdheid zijn grotendeels in één hand gelegd. De bestrijding van productie, handel in, verkoop en gebruik van drugs is wereldwijd één groot fiasco dat reeds tienduizenden slachtoffers heeft gemaakt. Alleen al in Mexico sneuvelden 28.000 personen in de strijd tussen leger, politie en drugshandel. De topcriminaliteit tiert welig juist door de bestrijding ervan. De buitenwettelijke macht van multinationals, de graai- en bonuscultuur bij banken, woningcorporaties, politietop, bestuur van onderwijsinstellingen enz. enz. …al deze en nog talloos veel meer onderwerpen kunnen dienen als „voer voor iniurialogen‟. Het is verheugend dat de opsomming en de kennisneming van deze wettelijke of wettenloze fecaliën mogelijk is door eenvoudig dagelijks de krant, tijdschriften en vakbladen te lezen en de media te raadplegen. Vrijwel dagelijks springt het onrecht in het recht voor een oplettend jurist in het oog. De ontdekking is een eenvoudige zaak. Mijn bezwaar richt zich echter tegen het totale gebrek aan coördinatie en tegen de gezapige zelfgenoegzaamheid waardoor men te lang berust in de onvolkomenheid van het recht.

79

6. Een theologische, religieuze benadering Bij deze beschouwing wordt eerder gedacht aan een oplossingsmodel voor het uitbannen van het onrecht in het recht dan aan een theologisch exposé. Het oplossingsmodel dient algemeen geldend te zijn d.w.z. aanvaardbaar voor de gehele mensheid. Bij de woorden „theologie‟ en „religie‟ zou men eerder denken aan: geldend voor het labyrint van de vele godsdienstgenootschappen en beslist niet voor de atheïstische stromingen als socialisme, communisme e.a Bij de woorden „theologie‟ en „religie‟zijn de grenzen van de samenlevingsverbanden vaak scherp getrokken door leerstelligheden. Dat zijn zeer beperkte terreinen. Om deze gebieden wereldwijd te verruimen moet men bij het woord „Theos‟ denken aan de „Oorsprong zonder oorsprong‟ van al wat bestaat. De „OZO‟. Bij het woord „religie‟denken we aan de grondbetekenis: religio is verbinding. Bedoeld is de verbinding tussen al het bestaande met de OZO en de onderlinge verbondenheid van het bestaande. Het recht vertoont zoveel onrecht omdat het vaak voortkomt uit een eenzijdige ideologie die leeft binnen een statelijke of nietstatelijke levenskring. De aanhangers van een ideologie weten door te dringen tot de overheidsmacht. Zij kunnen dan via de hun toekomende wetgevende macht hun ideeën in het recht gestalte geven. Zo is de oudtestamentische vergeldingsgedachte, zoals hiervoor meerdere malen betoogd, niet de voor eenieder aanvaardbare oplossing. De wijsbegeerte der wetsidee kiest als archimedisch punt, steunpunt buiten de kosmische werkelijkheid van waaruit de filosofie wordt opgebouwd, Christus als religieuze wortel. Christenen erkennen Jezus, de man uit Nazareth, als de “Zoon van God”. De Nederlandse pater Nouwen riep in het bekende TVprogramma „The hour of power‟: “We all, brothers and sisters, are sons and daughters of God.” .Natuurlijk aanvaarden de 80

Christenen Jezus Christus, De Heer, als de Zoon van God bij uitstek. Het zou wel eens kunnen zijn dat voor de miljarden mensen die zich geen Christen kunnen noemen er in de voorbije en mogelijk komende de eeuwen „Zonen van God‟ leefden, leven en zullen leven, die voor hen het archimedisch punt, de religieuze wortel betekent. Wanneer wij dit kunnen aanvaarden dan ontstaat er ruimte voor de universele verbonden gemeenschap, de U.V.G. waarbinnen plaats is voor alle mogelijke denkrichtingen, zonder dat de leden van de gemeenschap elkaar verketteren. Zij die in de godheid van Christus geloven kiezen het geïncarneerde “deus”-begrip als uitgangspunt. De humanistische atheïst kiest de „caritas universalis‟ als basis voor zijn levenshouding. In het „Deus caritas est‟ vallen beide archimedische punten samen. Juist in het universele element ligt de oplossing binnen ieders bereik; immers uit het controversiële element vloeit juist zoveel onrecht voort. Er moet een voor eenieder aanvaardbaar model bestaan. Binnen de pluriforme U.V.G., de universele verbonden gemeenschap, geldt het Universeel Liefdes Gebod als grondwet. Dit U.L.G.model is onbetwist acceptabel voor alle mogelijke religieuze, lees verbindende, ideologieën, voor theïsten en atheïsten, voor humanisten en zelfs voor fundamentalisten. Binnen dit model weet ook de fundamentalist de mening van de ander te eerbiedigen. Het U.L.G- model is niets nieuws. In tegendeel. Het is zo oud als de mensheid zelf. Men vindt het reeds in de „Decaloog‟,de Tien geboden .Het is geschreven in de harten van de mensen. Ver voordat Mozes volgens het oude bijbelverhaal „de stenen tafelen‟ op de berg Horeb in de Sinaïwoestijn van God in ontvangst nam, en ver voordat de „codex Hamurabi‟ werd gebeiteld in de zuilen van Babylon, was het U.L.G.-model bekend bij de Ur-dynastie (ca.2000 v.Chr.).

81

De codex wordt wel genoemd als het eerste voorbeeld van een juridisch concept dat sommige wetten zo fundamenteel zijn dat zelfs de koning niet de macht heeft deze wet te wijzigen. Door de wetten in steen te beitelen en vast te leggen waren zij onveranderbaar. Omdat de mensheid a priori ervan uitging dat deze wetten door de Godheid of zo men wil door de Oorsprong of de Schepper gegeven waren kon er per definitie geen onrecht uit voortvloeien. Echter door herschrijving, door onjuiste vertaling, door verkeerde interpretatie, door bewust wijzigen van de teksten vormde zelfs de decaloog soms een bron van onrecht in dit oerrecht. Een paar voorbeelden: De wet “maak geen godenbeelden…” was voor de Islamieten de reden waarom zij de schitterende beelden uit de Egyptische oudheid hebben onthoofd. Ook de islamitische Taliban heeft zich onlangs in Afganistan schuldig gemaakt aan dit waanzinnige vandalisme. De wet: “Gij zult niet echtbreken” werd in de vroegere R.K.Catechismus verminkt tot: ”Gij zult geen onkuisheid doen”. In de uitwerking van dit gebod werd vrijwel alles wat met seksualiteit te maken had tot doodzonde verklaard. Miljoenen mensen leden vaak onherstelbare psychische schade door de gewetensnood waarin zij verkeerden als gevolg van deze verkeerde interpretatie van de Wet. Een voorbeeld van onrecht in het recht van een nietstatelijk verband. Ook de onverdraagzaamheid t.o.v. de homoseksuele medemens heeft te maken met een verkeerde interpretatie. Tenslotte: Een schitterende definitie van de decaloog is van Christus zelf als Hij zegt: “Heb God lief boven alles en Uw naaste gelijk uzelf. Daarin ligt de hele wet en de geboden”. Ten overvloede voegde Hij daaraan toe:”Hebt elkander lief zoals Ik U heb liefgehad.”

82

De gnosis is de bovenverstandelijke kennis van de mysteries waarbij de mens deel heeft aan de godheid, aan zijn oorsprong en omgekeerd. De kosmische Christus, te onderscheiden van de historische figuur Jezus van Nazareth, is de dynamische stuwkracht in de mens naar het goede. Zoals reeds betoogd is deze Christusfiguur universeel. Zijn kracht spreekt evenzeer uit de Thora en de Koran, uit de Bijbel (zowel Oude – als Nieuwe Testament) als ook uit de boeken van Dag Hammadi en zelfs Das Kapitaal. Het geluk van de ander willen is de sleutelformule in het U.L.G-.model. Volmaakt geluk lijkt zeker in dit ondermaanse onbestaanbaar. Een Oosterse wijze moet eens gezegd hebben: “Zorg dat er in uw huis altijd iets te wensen overblijft. Dit maakt uw geluk volmaakt.” Wanneer men het leven van de mens, gemeten in tijd, stelt op 100% , dan is dit voor ca.99% neutraal; d.w.z. dat deze tijd wordt gevuld met neutrale handelingen, die noch positief goed, noch negatief slecht genoemd kunnen worden. Slapen, eten, wonen, kleden, ademhalen, werken voor de kost, het zijn allemaal handelingen die in dit licht bezien neutraal zijn. Slechts in fracties van seconden komen handelingen voor die positief goed of negatief slecht zijn. Het zijn de exponenten van het menselijk gedrag. De beoordeling is wel afhankelijk van de norm, de waardeprioriteit van de beoordelaar. Voorbeelden van deze exponenten zijn altruïstische daden en crimineel gedrag. Toch wordt de mens op grond van één van beide, in een minimum aan tijd gestelde akten, als goed of slecht gekwalificeerd. Het is dus zaak het positieve, de op het goede gerichte krachten, in de mens de kans te geven en te stimuleren. Ware hulp is het verruimen van gedragsalternatieven; mogelijkheden creëren om meer goed dan slecht te doen. Onze strafrechtspleging doet helaas vaak

83

precies het omgekeerde. Hierin liggen waarschijnlijk de oorzaken van haar droevige resultaten. Revolutie, oorlog, wreedheid, straf behoren alle thuis in het duistere gebied van de antithese: Eros contra Thanatos. Goed contra kwaad. Merkwaardiger wijze worden de middelen van het onrecht door het recht gebruikt. Als het recht per definitie tot de lichtzijde van de antithese moet worden gerekend dan is het aanwenden door het recht van de thanatosmiddelen ontoelaatbaar. Slechts één van de zeer vele voorbeelden ter illustratie: De ontoelaatbaar lange verhoren van verdachten enkel en alleen om een bekentenis te verkrijgen zijn onrecht in het recht. Als dramatisch voorbeeld moge dienen de zaak „Ina Post‟, een verpleegster die onder zware druk ten onrechte een moord bekende en o.g.v. uitsluitend deze bekentenis werd veroordeeld. De samenleving volgens het vorengenoemde U.V.G-model waarin het eveneens hiervoor genoemde U.L.G- model gestalte krijgt, zal bestaan uit pluriforme, multivariabele groepen, waar de één nooit de dupe wordt van de ander. Het repressief handelen zal uit de taal en zelfs uit het denken worden gebannen. (theorie van Noam Chomsky). In ons Utopia van het “ius in iure” mogen alleen de middelen van de gerechtigheid worden gebruikt: liefde, eenvoud, dienstbaarheid, verdraagzaamheid, eerbied voor het leven. Op het graf van mijn dierbare overleden echtgenote staat de hoogste onderscheiding die een mens ooit kan krijgen: “Zij was pure liefde in eenvoud en dienstbaarheid”. De ideale, geordende maatschappij waarnaar de mensheid op weg is, duidt men wel aan met “Het koninkrijk Gods”, “Het nieuw Jeruzalem”, “De nieuwe aarde”. Wanneer je in dit toekomstbeeld niet gelooft kan je beter stoppen met je studie. 84

Aldus, jaren geleden, mijn zeer gerespecteerde professor H.Bianchi tijdens een college aan de V.U. in oktober 1972. Het Universeel liefdesgebod ligt dan ten grondslag aan het recht. Dit moet in de positivering van het geldend recht tot uitdrukking komen. Dat is het toetsingsmiddel bij uitstek. Dit geeft ook de grenzen aan van het recht: In het eerste gebod van de decaloog, de liefde voor de medemens, ligt de hele wet. Als de maatschappij, de U.V.G. (De Universeel verbonden Gemeenschap), geordend is volgens de lijnen van het U.L.G.model dan zal werkelijkheid worden wat Jesaja schreef in 32. 15-18 : “ Dan woont, in wat eens woestijn was, het recht. De gerechtigheid woont in de boomgaard. Dan bewerkt gerechtigheid vrede. Het recht schenkt blijvende rust en veiligheid. Dan woont Mijn volk in een oord van vrede, in veilige woningen, in onbedreigde verblijven.” Dan kunnen aan de gebruikelijke definities van het recht twee dimensies worden toegevoegd: Recht, geschreven in het hart van de mens, omvat de regels die dienen tot ordening van de maatschappelijke samenleving, met als doel het geluk van alle mensen.

85

7.

Voorlopige conclusie

In het voorgaande is getracht de “Iniuria in iure”, het onrecht in het recht, aan te tonen, niet alleen in theorie maar ook in praktijk. In deel II zal door middel van een breed referentiekader gevormd door leden van de magistratuur, door een vertegenwoordiging van de balie, de advocatuur en door een gelijke groep bestaande uit geschoolde leken, de waarheid van de hypothese „er is onrecht in het recht zelf‟ onderzocht worden. Deel II kan dan eindigen met “Slotconclusies na onderzoek”. Vast staat dat voor de “Iniurialogie”, als nieuwe loot aan de weelderige boom van de rechtswetenschap, zeer gespecialiseerde en gedetailleerde kennis vereist is, niet alleen van de deelgebieden van het recht maar ook van andere takken van wetenschap als filosofie, psychologie, sociologie, pedagogie, criminologie, politicologie e.a. Zelfs kennis van economie en wiskunde is onontbeerlijk. Alleen hoogst begaafde personen kunnen het moeilijke terrein van de Iniurialogie betreden. Dan nog zal alleen door teamwerk en coördinatie resultaat worden geboekt. Deze coördinatie bij het zichtbaar maken van het fenomeen „iniuria in iure‟ontbreekt. Een wetenschappelijke taakstelling gepaard gaande met een kritische publicatie van de resultaten van het onderzoek is m.i. noodzakelijk. Deze verhandeling had slechts ten doel een eerste aanzet te geven voor een diepgaand onderzoek naar het onrecht in het recht juist om onze superieure rechtsorde nog schoner te maken dan zij al is. Nodig is een ideële maatschappelijke attitude gebaseerd op het voor eenieder geldend U.L.G.-model.

86

8. Annotaties 1. Kraamvrouwenkoorts, infectie van de inwendige baarmoeder nadat de placenta (moederkoek) is afgestoten; vaak van de ene barende op de andere overgebracht door gebrek aan hygiëne via de handen van de behandelend arts. 2. Een leeg begrip heeft wel begripsomvang want het heeft betekenis; er is echter geen entiteit waar het naar verwijst. H.L.A. Hart, The concept of law, Oxford 1961. 3. Wijsbegeerte der Wetsidee, filosofische rechtsbeschouwing door prof. dr. D.H.Th.Vollenhove en prof. dr. H.Dooyeweerd, nader uitgewerkt door prof. mr dr. H.J van Eikema-Hommes. Voor een korte heldere uiteenzetting zie L. Kalsbeek, Christelijk perspectief nr. 16. 4. Gustav Radbruch, professor in het strafrecht aan de universiteiten van Königsberg, Kiel en Heidelberg. Zeer bekend zijn “Gerechtigkeit und Gnade”. Hij neemt de Christelijke leer als fundament voor menselijk recht en gerechtigheid. 5. David Matza, Amerikaans socioloog, vooral bekend geworden door de Sykes-Matza-theorie “Condemnation of the condemners”. Schreef o.m. “Delinquency and drift”. 6. “Challenge of crime in a free society”. Rapport van The presidents‟s (U.S.A.) commission on lawenforcement and administration of justice 1967. 7. Definitie van recht volgens prof. mr. H. Krabbe; zie handboek van het Nederlands Staatsrecht. Prof. Pot/Donner pag.178 van de 8ste druk. 8. Richard Quiney, Amerikaans rechtssocioloog, o.m. bekend door “The social reality of crime”. 9. Citaat uit “De Volkskrant” artikel van H.Uilenbroek. 10. Samenvatting van een algemeen college over theorievorming door prof.H.Bianchi, V.U. 16 jan.1973.

87

11. Elementaire grondbegrippen der Rechtswetenschap, prof. mr. dr. H.J. van Eikema-Hommes. 12. Gedächtnissschrift “Unrichtiges Recht” pag.69. 13. Wijsbegeerte der Wetsidee, L. Kalsbeek, pag. 111. 14. “Gesetzliches Unrecht” G. Radbruch, pag. 347. 15. Elementaire grondbegrippen (zie an.11) pag. 516. 16. “Ueber Gerechtigkeit”, Gedächtnissschrift, pag. 74 17. Idem als 16, pag. 74. 18. “Erneuerung des Rechts”, G.Radbruch 1, 3, 7, 9. 19. Beginselen van strafrecht, prof. mr. Ch. Enschedé, pag 100 e.v. 20. Inleiding in de criminologie, prof. G.P. Hoefnagels. 21. H.S. Becker, “The Outsiders”, Free Press 1963. 22. D. Chapman, Engels socioloog, decaan van de interfaculteit bedrijfskunde, Universiteit van Liverpool 23. “Ongelijke kansen in de rechtsgang”, Assen 1972. 24. Citaat uit de “Alternatieve justitiebegroting” van de Cornhert Liga. 25. “Stigmatisering”, inaugurale rede prof. dr .H. Bianchi, Kluwer 1971 26. Zie annotatie 5. 27. Elementaire grondbegrippen ( an. 11), pag. 432 e.v. 28. Paul Scholten, Zakenrecht, aanvullingen IX. 29. “Ars Aequi” oktober 1972, pag. 472. 30. Citaat uit Elementaire grondbegrippen (an.11) pag. 141 31. “Moderne Economie”, prof. dr. J. Pen. 32. Elementaire grondbegrippen (an.11) pag. 441 e.v. 33. “System II” Von Savigny, pag. 336. 34. zie an.7, 9de druk, pag. 455 35. Elementaire grondbegrippen (an.11) pag. 167 e.v. 36. idem 37. Het Verbintenissenrecht, prof. mr. A. Pitlo, pag. 233. 38. Zie an.11, pag. 331. 39. De balie, een leemte in de rechtshulp, Ars Aequi 88

40. Digitaal onderzoek dossier Lagunisol-Gate. 41. Zie an.7, 9de druk, pag. 451. 42. Edwin H.Sutherland, “White Collar Crime”. 43. Frank E.Hartung, “White Collar Crime-offences in the meatindustry of Detroit” 44. “Society Crime and criminal careers”, Gibbons, pag. 316. 45. Onderzoek verricht door de afd. Pharmacologie van de Rijksuniversiteit van Groningen. 46. Zie an.44 pag. 329. 47. Zie an.25, pag. 44. 48. Ars Aequi, 1974, pag. 67 e.v. 49. Zie an.19, pag. 64 50. Uit een college van prof. dr. H .Bianchi, V.U. oktober 1972. 51. H. Garfinkel, “Conditions of succesfull degradation ceremonies”. 52. Zie an.44, pag. 444 e.v. 53. Zie an.7, pag. 593.

89

Literatuurlijst De elementaire grondbegrippen der rechtswetenschap, prof. mr. dr. H.J. v.Eikema-Hommes Verkenningen, prof. dr. H. Dooyeweerd De Wijsbegeerte der Wetsidee, L. Kalsbeek Rechtsphilosophie, prof. Gustav Radbruch Fünf Minuten Rechtsphilosophie, prof. Gustav Radbruch Der Innere Weg, prof. Gustav Radbruch Versuch einer methodologischen Erörterung der Radbruchsen Rechtsphilosophie, W. Lehmann Handboek van het Nederlands Staatsrecht, prof. mr. C.W. Pot; bewerking mr. A. Donner Society, Crime and Criminal Careers, D.C. Gibbons Delinquency and Drift, D. Matza Human Deviance, social control and social problems, E.M. Lemert Hoofdstukken van administratief recht, prof. mr. H.D.van Wijk De Heerschappij van de ministerraad, mr. H.van Maarseveen Het nieuwe Kinderrecht, mr‟s Jonkers,Delfos en Dijk Kinder-, Jeugdbescherming en Welzijnszorg, prof. G.P.Hoefnagels Inleiding Nederlands Burgerlijk Recht, prof.mr. H.Völlmar Compendium van Nederlands procesrecht, prof.mr. P.Stein De Balie, een leemte in de rechtshulp Ars Aequi Beginselen van Strafrecht, prof. C.H. Enschede Ons strafrecht I en II, prof. mr. J.M. van Bemmelen Wanklanken rond een wingewest, mr. dr. J. Toes Determinanten van privaatrechtelijke beslissingen, prof. P.J.van Koppen en J. ten Kate. Dubieuze zaken, Crombag, Van Koppen en Wagenaar (weglating van titels) De Slapende Rechter, Wagenaar, Israëls en Van Koppen Voorts vele artikelen uit dag- en weekbladen van de laatste 4 jaren. 90

INIURIALOGIE Deel II Een onderzoek naar de erkenning van het fenomeen “Iniuruia in iure” onrecht in het recht of daaruit voortvloeiend.

91

92

Toelichting I In dit onderzoek worden een twintigtal recente casus uit de juridische literatuur ter beoordeling voorgelegd aan drie groepen van personen. Deze groepen zijn: 1. Leden van de magistratuur. 2. Actieve personen uit de advocatuur 3. Geschoolde leken met minimaal een middelbare schoolopleiding Voorts wordt aan bovenstaande personen verzocht één of meerdere reële, liefst recente, casus te beschrijven waarvan zij van mening zijn dat in deze zaken sprake is van Iniuria in Iure. Tenslotte worden de stellingen, behorende bij dit proefschrift, aan genoemde personen voorgelegd met de vraag of zij het met de beweringen van de auteur eens zijn. Conclusies Dit deel eindigt met een aantal conclusies en, waar mogelijk, met oplossingsmodellen.

93

Toelichting II : De beschrijvingen van de hieronder genoemde casus zijn voor een deel verkregen uit verslagen van de gewone dagelijkse berichtgeving in de media en voor een ander deel genomen uit de rechtspraktijk van de auteur als enerzijds advocaat en procureur en anderzijds als rechter-plaatsvervanger bij de arrondissementsrechtbank van Alkmaar in de meervoudige familiekamer en de meervoudige strafkamer. Namen van personen en plaatsen zijn gewijzigd om herkenning te voorkomen. Daarom blijft verwijzing naar jurisprudentie en vermelding van vonnissen en arresten achterwege. Bij de beoordeling of een zaak valt onder de definitie “Iniuria in iure” kan deze getoetst worden aan een aantal nader te omschrijven kwalificaties. Deze hoedanigheden zijn in dit onderzoek gerangschikt in een gelimiteerd – dus voor uitbreiding vatbaar- aantal rubrieken. N.B. Aan het referentiekader wordt gevraagd, zo mogelijk uit eigen ervaring, rubrieken toe te voegen, indien mogelijk geïllustreerd met één of meerdere casus. Deze zaken worden dan als bijlage aan het onderzoeksverslag toegevoegd.

94

Rubrieken 1. Onrechtvaardige wetten. Dit zijn wetten of rechtsregels, op legale wijze tot stand gekomen binnen statelijke- of nietstatelijke verbanden, op grond waarvan het gezag onrecht kan plegen. 2. Verkeerde interpretatie. Hiervan is sprake als een wet of rechtsregel anders wordt uitgelegd dan de wetgever heeft bedoeld. De wetstoepassing is dan in strijd met het essentiële doel van de wet en de wezenlijke bedoeling van de wetgever. 3. Onnodig ingewikkelde wet of wetstekst. Het redigeren van wetsteksten is een uitermate moeilijke bezigheid. Het vereist gedetailleerde juridische kennis en volledige beheersing van de Nederlandse taal. Een onnodig ingewikkelde tekst kan onrechtvaardige situaties ten gevolge hebben. 4. Het onverantwoord en ongewenst schrappen van wetsteksten. Door het ongewenst doorhalen van een wet of wetstekst ontstaat een wetsvacuüm dat hersteld moet worden door een groot aantal aanvullende regeltjes. 5. Het gebruik van juridische ficties. Juridische ficties zijn per definitie juridische onwaarheden. Begrijpelijk van uit redenen van juridische economie (besparing) doch soms met onrechtvaardige of met de wet strijdige gevolgen.

95

6. Betutteling door de wetgever Overdreven en te ver doorgevoerde regelgeving met als gevolg dat burgers, het oerbos van regeltjes, ambtelijke voorschriften en ingewikkelde formulieren moede, afzien van gewenste rechten, subsidies en vergunningen. Hiertoe behoort ook de overdreven overheidsbemoeiing met het voeding- en genotpatroon van de burgers. 7. Het ontbreken van een strikt noodzakelijk wet of regelgeving Volgens de “Nulla poena regel” (Sv.art.1) is niet strafbaar een daad die niet door een wet is strafbaar gesteld. Als in het rechtsbewustzijn van een volk een daad strafbaar behoort te zijn dan is het ontbreken van de wet een vorm van onrecht. 8. Procedures in vele vormen van het recht zoals administratief-, straf-, fiscaal-, privaatrecht enz. zijn vaak frustrerend lang en daardoor ook te kostbaar. Het verkrijgen van een vergunning duurt soms vele jaren. Tussen strafproces en tenuitvoerlegging van de straf ligt vaak een veel te lange periode. Op beslissingen van de belastinginspectie moet vaak jaren worden gewacht. Een arrest van de Hoge Raad in cassatieprocedures kan pas na vele jaren worden verkregen. 9. De ongedifferentieerde geldboeten bij relatief geringe overtredingen. Deze geldboeten zijn niet gebaseerd op het draagkrachtbeginsel waardoor de armere vaak duizend maal zwaarder wordt gestraft dan de rijkere die vrijwel ongelimiteerd overtredingen kan begaan.

96

10. “The closed shop” het is gewenst dat rechters moeten oordelen over rechters. (zie “De Slapende Rechter” pag. 218 e.v. Prof. P.J.van Koppen) Citaat: De stelling dat alleen rechters het werk van rechters kunnen beoordelen heeft een uiterst fundamentele angel. Rechtspraak is er voor de samenleving en dient voor eenieder inzichtelijk te worden gemaakt. Beoordeling door een college buiten de magistratuur moet mogelijk zijn zoals dat bij de meeste beroepsgroepen geschiedt. 11. Dwang en het gebruik van ontoelaatbare methoden bij verhoor van verdachten om een bekentenis te verkrijgen moet wettelijk worden verboden. De wet stelt dat een bekentenis in alle vrijheid dient te worden afgelegd. Rechercheurs van politie wensen echter niet op de vingers te worden gekeken. Er ontbreken nog veel waarborgen voor een eerlijke wijze van verhoor. 12. Het “Novum principe” vormt voor een terechte revisie in strafzaken een grote belemmering. Revisie van een door de Hoge Raad gewezen arrest na cassatie is slechts mogelijk wanneer een nieuw feit bekend wordt waarmede de rechter in eerste instantie geen rekening heeft gehouden. Als de rechter het feit wel kon weten maar dit genegeerd heeft is revisie niet mogelijk. 13. Geen “Equality of arms” bij verdediging in strafzaken. Het O.M. heeft bij de voorbereiding van een strafzaak een zeer grote hoeveelheid hulpmiddelen. Te denken valt aan: gespecialiseerd team van rechercheurs; onderzoek en rapportage van het N.F.I. (Nederlands Forensisch Instituut); inschakeling van externe deskundigen; een 97

administratief professioneel geschoold ambtenarenapparaat. Daar tegenover staat de advocaat in strafzaken met bijna lege handen. Het O.M. heeft zeeën van tijd voor de voorbereiding. De advocaat krijgt vaak pas kort voor de zitting inzage in het procesdossier ter voorbereiding van zijn pleidooi 14. Er zijn geen sancties op rechterlijk falen. Rechters zijn mensen. Mensen maken fouten. Ergo: Rechters maken fouten. Maar rechters kunnen niet persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de door hen gemaakte missers. In iedere beroepsgroep is dat wel mogelijk. 15. Onredelijke wetstoepassing Al is de wet nog zo perfect, zij kan niet in alle omstandigheden voorzien. De wetstoepassing is een “Ars aequi et boni”, een billijke kunst. Het adagio “homo super legem” ( de mens staat boven de wet en niet omgekeerd) behoort iedere wetshandhaver te kennen en in redelijkheid toe te passen. 16. Recht zonder rechtsverkrijging in het bestuursrecht Het komt voor dat een burger, zelfs bij het hoogste orgaan in het bestuursrecht, in het gelijk wordt gesteld. Het bestuur ( Rijk, provincie, gemeente) is dan verliezer en behoort gevolg te geven aan de uitspraak van de rechter. Het bestuur blijft echter in gebreke vooral als het gaat om de vaststelling en betaling van de schadevergoeding.De burger blijft dan met lege handen staan.

98

17. De gerechtelijke, legale moord Het doden, vermoorden van een medemens wordt terecht als één van de zwaarste misdaden beschouwd. Het is in strijd met het in de Decaloog, in de harten van de mensen, gebeiteld fundamenteel gebod: Gij zult niet doden. Toch is sinds mensenheugenis in de wetten van statelijke en niet-statelijke (religies !) verbanden het vermoorden van een medemens, als straf voor overtreding van door dezelfde overheid geformuleerde regels, gelegaliseerd. 18. Wraking van rechters Iedere rechtzoekende burger heeft recht op een onpartijdige rechter. Het verzoek om een rechter te vervangen indien verzoeker meent dat de rechter partijdig is of indien er sprake is van belangenverstrengeling wordt wraking genoemd. (Sv.512; Rv.36; AWB 8.15). Tegen het instituut „wraking‟, in zijn huidige vorm, bestaan veel bezwaren. 1) Prof. mr Bannier: “Rechters zien een verzoek om wraking als een rechtstreekse aanslag op hun persoonlijke integriteit. 2) De wrakingskamer bestaat uit drie (vaak bevriende) rechters van dezelfde rechtbank en is per definitie partijdig. 3) Hoger Beroep of cassatie is uitgesloten. 4) Van alle wrakingsverzoeken wordt ca 93% ongegrond verklaard. 5) Onderzoek naar functiecumulatie van rechters en vooral van de ca 1500 rechterplaatsvervangers is moeilijk traceerbaar. 6) T.a.v. de afhandeling van wrakingsverzoeken bestaan tussen de verschillende gerechten grote verschillen. ( zie trema 2001, nr.4, pag. 184 e.v.)

99

19. De wettelijke regeling m.b.t. het verbod van productie, handel, transport, gebruik van drugs enz. heeft nauwelijks resultaat en bevordert de criminaliteit. Consumptie van geestverruimende middelen is zo oud als de mensheid zelf. Voorbeelden: wijn, bier, tabak, cocabladeren, opiaten, enz. Door het verbod van overheidswege stijgt de prijs tot ongekende hoogten. De wereldhandel loopt in de honderden miljarden dollars. Door verbod en strafbaarstelling wordt eenieder die met drugs te maken heeft tot crimineel bestempeld. Ook de hoge prijs werkt crimineel gedrag (inbraak, beroving, diefstal) in de hand. Het politie-apparaat en de magistratuur zijn overbelast. De gevangenissen zitten overvol. Niets heeft de overheid geleerd van de „drooglegging‟ in de Verenigde Staten van Noord-Amerika. De drugsmaffia juicht om het verbod. De oud-president van Mexico, Vincente Fox, stelt, nadat 28.228 medeburgers, alleen al in zijn land, zijn gesneuveld in de drugsoorlog: “Legaliseer drugs!”. De voordelen zijn vele malen groter dan de nadelen. Politie en magistratuur krijgen meer armslag voor hun eigenlijke taak. Medicatie en medische begeleiding zijn beter mogelijk. De criminaliteit verdwijnt althans neemt aanzienlijk af. 20. Het artikel 1 (gelijkheidsbeginsel) van onze grondwet staat op gespannen voet met de artikelen 6 (vrijheid van godsdienst), 7 (vrijheid van meningsuiting) en 23 (vrijheid van onderwijs). De Rooms-katholieke kerk mag vrouwen verbieden om priester te worden. Protestants-Christelijke scholen mogen leraren weren om hun seksuele geaardheid.

100

CASUS. N.B. De op de volgende pagina‟s beschreven casus dienen door het referentiekader te worden beoordeeld op de status “onrecht in het recht”. De in de voorgaande rubrieken gegeven omschrijving kan daarbij in overweging worden genomen.

101

1. Onrechtvaardige wetten Casus 1: De regering van Nazi-Duitsland is, in de dertiger jaren van de vorige eeuw, op legale, democratische wijze tot stand gekomen. Door deze overheid werden wetten geformuleerd die geleid hebben tot de grootste misdaden tegen de menselijkheid sinds mensenheugenis: De holocaust. Miljoenen joden, zigeuners, homo‟s, mannen, vrouwen, zelfs baby‟s werden zonder enige vorm van proces op barbaarse wijze geliquideerd. Casus 2: De Sharia, de verzameling wetten en voorschriften binnen het domein van de Islamreligie is op min of meer legale wijze binnen de islamcultuur geformuleerd en van toepassing verklaard op alle inwoners van vele staten waar de Islam tot staatsgodsdienst werd verklaard. Op grond van deze wetten worden homo‟s opgehangen, overspelige vrouwen (geen mannen!) gestenigd, worden ledematen geamputeerd, krijgen verdachten van geringe overtredingen stokslagen of worden gegeseld en worden vooral vrouwen gediscrimineerd.

102

2.Verkeerde interpretatie N.B. Omdat de Iniurialogie niet alleen het onrecht in het recht onderzoekt in statelijke verbanden maar ook in het recht van alle maatschappelijke verbanden betreden we in onderstaande casus het domein van de religies. Casus 1: In de decaloog, de Tien Geboden, die gebeiteld staan in de zuil van Hamoerabi in Babylon en in de “Stenen tafelen” die Mozes ontving op de berg Horeb in de Sinaïwoestijn lezen we in het zesde gebod: Gij zult niet echtbreken. In de catechismus van de Rooms Katholieke kerk ( een eenvoudige godsdienstleer in vraag en antwoord) staat: Gij zult geen onkuisheid doen. Deze gewijzigde tekst werd een bron voor een kuisheidsleer die door moraaltheologen tot in absurde details werd uitgewerkt. Iedere vorm van seksualiteit in gedachten, woorden of daden die plaats vond buiten het kerkelijk gesloten huwelijk, hoe gering ook, werd bestempeld als doodzonde. Voor miljoenen gelovigen heeft deze verkeerde interpretatie enorme gewetensconflicten veroorzaakt. Casus 2: In de interpretatie van vele christelijke religies werden de afstammelingen van de zoon van Noach, Cham als “wilden” beschouwd. Noach had zijn zoon Cham en diens nakomelingen uit de tak Kanaän vervloekt omdat Cham zijn vader in zijn dronkenschap had beschimpt. (zie Genesis 9.25) Deze onjuiste uitleg verklaart waarom de slavenhandelaars zonder gewetensbezwaar de zwarte bewoners van de westkust van Afrika mochten vangen en onder erbarmelijke omstandigheden konden vervoeren naar de slavenmarkten van Noord- en Zuid-Amerika. Dit heeft onbeschrijflijk en onmenselijk leed tot gevolg gehad.

103

3. Onnodig ingewikkelde wet of wetstekst Casus 1: Geen enkele pensioengerechtigde of gepensioneerde is in staat om het bruto c.q. netto bedrag van zijn pensioenuitkering te berekenen. De pensioenwet voor ambtenaren, zoals het A.B.P. (Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds) deze hanteert, beslaat twee dikke ordners van regels en regeltjes. Ieder jaar zwelt deze bundel aan met vele pagina‟s. Zelfs hooggekwalificeerde actuarissen komen met behulp van ingewikkelde computer-programma‟s toch nog tot verschillende uitkomsten. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de sociale wetgeving. Het parlement vond deze materie dermate ingewikkeld dat het Prof. dr. G.M.J. Veldkamp de opdracht gaf het hele terrein van de sociale wetgeving te herzien. Lees: te vereenvoudigen. Deze bij uitstek deskundige heeft na jaren zijn werk onafgemaakt en zonder resultaat moeten opgeven. Casus 2: De regels en formulieren m.b.t. de aangifte inkomstenbelasting zijn voor de meeste belastingplichtigen dermate ingewikkeld dat zij hun aangifte onmogelijk zelf kunnen invullen zonder deskundige bijstand. De S.B.O. (Samenwerkende Ouderen Bonden) hebben zogenaamde “Huba‟s (Hulp bij aangifte) en VOA‟s (Vrijwillige Ouderen Adviseurs) gerekruteerd die voor leden de aangiften verzorgen. Er blijven voor vele ouderen miljoenen euro‟s aan recht op teruggave op de plank liggen wegens deze gesignaleerde ingewikkeldheid. Onoverkomelijke rechtsdwaling als wapen tegen overregulering en artificiële incriminaties wordt erkend als strafuitsluitingsgrond (Zie B.de Smet R.W.1992, nr.1293)

104

4. Het onverantwoord en ongewenst schrappen van wetsteksten Casus 1: In de oude Wegenverkeerswet stond dat verkeersdeelnemers te allen tijde handelingen moeten verrichten die voor het goed besturen van hun voertuig in iedere voorkomende verkeerssituatie vereist zijn. Nu in de gewijzigde wet deze zogenaamde „anticipatieverplichting‟ is geschrapt is er een rechtsvacuüm ontstaan. Gebruik van de mobiele telefoon tijdens het rijden is inmiddels strafbaar gesteld. Wat te denken van het tijdens het rijden raadplegen van de navigatieapparatuur, TV kijken, krant of kaart lezen enz. Uit onderzoek (zie NHD, Noord-Hollands Dagblad d.d. 6/8/09) is gebleken dat zes van de tien automobilisten zich schuldig maken aan bovenomschreven handelingen. Pas als zij zich slingerend over de weg voortbewegen kan de politie ingrijpen. Het KLPD (Korps Landelijke Politiediensten) verlangt strafbaarstelling van genoemde handelingen. Dit zou onnodig zijn geweest als het anticipatievoorschrift niet was geschrapt.

105

5. Het gebruik van juridische ficties Casus 1: Een bekende juridische fictie is de zogenaamde „Nasciturus regel‟ die luidt: Het kind waarvan een vrouw zwanger is wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. (BW 1:2) Het allerhoogste belang van de ongeborene is leven. De Wafz (Wet afbreking zwangerschap d.d. 1 mei 1981) stelt artikel 296 Sr. buiten werking d.w.z. dat een arts die zich houdt aan de door de wet gestelde zorgvuldigheidseisen niet strafbaar is indien hij een zwangerschap afbreekt binnen dertien weken na de conceptie. Hoewel erkend moet worden dat een ongewenste zwangerschap de vrouw in een ernstige noodsituatie kan brengen, te denken valt aan verkrachting en incest, is de Wafz in strijd met art. 2 van BW 1. Abortus op lichtvaardige gronden en zeker als de zwangerschap langer dan drie maanden heeft geduurd, hetgeen artikel 6 lid 2 Wafz mogelijk maakt, dient te worden beschouwd als onrecht voortvloeiend uit het recht. Casus 2: Het vervolg van het bovenstaande artikel uit het BW luidt: Een kind dat levenloos geboren wordt, wordt geacht nimmer geleefd te hebben. Zelfs als het kind levend geboren is doch gestorven is voordat aangifte van geboorte bij de Burgerlijke Stand heeft plaats gevonden, heeft, als gevolg van deze juridische fictie, nimmer geleefd. Groot verdriet voor een kinderloos echtpaar. Erkenning van dit kind d.m.v. getuigenverklaringen moet wettelijk mogelijk zijn.

106

6. Betutteling door de regelgevende overheid Casus 1: Uit verklaringen van de burgemeester blijkt dat vele slachtoffers van de vuurwerkramp in Enschede zeven tot tienmaal toe telkens hun verhaal moesten vertellen bij telkens weer verschillende loketten en ambtelijke instanties. Het duurde vaak meer dan zeven maanden voordat de gevraagde materiële en geestelijke hulp aan de slechtoffers werd verleend. Casus 2: Het CVZ (College van Zorgverzekeringen) stelt in een advies aan de minister van Volksgezondheid dat de verkrijgbaarheid van hulpmiddelen voor gehandicapten om de zelfredzaamheid in en om de woning te bevorderen te veel versnipperd is doordat zorgverzekeraars, thuisorganisaties en gemeentebesturen deze hulpmiddelen verstrekken. Het college adviseert één loket en uitsluitend bij het gemeentesecretarie. De aanvragers moeten daar toch al zijn i.v.m. de W.M.O. (Wet maatschappelijke ondersteuning). Het maakt volgens dit advies heel veel administratieve rompslomp overbodig. Casus 3: In Oostenrijk heeft men een rijke keuze uit allerlei heerlijke broodjes. Sommige zijn voorzien van grote korrels zout. “Verboden” zegt één van de tienduizenden regeltjes van de E.G. Niet meer dan acht gram zout per brood omgerekend over het gewicht van de broodjes.

107

7. Het ontbreken van een strikt noodzakelijke wet of regelgeving Casus 1: Van hoog tot laag is vrijwel iedereen het er over eens dat de in 2008 begonnen economische crisis veroorzaakt is door de banken. Als gevolg van de graai - en bonuscultuur waarbinnen salarissen, gouden handdrukken en extraatjes van vele miljoenen per jaar voor directeuren, commissarissen en employés meer regel dan uitzondering waren, (en helaas nog steeds zijn) gingen banken failliet en moesten andere banken door miljarden aan overheidssteun op de been worden gehouden. Toch blijft de wetgever in gebreke deze door eenieder verfoeide zakkenvullerij door regelgeving en of door strafbaarstelling in te dammen . Casus 2: Slechts één voorbeeld van de zeer vele zaken die in het rechtsbewustzijn van zeer velen “misdadig” zijn doch niet wettelijk strafbaar zijn gesteld.(Sv.1) Het huwelijk van wachtmeester X bij de Rijkspolitie loopt spaak. Echtgenote wenst een zeer hoge alimentatie en een onevenredig deel van het huwelijksvermogen. Ooit heeft de man erkend dat hij schuldig was aan een verkeersongeval terwijl zijn schoonvader de werkelijke schuldige was. Met het bekend maken van deze verzekeringsfraude chanteert de vrouw haar echtgenoot. De wachtmeester wordt geschorst en later ontslagen. Misbruik van vertrouwen in intieme relaties is echter niet strafbaar.

108

8. Procedures in vele vormen van recht zoals administratief-, straf-, fiscaal-, privaatrecht enz. zijn vaak frustrerend lang en daardoor ook te kostbaar Casus 1: Treesje B, 14 jaar, verneemt van de schoolarts dat zij lijdt aan een lichte vorm van scoliose (kromming van de wervelkolom). Professor X adviseert een operatie. Tijdens deze operatie, uitgevoerd door twee beginnende chirurgen in opleiding, ontstaat een dwarslaesie. Treesje is levenslang verlamd vanaf thoracaal drie.(borsthoogte) Professor X belooft alle medewerking doch erkenning van de vermoedelijk vele gemaakte medische blunders blijft achterwege. Na maanden van vruchteloos corresponderen start de toegevoegd advocaat een civiele procedure. Na vier jaren procederen, door gedaagden gerekt door vele verzoeken tot uitstel, wijst de rechtbank de aansprakelijkheid van de chirurgen, die onder ede tijdens getuigenverhoor hadden staan liegen, af. Treesje gaat in hoger beroep. Na zes jaren dreigt wederom afwijzing van de eis. Tien jaar na de operatie doet de hoofdverpleegkundige van de operatiekamer een boekje open over de werkelijke gang van zaken nu zij zich niet meer gebonden achtte aan haar zwijgplicht wegens haar pensionering. De verzekeringsmaatschappij biedt een hoge schadevergoeding mits aan de zaak geen ruchtbaarheid wordt gegeven. Treesje accepteert dit voorstel. Caus 2: Ondernemer A, bijgenaamd „Het goede Heertje‟, maakt zich schuldig aan vele vormen van flessentrekkerij (W.v.Str.326a) en BTW-fraude. De BTW-bedragen vermeld op de ontvangen en gefingeerde facturen declareerde hij bij de fiscus. Vonnis: zes maanden gevangenisstraf. Vervolgens Hoger Beroep bij het Hof. Arrest: vonnis bevestigd. Cassatie bij de Hoge Raad. Arrest: vonnis bevestigd. Revisieverzoek bij de H.R. Arrest: verwezen naar een ander Hof. Arrest: vonnis bevestigd. Tenuitvoerlegging van de straf: 14 jaar na het plegen van de misdrijven. 109

9.Ongedifferentieerde geldboeten in strafzaken Casus 1: Het vermogen van de heer Dirk S. moet volgens het tijdschrift “Quote” geschat worden op €. 300.000.000,--. Zijn jaarinkomen ligt in de buurt van €. 1.000.000,-Buurman Jan.J. heeft een vermogen van €. 300.000,-Diens jaarinkomen bedraagt €. 20.000,-- Hoewel in de casus wordt uitgegaan van schattingen zijn de genoemde gegevens van alle inwoners van Nederland bij de fiscus bekend. Beiden overtreden de maximaal toegestane snelheid van 50 km/u bij het rijden in hun automobiel met 10 km. De boete bedraagt voor beiden €. 60,--. Gerelateerd aan de vermogens wordt Dirk gestraft met 0,0002 promille. Jan echter met 0,2 promille. Laatst genoemde is derhalve 1000x zwaarder gestraft voor eenzelfde vergrijp. Gerelateerd aan de inkomens wordt Dirk gestraft met 0,06 promille. Jan echter met 3 promille. Jan is 50x zwaarder gestraft als de vermogens buiten beschouwing blijven. Voor de rijkere werkt de ongedifferentieerde strafmaat noch repressief , noch preventief. Om met Calimero te spreken: “Dat is niet eerlijk.” N.B. Het aantal opgelegde geldboeten loopt jaarlijks in de miljoenen. Daarom is een extra casus als voorbeeld overbodig.

110

10. „The closed shop‟ Het is ongewenst dat rechters moeten oordelen over rechters. (zie „De slapende rechter‟, pag. 218 e.v. van prof. dr P.J.van Koppen) Casus 1: Tijdens de kermis in een dorp krijgen twee groepen van jeugdige personen ruzie met elkaar. Groep A spant een lid van groep B ruggelings over een gesloten spoorboom. Terwijl een paar jongens het slachtoffer vasthouden tuigen anderen hem af. Groep B verjaagt groep A. Groep A verschanst zich in een woning. Groep B dringt de woning binnen om verhaal te halen. Zij wordt echter opgevangen door met stiletto‟s bewapende leden van groep A. Er wordt één jongen van groep B direct doodgestoken. Een andere knaap wordt zwaar verwond met 16 messteken waarvan verscheidene in zijn rug. De Officier van Justitie trekt direct partij voor groep A op onjuist advies van de Rijkspolitie. Groep B wordt gearresteerd. Met een tussenpoos van vier weken komen beide groepen voor de rechtbank. Deze verklaart groep A buiten vervolging. De meervoudige strafkamer die over groep B moet oordelen bestaat uit drie rechters waarvan er twee ook geoordeeld hebben over groep A. De advocaten van groep B dienen een wrakingsverzoek in. De wrakingskamer, bestaande uit (bevriende) rechters van dezelfde rechtbank, wijst het verzoek af. Hoger Beroep is wettelijk niet toegestaan. Casus 2: In de “Schiedammer parkmoord zaak” (zie DSR pag.98 e.v.) hebben de rechters, zoals onweerlegbaar aangetoond, ernstige fouten gemaakt. De verdachte Kees B werd ten onrechte veroordeeld tot 18 jaar plus TBS. Hoger beroep, cassatie en revisie veranderde niets aan de uitspraak. Vier jaar later bekende de ware dader Wik H. de moord. Zijn DNA kwam overeen met het op de locus delicti (plaats delict) gevonden DNA. Ondanks de aangetoonde fouten weigerden de advocaat-generaal bij de Hoge Raad en de falende rechters hun fouten te erkennen.(Nova) In de herzieningszaak tegen 111

Kees B werd deze niet vrijgesproken maar het Hof verklaarde het O.M. niet ontvankelijk. Citaat van professor P.J. van Koppen: “Het eigen aanzien van de rechters is belangrijker dan het opbiechten van de waarheid”. Casus 3: (Citaten uit DSR pag. 220 e.v.) Het C.E.A.S. (De commissie evaluatie afgedane strafzaken), ingesteld door het college van procureursgeneraal, n.a.v. de in casus 2 beschreven zaak, mag alleen oordelen over de rol van het O.M. en niet over de rol van de rechter.Deze is de poortwachter van het hele systeem. Het is absurd, aldus Van Koppen , 1) de poortwachter uit te sluiten van de beoordeling. 2) Fouten van de rechter zijn bijna altijd het over het hoofd zien van fouten van het O.M.. 3) Door het „novum –criterium‟ = de rechter kon het weten maar zag het niet, is revisie onmogelijk. 4) De procureurgeneraal benoemd de leden van de commissie uit leden van de magistratuur. „The shop blijft closed‟. Als rechters geen fouten erkennen moet door een instantie buiten de magistratuur de fout aan de kaak worden gesteld zoals in iedere beroepsorganisatie gebruikelijk is. Prof. Van .Koppen stelt tenslotte: “Er is onderlinge protectie. Er zijn geen sancties op rechterlijk falen”. Deze pure onafhankelijkheid bedreigt het recht zelf.

112

11. Ongeoorloofde dwang bij verhoren ter verkrijging van een bekentenis Casus 1: Een gescheiden vrouw, moeder van drie jonge kinderen, wordt door een arrestatieteam van de politie van huis gehaald. Tijdens het eerste verhoor verneemt zij waarvan zij verdacht wordt: Bijstandsfraude. Haar ex-man zou dagelijks bij haar op bezoek komen. Zij ontkent de fraude en het frequente bezoek. Haar wordt medegedeeld dat, als zij niet bekent, zij voorlopig de cel in gaat. Aldus geschiedde. Na zes uur begon het tweede verhoor. De vrouw smeekte om naar huis te mogen omdat haar drie kinderen alleen en zonder toezicht waren achtergebleven. “Alleen als je bekent mag je naar huis”. Onder deze dwang tekende zij het reeds opgemaakte procesverbaal. Naschrift: De kantonrechter sprak haar vrij wegens gebrek aan bewijs. Bravo! Casus 2: In de zaak “Tamboer” (zie DSR.pag.159 e.v.) wordt o.a. de vader, Theo, van dochter Jennifer beschuldigd van incest. De ontkennende verdachte bekent in een later stadium van het verhoor. Aan Theo werd beloofd dat zijn voorlopige hechtenis zou worden opgeheven als hij bekende. Zelfs beweerden de rechercheurs dat de straf wel 15 jaar zou bedragen maar dat door medewerking aan een bekentenis deze straf aanzienlijk kon worden verminderd. (de zogenaamde minimaxistrategie). Deze methode behoeft geen probleem te zijn als de verhoren netjes geregistreerd zouden zijn zoals in veel beschaafde landen verplicht is doch in Nederland niet omdat dit te duur of te moeilijk of lastig te administreren zou zijn. Deze argumentatie is uit de lucht gegrepen. Citaat van prof. Van .Koppen: “De politie wil niet op de vingers gekeken worden. Door bekentenissen zonder voldoende documentatie over de wijze waarop deze tot stand zijn gekomen, als bewijs te aanvaarden, maakt de rechter zich medeplichtig aan een systeem dat beoordeling van een herzieningsverzoek bemoeilijkt”. 113

12. Het „Novum principe‟ vormt voor een terechte revisie in strafzaken een grote belemmering Casus 1: “De Schiedammer parkmoord” (zie D.S.R. pag. 98 e.v.) is in brede kring bekend. Daarom slechts een paar belangrijke aspecten. Van de tot 18 jaar gevangenisstraf plus TBS veroordeelde Kees B. stemde het DNA-profiel niet overeen met het op de locus delicti gevonden DNA onder de nagels en op het laarsje van het slachtoffer. Dit kon ontleend worden uit de gegevens in het procesdossier. De rechters hebben dit feit genegeerd. Omdat zij het echter wel konden weten was revisie van de zaak niet mogelijk. Casus 2: In bovengenoemde zaak hebben de rechters over het hoofd gezien dat er iets niet klopte met de tijdlijn. Uit het procesdossier blijkt dat de verdachte Kees B. op twee verschillende plaatsen aanwezig was echter op dezelfde tijd. Dat is fysiek onmogelijk. Hoewel de rechters dit konden weten doch er geen aandacht aan hebben besteed was op grond van het “Novum principe” geen herziening mogelijk. N.B. Zowel het college van procureursgeneraal als de Minister van Justitie hebben de belemmering van genoemd principe erkend door de instelling van de C.E.A.S. (zie ook rubriek 10 casus 3)

114

13. Geen “Equality of arms” bij verdediging in strafzaken. Casus 1: Anita, moeder van vijf minderjarige kinderen, wordt verdacht van moord op haar echtgenoot. Zij wordt gearresteerd. Gedurende de vele maanden van detentie heeft het OM, bijgestaan door een groot aantal rechercheurs, door diverse externe deskundigen, door het N.F.I. (het Nederlands Forensisch Instituut) en door een professioneel ambtenarenapparaat, volop gelegenheid om het strafproces voor te bereiden. De advocaat verzoekt meermalen om inzage in het procesdossier. Echter tevergeefs. Slechts een paar dagen voor de zitting ontvangt hij achttien ongenummerde dikke ordners. Kort voor de zitting komen daar nog eens zes ordners bij. Hij krijgt toestemming om de geluidsbanden van de afgeluisterde telefoongesprekken te beluisteren. In grote tijdnood ziet hij daarvan af. Hij heeft nauwelijks tijd om zijn pleitnota te schrijven. Anita wordt veroordeeld tot 12 jaar gevangenisstraf. De door art 6 EVRM voorgeschreven “Equality of arms” is voor verdachte en haar raadsman een farce. De verdediger staat als één soldaat tegenover een hele legermacht. Casus 2: Dat de schone beginselen van bovengenoemd principe nog lang niet geconcretiseerd zijn in het Nederlands procesrecht moge blijken uit de volgende citaten van de hand van professor mr. M.S. Groenhuijsen ( K.U.B.) in zijn inleiding „Art 6 EVRM in de dagelijkse rechtspraktijk‟. 1. De constatering door de Minister van Justitie bij de behandeling van de parlementaire behandeling van de goedkeuringswet van het EVRM dat de Nederlandse wetgeving voldoet aan alle in het verdrag gestelde eisen is naïef. 2. Art 6 bevat geen concrete regels van procesrecht maar – op z‟n best- algemene procedurele rechtsbeginselen. Zie ook: NJ.1989.815 „The bogan-case‟. Auteur raadsheer Martens. 3. Berechting binnen „reasonable term‟ redelijke termijn, 115

kan in de praktijk op gespannen voet staan met een intensieve toepassing van andere rechtswaarborgen. 4. Het is discutabel in welke opzichten de „praesumptio innocentiae‟, het vermoeden van onschuld, de rechter ter terechtzitting in zijn bewegingsvrijheid belemmert. 5.Er zijn vele problemen die vragen opwerpen die niet te beantwoorden zijn met de overkoepelende gedachte dat er een „Fair Trial‟, een eerlijk proces, behoort te zijn.

116

14. Geen sancties op rechterlijk falen Casus 1: De Turk Saban B. werd door de rechtbank veroordeeld tot 7,5 jaar cel omdat hij met zijn broer zeker 78 vrouwen zou hebben uitgebuit. Bovendien werd hij schuldig bevonden aan geweld gericht tegen personen. Het Hof te Arnhem gaf B., op zijn verzoek, toestemming op verlof te gaan om zijn pasgeboren kind te zien. Tijdens dit verlof nam hij de benen. Van hoog (minister en kamer) tot laag (opiniepeilingen) was men het er over eens dat het Hof het verlof nooit had mogen toestaan. Door de rechter was, zo klonk eensluidend, een beoordelingsfout gemaakt. Er bestaat in Nederland geen sanctie op rechterlijk falen. De grondwet art 117 schrijft voor dat rechters voor het leven (i.c. 70 jaar , Wrra (Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren art. 46 h) worden benoemd. Zij zijn niet wettelijk aansprakelijk voor gemaakte fouten zoals in vrijwel iedere beroepsgroep wel het geval is. Casus 2: Het huwelijk tussen Pieter A en Rietje B loopt stuk. Zij hebben een tweeling oud 3 jaren. Pieter dient een verzoek in voor een redelijke bezoek- en omgangsregeling met zijn kinderen. Volgens een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming stond vast dat Pieter als gevolg van zijn pedofilie ontuchtige handelingen had gepleegd met de tweeling. De rechter neemt dit over in zijn beschikking en stelt: ”…..kan de verzochte omgangs- en bezoekregeling toestaan.” De rechter (of de griffier) vergat het woordje „niet‟. De foute beschikking was reeds verzonden. De misslag kon alleen worden hersteld in de appèlzaak. NB. Deze casus kan met honderden zaken worden uitgebreid eenvoudig omdat rechters mensen zijn die in de loop van hun loopbaan een aantal fouten maken. 117

15. Onredelijke wetstoepassing Casus 1: In een gemeente in Noord-Holland dient de weduwe van een hovenier bij het gemeentebestuur een verzoek in het hoveniersbedrijf te mogen beëindigen alsmede de grond te mogen bestemmen voor woningbouw. Krachtens een gemeentelijk voorschrift dienen bij bedrijfsbeëindiging de bedrijfsgebouwen te worden geamoveerd. De bij haar woning behorende winkelkas wenst de weduwe als extra bergruimte bij haar woning te betrekken. De gemeente, die de bestemming „winkel‟ zonder kennisgeving aan de eigenaresse had gewijzigd in „bedrijfsgebouw‟, stelt als voorwaarde dat de winkel voor twee/derde moet worden gesloopt. Volgens een andere regeling mag echter weer een schuur of garage van 150 m2 worden bijgebouwd. Na acht jaar moeizaam onderhandelen geeft de weduwe zich gewonnen. Zij ervaart dit als „bureaucratisch vandalisme‟. Casus 2: Dierenvriend Johan rijdt met zijn auto op „Pinkster drie‟ naar de veemarkt te Purmerend om een lammetje voor zijn kinderen te kopen. In de Zaanstreek noemt men dat „bokkie kopen‟. Johan koopt een lammetje, legt een hondenriem aan en wandelt naar zijn auto.Een tiental meters voor zijn auto passeert hij twee dienstdoende agenten. Begroeting: “Bokkie gekocht?” “Ja, leuk ,hè?” “Veel plezier ermee.” Johan loopt naar zijn auto, opent het portier en plaatst het lammetje voorzichtig in de hondenmand. De toegesnelde agenten schrijven een procesverbaal en bevelen Johan het lammetje naar een veetransporteur te brengen. Johan ervaart dit als een schending van de „Ars aequi‟.

118

16. Recht zonder rechtsverkrijging in het bestuursrecht. Casus 1: Een eigenaar van een tankstation in een kleine gemeente in een noordelijke provincie maakt bezwaar tegen het voornemen van het gemeentebestuur vergunning te verlenen aan een nieuw te vestigen pompstation. Tot in hoogste instantie‟ Raad van State, wordt zijn bezwaar ontvankelijk en gegrond verklaard. Echter ondanks zijn bezwaar is het nieuwe tankstation met instemming van het gemeentebestuur gerealiseerd. Er volgt een schadeprocedure waarin de oude pomphouder wederom in het gelijk wordt gesteld en waarin het schadebedrag wordt vastgesteld. Hoewel het gemeentebestuur zich bij de rechterlijke beslissingen wel moet neerleggen weigert het, zelfs na vele jaren, het schadebedrag uit te keren met als motief : onenigheid met het verzekeringsconcern waarbij de gemeente verzekerd was voor aansprakelijkheid.. Casus 2 : Een middelgrote gemeente in Noord-Holland maakt bekend dat zij voornemens is in een bestaande woonwijk een torenflat te bouwen. Door het merendeel van de bewoners van de wijk worden bezwaren ingediend. Tot in hoogste instantie, Raad van State, worden de bezwaarmakers ontvankelijk verklaard. Hun bezwaar is gegrond. Tijdens de, helaas veel te lange procedure, wordt de torenflat toch gerealiseerd. Tot op de dag van vandaag is er geen schadevergoeding betaald aan de gedupeerden.

119

17. De gerechtelijke, legale moord. Casus 1: Uit de doodstrafcijfers, gepubliceerd door „Amnesty International‟ blijkt dat in 2008 wereldwijd 2390 mensen in 25 landen zijn geëxecuteerd. Minstens 8864 mensen in 52 landen zijn in afwachting van de voltrekking van hun doodvonnis. Absolute koploper in het uitvoeren van de doodstraf is China met meer executies dan het totaal in de rest van de wereld. Casus 2: In 2010 werd in de Verenigde Staten van Noord Amerika, na China koploper in het voltrekken van de doodstraf, een man geëxecuteerd door middel van een vuurpeloton, dit op eigen verzoek. Het slachtoffer had 28 jaren doorgebracht in de dodencel! Casus 3 : Sinds de presidentsverkiezingen op 12 juni 2009 worden in Iran versneld mensen van de oppositiepartij geëxecuteerd. Er is sprake van 196 executies in 2009. Dat is bijna 40 per maand! (bron: Amnesty International). Casus 4 : In diverse bijbelboeken van het Oude Testament wordt opgeroepen, ja opgedragen, om mensen te stenigen. Iemand die op de Sabbat hout sprokkelt; iemand die God lastert; zonen die hun ouders niet gehoorzamen; Bij verkrachting (Deuteronomium 22) moeten beiden worden gestenigd. Het aantal ketters dat, omdat zij een van het kerkelijk leergezag afwijkende mening hadden, een afschuwelijke dood stierf op de brandstapel, wordt geschat op honderdduizend.

120

18. Wraking van rechters. Casus 1. Kermismoord. Tijdens een kermis in een klein dorp krijgen twee groepen jeugdigen ruzie met elkaar. Groep A houdt een lid van groep B ruggelings over een spoorboom en takelt hem toe. Daarna slaat groep A op de vlucht en verschanst zich in een huis. Groep B dringt het huis binnen om verhaal te halen. Groep A steekt met stiletto‟s op groep B in. Een lid van groep B sterft direct; een ander lid wordt met 12 messteken zwaar gewond per ambulance afgevoerd naar het ziekenhuis. In de strafzaak wordt eerst de zaak van groep A behandeld. De strafkamer oordeelt: niet schuldig. Een paar weken later oordeelt dezelfde strafkamer met dezelfde rechters over groep B. De advocaten dienen een verzoek tot wraking in immers de rechters waren bevooroordeeld. De wrakingskamer bestaande uit drie rechters van dezelfde rechtbank wijst het verzoek af. Casus 2 : De „Ohra-zaak‟. Heer R. procedeert in hoger beroep tegen verzekeringsmaatschappij Ohra. De advocaat van Ohra, mr.E. was raadsheerplaatsvervanger bij het Hof .Zijn kantoorgenoot mr.v.d.G. was ook lid van het Hof dat de zaak van R. moest behandelen. De president van deze kamer, vice-president van het Hof mr. L., had een betaalde nevenfunctie bij Ohra. De derde raadsheer was getrouwd met een kantoorgenoot van mr. E. Vanzelfsprekend werd een wrakingsverzoek ingediend. Resultaat: niet ontvankelijk. Ohra wint de zaak bij het Hof. N.B. 1: Het gaat in deze kwesties niet of de casus “Onrecht in het recht” is maar om de vraag of de huidige wrakingsregels dat wel zijn. N.B. 2: De minister van Justitie heeft een projectgroep ingesteld om de mogelijkheden van een nieuw wetboek Strafvordering tot stand te brengen dat recht doet aan de gewijzigde inzichten en behoeften van deze tijd. Er wordt een nieuw systeem voorgesteld voor uitsluiting van rechters.

121

19. De wettelijke regeling m.b.t. het verbod van productie, handel, transport, gebruik van drugs heeft geen enkel resultaat en bevordert de criminaliteit. Casus : Het aantal zaken m.b.t. bovenstaande rubriek loopt alleen al in Nederland in de duizenden. Enerzijds zijn het zaken die rechtstreeks met de productie, het transport, handel in en gebruik van drugs te maken hebben, anderzijds zijn het de vele strafzaken die, als gevolg van de zeer hoge prijs van drugs, vele gebruikers aanzetten tot criminele daden als diefstal, beroving enz. Voorts komen moord en doodslag voor als gevolg van concurrentie tussen criminele drugs-gerelateerde personen en groepen. Ook met zaken als het witwassen van de opbrengsten van de handel in drugs worden politie, het OM en de rechtbanken zwaar belast. De kranten staan er dagelijks vol van. De roep om legalisering wordt steeds luider. Daarom wordt bij deze rubriek volstaan met een onderzoek naar de vraag: Passen de nu nog wettelijke verboden softdrugs niet beter in het rijtje wijn, gedistilleerd en tabak? Dient er een betere regeling te komen m.b.t. harddrugs nu de bestrijding ervan slechts negatieve gevolgen heeft?

122

20. Het artikel 1 (gelijkheidsbeginsel) van onze grondwet staat op gespannen voet met de artikelen 6 (vrijheid van godsdienst), 7 (vrijheid van meningsuiting) en 23 (vrijheid van onderwijs). Casus 1. Een christelijke school mag ongehuwd samenwonen of het hebben van een homoseksuele relatie niet via de grondslag van de school verbieden. Dit schrijft de minister van BZ, Guusje ter Horst, op de podiumpagina van het dagblad Trouw. De directeur van de besturenraad van de vereniging Christelijke scholen de heer W.K. had te kennen gegeven dat hij blij was met het voornemen van het kabinet om de zo genaamde.‟enkel feit constructie‟ in de wet Gelijke behandeling te schrappen. De directeur concludeert daaruit dat de scholen met het weren van homoseksuelen en ongehuwd samenwonenden als leraar op de oude voet kunnen doorgaan. Immers, zegt hij: “Wij mogen wel van onze medewerkers eisen dat zij de grondslag van de scholen onderschrijven.” Dit is verwarrend. Casus 2. Vooraf aan de wijding tot priester eist de Rooms-Katholieke kerk een verklaring dat de wijdeling zijn leven lang ongehuwd zal blijven. Tevens verbiedt dezelfde kerk dat vrouwen worden toegelaten tot het priesterambt. Het enkele feit dat zij vrouw zijn verhindert dat ooit een vrouw binnen dit kerkgenootschap tot priester wordt gewijd. In vele christelijke religies geldt dit verbod reeds lang niet meer. In een TV-rubriek stelde de Belgische kardinaal Daneels: “Christus heeft twaalf mannen gekozen voor het eerste priesterschap. Daar moeten wij ons aan houden.” M.i. een verkeerde conclusie van een toch wijs man. Het is een bron voor schrijnend onrecht in het recht.

123

SUPPLEMENT Het referentiekader

Resultaten van het onderzoek

Toevoeging: adviezen vanuit het referentiekader eventuel met aanvulling van de rubrieken zo mogelijk geïllustreerd met casus.

Stellingen toegevoegd aan het proefschrift

124

125

(concept)-stellingen van mr. A.J. Bouma behorende bij academisch proefschrift “Iniurialogie” 1. Zolang het kabinet de beloofde inkrimping van het ambtenarencorps en de vermindering van de regelgeving aan diezelfde ambtenaren in handen geeft is de hoop op een goed resultaat ijdel. 2. Beslag door de overheid op inkomen en vermogen van gedetineerden dient wettelijk mogelijk te zijn om de gigantische kosten van detentie enigszins op deze “kostgangers”te verhalen. (zie zaak Freddie E.) 3. De bescherming van Nederland, waarvan een groot deel beneden zeeniveau ligt, tegen overstroming vereist een hogere prioriteit dan de vervanging van de F.16 door welk aanvalsvliegtuig dan ook. 4. In het digitaal tijdperk moet het mogelijk zijn dat het electoraat stemt op onderdelen van de verkiezingsprogramma‟s van politieke partijen. Dit verdient voorkeur boven het stemmen op één politieke partij. 5. Het zou de leden van de magistratuur sieren en de rechtsspraak ten zeerste bevorderen indien deze leden open oog en open oor tonen voor kritiek op hun functioneren. 6. Om ongeoorloofde dwang en ontoelaatbare middelen bij verhoor van verdachten te voorkomen dient geluidsopname van begin tot einde van het verhoor wettelijk verplicht te zijn. 7. Bij de totstandkoming van het oerbos van Europese regels heeft de ambtocratie een hoogtepunt en de democratie een dieptepunt bereikt. 8. Nu inkomen en vermogen van eenieder bij de fiscus bekend zijn dienen geldboeten hieraan gerelateerd te worden daar bij het huidige systeem de rijken vrijwel ongelimiteerd overtredingen kunnen begaan terwijl de armen vaak honderden malen zwaarder worden gestraft. Zie volgende pagina

126

9

Het voorstel van de president van de Hoge Raad om de mogelijkheden om in cassatie te gaan te beperken teneinde het stuwmeer aan nog te behandelen zaken in te dammen is verwerpelijk. Veel beter zou zijn de capaciteit van de Hoge Raad te vergroten. 10 Opslag van DNA en vingerafdruk van alle in Nederland woonachtigen personen van 14 jaar en ouder in een nationale databank dient niet te worden beschouwd als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maar veeleer als een uitstekende manier om eenieder te beschermen tegen criminaliteit. 11. Moderne wetenschappelijke methoden met experimenten met overtollig menselijk weefsel kunnen onwenselijke dierproeven vervangen doch worden belemmerd door Europese regelgeving. 12 De vertegenwoordiger van de internationale voetbalautoriteit bij belangrijke internationale wedstrijden dient het recht te hebben om, bij vermeende ernstige arbitrale vergissingen, de wedstrijd enige ogenblikken te schorsen teneinde de scheidsrechter de gelegenheid te geven, na confrontatie met de betreffende TV-registratie, zijn beslissing te herzien of te handhaven

127

128

129