-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging

Jaargang 1, nummer 1 Februari 2013

-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging Multidisciplinaire nascholing voor de mkb-adviseur www . pe - bedrijfsopvolging . nl

Fiscaal  Erfrechtelijke perikelen rond een aanmerkelijk belang voor de inkomstenbelasting  De commanditaire vennootschap als opvolgingsinstrument  Preferente aandelen en bedrijfsopvolgingsfaciliteiten  Grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten en de toepassing van bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Financieel  Overnamefinancieringen in het mkb: een inleiding Juridisch  Stemrechtloze aandelen: een nuttig novum of oude wijn in nieuwe zakken? Interview ‘We gaan weer Moolenaar heten’ En verder Hoofdredactioneel Column Overzicht rechtspraak Overzicht wetsvoorstellen en beleid Overzicht vakliteratuur Stellingname Kennistoets

PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging

Redactie Hoofdredacteur

Redactieadviseur

Drs. Y.M. (Yvonne) Tigelaar- Klootwijk is verbonden aan het Fiscaal Economisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Op onderzoeksgebied gaat haar speciale aandacht uit naar de bedrijfsopvolgings problematiek. Yvonne is tevens zelfstandig belastingadviseur bij Scientia Fiscalis.

Prof. dr. P. (Peter) Kavelaars is hoogleraar Fiscale Economie Erasmus School of Economics Erasmus Universiteit Rotterdam en directeur Wetenschappelijk Bureau Deloitte Belastingadviseurs Rotterdam.

Redactie Mr. R.L.M.C. (Rudolf) Janssen is als fiscalist/estateplanner verbonden aan Deloitte Belastingadviseurs. Hij begeleidt ondernemers bij de planning van hun bedrijfs opvolging en -overdracht, een thema waarbij in de praktijk niet uitsluitend fiscale aspecten bepalend zijn.

Drs. M.H. (Menno) Stuker is als senior manager verbonden aan Rembrandt Fusies & Overnames. Hij begeleidt ondernemers bij alle typen overdracht/overnames, van overdracht binnen de familie tot overnames door inter nationale multinationals.

Mr. F.J.M.E. (François) Koppenol is senior associate bij AKD advocaten & notarissen en gespecialiseerd in ondernemingsrecht. Als advocaat is hij veelvuldig betrokken bij bedrijfsop volgingen, overnames, fusies en herstructureringen. Ook adviseert hij in dat kader vaak over (juridische) boeken onderzoeken en aandeel houdersovereenkomsten.

Fotografie Splinter Photography, Job Jonathan Schlingemann Portret Tigelaar-Klootwijk: Foto Schievink

2 |

Nummer 1 | februari 2013 |

www.pe-bedrijfsopvolging.nl

Hoofdredactioneel

Nieuw, geaccrediteerd (nascholings)tijdschrift voor de mkb-adviseur Voor u ligt het eerste nummer van het ‘PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging’, multidisciplinaire nascholing voor de mkb-adviseur. De begeleiding van een bedrijfsopvolging behoort tot de vaste taken van de mkb-adviseur. De verkoop of aankoop van een onderneming is een ingewikkeld proces, waarbij naast de fiscale, ook de juridische en financiële aspecten een belangrijke rol spelen. De bestaande vakliteratuur beperkt zich in het bijzonder tot het uitdiepen van één van deze invalshoeken. Dit kwartaaltijdschrift echter combineert al deze facetten in één formule én stelt u in de gelegenheid om na te scholen op een gevarieerd aanbod van multidisciplinaire artikelen. We geloven namelijk dat er naast het reguliere aanbod van nascholing via face-to-face onderwijs en webinars, ruimte is voor een hybride formule, waarbij e-Learning wordt aangeboden in combinatie met een papieren tijdschrift. Zo kunt u met dit PE-Tijdschrift bijblijven op het gebied van de bedrijfsopvolging, zonder dat u daarvoor een dag van huis hoeft. U heeft dus maximale keuzevrijheid en bepaalt ook zelf waar u studeert: thuis, op uw werkkamer of achter uw pc. Last but not least: wat u leert kunt u direct toepassen in uw adviespraktijk. Dit tijdschrift zal naast het aanbieden van nascholings artikelen ook stilstaan bij de emotionele aspecten die een bedrijfsopvolgingsproces kenmerken. Durft de ondernemer zijn onderneming los te laten en over te dragen aan zijn kinderen? Hoe begeleidt de adviseur zo’n proces? Interviews met een ondernemer en/of adviseur die een bedrijfs overdracht hebben afgerond geven een inkijkje in deze wereld en helpen u te handelen in soortgelijke situaties. Wat biedt het eerste nummer u? De redactie heeft allereerst onderwerpen gekozen die goed aansluiten bij de actualiteit. Zo wordt in dit nummer aandacht besteed aan het al dan niet kunnen doorschuiven van de belastingclaim na het overlijden van de aanmerkelijkbelanghouder en de gevolgen daarvan voor de erfbelasting. Daarnaast is een fiscaal artikel gewijd aan de cv als opvolgingsinstrument en komt in een ander artikel aan bod welke voorwaarden worden gesteld aan preferente aandelen alvorens deze kwalificeren voor de fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. In het vierde fiscale artikel wordt aandacht besteed aan de grensover schrijdende problematiek rond bedrijfsopvolgings faciliteiten. In het artikel dat zich richt op de juridische aspecten rond bedrijfsopvolging wordt aandacht besteed aan de vijf belangrijkste verschillen tussen stemrechtloze aandelen en certificaten van aandelen. Tot slot is een artikel gewijd aan overnamefinancieringen in het mkb. Dit artikel is een overzichtsartikel. In komende nummers wordt de problematiek verder uitgewerkt.

en vakliteratuur voor u bij. U hoeft dus niets meer te missen. Om u tussen het verschijnen van de afleveringen van het PE-Tijdschrift op de hoogte te houden van de actualiteit rondom de bedrijfsopvolging, sturen wij u maandelijks een gratis e-mailnieuwsbrief. In de rubriek Stellingname tot slot, daagt de redactie u uit tot het geven van uw professionele mening op een aantal prikkelende stellingen. U kunt uw reactie plaatsen op de website www.pe-bedrijfsopvolging.nl. Uiteraard vragen wij uw toestemming om uw reactie te mogen publiceren. We verwachten met het PE-Tijdschrift voor de bedrijfs opvolging een nuttige bijdrage te leveren aan de manier waarop u naschoolt en de wijze waarop u uw vak uitoefent. We hopen dat dit eerste nummer u bevalt. Voor een abonnement kunt u zich aanmelden op onze website www.pe-bedrijfsopvolging.nl. We hopen u te mogen begroeten als abonnee. Yvonne Tigelaar-Klootwijk, hoofdredacteur, [email protected]

Hoe werkt onze nascholingsformule? NBA-leden Als abonnee kiest u per aflevering vier van de zes nascholings artikelen. Deze zijn elk geaccrediteerd met één PE-uur. U bestudeert de artikelen en maakt vervolgens de online kennistoets op www.pe-bedrijfsopvolging.nl. Als u minimaal 70% van de toetsvragen juist beantwoordt, slaagt u voor de toets en ontvangt u een digitaal certificaat. U kunt dus per aflevering vier PE-uren behalen en per jaar zestien. U maakt zelf de keuze of u de artikelen via de website bestudeert of via het papieren tijdschrift. FFP-leden Als abonnee maakt u elk kwartaal in het PER-systeem een keuze uit de aangeboden nascholingsartikelen met de daaraan gekoppelde waarde in PE-punten. De artikelen zijn gerubriceerd volgens de Leerdoelen Kennisniveau FFP-standaard. U bestudeert de artikelen en maakt vervolgens de online kennistoets op www.pe-bedrijfsopvolging.nl. Als u slaagt voor de toets ontvangt u een digitaal certificaat. Voor het aantal punten per artikel kunt u PER raadplegen. U maakt zelf de keuze of u de artikelen via de website bestudeert of via het papieren tijdschrift.

Een vast onderdeel van dit blad zijn de overzichten over rechtspraak, wetgeving en literatuur. De deskundige redactie van dit blad houdt de belangrijkste gebeurtenissen Nummer 1 | februari 2013 |


| 3


Inhoud Colofon PE-Tijdschrift voor de bedrijfs opvolging is een uitgave van Domus Editoria B.V. en verschijnt 4 maal per jaar. www.pe-bedrijfsopvolging.nl

Onder redactie van: Drs. Y.M. Tigelaar-Klootwijk hoofdredacteur Prof. dr. P. Kavelaars redactieadviseur Mr. R.L.M.C. Janssen Mr. F.J.M.E. Koppenol Drs. M.H. Stuker Vaste medewerkers: Dr. D.A. Albregtse, verbonden aan het Fiscaal Economisch Instituut, EUR Mr. A.M.A. de Beer, belastingadviseur Grant Thornton Accountants en Adviseurs BV te Rotterdam Mr. dr. M.J. Hoogeveen, universitair docent Fiscaal Instituut Tilburg, Tilburg University Mr. T.C. Hoogwout, docent Fiscaal Instituut, EUR en estateplanner Greenille Advocaten en Notarissen te Rotterdam M.C.J.G. Kathmann LL.M., junior manager Private Client Services, Deloitte Belastingadviseurs Rotterdam Mr. A.M.P. Martens, kandidaat-notaris AKD advocaten & notarissen Rotterdam Mr. C.J.M. Martens, zelfstandig estateplanner te Delft en docent bij diverse beroepsopleidingen M.P.W. Sterken MSc, senior consultant Rembrandt Fusies & Overnames te Utrecht Mr. F. van Westrhenen, advocaat AKD advocaten & notarissen Rotterdam Redactieadres De Boer Management Support Mw. H.P. de Boer Postbus 8075 9702 KB Groningen Tel: 050 - 527 40 61 redactie@pe-bedrijfsopvolging.nl Uitgever Domus Editoria B.V. Drs. I.F.C.M. Ketelaars [email protected]

PE-artikel Fiscaal Verkorte citeertitel TB 2013/1, p. 6. Accreditatie Het PE-Tijdschrift voor de bedrijfs opvolging is geaccrediteerd door de NBA en FFP. In aanvraag: NIBA, NOAB en EPN. Vormgeving: Haagsblauw, Den Haag Foto’s interview: Splinter Photography, Job Jonathan Schlingemann Abonnementen Een abonnement op het na scholingstijdschrift en toegang tot de besloten delen van de website www.pe-bedrijfsopvolging.nl, het maken van kennistoetsen en een certificaat van gemaakte kennis toetsen kost € 295,- excl. btw per jaar. Collectieve abonnementen op aanvraag bij de uitgever: [email protected] Klantenservice: [email protected] Domus Editoria Postbus 545 3990 GH Houten Auteursrecht ©Domus Editoria, Houten Zie de standaard publicatie voorwaarden op www.pe-bedrijfsopvolging.nl. Overname van artikelen uitsluitend met voorafgaande toestemming van Domus Editoria. Disclaimer Redactie, auteurs en uitgever hebben er zo veel mogelijk voor gezorgd dat de informatie in dit tijdschrift correct is. Desondanks aanvaarden zij geen aansprakelijkheid voor eventuele onjuistheden in deze informatie.

Erfrechtelijke perikelen rond een aanmerkelijk belang voor de inkomstenbelasting Als een aanmerkelijkbelanghouder overlijdt, moet worden afgerekend over de inkomsten belastingclaim. Onder voorwaarden kan de belastingclaim worden doorgeschoven naar de verkijger. De keuze tussen afrekening of doorschuiven heeft gevolgen voor de erfbelasting. Theo Hoogwout

PE-artikel Fiscaal

De commanditaire vennootschap als opvolgingsinstrument Het is vanuit verschillende oogpunten interessant een bedrijfsopvolging via een commanditaire vennootschap (cv) te laten verlopen. Dit artikel gaat in op de verschillende mogelijkheden en leert over de fiscale gevolgen van het aangaan van een cv. Yvonne TigelaarKlootwijk

16

PE-artikel Fiscaal

Preferente aandelen en bedrijfsopvolgings faciliteiten

ISSN: 2213-7262 (tijdschrift), 2213-9540 (website)

Sinds 1 januari 2010 is helder onder welke voorwaarden de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten kunnen worden toegepast op preferente aandelen. Maar niet iedere voorwaarde is even duidelijk. Deze bijdrage geeft aan dat van belang is om deze voorwaarden bij het vormgeven van bedrijfsopvolgingen waarbij preferente aandelen als instrument worden ingezet nauwlettend te volgen. Rudolf Janssen

4 |

8



22

PE-artikel Fiscaal

Interview

Grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten en de toepassing van bedrijfs opvolgingsfaciliteiten

‘We gaan weer Moolenaar heten’

In deze bijdrage worden vier casussen uitgewerkt waarbij sprake is van grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten. Centrale vraag daarbij is of en in hoeverre de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in die situaties van belang zijn. Om die vraag te beantwoorden is een grondige analyse van de verschillende casussen noodzakelijk. Dirk Albregtse

‘Omdat we grootwinkelbedrijven als klant hadden, dachten we dat het goed was om groter te worden en te fuseren.’ Maar toen bloembollenhandelaar Fred Moolenaar tien jaar later de kans kreeg het familiebedrijf terug te kopen, greep hij die. ‘Er werd niet meer in ons geïnvesteerd. Er bleven kansen liggen.’ Lex van Almelo

28

PE-artikel Financieel

Overnamefinancieringen in het mkb: een inleiding

Dit artikel geeft op hoofdlijnen inzicht in de structuur van overnamefinancieringen, de beschikbare financieringsbronnen en de factoren die de haalbaarheid van een financiering beïnvloeden, met de nadruk op overname van aandelen. Menno Stuker

42

PE-artikel Juridisch

Stemrechtloze aandelen: nuttig novum of oude wijn in nieuwe zakken? Stemrechtloze aandelen bewerkstelligen een scheiding tussen lidmaatschapsrechten (zoals stemrecht) en vermogensrechten (zoals recht op winst). Ze hebben afhankelijk van de gewenste situatie voor- en nadelen ten opzichte van certificaten van aandelen. Deze bijdrage gaat in op deze voor- en nadelen. Angelique Martens

46

VERDER IN DIT NUMMER Hoofdredactioneel Column

34

Overzicht rechtspraak, juni-december 2012

3 6 53

Overzicht wetsvoorstellen en beleid, juni-december 2012 Overzicht vakliteratuur, juni-december 2012 Stellingname Kennistoets 2013/1



56 57 61 62

| 5


Gelijk of niet ‘That is the question’ Edwin Heithuis Prof.dr.mr. E.J.W. Heithuis is hoogleraar fiscale economie Universiteit van Amsterdam, hoogleraar fiscaal recht Open Universiteit, directeur Holland Tax Center en wetenschappelijk adviseur BDO Belastingadviseurs.

Rechtbank Breda heeft de knuppel in het hoenderhok gegooid. Nadat menigeen al eens opperde dat de bedrijfsopvolgingsregeling in de SW 1956 wel eens in strijd zou kunnen zijn met het gelijkheidsbeginsel, heeft Rechtbank Breda inmiddels op 13 juli 2012 (nr. AWB 11/5509) zulks beslist. Het gaat hier om het onderscheid tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen dat de SW 1956 maakt. Ondernemingsvermogen is tot € 1.028.132 voor 100% vrijgesteld van erf- en schenkbelasting en boven € 1.028.132 voor 83%. Beleggingsvermogen is niet vrijgesteld. De aanmerkelijk belangregeling in de inkomstenbelasting kent in geval van schenking en vererving een soortgelijke vrijstelling. Voor ondernemingsvermogen hoeft de aanmerkelijkbelangclaim niet te worden afgerekend en kan worden doorgeschoven naar de verkrijger(s). Voor beleggingsvermogen geldt dit niet. Men ziet dus een enorme bevoordeling van ondernemingsvermogen ten opzichte van beleggings vermogen. Volgens Rechtbank Breda is dit onderscheid tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen dus in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het hoeft geen betoog uiteraard dat deze uitspraak een potentiële bom legt onder de bedrijfsopvolgingsregeling, want als de Hoge Raad deze mening ook is toegedaan, kost dit de Nederlandse staat maar liefst € 1 miljard, zo blijkt uit de antwoorden van Staatssecretaris Weekers van Financiën op vragen van het

‘Volgens Rechtbank Breda is het onderscheid tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen dus in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het hoeft geen betoog dat deze uitspraak een potentiële bom legt onder de bedrijfsopvolgingsregeling ...’

6 |



Column

gelijk, Tweede Kamerlid Omtzigt (CDA) (nr. DGB/12/4747U). In de huidige tijden van crisis kan de Nederlandse staat een dergelijke financiële aderlating niet lijden. Versobering of zelfs afschaffing van de bedrijfsopvolgingsregeling ligt dan in het verschiet. Maar zal het zover komen? Ik denk het niet. De Hoge Raad heeft namelijk op 9 december 2011 (nr. 11/02099, V-N 2012/6.4) al eens in een soortgelijke kwestie beslist dat er geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De Hoge Raad deed dit zelfs met toepassing van art. 81 Wet RO, wat wil zeggen dat de aangevoerde klacht niet noopte tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad vond het dus niet nodig zelf een inhoudelijk oordeel te vellen en heeft zich simpelweg geconformeerd aan de beslissing van de lagere rechter, in dit geval Hof Arnhem. Opvallend is dat Rechtbank Breda in haar uitspraak geen woord wijdt aan dit arrest van de Hoge Raad, waardoor de rechtbank de verdenking op zich laadt dit arrest te hebben gemist. Ik verwacht daarom dat de uitspraak van Rechtbank Breda in hoger beroep of in cassatie zal sneuvelen. Inmiddels hebben Rechtbank Arnhem op 1 november 2012 (nr. AWB 12/1375) en Rechtbank Haarlem op 14 december 2012 (nr. AWB 12/222) ook uitspraak gedaan in soortgelijke zaken en geoordeeld dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het staat nu dus 2-1 voor de fiscus. Maar heeft Rechtbank Breda dan ongelijk? Dat ook weer niet. Vanuit de ratio en achtergrond van de SW 1956 als verkrijgersbelasting hoort een vrijstelling voor ondernemingsvermogen daarin niet thuis. De SW 1956 is namelijk gebaseerd op het buitenkansbeginsel, wat inhoudt dat de verkrijger (krachtens erfrecht en krachtens schenking) wordt verrijkt zonder dat hij hiervoor een noemenswaardig offer heeft hoeven brengen (behalve dan wellicht op gepaste momenten aardig doen tegen de aspirant-erflater/schenker). Het is een zuivere windfallprofit die zelfs bijna letterlijk uit de lucht komt vallen. Voor de verkrijger is het irrelevant waaruit die verrijking nu precies bestaat, Of dit nu ondernemingsvermogen betreft of beleggingsvermogen, in beide gevallen wordt hij er rijker van. En deze simpele constatering – er rijker van worden – is de basis voor de erf- en schenkbelasting. Dan past het dus niet om ondernemingsvermogen te bevoordelen ten opzichte van beleggingsvermogen.

Waarom is de uitspraak van Rechtbank Breda dan toch onjuist? Om de eenvoudige reden dat dit niet aan de rechtbank is om te oordelen. Daarvoor hebben wij de Tweede en Eerste Kamer. In ons staatsbestel van de trias politica stelt de wetgever – dit is het kabinet samen met het parlement (Tweede en Eerste Kamer) – de wet in formele zin vast en maakt daarbij haar afwegingen. Dat is een politiek proces waarbij het volk door de diverse politieke partijen in het parlement wordt vertegenwoordigd. De taak van de rechter is slechts die van toepasser van de wet binnen de keuzes zoals de wetgever die heeft gemaakt en die de rechter dient te eerbiedigen. Daarom bepaalt art. 11 van de Wet algemene bepalingen ook dat de rechter in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet mag beoordelen. En daarom biedt ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens de wetgever een wide margin of appreciation (zie EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95 (zaak M.A. en anderen tegen Finland)), juist om het primaat bij de wetgevende macht te laten. De rechter past hier uiterste terughoudendheid en de Hoge Raad neemt die ook – terecht – in acht. Daarbij komt dat specifiek in dit geval tijdens het wetgevend proces de mogelijke strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel uitdrukkelijk aan de orde is geweest en noch het kabinet noch het parlement meende dat hiervan sprake was. Rechtbank Breda accepteert dit parlementaire oordeel echter niet en overspeelt hiermee mijns inziens haar hand. Niet de wetgever doch de rechtbank heeft naar mijn mening in dit geval de wide margin of appreciation over schreden.



| 7


Erfrechtelijke pe rond een aanmerkelijk belang

8 |



Fiscaal

PE-artikel

erikelen

voor de inkomstenbelasting

Punten FFP: zie PER

Theo Hoogwout Mr. T.C. Hoogwout is verbonden aan het Fiscaal Economisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam en GREENILLE te Rotterdam.

Trefwoorden: testament, aanmerkelijk belang, doorschuifregeling, latente inkomstenbelasting

Kennistoets


Leerdoelen Na het lezen van dit artikel weet u: ●● welke mogelijkheden er in een testament zijn voor de verkrijging van een aanmerkelijk belang; ●● dat de erflater moet afrekenen over de aanmerkelijkbelangclaim; ●● welke voorwaarden gelden om de doorschuifregeling uit de Wet IB 2001 te kunnen toepassen.

Samenvatting Als een aanmerkelijkbelanghouder overlijdt, heeft dit gevolgen voor de inkomstenbelasting. Voor de aanmerkelijkbelangregeling wordt de overgang onder algemene titel en de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel als vervreemding aangemerkt. Als het lichaam waarin de erflater een aanmerkelijk belang bezit een materiële onderneming drijft, is op verzoek de doorschuifregeling van toepassing. Hieraan zijn wel voorwaarden verbonden. In dat geval wordt de verkrijgingsprijs van de erflater doorgeschoven naar de erfgenaam of legataris, zodat de aanmerkelijkbelangclaim behouden blijft. De verdeling van een nalatenschap met een aanmerkelijk belang binnen twee jaar na overlijden van de erflater, heeft geen gevolgen voor de inkomsten belasting, mits de verkrijger in Nederland woont. De keuze tussen afrekening of doorschuiven heeft gevolgen voor de erfbelasting.

1. Inleiding Voor een testateur met aandelen die behoren tot een aanmerkelijk belang wordt doorgaans een combinatie- of keuzetestament geadviseerd. Een dergelijk testament bevat meerdere alternatieven waaruit de langstlevende echtgenote (hierna: langstlevende) al dan niet samen met de overige erfgenamen kan kiezen, zoals de (quasi) wettelijke verdeling, een keuzelegaat en een vruchtgebruikregeling. Bij de afwikkeling van de nalatenschap moet een keuze worden gemaakt. Hiernaast kunnen clausules zijn opgenomen zoals de zogenoemde dertigdagenclausule en de tweetrapsmakingen. In dit artikel wordt ingegaan op de erfrechtelijke verkrijging van een aanmerkelijk belang voor de inkomstenbelasting. Hierbij komt het (fictieve) vervreemden van een aanmerkelijk belang aan bod. Tevens worden de gevolgen van de doorschuiving of afrekening over de aanmerkelijkbelangclaim voor de toepassing van de SW 1956 besproken. Nummer 1 | februari 2013 |


| 9


2. Fiscale gevolgen voor de inkomstenbelasting 2.1 De aanmerkelijkbelangregeling Een erflater heeft een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 2001 als hij al dan niet samen met zijn fiscale partner: ●● ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van de aandelen bezit van een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld; ●● opties op ten minste 5% van het geplaatste kapitaal bezit; ●● of winstbewijzen bezit die recht geven op ten minste 5% van de jaarwinst. Hiernaast kan sprake zijn van een aanmerkelijk belang door toepassing van de meetrekregel, of bij een fictief aan merkelijk belang. In het eerste geval voldoet de erflater zelfstandig niet aan de kwantitatieve vereisten voor een aanmerkelijk belang, maar iemand uit de in de wet genoemde familiegroep wel. Diens vermogensrechten worden meegetrokken, zodat deze onder het aanmerkelijkbelang regime vallen. In het tweede geval was ooit sprake van een aanmerkelijk belang, maar voldoet de erflater zelfstandig niet meer aan de kwantitatieve vereisten. Een fictief aanmerkelijk belang kan bijvoorbeeld ontstaan als twee erfgenamen een aandelenpakket van 5% in een kapitaal vennootschap verkrijgen. Als het aanmerkelijk belang behoort tot de huwelijksgemeenschap wordt het aan de echtelieden ieder voor de helft toegerekend. Hierbij is niet relevant wie van de echtelieden de bestuursbevoegdheid over de aandelen heeft. Dit is ook het geval als de in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtelieden al jaren duurzaam gescheiden van elkaar leven, aangezien beide echtelieden gerechtigd zijn tot de helft van de verkoop opbrengst van de aandelen. Ten slotte is sprake van een aanmerkelijk belang bij een vruchtgebruik op ten minste 5% van het geplaatste kapitaal (art. 4.3 Wet IB 2001). Onder het nieuwe erfrecht is een legaat direct opeisbaar door de legataris (art. 4:124 BW), behalve als het een geldsom betreft of als de erflater anders heeft beschikt. De legataris heeft ook vanaf dat moment recht op de vruchten uit het legaat. De legataris verkrijgt zonder dat aanvaarding nodig is (art. 4:201 BW). Hierdoor wordt de legataris direct aanmerkelijkbelanghouder en kunnen voor de inkomsten belasting de inkomsten uit aanmerkelijk belang vanaf het moment van overlijden van de erflater worden belast bij de legataris, zelfs als het legaat niet is afgegeven. Dit geldt dus ook bij een legaat van het recht van vruchtgebruik op aandelen. Wanneer de legataris het legaat verwerpt, komen de aandelen en de inkomsten daaruit toe aan de erfgenamen vanaf het moment van overlijden. 2.2 Afrekenen aanmerkelijkbelangclaim Voor de aanmerkelijkbelangregeling wordt de overgang onder algemene titel en de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel als vervreemding aangemerkt.

10 |



De erfgenamen verkrijgen onder algemene titel, terwijl een legataris verkrijgt op grond van het erfrecht onder bijzondere titel. Volgens het erfrecht verkrijgt de legataris zonder dat aanvaarding nodig is. Hierdoor wordt de legataris direct aanmerkelijkbelanghouder, ook als het legaat nog niet is afgegeven. Bij de erflater wordt afgerekend over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van het aanmerkelijk belang op het overlijdensmoment en zijn verkrijgingsprijs. Hierbij is het irrelevant of sprake is van een legaat om niet of tegen inbreng van de waarde en tegen welke waarde deze inbreng eventueel moet plaatsvinden, aangezien de overdrachtsprijs wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer van het aanmerkelijk belang. De legatarissen willen natuurlijk graag dat wordt afgerekend, zodat zij een hogere verkrijgingsprijs krijgen. Daarentegen willen de erfgenamen, indien mogelijk, gebruikmaken van de geruisloze doorschuiffaciliteit, zodat de aanmerkelijk belangheffing niet ten laste komt van de nalatenschap.

Voorbeeld 1

Victoria bezit alle aandelen in V-bv, met een waarde in het economische verkeer van € 1 miljoen. Haar verkrijgingsprijs bedraagt € 20.000. V-bv verhuurt een bedrijfspand en drijft dus geen materiële onderneming. Victoria overlijdt en haar zoon Wim is enig erfgenaam. Het overlijden van Victoria is een fictieve vervreemding van de aandelen voor de waarde van € 1 miljoen. Aangezien V-bv geen materiële onderneming drijft, kan geen gebruik worden gemaakt van de doorschuifregeling. Aan de erflater wordt een aanslag inkomstenbelasting opgelegd van € 245.000 (€ 1.000.000 – 20.000) x 25%). De verkrijgingsprijs van Wim bedraagt € 1 miljoen. De nalatenschap bedraagt € 755.000 (€ 1.000.000 – 245.000).

Fiscaal

PE-artikel

indienen in plaats van de erfgenamen. Zoals hiervoor is besproken, hebben de erfgenamen en legatarissen een tegengesteld belang, zodat het verstandig is om hiervoor in het testament een bepaling op te nemen, waarbij afrekenen voor de hand ligt in de situatie van een legaat tegen inbreng van de waarde in het economische verkeer van de aandelen. Ook wanneer de wettelijke verdeling van toepassing is, moet het verzoek door de gezamenlijke belanghebbenden worden gedaan. Overigens kan het verzoek worden gedaan totdat de aanslag definitief is geworden, dus ook nog tijdens de bezwaar- en beroepsfase. Bij geruisloos doorschuiven wordt de verkrijgingsprijs van de erflater doorgeschoven naar de erfgenaam of legataris, zodat de aanmerkelijkbelangclaim behouden blijft. Als het lichaam naast ondernemingsvermogen ook beleggings vermogen heeft, is dit slechts mogelijk voor 105% van het ondernemingsvermogen. Over het restant van het beleggingsvermogen moet worden afgerekend.

Voorbeeld 2

2.3 Dividenduitdeling binnen 24 maanden Als bij de vervreemding van het aanmerkelijk belang krachtens erfrecht is afgerekend over de aanmerkelijk belangclaim, kan het lichaam dividend uitdelen, zodat de inkomstenbelastingschuld van de erflater kan worden voldaan. Over een dividenduitdeling is in beginsel ook 25% inkomstenbelasting verschuldigd door de erfgenamen, zodat dubbel wordt geheven over materieel dezelfde grondslag. In een dergelijke situatie is het echter op verzoek mogelijk om het dividend dat wordt uitgekeerd binnen 24 maanden na het overlijden van de erflater onbelast te ontvangen, mits het dividend wordt afgeboekt op de verkrijgingsprijs van het krachtens erfrecht verkregen aanmerkelijk belang (art. 4.12a Wet IB 2001). In die situatie mag ook de inhouding van dividendbelasting achterwege blijven (art. 4e Wet DB 1965). De erfgenaam moet vóór de dividenduitkering aan de vennootschap verklaren dat hij in de inkomstenbelasting een verzoek om toepassing van art. 4.12a Wet IB 2001 zal doen (art. 1ab Uitv.reg. DB 1965). Toepassing van deze bepaling is slechts mogelijk voor zover het dividend niet uitgaat boven het bedrag dat bij de erflater ter zake van de fictieve vervreemding als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking is genomen. 2.4 De doorschuifregeling Hoofdregel is dus afrekenen bij de erflater in de situatie van een erfrechtelijke verkrijging van een aanmerkelijk belang. Als het lichaam waarin de erflater een aanmerkelijk belang bezit een materiële onderneming drijft, is op verzoek de doorschuifregeling van toepassing. Het verzoek moet worden gedaan in de aangifte inkomstenbelasting van de erflater, door de gezamenlijke belanghebbenden. Hieronder vallen alle erfgenamen alsmede de legataris die een aanmerkelijk belang verkrijgt. Indien er een executeur is, moet hij als rechtsgeldige vertegenwoordiger het verzoek

Anton bezit alle aandelen in A-bv, met een waarde in het economische verkeer van € 1 miljoen, waarvan € 800.000 toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen en € 200.000 aan het beleggingsvermogen. De verkrijgingsprijs van Anton bedraagt € 500.000. Anton overlijdt en zijn in Nederland woonachtig kind Bert is enig erfgenaam. Het overlijden van Anton vormt een fictieve vervreemding van de aandelen voor de waarde van € 1 miljoen. Voor het deel dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen ad € 840.000 (105% van € 800.000) is op verzoek geen sprake van een vervreemding. Resteert een vervreemding van het deel van de aandelen dat toerekenbaar is aan het beleggingsvermogen van € 160.000 (€ 1.000.000 – 840.000), waarop Anton een deel van zijn verkrijgingsprijs in mindering kan brengen. Per saldo is bij Anton geen sprake van een vervreemdingsvoordeel. Hierna heeft Anton een verkrijgingsprijs van € 340.000 over (€ 500.000 – 160.000), die wordt doorgeschoven naar Bert. Aangezien de verkrijgingsprijs van de erflater hoger is dan het beleggings vermogen, heeft de fictieve vervreemding geen gevolgen voor de belastingheffing van de erflater. De verkrijgingsprijs van Bert bedraagt € 500.000, namelijk de doorgeschoven € 340.000 en het deel van de overdracht dat bij de erflater een vervreemding vormt (€ 160.000).

Als men bij een legaat in aanmerking wil komen voor de doorschuifregeling, moet de afgifte van het legaat binnen twee jaar na het overlijden van de erflater plaatsvinden. Als op grond van deze regeling wordt doorgeschoven, maakt het voor de bepaling van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang bij de verkrijger(s) geen verschil of sprake is van een legaat tegen inbreng of van een legaat om niet. Ook bij een eventuele inbrengverplichting geldt de verkrijgingsprijs van de erflater voor de legataris. Iedere verkrijger van de tot de aanmerkelijk belang behorende vermogensrechten kan individueel kiezen voor afrekening of doorschuiving van de claim. Bij een vruchtgebruiktestament Nummer 1 | februari 2013 |


| 11


kan bijvoorbeeld de bloot eigenaar kiezen voor afrekenen, terwijl ten aanzien van de vruchtgebruiker wordt door geschoven. Bij een vruchtgebruiklegaat wordt de verkrijgingsprijs van de erflater evenredig verdeeld over de bloot eigenaar en de vruchtgebruiker. Bij het overlijden van de vruchtgebruiker eindigt het vruchtgebruik van rechtswege en wordt op dat moment het verschil tussen de verkrijgingsprijs van de vruchtgebruiker en de waarde in het economische verkeer in aanmerking genomen. Op het moment van overlijden zal het vruchtgebruik doorgaans een waarde van nihil hebben. Door deze vervreemdingsfictie kan de verkrijgingsprijs van het vruchtgebruik als aanmerkelijkbelangverlies in aanmerking komen (art. 4.16, lid 4 Wet IB 2001). Dit verlies is slechts verrekenbaar met het inkomen uit aanmerkelijk belang uit het overlijdensjaar zelf en het voorafgaande kalenderjaar. De overleden vruchtgebruiker heeft immers niets aan voorwaartse verliesverrekening van art. 4.49 Wet IB 2001, noch aan de belastingkortingsfaciliteit van art. 4.53 Wet IB 2001, aangezien hiervoor immers een wachttijd van twee jaar geldt. Van deze belastingkortingsfaciliteit kan even tueel wel gebruik worden gemaakt in het geval de overleden vruchtgebruiker een fiscale partner heeft, aangezien het inkomen uit aanmerkelijk belang tot de gemeenschappelijke inkomensbestanddelen behoort (art. 2.17, lid 5 Wet IB 2001). Daardoor kan het negatieve inkomen uit aan merkelijk belang worden toegerekend aan deze fiscale partner, waardoor het zijn verlies uit aanmerkelijk belang wordt en voor hem na verloop van twee jaar de belasting kortingsfaciliteit geldt. Een nadeel van een vrucht gebruiktestament is dat een niet te verrekenen verlies in box 2 kan ontstaan bij het overlijden van de vrucht gebruiker. Hiernaast geldt voor de bloot eigenaar dat bij de aanwas van zijn hoofdgerechtigdheid tot volle eigendom na het overlijden van de vruchtgebruiker zijn verkrijgingsprijs niet wordt verhoogd met de waarde in het economische verkeer van het resterende recht van vruchtgebruik. Hierdoor zal bij eventuele latere vervreemding van het aanmerkelijk belang de waarde van deze aanwas volledig tot zijn inkomen uit aanmerkelijk belang behoren. Een deel van het vervreemdingsvoordeel dat hierbij ontstaat, bestond al op het moment van overlijden van de erflater, maar dat geldt niet voor het deel van de verkrijgingsprijs van de erflater dat is toegerekend aan de vruchtgebruiker. Wanneer dat deel van de verkrijgingsprijs tot een niet te verrekenen verlies bij de vruchtgebruiker heeft geleid, is sprake van een dubbele heffing. 2.5 Geen doorschuiving mogelijk Volgens de wet is doorschuiven van de aanmerkelijkbelang claim echter niet altijd mogelijk. Dit is namelijk niet mogelijk als het lichaam geen materiële onderneming drijft. Ook is dit niet mogelijk als de verkrijger in het buitenland woonachtig is of als de verkregen aandelen of winstbewijzen deel uitmaken van het vermogen van een voor rekening van de verkrijger gedreven onderneming of tot het resultaat uit een werkzaamheid van hem behoren. Bij de verkrijging van het aanmerkelijk belang door een in het buitenland woonachtige erfgenaam of legataris vindt

12 |



afrekening van de aanmerkelijkbelangclaim plaats bij de erflater. Op verzoek wordt het vervreemdingsvoordeel als te conserveren inkomen aangemerkt, voor zover sprake is van ondernemingsvermogen (art. 2.8, lid 5 Wet IB 2001). Voor de belastingaanslag met het te conserveren inkomen wordt op verzoek renteloos uitstel van betaling verleend tot uiterlijk de eerste dag van het tiende jaar na afloop van het kalenderjaar waarop de belastingaanslag betrekking heeft (art. 25, lid 8 IW 1990, jo art. 2, lid 3 Uitv.reg. IW 1990). Hierbij moet worden bedacht dat in beginsel de gezamen lijke erfgenamen als rechtsopvolgers onder algemene titel aansprakelijk zijn voor de aanslag inkomstenbelasting die ten laste van de erflater is opgelegd. Als de vestigingsplaats van de vennootschap in Nederland ligt, kwalificeert de erfgenaam als aanmerkelijkbelang houder (art. 7.5 Wet IB 2001) en is hij buitenlandse belastingplichtige (art. 2.1, lid 1, onderdeel b Wet IB 2001). Hiervoor geldt als verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang de waarde in het economische verkeer op het moment van verkrijging.

Fiscaal

PE-artikel

Voorbeeld 3

Dirk bezit alle aandelen in D-bv, met een waarde in het economische verkeer van € 1 miljoen, dat geheel bestaat uit ondernemingsvermogen. De verkrijgingsprijs van Dirk bedraagt € 20.000. Dirk overlijdt en zijn enig erfgenaam Ed woont in het buitenland. Bij het overlijden vindt een fictieve vervreemding plaats van de aandelen voor de waarde van € 1 miljoen, zodat het vervreemdingsvoordeel € 980.000 (€ 1.000.000 – 20.000) bedraagt. Op verzoek wordt aan de erflater een conserverende aanslag inkomstenbelasting opgelegd van € 245.000 (€ 980.000 x 25%). Hierna bedraagt de verkrijgingsprijs van Ed € 1 miljoen.

Na afloop van de tienjaarsperiode wordt op verzoek van de erfgenamen kwijtschelding verleend tot het op dat moment openstaande bedrag (art. 26, lid 2 IW 1990). Nadat kwijt schelding heeft plaatsgevonden van de inkomstenbelasting die bij conserverende aanslag is opgelegd, wordt de verkrijgingsprijs verminderd met vier maal het kwijt gescholden bedrag aan belasting (art. 21 Uitv.besl. IB 2001). Hierna geldt voor de verkrijger van het aanmerkelijk belang dus weer de historische verkrijgingsprijs van de erflater.

Voorbeeld 3 (vervolg)

Aan erflater Dirk is een conserverende aanslag inkomstenbelasting opgelegd van € 245.000. Hierna bedroeg de verkrijgingsprijs van erfgenaam Ed € 1 miljoen. Nadat kwijtschelding heeft plaatsgevonden van de conserverende aanslag wordt deze verkrijgingsprijs verminderd tot € 20.000 (€ 1.000.000 – 4 * € 245.000).

Het uitstel wordt beëindigd als de aandelen (fictief) worden vervreemd of als de vennootschap haar reserves (nagenoeg) geheel heeft uitgekeerd. Bij dividenduitkeringen wordt de conserverende aanslag kwijtgescholden met het bedrag van de in Nederland verschuldigde dividendbelasting of indien dit meer bedraagt de verschuldigde inkomstenbelasting (art. 26, lid 4 IW 1990, jo art. 21 Uitv.besl. IB 2001). 2.6 Gevolg afrekening of doorschuiving voor de toepassing van de erfbelasting De inkomstenbelastingschuld van de erflater komt ten laste van de nalatenschap. Wordt de aanmerkelijkbelangclaim afgerekend, dan komt de gehele inkomstenbelastingschuld in mindering op de nalatenschap. Als de aanmerkelijk belangclaim wordt doorgeschoven is op het overlijdenstijd stip de inkomstenbelasting formeel noch materieel verschuldigd, maar wel latent aanwezig. Daardoor komt niet de nominale schuld in aftrek, maar de latente inkomsten belasting. Voor een aanmerkelijk belang kan 6,25% van het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de verkrijgingsprijs in aftrek worden gebracht. Overigens kan door toepassing van dit forfait een verschil ontstaan tussen de fiscale en civiele boedelafwikkeling in het geval het testament uitgaat van het nominale belastingtarief.

2.7 Verdeling van de nalatenschap Ook de verdeling van de nalatenschap kan gevolgen hebben op het inkomen uit aanmerkelijk belang. De toedeling van aandelen in een kapitaalvennootschap aan een erfgenaam levert geen goederenrechtelijke wijziging op, aangezien de deelgenoot de aandelen houdt, die hij verkrijgt onder dezelfde titel, als waaronder alle deelgenoten de aandelen hielden voor de verdeling. De verdeling van een nalaten schap heeft geen terugwerkende kracht tot het overlijdens moment. Bij de verdeling moet dan ook van de waarde van de aandelen worden uitgegaan op het moment van de verdeling in plaats van overlijden. Een verdeling conform het erfdeel levert fiscaal geen nieuwe verkrijging op.

Voorbeeld 4

Gerard en Helleen zijn buiten gemeenschap van goederen gehuwd en zij hebben een kind, Frits. Gerard bezit alle aandelen in G-bv, met een waarde in het economische verkeer van € 1 miljoen, waarvan € 700.000 toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen (inclusief de 5% marge) en € 300.000 aan het beleggingsvermogen. De verkrijgingsprijs bedraagt € 100.000. Op grond van het testament van Gerard is de wettelijke verdeling uitgesloten en zijn Helleen en Frits in gelijke delen erfgenamen. Zij wonen beiden in Nederland. Het overlijden van Gerard vormt een fictieve vervreemding van zijn aandelen G-bv voor de waarde in het economische verkeer van € 1 miljoen. Voor het deel dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen ad € 700.000 is op verzoek geen sprake van een vervreemding. Resteert een vervreemding van het deel van de aandelen dat toerekenbaar is aan het beleggingsvermogen € 300.000, waarop de verkrijgingsprijs van Gerard van € 100.000 in mindering komt. Bij Gerard is sprake van een vervreemdingsvoordeel van € 200.000 (€ 300.000 – 100.000). Helleen en Frits krijgen ieder de helft van Gerards gerechtigdheid tot het onverdeeld aandeel in de aandelen G-bv, dus 50% van het totale aandelenpakket, met een verkrijgingsprijs per erfgenaam van € 150.000 (€ 300.000/2). Binnen twee jaar na het overlijden van Gerard worden alle aandelen in G-bv aan Frits toebedeeld. Op verzoek wordt de toedeling van Helleens aandeel in de nalatenschap aan Frits niet als vervreemding aangemerkt, zodat de verkrijgingsprijs van deze aandelen wordt doorgeschoven naar Frits. Na de verdeling bezit Frits alle aandelen in G-bv met een verkrijgingsprijs van € 300.000.

Als alle aandelen aan één erfgenaam worden toebedeeld, ontstaat een overbedeling, waardoor sprake is van een vervreemding voor het overbedeelde gedeelte door de onderbedeelde erfgenaam. Indien deze verdeling binnen twee jaar na het overlijden plaatsvindt aan een in Nederland woonachtig natuurlijk persoon hoeft de overdragende erfgenaam niet af te rekenen over de aanmerkelijkbelang claim. Ook in die situatie vindt dus doorschuiving van de verkrijgingsprijs plaats. Nummer 1 | februari 2013 |


| 13

Voor het aanmerkelijkbelangregime is de waarde op het moment van verdelen irrelevant, zolang de verdeling binnen twee jaar na overlijden geschiedt. Dit geldt echter niet als de afwijkende verdeling van de erfrechtelijke verkrijging na twee jaar gebeurt. In dat geval is sprake van een vervreemding door de erfgenaam die wordt onder bedeeld, zodat die erfgenaam mogelijk inkomen uit aanmerkelijk belang geniet.

de berekening van het vervreemdingsvoordeel komt hierop vervolgens ieders verkrijgingsprijs in mindering. De vrucht gebruiker moet dus inkomstenbelasting betalen over een deel van het vervreemdingsvoordeel, terwijl hij in beginsel slechts het genotsrecht heeft over het vermogen dat onder vruchtgebruik is gebracht. Heeft bij het vestigen van het vruchtgebruik de vruchtgebruiker geen verterings bevoegdheid gekregen, dan kan hij deze belastingschuld niet voldoen uit de verkoopopbrengst van de aandelen.

Voorbeeld 5

De waarde in het economische verkeer van het aanmerkelijk belang bedroeg € 100.000 op het moment van overlijden, terwijl deze € 150.000 bedroeg op het moment van verdelen. Er is uitsluitend sprake van ondernemings vermogen. Als meer dan twee jaar na het overlijden van de erflater één erfgenaam alle aandelen krijgt, wordt de andere erfgenaam onderbedeeld, zodat bij deze laatste sprake is van een vervreemdingsvoordeel. Als de verkrijgingsprijs van de erflater € 18.000 bedroeg en deze is doorgeschoven naar zijn twee erfgenamen, is voor de onderbedeelde erfgenaam het vervreemdingsvoordeel € 66.000, zijnde de helft van (€ 150.000 – 18.000). De totale verkrijgingsprijs voor de erfgenaam die is overbedeeld, wordt daarmee € 84.000 (€ 75.000 + 9.000).

2.8 Verkoop van het vruchtgebruik of de aandelen In het kader van de aanmerkelijkbelangregeling is bij verkoop van het vruchtgebruik sprake van een vervreemding voor de vruchtgebruiker, waardoor het vervreemdings voordeel bij hem wordt belast. Hiervan is geen sprake als slechts de bloot eigendom van de aandelen wordt verkocht door de bloot eigenaar en het vruchtgebruik in stand blijft. Uiteraard zal in een dergelijke situatie de bloot eigenaar moeten afrekenen. Als zowel het vruchtgebruik als de bloot eigendom van de aandelen worden verkocht, moet de verkoopopbrengst van de aandelen worden toegerekend aan de vruchtgebruiker respectievelijk de bloot eigenaar. Voor

14 |



3 Testamentaire clausules 3.1 Making onder voorwaarden Voor de erfgenaam of legataris is een making onder voorwaarden afhankelijk van een toekomstige onzekere gebeurtenis, zoals bij de zogenoemde dertigdagenclausule. Hierbij verkrijgt men onder de ontbindende voorwaarde van overlijden. Indien de erfgenaam bij aanvang van de dertigste dag na de dag van erflaters overlijden zelf niet meer in leven is, erft hij niet. Bij een dergelijke clausule is dus een andere persoon de erfgenaam onder opschortende voorwaarde. Het is de vraag wat de gevolgen voor de aanmerkelijk belangregeling zijn van een dergelijke dertigdagenclausule indien bijvoorbeeld de erflater op 30 december 2012 overlijdt en de erfgenaam die onder de ontbindende voorwaarde van overlijden heeft verkregen, vier dagen later (op 3 januari 2013) overlijdt. Deze vraag is slechts relevant wanneer binnen deze periode van vier dagen ook sprake is van inkomen uit aanmerkelijk belang. Onder de aan merkelijkbelangregeling worden immers de reguliere en vervreemdingsvoordelen belast en niet louter het bezit, voor zover niet sprake is van het forfaitaire voordeel uit een vrijgestelde beleggingsinstelling en uit buitenlandse beleggingslichamen. Voor de beantwoording hiervan is het van belang of aan de

PE-artikel

inwerkingtreding van de ontbindende voorwaarde terug werkende kracht toekomt. Aangezien aan het in vervulling gaan van een voorwaarde geen terugwerkende kracht is verbonden, moet de eerste erfgenaam zijn inkomen uit aanmerkelijk belang meenemen in zijn aangifte inkomsten belasting over zowel 2012 als 2013. De tweede erfgenaam die op 2 januari 2013 verkrijgt, zal in 2013 zijn inkomen uit aanmerkelijk belang meenemen in zijn aangifte inkomsten belasting. Moet het forfaitaire rendement worden toegepast, dan zal dat over januari 2013 bij twee verschillende belastingplichtigen tot inkomen uit aanmerkelijk belang leiden. Zoals besproken is door het overlijden van de erflater sprake van een fictieve vervreemding, waarvoor slechts onder voorwaarden een doorschuifregeling geldt. Als door het overlijden van de eerste erfgenaam de ontbindende voorwaarde gaat werken, zal wederom in beginsel moeten worden afgerekend. Gezien het relatief korte tijdsverloop zal de waarde in het economische verkeer tussen het eerste en het tweede overlijden nauwelijks verschillen. Zoals hiervoor is besproken moet de keuze voor doorschuiven worden gemaakt door de erfgenamen. 3.2 Tweetrapsmakingen Bij de zogenoemde tweetrapsmakingen is sprake van twee makingen onder voorwaarden. Het betreft een making onder ontbindende voorwaarde van overlijden van de bezwaarde en een making onder opschortende voorwaarde ten gunste van de verwachter, indien deze laatste op dat moment nog in leven is. Er zijn dus twee verkrijgers te onderscheiden. De eerste wordt de bezwaarde en de tweede de verwachter genoemd. Indien de verwachter niet (meer) bestaat bij het overlijden van de bezwaarde, wordt het recht van deze laatste onvoorwaardelijk. De erflater heeft dus in zijn testament bepaald wie een goed of erfdeel verkrijgt nadat een eerdere erfgenaam of legataris is overleden. Bij de tweetrapsmaking verkrijgt de bezwaarde de aandelen in volle eigendom en neemt hij deze op in box 2. De verwachter verkrijgt pas wanneer het recht van de bezwaarde eindigt en heeft geen vordering op de bezwaarde.

Daarom neemt hij zolang de opschortende voorwaarde niet is ingetreden, niets op voor de inkomstenbelasting. Ook is het mogelijk dat de erflater in zijn testament een legaat heeft opgenomen, onder ontbindende voorwaarde van overlijden van de legataris/bezwaarde en een legaat onder opschortende voorwaarde ten gunste van de legataris/ verwachter. De legataris/bezwaarde neemt de gelegateerde vermogensbestanddelen op box 2. Zowel bij de verkrijging onder ontbindende voorwaarde van overlijden door een erfgenaam/bezwaarde als door een legataris/bezwaarde is sprake van een vervreemding van het aanmerkelijk belang, waarvoor de doorschuifregeling kan gelden. Dit geldt ook als de ontbindende voorwaarde in werking treedt en de verwachter het aanmerkelijk belang onder opschortende voorwaarde verkrijgt. In paragraaf 2.4 is besproken dat het verzoek voor toepassing van de doorschuifregeling moet worden gedaan in de aangifte inkomstenbelasting van de erflater, door de gezamenlijke belanghebbenden. De bezwaarde verkrijgt direct bij het overlijden van de erflater, zodat hij met de overige belanghebbenden onder voorwaarden kan kiezen voor de doorschuifregeling. Als op het moment van overlijden van de bezwaarde de verwachter in leven is, treedt zowel de ontbindende als de opschortende voorwaarde in werking.

4 Conclusies ●● Bij het opstellen van een testament ten behoeve van een testateur met een aanmerkelijk belang moet worden gedacht aan de implicaties van de aanmerkelijkbelang regeling op de afwikkeling van de boedel. Hierbij komt onder andere de vraag aan de orde of de latente of nominale inkomstenbelastingschuld in aanmerking moet worden genomen en voor wiens rekening de belasting schuld komt. ●● Bij de afwikkeling van de nalatenschap met een aan merkelijk belang spelen de nodige vragen. Bij een keuzetestament moeten de consequenties van de drie alternatieven worden berekend, zoals (quasi) wettelijke verdeling, vruchtgebruik en keuzelegaat. ●● Bij de afwikkeling van de nalatenschap met een aanmerkelijk belang moeten de alternatieven door schuiven of afrekenen over de aanmerkelijkbelangclaim worden meegenomen.



| 15


De commanditaire als opvolgingsinstrument

16 |



Fiscaal

vennootschap

Punten FFP: zie PER

Yvonne Tigelaar-Klootwijk Drs. Y.M. Tigelaar-Klootwijk is verbonden aan het Fiscaal Economisch Instituut van de Erasmus Universiteit en daarnaast werkzaam als zelfstandig belastingadviseur bij Scientia Fiscalis.

Trefwoorden: commanditaire vennootschap, bedrijfsopvolgingsfaciliteit SW, doorschuiffaciliteiten, staking

Kennistoets


Leerdoelen Na het lezen van dit artikel weet u: ●● waarom het fiscaal aantrekkelijk is een commanditaire vennootschap (cv) te gebruiken als opvolgingsinstrument; ●● welke fiscale gevolgen er zijn verbonden aan het aangaan van een cv; ●● welke voorwaarden gelden om de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten uit de Wet IB 2001 en de SW 1956 toe te kunnen passen.

PE-artikel

Samenvatting Het is vanuit verschillende oogpunten interessant een bedrijfsopvolging via een commanditaire vennootschap (cv) te laten verlopen. Zo kan een geleidelijke bedrijfs overdracht tot stand worden gebracht tussen bijvoor beeld een ouder en een kind. Het voordeel voor het kind is dat deze de ouder nog niet (volledig) hoeft uit te kopen. Het kapitaal van de ouder blijft in de vennootschap zitten. Maar ook fiscale motieven spelen een rol bij de keuze voor een cv. Zo kan de zeer ruime bedrijfsopvolgings faciliteit in de Successiewet 1956 (SW 1956) van toepassing zijn als een commanditair aandeel vererft of wordt geschonken. Ook kunnen doorschuiffaciliteiten in de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) worden toegepast.

1. Inleiding In dit artikel wordt allereerst ingegaan op de fiscale gevolgen van het aangaan van een cv.1 Vervolgens wordt aandacht besteed aan het uiteindelijke uittreden van de commanditaire vennoot, zowel bij leven als bij overlijden. Dit uittreden leidt tot heffing van inkomstenbelasting. Bij overlijden wordt ook erfbelasting geheven. Schenkbelasting is verschuldigd als het cv-aandeel wordt geschonken. Aan de orde komt de vraag aan welke voorwaarden moet worden voldaan om gebruik te kunnen maken van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956. Dit wordt vervolgens ook uitgewerkt voor de door schuiffaciliteiten in de inkomstenbelasting. Het artikel wordt afgesloten met een conclusie.

2. De fiscale gevolgen van het aangaan van een cv Een cv kan op verschillende manieren ontstaan. Zo kunnen twee personen al samen een onderneming drijven in een Nummer 1 | februari 2013 |


| 17


vennootschap onder firma (vof). Wil een van deze personen een stapje terug doen, dan kunnen de vennoten besluiten de rechtsvorm te wijzigen in een cv. Over deze situatie later meer. Eerst wordt ingegaan op de cv die ontstaat vanuit een eenmanszaak. Hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin vader eraan toe is zijn onderneming over te dragen aan zijn zoon. Wanneer de zoon niet in staat is de overname van de onderneming volledig te financieren, kan vader ervoor kiezen zijn onderneming tegen schuldigerkenning over te dragen. De vordering van vader op zoon behoort in de regel tot de rendementsgrondslag van box 3, mits sprake is van zakelijke voorwaarden.2 Indien de vordering niet onder zakelijke voorwaarden is aangegaan en derhalve als ongebruikelijke terbeschikking stelling kwalificeert, valt de vordering onder art. 3.91, lid 3, Wet IB 2001 (box 1). Voor de fiscale winstbepaling moeten vader en zoon uitgaan van de zakelijke rente. De vraag of sprake is van zakelijke voorwaarden speelt geen rol als het kind minderjarig is. Het kind is dan op grond van art. 3.91, lid 2, onderdeel b, onder 2°, Wet IB 2001 een verbonden persoon. Aan art. 3.91, lid 3, Wet IB 2001 wordt dan niet meer toegekomen.

VOORBEELD 1

Vader draagt zijn onderneming over aan zijn zoon tegen schuldigerkenning. De lening wordt als zakelijk bestempeld. De zoon kan de betaalde rente aftrekken van zijn winst in box 1. Vader geeft de lening aan in box 3. Na bijvoorbeeld vijf jaar blijkt dat de zoon niet in staat is de dan resterende schuld te voldoen. Dit verlies is voor vader niet meer aftrekbaar in box 1. De vordering zit in box 3. Bij overlijden van vader is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 niet van toepassing. De vordering kwalificeert niet als ondernemingsvermogen. Het verlies op de vordering kan wel in box 1 in aftrek worden gebracht als de vordering in box 1 onder de terbeschikkingstellingsbepalingen valt (art. 3.91 Wet IB 2001). De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 kan nog steeds niet worden toegepast. Met betrekking tot de terbeschikkingstellingsbepalingen kan de bedrijfsopvolgingsfaciliteit alleen worden toegepast als sprake is van een onroerende zaak (art. 35c, lid 1, onderdeel d, SW 1956).

In plaats van over te dragen tegen schuldigerkenning kan vader besluiten een cv met zijn zoon aan te gaan. Het kapitaal van vader blijft dan beschikbaar voor de onder neming en aan de financieringsproblemen van de zoon wordt (gedeeltelijk) tegemoetgekomen. Vader krijgt een vergoeding over het geïnvesteerde kapitaal.3 Aldus kan vader een stapje terug doen, maar een beroep op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 blijft een mogelijkheid. Daarop wordt later ingegaan. Het aangaan van een cv heeft voor vader gevolgen voor de heffing van inkomstenbelasting.4 Als commanditair vennoot

18 |



kwalificeert hij niet meer als ondernemer, omdat hij niet voldoet aan de verbondenheidseis; hij is normaliter slechts aansprakelijk tot het bedrag van zijn inbreng. Om te voorkomen dat de commanditair vennoot in box 3 zou worden belast, is in de Wet IB 2001 art. 3.3, lid 1, onderdeel a opgenomen. Degene die anders dan als ondernemer of aandeelhouder als medegerechtigde tot het vermogen van een onderneming is gerechtigd, geniet toch winst uit onderneming.5 De commanditair vennoot is dus geen ondernemer, geniet wel winst uit onderneming, maar heeft geen recht op ondernemersfaciliteiten. Vader wordt derhalve als commanditair vennoot in box 1 belast als medegerechtigde (art. 3.3, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001). Dit betekent dat hij nog wel winst uit onderneming blijft genieten. Naar mijn mening hoeft de enkele overgang van ondernemer naar commanditair vennoot voor vader niet tot afrekening over de stille en fiscale reserves te leiden. In art. 3.3 Wet IB 2001 staat in de aanhef: ‘Belastbare winst uit onderneming is mede (…)’. Dit artikel geeft derhalve een uitbreiding aan art. 3.2 waarin wordt beschreven wat belastbare winst uit onderneming is. Daarnaast ben ik deze mening toegedaan omdat de subjectieve onderneming van de belastingplichtige in stand blijft. Ook uit de parlementaire behandeling blijkt deze bedoeling: ‘(…) Voorts betreft het degene die in het kader van erfopvolging of huwelijksontbinding medegerechtigd wordt tot een onderneming. Met deze opzet wordt bereikt dat in situaties van overgang van actief ondernemerschap naar mede gerechtigdheid tot dezelfde onderneming, eindafrekening kan worden voorkomen. Doordat deze medegerechtigden worden belast in box I vindt belastingheffing plaats naar het feitelijke inkomen in plaats van naar het forfaitaire rendement.’ 6 Deze passage is geschreven in de tijd dat de commanditair vennoot nog in box 3 zou worden belast, maar waarbij de commanditair de mogelijkheid had om te kiezen als medegerechtigde in box 1 te worden belast. Afrekenen is voor vader wel aan de orde als de gerechtigdheid tot de stille reserves of goodwill wijzigt. Er is dan sprake van een gedeeltelijke staking.7

Fiscaal

PE-artikel

VOORBEELD 2

Pa Karelsen drijft een horecaonderneming in de vorm van een eenmanszaak. Pa wil uiteindelijk de onderneming overdragen aan zijn zoon Thijs. Aangezien pa nog niet helemaal uit de zaak wil, komen hij en Thijs overeen dat zij de onderneming gaan uitoefenen in een cv. Pa wordt commanditair vennoot en Thijs beherend vennoot. Ze komen overeen dat Thijs gerechtigd wordt tot 60% van de stille reserves. Bedragen de stille reserves op het moment van het aangaan van de cv € 200.000, dan zou pa inkomstenbelasting verschuldigd zijn over een bedrag van € 120.000. Pa kan evenwel de stille reserves van € 120.000 voorbehouden. Daartoe zal moeten worden vastgelegd dat de stille reserves in de betreffende vermogensbestanddelen op dat moment € 120.000 bedragen. Het mag evenwel niet zo worden vastgelegd dat pa dit bedrag zeker zal krijgen. Bedragen bij uittreden van pa over vijf jaar de stille reserves op de betreffende vermogensbestanddelen € 220.000, dan heeft pa recht op 40% van € 220.000 (aandeel pa) plus de eerder voorbehouden reserves van € 120.000 (totaal € 208.000). Aan Thijs komt € 12.000 toe (60% van € 220.000 minus € 120.000). Bedragen de betreffende stille reserves op het moment van uittreden van pa evenwel € 150.000, dan heeft hij recht op 40% van € 150.000 plus € 90.000. Het bedrag dat bij het aangaan van de cv is voorbehouden (€ 120.000) is gedeeltelijk verloren gegaan. Dan blijkt het nadeel van een voorbehoud van stille reserves voor pa.

Belastingheffing kan allereerst worden voorkomen als de in art. 3.63 Wet IB 2001 opgenomen doorschuiffaciliteit kan worden toegepast. Dit kan alleen als vader en zoon gedurende 36 maanden een samenwerkingsverband hebben gehad of als de zoon gedurende 36 maanden als werknemer in dienst is geweest bij zijn vader. Alleen de laatste situatie kan hier, nu sprake is van een eenmanszaak van vader, van toepassing zijn. Het toepassen van een doorschuiffaciliteit biedt de zoon het voordeel van een lagere prijs. Hij neemt immers de belastingclaim van vader over en wil hiervoor de prijs gecorrigeerd hebben. Een nadeel is er ook: de zoon gaat over een lager bedrag afschrijven (over de boekwaarde). Belastingheffing bij vader kan ook worden voorkomen als vader de stille reserves voorbehoudt. Het voorbehoud kan worden beperkt tot de stille reserves die op het moment van inbreng aanwezig zijn, maar kan ook worden uitgebreid met toekomstige stille reserves of goodwill. Het voorbehouden van stille reserves is voor vader evenwel een onzekere zaak, omdat hij niet weet welk bedrag hij daar uiteindelijk voor zal ontvangen. Het bedrag aan voorbehouden stille reserves of goodwill mag bij inbreng overigens niet worden gefixeerd.8 Dit betekent dat op het moment van inbreng moet worden bepaald welke waarde de stille reserves of goodwill hebben, maar het mag niet zo worden vastgelegd dat vader dit bedrag zeker zal krijgen. Overigens ligt het voor de hand dat vader rente vergoed zal krijgen over het bedrag van de

voorbehouden stille reserves. Deze rentevergoeding maakt deel uit van de winstberekening. Een andere mogelijkheid om de belastingheffing bij vader te voorkomen is dat vader bepaalde vermogensbestanddelen niet inbrengt in de cv. Deze vermogensbestanddelen gaan dan tot het buiten vennootschappelijk ondernemingsvermogen van vader behoren. De cv maakt wel gebruik van de vermogens bestanddelen. Via de winstverdeling krijgt vader daarvoor een vergoeding. Een nadeel voor de zoon is dat hij niet deelt in de eventuele waardevermeerderingen van deze vermogensbestanddelen. Een voordeel voor de zoon is dat hij deze vermogensbestanddelen niet hoeft te financieren. Dit verlaagt de overnameprijs.9 Belastingheffing kan ook worden voorkomen door over te dragen tegen boekwaarde. Hiervoor kan allereerst worden gekozen als vader zijn zoon wil compenseren voor eventueel achterstallig loon of te laag loon. Het spreekt voor zich dat de zoon dan wel in de onderneming van vader werkzaam moet zijn geweest. Ook kan vader overdragen tegen boek waarde, waarbij de zoon bewust wordt bevoordeeld.10 Naast de overgang van eenmanszaak naar cv kan de cv ook ontstaan uit een vof tussen vader en zoon. De gevolgen van het aangaan van een cv zijn voor de heffing van inkomstenbelasting grotendeels gelijk aan die bij de overgang van een eenmanszaak naar een cv. Alleen de verschillen worden besproken. Allereerst de toepassing van de in art. 3.63 Wet IB 2001 opgenomen doorschuiffaciliteit. Gaat een belang bij de stille reserves of goodwill over van vader naar zoon, dan kan de in art. 3.63 Wet IB 2001 opgenomen doorschuiffaciliteit ook worden toegepast als de zoon 36 maanden is opgenomen geweest in de vof met zijn vader. Het buitenvennootschappelijk houden van een vermogensbestanddeel zal in deze situatie niet snel aan de orde zijn. Deze keuze is al gemaakt bij het aangaan van de vof. Hoogstens kan bij de omvorming in de cv worden besloten een vermogensbestanddeel dat aanvankelijk buitenvennootschappelijk is gehouden (gedeeltelijk) over te dragen aan de zoon. Dit leidt dan wederom tot heffing voor zover het belang in de stille reserves overgaat op de zoon. Aannemelijk is dat hier dan ook de doorschuiffaciliteit uit art. 3.63 Wet IB 2001 kan worden toegepast. Ook kunnen de stille reserves worden voorbehouden.

3. Het uittreden van de commanditair vennoot als gevolg van overlijden De gevolgen van het uittreden van de commanditair vennoot zijn net zo belangrijk als die van het aangaan van de cv. Hier wordt ingegaan op overlijden. Aan de orde komen de heffing van inkomstenbelasting en de heffing van erfbelasting. Nummer 1 | februari 2013 |


| 19


3.1 Heffing van inkomstenbelasting Het overlijden van de commanditair vennoot leidt tot een fictieve staking op grond van art. 3.58 Wet IB 2001. Dit betekent dat de commanditair vennoot c.q. diens erf genamen moeten afrekenen over de in het ondernemings vermogen begrepen stille reserves of goodwill en fiscale reserves. De commanditair vennoot kan zonder problemen de in art. 3.62 Wet IB 2001 opgenomen doorschuif mogelijkheid benutten, mits de zoon de onderneming van vader rechtstreeks voortzet.11 Het is alleen niet mogelijk de oudedagsreserve door te schuiven naar de zoon. Dit kan, onder voorwaarden, alleen naar de partner. Het is wel mogelijk de oudedagsreserve om te zetten in een lijfrente, maar dan moeten voldoende liquiditeiten beschikbaar zijn om de premie te kunnen voldoen aan de verzekeraar. In plaats van de belastingclaim door te schuiven, kan er ook voor worden gekozen af te rekenen waarbij de erfgenamen een verzoek doen tot uitstel van betaling. Dit uitstel is renteloos en geldt voor een periode van tien jaar (gerekend vanaf de vervaldag van de voor de belasting aanslag geldende enige of laatste betalingstermijn). Er moet wel rekening worden gehouden met het feit dat de belastingschuld niet als schuld kwalificeert in box 3. 3.2 Heffing van erfbelasting Over de waarde van het cv-aandeel is erfbelasting verschuldigd. Het mooie is evenwel dat een beroep kan worden gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 (art. 35b SW 1956). De wetgever heeft wel bepaald dat een dergelijke medegerechtigdheid alleen kwalificeert als ondernemingsvermogen als de medegerechtigdheid een rechtstreekse voortzetting vormt van een eerder door de erflater gedreven IB-onderneming (art. 35c, lid 2, SW 1956). Dit betekent dat de cv moet zijn ontstaan uit een samenwerkingsverband (vof) of uit een eenmanszaak waarbij de commanditair vennoot destijds als ‘gewoon’ ondernemer kwalificeerde. Vervolgens geldt dat het cvaandeel moet worden verkregen door een persoon die op het moment van overlijden van de erflater reeds beherend vennoot is in de cv. De erflater zelf moet minimaal één jaar commanditair vennoot zijn geweest op het moment van overlijden. Het nadeel van de eis dat de verkrijger al beherend vennoot moet zijn op het moment van overlijden, is dat familieleden die geen beherend vennoot zijn en als gevolg van de verkrijging commanditair vennoot worden de bedrijfsopvolgingsfaciliteit niet kunnen toepassen. Dit is een nadeel, omdat deze familieleden via hun commanditaire deelname als financier kunnen optreden van de feitelijke onderneming. Dit geldt ook als het commanditair belang vererft naar de langstlevende partner die geen beherend vennoot is en ook niet wordt. Toepassing van de faciliteit houdt in dat geen erfbelasting is verschuldigd als de waarde going concern van het ondernemingsvermogen niet hoger is dan € 1.028.132.12 De vrijstelling van € 1.028.132 wordt niet per verkrijger verleend, maar per objectieve onderneming. Tot de objectieve onderneming behoort in casu het totale ondernemingsvermogen van de CV. Daarnaast behoren tot de objectieve onderneming onroerende zaken die tot het

20 |



buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen van een firmant behoren. De vrijstelling voor iedere afzonderlijke verkrijger wordt bepaald door de breuk die wordt gevormd door de waarde van de verkrijging te delen door de waarde van de totale objectieve onderneming13 en dit vervolgens te vermenigvuldigen met € 1.028.132. Hetgeen boven dit bedrag aan ondernemingsvermogen wordt verkregen wordt nog voor 83% vrijgesteld. Dit is de totale voor waardelijke vrijstelling. Alle vrijstellingen zijn voor waardelijk. De verkrijger moet gedurende vijf jaar uit de medegerechtigdheid winst blijven genieten. Naar mijn mening zou het ook voldoende moeten zijn als de verkrijger de onderneming voortzet in de vorm van een eenmanszaak. Voor de resterende 17% kan rentedragend uitstel van betaling worden verkregen (art. 25, lid 12, Invorderingswet 1990).

4. Het uittreden van de commanditair vennoot bij leven Het zal niet altijd wenselijk zijn dat de cv in stand blijft tot het moment van overlijden. Zo kan de cv destijds met name zijn opgericht om financieringsproblemen bij de opvolger te verminderen. Heeft de opvolger na een aantal jaren voldoende middelen om het aandeel van de commanditair vennoot uit te kopen, dan kan het de wens van partijen zijn de cv te ontbinden. Hierna wordt weer afzonderlijk aandacht besteed aan de gevolgen voor de heffing van inkomstenbelasting en de eventuele gevolgen voor de heffing voortvloeiend uit de SW 1956. 4.1 Heffing inkomstenbelasting Als de commanditair vennoot zijn aandeel overdraagt aan de opvolger, wordt dit gezien als staking van de mede gerechtigdheid. Dit betekent dat moet worden afgerekend over de in het ondernemingsvermogen begrepen stille reserves of goodwill en fiscale reserves. Heeft de cv gedurende 36 maanden bestaan, dan kan zonder problemen worden doorgeschoven naar de opvolger (art. 3.63 Wet IB 2001). De oudedagsreserve kan wederom alleen worden doorgeschoven naar de partner (net als bij overlijden). Dit betekent dat bij het aangaan van de cv gebruik kan zijn gemaakt van art. 3.63 Wet IB 2001 en dat dit weer aan de orde is bij het uittreden van de commanditaire vennoot. In plaats van gebruik te maken van de doorschuiffaciliteit kan ook een beroep worden gedaan op een invorderings faciliteit (art. 25, lid 18 en 19, IW 1990). Dan moet de overdracht wel tegen schuldigerkenning plaatsvinden. Deze invorderingsfaciliteit is renteloos. Het uitstel wordt evenredig verminderd. Daarmee wordt bedoeld dat het uitstel gekoppeld is aan de aflossingstermijn, maar waarbij de duur van het uitstel maximaal tien jaar is. Bij een aflossingsperiode van bijvoorbeeld acht jaar moet de belasting in acht jaarlijkse termijnen worden voldaan. Het bedrag waarvoor uitstel wordt genoten, wordt herrekend als extra aflossingen plaatsvinden.

Fiscaal

PE-artikel

4.2 Heffing op grond van SW 1956 Heffing op grond van de SW 1956 is alleen aan de orde als het cv-aandeel wordt geschonken. Behoort schenking tot de mogelijkheden, dan kan een beroep worden gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956. De vrijstellingen en het uitstel ten aanzien van ondernemingsvermogen zijn bij schenking gelijkluidend aan die bij overlijden. Er gelden wel extra eisen ten aanzien van de schenker. Zo moet de schenker volgens de wettekst vijf jaar voorafgaande aan de schenking commanditair vennoot zijn geweest (art. 35d, lid 1, onderdeel b, SW 1956). Naar mijn mening zou de periode dat de schenker ‘gewoon’ ondernemer was (als vennoot/ondernemer in een vof of als ondernemer in een eenmanszaak) ook mee moeten kunnen tellen voor de vijfjaarseis. Willen partijen de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 benutten en is schenking niet mogelijk, dan moet het cv-aandeel worden aangehouden tot overlijden. De faciliteit wordt immers verspeeld wanneer het aandeel bij leven wordt overgedragen.

5. Conclusies ●● De cv als opvolgingsinstrument is interessant. Kapitaal van de oorspronkelijke ondernemer blijft in de onderneming.

●● Een cv biedt de oorspronkelijke ondernemer de mogelijkheid een stapje terug te doen. De bedrijfs opvolgingsfaciliteit in de SW 1956 blijft daarentegen binnen handbereik.

●● De commanditair vennoot wordt bij het aangaan van de cv alleen geconfronteerd met heffing van inkomsten belasting als de gerechtigdheid tot de stille reserves of goodwill wijzigt. Heffing kan worden voorkomen.

●● Het overlijden van de commanditair vennoot leidt tot heffing van inkomstenbelasting. De belastingclaim kan worden doorgeschoven. Ook renteloze invorderings faciliteit is mogelijk. Overlijden leidt ook tot heffing van erfbelasting, maar bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 is toepasbaar.

●● De overdracht van een cv-aandeel bij leven leidt ook tot heffing van inkomstenbelasting. De belastingclaim kan worden doorgeschoven. Gekozen kan worden voor renteloze invorderingsfaciliteit bij overdracht tegen schuldigerkenning.

●● Bij schenking van een cv-aandeel is de bedrijfs opvolgingsfaciliteit in de SW 1956 toepasbaar. Dit is niet mogelijk als een onderneming bij leven al anderszins is overgedragen.

Noten

1 Dit artikel gaat over de situatie waarin het commanditair aandeel wordt gehouden door een natuurlijk persoon. Op de situatie waarbij het commanditair aandeel in handen is van een kapitaalvennoot schap wordt niet ingegaan. Onder voorwaarden zijn overigens ook de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 en doorschuiffaciliteiten in de Wet IB 2001 van toepassing. 2 Dit is anders wanneer er een gerede kans is dat de onderneming weer voor rekening en risico van de overdrager wordt gedreven (HR 14 juli 2000, nr. 35 646, BNB 2000/321). De vordering blijft dan tot het ondernemingsvermogen behoren. De vordering kan ook op grond van art. 3.3, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001 als ondernemings vermogen kwalificeren. Hiervan is, kort gezegd, sprake indien de vordering kwalificeert als eigen vermogen of als de vergoeding grotendeels afhankelijk is van de winst. 3 Een dergelijke vergoeding over het geïnvesteerde kapitaal zien we ook terugkomen als gewone aandelen worden omgezet in preferente aandelen. Zie in dit tijdschrift p. 22: Janssen, ‘Preferente aandelen en bedrijfsopvolgingsfaciliteiten’. 4 Het is mogelijk dat ook overdrachtsbelasting is verschuldigd. Dit doet zich voor als het economisch belang bij een onroerende zaak (gedeeltelijk) overgaat. Overigens gelden hiervoor ook vrijstellingen. 5 De medegerechtigdheid hoeft zich op grond van het tweede lid van art. 3.3 Wet IB 2001 niet uit te strekken tot een eventueel liquidatie saldo. Dit laatste is in de wet opgenomen om te voorkomen dat het niet gerechtigd zijn tot het liquidatiesaldo leidt tot het in aan merking nemen van de commanditaire deelname in box 3. Het is wel noodzakelijk dat de commanditaire vennoot deelt in de stille reserves (NnavV, Kamerstukken II 1999/2000, nr. 7, p. 454) 6 MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 92-93. 7 Er wordt hier voorbijgegaan aan de situatie dat de vermogens bestanddelen in de firmabalans worden gewaardeerd tegen de werkelijke waarde. Alsdan moet vader de niet-overgedragen vermogensbestanddelen herwaarderen (HR 16 december 1959, nr. 14 092, BNB 1960/34). Vader krijgt dan zowel te maken met overdrachts- als herwaarderingswinst. 8 ‘Zie uitgebreider over het voorbehouden van stille reserves Cursus Belastingrecht (inkomstenbelasting), 3.2.35, C, e, Kluwer, Deventer.’ 9 Zie uitgebreider over buitenvennootschappelijk ondernemings vermogen Cursus Belastingrecht (inkomstenbelasting), 3.2.35, C, f, Kluwer, Deventer. 10 Deze methoden worden hier niet verder uitgewerkt. Zie 3.2.35, C, d.3 en d.5, in: M.L.M. van Kempen e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer. Overigens kan een overdracht tegen boekwaarde leiden tot heffing van schenkbelasting (zie ook HR 2 december 2011, nr. 10/04771, V-N 2012/9.22). De bedrijfs opvolgingsfaciliteit in de SW 1956 kan worden toegepast, mits wordt voldaan aan het voortzettingsvereiste. 11 Dit is anders in de situatie waarbij het commanditaire aandeel niet wordt gehouden door vader als natuurlijk persoon, maar door een vennootschap waarin vader aanmerkelijkbelanghouder is. Dan gelden extra voorwaarden. Zie art. 4.17a, lid 4, Wet IB 2001. Deze voorwaarden kennen we overigens wel uit de bedrijfsopvolgings faciliteit SW 1956 die ook voor de commanditair vennoot/natuurlijk persoon gelden. 12 Het verschil tussen de liquidatiewaarde en de waarde going concern is altijd voorwaardelijk vrijgesteld. 13 Dit is dus inclusief buitenvennootschappelijk gehouden onroerende zaken door één der vennoten, hetgeen tot gevolg heeft dat de vrijstelling van degene die geen buitenvennootschappelijk onroerende zaken heeft hierdoor wordt beïnvloed.



| 21


Preferente aan

en bedrijfsopvolgingsf

22 |



Fiscaal

PE-artikel

ndelen

faciliteiten

Punten FFP: zie PER

Rudolf Janssen Mr. R.L.M.C. Janssen is als fiscalist/estateplanner werkzaam bij Deloitte Belastingadviseurs BV.

Trefwoorden: preferente aandelen, bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, doorschuiffaciliteit

Kennistoets


Leerdoelen Na het lezen van dit artikel weet u: ●● aan welke voorwaarden preferente aandelen moeten voldoen om de verkrijger ervan in staat te stellen gebruik te maken van bedrijfs opvolgingsfaciliteiten; ●● dat die voorwaarden niet zo duidelijk zijn als zij op het eerste gezicht lijken.

Samenvatting Sinds 1 januari 2010 is helder onder welke voorwaarden de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten kunnen worden toegepast op preferente aandelen. Maar niet iedere voorwaarde is even duidelijk. Het verdient aanbeveling bij het vormgeven van bedrijfsopvolgingen waarbij preferente aandelen als instrument worden ingezet, deze voorwaarden nauwlettend te volgen. Voor eerder uitgevoerde bedrijfsopvolgingen kan de regeling van 4 april 2011 uitkomst bieden. Is dat niet zo, dan zal de mogelijkheid tot een reparatie onderzocht moeten worden.

1. Inleiding Preferente aandelen komen in de praktijk vaak voor als instrument in het kader van bedrijfsopvolging. Aan preferente aandelen is veelal een gefixeerde waarde verbonden in de vorm van aandelenkapitaal, al dan niet met agioreserve. Over die waarde wordt meestal een procentueel gefixeerd dividend vergoed. Wat aan uitkeerbare winst resteert nadat het preferente dividend (met voorrang) is uitgekeerd of gereserveerd, komt toe aan de houders van gewone aandelen. Dat laatste geldt doorgaans ook voor de uitkeringen bij liquidatie: eerst worden de houders van preferente aandelen ‘terugbetaald’ en de rest is voor de houders van gewone aandelen. De houders van preferente aandelen weten op welk bedrag aan dividend zij kunnen rekenen (mits het resultaat dat toestaat). De houders van gewone aandelen hebben recht op de zogeheten ‘overwinst’. Hoewel preferente aandelen kunnen worden ingezet als financierings instrument, blijven het aandelen en vormen zij als zodanig ‘eigen vermogen’ van de vennootschap. Preferente aandelen kunnen uitstekend fungeren als tussenvorm tussen schenken en verkopen van de aandelen. Heeft de overdragende partij behoefte aan een bepaald minimuminkomen of -vermogen, dan kan een schenking van de aandelen (dus zonder tegenprestatie) niet aan de orde zijn. Worden de aandelen verkocht aan de opvolgende partij, dan kan het gewenste minimuminkomen of -vermogen gewaarborgd zijn. Wel zal uiterlijk bij overlijden van senior de verkoopopbrengst direct of indirect volledig Nummer 1 | februari 2013 |


| 23


belast worden met inkomsten- en erfbelasting. Preferente aandelen kunnen dus voorzien in een bron van constant inkomen in de vorm van dividend,1 terwijl bij overlijden van de houder onder voorwaarden een beroep gedaan kan worden op de zogenoemde bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, waarmee de belasting ervan aanzienlijk wordt beperkt of uitgesteld. Onder die faciliteiten versta ik drie fiscale faciliteiten: ●● de voorwaardelijke vrijstelling van erf- of schenk belasting; ●● de doorschuiffaciliteit voor het aanmerkelijk belang; ●● de uitgestelde betalingsregeling voor het niet-vrijgestelde gedeelte van de erf- of schenkbelasting. Samengevat: bij vererven van kwalificerende preferente aandelen waarvan de waarde uitsluitend aan ondernemings vermogen toerekenbaar is: ●● hoeft ten laste van de nalatenschap van de houder van de preferente aandelen geen inkomsten belasting afgerekend te worden over het fictieve vervreemdingsvoordeel; ●● wordt de verschuldigde erfbelasting met ten minste 83% verminderd; ●● mag het daadwerkelijk verschuldigde deel van de erfbelasting in tien (rentedragende) termijnen voldaan worden. Bij niet-kwalificerende preferente aandelen: ●● is over de nalatenschap 25% inkomstenbelasting

verschuldigd over het fictieve vervreemdingsvoordeel; ●● wordt het restant belast met ten minste 10% en ten

hoogste 40% erfbelasting; ●● wordt voor betaling geen uitstel gegeven.

Het is dan ook van belang: ●● bij bestaande preferente-aandelenstructuren te kunnen

beoordelen of de preferente aandelen kwalificeren; ●● bij het opzetten van nieuwe preferente-aandelen

structuren te borgen dat aandelen inderdaad kwalificeren. In dit artikel wordt ingegaan op de vier eisen voor kwalificatie van preferente aandelen en het vangnet dat geldt voor ‘oude gevallen’. Er wordt uitsluitend ingegaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bij de vererving van aanmerkelijkbelangaandelen in de inkomsten- en de erfbelasting. Voor de schenkbelasting geldt mutatis mutandis hetzelfde, met uitzondering echter van een verschillende periode gedurende welke de aandelen voor de vererving (1 jaar) of schenking (5 jaar) gehouden dienden te worden. De voorwaarden voor toepassing van de doorschuiffaciliteit voor de inkomstenbelasting luiden anders, in die zin dat bijvoorbeeld de aandelen niet al vóór de schenking of vererving moeten worden gehouden door de schenker of erflater. De voorwaarden voor toepassing van deze faciliteiten zijn dan ook niet gelijkluidend.

24 |



2. De voorwaarden De voorwaardelijke vrijstelling van erfbelasting en de doorschuiffaciliteit zijn uitsluitend van toepassing als aan alle vier volgende voorwaarden is voldaan:2 Omzettingsvereiste: de preferente aandelen vormen een omzetting van een eerder door de erflater gehouden aanmerkelijk belang van gewone aandelen. Toekenningsvereiste: de omzetting tot preferente aandelen is gepaard gegaan met het toekennen van gewone aandelen aan een ander. Ondernemingsvereiste: ten tijde van de omzetting tot preferente aandelen dreef de vennootschap waarop de aandelen betrekking hadden een onderneming. Aandeelhouderschapsvereiste: de verkrijger van de preferente aandelen is reeds voor ten minste 5% aandeel houder van gewone aandelen. 2.1 Omzettingsvereiste De preferente aandelen moeten een omzetting vormen van een eerder door de erflater gehouden aanmerkelijk belang van gewone aandelen.

Voorbeeld 1

De heer Van Welte is weduwnaar en heeft twee kinderen, Karel en Jan. Hij heeft alle aandelen Van Welte houdster maatschappij BV die op haar beurt alle aandelen houdt in Van Welte bloembollenveredeling en -handel BV, de vennootschap die een productie- en handelsonderneming drijft. Karel werkt in het bedrijf en is de opvolger van vader. Jan werkt niet in het bedrijf; hij is productmanager bij een chemisch bedrijf. Vader heeft enige tijd geleden een nieuwe financieel directeur aangetrokken, Piet de Zwart, die te zijner tijd samen met Karel de verdere uitbouw van het bedrijf zal moeten realiseren. Vanwege recente patenten volgt de concurrentie in binnen- en buitenland met aandacht wat er gebeurt binnen Van Welte. Die belang stelling is overigens wederzijds! Vader overweegt zijn aan delen om te zetten in preferente aandelen. De toekomstige overwinst kan toekomen aan Karel en aan Piet.

Fiscaal

PE-artikel

Hieraan wordt voldaan als met een akte van statuten wijziging de samenstelling van het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap zodanig wordt gewijzigd dat het voortaan, naast gewone aandelen, ook preferente aandelen omvat, en als vervolgens de op dat moment geplaatste gewone aandelen van vader worden omgezet in preferente aandelen. In paragraaf 2.2 wordt ingegaan op het feit dat een omzetting van alle op dat moment bestaande gewone aandelen in preferente aandelen ‘sec’ niet mogelijk is. Er zouden dan alleen preferente aandelen zijn uitgegeven (er zouden geen aandelen bestaan waar de overwinst aan gekoppeld kan worden). Indien vader naast de aandelen ook nog vorderingen zou hebben op Van Welte houdster maatschappij BV en hij draagt deze vorderingen over ten titel van storting op nieuw uit te geven preferente aandelen, dan voldoen deze preferente aandelen niet. Zij zijn geen omzetting van gewone aandelen. Datzelfde geldt overigens ook voor vermogensbestanddelen die later worden gestort (als agio) op reeds bestaande (kwalificeren de) preferente aandelen. Dit alles geldt ook voor informele kapitaalstortingen. Het moet gaan om een omzetting van een aanmerkelijk belang van gewone aandelen. De Successiewet 1956 (SW 1956) geeft niet aan dat het moet gaan om een aanmerkelijk belang van gewone aandelen waarop, indien het zou vererven, de faciliteiten van toepassing zouden zijn. Wil men immers de voorwaarde lijke vrijstelling erf- of schenkbelasting kunnen benutten, dan moeten de aandelen bij overlijden ten minste één jaar en bij schenking ten minste vijf jaar zijn gehouden door de schenker/erflater. Met andere woorden: uit de tekst van de wet volgt dat indien het aanmerkelijk belang van gewone aandelen recent werd verworven en binnen één/vijf jaar na verwerving wordt omgezet in preferente aandelen, de preferente aandelen toch zullen kunnen kwalificeren. Aangezien voor de doorschuiffaciliteiten in de inkomsten belasting geen verplichte voorperiode geldt, speelt dit vraagstuk daar niet. De wettekst is duidelijk op dit punt. In de parlementaire geschiedenis3 wordt echter een andere benadering uiteengezet. Die komt erop neer dat preferente aandelen uitsluitend kunnen kwalificeren als de ‘vooraf gaande’ gewone aandelen ten minste één jaar (bij vererving) of vijf jaar (bij schenking) werden gehouden. De verwach ting is gerechtvaardigd dat de belastingdienst bij de rechter een beroep zal doen op de bedoeling van de wetgever. Aangezien schenking van preferente aandelen juist vanwege hun functie als inkomensbron minder vaak aan de orde zal zijn dan vererving, lijkt het hanteren van een wachttijd van één jaar aan te raden. Daarmee kunnen discussies achteraf voorkomen worden. Tijdig plannen en tijdig herstructureren is dan ook hier het devies. 2.2 Het toekenningsvereiste De omzetting (van gewone aandelen, zie paragraaf 2.1) tot preferente aandelen moet gepaard zijn gegaan met het toekennen van gewone aandelen aan een ander. De vraag of deze voorwaarde ‘slechts’ juridisch of ook economisch moet worden geïnterpreteerd, kan geïllustreerd worden aan de hand van voorbeeld 2. De vraag is of de uitgifte van de gewone aandelen kan

Voorbeeld 2

Vader heeft met de fiscus overeenstemming bereikt over de waarde die aan de preferente aandelen zal worden toegekend en het daarover te vergoeden percentage aan preferent dividend. Karel zal een deel van de nieuw uit te geven gewone aandelen ontvangen. Het is de bedoeling dat Karel zal participeren in Van Welte houdstermaatschappij BV via een daartoe op te richten persoonlijke houdster vennootschap. Deze persoonlijke houdstervennootschap zal worden opgericht door vader en de aandelen zullen door vader worden gecertificeerd. De certificaten van aandelen in deze persoonlijke houdstervennootschap zal vader schenken aan Karel. Op deze wijze kan vastgelegd worden dat de certificaten van aandelen bijvoorbeeld niet zullen vallen in de gemeen schap van goederen van Karels huwelijk. De nieuwe gewone aandelen zullen dan ook worden uitgegeven aan de persoonlijke houdstervennootschap.

plaatsvinden voordat de certificaten van aandelen in de persoonlijke houdstermaatschappij zijn geschonken aan Karel. Of dient met de uitgifte van de gewone aandelen gewacht te worden totdat de certificaten van aandelen in de persoonlijke houdstervennootschap in handen zijn van Karel? Anders gezegd: volstaat het dat de nieuwe gewone aandelen worden uitgegeven aan een juridisch andere entiteit (de persoonlijke houdstervennootschap) of dient ook de economische gerechtigdheid toe te komen aan een ander dan degene die in economische zin gerechtigd is tot de preferente aandelen? In de parlementaire geschiedenis wordt op dit punt aangegeven dat de omzetting van gewone in preferente aandelen dient plaats te vinden ‘onder gelijktijdige toe kenning van gewone aandelen aan de bedrijfsopvolger’.4 Het lijkt dan ook hier raadzaam om, ter voorkoming van discussies achteraf, zowel de juridische als de economische gerechtigdheid van nieuwe gewone aandelen bij de omzetting toe te laten komen aan ‘de ander’, waarbij het dus niet hoeft te gaan om alle nieuwe gewone aandelen. 2.3 Het ondernemingsvereiste Ten tijde van de omzetting (van gewone aandelen, zie paragraaf 2.1) tot preferente aandelen dreef de vennootschap waarop de (destijds omgezette) aandelen betrekking hadden een onderneming. Ook bij dezevoorwaarde komt de vraag op of er sprake moet zijn van het drijven van een onderneming in die zin dat, wanneer gewone aandelen zouden vererven op het moment van omzetting, de faciliteiten toegepast zouden kunnen worden op deze gewone aandelen. Anders gezegd: dient er gedurende één of vijf jaar voor de omzetting al sprake te zijn geweest van het drijven van een kwalificerende onder neming? De wettekst lijkt ook hier voldoende duidelijk. Maar zou bepleit worden dat de gewone aandelen op het moment van omzetting in preferente aandelen al ten minste een bepaalde periode in het bezit moeten zijn geweest om de preferente aandelen te kunnen laten kwalificeren, dan zou het Nummer 1 | februari 2013 |


| 25


consequent zijn deze voorwaarde ook te lezen in dit ondernemingsvereiste. Een voorbeeld kan het vraagstuk illustreren.

Voorbeeld 3

Vader, Karel en Piet hebben hun oog laten vallen op de onderneming van een van de concurrenten. Vader heeft nog aandelen in een beleggingsvennootschap (Groei en Bloei BV) die de aandelen in de over te nemen onderneming zal verwerven. Binnen twee weken na aankoop van de onderneming worden de gewone aandelen van vader in Groei en Bloei BV omgezet in preferente aandelen. Bij die gelegenheid worden nieuwe gewone aandelen uitgegeven aan Karel en Piet. De vraag is dan of, bij vererving van de preferente aandelen van vader aan Karel, Karel een beroep kan doen op de faciliteiten.

Zoals gezegd, de wettekst is duidelijk: op het moment van omzetting van de gewone aandelen van vader in preferente aandelen dient sprake te zijn van een kwalificerende onderneming. Dat is het geval, die was immers zojuist aangekocht. Uit de parlementaire geschiedenis zijn in dit kader, in tegenstelling tot wat onder paragraaf 2.1 het geval leek te zijn, geen argumenten a contrario af te leiden. Wordt volstaan met slechts één toetsingsmoment, te weten het moment van omzetting? Stel dat in het voorbeeld de overgenomen onderneming na een aantal jaren wordt verkocht en de vennootschap die de aandelen verkocht weer verdergaat als beleggingsvennootschap. De vraag is dan of Karel bij vererving van de preferente aandelen van vader een beroep kan doen op de faciliteiten. Dat is niet geval: ook op het moment van vererving wordt getoetst of er sprake is van een kwalificerende onderneming. In deze situatie kan daardoor geen beroep gedaan worden op de faciliteiten, hoewel er sprake was van een kwalificerende onderneming ten tijde van de omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen door vader. 2.4 Het aandeelhouderschapsvereiste De verkrijger van de preferente aandelen is reeds voor ten minste 5% aandeelhouder van gewone aandelen als bedoeld bij het toekenningsvereiste. Met deze voorwaarde lijkt de wetgever te willen inspelen op de in de praktijk meest voor komende vorm van gebruik van preferente aandelen in het kader van bedrijfsopvolging. Degene die de indertijd uitgegeven gewone aandelen heeft op het moment van vererven van de preferente aandelen, moet deze preferente aandelen verkrijgen zodat de totale winstgerechtigdheid weer in één hand verenigd is. Het is echter niet zo dat de ‘bedrijfsopvolger’ alle indertijd uitgegeven gewone aandelen moet hebben om voor wat betreft de verkrijging van preferente aandelen een beroep te kunnen doen op de faciliteiten. In de wettekst zou men kunnen lezen dat slechts 5% van de indertijd (aan ‘een ander’, zie paragraaf 2.2) uitgegeven gewone aandelen behoeft te worden gehouden door de verkrijger van preferente aandelen om een beroep te kunnen doen op de faciliteiten.

26 |



De verkrijger hoeft dus niet voor 5% aandeelhouder te zijn van het gehele geplaatste (gewone én preferente) aandelenkapitaal. Ook hier lijkt het raadzaam te kiezen voor de veiligste weg en het minimumpakket gewone aandelen te berekenen in het totaal van de gewone aandelen (dat wil zeggen met inbegrip van de bij de omzetting uitgegeven gewone aandelen). Een voorbeeld illustreert de reikwijdte van de voorwaarde.

Voorbeeld 4

Vader heeft met de fiscus overeenstemming bereikt over de waarde die aan de preferente aandelen zal worden toegekend én het daarover te vergoeden percentage aan preferent dividend. Karel zal de helft van de nieuw uit te geven gewone aandelen ontvangen; de wederhelft wordt uitgegeven aan vader zelf die zich op deze wijze een deel van de ‘overwinst’ voorbehoudt. De reden van dit voorbehoud is dat vader de waarde van de preferente aandelen en het daarover te vergoeden dividend te laag vindt om voldoende inkomen te genereren. Na enkele jaren schenkt vader zijn gewone aandelen aan Jan, die inmiddels de gelederen binnen het bedrijf is komen versterken als directeur marketing en het ene succes na het andere boekt op de internationale bloembollenmarkt.

Bij overlijden van vader vererven zijn preferente aandelen aan Karel en Jan, ieder voor de helft. Karel kan voor de verkrijging van de preferente aandelen een beroep doen op de faciliteiten, hij bezit immers meer dan 5% van de gewone aandelen in de vorm van ‘indertijd’ uitgegeven gewone aandelen. Jan kan dat echter niet, immers hij is geen houder van indertijd aan een ander uitgegeven gewone aandelen. Voor de praktijk is het belangrijk te onderkennen dat toepassing van de faciliteiten vanwege deze voorwaarde regelmatig niet aan de orde zal kunnen zijn. Dit komt voort uit het gegeven dat in de gang van zaken zoals de wetgever zich die voorstelde bij het vormgeven van de faciliteit, de ondernemer na de omzetting van zijn gewone aandelen uitsluitend preferente aandelen houdt. Alle gewone aandelen zullen bij gelegenheid van de omzetting worden uitgegeven aan de opvolger(s). Indien de preferente aandelen direct vererven naar de opvolgers wordt voldaan aan de onderhavige voorwaarde. Echter, dit is niet altijd het geval. Immers, vaak vormen de preferente aandelen een bron van inkomen voor de langstlevende partner van de ondernemer en is het dividend een welkome aanvulling op bijvoorbeeld een pensioen. Zeker indien op de nalatenschap van de ondernemer de wettelijke verdeling van art. 4:13 BW van toepassing is en de preferente aandelen aldus worden toegedeeld aan de langstlevende partner (en derhalve niet aan de opvolger) en de herverdelingstermijn van art. 4:18 BW onbenut is verstreken, is de conclusie dat de faciliteiten niet kunnen worden toegepast. Dit zal regelmatig kunnen gebeuren. Op welke manier kan dit effect worden voorkomen? In de eerste plaats kan er bij de omzetting rekening mee worden

Fiscaal

PE-artikel

gehouden door ten behoeve van de in gemeenschap van goederen gehuwde ondernemer ten minste 10% van de gewone aandelen voor te behouden. Is er geen sprake van een gemeenschap van goederen dan zou de partner van de ondernemer 5% van de gewone aandelen kunnen nemen bij uitgifte en aldus kunnen voldoen. In de tweede plaats zou, indien de langstlevende partner niet kan kwalificeren, een andere verdeling van de nalatenschap overwogen kunnen worden. In de praktijk blijkt de termijn van drie maanden vaak aan de korte kant, zodat een flexibel keuzetestament, waarin de wettelijke verdeling wordt uitgesloten, ook hier nuttig kan zijn. De lezer zal zich overigens ook afvragen wat er gebeurt bij het overlijden van de langstlevende partner van de ondernemer aan wie de preferente aandelen werden toegedeeld. Hij/zij was immers niet degene die indertijd gewone aandelen omgezet heeft in preferente aandelen. Het gevolg hiervan is dat (wederom!) niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de faciliteiten. Voor deze situatie is echter zowel voor de inkomstenbelasting als voor de erfbelasting geregeld dat er toch kan worden door geschoven casu quo een beroep gedaan kan worden op de voorwaardelijke vrijstelling.5 Voor de erfbelasting is hier sprake van een daadwerkelijke oplossing, aangezien anders bij overlijden van de langstlevende partner van de onder nemer de waarde van de preferente aandelen nogmaals zonder enige beperking met erfbelasting zou worden belast. Voor wat de betreft de inkomstenbelasting ligt dit iets genuanceerder. Zonder deze versoepeling zou inkomsten belasting moeten worden afgerekend over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de verkrijgingsprijs. De verkrijgingsprijs zal echter, vanwege de verplichte afrekening bij overlijden van de ondernemer, juist fors zijn verhoogd, waardoor het vervreemdingsvoor deel dat met inkomstenbelasting belast zou zijn bij over lijden van de langstlevende partner vaak beperkt kan zijn.

3. De escape: de resolutie van 4 april 20116 De voorwaarden om de faciliteiten te kunnen toepassen zijn op 1 januari 2010 in de SW 1956 en de Wet inkomsten belasting 2001 (Wet IB 2001) opgenomen. Vergeleken met de ‘oude’ criteria is het een grote vooruitgang dat nu duidelijke voorwaarden gelden voor de omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen. Maar niet iedere voor 1 januari 2010 uitgevoerde herkapitalisatie zal exact volgens het sindsdien geldende ‘recept’ zijn gestructureerd. In dat kader zegt de staatssecretaris over de faciliteiten in de SW 1956: (Cumulatief) preferente aandelen die zijn ontstaan vóór 2010 ‘Ik heb er begrip voor dat bij een omzetting in (cumulatief) preferente aandelen vóór 2010 nog geen rekening kon worden gehouden met de vanaf 2010 geldende voorwaarde dat er tegelijk nieuwe gewone aandelen worden uitgegeven aan de bedrijfsopvolger. Concrete gevallen kunnen aan mij worden

voorgelegd. Ik beoordeel dan of dat geval met artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (de hardheids clausule) soepel kan worden behandeld.’ Uit vorenstaande resolutie blijkt dat indien vader met Karel en Jan participeerde in een vennootschap en vaders gewone aandelen zijn omgezet in preferente aandelen, terwijl er bij de omzetting geen nieuwe gewone aandelen werden uit gegeven aan ‘een ander’, bij vererving van de preferente aandelen toch een beroep gedaan kan worden op de facili teiten in de SW 1956. Voor wat betreft de doorschuif faciliteit heeft de staatssecretaris in het besluit van 4 september 20127 bevestigd dat hetgeen geldt voor de toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling op grond van de SW 1956, ook geldt voor de toepassing van de door schuiffaciliteit op grond van de Wet IB 2001. Voor wat betreft het hiervoor onder paragraaf 2.4 geschetste probleem dat de langstlevende partner van de ondernemer niet voldoet omdat hij/zij geen kwalificerend belang heeft in de vorm van indertijd aan een ander uitgegeven gewone aandelen, is echter geen oplossing geboden in de resolutie. Dat is, gelet op de ‘alledaagsheid’ van het geschetste risico jammer.

4. Conclusie ●● Voor de praktijk is de invoering op 1 januari 2010 van heldere voorwaarden voor het kunnen toepassen van de diverse faciliteiten op preferente aandelen een grote vooruitgang. Bij het vormgeven van een herkapitalisatie in het kader van bedrijfsopvolging is duidelijk volgens welk ‘recept’ gehandeld moet worden. Zouden de voor waarden stringenter toegepast moeten worden dan uit de wettekst is af te leiden, dan is het raadzaam om zo mogelijk de meest zekere route te kiezen. Voor gevallen die voor 1 januari 2010 speelden, moet worden bezien of een beroep op de resolutie van 4 april 2011 mogelijk is of dat een reparatie mogelijk is.

Noten

1 Ook kan het aan de preferente aandelen verbonden kapitaal gezien worden als ‘bufferkapitaal’. Deze aandelen kunnen immers, mocht dat nodig zijn, ingekocht worden door de vennootschap of aan de opvolger(s) worden verkocht, wat eveneens leidt tot cashflow. 2 Ik ga ervan uit dat aan de overige voorwaarden voor toepassing van de faciliteit is voldaan: de aandelen behoorden bij de erflater tot een aanmerkelijk belang, de vennootschap waarop de aandelen zien drijft een materiële onderneming en de vrijstelling geldt alleen voor de waarde die betrekking heeft op het ondernemingsvermogen (te vermeerderen met 5% beleggingsvermogen). 3 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 103. 4 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 44. 5 Art. 26b Uitv.reg IB 2001 en art. 8 Uitv.reg. schenken erfbelasting 6 Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 april 2011, nr. BLKB2011/68M, Stcrt. 2011, 6416. 7 Besluit van 4 september 2012, nr. BLBK2012/101M, onderdeel 5.5.1, Stcrt. 2012, 18 480.



| 27


Grensoverschrijdende be

en de toepassing van bedrijfsopvo

28 |



Fiscaal

edrijfsoverdrachten

PE-artikel

olgingsfaciliteiten Samenvatting In deze bijdrage worden vier casussen uitgewerkt waarbij sprake is van grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten. Centrale vraag daarbij is of en in hoeverre de bedrijfs opvolgingsfaciliteiten in de situaties van belang zijn. Om die vraag te beantwoorden is een grondige analyse van de verschillende casussen noodzakelijk.

Punten FFP: zie PER

Dirk Albregtse Dr. D.A. Albregtse is verbonden aan het Fiscaal Economisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam.

Trefwoorden: (grensoverschrijdende) bedrijfsoverdrachten, bedrijfsopvolgings faciliteiten, EU-beleid mkb-ondernemingen, invorderingsfaciliteiten

Kennistoets


Leerdoelen Na het lezen van dit artikel weet u: ●● dat voor de beantwoording van de vraag of bepaalde bedrijfs opvolgingsfaciliteiten toepasbaar zijn in gevallen van grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten een uitvoerige analyse van zowel de betrokken casus als van de daarop van invloed zijnde binnenlandse, buitenlandse en internationale weten regelgeving noodzakelijk is.

1. Inleiding In de literatuur over de fiscale aspecten van bedrijfs overdrachten in de mkb-sfeer en de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten daarbij is nog weinig aandacht besteed aan grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten. Onder grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten versta ik bedrijfsoverdrachten waarbij de overdrager bij overdracht van zijn onderneming met minstens twee verschillende nationale belastingstelsels te maken heeft. In dit artikel worden vier casussen besproken waarbij sprake is van een dergelijke grensoverschrijdende bedrijfsover dracht. Per casus wordt aangegeven welke factoren van belang zijn bij de analyse ervan en wat de gevolgen zijn voor de toepassing van een aantal bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bij overdracht bij leven. Hierbij gaat het om de toepassing van de faciliteit bij opvolging door een medeondernemer dan wel werknemer (art. 3.63 Wet IB 2001), de faciliteiten bij de overdracht van aanmerkelijkbelangaandelen (art. 4.17c Wet IB 2001), de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, neergelegd in de Successiewet 1956 (art. 35b t/m art. 35f SW 1956) en de invorderingsfaciliteit van art. 25, lid 9 Invorderingswet 1990. De vier casussen zijn: I Ondernemer Janse, woonachtig in de gemeente Sluis (Nederland) drijft een eenmanszaak, gevestigd in het Belgische Brugge en wil deze overdragen aan een inwoner van Nederland. II Ondernemer Clauwaert, woonachtig in Turnhout (België) drijft een eenmanszaak in Breda en wil deze overdragen aan een inwoner van België. III Dga Klaassen, woonachtig in Nederland is directeur van en heeft een 100%-aandelenbelang in een Duitse AG, gevestigd en ondernemend in Keulen en wil zijn aan delenpakket overdragen aan een inwoner van Nederland. IV Dga Kitzbuddel, woonachtig in Duitsland, is directeur van en heeft een 100%-aandelenbelang in een bv gevestigd en ondernemend in Maastricht en wil zijn aandelenpakket overdragen aan een inwoner van Duitsland.1 Nummer 1 | februari 2013 |


| 29


In alle gevallen wordt ervan uitgegaan dat de (onder liggende) onderneming een materiële onderneming is, dat aan de duurzaamheidseis voor het aannemen van de aanwezigheid van een vaste inrichting en aan de overige voorwaarden voor toepassing van de betreffende bedrijfs opvolgingsfaciliteit(en) wordt voldaan. Om de casussen niet te ingewikkeld te maken, is steeds verondersteld dat de overdrager en de overnemer in hetzelfde land wonen. In de analyse wordt een en ander bezien vanuit Nederlands perspectief. Een belangrijke vraag die moet worden beant woord is of de voornoemde Nederlandse opvolgings faciliteiten toepasbaar zijn. Bij de analyse wordt verder uitgegaan van de op dit moment van kracht zijnde belastingverdragen (zie hierna). Aan de feitelijke inhoud van de relevante buitenlandse weten regelgeving wordt bij de analyse van de casussen geen aandacht besteed. Welke elementen zijn van belang bij de analyse van de casussen? ●● Relevante Nederlandse weten regelgeving en juris prudentie. Van belang is na te gaan of en in hoeverre in de wettekst (inclusief de parlementaire behandeling daarbij) en de daarmee samenhangende regelgeving, waaronder uitvoeringsregelingen, resoluties en besluiten en relevante jurisprudentie, aanwijzingen zijn te vinden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de betrokken regeling alleen geldt voor bijvoorbeeld binnenlandse belastingplichtigen of binnen Nederland gevestigde (onderliggende) ondernemingen. ●● Relevante buitenlandse weten regelgeving en juris prudentie. Wat hiervoor is opgemerkt met betrekking tot Nederlandse weten regelgeving en jurisprudentie geldt ook voor de relevante buitenlandse weten regelgeving. Zoals aangegeven wordt hieraan in dit artikel geen aandacht besteed. ●● Het al dan niet aanwezig zijn van een belastingverdrag ter voorkoming van dubbele belasting. Verreweg de meeste bilaterale belastingverdragen zijn conform art. 7 van het OECD-modelverdrag. Op grond daarvan wordt de belastingheffing over winstinkomen toegewezen aan het bronland, zijnde het land waar het winstinkomen wordt gegenereerd, mits die kan worden toegerekend aan een aldaar gevestigde vaste inrichting. Wanneer sprake is van een in het bronland gedreven materiële onderneming zal deze in praktisch alle gevallen worden aangemerkt als een aldaar gevestigde vaste inrichting. Wat de belastingheffing over aanmerkelijkbelangvervreemdingswinsten betreft, deze worden in de door Nederland gesloten belastingverdragen veelal toegewezen aan de woonstaat van de vervreemder. Voor de onderhavige vier casussen zijn met name de belastingverdragen ter voorkoming van dubbele belasting op inkomen en vermogen met België uit 2001 en met Duitsland uit 1959 van belang.2 Hoewel het verdrag met Duitsland uit 1959 formeel nog niet in overeenstemming is met het OECD-modelverdrag – de eerste versie van dat modelverdrag stamt immers pas uit 1963 – is de effectieve uitwerking ervan in de hierna te bespreken casussen dezelfde. Met België en Duitsland

30 |



heeft Nederland geen verdragen ter voorkoming van dubbele heffing van erf- en schenkrecht gesloten. In voorkomende gevallen kunnen art. 47 t/m art. 51 van het (eenzijdig) Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 van belang zijn. ●● Toepasbaarheid Europees (fiscaal) recht en de relevante rechtspraak van het Hof van Justitie EU. Hoewel de soevereiniteit inzake de heffing van directe belastingen primair nog steeds berust bij de afzonderlijke lidstaten is de invloed van het EU-recht en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU met name op het terrein van de winstbelastingen steeds groter geworden. Met name moet worden getoetst of de nationale wetgeving niet discrimineert en niet strijdig is met de in het Verdrag betreffende de werking van de EU, VwEU (hierna: EUverdrag) neergelegde verdragsvrijheden, waaronder het recht van vrije vestiging (art. 49 EU-verdrag) en de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 EU-verdrag).

2. De voorbeelden 2.1 Casus I Ondernemer Janse, woonachtig in de gemeente Sluis (Nederland) drijft een eenmanszaak, gevestigd in het Belgische Brugge en wil deze overdragen aan een inwoner van Nederland. Janse woont in Nederland en is daarom binnenlands belastingplichtig. Hij wordt in beginsel belast over zijn wereldinkomen, dus inclusief de winst uit de Belgische onderneming. Op grond van de wettekst en overige regelgeving komt hij in beginsel in aanmerking voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van art. 3.63 Wet IB 2001, mits hij voldoet aan de daarin gestelde voorwaarden (waaronder overdracht aan een gekwalificeerde medeondernemer of werknemer, en aan het voortzettings vereiste). Op grond van art. 7 Belastingverdrag met België uit 2001 echter zal de winst van de door de ondernemer gedreven Belgische onderneming in België worden belast naar de in dat land geldende weten regelgeving. Het is aannemelijk dat de winst is toe te rekenen aan een daar gevestigde vaste inrichting. Nederland zal zich moeten

Fiscaal

PE-artikel

2.2 Casus II Ondernemer Clauwaert, woonachtig in Turnhout (België) drijft een eenmanszaak in Breda en wil deze overdragen aan een inwoner van België.

onthouden van belastingheffing over die winst, zodat ook de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, die onderdeel is van de berekening van de totaalwinst voor Nederlandse heffingsdoeleinden, niet van toepassing is. Met de Belgische winst wordt voor de heffing van de Nederlandse belasting over het overig inkomen slechts rekening gehouden in verband met het progressievoorbehoud op grond van art. 23, par. 2 Belastingverdrag met België 2001. Of Janse kan profiteren van eventuele bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de winstsfeer hangt geheel af van de Belgische weten regelgeving op dit punt. Een laatste toets of Janse desondanks in aanmerking komt voor de in art. 3.63 Wet IB 2001 opgenomen faciliteit is of het niet toepasbaar zijn ervan in strijd kan zijn met het EU-recht. Van directe discriminatie naar nationaliteit, dat op grond van het EU-verdrag verboden is, is in deze en de drie volgende casussen geen sprake. Wel komt indirecte discriminatie in beeld. Immers, als de onderneming binnen Nederland zou zijn gevestigd, zou Janse wel de bedrijfs opvolgingsfaciliteit kunnen toepassen. In de onderhavige casus is dat niet het geval. Dit lijkt in strijd te komen met de in het EU-verdrag neergelegde vrijheid van vestiging. Aan te nemen is echter dat het Hof van Justitie van de EU als rechtvaardigingsgrond voor het verschil in behandeling zal aanvoeren dat het verschil voortvloeit uit dispariteiten in de nationale belastingstelsels of het gevolg is van inter nationale toedeling van heffingsrechten. Voor een overzicht van de Europese jurisprudentie op dit punt zie Cursus Belastingrecht, deel Europees Belastingrecht, Kluwer, Deventer, 2012, met name de onderdelen 5.1.0.D. en 5.1.6.3 Voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 is van belang dat Janse, in casu de schenker, in Nederland woont. Op grond van art. 1 SW 1956 is dat namelijk een van de voorwaarden voor de belastbaarheid met erf- en schenk belasting. Waar de verkrijger/overnemer, die overigens zelf om toepassing van de faciliteit moet verzoeken, woont, is in beginsel niet van belang. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat de betreffende bedrijfsopvolgingsfaciliteit – als ook aan de overige voorwaarden om daarvoor in aanmerking te komen is voldaan – van toepassing is.

In deze casus is de heer Clauwaert voor de Nederlandse inkomstenbelasting te beschouwen als buitenlands belastingplichtige. Ook buitenlandse belastingplichtigen komen naar de wettekst en overige regelgeving in beginsel in aanmerking voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van art. 3.63 Wet IB 2001. Art. 7.2, lid 2, onderdeel a, Wet IB 2001 verwijst immers uitdrukkelijk naar de belastbare winst uit onderneming, bedoeld in art. 3.2 en art. 3.3 Wet IB 2001. Uit art. 3.2 Wet IB 2001 is overduidelijk af te leiden dat daartoe mede de bedrijfsopvolgingsfaciliteit behoort. Evenals in casus I is art. 7 Belastingverdrag met België 2001 van toepassing. Op grond daarvan wordt in deze casus de winst naar Nederlandse maatstaven in Nederland belast en is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van art. 3.63 Wet IB 2001, mits uiteraard aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan, van toepassing. Voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 is van belang dat de heer Clauwaert, in casu de schenker, in België woont. Op grond van art. 1 SW 1956 is inwonerschap van Nederland echter één van de voorwaarden voor de belastbaarheid met erf- en schenkbelasting. Een inwoner van een ander land, in casu België, wordt in Nederland dan ook niet belast met erf- en schenkbelasting, tenzij sprake zou zijn van een fictief in Nederland wonende schenker in de zin van art. 3 SW 1956. Op grond van art. 3, lid 1 SW 1956 is sprake van fictief inwonerschap bij een Nederlander, die in Nederland heeft gewoond en binnen tien jaren nadat hij Nederland metterwoon heeft verlaten, is overleden of een schenking doet. Ook iemand – hoeft geen Nederlander te zijn – die in Nederland heeft gewoond en binnen een jaar nadat hij/zij Nederland metterwoon heeft verlaten een schenking heeft gedaan wordt geacht ten tijde van het doen van de schenking in Nederland te hebben gewoond (art. 3, lid 2 SW 1956). In de casussen II en IV ga ik er echter van uit dat deze situaties zich niet hebben voorgedaan. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat de verkrijger/ overnemer geen beroep kan doen op de betreffende bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Van strijd met het EU-recht is in deze casus geen sprake. Het niet in aanmerking komen voor de bedrijfsopvolgings faciliteit in de Successiewet 1956 vloeit immers voort uit dispariteiten tussen de nationale belastingstelsels. 2.3 Casus III Dga Klaassen, woonachtig in Nederland heeft een 100%-aandelenbelang in een Duitse AG gevestigd en ondernemend in Keulen en wil zijn aandelenpakket overdragen aan een inwoner van Nederland. Dga Klaassen is binnenlands belastingplichtig. Bij ver vreemding van zijn aandelenpakket is hij in beginsel inkomstenbelasting verschuldigd over de gerealiseerde Nummer 1 | februari 2013 |


| 31


vervreemdingswinst als zijnde inkomen uit aanmerkelijk belang in de zin van art. 4.12, onderdeel b, Wet IB 2001. Belastingheffing over de vervreemdingswinsten is op grond van art. 8, lid 1 Belastingverdrag met Duitsland 1959 toegewezen aan Nederland.4 De Wet IB 2001 kent sinds 2010 twee mogelijkheden voor geruisloze doorschuiving, namelijk bij overlijden (krachtens erfrecht) en bij schenking. De regelingen zijn opgenomen in art. 4.17a en art. 4.17c Wet IB 2001. De doorschuifregelingen zijn slechts van toepassing als en voor zover de onderliggende rechtspersoon een materiële onderneming drijft. In de casussen wordt daarvan ook steeds uitgegaan.5 Bovendien dient de (buitenlandse) rechtspersoon waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden een in aandelen verdeeld kapitaal te hebben en door Nederland als niet-transparant te worden aangemerkt. Aan beide voorwaarden wordt bij een Duitse AG voldaan. In geval van schenking moet de verkrijger gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan het tijdstip van de vervreemding, in dienstbetrekking zijn bij de onder liggende vennootschap. Klaassen kan ook een beroep doen op art. 25, lid 9, Invorderingswet 1990, ervan uitgaande dat het vermogen van de onderliggende onderneming voor niet meer dan 30% bestaat uit beleggingsvermogen. Laatstgenoemde faciliteit wordt echter vanaf 2010 alleen nog verleend bij overdracht van aandelen tegen schuldig erkenning. Op grond daarvan wordt onder bepaalde voorwaarden renteloos uitstel van betaling van inkomsten belasting over bedoelde vervreemdingswinsten verleend voor de duur van ten hoogste tien jaar. Het toekennen van bovengenoemde faciliteiten is niet in strijd met regels van EU-recht. Tenslotte is de heer Klaassen als inwoner van Nederland subjectief belastingplichtig voor de erf- en schenkbelasting; de verkrijger/overnemer kan derhalve een verzoek doen voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956. 2.4 Casus IV Dga Kitzbuddel, woonachtig in Duitsland, heeft een 100%-aandelenbelang in een bv gevestigd en ondernemend in Maastricht en wil zijn aandelenpakket overdragen aan een inwoner van Duitsland.

De heer Kitzbuddel wordt voor de Nederlandse inkomsten belasting aangemerkt als buitenlands belastingplichtige. Op grond van art. 7.5 Wet IB 2001 is het door hem genoten inkomen uit aanmerkelijk belang in Nederland belast. Dat geldt in beginsel voor zowel de reguliere inkomsten, waaronder de dividenden, als de vervreemdingswinsten. Op grond van art. 8, lid 1, Belastingverdrag met Duitsland 1959 respectievelijk art. 13, lid 5, van het nieuwe waarschijnlijk op 1 januari 2014 in werking te treden belastingverdrag met Duitsland, wordt de heffing van vervreemdingswinsten echter aan de woonstaat van de grootaandeelhouder toegewezen. In casu dus aan Duitsland. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat de heer Kitzbuddel geen beroep kan doen op de bedrijfsop volgingsfaciliteit van art. 4.17c Wet IB 2001. Ook art. 25, lid 9, Invorderingswet 1990 is in beginsel niet van toepassing. Op grond van het EU-recht kan daardoor echter mogelijk strijd ontstaan met de in het EU-verdrag neer gelegde vrijheden, zoals het beginsel van de vrijheid van kapitaalverkeer en van vestiging.6 Het belang en de toe pasbaarheid van de faciliteit is sinds 2010 niet groot meer. De heer Kitzbuddel valt als inwoner van Duitsland niet onder de Nederlandse Successiewet 1956. De bedrijfs opvolgingsfaciliteit, neergelegd in de Successiewet 1956, is derhalve niet van toepassing.

3. De uitkomsten Zijn de uitkomsten bevredigend? Ik wil deze vraag beantwoorden door de uitkomsten te toetsen aan de Nederlandse doelstelling van de bedrijfs opvolgingsfaciliteiten, en aan het EU-beleid inzake grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten met name van mkb-ondernemingen. 3.1 Nederlandse doelstelling De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten hebben ten doel de continuïteit van de (onderliggende) ondernemingen en daarmee de economische bedrijvigheid en werkgelegenheid te waarborgen. Vanuit Nederlands perspectief zal dat met name de economische bedrijvigheid en werkgelegenheid binnen Nederland betreffen. Het niet van toepassing zijn

Tabel 1 | Uitkomsten van de analyses Casus I

Casus II

Casus III

Casus IV

Art. 3.63 Wet IB 2001

Niet van toepassing

Van toepassing

Niet relevant

Niet relevant

Art. 4.17c Wet IB 2001

Niet relevant

Niet relevant

Van toepassing

Niet van toepassing

Art. 25, lid 9 Invorderingswet 1990

Niet relevant

Niet relevant

Van toepassing

Mogelijk van toepassing

Art. 35b t/m art. 35f SW 1956

Van toepassing

Niet van toepassing

Van toepassing

Niet van toepassing

32 |



Fiscaal

PE-artikel

van art. 35b e.v. SW 1956 bij casus II en casus IV, alsmede het niet van toepassing zijn van art. 4.17c Wet IB 2001 en art. 25, lid 9, Invorderingswet 1990 bij casus IV tast dan ook de beoogde effectiviteit van de regeling aan. Het zal afhangen van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in België en Duitsland of Clauwaert en Kitzbuddel in een gelijke (of misschien wel betere!) positie komen te verkeren dan de in Nederland wonende ondernemer/dga met een Nederlandse onderneming. Daardoor wordt de economische bedrijvigheid en werkgelegenheid in deze gevallen ook in Nederland gewaarborgd. Overigens is het wel van toepassing zijn van art. 4.17c Wet IB 2001 en art. 25, lid 9, Invorderingswet 1990 en art. 35b e.v. SW 1956, bezien vanuit Nederlands perspectief, twijfelachtig. Vanuit een wijder EU-perspectief zal dat echter anders zijn. De economische bedrijvigheid en werkgelegenheid in Nederland wordt door het niet van toepassing zijn van art. 3.63 Wet IB 2001 in casus I niet aangetast. Dat geldt wel voor de economische bedrijvigheid en werkgelegenheid in België. Het is aan België hier eventueel iets aan te doen. In dit verband is voor de onderzochte casussen niet alleen de Belgische federale belastingwetgeving van belang, maar ook de gewestelijke, m.n. de Vlaamse.7 3.2 EU-beleid De EU voert sinds 1994 een actief beleid om bedrijfsoverdrachten van met name mkb-ondernemingen te stimu leren om de continuïteit daarvan en daarmee de econo mische bedrijvigheid en werkgelegenheid te waarborgen.8 Het beleid is erop gericht de lidstaten ertoe te bewegen maatregelen te nemen om bedrijfsopvolgingen in de mkbsfeer soepeler te laten verlopen. Zo werd in 1994 onder meer voorgesteld de successierechten bij bedrijfsoverdracht te verlagen, alsmede de belastingen bij pensionering, herinvestering en verkoop aan werknemers. Uit de in 2006 uitgevoerde evaluatie blijkt dat de oproep zeker succes heeft gehad, met als kanttekening dat de daarin gegeven informatie vooral globaal-kwalitatief van aard is en niet aangeeft wat de exacte inhoud en diepgang van de maatregelen zijn.9 Uit de evaluatie blijkt niet duidelijk of en in hoeverre de in de verschillende lidstaten doorgevoerde bedrijfsopvolgingsfaciliteiten op elkaar zijn afgestemd. Uit een analyse van Van de Ven en Schulpen in het Kwartaal schrift Estate Planning 2012/30 blijkt onder meer dat er belangrijke verschillen bestaan tussen de regelingen op dit gebied in Vlaanderen, Nederland en Duitsland. Verdere harmonisatie daarvan is aan te bevelen, opdat meer evenwichtige situaties ontstaan.10 Nadere bestudering van de relevante buitenlandse weten regelgeving is nodig om de eindresultaten van de besproken casussen te kunnen verkrijgen.

4. Conclusies ●● Het al dan niet van toepassing zijn van de bedrijfs opvolgingsfaciliteiten bij grensoverschrijdende bedrijfsopvolging eist een grondige analyse van de specifieke casus.

●● Getracht is de diverse elementen die daarbij van belang zijn in kaart te brengen en het belang ervan te illustreren met vier casussen. Hoewel vereenvoudigende aannames zijn gehanteerd, blijkt de problematiek complex te zijn. In dit artikel heb ik getracht vrij eenduidige antwoorden te formuleren. Ik daag de lezer echter uit kanttekeningen bij mijn analyses te plaatsen en deze via de redactie of rechtstreeks ([email protected]) aan mij te doen toekomen.

●● Het is aan te bevelen dat binnen de EU de bedrijfs opvolgingsfaciliteiten in de verschillende lidstaten op elkaar worden aangesloten/geharmoniseerd, opdat evenwichtige situaties ontstaan en de EU-verkeers vrijheden worden gewaarborgd.

Noten

1 Gekozen is voor casussen die gesitueerd zijn in de grensstreken. Het is aannemelijk dat grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten zich met name in de mkb-sfeer in de grensstreken zullen afspelen. Immers, zowel de ondernemer die een eenmanszaak drijft, als de dga zijn daarbij als feitelijke ondernemers aan te merken en zullen in het algemeen niet te ver van de door hen te leiden onderneming willen wonen. Het volgende betoog is echter niet principieel anders als de ondernemer/dga in Nederland woont en de gedreven onderneming in bijvoorbeeld de VS is gevestigd (of andersom). 2 Op 12 april 2012 is het nieuwe belastingverdrag met Duitsland ondertekend. Dit nieuwe verdrag zal naar verwachting op 1 januari 2014 in werking treden. V-N 2012/22.7. 3 Zeer verhelderend vind ik nog steeds de analyse van A-G Geelhoed op dit punt in zijn conclusie bij HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation). 4 Ook op grond van art. 13, lid 5 van het op 12 april 2012 ondertekende nieuwe belastingverdrag met Duitsland blijft de heffingsbevoegdheid aan Nederland toegewezen. 5 Overigens wordt de doorschuiffaciliteit niet toegekend voor zover de vervreemdingswinst betrekking heeft op het beleggingsvermogen van de onderneming. 6 Zie in dit verband HR 25 september 2009, nr. 43 874, BNB 2010/31. De betekenis van dat arrest voor de huidige wetgeving is onduidelijk. 7 Zie in dit verband K.M.L.L. van de Ven, Een nieuwe regeling voor schenking en vererving van familieondernemingen in het Vlaams Gewest, Tijdschrift Erfrecht 2012/2. 8 Mededeling van de Commissie over de overdracht van onder nemingen. Acties ten behoeve van het mkb (PbEU 2004, C 204/123) en Aanbeveling van de Commissie inzake de overdracht van kleine en middelgrote ondernemingen, PbEU 2004, L 385/14-17. 9 Mededeling van de Commissie van 14 maart 2006 ter uitvoering van het communautair Lissabonprogramma voor groei en werkgelegenheid betreffende de overdracht van ondernemingen – Continuïteit door een nieuwe start, COM(2006)117def., tabel pag. 13. Bij de actualiteit van de tabel is voor wat Nederland betreft wel een kanttekening. Aangegeven is dat Nederland aan de oproep om bij verkoop aan werknemers faciliteiten te bieden nog geen gehoor heeft gegeven, terwijl de faciliteit van art. 3.63 Wet IB 2001 reeds sinds 1 januari 2002 ook bij overdracht aan werknemers geldt. 10 Vergelijk in dit verband ook F. Sonneveldt en B.B.A. de Kroon, Bedrijfsopvolging in België en Duitsland, WPNR 2009/6808.



| 33


Overnamefinancieringen een inleiding

Serie Dit artikel is het eerste in een serie waarin overnamefinanciering in het mkb wordt behandeld. In vervolgartikelen wordt onder meer ingegaan op: stimuleringsmaatregelen/kredieten; invoering van de flex-bv en de gevolgen voor de financieringsstructuur; financiering door participatiemaatschappijen; envyfactoren en aandachtspunten binnen de koopholding; het gebruik van derivaten.

34 |



Financieel

PE-artikel

in het mkb:

Samenvatting Dit artikel geeft op hoofdlijnen inzicht in de structuur van overnamefinancieringen, de beschikbare financierings bronnen en de factoren die de haalbaarheid van een financiering beïnvloeden, met de nadruk op overname van aandelen. Hoewel banken voorzichtiger zijn dan in het verleden, worden met name in het midden- en klein bedrijf nog substantiële overnamefinancieringen verstrekt. De slagingskans stijgt door het huiswerk goed te doen, verschillende banken te benaderen en er rekening mee te houden dat banken meer tijd nodig hebben.

1. Inleiding Punten FFP: zie PER

Menno Stuker Drs. M.H. Stuker is senior manager bij Rembrandt Fusies & Overnames.

Trefwoorden: overnamefinanciering, financieringsbron, financiering, overname, financieringsratio

Kennistoets


Leerdoelen Na het lezen van dit artikel hebt u: ●● inzicht in de structuur van over namefinancieringen en de beschikbare financieringsbronnen; ●● inzicht in de factoren die de haalbaarheid van overname financieringen bepalen.

Een populair gespreksonderwerp bij ondernemers en adviseurs is de terughoudende houding van banken bij kredietverlening. Een vaak gehoorde stelling is: ‘Er vinden geen overnames meer plaats, want de banken financieren niet meer.’ Ik denk dat deze stelling op zijn minst gedeeltelijk onjuist is. In de eerste plaats omdat er voldoende partijen in de markt zijn die niet of slechts gedeeltelijk afhankelijk zijn van bankfinanciering voor het doen van overnames. Daarnaast omdat niet gesproken kan worden van één overnamemarkt waar banken wel of niet meer zouden financieren, maar dat gedifferentieerd moet worden naar transactieomvang. Mijn ervaring is dat banken wel degelijk bereid zijn overnames te financieren van ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf (mkb), onder meer vanwege de voor banken doorgaans relatief beperkte omvang van de financieringen. Wij zien zelfs dat banken in het mkb-segment actief marktaandeel ‘kopen’ met tarieven voor overnamefinancieringen die nauwelijks verschillen van de tarieven van voor de crisis. Het klopt dat banken momenteel afkeriger van risico zijn en dat, ook in het mkb-segment, de controle bij de poort strenger is en banken striktere voorwaarden hanteren voor overnamefinancieringen dan voor de crisis. Tegelijk kunnen de verschillen tussen banken groter zijn. De stelling dient naar mijn mening dus genuanceerd te worden, in ieder geval voor het mkb. Daarin vinden zeker overnames plaats die worden gefinancierd en ondernemers (in spe) en adviseurs kunnen de haalbaarheid van een overnamefinanciering vaak grotendeels zelf beïnvloeden. In dit artikel wordt ingegaan op de structuur van overnamefinancieringen en de beschikbare financierings bronnen. Ook wordt beschreven welke factoren de haalbaarheid beïnvloeden. Nummer 1 | februari 2013 |


| 35


2. Structuur overnamefinancieringen en financieringsbronnen Er zijn in het mkb verschillende typen overnames te onderscheiden ●● bedrijfsoverdracht binnen de familie; ●● managementbuy-out (MBO): het bestaande management neemt de onderneming over; ●● managementbuy-in (MBI): management van buiten (een particulier) neemt de onderneming over; ●● strategische overnames: concurrenten of andere partijen met een strategisch belang uit binnen/buitenland nemen het bedrijf over; ●● overname door een financiële partij of participatie maatschappij; ●● combinaties van deze transacties. De toepasbaarheid van en aandachtspunten bij deze verschillende typen overnames lopen enorm uiteen. De financieringsstructuur en de beschikbare financierings bronnen zijn echter (in grote lijnen) gelijk. Figuur 1 toont de gangbare financieringsstructuur bij overnames, de beschikbare financieringsbronnen en de geldstromen bij een overname. 2.1 Toelichting financieringsstructuur ●● Koper(s) privé kunnen een of meerdere familieleden,

leden van het managementteam (MBO) of externe particulieren (MBI) zijn. ●● Koper(s) privé richten, voor zover zij daar nog niet over beschikken, doorgaans een persoonlijke holding op waarin de eigen inbreng wordt gestort. De eigen inbreng wordt ofwel rechtstreeks van de spaarrekening voldaan, maar kan ook apart gefinancierd worden (hoe blijft buiten beschouwing).

●● De persoonlijke holding(s) participeren in een

op te richten koopholding, die bij de transactie als koper fungeert en het bedrijf overneemt. De aandelenverhoudingen in de koopholding worden vaak gerelateerd aan de eigen inbreng, maar kunnen ook beïnvloed worden door andere factoren, zoals de positie binnen het bedrijf.1 ●● De hier opgenomen structuur biedt een aantal voordelen: – Het houden van aandelenbelangen in persoonlijke holdings in plaats van in privé vergemakkelijkt de toekomstige verhandelbaarheid van aandelenbelangen zonder dat direct fiscaal afgerekend hoeft te worden. – Het zo veel mogelijk voorkomen van privéaansprake lijkheid. – Het oprichten van een koopholding die 100% van de aandelen in het bedrijf overneemt, maakt het mogelijk om een fiscale eenheid te creëren tussen de koop holding en het bedrijf. Hierdoor kunnen de financieringslasten van de overnamefinancieringen worden verrekend met de resultaten van het bedrijf. Deze verrekenmogelijkheid kan substantiële voordelen opleveren. De mogelijkheden voor verrekening zijn sinds 1 januari 2011 ingeperkt, maar tot op heden is het mkb hierbij buiten schot gebleven. ●● Bij overnames door strategische/financiële partijen wordt niet altijd volgens de structuur met koop- of tussenholding gewerkt en komen vaak afwijkende structuren voor. Deze blijven in dit artikel verder buiten beschouwing. ●● Het over te nemen bedrijf kan in deze structuur bestaan uit een of meer bv’s.

Figuur 1 | Financieringsstructuur, financieringsbronnen en geldstromen bij overnames

koper(s) privé

Eigen inbreng persoonlijke holding(s)

strategische/ financiële partij

Garantievermogen Overnamefinanciering bank

Achtergestelde lening koopholding

verkoper

Koopsom Dividenduitkeringen en financiering vanuit het bedrijf

Financiering bedrijf

36 |


bedrijf


Financieel

PE-artikel

2.2 Toelichting financieringsbronnen In de getoonde structuur betaalt de koopholding de koopsom voor de aandelen aan verkoper. Voor de financiering van de koopsom wordt doorgaans gebruik gemaakt van een combinatie van de volgende financierings bronnen:2 ●● eigen inbreng vanuit privé/persoonlijke holding; ●● achtergestelde lening verkoper; ●● dividenduitkeringen en financiering vanuit het over te nemen bedrijf; ●● bankfinanciering. Eigen inbreng vanuit privé/persoonlijke holding De eigen inbreng vanuit privé kan vanuit beschikbare liquide middelen worden gedaan, maar vaak wordt deze ook (deels) apart gefinancierd in privé door bijvoorbeeld een (tweede) hypotheek of privéborgstellingen. (Tijdige afstemming met partners is onder andere vanuit dit oogpunt een belangrijk aandachtspunt.) De eigen inbreng dient uiteraard in de eerste plaats om de verhouding garantie vermogen/benodigd bancair krediet binnen acceptabele verhoudingen te brengen. Daarnaast is het voor banken belangrijk om hiermee voldoende betrokkenheid van een ondernemer (in spe) te creëren. Naast het absolute bedrag dient de eigen inbreng dus ook vergeleken te worden met de totale vermogenspositie van de koper. De daarop volgende inbreng van garantievermogen vanuit de persoon lijke holding in de koopholding kan zowel gedaan worden in de vorm van eigen vermogen (gestort kapitaal) of (gedeeltelijk) in de vorm van een achtergestelde lening. Voordeel van het gedeeltelijk structureren als achtergestelde lening is onder meer dat deze op termijn, na aflossing van de bank, relatief eenvoudig uit het bedrijf gehaald kan worden. Bij strategische overnames en overnames door financiële partijen kan de inbreng van garantievermogen ook bestaan uit (gedeeltelijke) inbreng van een bestaand bedrijf (inbreng door financiële partijen blijft verder buiten beschouwing). Achtergestelde lening verkoper Het is vooral bij overdrachten binnen de familie, bij management buy-outs en bij management buy-ins, vrij gebruikelijk en vaak zelfs noodzakelijk voor de haalbaarheid van de transactie dat een verkoper het gebrek aan eigen

inbreng van de koper aanvult door een gedeelte van de koopsom terug te lenen aan de koopholding om zo de transactie ‘mogelijk te maken’.3 De ‘verkoperslening’ kan door het achtergestelde karakter ten opzichte van de bank aangemerkt worden als garantievermogen en verbetert dus direct de verhouding garantievermogen/benodigd bancair krediet. Daarnaast heeft de lening een belangrijke signaalfunctie, omdat ze het vertrouwen van de verkoper in de koper en de toekomst van het bedrijf tot uitdrukking brengt. Aflossing van achtergestelde leningen vindt pas plaats nadat de bank volledig of grotendeels is afgelost. Ook worden doorgaans door de bank voorwaarden verbonden aan de rentebetalingen op achtergestelde leningen. Achtergestelde leningen van verkopers komen, uitzonderingen daargelaten, minder vaak voor bij strategische overnames en overnames door financiële partijen. Dividenduitkeringen en financiering vanuit het over te nemen bedrijf Een derde belangrijke financieringsbron is het over te nemen bedrijf zelf. Deze financieringsbron kan bestaan uit de in het bedrijf aanwezige overtollige liquide middelen of de beschikbare financieringsruimte binnen zowel bestaande als nieuw aan te vragen financieringsarrangementen. Het bedrijf beschikt doorgaans zelf over zekerheden waarop beter gefinancierd kan worden, in tegenstelling tot de koop holding. Het is belangrijk om goed te analyseren hoe deze zekerheden maximaal benut kunnen worden, zodat de benodigde blanco/ongedekte financiering in de koopholding (zie hierna) zo veel mogelijk wordt beperkt. Hierbij moet niet alleen gefocust worden op de op transactiedatum beschikbare middelen of beschikbare financieringsruimte, maar spelen ook het seizoenspatroon en de benodigde financieringsruimte gedurende het jaar een belangrijke rol. Het is uiteraard van essentieel belang dat het bedrijf na de overname over voldoende liquide middelen en/of financieringsruimte kan blijven beschikken om haar activiteiten gedurende het jaar te kunnen blijven financieren en in haar bedrijfsvoering niet belemmerd wordt door de aangegane overnamefinancieringen. Art. 207C van het Burgerlijk Wetboek vormde altijd een belangrijke wettelijke beperking van de mate waarin een overname gefinancierd kon worden met eigen liquide middelen of bezittingen. Deze wettelijke beperking zal door de invoering van de flexibele bv (flex-bv) echter verschuiven. In een volgend artikel zal nader ingegaan worden op de financiering van de werkmaatschappij en de invloed van de flex-bv. Naast wettelijke bepalingen kunnen per sector of branche aspecten deze financieringsbron beperken. Bankfinanciering De vierde financieringsbron is de bank, doorgaans zowel met een overnamefinanciering aan de koopholding als met financieringen aan het bedrijf en aan de kopers (in privé) voor de financiering van hun eigen inbreng. Er bestaat een groot verschil tussen overnamefinancieringen aan de koop holding en ‘reguliere’ bedrijfsfinancieringen. Waar bij reguliere bedrijfsfinancieringen, zoals een rekeningNummer 1 | februari 2013 |


| 37

courantkrediet, vaak (deels) op zekerheden gefinancierd wordt (welke onderpanden zijn beschikbaar en wat is de dekking van die onderpanden), is bij een te verstrekken overnamefinanciering aan een koopholding eigenlijk altijd sprake van een (substantieel/volledig) dekkingstekort. Voor de financiering die aan de koopholding verstrekt wordt zijn immers in de regel geen zekerheden beschikbaar, behalve het pandrecht op de aandelen in het bedrijf zelf – wat geen of een zeer beperkte waarde zal hebben bij faillissement. Men spreekt derhalve op dit niveau ook wel van een blanco (ongedekte) overnamefinanciering. Vanwege het ongedekte en risicovolle karakter van deze overname financieringen hebben deze leningen vergeleken met reguliere bedrijfsfinancieringen doorgaans: ●● een beperktere looptijd: doorgaans bedraagt de looptijd van een blanco lening vier tot vijf jaar;4 ●● hogere tarieven: sterk variërend per casus; ●● striktere overige voorwaarden: non-dividendbepalingen, voorwaarden ten aanzien van rentebetalingen en aflossingen op eventuele achtergestelde lening en eventuele privéborgstellingen. Om deze redenen is het belangrijk bij een overname financiering altijd goed te onderzoeken in hoeverre de koopsom gedeeltelijk vanuit het bedrijf gefinancierd kan worden, onder andere om op die manier de aflossingsdruk zo veel mogelijk te beperken.

3. Financieringsverplichtingen en kasstromen In dit artikel is tot nu toe besproken hoe de financierings structuur bij een overname er doorgaans globaal uitziet en welke financieringsbronnen beschikbaar zijn. Deze

38 |



financieringsbronnen brengen uiteraard ook verplichtingen met zich mee: aflossingen en rentebetalingen op de diverse bankfinancieringen en achtergestelde leningen. Deze financieringsverplichtingen moeten voldaan worden uit de toekomstige overtollige operationele inkomsten van het over te nemen bedrijf die (gedeeltelijk) als dividend aan de koopholding kunnen worden uitgekeerd (de koop holding heeft doorgaans immers geen andere inkomsten dan de dividendstromen uit het bedrijf). Voor de structurering van de financiering (verdeling over de verschillende financieringsbronnen) en haalbaarheidsanalyse van een overnamefinanciering moeten dus de toekomstige inkomsten van een bedrijf nauwkeurig in kaart gebracht worden en afgezet worden tegen de toekomstige financieringsverplichtingen. Bij deze analyse dient er gerekend te worden met de toekomstige kasstromen van het bedrijf en dient niet alleen gekeken te worden naar de boekhoudkundige nettowinsten. Kasstromen zijn een samenstelling van de operationele resultaten van een bedrijf, de afschrijvingen/investeringen en de (des-)investeringen in werkkapitaal. Kasstromen geven aan in hoeverre een bedrijf vrij besteedbare liquide middelen genereert die gebruikt kunnen worden voor, in dit geval, het voldoen van financieringsverplichtingen uit hoofde van de overname. Boekhoudkundige resultaten zijn voor deze analyse minder betrouwbaar, omdat deze een vertekend beeld kunnen geven van de daadwerkelijk beschikbare liquiditeiten. Winstgevende bedrijven kunnen bijvoorbeeld negatieve kasstromen hebben ten gevolge van grote investerings verplichtingen (investeringen zijn geen kosten, maar wel uitgaven) of ten gevolge van investeringen in werkkapitaal (bijvoorbeeld een sterk toenemende voorraadpositie) en verlieslatende bedrijven kunnen positieve kasstromen

Financieel

PE-artikel

hebben ten gevolge van bijvoorbeeld grote afschrijvingen (afschrijvingen zijn wel kosten maar geen uitgaven) of ten gevolge van bijvoorbeeld inkomsten uit werkkapitaal (bijvoorbeeld door actief werkkapitaalbeheer en het afbouwen van een overtollige voorraadpositie). Tabel 1 toont een voorbeeld van een standaardberekening van operationele kasstroom.

Tabel 1 | Voorbeeld operationele kasstroomberekening Bedrijfsresultaat (Ebit) Belasting over bedrijfsresultaat Bedrijfsresultaat minus belasting Afschrijvingen Investeringen Toename werkkapitaal Diversen Netto kasstroom

250 55 195 30 40 10 0 175

Toelichting: ●● Uitgangspunt voor de kasstroomberekening is het operationele bedrijfsresultaat. ●● Van het bedrijfsresultaat dient uiteraard de verschuldigde belasting afgetrokken te worden. ●● De afschrijvingen dienen hierbij opgeteld te worden. Dit zijn immers wel kosten (die het bedrijfsresultaat hebben gedrukt), maar geen daadwerkelijke (cash) uitgaven. ●● De investeringen zijn wel uitgaven, maar geen kosten (geen onderdeel van de winst- en verliesrekening) en dienen derhalve in mindering te worden gebracht. ●● Een belangrijk onderdeel zijn mutaties in nettowerkkapitaal (onder meer voorraad, debiteuren, crediteuren). De mutaties nettowerkkapitaal geven de totale mutatie van het werkkapitaal in een bepaald jaar weer. Een toename van benodigd werkkapitaal (door bijvoorbeeld een toename van de voorraad of de debiteurenpositie die het gevolg is van een stijging van de omzet) legt beslag op de middelen van het bedrijf en moet daarom in mindering gebracht worden voor de berekening van de kasstroom. Een afname van het benodigd werkkapitaal (bijvoorbeeld door actief werkkapitaalbeheer en het afbouwen van voorraden, sneller innen van debiteuren, verlengen van de betalingstermijn) maakt middelen van het bedrijf vrij en veroorzaakt een toename van de operationele kasstroom. Voor de haalbaarheidsanalyse en de structurering van een overnamefinanciering is het dus van groot belang om naast de historie van het bedrijf ook de toekomst zo nauwkeurig mogelijk in kaart te brengen en een gedegen, goed onderbouwde toekomstgerichte analyse van de resultaten en kasstromen op te stellen. Het is verstandig hierbij een termijn aan te houden gelijk aan de looptijd van de overnamefinancieringen (circa vijf jaar) en verschillende scenario’s uit te werken om ook de haalbaarheid van de

financieringsstructuur in alternatieve toekomstscenario’s inzichtelijk te maken.

4. Haalbaarheid van een overnamefinanciering De haalbaarheid en structurering van een overname financiering worden uiteindelijk uiteraard bepaald door de overeengekomen koopsom en de maximaal beschikbare ruimte van de verschillende financieringsbronnen. De maximale ruimte van de meeste financieringsbronnen, zoals de eigen inbreng, is betrekkelijk eenvoudig vast te stellen, maar hoeveel kan er bij de bank gefinancierd worden? Hier is geen eenduidig antwoord op. Deze paragraaf behandelt de factoren die de bereidheid van banken om te financieren beïnvloeden, waarmee zo veel mogelijk een kader geschapen wordt. Globaal zijn er vier belangrijke factoren waar banken naar kijken en die de haalbaarheid van een financiering bepalen: ●● ondernemer met zijn plan, visie en ervaring en het persoonlijke commitment; ●● bedrijf zelf en positie in de markt/branche; ●● reële aandelenwaardering/koopsom; ●● financiële indicatoren/ratio’s. De eerste factor is een subjectief maar erg belangrijk punt voor banken. Hierbij geldt eerst de vent en dan de tent. Naast de achtergrondinformatie van de ondernemer en de aansluiting tussen zijn ervaring en het over te nemen bedrijf moeten diens plannen en visie blijken uit een door hem op te stellen businessplan, inclusief onderbouwde prognoses. Ten aanzien van het commitment van de ondernemer is al opgemerkt dat niet alleen naar het financiële commitment in absolute zin gekeken dient te worden, maar dat de eigen inbreng ook gezien moet worden in verhouding tot het totale vermogen van de ondernemer. De tweede en derde factor zijn direct gerelateerd. De positie van het bedrijf bepaalt (mede) de resultaten, mogelijkheden en toekomstige verdiencapaciteit. De waarde – en daarmee de te verantwoorden koopsom – van een bedrijf hangt af van ‘wat je er in de toekomst mee denkt te kunnen verdienen’. Het is erg belangrijk dat een realistische en goed onderbouwde waardering op basis van toekomstige verdiencapaciteit (kasstromen) aan een overname ten grondslag ligt, omdat de financieringsver plichtingen uit dezelfde toekomstige kasstromen voldaan moeten worden. Op die manier zijn de toekomstige kasstromen een element dat als een rode draad door waardering en financierbaarheid heen loopt. Er zijn onder nemers die denken dat de waarde van een onderneming stijgt naarmate zij bereid zijn een hogere achtergestelde lening te verstrekken, maar dit is niet het geval (althans niet voorbij de ‘reële waardering’). Financiële indicatoren en ratio’s dienen als maatstaf om het risico van financieringen te kwantificeren. Financiële indicatoren en ratio’s zijn een vrij digitale manier om risico Nummer 1 | februari 2013 |


| 39


in kaart te brengen en kunnen dus niet los gezien worden van de overige hiervoor beschreven factoren. Globaal zijn er vier soorten financiële indicatoren: ●● inbreng en solvabiliteit ●● zekerheden ●● kasstroomanalyses ●● financieringsratio’s Inbreng en solvabiliteit Een van de indicatoren is de verhouding tussen het bij een overname ingebrachte garantievermogen (bestaande uit eigen inbreng, achtergestelde leningen verkoper en mogelijk ook risicodragend kapitaal van investeerders/participatie maatschappijen) en de totale koopsom en gevraagde bankfinanciering. Hoewel iedere overname anders is, iedere overnamefinanciering maatwerk is en er derhalve niet één minimaal percentage aan vereist garantievermogen bestaat, is een vuistregel in het mkb dat bij een overname tussen de circa 20 en 50% van de te financieren koopsom met garantievermogen gefinancierd dient te worden. Zekerheden Welke zekerheden (gebouwen, voorraden, debiteuren enzovoort) kunnen worden verstrekt en zitten er aantoonbare stille reserves in de activa? Zoals ook hiervoor al beschreven is zal er bij overnames eigenlijk altijd sprake zijn van een (fors) dekkingstekort en dient een gedeelte van de financieringsbehoefte ‘blanco/ongedekt’ ingevuld te worden. Zekerheden zijn dus niet de belangrijkste variabele. Zekerheden spelen echter wel een belangrijke rol bij de vaststelling van de hoeveelheid financiering die in het bedrijf zelf aangegaan kan worden en die vervolgens aangewend kan worden ter voldoening van de koopsom. Door financiering in het bedrijf zelf aan te gaan kan de blanco overnamefinancering in de koopholding beperkt worden, waarmee mogelijk onder andere de aflossingsdruk beperkt kan worden. Banken hebben uiteraard altijd een voorkeur voor meer zekerheden en dekking. Kasstroomanalyses De financieringsverplichtingen (rente en aflossingen) moeten in de jaren na de overname voldaan worden uit de toekomstige kasstromen. Naast de vraag of er voldoende kasstromen zijn om aan de financieringsverplichtingen te voldoen, is het uiteraard ook van belang in hoeverre de kasstromen ruimte bieden om eventuele tegenvallers op te vangen. Wat gebeurt er bijvoorbeeld als de omzet met 5 of 15% daalt of als een veronderstelde groei vertraagt of helemaal niet plaatsvindt. Hoeveel ruimte is er voor onverwachte uitgaven/investeringen/tegenvallers? Van groot belang zijn een goede gevoeligheidsanalyse van de toekomstige resultaten/kasstromen en wanneer wel/niet aan de (exact in kaart te brengen) financierings verplichtingen kan worden voldaan. Hierbij kan ook gewerkt worden met standaardscenario’s, zoals wat als de toekomstige resultaten exact gelijk zijn aan het resultaat in het laatste jaar of aan het gemiddelde van de afgelopen twee tot drie jaar. Dergelijke worstcasescenario’s worden

40 |



belangrijker naarmate verleden, heden en geprognosticeerde toekomst verder uit elkaar liggen en de toekomst onvoldoende onderbouwd is. Banken zullen altijd ruimte in de kasstromen wensen om tegenvallers te kunnen opvangen. Financieringsratio’s Omdat elke overname anders is en bijvoorbeeld een kasstroomoverschot (kasstroom minus financieringsverplichtingen) van 30 bij een overnamefinanciering met jaarlijkse financieringsverplichtingen van 150 (kasstroom overschot is 20% van de totale financieringsverplichting) een heel ander comfort geeft dan hetzelfde kasstroom overschot bij jaarlijkse financieringsverplichtingen van 600 (kasstroomoverschot is 5% van de totale financierings verplichting) zijn er verschillende ratio’s om de aanwezige ruimte/het financiële risico relatief te maken. Deze ratio’s worden in toenemende mate door (gespecialiseerde afdelingen van) banken gehanteerd om een overname financiering te beoordelen. Hieronder wordt een aantal vaak voorkomende ratio’s kort behandeld.

Financieel

PE-artikel

Financieringsratio’s Total Net Debt/Ebitda-ratio (D/E) Deze ratio geeft de verhouding tussen de totale geconsolideerde schuldpositie van de koopholding en het bedrijf en de operationele winstgevendheid weer. Als er achtergestelde leningen zijn verstrekt worden wel Net Debt/ Ebitda-ratio’s inclusief/exclusief achtergestelde leningen vermeld. De D/E-ratio is een van de meest gehanteerde ratio’s en is ook een ratio die per sector (afhankelijk van bijvoorbeeld cycliciteit en risico), maar ook per casus (track record, marktpositie, activa) sterk kan verschillen. Het is daarom, net als voor andere ratio’s, onmogelijk om één vuistregel of richtlijn te noemen die voor alle overnames gehanteerd kan worden. Per saldo zou gesteld kunnen worden dat de D/E-ratio de afgelopen jaren onder druk heeft gestaan. Waar als ‘vuistregel’ voor de crisis een ratio van boven 3,5 als verdedigbaar genoemd zou kunnen worden, ligt deze nu gemiddeld eerder in de buurt van 3.5 Bij de berekening van ratio’s dient overigens niet alleen naar één (het laatste) jaar gekeken te worden, maar is bijvoorbeeld ook de ratio op basis van het lopende en komende jaar van belang (mits goed onderbouwd). Daarnaast is ook het toekomstig verloop van de ratio van belang. Een hogere ratio bij aanvang kan verdedigbaar zijn als hij in de toekomst snel afloopt. Debt Service Capacity Ratio (DCSR) Deze ratio geeft de verhouding weer tussen de operationele kasstroom (na belasting, werkkapitaalmutaties, inves teringen en afschrijvingen) en de totale financieringslasten (aflossings- en renteverplichtingen). Deze ratio berekent hoe vaak de totale financieringslasten (op basis van één heel jaar) uit de vrije kasstroom betaald kunnen worden en laat zien hoeveel ruimte er in de operationele kasstroom zit om eventuele tegenvallers op te vangen. Als vuistregel zou gesteld kunnen worden dat gemiddeld een ratio van mini maal 1,2 verdedigbaar is. Er zit dan dus circa 20% ruimte in de operationele kasstroom om tegenvallers op te vangen en nog altijd aan de financieringsverplichtingen te kunnen voldoen. Interest Coverage Ratio6 Deze ratio geeft de verhouding weer tussen het bedrijfs resultaat na afschrijvingen en de totale bruto rentelasten (Ebit/totale bruto rentelasten) en geeft aan hoeveel keer de totale rentelasten betaald kunnen worden uit het (genormaliseerde) bedrijfsresultaat. Als vuistregel zou gesteld kunnen worden dat gemiddeld een ratio van minimaal 3 verdedigbaar is.

5. Conclusies Dit artikel bespreekt de structuur van overnamefinancieringen, de beschikbare financieringsbronnen en de factoren die de haalbaarheid van een overnamefinanciering beïnvloeden. Het is zeker waar dat banken momenteel risico meer mijden dan in het verleden en dat dit zich kan uiten in een strengere controle aan de poort, striktere voorwaarden en aangepaste ratio’s. Dit betekent echter niet, zeker in het mkb-segment, dat geen sub stantiële overnamefinancieringen meer verstrekt worden en ook niet dat er geen overnames meer plaatsvinden. Om de slagingskans op de haalbaarheid van een overname financiering te verhogen kunnen de volgende factoren worden genoemd:

●● Uitonderhandelen van een reële koopsom en bijpassende financieringsstructuur, beide gebaseerd op een door de koper opgesteld en goed onderbouwd businessplan inclusief prognoses en toekomstige kasstroomanalyses.

●● Huiswerk goed doen: juiste personen tijdig informeren met een goed uitgewerkte en volledige financierings aanvraag.

●● Overwegen om meerdere banken gelijktijdig te benaderen, de verschillen tussen banken kunnen momenteel groot zijn.

●● Neem voldoende tijd: het tijdspad dat banken nodig hebben, is zeker langer geworden

Noten

1 In een volgend artikel wordt ingegaan op envyfactoren en aandachtspunten bij de koopholding. 2 Bij financieringsbronnen worden onder meer earn-outstructuren buiten beschouwing gelaten. Deze worden voor dit artikel beschouwd als een type koopsom en niet als een vaste financieringsbron voor overnames. 3 In een volgend artikel zal nader worden ingegaan op de rol die participatiemaatschappijen kunnen spelen bij het verstrekken van risicodragend kapitaal bij overnames. 4 Alle indicaties zijn indicatief en kunnen per casus sterk afwijken. 5 Alle in dit artikel genoemde ratio’s, vuistregels, kengetallen zijn zuiver afkomstig uit de praktijk en bedoeld als indicatie. 6 Deze ratio is vergelijkbaar met de DSCR, maar kan een nuttige aanvulling zijn als er door de structurering van een overnamefinanciering beperkte aflossingsverplichtingen zijn (bijvoorbeeld door grote RC-faciliteit).



| 41


Fred Moolenaar verkocht familiebedrijf en

‘We gaan weer Mool

42 |



Interview

kocht het terug

lenaar heten’ ‘Omdat we grootwinkelbedrijven als klant hadden, dachten we dat het goed was om groter te worden en te fuseren.’ Maar toen bloembollen handelaar Fred Moolenaar tien jaar later de kans kreeg het familiebedrijf terug te kopen, greep hij die. ‘Er werd niet meer in ons geïnvesteerd. Er bleven kansen liggen.’

Lex van Almelo Mr. L. van Almelo is freelance journalist bij www.lexpress.nl.

‘Bulbs & Flowers’ staat er met koeienletters op de gevel in Voorhout, met daaronder in kleinere letters ‘Vanderschoot’. Het zal niet lang meer duren of er staat weer ‘Moolenaar’, de naam van de oprichter van het familiebedrijf. In de jaren twintig van de vorige eeuw begon Willem Moolenaar een eenmansbedrijf als bloemenkweker. Fred Moolenaar: ‘Hij kocht bloembollen en broeide ze af. Dat wil zeggen: geforceerd warmte toevoegen, zodat er bloemen uitkomen.’ Na de Tweede Wereldoorlog begon het bedrijf ook bloem bollen te exporteren. ‘Mijn vader nam de trein naar Zweden. Daar kocht hij een fiets en ging kwekers af. En omdat hij toch door Duitsland en Denemarken kwam, benaderde hij ook daar kwekers. Toen is de export begonnen. Op het moment dat de aantallen te groot werden, schakelde hij agenten in.’ Eind jaren tachtig breidt Moolenaar het werkterrein door een overname uit tot de ‘droogverkoop’ van bollen aan de consumentenmarkt. ‘Deze combinatie van natte en droge handel was uniek. Wij waren sterk in het programmeren van bloembollen. Door in klimaatcellen de temperatuur van de bollen te regelen, kun je de biologische klok van de bollen beïnvloeden en de bol laten bloeien op het moment dat de klant dat wil. Wij zijn wij uitgegroeid tot een behoorlijk groot bedrijf dat over de hele wereld levert. Wij waren de grootste in irissen, maar ook sterk in tulpen en lelies.’ Inmiddels doet het bedrijf alleen nog in droogverkoop, dus verkoop van consumentenproducten via retailketens. De omzet bedraagt ongeveer 30 miljoen euro.

Er zijn 56 fte’s aan vast personeel en een veelvoud aan losse medewerkers. Onder hen veel Polen. In de bedrijfshallen zijn de opschriften veelal drietalig: Nederlands, Engels en Pools.

Olifantengemeenschap In de hallen, die een totale oppervlakte hebben van 360 bij 100 meter, staan nog een paar oude kistjes van ‘W. Moolenaar & Zonen’. Maar op de meeste staat ‘Vanderschoot BV’. In de hallen worden verschillende soorten bollen gesorteerd, gewassen, gedroogd, gecontroleerd op fouten en ingepakt. Op kratten en dozen staan de namen van afnemers als Carrefour en Bricolamarche (Frankrijk), Homebase (Engeland), Migros (Zwitserland) en HEMA. Fred Moolenaar heeft hier zijn leven lang rondgelopen. Het merendeel als mede-eigenaar. In 2002 fuseert Moolenaar met Vanderschoot BV, dat dan eigendom is van het Belgische AGF-concern Univeg. ‘Univeg had al in 1998 het bloembollenbedrijf Vanderschoot in Hillegom overgenomen en het Engelse Winchester toen ze mijn broer en mij in 1999 benaderden. Ze dachten dat Moolenaar daarop een aanvulling zou zijn. Dus wij dachten er goed aan te doen om met Univeg in zee te gaan en groter te worden. We deden toen al zaken met grootwinkel bedrijven en olifanten doen het nu eenmaal met olifanten. In die tijd waren er ook veel fusies en overnames, het was mode. Ik was toen eind dertig en vond het wel spannend. Mijn broer Cees en ik dachten: 30% van een heleboel is misschien beter dan 100% van een beetje. Nummer 1 | februari 2013 |


| 43


We hebben het voorstel toen heel rationeel benaderd en een soort dataroom ingericht. We hebben alle voor- en nadelen op een rijtje gezet. Wij hebben eerst in onze eigen boeken gekeken. Toen naar het personeelsbestand: welke kwaliteiten hebben wij in huis en hoe vullen die elkaar aan? Daarna hebben we een due diligence-onderzoek laten uitvoeren door een van de vier grote accountantskantoren. Univeg had een eigen accountantskantoor. Bij het proces en de onderhandelingen hebben wij ons laten begeleiden door een adviseur, die een eenmanszaak had. We hebben gepraat met de werknemers en hebben toe stemming gekregen van de vakbonden en de ondernemings raden. Er is toen afgesproken dat er geen ontslagen zouden vallen. Dat was ook wel logisch, want we wilden groei realiseren. De onderhandelingen gingen over het arbeidscontract, de financiële voorwaarden en de aandeelhoudersovereenkomst. In het arbeidscontract stond een bad leaver-clausule: het management zou de eerste vijf jaar aanblijven.’ Broer Cees hield het na vijf jaar voor gezien, Fred Moolenaar bleef.

Botsende culturen Aanvankelijk verandert er niet zoveel door de fusie. Fred Moolenaar en zijn broer hebben nog maar 30% van de aandelen, maar blijven gewoon de directie voeren van het bedrijf. Alleen voor de grote beslissingen moeten zij toe stemming vragen ‘aan België’. Moolenaar: ‘De grootste verandering was toen Vanderschoot

‘Voor veel adviseurs bestaat geen keurmerk, dus moet je afgaan op je intuïtie, op horen zeggen en op de reputatie’ vrijwel geheel bij ons introk. Dan merk je dat je geen eigen baas meer bent. Er kwamen direct andere krachten op gang. De verschillende culturen botsten, ja. De verschillen zaten niet zozeer tussen de natte en droge handel of tussen de Nederlanders en de Belgen. Univeg was in feite een familie bedrijf. De cultuur was aanvankelijk informeel en de verhouding goed. Maar het bedrijf groeide heel hard en de nieuwe organisatie werd steeds formeler.’ Na de fusie verandert de bedrijfsnaam in Vanderschoot BV, omdat dit bedrijf in de droogverkoop groter is dan Moolenaar. De Moolenaars krijgen steeds minder in de melk te brokken en groenten en fruit worden binnen Univeg belangrijker dan sierteelt. ‘Eerlijk gezegd hadden wij na een paar jaar al een beetje spijt van de fusie. Het is toch anders wanneer je in je eigen bedrijf rondloopt. Mijn broer heeft zich halverwege de rit

44 |



laten uitkopen en is andere dingen gaan doen. Op een gegeven moment had Univeg alle aandelen. De Belgen verkochten onze vestiging in de Verenigde Staten, maar ik kon er niets tegen doen. De bereidheid om te investeren werd geringer. Daardoor bleven er kansen voor ons liggen.’ Begin 2011 komt naar buiten wat Moolenaar en andere leden van het management in Voorhout al langer vermoeden: sierteelt is niet langer de corebusiness van Univeg, dat een koper zoekt voor Vanderschoot. ‘Ik was direct geïnteresseerd. Ik ben altijd hier blijven werken. Deze hallen zijn nog gebouwd door mijn vader en mijn oom. Toen ik wist dat Univeg een koper zocht, heb ik een aantal sleutelpersonen uit het management benaderd of ze wilden meedoen.’

Toeschietelijke banken Behalve Moolenaar zijn vier leden uit het managementteam bereid Vanderschoot over te nemen. Ze hebben nog wel een financier nodig. Univeg wijst Moolenaar op een fusie- en overnameadviseur. ‘Die adviseur was heel belangrijk in de beginfase. Hij stelde het financieel memorandum op, een document waarop wij later tijdens de onderhandelingen voortdurend terugvielen. Onze accountant heeft ons in contact gebracht met Watertoren Hazerswoude, die er al snel bij betrokken werd als toekomstig medeaandeelhouder. Watertoren is de investeringsmaatschappij van Leen Hoogvliet, eigenaar van supermarktketen Hoogvliet. De directeur van Watertoren is een gepensioneerde partner van een groot accountants kantoor. Diens rol is gaandeweg groter geworden. Samen met ons voerde hij de onderhandelingen met de Belgen.’ De financiering van de overname komt betrekkelijk snel rond. ‘In deze tijden hoor je steeds dat de banken moeilijk doen en nauwelijks krediet willen verstrekken. Maar onze contacten waren heel positief. Twee grootbanken waren zeer geïnteresseerd. Bij de keuze voor een van de banken gaven

Interview

de tarifering, de onderlinge klik en het meedenken de doorslag. Eén van de twee banken wilde meteen meedenken over de toekomst en kwam direct met een heel goed bod. De tweede bank kwam daarmee pas in tweede instantie. Omdat de eerste bank het meteen goed heeft gedaan, hebben wij die de opdracht gegund.’ Dat goede bod betreft de provisie, de rente en de opslagen die de bank in rekening brengt. Verder telt mee hoeveel garanties de bank eist. Het meedenken uit zich onder meer in de financiering via de factoringmaatschappij van de bank. Deze maatschappij neemt de handelsvorderingen over en verstrekt kredieten in de vorm van voorschotten. Deze manier van financieren geeft Moolenaar de zekerheid die hij nodig heeft met de vele afnemers in het buitenland.

Independence day Op 4 juli 2012 worden de contracten getekend. ‘Independence day’ noemt Moolenaar die datum, geïnspireerd door de Amerikaanse Onafhankelijkheidsdag die op dezelfde datum valt. Moolenaar is nu samen met het management voor 60% eigenaar van het voormalige familiebedrijf. Watertoren en vier andere leden van het managementteam hebben de rest van de aandelen. ‘Ik laat bewust mensen uit het management meedoen. Dat vergroot de binding en het verantwoordelijkheidsgevoel. Ik vind daarbij het voorbeeld van de John Lewis Partnership heel inspirerend. De 81 duizend medewerkers zijn samen eigenaar van John Lewis en Waitrose, twee grote retailketens in Engeland. Het lijkt mij wellicht een aardig idee voor de toekomst om hier iets dergelijks ook te doen met de vaste werknemers. Dat kan de betrokkenheid en de kwaliteit van het werk alleen maar ten goede komen, dus waarom niet?’

Opvolging Volgens sommige adviseurs kun je niet vroeg genoeg beginnen met het regelen van de opvolging. Maar voor Fred Moolenaar komt de vraag of hij dat al gedaan heeft te vroeg. Hij is vijftig en nadat hij tien jaar ‘in een roller coaster’ heeft gezeten, wil hij even over andere dingen nadenken. ‘Mijn opvolging is nog een open eind. Ik wil wel oud worden in de zaak. Ik vind het leuk om te doen en om iets op te bouwen. De aandelen hoeven niet per se in de familie te blijven. Normaal gesproken erven die aandelen over. Maar het kan zijn dat ik ze eerder verkoop. Ik wil mijn kinderen niet pushen om de zaak over te nemen. Mijn oudste zoon studeert international business economics. Dus dat gaat wel de goede kant op.’ Ook al hoeven de kinderen niet met alle geweld in de zaak, het familiegevoel is er bij Fred Moolenaar altijd in blijven zitten. ‘Moolenaar en Zonen hebben wij teruggekocht en die familienaam ga ik weer voeren. Het is people’s business, mensen kennen mij en doen zaken met een persoon.

‘Ik wil mijn kinderen niet pushen om de zaak over te nemen’ De naam Vanderschoot verdwijnt in principe niet en blijft als handelsnaam bestaan. Bulbs & Flowers bestaat officieel al niet meer en wij noemen het gekscherend wel Blunders en Flaters.’ Nu Moolenaar de handen weer vrij heeft, wil hij het bedrijf graag verder uitbouwen. ‘Het is een beetje lastige tijd nu, maar wij hebben heel goede klanten en mogelijkheden om door te groeien.’ Moolenaar denkt niet alleen aan extra omzet bij de bestaande klanten. Hij denkt ook aan samenwerking met aanpalende bedrijven, zoals een boomkwekerij. Verder ziet hij muziek in de biosierteelt en verkoop van organische meststoffen. ‘In Frankrijk hebben wij een vestiging die biologische producten en biologische meststoffen produceert. Tot nu toe verkopen wij die alleen in Frankrijk, maar we zouden dat ook elders kunnen uitrollen.’

Lessen ‘Door omstandigheden heb ik inmiddels veel ervaring met de koop en verkoop van bedrijven en heb heel veel adviseurs over de vloer gehad. Wat ik ervan heb geleerd is op mijn intuïtie te vertrouwen. Als je jong bent en het testosteron door je lijf giert, laat je je soms te veel beïn vloeden door adviseurs die hun eigenbelang nastreven. Achteraf zie je dan dat ze helemaal niet bij de zaak betrokken waren, hoge rekeningen hebben gestuurd en prutswerk hebben geleverd. Dan heb ik het niet over de terugkoop van Moolenaar, maar over andere overnames. Je moet afgaan op je gut feeling en je afvragen of die persoon degene is om te gaan doen wat jij graag wilt dat hij gaat doen. Wat hij kan en of hij genoeg tijd aan jouw zaak besteedt. Als je dan twijfelt, moet je er niet aan beginnen. Voor veel adviseurs bestaat geen keurmerk, dus moet je afgaan op je intuïtie, op horen zeggen en op de reputatie.’



| 45


Stemrechtloze

nuttig novum of oude wijn

46 |



Juridisch

aandelen:

PE-artikel

in nieuwe zakken?

Punten FFP: zie PER

Samenvatting Stemrechtloze aandelen bewerkstelligen een scheiding tussen lidmaatschapsrechten (zoals stemrecht) en vermogensrechten (zoals recht op winst). Ze hebben afhankelijk van de gewenste situatie voor- en nadelen ten opzichte van certificaten van aandelen. Voordelen kunnen zijn dat ze een wettelijk kader hebben, na invoering in beginsel niets extra’s kosten en in het buitenland (her) kenbaar zijn. Nadelen kunnen zijn dat ze vergaderrechten hebben, er ten minste één aandeel met stemrecht moet zijn en er geen belangenbehartiging in de algemene vergadering is.

1. Inleiding Angelique Martens Mr. A.M.P. Martens is als kandidaat-notaris ondernemingsrecht werkzaam bij AKD N.V.

Trefwoorden: administratiekantoor, certificaten, certificering, flex-bv, stemrechtloze aandelen

Kennistoets


Leerdoelen Na het lezen van dit artikel weet u: ●● wat stemrechtloze aandelen en certificaten van aandelen zijn; en ●● op welke punten stemrechtloze aandelen verschillen van certificaten van aandelen.

Sinds 1 oktober 2012 is het mogelijk stemrechtloze aandelen te plaatsen bij een aandeelhouder van een bv. In dit artikel beschrijf ik allereerst wat stemrechtloze aandelen zijn en schets ik een gedeelte van het wettelijk kader. Ter illustratie geef ik een aantal voorbeelden waarin stemrechtloze aandelen een nuttige rol kunnen vervullen. Vervolgens bespreek ik het certificeren van aandelen. Dit zorgt al jaren voor dezelfde gewenste scheiding tussen de lidmaatschapsrechten verbonden aan een aandeel (zoals stemrecht) en de vermogensrechten verbonden aan een aandeel (zoals recht op winst) als bij het plaatsen van stemrechtloze aandelen. Tot slot ga ik dieper in op de vijf belangrijkste verschillen voor de praktijk tussen stemrechtloze aandelen en certificaten van aandelen en sluit ik af met een conclusie.

2. Stemrechtloze aandelen Op 1 oktober 2012 is het bv-recht herzien en kunnen statuten van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (bv) op basis van art. 2:228, lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepalen dat aan aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Deze aandelen worden in de statuten als ‘stemrechtloos’ aangeduid. Nummer 1 | februari 2013 |


| 47


Art. 2:228, lid 5, BW In afwijking van de leden 1 tot en met 4 kunnen de statuten bepalen dat aan aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Een dergelijke regeling kan slechts worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. De aandelen worden in de statuten als stemrechtloos aangeduid. Ten aanzien van stemrechtloze aandelen kan niet op grond van art. 2:216, lid 7, BW worden bepaald dat zij geen recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap. Naast stemrechtloze aandelen kunnen statuten van een bv op basis van art. 2:216, lid 7, BW ook bepalen dat aandelen geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of de reserves van de bv. Deze aandelen, ook wel als ‘winst rechtloos’ aangeduid, worden in dit artikel verder niet besproken. De wetgever heeft in art. 2:190 BW duidelijk gemaakt dat een aandeel stemrechtloos óf winstrechtloos kan zijn, maar niet stemrechtloos én winstrechtloos. Daar vloeit uit voort dat statuten drie categorieën aandelen kunnen bevatten: ●● aandelen met stemrecht en winstrechten; ●● winstrechtloze aandelen; ●● stemrechtloze aandelen. Verder heeft de wetgever geen limiet gesteld aan het aantal geplaatste stemrechtloze aandelen, zolang er conform art. 2:175, lid 1, BW ten minste één aandeel met stemrecht geplaatst is bij een ander dan de bv en haar dochtermaat schappijen. Art. 2:175, lid 1, laatste zin BW Ten minste één aandeel met stemrecht wordt gehouden door een ander dan en anders dan voor rekening van de vennootschap of een van haar dochtermaatschappijen.

Het stemrechtloze karakter van het aandeel heeft alleen betrekking op besluitvorming van aandeelhouders in de algemene vergadering. Mocht een besluit van de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen nodig zijn, dan oefent hij in die situatie stemrecht op zijn aandelen uit. Zo bepaalt bijvoorbeeld art. 2:231, lid 4, BW dat een besluit tot statutenwijziging, dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van – onder meer – stemrechtloze aandelen, in beginsel een goedkeurend besluit van deze groep van aandeelhouders vereist.

Bevatten de statuten van een (nog op te richten) bv stem rechtloze aandelen, dan kunnen nieuwe stemrechtloze aandelen worden geplaatst bij een aandeelhouder via een notariële akte van oprichting of een notariële akte van uitgifte. Voor bestaande aandelen met stemrecht geldt dat ze door een besluit van de algemene vergadering kunnen worden omgezet in stemrechtloze aandelen. Het spreekt voor zich dat in het laatste geval de aandeelhouders, die hun stem recht verliezen, met die omzetting moeten instemmen. Als ik in dit artikel refereer aan ‘het plaatsen van stemrechtloze aandelen’, dan heeft dit betrekking op zowel het uitgeven van nieuwe stemrechtloze aandelen als het omzetten van bestaande aandelen met stemrecht in stemrechtloze aandelen.

Om vast te stellen in hoeverre de aandeelhouders in een algemene vergadering stemmen dan wel aanwezig of vertegenwoordigd zijn, of in hoeverre het aandelenkapitaal verschaft wordt of vertegenwoordigd is, hoeft op basis van art. 2:24d, lid 1, BW geen rekening gehouden te worden met de stemrechtloze aandelen. Mochten de statuten bijvoorbeeld bepalen dat de algemene vergadering met 100% van de stemmen kan besluiten tot vaststelling van de jaarrekening, dan wordt het quorum van 100% gehaald als alle stemgerechtigde aandeelhouders hun stem vóór het voorstel tot vaststelling uitbrengen. Het hiervoor in art. 2:24d, lid 1, BW beschreven uitgangspunt wordt in lid 2 van dat artikel meteen genuanceerd. Daarin worden zestien wetsartikelen genoemd op basis waarvan stemrechtloze aandelen wel meetellen. Het voert te ver om alle uitzonderingen van lid 2 in dit artikel te bespreken, maar ik wil drie uitzonderingen (art. 2:24c BW, 2:220 BW en 2:224a BW) even eruit lichten.

Een houder van stemrechtloze aandelen mag dus niet op zijn aandelen in de algemene vergadering stemmen. Voor het overige heeft hij alle rechten die houders van aandelen met stemrecht en winstrechten ook hebben.1 Zo moet hij worden opgeroepen voor de algemene vergadering en mag hij daarin het woord voeren.

In art. 2:24c BW is het begrip deelneming opgenomen. Voor een deelneming in een rechtspersoon is de omvang van de kapitaalverschaffing bepalend. Bij het vaststellen of er sprake is van een deelneming in een rechtspersoon tellen stemrechtloze aandelen op basis van art. 2:24d, lid 2, BW gewoon mee. Zo wordt voorkomen dat vennootschappen

48 |



Juridisch

PE-artikel

stemrechtloze aandelen zouden gebruiken om te ontkomen aan de verplichting om informatie over die deelnemingen in de financiële verslaggeving op te nemen.2 Voorts kunnen op basis van art. 2:220 en 2:224a BW en art. 2:24d, lid 2, BW houders van stemrechtloze aandelen, die een in de wet of de statuten bepaald percentage van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, aan het bestuur en aan de raad van commissarissen (indien aanwezig) het verzoek richten om een algemene vergadering bijeen te roepen en onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering zetten. Uit de tekst van de art. 2:195, lid 1 en 2:206a, lid 2, BW blijkt dat het uitgangspunt van de wetgever is dat houders van stemrechtloze aandelen gescheiden blijven van houders van aandelen met stemrecht. Houders van stemrechtloze aandelen hebben – tenzij de statuten op dit punt anders bepalen – geen voorkeursrecht op nieuwe aandelen. Voorts hebben houders van stemrechtloze aandelen – tenzij de statuten op dit punt anders bepalen – alleen een voorkeurs recht op bestaande stemrechtloze aandelen en niet op bestaande aandelen met stemrecht en winstrechten en bestaande winstrechtloze aandelen, als aandelen te koop worden aangeboden. Geschetst is wat stemrechtloze aandelen zijn. In dit artikel zal ik verder geen aandacht besteden aan de rol van (houders van) stemrechtloze aandelen bij fusie, splitsing en omzetting.

Tabel 1 | Overzicht van relevante wetsartikelen uit het BW art. 2:24d

art. 2:175, lid 1

art. 2:190

art. 2:195, lid 1

art. 2:206a, lid 2

art. 2:216, lid 7

art. 2:224a

art. 2:227, lid 1 en 2

art. 2:228, lid 5

art. 2:231, lid 4

art. 2:238, lid 1

De voorbeelden zijn situaties waarin stemrechtloze aandelen een nuttige rol kunnen vervullen bij de scheiding van de lidmaatschapsrechten en de vermogensrechten van een aandeel. Uit de voorbeelden blijkt dat stemrechtloze aandelen de aandeelhouder van een bv de mogelijkheid bieden om de aan een aandeel verbonden lidmaatschaps rechten (zoals het stemrecht) en de aan een aandeel verbonden vermogensrechten (zoals rechten bij winst verdeling) te scheiden. Uit de voorbeelden blijkt ook dat er verschillende motieven ten grondslag kunnen liggen aan het kiezen voor stemrechtloze aandelen. Continuïteit in de besluitvorming is in het kader van bedrijfsopvolging een belangrijk motief om te kiezen voor stemrechtloze aandelen.3

Voorbeeld 1 Opvolging binnen familie

Vader Daan heeft alle aandelen in het kapitaal van Maas B.V. en heeft twee kinderen, Thomas en Lucas. Deze kinderen zijn de enige erfgenamen van vader. Thomas wordt door vader als opvolger van Maas B.V. gezien en Lucas niet. De aandelen vormen het waardevolste onderdeel van het vermogen van vader. Daarom vreest vader dat na zijn overlijden de aandelen 50%/50% verdeeld gaan worden over Thomas en Lucas. Deze verdeling kan leiden tot een impasse in de besluitvorming binnen Maas B.V. Volgens vader heeft Thomas namelijk oog voor de continuïteit van Maas B.V., terwijl Lucas Maas B.V. wil leegtrekken. In een dergelijk geval kan vader gebruikmaken van stemrechtloze aandelen die na zijn overlijden via een legaat bestemd zullen zijn voor Lucas. Zo zorgt vader voor continuïteit (in de besluitvorming) van zijn bedrijf en voor zijn beide kinderen.

Voorbeeld 2 Echtscheiding

Jesse heeft alle aandelen in het kapitaal van Rijn B.V. en is in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met Saar. Hij wil scheiden. De aandelen vormen het waardevolste bestanddeel van de gemeenschap van goederen tussen Jesse en Saar. Helaas is het financieel niet mogelijk om Jesse de waarde van de helft van de aandelen te laten vergoeden aan Saar. Jesse vreest dat bij echtscheiding de helft van de aandelen terechtkomt bij hem en de andere helft bij Saar. Dan is namelijk de kans aanwezig dat bij toekomstige algemene vergaderingen van Rijn B.V. de stemmen veelvuldig staken. Gaat Saar akkoord, dan kan het plaatsen van stemrechtloze aandelen bij Saar na echtscheiding een (tijdelijke) oplossing bieden voor een dreigende impasse in de besluitvorming binnen Rijn B.V.

Voorbeeld 3 Werknemersparticipaties

Julia heeft alle aandelen in het kapitaal van Schelde B.V. Ondanks het ruime aanbod op de arbeidsmarkt vindt ze het lastig om goed personeel te vinden en te behouden. Door het opzetten van een structuur waarbij aan personeel onder bepaalde voorwaarden (opties van) stemrechtloze aandelen worden toegekend, kunnen personeelsleden direct profiteren van hun inspanningen voor Schelde B.V. en heeft Julia de mogelijkheid om loyaliteit en inzet van haar werknemers te belonen zonder het toekennen van zeggenschap binnen Schelde B.V.



| 49


3. Het certificeren van aandelen Naast het plaatsen van stemrechtloze aandelen biedt het certificeren van aandelen al jarenlang de aandeelhouder van een bv ook de mogelijkheid om de aan een aandeel verbonden lidmaatschapsrechten en de aan een aandeel verbonden vermogensrechten te scheiden. In de voorbeelden hadden vader Daan, Jesse en Julia ook gebruik kunnen maken van het certificeren van aandelen. Voor het gemak gebruik ik het voorbeeld van Jesse om uit te leggen hoe het certificeren van aandelen werkt. Jesse richt een administratiekantoor op, genaamd Stichting Administratiekantoor (AK) Rijn. Jesse levert bestaande aandelen in het kapitaal van Rijn B.V. ten titel van beheer aan Stichting AK Rijn die op haar beurt certificaten van aandelen in het kapitaal van Rijn B.V. uitgeeft aan Jesse. Gaat Saar akkoord, dan kan Jesse vervolgens ten titel van verdeling de certificaten overdragen aan Saar. Natuurlijk is het ook mogelijk om te werken met nieuwe aandelen in het kapitaal van Rijn B.V. In dat geval geeft Rijn B.V. nieuwe aandelen uit aan Stichting AK Rijn onder de verplichting tot het uitgeven van certificaten van aandelen aan Saar. De wet, de statuten van Stichting AK Rijn en de adminis tratievoorwaarden beheersen de relatie tussen Saar, Rijn B.V. en Stichting AK Rijn. In de administratievoorwaarden worden de voorwaarden vastgelegd waaronder Stichting AK Rijn de aandelen in het kapitaal van Rijn B.V. ten titel van beheer houdt. Van groot belang bij het certificeren van aandelen is dat certificaten sinds 1 oktober 2012 worden uitgegeven met of zonder vergaderrecht. Op basis van art. 2:227, lid 1 en 2, BW heeft een houder van een certificaat met vergaderrecht – onder meer – het recht om, zelf of via een schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren. Een houder van een certificaat zonder vergaderrecht heeft dat recht niet. Vóór 1 oktober 2012 gold een ander criterium, namelijk het criterium of de certificaten met of zonder medewerking van de vennoot schap waren uitgegeven. Op dit oude onderscheid en de overgangsregeling in het kader van de herziening van het bv-recht zal ik niet nader ingaan.

4. Vergaderen en uitkeren van winst Hierboven is behandeld wat stemrechtloze aandelen en certificaten van aandelen zijn. Hoe werkt een en ander nu in de praktijk als wordt vergaderd of winst wordt uitgekeerd? Ik sluit weer aan bij het voorbeeld van Jesse en Saar. Eerst zal ik ingaan op de structuur met stemrechtloze aandelen en vervolgens op de structuur met certificaten van aandelen.

In de structuur met stemrechtloze aandelen heeft Jesse tien aandelen met stemrecht (50% van de aandelen in het kapitaal van Rijn B.V.) en heeft Saar tien stemrechtloze aandelen (ook 50%). Het boekjaar van Rijn B.V. is geëindigd op 31 december 2012. Het bestuur (bestaande uit Jesse als enig statutair directeur) maakt de jaarrekening op. De jaarrekening wordt voor Jesse en Saar ter inzage gelegd op het kantoor van Rijn B.V. In mei 2013 wordt de jaarlijkse algemene vergadering van Rijn B.V. gehouden. Uiteraard zal Saar als houder van aandelen worden uitgenodigd voor deze vergadering. In deze jaarlijkse algemene vergadering komt onder meer het vaststellen van de jaarrekening over het boekjaar 2012 en het uitkeren van winst aan de orde. Op basis van de wet en de statuten van Rijn B.V. komt de bevoegdheid tot het vaststellen van de jaarrekening en het uitkeren van dividend toe aan de algemene vergadering van Rijn B.V. Jesse stemt in de jaarlijkse algemene vergadering op zijn aandelen en stemt voor de voorstellen tot het vaststellen van de jaarrekening en het uitkeren van dividend. Saar kan uiteraard geen stem uitbrengen op haar stemrechtloze aandelen, maar mag wel het woord voeren in de jaarlijkse algemene vergadering. Op basis van het herziene bv-recht is het besluit tot uitkering van dividend genomen door de algemene vergadering, onderworpen aan de goedkeuring van het bestuur. Na het verlenen van deze goedkeuring (waarbij ik een eventueel tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:239, lid 6, BW buiten beschouwing laat) keert Rijn B.V. het dividend rechtstreeks uit aan Jesse en Saar. Mochten er in de loop van het jaar besluiten van de algemene vergadering nodig zijn, dan kunnen deze ook buiten vergadering genomen worden, mits Jesse en Saar met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd en statutair directeur Jesse voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid is gesteld om advies over de betreffende besluiten uit te brengen. Jesse is de enige die op zijn aandelen voor de besluiten zelf mag stemmen. In de structuur met certificaten van aandelen heeft Jesse tien aandelen met stemrecht (50% van de aandelen in het kapitaal van Rijn B.V.). Stichting AK Rijn heeft tien aan delen met stemrecht (ook 50%) waarvoor tien certificaten van aandelen met vergaderrechten aan Saar zijn uitgegeven. Jesse is de enig statutair bestuurder van Stichting AK Rijn (en stemt dus op de aandelen van Stichting AK Rijn). Het voortraject (inzage jaarrekening, uitnodiging voor de jaarlijkse algemene vergadering) in deze structuur loopt gelijk aan het voortraject in de structuur met de stem rechtloze aandelen. Vanaf het moment van de jaarlijkse algemene vergadering ziet men de verschillen. Het eerste verschil is dat Jesse niet alleen op zijn eigen aandelen stemt, maar ook op de aandelen van Stichting AK Rijn. Afhankelijk van de statuten en de administratie voorwaarden van Stichting AK Rijn mag hij naar eigen

50 |



Juridisch

PE-artikel

5. Verschillen tussen plaatsen stemrechtloze aandelen en certificeren van aandelen Uit het voorgaande blijkt dat beide rechtsfiguren (stem rechtloze aandelen en certificaten van aandelen) de gewenste scheiding tussen lidmaatschapsrechten en vermogensrechten bewerkstelligen. Waarom zal een aandeelhouder in het gegeven geval kiezen voor het plaatsen van stemrechtloze aandelen dan wel het certificeren van aandelen?4 Deze vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Alle omstandigheden van het geval spelen een rol bij die keuze. Zo kan bij een werk nemersparticipatie, waar een werkgever zo min mogelijk inspraak voor werknemers wil, de mogelijkheid om certificaten zonder vergaderrecht uit te geven de doorslag geven om te kiezen voor het certificeren van aandelen. Daarentegen zal een werkgever, die zijn werknemers ook wil betrekken bij algemene vergaderingen, wellicht bekoord worden door de eenvoud van de wettelijke regeling voor stemrechtloze aandelen en voor stemrechtloze aandelen kiezen. Hieronder zal ik de vijf belangrijkste verschillen voor de praktijk bespreken.

inzicht op de aandelen van Stichting AK Rijn stemmen. Het spreekt voor zich dat Saar als houder van certificaten van aandelen geen stem kan uitbrengen, maar ze mag wel het woord voeren in de jaarlijkse algemene vergadering. Na het verlenen van de vereiste goedkeuring door het bestuur keert Rijn B.V. het dividend uit aan Jesse en Stichting AK Rijn. Vervolgens keert Stichting AK Rijn het door haar ontvangen dividend uit aan Saar. Het tweede verschil is dus dat Saar het dividend niet rechtstreeks van Rijn B.V. ontvangt. Met betrekking tot besluiten buiten vergadering is er praktisch gezien geen verschil tussen de structuur met stemrechtloze aandelen en de structuur met certificaten van aandelen, omdat Jesse enig statutair bestuurder is van Stichting AK Rijn. Jesse (als aandeelhouder), Saar (als houder van certificaten met vergaderrechten) en Stichting AK Rijn (als aandeelhouder), vertegenwoordigd door Jesse, moeten met besluitvorming buiten vergadering hebben ingestemd en statutair directeur Jesse moet voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid worden gesteld om advies over de betreffende besluiten uit te brengen. Jesse is de enige die op zijn aandelen en de aandelen van Stichting AK Rijn voor de besluiten zelf mag stemmen.

Het eerste verschil heeft betrekking op het behartigen van de belangen van een houder van stemrechtloze aandelen of certificaten van aandelen in de algemene vergadering. Bij het certificeren van aandelen houdt het administratie kantoor de aandelen ten titel van beheer en oefent zij het stemrecht op die aandelen uit. Zo worden de belangen van de certificaathouders door het administratiekantoor behartigd in de algemene vergadering. Bij stemrechtloze aandelen wordt geen stemrecht op die aandelen uit geoefend en worden de belangen van de houders van stemrechtloze aandelen dus niet behartigd in de algemene vergadering. Het behartigen van de belangen door middel van een administratiekantoor zorgt voor een extra laag binnen het bedrijf (figuur 1, zie p. 52). Verder zorgt die extra laag op jaarlijkse basis voor extra kosten, zoals de bijdrage voor de Kamer van Koophandel en de kosten voor het bijhouden van de administratie. Stemrechtloze aandelen kosten – na invoering – de bv en haar aandeelhouders niets extra’s. Hierbij past de kanttekening dat een Nederlandse notariële akte vereist is voor het plaatsen van stemrechtloze aandelen. Certificaten van aandelen kunnen geplaatst worden door middel van een niet-notariële akte tussen de betrokken partijen. Mocht bij het opzetten van de structuur al duidelijk zijn dat er regelmatig stemrechtloze aandelen geplaatst zullen worden (bijvoorbeeld bij grote werknemers participaties), dan kunnen de notariële kosten de doorslag geven om te kiezen voor certificaten van aandelen. Het tweede verschil heeft betrekking op het al dan niet koppelen van vergaderrechten aan een certificaat van een aandeel. Het is mogelijk certificaten zonder vergaderrecht uit te geven. Dit heeft als voordeel dat de besluitvorming in de algemene vergadering gemakkelijker verloopt. Nummer 1 | februari 2013 |


| 51


6. Conclusies Figuur 1 | Verschillen tussen het plaatsen van stemrechtloze aandelen en het certificeren van aandelen

●● De praktijk heeft behoefte aan een scheiding van lidmaatschapsrechten en vermogensrechten en kan nu kiezen.

●● Stemrechtloze aandelen en certificaten hebben elk hun certificaat

stemrechtloos aandeel

certificaathouders

administratiekantoor

aandeelhouders

BV

BV

Daarnaast worden ook het besluitvormingsproces en de voorbereiding voor een algemene vergadering vergemakkelijkt. Zo kunnen besluiten buiten vergadering worden genomen zonder dat op basis van art. 2:238, lid 1, BW instemming van certificaathouders als vergadergerechtigden vereist is.5 Daarentegen is het plaatsen van stemrechtloze aandelen zonder vergaderrecht niet mogelijk op grond van de wet. Een houder van stemrechtloze aandelen moet worden opgeroepen voor de algemene vergadering en mag daarin het woord voeren.

eigen voor- en nadelen.

●● Wat stemrechtloze aandelen betreft: - d e belangen van houders worden niet behartigd in de algemene vergadering; - ze kosten na invoering in beginsel niets extra’s; - ze hebben een wettelijk kader; - h et plaatsen zonder vergaderrecht is niet mogelijk; - e r moet altijd een aandeel met stemrecht geplaatst zijn; - buitenlandse partijen zullen ermee bekend zijn. ●● Wat certificaten betreft: - d e belangen van houders worden behartigd in de algemene vergadering, maar dat brengt extra kosten met zich mee; - z e kunnen worden uitgegeven zonder vergaderrecht; - d e invulling wordt grotendeels aan de praktijk overgelaten; - a lle aandelen kunnen ten titel van beheer overgedragen worden; - b uitenlandse partijen zijn er minder tot niet bekend mee, ●● Vanwege de verschillen vind ik een stemrechtloos aandeel een nuttig novum.

Het derde verschil is (het ontbreken van) een wettelijk kader. De wet geeft geen omschrijving of definitie van certificaten en er bestaat veel vrijheid om de rechts verhouding tussen de bv, het administratiekantoor en de certificaathouder naar wens in te kleden. Daartegenover geeft de wetgever precies aan wat stemrechtloze aandelen zijn en hebben ze hun eigen wettelijk kader zoals ik hierboven, niet uitputtend, beschreven heb. Het vierde verschil is dat een aandeelhouder alle aandelen kan overdragen ten titel van certificering aan een administratiekantoor en dat het op basis van de wet niet mogelijk is om alle aandelen stemrechtloos te maken. Tot slot wil ik u nog wijzen op het vijfde verschil dat alleen relevant is voor een structuur waarbij een buitenlandse partij is betrokken. Dat verschil heeft betrekking op de (her)kenbaarheid. Buitenlandse partijen zullen bekend zijn met stemrechtloze aandelen en minder tot niet bekend zijn met het certificeren van aandelen.

52 |



Noten

1 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 12. 2 Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6, p. 15. 3 Zie ook R.T.L. Vaessen, ‘Het einde van certificering in zicht?’, TvOB 2012-4. 4 R.T.L. Vaessen, a.w.; W. Bosse, ‘De flexibele BV; oprichting, aandelen zonder stemrecht en zonder winstrecht’, JBN 2008/5; F.J.P. van den Ingh, ‘Certificering van aandelen’, WPNR 2008/6737. 5 R.T.L. Vaessen, a.w.

OVERZICHT RECHTSPRAAK juni-december 2012

Fiscaal Instantie

Datum

Nummer

Beschrijving

Vindplaats

Rechtbank Breda

13-07-2012

nr. 11/05509

Verkrijgers van ondernemingsvermogen en verkrijgers van andere vermogensbestanddelen worden voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 verschillend behandeld. Het is volgens Rechtbank Breda in strijd methet gelijkheidsbeginsel (art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM) dat verkrijgers van ondernemingsvermogen wel recht hebben op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit en verkrijgers van andere vermogensbestanddelen niet. Rechtbank Breda kent aan belanghebbende de bedrijfsopvolgingsfaciliteit toe. Dit wordt geëffectueerd door een conserverende aanslag op te leggen. Inspecteur in hoger beroep.

V-N 2012/43.20 NTFR 2012/1997

Conclusie A-G Wattel

14-06-2012

nr. 11/03804 en 11/03805

Mkb-winstvrijstelling moet ook van toepassing zijn indien onderneming wordt ingebracht in bv met terugwerkende kracht. Belanghebbende genoot in jaar van geschil nog wel winst uit onderneming, maar kwalificeerde niet meer als ondernemer.

V-N 2012/41.11 NTFR 2012/1917

Rechtbank Leeuwarden

24-04-2012

nr. AWB 10/01421

Toch geruisloze inbreng (art. 3.65 Wet IB 2001) mogelijk ondanks snelle doorverkoop onderneming.

V-N 2012/32.2.2 NTFR 2012/1690

Hof Den Bosch

9-03-2012

nr. 11/00356 en 11/00380

Belanghebbende heeft belastingschuld reeds betaald. Verzoek om uitstel van betaling wordt afgewezen. Belanghebbende in cassatie.

V-N 2012/28.2.3 NTFR 2012/1039

Conclusie A-G Wattel

28-8-2012

nr. 11/04395

Vrijstelling overdrachtsbelasting bij inbreng agrarische onderneming in cv. Het feit dat in casu sprake is van een verkapte verkoop van de onderneming is irrelevant. Geen fraus legis.

V-N 2012/51.25 NTFR 2012/2704

Rechtbank Arnhem

1-11-2012

nr. AWB 12/1375

Rechtbank Arnhem oordeelt dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit uit de SW 1956 niet geldt voor de verkrijging van aandelen in een beleggings-bv, ook niet op grond van het gelijkheidsbeginsel. Rechtbank Arnhem komt hiermee tot exact de tegengestelde conclusie dan Rechtbank Breda eerder dit jaar (zie V-N 2012/43.20)

V-N 2012/62.15

Hof Amsterdam

12-4-2012

nr. 10/00481

Naheffing in aftrek gebrachte btw bij overdracht onderneming terecht. Er is in casu geen sprake geweest van een afzonderlijk in aanmerking te nemen voorraadovername, zoals eiseres stelt, maar van een overdracht van een algemeenheid van goederen in de zin van art. 31 Wet OB 1968 (inmiddels art. 37d Wet OB 1968).

V-N 2012/50.19 NFTR 2012/1300

Hof Arnhem

8-5-2012

nr. 11/00739

Akte van rectificatie, opgesteld i.v.m. het vanwege een omissie van een adviseur niet tot stand gekomen fiscale eenheid, voorkomt Vpb-heffing bij overdracht van bedrijfspand in het kader van een bedrijfsoverdracht in de periode waarin de fiscale eenheid nog niet bestond niet.

V-N 2012/44.17 NTFR 2012/1500

Hoge Raad

14-9-2012

nr. 11/02192

In hoeverre is een lijfrente de tegenprestatie van een (gedeeltelijke) overdracht van een onderneming? Sterk casuïstisch. Verwezen naar Hof Arnhem.

V-N 2012/46.16 NTFR 2012/2333

Hoge Raad

21-9-2012

nr. 11/03528

Het eerste pachtersvoordeel kan bij verkoop grond vrijvallen ondanks vervangende investering. In casu verkochten belanghebbenden grond terwijl vervangende grond aangekocht werd (i.v.m. bedrijfsverplaatsing). Een beroep op het besluit van 13 oktober 2010, nr. DGB2010/1981M, BNB 2010/338 werd niet gehonoreerd.

V-N 2012/47.9 NTFR 2012/2518

Hoge Raad

12-10-2012

nr. 11/03804

Mkb-winstvrijstelling is ook van toepassing bij inbreng onderneming met terugwerkende kracht.

V-N 2012/52.14 NTFR 2012/2430



| 53


vervolg Fiscaal Instantie

Datum

Nummer

Beschrijving

Vindplaats

Hoge Raad

12-10-2012

nr. 11/04693

Compensatie voor wijziging in winstgerechtigdheid behoort tot ab-inkomen (vervreemdingsvoordeel).

V-N 2012/52.17 NTFR 2012/2485

Hoge Raad

9-11-2012

nr. 11/05078

Een van de met belanghebbende, X BV, gevoegde dochtermaatschappij B BV verkoopt in 2006 een onroerende zaak. De boekwinst wordt ondergebracht in een HIR. Op 5 februari 2007 verkoopt X BV de aandelen B BV. De aandelen worden op 9 maart 2007 geleverd. De Hoge Raad oordeelt dat X BV het herinvesteringsvoornemen vóór het ontvoegingstijdstip heeft laten varen. De HIR moet dan ook tot de belastbare winst van X BV worden gerekend.

V-N 2012/57.10 NTFR 2012/2231

Hoge Raad

30-11-2012

nr. 11/04395

Vrijstelling overdrachtsbelasting bij inbreng agrarische onderneming in cv. Het feit dat in casu sprake is van een verkapte verkoop van de onderneming is irrelevant. Geen fraus legis. Beslissing conform de conclusie A-G Wattel van 28 augustus 2012 (zie hiervoor).

V-N 2012/61.21 NTFR 2012/2825

Hoge Raad

7-12-2012

nr. 12/02062

De Hoge Raad oordeelt dat de uitstelfaciliteit van art. 25 lid 9, IW 1990 geen regeling bevat op grond waarvan deels uitstel kan worden verleend als de overdrachtsprijs (voor de ab-aandelen) deels schuldig is gebleven. In casu was de koper/bedrijfsopvolger één derde deel van de koopsom voldaan, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de overdrachtsprijs is schuldig gebleven of de aandelen of winstbewijzen zijn geschonken

V-N 2012/62.5 NFTR 2013/45

Instantie

Datum

Vindplaats(en)

Beschrijving

Noot

Tijdschrift

Rechtbank Utrecht

7-09-2011

LJN BV9528, JOR 2012/137

Advocaat schiet tekort in de zorgvuldigheid die van haar in dit geval verwacht mocht worden, door er niet op te wijzen dat aan de managementovereenkomst het risico kleefde dat dat deze als strijdig met het verbod financiële steunverlening nietig beoordeeld zou worden.

H.J.M.M. van Boxel

TOP afl. 5 JOR afl. 5

Hof Den Bosch

11-01-2012

zaaknr. HD 200.039.314, LJN BP1015

Met de borgbestuurder wordt gelijkgesteld de persoon die de zeggenschap uitoefent via een houdstermaatschappij. De borg die zeggenschap uitoefent via tussengeschakelde vennootschappen is derhalve geen particuliere borg ex art. 7:857 BW. Geen plicht voor bank om borg bij iedere gelegenheid te herinneren aan de risico’s van borgstelling.

Voorzieningenrechter rechtbank Haarlem

24-01-2012

JOR 2012/106

Vervaltermijn dividenduitkering. Op aandelencertificaat en in de statuten is bepaald dat dividenden die binnen 5 jaar nadat zij opeisbaar zijn geworden, niet worden opgenomen, vervallen aan de vennootschap. Een vervaltermijn is een fatale termijn, de voorzieningenrechter is aan deze termijn gebonden.

Hof Arnhem

14-02-2012

LJN BV7744, JOR 2012/138

Uitleg koopovereenkomst op grond van wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de omstreden bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Juridisch

54 |



JOR afl. 6

J.E. Jansen

JOR afl. 4


Instantie

Datum

Vindplaats(en)

Beschrijving

Noot

Tijdschrift

Hof Amsterdam (OK)

6-03-2012

ARO 2012/50

De belangen die art. 3:328, lid 3, BW beoogt te beschermen zijn in het geding. Dat aanwijzing van meerdere accountantskosten meebrengt en tijd vergt, is inherent aan de wettelijke regeling. Verzoek tot goedkeuring van aanwijzing van één accountant wordt afgewezen.

H.J.M.M. van Boxel

TOP afl. 4 ARO afl. 4

Rechtbank Den Bosch

21-03-2012

LJN BV8844, JOR 2012/140

Het ondanks de aanwezigheid van een schuldeiser en baten achterwege laten van een vereffening na de ontbinding van een vennootschap is onrechtmatig tegenover de schuldeiser.

B.J. de Jong


Hoge Raad

6-04-2012

zaaknr. 11/01496, RO 2012/43

De Hoge Raad herhaalt zijn in HR 23 december 2011, RO 2012/24 gegeven oordeel dat een eerder gedane melding van betalingsonmacht niet geldt voor naheffingsaanslagen voor bedragen die niet zijn aangegeven. Een bestuurder kan derhalve geen beroep doen op een tijdige en volledige melding betalingsonmacht, indien de naheffingsaanslagen aan opzet of grove schuld zijn te wijten.

RO afl. 7/8

Rechtbank Amsterdam

2-05-2012

rolnr. HA ZA 11-2898, LJN BW7116

Persoon die zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, kan misbruik maken van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Aan de overgang van onderneming lag geen normale handelsovereenkomst ten grondslag. De overgang van onderneming diende uitsluitend ter frustrering van verhaal van de vordering van schuldeiser, hetgeen onrechtmatig is.

JOR afl. 9

Rechtbank Den Bosch

20-06-2012

nr. 232198/ HA ZA 11-1079, LNJ BW8973

Betreft de vraag of en in hoeverre de bestuurder aansprakelijk is wegens het niet volstorten van aandelen.

RO 2012/66

Hoge Raad

8-07-2011

10/00373 LJN BQ5068

In casu gaat het om een verkoop van een onderneming, waarbij partijen bij de bepaling van de koopsom rekening hielden met aan de onderneming verbonden goodwill. In zo’n geval kan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ook bestaan als de overgedragen onderneming wat de goodwill betreft niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW)

J.W.A. Biemans

JOR afl. 10, 2012/312

Hoge Raad

13-07-2012

11/04453 LJN BW7009

De casus betreft de gevolgen van de opzegging van een arbeidsovereenkomst van een dga door de curator ex art. 40 FW, waarna de dga na faillissement loon navordert. Het hof had overwogen dat in dit geval er reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst tussen eiser (de dga) en failliet (de bv). De Hoge Raad vernietigt de uitspraak en verwijst de zaak naar Hof Leeuwarden.

E. Loesberg

JOR afl. 10, 2012/307

Rechtbank Den Haag

18-07-2012

HA ZA 11-2540, LNJ BX6437

Curator kan geen nakoming vorderen op grond van door failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden door leemte in art. 37 FW.

J.J. van Hees

Jurisprudentie Ondernemingsrecht (JOR) afl. 10, 2012/308

Rechtbank Amsterdam

20-07-2012

nr. 517743/ KG ZA 12-713 SP/MB LJN BX2641

In geschil is of voor schorsing van een beherend vennoot op grond van art. 7A:1673 lid 2 BW vereist dat alle vennoten hiermee instemmen en is sprake van de vereiste gewichtige reden?

Hoge Raad

21-09-2012

11/02775 LJN BW8304

Moet een dagvaarding waarmee hoger beroep wordt ingesteld tegen een vonnis dat in de plaats treedt van een op te maken notariële akte tot overdracht van aandelen in een bv (tijdig) worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, op straffe van nietontvankelijkheid?


Rechtspraak Ondernemings recht (RO) 2012/69 C.J. Groffen

JOR afl. 12, 2012/352


| 55


OVERZICHT WETSVOORSTELLEN EN BELEID juni-decmeber 2012 Fiscaal Soort

Titel

Vindplaats

Samenvatting

Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 september 2012, nr. BLKB2012/101M

Nieuw verzamelbesluit aanmerkelijk belang

V-N 2012/47.10 NTFR 2012/2189

Dit besluit is een actualisering van het besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M. Hierin zijn beleidsstandpunten verwerkt die zijn ontwikkeld naar aanleiding van de toepassing van de wijzigingen in de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten met ingang van 2010.

Brief staatssecretaris van Financiën van 8 oktober 2012, nr. DB/2012/275U

Verslag effecten DGA-pakket

V-N 2012/53.10 NFTR 2012/2382

Informatie omtrent de effecten van het in de wet Overige fiscale maatregelen 2010 opgenomen pakket maatregelen inzake de fiscale positie van de dga. Onder meer aandacht voor aanpassing belastingfaciliteit overdracht ab-aandelen en uitbreiding betalingsfaciliteit tbs-regeling.

Brief staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2012, nr. DGB/2012/6564M

Bezwaren schenken erfbelasting aangewezen als massaal bezwaar (art. 25a AWR)

V-N 2012/57.19

Brief in verband met de verwachting dat massaal bezwaar zal worden aangetekend naar aanleiding van de uitspraak van Rechtbank Breda van 13 juli 2012, nr. AWB 11/5509, V-N 2012/43.20.

Diverse fiscale wetten

Pakket Belastingplan 2013

V-N 2012/49A en 49B NTFR 2012/2219 e.v.

Het gaat om een zestal wetsvoorstellen, waaronder het Belastingplan 2013 (Kamerstuk 33 402) en Overige fiscale maatregelen 2013 Kamerstuk 33 403). Bevatten overigens weinig nieuws, specifiek van belang voor de bedrijfsopvolgingsproblematiek.

Soort

Titel

Vindplaats

Samenvatting

Wetten van 18 juni 2012

Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht)

Stb. 2012, 299 en Stb. 2012, 300

Dit wetsvoorstel vereenvoudigt per 1 oktober 2012 het oprichten van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en brengt daarnaast op verschillende onderdelen wijzigingen aan in het recht van besloten v ennootschappen met beperkte aansprakelijkheid.

Juridisch

Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) Besluit van 16 november 2012

Besluit houdende wijziging van het Handelsregisterbesluit 2008 en het Financieel besluit handelsregister

Stb. 2012, 576

Dit besluit realiseert enkele aanpassingen in het Handelsregisterbesluit 2008 en het Financieel besluit handelsregister, onder meer in verband met de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht.

Wet van 6 juni 2011

Wet tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen

Stb. 2011, 275

Met dit voorstel wordt het monistische bestuursmodel wettelijk vastgelegd. Voorts wijzigt het de regels omtrent tegenstrijdig belang en beoogt het bij te dragen aan het vergroten van de bruikbaarheid van de rechtsvormen nv en bv. Is per 1 januari 2013 in werking getreden.

(Wet bestuur en toezicht)

56 |



OVERZICHT VAKLITERATUUR juni-december 2012

Fiscaal Auteur

Titel

Vindplaats

Samenvatting

R.J. Bondrager en O.E. van der Donk

Fiscale bepalingen in internationale overnamecontracten

WFR 2012/840

De fiscaliteit speelt vrijwel altijd een rol bij overnames of fusies. De auteurs bespreken enkele veelvoorkomende fiscale bepalingen in internationale overnamecontracten die van belang zijn voor de fiscale adviseur. Aan de orde komen achtereenvolgens de volgende aspecten: de rol van de fiscalist in het overnameproces; de risicoverdeling tussen een koper en een verkoper en de wijze waarop dit in een overnamecontract tot uiting komt; een toelichting op de inhoud van enkele veelvoorkomende bepalingen uit de fiscale bijlage bij een overnamecontract, de zogenoemde tax deed of tax schedule; aandachtspunten voor de koper respectievelijk de verkoper van een vennootschap uit een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

S. van Hoorn en N. Idsinga

Vergelijking van wettelijke verdeling en vruchtgebruiktestament bij vererving van aanmerkelijkbelangaandelen (deel 1)

FTV 2012/25

In deze bijdrage gaan de auteurs in op de invloed van de wettelijke verdeling en van een vruchtgebruiktestament op de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna: BOF) in de Successiewet (hierna: SW 1956) en de doorschuifregeling in de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) bij de vererving van aanmerkelijkbelangaandelen. De auteurs behandelen de situatie dat de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden een onderneming drijft in de zin van de BOF. In een volgende bijdrage wordt ingegaan op de gevolgen van vererving van aandelen in een beleggingsvennootschap.

W. Burgerhart

De voortzettingsregeling in een personenvennootschap en de erf belasting

FBN 2012/38

Naar aanleiding van het arrest van Hof Amsterdam van 28 juli 2011, V-N 2011/60.20, staat de auteur stil bij enkele aspecten van de vennootschappelijke voortzettingsregeling in de Successiewet zoals de waardebepaling van het tot de nalatenschap behorende vennootschapsaandeel, de erfbelasting over de verkrijging van het goederenrechtelijk maatschapsaandeel en de berekening van de omvang van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling.

W. Nijssen en H. van Waveren

De gelijkwaardige tegenprestatie en de aandelenfusie faciliteit van artikel 3.55 Wet Inkomstenbelasting 2001

FBN 2012/40

De aandelenfusiefaciliteit van art. 3.55 Wet IB 2001 geeft onder voorwaarden uitstel van winstneming. In de wet is niet letterlijk de voorwaarde opgenomen dat de uitgereikte aandelen een gelijkwaardige tegenprestatie moeten vormen voor de verkregen aandelen. De auteurs gaan nader in op het ontstaan van deze eis en de invulling van de in de jurisprudentie ontwikkelde eis van een gelijkwaardige tegenprestatie. Het ontbreken van een gelijkwaardige tegenprestatie is volgens hen onvoldoende reden om de aandelenfusie te weigeren. Daarvoor moet worden beoordeeld of misbruik, belastingfraude, of belastingontwijking het hoofddoel of een der hoofddoelen is van de aandelenfusie.

N.M. Ligthart

Eén bv, ja of nee!

VP-Bulletin 2012/34

Mede naar aanleiding van de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van het flexibele bvrecht schetst de auteur de mogelijkheden om vanuit één bv tot een organisatiestructuur met meer bv’s te komen. Daarbij komen aan de orde de aandelenfusie, de bedrijfsfusie, de afsplitsing en de ‘uitzak’ binnen de fiscale eenheid. Vervolgens gaat de auteur in op een aantal specifieke aandachtspunten bij de keuze voor één of meer bv’s en in geval van meer bv’s, de vormgeving van de structuur. Hierbij gaat het om de toepassing van de gebruikelijkloonregeling, de gevolgen van een pensioen in eigen beheer, het centraliseren van personeel, de toetreding van anderen tot de onderneming of de verkoop van de onderneming, en de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling.

S. van Hoorn en N. Idsinga

Vergelijking van wettelijke verdeling en vruchtgebruik testament bij vererving van aanmerkelijkbelang aandelen (deel 2)

Fiscaal Tijdschrift Vermogen (FTV) 2012/37

Vervolg op bijdrage gepubliceerd in FTV 2012/25. In dit tweede deel wordt aandacht besteed aan de gevolgen voor de heffing van inkomsten- en erfbelasting bij overlijden van de ab-houder in een beleggingsvennootschap.

T.C. Hoogwout

Bedrijfsopvolgings regeling in de Successiewet discriminatoir?

FTV 2012/41

Bespreking van de uitspraak van Rechtbank Breda van 13 juli 2012, nr. AWB 11/5509, V-N 2012/43.20. Volgens de auteur had de rechtbank in deze casus moeten volstaan met de constatering dat sprake is van schending van het non-discriminatiebeginsel. Het is de taak van de wetgever – niet van de rechter – deze schending op te heffen.

F.A.M. Schoenmaker

Volgens rechtbank Breda is de BOR discriminatoir: hoe nu verder?

Kwartaalschrift Estate Planning (KWEP) 2012/28

Bespreking van de uitspraak van Rechtbank Breda van 13 juli 2012, nr. AWB 11/5509, V-N 2012/43.20 en de gevolgen daarvan voor de praktijk. In voornoemde zaak is in geding of sprake is van discriminatie nu verkrijgers van ondernemingsvermogen wel en verkrijgers van niet-ondernemingsvermogen geen recht hebben op de BOR in de SW 1956. Auteur heeft twijfels of de uitspraak gezien eerdere jurisprudentie wel in stand kan blijven.

J.C.L. Zuiderwijk

De kwaliteit van de fiscale bedrijfs opvolgingswetgeving

KWEP 2012/31

Auteur bespreekt het proefschrift dat mw. Hoogeveen op 5 oktober 2011 aan de Tilburgse Universiteit verdedigde.

K.M.I.L. van de Ven en R. Schulpen

Nieuwe bedrijfs opvolgingsregels in het Vlaams Gewest

KWEP 2012/30

Aandacht wordt besteed aan de op 1 januari 2012 in het Vlaams Gewest in werking getreden nieuwe regeling voor schenking en vererving van familiale ondernemingen. Uit de analyse blijkt onder meer dat er belangrijke verschillen bestaan tussen de regelingen op dit gebied in Vlaanderen, Nederland en Duitsland.



| 57


vervolg Fiscaal Auteur

Titel

Vindplaats

Samenvatting

M.G.H. van der Kroon

Bedrijfsopvolging met preferente aandelen en indirecte aandelenbelangen

WFR 2012/1109

Auteur schetst de voorwaarden waaraan preferente aandelen moeten voldoen om in aanmerking te komen voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Wet IB 2001 en de SW 1956 en geeft de knelpunten daarbij aan. Vervolgens komt de regeling voor indirecte aandelen aan bod. Onder meer het indirect verwaterd belang en de samenloop met het huwelijksvermogensrecht komen aan bod.

L. Verploegh

Vastgoed binnen de onderneming en overlijden

Vermogende ParticulierenBulletin 2012/39

Ingegaan wordt op mogelijkheden om in geval vastgoed – bij overlijden – binnen de onderneming aanwezig is bedrijfsopvolgers optimaal te laten profiteren van de faciliteiten ter zake in de Wet IB 2001 en de SW 1956.

T.C. Hoogwout

Wensen voor een nieuw beleidsbesluit bedrijfsopvolgings regeling Successiewet

FBN 2012/48

Bespreking onderdelen 3, 4 en 6 van het besluit bedrijfsopvolgingsregeling SW 1956 van 4 april 2011 (nr. BLKB2011/68M, V-N 2011/27.11), handelend over het ondernemingsvermogen, de toerekeningsregeling en de voortzettingseisen. Er blijft volgens de auteur veel te wensen over. Hij pleit daarom voor een nieuw besluit.

J.W.E. Litjens en M. TydemanYousef

De fiscale flexibiliteit van de BV-nieuwe stijl

WFR 2012/1188

Beschouwing naar aanleiding van de op 1 oktober 2012 in werking getreden flex-bvwetgeving.

P.G.H. Albert

Gelijk zijn, gelijk hebben en gelijk krijgen

WFR 2012/1214

Column n.a.v. de uitspraak van Rechtbank Breda van 13 juli 2012, nr. AWB 11/5509, V-N 2012/43.20. De columnist denkt dat de rechtbank, die uitspraak dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit discriminatoir uitwerkt t.o.v. verkrijgers van nietondernemingsvermogen geen gelijk krijgt van de Hoge Raad. Dat betekent echter niet dat de rechtbank geen gelijk heeft.

W. Burgerhart

Personenvennootschap en gift: feit of fictie?

NTFRbeschouwingen 2012/30

Auteur bespreekt recente jurisprudentie over de vraag of in de bedrijfsopvolging via een personenvennootschap een belastbaar feit gelegen is.

M.L.M. van Kempen

Fiscale herwaardering bij personenvennootschappen

NTFR 2012/2218

Auteur bespreekt drie bijzondere omstandigheden waarin incidentele herwaardering bij personenvennootschappen aan de orde kan komen: bij inbreng van een onderneming of van losse vermogensbestanddelen in een personenvennootschap, bij toetreding en uittreding en bij een zakelijke wijziging van de winstverdeling tussen vennoten.

G.T.K. Meussen, G.G.M. Snoeks, M.J. van Vliet en R.H.A. Franken

Het nieuwe BV-recht. Civiel- en fiscaalrechtelijke aspecten van de Flex-BV

Boek: Kluwer, Deventer, 2012. Serie: Fiscaal actueel

Praktische handleiding voor zowel de praktijkfiscalist als de ondernemingsrechtjurist over de effecten van het op 1 oktober 2012 in werking getreden flexibele bv-recht.

R. Stam

De Wet flex-bv en het dga-pensioen.

PM 2012/132

Auteur schetst de raakvlakken tussen de op 1 oktober 2012 in werking getreden flex-bvrecht en het pensioen van de dga.

L. Sokkel, A.H.G. Wilod Versprille en T.J.P. Folmer

De uitkering van superdividend bij vererving van aandelen behoren de tot een huwelijksgoederen gemeenschap.

FBN 2012/57

Beschouwing naar aanleiding van een door de Belastingdienst ingenomen standpunt over de behandeling van de superdividenduitkering van art. 4.12a Wet IB 2001, die alleen wordt toegerekend aan de aandelen die krachtens erfrecht zijn verkregen.

M.J. Tolsma

Bedrijfsopvolgings regeling in de Successiewet 1956 discriminatoir?

LTB 2012/34

Bespreking van de uitspraak van rechtbank Breda van 13 juli 2012, nr. AWB 11/5509, V-N 2012/43.20.

A. Klumpenaar

Langlopende schulden: last(ig) in de bedrijfsopvolgingsregeling

LTB 2012/36

Bespreking uitspraak Hof Leeuwarden 21 februari 2012, V-N 2012/26.1.3, over de behandeling van langlopende schulden bij de schenking van een onderneming.

J.P. Boer en N.E.A. Wentzel

De gevolgen van de Wet Flex-bv voor het soortaanmerkelijkbelang

MBB 2012/392

Aandacht voor de nieuwe mogelijkheden van de Wet flex-bv en met name voor de implicaties hiervan voor de soortbenadering van het ab-regime. Hierbij zijn de rechtsregels die de Hoge Raad heeft gegeven in de arresten van 16 december 2011 tot uitgangspunt genomen. Auteurs signaleren enkele onduidelijkheden en stellen voor deze door middel van een beleidsbesluit weg te werken.

H.P.A.M. van Arendonk

Enige fiscale aspecten van de Wet Flex-bv en de Invoeringswet

MBB 2012/402

Auteur besteedt onder meer aandacht aan de fiscale implicaties van de uitkeringstest, aan de gevolgen van de flex-wet voor de terugbetaling van dividend en de dividendbelasting.

W. Bolderman

Flex-BV: uitkeren van dividend of kapitaal blijft tricky

PM 2012/146

Auteur gaat in op de nieuwe toets voor het uitkeren en van dividend en kapitaal (de uitkeringstoets). Hij laat zien hoe een te hoge uitkering van dividend of kapitaal kan leiden tot een (gedeeltelijke) afkoop van pensioen of stamrecht met de bijbehorende heffing van loonbelasting.

58 |



Auteur

Titel

Vindplaats

Samenvatting

A. Laghmouchi

Ongeoorloofde (dividend uitkeringen (over)belast?

WFR 2012/1564

Ingegaan wordt op de fiscale kwalificatie van ongeoorloofde dividenduitkeringen onder de Wet flex-bv.

E.J.W. Heithuis

Het nieuwe abbesluit: Gemiste kansen

WFR 2012/1590

Auteur bespreekt het nieuwe ab-besluit van 4 september 2012, nr. BLKB2012/101M. Hij constateert dat het nieuwe ab-besluit weinig nieuws brengt en vindt het spijtig dat in de praktijk bestaande knelpunten met betrekking tot de nieuwe doorschuifregels grotendeels onbesproken blijven.

L.J.A, Pieterse

Geruisloze terugkeer uit de BV

Fed Fiscale Brochure, Kluwer, Deventer, 2012, 136 blz.

Auteur bespreekt de techniek, de voorwaarden, knelpunten en alternatieven om zonder fiscale consequenties terug te keren uit de bv. Vele voorbeelden.

Juridisch Auteur

Titel

Vindplaats

Samenvatting

H. Koster

Besloten vennootschap en blokkeringsre geling

Bb 2012, 16

In dit artikel worden, naar aanleiding van de aanstaande invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, de veranderingen besproken die dit met zich meebrengt voor de blokkeringsregeling. De verplichte blokkeringsregeling wordt vervangen door een optionele aanbiedingsregeling; een aantal elementen van de oude wettelijke regeling vervallen. De wijzigingen in de blokkeringsregeling zorgen ervoor dat meer maatwerk mogelijk is.

P.J. Dortmond

Wet flexibili sering BV-recht aangenomen

Ondernemingsrecht 2012/83

De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de daarbij behorende Invoeringswet treden per 1 oktober 2012 in werking. De auteur bespreekt de laatste actualiteit omtrent de wetsontwerpen.

W.J. Slagter, M. Cremers, J..A.M. ten Berg, H.E. Boschma, J.N. Schutte-Veenstra, H. Beckman en H.J.M.M. van Boxel

Themanummer Flex-BV


Themanummer i.v.m. de invoering van de Wet flex-bv per 1 oktober 2012. Onder meer wordt aandacht besteed aan de noodzakelijkheid en wenselijkheid de statuten van bestaande bv’s aan te passen, de gevolgen voor het stemrecht op aandelen, de gevolgen van het gewijzigd systeem van crediteurenbescherming voor de mate van aansprakelijkheid van de bestuurders van de bv, de uitkeringstoets en een aantal internationale aspecten.

H.A. Boschma en J.N. SchutteVeenstra

De BV uit de steigers


Met de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht wordt de bescherming van crediteuren niet langer gebaseerd op een systeem van kapitaalbescherming, maar gevormd rond een nieuwe wettelijke uitkeringstest. De schrijvers bespreken de gevolgen hiervan voor de mogelijke aansprakelijkheid van bv-bestuurders.

C.R. Nagtegaal en B. Snijder-Kuipers

Omzetting van de BV na inwerkingtreding Wet flex-bv

Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk (TOP) 2012/6

Praktisch overzicht van de belangrijkste aandachtspunten bij de omzetting van een bv na inwerkingtreding van de Wet flex-bv per 1 oktober 2012.

H. Koster en J.L. van de Streek

De nieuwe uitkeringstest voor de besloten vennootschap in civiel en fiscaal perspectief

WPNR 2012/6947

Beschouwing naar aanleiding van de in het nieuwe art. 2:216 BW gecodificeerde uitkeringstest. Auteurs zijn van mening dat de uitkeringstest, een open norm ten opzichte van de vervallen kapitaalbeschermingsregels voordelen heeft. Wel vragen zij zich af of het huidige bouwwerk van aansprakelijkheidsnormen niet aan een grondige opknapbeurt toe is. De auteurs begrijpen niet dat het fiscale lot van de sancties bij overtreding van de uitkeringstest, niet eveneens is gecodificeerd in de rijksbelastingwetten.

H. Koster

Herziening personenvennootschappen: nieuwe ronde, nieuwe kansen

WPNR 2012/6941

De voorstellen om te komen tot een nieuw personenvennootschapsrecht zijn – na een lange periode – vorig jaar ingetrokken. Schrijver vindt nieuwe wetgeving toch nodig en spreekt de wens uit dat de wetgever met nieuwe wetgeving komt.

P.H.N. Quist

De Flex-BV in vogelvlucht

WPNR 2012/6938 en 6939

Auteur schetst een nagenoeg compleet overzicht van de gevolgen van de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet flex-bv.



| 59


vervolg Juridisch Auteur

Titel

Vindplaats

Samenvatting

F. Haak

Achterstelling vanuit bancair perspectief

WPNR 2012/6938

Bij afwezigheid van een wettelijk kader of jurisprudentie over achterstelling behelpt de bancaire financieringspraktijk zich met maatoplossingen voor mogelijke problemen bij faillissement, verrekening, overdracht en/of verpanding en zekerheden. Auteur onderzoekt aan de hand van een standaardcasus of de bancaire praktijk behoefte heeft aan een nadere invulling van het begrip achterstelling in wet of jurisprudentie.

R. van Bork en M. Wessel

De belangrijkste wijzigingen van het bv-recht onder de Wet Flex-bv en de bijbehorende Invoeringswet

MBB 2012/383

Aandacht wordt besteed aan de nieuwe regels inzake kapitaal- en crediteuren bescherming, de nieuwe regels ter zake van het bestuur en de raad van commissarissen, de zeggenschap van aandeelhouders en de besluitvorming door de algemene aandeel houdersvergadering en de toe- en uittreding. Ook het overgangsrecht komt aan bod.

D.F.M.M. Zaman

De Flex-BV: aan de slag

Juridische Berichten voor het Notariaat (JBN) 2012/46

Auteur zet de voor de notariële praktijk belangrijkste wijzigingen vanwege de nieuwe flex-wet op een rij. Daarbij komen achtereenvolgens aan de orde: de oprichting van de flex-bv, de kapitaalbescherming en uitkeringstest, de gevolgen van de flexibilisering bij een bv met meer aandeelhouders en de gevolgen van de flexibilisering bij een bv met één aandeelhouder.

N.C. Goud

BV-recht sinds 1 oktober 2012; een overzicht

Vakblad Financiële Planning (VFP) 2012/115

Auteur geeft een overzicht van de wijzigingen in verband met de op 1 oktober 2012 in werking getreden flex-wet. Nadruk ligt op de civielrechtelijke wijzigingen.

R.T.L. Vaessen

Het einde van certificering in zicht?

Tijdschrift voor vennootschap en rechtspersonenrecht (TvOB) 2012/4, blz. 105

Certificering maakt het mogelijk het stemrecht te scheiden van de vermogensrechten, verbonden aan een aandeel. Na invoering van de flex-wet zal dit ook mogelijk worden door het uitgeven van stemrechtloze aandelen. Auteur vraagt zich af of de introductie van deze mogelijkheid het einde betekent van certificering. Hij komt tot de conclusie dat certificering een volwaardig alternatief zal blijven.

60 |



Stellingname In deze rubriek vindt u stellingen van de auteur en/of redactie naar aanleiding van een artikel. Op de website www.pe-bedrijfopvolging.nl kunt u reageren. In de eerstvolgende aflevering van het ‘PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging’ zullen wij een samenvatting opnemen van de reacties op de stellingen. Wij vragen u uiteraard om toestemming. Stellingen gebaseerd op artikelen in het PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging 2013/1.

Erfrechtelijke perikelen rond een aanmerkelijk belang voor de inkomstenbelasting Met de wijziging van de automatische doorschuiving in de aanmerkelijkbelangregeling is effectief niets veranderd in de situatie dat de erfgenamen in het buitenland wonen. Mr. T.C. Hoogwout

De commanditaire vennootschap als opvolgings instrument De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 moet ook worden opengesteld voor verkrijgers van een commanditair aandeel in een cv die geen beherend vennoot zijn. Dit is goed voor de liquiditeitspositie van de cv. Drs. Y.M. Tigelaar-Klootwijk

Preferente aandelen en bedrijfsopvolgingsfaciliteiten In het besluit van 4 april 2011 (BLKB2011/68M, Stcrt. 2011, 6416) is voldoende ruimte gegeven om vóór 1 januari 2010 uitgegeven preferente aandelen alsnog te laten kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956. Mr. R.L.M.C. Janssen

Grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten en de toepassing van bedrijfs opvolgingsfaciliteiten Op Europees niveau is een verdere harmonisatie/coördinatie van bedrijfsopvolgingsfaciliteiten wenselijk, opdat bij grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten evenwichtige situaties ontstaan. Dr. D.A. Albregtse

Overnamefinancieringen in het mkb: een inleiding Banken verstrekken op dit moment absoluut geen overnamefinancieringen meer. Drs. M.H. Stuker

Stemrechtloze aandelen: nuttig novum of oude wijn in nieuwe zakken? Vanwege de eenvoud zijn stemrechtloze aandelen een aanwinst voor onze rechtspraktijk. Mr. A.M.P. Martens

Reageren: www.pe-bedrijfsopvolging.nl



| 61


Kennistoets 2013/1 U kunt de toets maken op de website www.pe-bedrijfsopvolging.nl. Hier vindt u tevens een uitgebreide instructie. Als u de kennistoets succesvol hebt afgelegd, kunt u een certificaat afdrukken. U vindt daar ook de juiste antwoorden met een toelichting. Deze toets is geldig tot 31-12-2013 en is geaccrediteerd voor 4 PE-uren voor NBA-leden. FFP-leden kunnen het aantal punten raadplegen in PER.

Erfrechtelijke perikelen rond een aanmerkelijk belang voor de inkomstenbelasting Mr. T.C. Hoogwout Zie pagina 8

Kennisvragen 1.1 Welke van onderstaande stellingen is juist? 1. Bij een legaat van een aanmerkelijk belang moet altijd bij de erflater voor de inkomstenbelasting worden afgerekend over zijn aanmerkelijkbelangclaim. 2. De aanmerkelijkbelangclaim van de erflater kan onder voorwaarden worden door geschoven naar de erfgenaam als de vennootschap een materiële onderneming drijft.

a. Beide stellingen zijn juist. b. Beide stellingen zijn onjuist. c. De eerste stelling is juist, de tweede stelling is onjuist. d. De eerste stelling is onjuist, de tweede stelling is juist. 1.2. Toepassing van de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting heeft tot gevolg dat: a. de waarde in het economische verkeer van het aanmerkelijk belang op het moment van verkrijgen, de verkrijgingsprijs van de erfgenaam of legataris wordt; b. de erfgenaam of legataris verplicht is het aanmerkelijk belang 5 jaar te houden; c. de erfgenaam of legataris bij verkoop afrekent over het verschil tussen de dan van toepassing zijnde verkoopprijs en de verkrijgingsprijs van de erflater; d. de belastingclaim pas over 10 jaren hoeft te worden voldaan. scan de code om naar de kennistoets te gaan.

62 |



1.3 Hoe wordt voor de erfbelasting omgegaan met het doorschuiven van de belasting claim? a. Voor de erfbelasting wordt geen rekening gehouden met de toekomstige inkomsten belasting. b. Voor de erfbelasting mag rekening worden gehouden met de nominale inkomsten belastingdruk van 25%. c. Voor de erfbelasting wordt rekening gehouden met de latente inkomsten belastingdruk van 6,25%. d. Geen van bovenstaande antwoorden is juist.

Inzichtsvragen 1.4 Bestudeer art. 4.17b Wet IB 2001, Boek 4 art. 138 BW en Boek 4 art. 117 BW. Welke van onderstaande stellingen is juist? 1. Het is niet in alle situaties nodig na een verkrijging krachtens erfrecht door meerdere erfgenamen, het aanmerkelijk belang binnen twee jaar na het overlijden van de erflater te verdelen. 2. Bij een zogenoemd vruchtgebruiktestament krijgen bij het overlijden van de erflater ten minste twee personen tegelijkertijd het aanmerkelijk belang, terwijl bij een zoge noemde tweetrapsmaking, de erfgenamen of legatarissen na elkaar het aanmerkelijk belang verkrijgen van dezelfde erflater.

a. Beide stellingen zijn juist. b. Beide stellingen zijn onjuist. c. De eerste stelling is juist, de tweede stelling is onjuist. d. De eerste stelling is onjuist, de tweede stelling is juist.

Kennistoets PE-artikel

1.5 Bestudeer art. 4.17a en 4.39, lid 3 Wet IB 2001. Welke van onderstaande stellingen is juist? 1. Bij een hoge verkrijgingsprijs van het vruchtgebruik is het fiscaal aantrekkelijk, gebruik te maken van de dividenduitdelings faciliteit binnen 24 maanden. 2. Bij een beleggingsvennootschap is een zogenoemd vruchtgebruiktestament optimaal, aangezien het mogelijk is gebruik te maken van de doorschuifregeling.


De commanditaire vennootschap als opvolgingsinstrument Drs. Y.M. Tigelaar-Klootwijk Zie pagina 16

Kennisvragen 1.6 Welke van onderstaande stellingen is juist? 1. Het aangaan van een cv leidt altijd tot heffing van inkomstenbelasting. 2. De oudedagsreserve van de overdragende partij kan geruisloos worden doorgeschoven naar de overnemer, mits de overnemer een bloedverwant in de rechte lijn is.

a. Beide stellingen zijn juist. b. Beide stellingen zijn onjuist. c. De eerste stelling is juist, de tweede stelling is onjuist. d. De eerste stelling is onjuist, de tweede stelling is juist. 1.7 Toepassing van een doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting heeft tot gevolg dat: a. de overnemer gaat afschrijven over de waarde in het economische verkeer van de doorgeschoven bedrijfsmiddelen; b. de overnemer verplicht is de onderneming 5 jaar voort te zetten; c. de door te schuiven belastingclaim wordt verdisconteerd in de prijs; d. de belastingclaim pas over 10 jaar hoeft te worden voldaan.

1.8 De schenking van een cv-aandeel kwalificeert voor de bedrijfsopvolgings faciliteit in de SW 1956 indien: a. De beherend vennoot op het moment van schenking al 1 jaar beherend vennoot in de cv was. b. De commanditaire vennoot op het moment van schenking al 5 jaar commanditair vennoot in de cv was. c. De cv ten tijde van de schenking van het cv-aandeel al 1 jaar bestond. d. Geen van bovenstaande antwoorden is juist.

Inzichtsvragen 1.9 Vader heeft gedurende zijn gehele arbeids zame leven een eenmanszaak gedreven. Hij overweegt nu hij lichamelijk niet meer in staat is nog te werken, zijn onder neming tegen schuldigerkenning over te dragen aan zijn dochter Marieke (22 jaar). Marieke moet aan haar vader 1% rente betalen. Bij de bank zou ze 5% rente moeten betalen. Vader vraagt zich af wat de fiscale gevolgen van dit type overdracht zullen zijn.

a. Voor vader zal de lening tot de rendements grondslag van box 3 gaan behoren. Een eventuele afwaardering van de lening in de toekomst kan nog wel ten laste van het box 1 inkomen van vader komen. b. Voor vader zal de lening tot het resultaat uit werkzaamheid behoren (art. 3.91 Wet IB 2001). Vader moet als resultaat uit werk zaamheid 5% aan rente verantwoorden. Marieke mag 5% aan rente ten laste van haar resultaat brengen. Een eventuele afwaardering van de lening in de toekomst kan ten laste van het box 1-inkomen van vader komen. c. Voor vader mag de lening tot het onder nemingsvermogen blijven behoren. Voor dit gedeelte blijft vader winst uit onderneming genieten. Marieke mag 5% aan rente ten laste van haar resultaat brengen. Een eventuele afwaardering van de lening in de toekomst kan ten laste van het box 1-inkomen van vader komen. d. Geen van bovenstaande antwoorden is juist.



| 63


1.10 Vader en zoon drijven samen een onder neming in de vorm van een cv. Vader is voor 25% gerechtigd tot de cv. Vader stelt aan de cv een pand ter beschikking dat hij buitenvennootschappelijk houdt. Dit pand heeft een waarde van € 300.000. De waarde going concern van de onder neming in de cv is hoger dan de liquidatie waarde en bedraagt € 2 miljoen. Vader overlijdt en zijn nalatenschap bestaat uitsluitend uit het aandeel in de cv en het buitenvennootschappelijk gehouden pand. De zoon is enig erfgenaam en zet de onderneming in de vorm van een eenmanszaak voort. Voor welk bedrag kan de zoon op grond van de bedrijfs opvolgingfaciliteit in de SW 1956 aanspraak maken op een voorwaardelijke vrijstelling? a. Voor een bedrag van € 800.000. b. Voor een bedrag van € 1.028.132. c. Voor een bedrag van afgerond € 724.794. d. Voor een bedrag van afgerond € 357.611.

Preferente aandelen en de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Mr. R.L.M.C. Janssen Zie pagina 22

Kennisvragen 1.11 De voorwaarden voor toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling erf- en schenkbelasting van preferente aandelen op grond van de SW 1956 en de voor waarden voor toepassing van de door schuiffaciliteit op grond van de Wet IB 2001 zijn: a. gelijkluidend b. gelijk aan de voorwaarden die golden vóór 1 januari 2010 c. niet gelijkluidend d. niet-cumulatief

64 |



1.12 B ij gelegenheid van de omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen: a. dient de gerechtigdheid tot alle nieuw uit te geven gewone aandelen in juridische zin aan een ander toe te komen dan degene wiens gewone aandelen worden omgezet in preferente aandelen; b. dient de gerechtigdheid tot nieuw uit te geven gewone aandelen in juridische zin aan een ander toe te komen dan degene wiens gewone aandelen worden omgezet in preferente aandelen; c. dient de economische gerechtigdheid tot alle nieuw uit te geven gewone aandelen aan een ander toe te komen dan degene wiens gewone aandelen worden omgezet in preferente aandelen; d. dient de economische én de juridische gerechtigdheid tot nieuw uit te geven gewone aandelen aan een ander toe te komen dan degene wiens gewone aandelen worden omgezet in preferente aandelen.

1.13 De voorwaarden voor toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling van preferente aandelen op grond van de SW 1956 en de doorschuiffaciliteit op grond van de Wet IB 2001 houden onder meer in dat: a. bij omzetting van de gewone aandelen in preferente aandelen, gewone aandelen werden uitgegeven uitsluitend aan de verkrijger van de preferente aandelen; b. bij omzetting van de gewone aandelen in preferente aandelen, gewone aandelen werden uitgegeven aan een ander dan de oorspronkelijke houder van gewone aandelen; c. bij omzetting van de gewone aandelen in preferente aandelen geen gewone aandelen werden uitgegeven aan de oorspronkelijke houder van gewone aandelen; d. bij omzetting van de gewone aandelen in preferente aandelen ten minste 5% van het geplaatste kapitaal wordt omgezet in preferente aandelen.


Inzichtsvragen 1.14 Een cliënt komt bij u met het volgende plan. Ondernemer A wil de door hem gehouden gewone aandelen in A BV omzetten in preferente aandelen. A is buiten gemeenschap van goederen gehuwd met B. De gewone aandelen zullen bij gelegenheid van de omzetting worden uitgegeven aan zoon C, de bedrijfs opvolger. Naast de preferente aandelen is er weinig overig vermogen of andere inkomensvoorzieningen. Bij overlijden van A zullen de preferente aandelen niet aan C moeten toekomen, maar ‘eerst’ aan B. Na het overlijden van beide ouders, komen ook de preferente aandelen toe aan C, niet eerder. Wat is uw advies om optimaal te kunnen profiteren van de voorwaardelijke vrijstelling in de erfbelasting? a. Om ervoor te zorgen dat B kwalificeert voor de vrijstelling, worden bij de omzetting 5% van de gewone aandelen aan haar uitgegeven. b. Om ervoor te zorgen dat B kwalificeert voor de vrijstelling, worden bij de omzetting 5% van de gewone aandelen uitgegeven aan A. Deze gewone aandelen worden dan bij het overlijden van A, samen met de preferente aandelen, verkregen door B. Op deze wijze kwalificeert B. c. A zet niet al zijn gewone aandelen om in preferente aandelen, maar behoudt vol doende gewone aandelen, zodat deze ten minste 5% van na de omzetting geplaatste gewone aandelen uitmaken. Deze ‘voorbehouden’ gewone aandelen worden dan bij het overlijden van A, samen met de preferente aandelen, verkregen door B. Op deze wijze kwalificeert B voor de vrijstelling. d. B dient alle bij de omzetting aan C uitge geven gewone aandelen van C over te nemen vóórdat A overlijdt. Alleen op deze wijze kan B alsnog kwalificeren voor de vrijstelling.

1.15 Ondernemer A zet de door hem gehouden gewone aandelen in A BV om in preferente aandelen. A is buiten gemeenschap van goederen gehuwd met B. De gewone aandelen worden bij gelegenheid van de omzetting uitgegeven aan zoon C, de bedrijfsopvolger. Naast de preferente aandelen is er weinig overig vermogen of andere inkomensvoorzieningen. Bij over lijden van A zullen de preferente aan delen niet aan C moeten toekomen, maar ‘eerst’ aan B, die niet voldoet als opvolger. Wat zijn de fiscale consequenties van het overlijden van A (waarde prefs € 500.000, verkrijgingsprijs nihil) en van het overlijden van B (waarde identiek)? a. Bij overlijden van A moet uit de nalaten schap van A 25% (oftewel € 125.000) inkomstenbelasting worden betaald over de door A bij zijn overlijden gerealiseerde vervreemdingswinst. Het restant van de nalatenschap wordt belast met (maximaal 20%) erfbelasting. Bij overlijden van B is C wederom 25% (oftewel € 125.000) inkomstenbelasting verschuldigd over de door B bij haar overlijden gerealiseerde vervreemdingswinst. Het restant van de nalatenschap wordt belast met (maximaal 20%) erfbelasting. b. Bij overlijden van A moet uit de nalatenschap van A 25% (oftewel € 125.000) inkomstenbelasting worden betaald over de door A bij zijn overlijden gerealiseerde vervreemdingswinst. Het restant van de nalatenschap wordt belast met (maximaal 20%) erfbelasting. Bij overlijden van B is C wederom 25% inkomstenbelasting verschuldigd over de door B bij haar overlijden gerealiseerde vervreemdingswinst, rekening houdend met de sedert het overlijden van A verhoogde verkrijgingsprijs. Het restant van de nalatenschap wordt belast met (maximaal 20%) erfbelasting, nu echter met toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling. c. Bij overlijden van A moet uit de nalaten schap van A 25% (oftewel € 125.000) inkomstenbelasting worden betaald over de door A bij zijn overlijden gerealiseerde vervreemdingswinst. Het restant van de nalatenschap wordt belast met (maximaal 20%) erfbelasting. Bij overlijden van B is C wederom 25% (oftewel € 125.000) inkomstenbelasting verschuldigd over de door B bij haar overlijden gerealiseerde vervreemdingswinst. Het restant van de nalatenschap wordt belast met erfbelasting met toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling. Nummer 1 | februari 2013 |


| 65


d. Bij overlijden van A is moet uit de nalaten schap van A 25% (oftewel € 125.000) inkomstenbelasting worden betaald over de door A bij zijn overlijden gerealiseerde vervreemdingswinst. Het restant van de nalatenschap wordt belast met erfbelasting met toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling. Bij overlijden van B is C wederom 25% inkomstenbelasting verschuldigd over de door B bij haar over lijden gerealiseerde vervreemdingswinst, rekening houdend met de sedert het overlijden van A verhoogde verkrijgingsprijs. Het restant van de nalatenschap wordt belast met (maximaal 20%) erfbelasting, wederom met toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling.

Grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten en de toepassing van bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Dr. D.A. Albregtse Zie pagina 28

Kennisvragen 1.16 Welke van onderstaande stellingen is juist? 1. Bij grensoverschrijdende bedrijfsover drachten speelt de nationaliteit van de ondernemer/dga een belangrijke rol voor het al dan niet van toepassing zijn van de hiervoor besproken bedrijfsopvolgings faciliteiten. 2. Bij grensoverschrijdende bedrijfsoverdrachten door een persoonlijke ondernemer is de vestigingsplaats van de vaste inrichting door middel waarvan de onderneming wordt gedreven van essentieel belang voor het al dan niet van toepasbaar zijn van de hier voor besproken bedrijfsopvolgingsfaciliteiten.


66 |



1.17 Welke van onderstaande stellingen is juist? 1. Ingeval een inwoner van Nederland in België een onderneming drijft door middel van een vaste inrichting aldaar wordt in Nederland met de daarmee behaalde winst in het geheel geen rekening gehouden. 2. Voor de toepassing van de bedrijfsop volgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 is van belang dat de verkrijger/overnemer in Nederland woont.

a. Beide stellingen zijn juist. b. Beide stellingen zijn onjuist. c. De eerste stelling is juist, de tweede stelling is onjuist. d. De eerste stelling is onjuist, de tweede stelling is juist. 1.18 O m bij grensoverschrijdende bedrijfs overdrachten krachtens schenking in aanmerking te komen voor de bedrijfs opvolgingsfaciliteit van art. 4.17c Wet IB 2001 dient: a. de verkrijger van de aandelen in Nederland te wonen; b. degene die de aandelen overdraagt in Nederland te wonen; c. de onderliggende in het buitenland gevestigde rechtspersoon vanuit Nederlands perspectief als transparant te worden aangemerkt; d. aan de inhoud van het belastingverdrag tussen de daarbij betrokken landen geen aandacht te worden besteed.

Inzichtsvragen 1.19 B estudeer eerst het hieronder genoemde wetsartikel en beantwoord dan de vraag. Een verzoek om toepassing van bedrijfs opvolgingsfaciliteit van art. 3.63 Wet IB 2001 moet worden gedaan door: a. de overdrager en de overnemer gezamenlijk bij de aangifte van de overnemer; b. de overdrager en de overnemer gezamenlijk bij de aangifte van de overdrager; c. alleen de overdrager; d. alleen de overnemer.


1.20 Welke van onderstaande stellingen is juist? 1. Indien de verkrijger van de onderneming in casus II niet in België maar in Frankrijk zou wonen dan zou art. 3.63 Wet IB 2001, niet van toepassing zijn. 2. Indien de verkrijger van de aanmerkelijkbelangaandelen in casus III niet in Nederland woont zijn de in art. 4.17a en art. 4.17c Wet IB 2001 genoemde faciliteiten eveneens van toepassing. Bestudeer voor de beantwoording art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001.


Overnamefinancieringen in het mkb: een inleiding Drs. M.H. Stuker Zie pagina 34.

Kennisvragen 1.21 Met het oog op een managementbuy-out is Pieterse Kerstpakketten gewaardeerd op € 2 miljoen voor 100% van de aandelen. Nadat partijen het eens zijn geworden over de reële waarde/koopsom komt naar voren dat de koper geen enkele eigen inbreng heeft, niet uit spaargeld/ vermogen en ook niet uit bijvoorbeeld overwaarde in de eigen woning. Wat heeft dat voor gevolgen voor de overname?

a. Een overname is onmogelijk geworden, banken zullen altijd ook een financiële inbreng van de koper vragen. b. Dit bemoeilijkt de haalbaarheid van de overname. c. Het is op basis van deze informatie niet mogelijk om vast te stellen wat de invloed op de haalbaarheid van de overname is. d. Geen van bovenstaande antwoorden is juist.

1.22 Bij de voorgenomen managementbuy-out van Pieterse Kerstpakketten geeft de verkoper aan dat hij bereid is rentevrij € 1 miljoen terug te lenen en dat deze lening pas over vijf jaar (na de bank) in tien jaar afgelost mag worden. Wat is hiervan het gevolg voor de waarde van de onderneming?

a. De waarde van de onderneming stijgt tot € 3 miljoen. b. De waarde stijgt tot ergens tussen de € 2 en € 3 miljoen, afhankelijk van de beschikbaarheid van overig risicodragend kapitaal. c. De waarde van de onderneming blijft gelijk. d. Het is op basis van deze informatie niet mogelijk om vast te stellen wat de invloed op de waarde van de onderneming is.

1.23 P artijen bereiken overeenstemming over een overname- en financieringsstructuur. Bij de notaris blijkt echter dat de echt genote van de koper niet bereid is de door de bank gevraagde privéborgstelling mede te ondertekenen en de overname gaat niet door. Op een KvK-bijeenkomst over bedrijfsovernames ontmoet de verkoper een derde die geen ondernemingservaring en geen branche-ervaring heeft, maar die wel ambitieus is en bereid is akkoord te gaan met de door de verkoper geschetste transactie/financieringsstructuur. Hij geeft aan dat de door de bank gevraagde privéborgstelling ook geen probleem zal zijn. Hoe reageert de bank op deze nieuwe koper?

a. De bank geeft aan het eerdere aanbod aan de eerste koper precies zo aan te bieden aan de nieuwe koper. b. De bank geeft aan het eerdere aanbod aan de eerste koper niet per se ook aan te bieden aan de nieuwe koper. c. Het is niet mogelijk om op basis van deze informatie hier iets over te zeggen, d. Geen van bovenstaande antwoorden is juist.



| 67


Inzichtsvragen 1.24 Bestudeer de volgende casus. Uiteindelijk weet de bedrijfsleider (koper) zijn echtgenote toch te overtuigen van het mede-ondertekenen van de door de bank gevraagde privéborgstelling. De initieel beoogde management buy-out met een koopsom van € 2 miljoen voor 100% van de aandelen kan toch doorgang vinden. De transactie zal plaatsvinden per 31-12-2012 (per die datum komt het bedrijf voor rekening en risico van koper). De tabel hiernaast toont de balans van Pieterse Kerstpakketten per 31-12-2012 (de overnamebalans waarop de koopsom is gebaseerd).

S tel dat de werkkapitaal/financieringsbehoefte van de werkmaatschappij per 31-12-2012 representatief is voor de werkkapitaal/ financieringsbehoefte gedurende het jaar (geen seizoenspatroon en gedurende het jaar geen extra middelen/financieringen nodig voor de operatie) en veronderstel ook dat er geen andere beperkingen zijn voor het uitkeren van dividend. Uitgaande van een maximale bancaire financieringscapaciteit (bestaande en nieuwe kredietfaciliteiten gezamenlijk) van de werk maatschappij van 500, wat is dan de maximale dividenduitkering die vanuit de werkmaat schappij aan de koopholding kan worden gedaan voor de financiering van de koopsom van de aandelen? a. De maximale dividenduitkering bedraagt 782. b. De maximale dividenduitkering bedraagt 300. c. De maximale dividenduitkering bedraagt 550. d. De maximale dividenduitkering kan op basis van deze informatie niet worden bepaald.

68 |



Balansposities per 31 - 12 - 2012 Inventaris & software Immateriële vaste activa Totaal vaste activa

50 0 50

Voorraad

200

Debiteuren

750

Overige vorderingen en overlopende activa Liquide middelen

50 250

Totaal vlottende activa

1.050

BALANS DEBET

1.300

Gestort kapitaal

18

Vrije reserves

782

Rentedragende schulden kredietinstellingen

200

Werkzaam vermogen Crediteuren

1.000 100

Belastingen en premies sociale verzekering

50

Personeelskosten

50

Overige schulden en overlopende passiva

100

Totaal kortlopende schulden

300

BALANS CREDIT

1.300


1.25 Bestudeer de volgende casus. De uiteindelijke overname wordt op 1 januari 2013 geëffectueerd bij de notaris. Onderstaande tabel toont de resultaten 2012 en de door koper opgestelde prognoses 2013-2017 van Pieterse Kerstpaketten.

•

Veronderstel dat de koopsom van € 2 miljoen als volgt wordt gefinancierd:

•

•

•

ividenduitkering vanuit werkmaatschappij D € 500.000. Deze wordt gefinancierd middels een combinatie van reeds beschikbare liquide middelen en bancaire krediet faciliteiten in de werkmaatschappij. Ga er voor deze casus van uit dat de totale bancaire schuldpositie van de werkmaat schappij na de dividenduitkering € 500.000 bedraagt, dat deze faciliteiten aflossingsvrij zijn en dat er de komende 5 jaar ook niet op deze faciliteiten wordt afgelost (NB: de totale bancaire schuldpositie van de werk maatschappij bedraagt de komende 5 jaar dus € 500.000). Het rentepercentage op deze faciliteiten bedraagt 5%. Achtergestelde lening van verkoper aan koopholding van € 800.000. Ga ervan uit dat er de komende 5 jaar geen aflossingen op de achtergestelde lening plaatsvinden. Het rentepercentage op de achtergestelde lening bedraagt 7%.

lanco bancaire overnamefinanciering B te verstrekken aan koopholding van € 700.000. Deze heeft een aflossingstermijn van 5 jaar (veronderstel voor het gemak een grace period/aflossingsvrije periode van 0 maanden). Het rentepercentage op de blanco overnamefinanciering bedraagt eveneens 7%. Veronderstel daarnaast jaarlijkse investeringen van € 10.000, een belasting druk van 25% en geen mutaties in werk kapitaal.

Bereken de geconsolideerde operationele kasstromen en de totale financierings verplichtingen in de komende 5 jaar en geef aan welke stelling juist is: a. De operationele kasstromen zijn niet toe reikend om de komende 5 jaar aan de totale financieringsverplichtingen te voldoen. b. De operationele kasstromen zijn exact gelijk aan de totale financieringsverplichtingen, De voorgestelde financieringsstructuur lijkt op basis hiervan niet haalbaar. c. De operationele kasstromen zijn ruim schoots toereikend om aan de totale financieringsverplichtingen te voldoen. De voorgestelde financieringsstructuur lijkt op basis hiervan haalbaar. d. Het is op basis van deze informatie niet mogelijk om deze analyse te maken.

Prognoses

2012

2013

2014

2015

2016

2017

Omzet

4.500

4.613

4.728

4.846

4.967

5.091

Inkoopwaarde van de omzet

3.195

3.252

3.333

3.416

3.502

3.589

Bruto resultaat

1.305

1.361

1.395

1.430

1.465

1.502

660

686

714

728

739

769

68

71

74

76

80

83

105

108

112

117

121

126

50

53

55

57

59

61

Totaal bedrijfslasten

883

918

954

978

999

1.039

EBITDA

422

443

440

451

466

463

10

11

13

12

12

13

412

432

427

436

449

444

Personeelskosten Huisvestingskosten Verkoopkosten Algemene kosten

Afschrijvingen Bedrijfsresultaat



| 69


Stemrechtloze aandelen: nuttig novum of oude wijn in nieuwe zakken? Mr. A.M.P. Martens Zie pagina 46

Kennisvragen 1.26 Welke van onderstaande stellingen is juist? 1. Alleen bij de oprichting van een bv kunnen stemrechtloze aandelen verkregen worden. 2. Een houder van een stemrechtloos aandeel mag in de algemene vergadering aanwezig zijn en daarin het woord voeren.

a. Beide stellingen zijn juist. b. Beide stellingen zijn onjuist. c. De eerste stelling is juist, de tweede stelling is onjuist. d. De eerste stelling is onjuist, de tweede stelling is juist. 1.27 Welke van onderstaande stellingen is juist? 1. Een bv mag onbeperkt stemrechtloze aandelen uitgeven, mits er een aandeel met stemrecht is geplaatst bij een ander dan de bv en haar dochtermaatschappijen. 2. Bij certificering wordt het stemrecht verbonden aan het gecertificeerde aandeel in een algemene vergadering van de bv niet uitgeoefend.

a. Beide stellingen zijn juist. b. Beide stellingen zijn onjuist. c. De eerste stelling is juist, de tweede stelling is onjuist. d. De eerste stelling is onjuist, de tweede stelling is juist. 1.28 Een houder van stemrechtloze aandelen: a. heeft altijd recht op winst; b. mag nooit stemmen op zijn aandelen; c. mag slechts bij bijzondere situaties in de algemene vergadering aanwezig zijn; d. geen van bovenstaande antwoorden is juist.

70 |



Inzichtsvragen 1.29 Bestudeer voor het beantwoorden van deze vraag art. 2:197, 2:198 en 2:228 BW. Een houder van een aandeel mag altijd op zijn aandelen stemmen als: a. hij een aandeel, waarop een recht van vruchtgebruik is gevestigd, heeft; b. hij een aandeel, waarop een pandrecht is gevestigd, heeft; c. hij een onbezwaard winstrechtloos aandeel heeft; d. alle bovenstaande antwoorden zijn juist. 1.30 B estudeer voor het beantwoorden van deze vraag art. 2:212 en 2:220 BW en paragraaf 4 van het artikel. Stel dat Saar in de structuur geschetst onder paragraaf 4. ‘Vergaderen en uitkeren van winst’ tien cerificaten van aandelen zonder vergaderrechten heeft, dan: a. heeft zij recht op inzage van de jaarrekening van Rijn B.V. op basis van art. 2:212 BW; b. heeft zij het recht om punten toe te voegen aan de agenda van de algemene vergadering van Rijn B.V. op basis van art. 2:220 BW; c. heeft zij het recht om rechtstreeks dividend over het boekjaar 2012 van Rijn B.V. te ontvangen; d. geen van bovenstaande antwoorden is juist.

Notities



| 71

-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging

Recommend Documents