Minimumnormen beroep op artikel 8 EVRM Inleiding Dit document bevat de normen die de advocaat in acht neemt wanneer hij: -
beoordeelt of een beroep op artikel 8 EVRM een redelijke kans van slagen heeft;
-
beoordeelt of dat beroep moet worden gedaan;
-
het beroep voorbereidt en formuleert;
-
reageert op een negatief oordeel van de IND of de rechter;
-
beoordeelt of een klacht moet worden ingediend bij het EHRM.
Dit document dient als handvat bij intervisie in het kader van de kwaliteit van rechtsbijstand in vreemdelingrechtelijke zaken. Er bestaat tevens een bijbehorende checklist. 1.
De advocaat bespreekt bij het eerste gesprek met de cliënt: -
hoe lang hij in Nederland verblijft en wanneer het verblijf rechtmatig en niet rechtmatig was;
-
of hij familie heeft in Nederland, de EU of Zwitserland;
-
welke nationaliteit zijn familieleden hebben en de duur van hun verblijf in Nederland, de EU of Zwitserland;
-
andere sociale banden die de vreemdeling in Nederland onderhoudt
-
bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld van medische aard, die verband houden met de vreemdeling of diens familieleden in Nederland
-
of sprake is van relevante strafrechtelijke veroordelingen, eerder illegaal verblijf, een ongewenstverklaring/signalering of een (zwaar) inreisverbod
Toelichting Artikel 8 EVRM komt in beeld wanneer de IND beslist dat een vreemdeling niet tot Nederland wordt toegelaten of Nederland moet verlaten en de vreemdeling daardoor niet wordt herenigd met zijn familie of van hen wordt gescheiden. De beslissing kan dan een inbreuk vormen op door artikel 8 EVRM beschermd gezinsleven. De beslissing kan ook tot gevolg hebben dat de vreemdeling wordt gedwongen andere sociale banden te verbreken en daarmee een inbreuk vormen op door artikel 8 EVRM beschermd privéleven. Deze inbreuk kan de vorm hebben van een inmenging (verblijf wordt beëindigd) of het schenden van een positieve verplichting (toelating wordt geweigerd).
2.
De advocaat beoordeelt of de familie-, gezins- en sociale banden van de cliënt relevant zijn voor een beroep op artikel 8 EVRM
Toelichting Volgens Vc B7/3.8.1 en WI 2015/4 neemt de IND: -
in ieder geval aan dat sprake is van familie- of gezinsleven tussen echtgenoten in een reëel huwelijk (lawful and genuine marriage), partners in een reële en in voldoende mate met een huwelijk op een lijn te stellen relatie en ouders en hun uit een reëel huwelijk of niet-huwelijkse relatie geboren minderjarige en meerderjarige kinderen.
-
mits aan de relatie voldoende invulling wordt gegeven aan dat sprake is van familie- of gezinsleven tussen een minderjarig kind en zijn erkenner; biologische vader; adoptiefouder(s), pleegouder(s) of opvangouders, Andere familiebanden (*) worden als zodanig (dus onder de noemer ‘gezinsleven’) beschermd als er bijkomende omstandigheden zijn die wijzen op een meer dan gebruikelijke afhankelijkheid (more than the normal emotional ties) tussen de vreemdeling en het familielid. Zo niet, dan kunnen de banden als sociale banden meewegen, als onderdeel van het privéleven van de vreemdeling. Privéleven is beschermenswaardig indien de vreemdeling in Nederland sociale banden onderhoudt die van substantieel gewicht zijn en de vreemdeling een ‘settled migrant’ is, die langdurig in Nederland verblijft. Het EHRM stelt geen minimumverblijfsduur. (*)
bijv. tussen meerderjarige gezinsleden zoals ouders en volwassen kinderen, grootouders en kleinkinderen, broers of zussen, tussen ooms/tantes en neven/nichten.
Of sprake is van relevante strafrechtelijke veroordelingen, eerder illegaal verblijf, een ongewenstverklaring/signalering of een (zwaar) inreisverbod behoort vanzelfsprekend in iedere vreemdelingenzaak in een zo vroeg mogelijk statdium met de client te worden besproken. Dit element is hier opgenomen omdat in die gevallen moet worden beoordeeld hoe deze elementen zich verhouden tot de vaste jurisprudentie van het EHRM (o.m. Boultif). 3.
De advocaat overweegt of een beroep op artikel 8 EVRM opportuun is
Toelichting De IND toetst in de navolgende procedures aan 8 EVRM: Regulier - Wanneer de vreemdeling een aanvraag indient om een verblijfsvergunning voor het uitoefenen van gezinsleven of privéleven;
- Ambtshalve, wanneer een verblijfsvergunning regulier wordt geweigerd en de feiten geven aanleiding om aan te nemen dat sprake is van gezins- of privéleven; - Ambtshalve, bij het intrekken of niet verlengen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde of onbepaalde tijd; en - Bij een beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 8 EVRM (artikel 3.71 lid 2 onder l Vb 2000). Asiel (m.i.v. 1 april 2014) Ambtshalve: - bij de afwijzing van de eerste asielaanvraag die is ingediend binnen zes maanden na binnenkomst in Nederland; - bij de afwijzing van de aanvraag tot verlenging van de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd; en - bij de intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. Inreisverbod (altijd) Visum kort verblijf Als bezwaar wordt gemaakt tegen de afwijzing van een aanvraag om een visum in verband met familiebezoek. Het is eerder regel dan uitzondering dat in een toelatingsprocedure aan 8 EVRM kan worden getoetst, zodat de advocaat zich praktisch altijd moet afvragen of een dergelijk beroep kan worden gedaan en, zo ja, dit opportuun is. Dat de IND ambtshalve toetst, betekent niet dat de advocaat een afwachtende houding aanneemt c.q. niet eigener beweging argumenten of bewijsmiddelen hoeft aan te dragen. Zie verder norm 6. 4.
De advocaat bespreekt in een zo vroeg mogelijk stadium met de cliënt of een beroep op artikel 8 EVRM kan worden onderbouwd met bewijsmiddelen en verzamelt deze zo spoedig mogelijk
Toelichting Dit document gaat niet in op bewijslast(verdeling) en wij volstaan ermee op te merken dat de advocaat in een zo vroeg mogelijk stadium met zijn cliënt dient te bespreken of een beroep op artikel 8 EVRM deugdelijk kan worden onderbouwd. Het is van belang dit in een zo vroeg mogelijk stadium te doen, om de kans van slagen te beoordelen en nog zoveel mogelijk tijd te hebben om tijdrovende zaken te regelen (bijv. het regelen van gelegaliseerde akten, een schriftelijke omgangsregeling of een advies over de mogelijkheden tot toelating van gezinsleden in het herkomstland van de vreemdeling).
De advocaat betrekt hierbij in ieder geval het volgende:
5.
-
relevante familie- en gezinsbanden moeten worden aangetoond met een geboorte- of huwelijksakte, die in voorkomende gevallen moet zijn gelegaliseerd en beëdigd vertaald;
-
Tussen echtgenoten en hun minderjarige kinderen wordt aangenomen dat sprake is van gezinsleven;
-
Gescheiden ouders moeten het recht op omgang en de feitelijke invulling van de omgangsregeling met hun minderjarige kinderen aannemelijk maken;
-
Tussen andere gezinsleden moet de gezinsband en de feitelijke uitoefening van het gezinsleven aannemelijk worden gemaakt;
-
Samenwoning is geen zelfstandig vereiste. Volgens WI 2015/4 is het een ‘aanwijzing’ dat geen sprake is van ‘more than the normal emotional ties’ als gezinsleden niet samenwonen;
-
Bij ‘more than the normal emotional ties’ zal het vaak gaan om medische of psychische omstandigheden die maakt dat een gezinslid niet zonder de ander kan en dat er geen alternatieve zorg mogelijk is in het land van herkomst van de aanvrager, bijvoorbeeld door een ander gezinslid. De advocaat moet nagaan of het bewijs daarvan door een deskundige kan worden geleverd;
-
Het standpunt van de IND en van de Afdeling is, dat het bewijs van een objectieve belemmering om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen, door de vreemdeling moet worden geleverd. Indien sprake is van een juridische belemmering (de cliënt of zijn gezinsleden komen niet in aanmerking voor toelating tot een ander land) verdient het aanbeveling dit te onderbouwen met een advies van een deskundige (bijv. een lokale advocaat). Ook moet zorgvuldig worden overwogen of er aanleiding is een aanvraag om toelating voor het desbetreffende land in te dienen. Daarbij horen vragen als: is het enkele doen van een aanvraag risicovol? Is duidelijk dat de aanvraag wordt afgewezen en de afwijzing voor de cliënt of zijn gezinsleden geen negatieve gevolgen heeft die zij niet willen dragen?
De advocaat is zich bewust van zijn partijdige en onafhankelijke positie ten opzichte van zijn cliënt en houdt daarbij de gerechtvaardigde belangen van derden in het oog, in het bijzonder die van kinderen en andere kwetsbare personen
Toelichting Gelet op de bijzondere positie van de advocaat, als partijdige belangenbehartiger van de cliënt, stelt hij zo spoedig mogelijk vast wie van de in de zaak betrokken personen zijn cliënt is en wie als derde moet worden aangemerkt. De advocaat is er alert op dat de belangen van zijn cliënt niet parallel hoeven te lopen aan die van een partner of van minderjarige kinderen, bijvoorbeeld:
-
De partner wenst niet mee te werken aan omgang met kinderen. Het kan in het belang van de cliënt zijn omgang te laten afdwingen, maar mogelijk heeft de partner gegronde redenen om de vreemdeling omgang te ontzeggen (bijv. misbruik of huiselijk geweld). In die gevallen dient uit het dossier te blijken dat de advocaat oog heeft voor deze belangen en, eventueel na overleg met een andere advocaat of de deken, een afgewogen beslissing over de voortgang heeft genomen.
-
De cliënt is een minderjarige vreemdeling of is om andere redenen kwetsbaar (bijv. niet goed in staat zijn wil te bepalen). In die gevallen dient uit het dossier te blijken dat de advocaat heeft overwogen om de middelen die Boek 1 biedt aan te wenden (bijv, het aanstellen van een bijzonder curator om de belangen van kinderen te behartigen).
-
De partner van de cliënt neemt contact op. Hij heeft geen zin meer in de procedure of laat weten dat de relatie is beëindigd en wil weten hoe hij van de cliënt af komt. In dit geval moet de advocaat bij zichzelf te rade gaan of hij eerder optrad namens alleen de vreemdeling of namens de vreemdeling en de partner gezamenlijk. In het laatste geval kan er een aanleiding bestaan de zaak aan een andere advocaat over te dragen.
De advocaat maakt derden zonodig duidelijk dat hij niet hun advocaat is. 6.
De advocaat beoordeelt of en op welk moment het beroep op 8 EVRM wordt gedaan
Toelichting Zoals hiervoor opgemerkt, is het van belang dit in een zo vroeg mogelijk stadium te doen, om nog zoveel mogelijk tijd te hebben om tijdrovende zaken te regelen (bijv. het regelen van gelegaliseerde akten, een schriftelijke omgangsregeling of een advies over de mogelijkheden tot toelating van gezinsleden in het herkomstland van de vreemdeling). Ook geldt dat aan het beroep ten grondslag liggende feiten in de fase van de primaire besluitvorming of de daaropvolgende fase (bezwaar of beroep asiel) in de procedure bekend moeten zijn om onderdeel te kunnen zijn van een rechterlijke toets. Zoals bij norm 3 is aangegeven, betekent een ambtshalve toets niet dat de advocaat geen argumenten of bewijsmiddelen hoeft aan te dragen of daarmee zou moeten wachten tot de IND daarom vraagt. Als regel heeft de cliënt er belang bij dat de IND zo snel en zorgvuldig mogelijk ten aanzien van 8 EVRM beslist. Indien er in een zaak strategische redenen zijn om de 8 EVRMkaart aan de borst te houden, moet uit het dossier blijken welke afwegingen daarbij een rol hebben gespeeld en dat daarover met de cliënt is overlegd. Zie verder norm 12. 7.
Bij het indienen van een aanvraag om een verblijfsvergunning met een verzoek om ontheffing van het mvv-vereiste is de advocaat bekend met de kennisgevingsprocedure van 3.99a Vb 2000, het risico van een onmiddellijke beslissing en het verhoogde risico op bewaring
Toelichting Deze aanvragen worden door de cliënt in persoon ingediend bij het M-50 loket, waarbij het risico bestaat dat de cliënt direct een negatieve beschikking uitgereikt krijgt en in vreemdelingenbewaring wordt gesteld. De advocaat dient de cliënt hier goed op voor te bereiden en een plan van actie te hebben voorbereid voor het geval dit risico zich verwezenlijkt. Deze acties bestaan uit het direct maken van bezwaar, het binnen 24 uur indienen van een verzoek om voorlopige voorziening en acties in verband met de bewaring. 8.
Bij het beroep op artikel 8 EVRM benoemt de advocaat de relevante gezins-, familie- en sociale banden, legt hij voldoende bewijsmiddelen over en licht hij het beroep zo goed mogelijk toe.
Toelichting Aan de formulering van een beroep op artikel 8 EVRM worden de volgende eisen gesteld:
9.
-
Het beroep bevat een gedetailleerde uiteenzetting van de onderliggende feiten;
-
Voor feiten, voor zover die niet van algemene bekendheid zijn, wordt verwezen naar bijgevoegde bewijsmiddelen
-
Ter onderbouwing van de juridische argumenten in het beroep wordt voldoende specifiek verwezen naar jurisprudentie en regelgeving. Verwijzingen naar jurisprudentie en regelgeving zijn toegespitst op het feitencomplex en daarbij wordt aangegeven waarom bepaalde rechtsoverwegingen of bepalingen in de regelgeving, de Vc 2000 en Werkinstructies (zie bijv. WI 2015/4) leiden tot de conclusie dat het beroep op artikel 8 EVRM slaagt.
Bij het beoordelen van een beschikking gaat de advocaat na of deze overwegingen bevat – of (ten onrechte) niet bevat - ten aanzien van artikel 8 EVRM
Toelichting Zoals opgemerkt bij norm 3 is in vrijwel alle procedures plaats voor een toets aan artikel 8 EVRM. Naar aanleiding van deze toets kan alsnog positief of desondanks negatief worden beslist. In beide gevallen dient de advocaat na te gaan of 8 EVRM overwegingen een rol hebben gespeeld. Dit geldt ook indien op grond van 8 EVRM (alsnog) is ingewilligd. Het is dan van belang dat de cliënt weet welke feiten en omstandigheden van belang zijn, in verband met toekomstige toelatingsprocedures, van hem of zijn familieleden. Soms is dit evident, maar vaak niet. Een inwilligende beslissing bevat meestal geen motivering. Op grond van artikel 3.48 Awb kan deze worden opgevraagd. Ook kan worden getracht inzage te krijgen in de minuut.
10.
Indien de aanvraag wordt ingewilligd: -
checkt de advocaat de ingangsdatum;
-
checkt de advocaat de geldigheidsduur;
-
en als de beschikking niet is gemotiveerd: vraagt de advocaat de motivering/minuut op.
Toelichting Ten aanzien van de ingangsdatum dient de advocaat in het bijzonder alert te zijn op verblijfsgaten. Ten aanzien van de motivering wordt verwezen naar de toelichting bij Norm 9. 11.
Bij het maken van bezwaar en het instellen van (hoger) beroep draagt de advocaat er zorg voor dat, indien van toepassing, tevens bezwaar wordt gemaakt of (hoger) beroep wordt ingesteld ten behoeve van de familie- of gezinsleden op wier gezinsbanden met de vreemdeling het beroep op artikel 8 EVRM berust en, indien mogelijk, derden op wier sociale banden met de vreemdeling dit beroep rust.
Toelichting Mede in verband met de mogelijkheid een klacht in te dienen bij het EHRM kan het van belang zijn dat potentiele klagers ook in de nationale procedures als belanghebbende zijn opgetreden. Bij het maken van bezwaar of instellen van (hoger) beroep past de advocaat artikel 8:21 Awb toe. 12.
Indien de advocaat besluit om (nog) geen beroep te doen op artikel 8 EVRM in een zaak die zich daar wel voor leent, blijkt uit het dossier dat deze beslissing met de cliënt is besproken.
13.
Bij iedere uitspraak van de Afdeling waarin een grief ten aanzien van artikel 8 EVRM faalt of niet wordt behandeld, blijkt uit het dossier dat de advocaat heeft overwogen of het mogelijk en opportuun is om een klacht in te dienen bij het EHRM.
14.
In het geval bedoeld in norm 13 blijkt uit het dossier dat de advocaat de cliënt heeft ingelicht over het recht bij het EHRM een klacht in te dienen, voor welke concrete datum de klacht door het EHRM moet zijn ontvangen, of de advocaat een klachtprocedure kansrijk acht , of de cliënt dit recht wil uitoefenen en wat daarover is afgesproken
Toelichting Normen 12 tot en met 14 dienen om het dossier op deze punten toetsbaar te maken voor derden (bijv. een opvolgend advocaat, een advocaat in het kader van peer-review of een second opinion, de interne klachtenfunctionaris of voor de klachtencommissie en de deken).
