Dokter, kunt u het volgende aan mij veranderen…?
Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtspositie van de Nederlandse, Australische (Queensland) en Engelse minderjarige die een cosmetische ingreep wil ondergaan.
Naam: Michèlle Kiggen ANR: 811096
1
2
Dokter, kunt u het volgende aan mij veranderen…?
Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtspositie van de Nederlandse, Australische (Queensland) en Engelse minderjarige die een cosmetische ingreep wil ondergaan.
Universiteit
Universiteit van Tilburg
Faculteit
Rechtswetenschappen
Opleiding
Nederlands recht (privaatrecht)
Auteur
Michèlle Kiggen
Studentnummer
1235297
ANR
811096
Afstudeerbegeleider
Mr. J.M.H.P. van Neer
Examencommissie
Prof. mr. P. Vlaardingerbroek Mr. J.M.H.P. van Neer
Datum
28 september 2011
3
4
Inhoudsopgave
Samenvatting
8
1
Inleiding
12
1.1
Aanleiding en probleemstelling
12
1.2
Onderzoeksvraag
13
1.3
Type onderzoek
14
1.4
Methode van onderzoek
14
1.5
Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie
15
1.6
Leeswijzer
16
2
De rechtspositie van de minderjarige in het personen- en familierecht
17
2.1
Het begrip ‘minderjarige’
17
2.1.1
Huwelijk en geregistreerd partnerschap
18
2.1.1
Meerderjarigverklaring
19
2.2
Gezag
19
2.3
Handelings(on)bekwaamheid van de minderjarige
21
2.3.1
Materiële handelings(on)bekwaamheid
21
2.3.2
Processuele(on)bekwaamheid
23
3
De rechtspositie van de minderjarige patiënt volgens het Nederlandse gezondheidsrecht wanneer hij of zij een cosmetische ingreep wil ondergaan
24
3.1
Plastische chirurgie
24
3.1.1
Reconstructief-plastische chirurgie
25
3.1.2
Cosmetische chirurgie
25
3.1.3
Soms reconstructief en soms cosmetisch van aard
26
3.2
Kamervragen aan minister Klink
26
3.3
De rechtspositie van de minderjarige volgens de Nederlandse Grondwet en
3.3.1
de Wet op de Geneeskundige behandelingsovereenkomst
28
De Nederlandse Grondwet
28
5
3.3.1.1
Artikel 10: eerbiediging en bescherming persoonlijke levenssfeer
28
3.3.1.2
Artikel 11: onaantastbaarheid van het menselijk lichaam
29
3.3.2
Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst
30
3.3.2.1
De geneeskundige behandelingsovereenkomst
31
3.3.2.2
Minderjarigen
32
3.3.2.2.1
Benedentwaalfjarigen
32
3.3.2.2.2
Twaalf- tot en met vijftienjarigen
35
3.3.2.2.3
Zestien- en zeventienjarigen
37
3.4
Richtlijnen van de NVPC met betrekking tot cosmetische behandelingen bij minderjarigen
38
3.5
Conclusie
40
4
De rechtspositie van de minderjarige patiënt volgens de regelgeving van de staat Queensland (Australië) wanneer hij of zij een cosmetische ingreep wil ondergaan
41
4.1
Het rechtssysteem van Australië
41
4.1.1
Common law
42
4.1.2
Relatie tussen de common law van Australië en Engeland
43
4.2
Ouderlijke plichten en verantwoordelijkheden
44
4.2.1
The common law
44
4.2.2
The Family Law Act 1975
46
4.3
De regelgeving van de staat Queensland met betrekking tot het door minderjarigen geven van toestemming voor een medische behandeling
46
4.3.1
Gillick’s case
47
4.3.2
Marion’s case
50
4.3.3
Conclusie
52
4.4
Health Legislation (Restriction on Use Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Act 2008
53
4.4.1
Aanleiding voor het tot stand komen van deze wet
53
4.4.2
Bespreking van de artikelen van de ‘Health Legislation Amendment Act 2008’ 56
4.5
Rechtsvergelijking
59
6
5
De rechtspositie van de minderjarige patiënt volgens de regelgeving van Engeland wanneer hij of zij een cosmetische ingreep wil ondergaan
61
5.1
Het rechtssysteem van Engeland
61
5.2
Ouderlijke plichten en verantwoordelijkheden
62
5.3
De regelgeving van Engeland met betrekking tot het door minderjarigen geven van toestemming voor een medische behandeling
63
5.3.1
Zestien- en zeventienjarigen
64
5.3.2
Beneden zestienjarigen
67
5.4
Rechtsvergelijking
68
6
Conclusie
71
Literatuurlijst
75
Bijlagen
80
1. Soorten cosmetische ingrepen en de bijbehorende risico’s
80
7
Samenvatting Het aantal minderjarigen die een cosmetische ingreep wil ondergaan stijgt. Uit onderzoek blijkt dat hierover bezorgdheid bestaat bij de Nederlandse bevolking. Dit heeft in 2007 geleid tot het stellen van Kamervragen aan minister Klink omtrent het wel of niet instellen van een minimumleeftijd met betrekking tot cosmetische ingrepen.1 Dit is tot op heden in Nederland nog niet gebeurd. Ook in Engeland bestaat net als in Nederland geen minimumleeftijd met betrekking tot het ondergaan van cosmetische ingrepen. Hiervan is wel sprake in Queensland, Australië. Daar is een wet tot stand gekomen die het verrichten van cosmetische ingrepen bij minderjarigen verbiedt.2 Op de rechtssituaties van bovenstaande landen wordt in dit rapport dieper ingegaan. Er is onderzocht wat de rechtspositie is van de Nederlandse, Australische (Queensland) en Engelse minderjarige die een cosmetische ingreep wil ondergaan.
Uit het personen- en familierecht volgt dat minderjarigen onder gezag staan. Volgens artikel 1:233 lid 1 BW zijn minderjarigen zij die de ouderdom van achttien jaren niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd dan wel gehuwd of geregistreerd zijn geweest of met toepassing van artikel 1:253ha BW meerderjarig zijn verklaard. Minderjarigen staan onder ouderlijk gezag staan, wat inhoudt dat ouders de plicht en het recht hebben om hun eigen kind te verzorgen en op te voeden, of onder voogdij.3 Ouders dienen bij de uitoefening van het gezag rekening te houden met de opvattingen van de minderjarige in de mate van zijn persoonlijke ontwikkeling en met de daaraan in verband staande toenemende behoefte aan zelfstandigheid. De wet legt minderjarigen een beperkingen op met betrekking tot de handelingsbekwaamheid. Een minderjarige is mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, bekwaam rechtshandelingen te verrichten voor zover de wet niet anders bepaalt, artikel 1:234 lid 1 BW. Toestemming wordt aan de minderjarige verondersteld te zijn verleend indien het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn/haar leeftijd deze zelfstandig verrichten.4 Ook in het gezondheidsrecht komt de handelingsonbekwaamheid van de minderjarige tot uiting. Dit geldt met betrekking tot de geneeskundige behandelingsovereenkomst waarbij de hulpverlener zich tegenover de opdrachtgever verbindt tot het verrichten handelingen op het gebied van de geneeskunst, artikel 7:446 lid 1 BW. Hierop geldt echter, zoals hierna te lezen is, een uitzondering met betrekking tot minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt. 1
Kamerstukken II 25 mei 2007, ‘Vragen van het lid Schippers (VVD) aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport over de wenselijkheid van een minimumleeftijd voor niet medisch noodzakelijke cosmetische chirurgie ‘. 2 Health Legislation (Restriction on Use Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Act 2008. 3 Artikel 1:245 lid 2 BW en artikel 1:27 lid 1 BW. 4 Artikel 1:234 lid 3 BW.
8
In het geval van een handelingsonbekwame minderjarige geldt dat de behandelingsovereenkomst wordt gesloten in naam van de patiënt zelf. De minderjarige is formeel gezien juridisch opdrachtgever. Hij wordt echter vertegenwoordigd door zijn ouders. In het gezondheidsrecht worden minderjarigen onderverdeeld in drie categorieën: de benedentwaalfjarigen, de twaalf- tot en met vijftienjarigen en de zestien- en zeventienjarigen. Indien een minderjarige van beneden de twaalf jaren een cosmetische ingreep wil ondergaan dan dienen de ouders hier op grond van artikel 7:465 lid 1 BW toestemming voor te geven. De hulpverlener dient immers alle verplichtingen die voortvloeien uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst na te komen jegens de wettelijke vertegenwoordigers. De vraag is echter of er ouders zullen zijn die hiervoor toestemming zullen geven. Indien wel, dan zal de hulpverlener de behandeling op grond van artikel 7:453 BW, het vereiste van ‘goed hulpverlenerschap’, niet uitvoeren. Indien een minderjarige in de leeftijd tussen twaalf en vijftien jaren een cosmetische ingreep wil ondergaan dienen zowel de minderjarige als de ouders hiervoor toestemming te geven, artikel 7:450 lid 2 BW. In het geval dat een minderjarige de cosmetische ingreep wil ondergaan maar de ouders hiervoor geen toestemming geven dan gaat een beroep op de uitzonderingsgrond van lid 2 ook niet op aangezien hieraan niet wordt voldaan. Bij een cosmetische ingreep is namelijk geen sprake van een verrichting die kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de minderjarige te voorkomen en tevens zal de hulpverlener op grond van de plicht van ‘goed hulpverlenerschap’ de cosmetische ingreep niet uitvoeren ondanks dat de minderjarige ook na de weigering van de toestemming van de ouders de ingreep weloverwogen blijft wensen. De hulpverlener zal de cosmetische ingreep eveneens op grond van artikel 7:453 BW niet uitvoeren indien zowel de wettelijke vertegenwoordigers als de minderjarige toestemming geven voor de cosmetische ingreep. Minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt zijn op grond van artikel 7:447 lid 1 BW bekwaam tot het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst. De minderjarige kan dus zelfstandig toestemming geven voor een cosmetische ingreep. Of de behandeling ook daadwerkelijk uitgevoerd zal worden is maar de vraag aangezien cosmetisch chirurgen in Nederland richtlijnen hanteren waarin staat dat bepaalde behandelingen niet verricht zullen worden indien de patiënt de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt. Tevens zal de arts de behandeling waarschijnlijk niet uitvoeren op grond van het feit dat men zich als een goed hulpverlener dient te gedragen, artikel 7:453 BW.
In Queensland, Australië, wordt de theorie omtrent de bekwaamheid van minderjarigen met betrekking tot geven van toestemming voor een medische behandeling geregeld door de common
9
law. De common law omtrent dit onderwerp wordt ingevuld door een rechtsregel die voortvloeit uit de ‘Gillick case’.5 Dit is een uitspraak gewezen door de Engelse House of Lords en die door de High Court of Australia in ‘Marion’s case’6 bekrachtigd is. De regel luidt als volgt: een minderjarige is bekwaam tot het geven van toestemming voor een medische behandeling als hij of zij blijk geeft van een ‘sufficient understanding and intelligence to enable him or her to fully understand what is being proposed’. Deze regel wordt de ‘Gillick competence’ genoemd. Deze regel zou in beginsel ook van toepassing zijn indien een minderjarige een cosmetische ingreep zou willen ondergaan. Nu heeft de regering van de staat Queensland in 2008 echter een wet aangenomen die het uitvoeren van cosmetische ingrepen op minderjarigen verbiedt. Behalve cosmetische ingrepen verbiedt zij ook het bleken van tanden, het ondergaan van huidvernieuwingsbehandelingen en het gebruik maken van een zonnebank door personen beneden de achttien jaren. De regering van Queensland vond het noodzakelijk om deze wet op te stellen aangezien men van mening is dat een minderjarige die een cosmetische ingreep wil ondergaan niet in staat is een evenwichtige belangenafweging te maken. Volgens de staat zijn zij hiertoe zowel op fysiek als emotioneel gebied niet in staat. Fysiek gezien omdat het lichaam van een minderjarige nog groeiende en in ontwikkeling is en emotioneel gezien aangezien minderjarigen kwetsbaar zijn voor sociale druk en het verlangen om te voldoen aan culturele normen. Men heeft deze wet ingesteld om minderjarigen te beschermen.
Engeland heeft net als Nederland geen minimumleeftijd gesteld met betrekking tot het ondergaan van cosmetische ingrepen. In dit land worden de minderjarigen in het gezondheidsrecht net als in Nederland onderverdeeld in categorieën: de ‘zestien- en zeventienjarigen’ en de ‘minderjarigen beneden de zestien jaren’. Op grond van artikel 8 lid 1 Family Law Reform Act 1969 zijn minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt bekwaam tot het geven van toestemming voor chirurgische-, medische en tandheelkundige behandelingen. Het begrip ‘behandelingen’ omvat echter alleen ‘therapeutic treatments’. Men is dus alleen bekwaam tot het geven van toestemming indien er sprake is van een ‘therapeutic treatment’. Een cosmetische ingreep valt niet onder dit begrip. Dit houdt in dat minderjarigen die een cosmetische ingreep willen ondergaan zich niet kunnen beroepen op artikel 8 lid 1 Family Law Reform Act 1969. Of zij bekwaam zijn tot het geven van toestemming voor een cosmetische ingreep dient getoetst te worden aan de ‘Gillick competence’. Dit houdt in dat zij blijk moeten geven van een ‘sufficient understanding and intelligence to enable him or her to fully understand what is being proposed’. De toestemming van de minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt en die voldoet aan de ‘Gillick competence’,
5
Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority [1986] 1 AC 112 (HL(E)). Department of Health and Community Services v JWB and SMB (Marion's Case) [1992] HCA 15; (1992) 175 CLR 218 (6 May 1992). 6
10
kan niet ‘overruled’ worden door degene met ‘parental responsibility’, wel door het gerecht, zo volgt uit de uitspraak ‘Re W’7. Minderjarigen beneden de zestien jaren zijn bekwaam tot het geven van toestemming voor een medische behandeling indien zij voldoen aan de ‘Gillick competence’. Indien de minderjarige die voldoet aan de ‘Gillick competence’ toestemming heeft gegeven voor de cosmetische behandeling kan ook deze niet ongedaan worden gemaakt door degene met ‘parental responsibility’, echter wel door het gerecht, zo volgt uit de zaak ‘Re W’.
7
Re W (a minor) (medical treatment) 1992 4 ALL ER 627.
11
1
Inleiding
1.1
Aanleiding en probleemstelling
Anna (15) wil er graag net zo mooi uitzien als de tv-sterren van de MTV-serie ‘The Hills’. Ze vind dat ze hiervoor o.a. een borstvergroting en een neuscorrectie dient te ondergaan. Op internet heeft ze al veel informatie vergaard over de behandelprocedures, de resultaten en de risico’s die de operaties met zich meebrengen. Ze wordt steeds enthousiaster en kan niet wachten tot ze de mogelijkheid krijgt deze ingrepen te ondergaan. Als de ingrepen eenmaal verricht zullen zijn zal ze vast heel erg populair worden op school. ’s Avonds aan tafel vertelt ze haar plannen tegen haar ouders. Zij zijn het echter totaal niet eens met de wens van Anna. Ze zijn van mening dat je niet moet snijden in een gezond lichaam. Ze vragen zich af of Anna ook zonder hun toestemming de operaties kan ondergaan.
Steeds meer minderjarigen willen een cosmetische ingreep ondergaan.8 Dit komt mede door het feit dat de media een ideaalbeeld creëren en jongeren graag aan dit ideaalbeeld willen voldoen. Uit een onderzoek uitgevoerd door Young Votes blijkt dat een kwart van de Nederlandse jongeren een plastisch chirurgische ingreep overweegt; van de meisjes overweegt 36% een ingreep te ondergaan en van de jongens 18%.9 De meerderheid (55%) van de Nederlandse bevolking is van mening dat plastische chirurgie voor het vijfentwintigste levensjaar wettelijk verboden zou moeten worden. Vooral ouderen van de leeftijd 55+ hebben deze mening, 66% is het hiermee eens. De leeftijdsgroep 18-24 jarigen deelt deze mening echter niet; 59% van de ondervraagden van deze leeftijdsgroep vindt dat plastische chirurgie voor het vijfentwintigste levensjaar niet verboden dient te worden.10 Gezien de cijfers komst steeds vaker de vraag naar boven of er een minimumleeftijd dient te worden gesteld met betrekking tot het ondergaan van cosmetische ingrepen. In 2007 zijn hieromtrent Kamervragen gesteld aan minister Klink (destijds minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport). De minister was van mening dat de wet geen aanpassing behoefde omdat de huidige regels volgens hem al voldeden. Volgens hem dienen de beroepsgroepen richtlijnen op te stellen indien zij van mening zijn dat bepaalde cosmetische ingrepen niet verricht behoren te worden voor het achttiende
8
Marije Veerman, ‘Meiden steeds vaker naar de plastisch chirurg’, Metro, 23 mei 2007. Eveline Bijlsma, ‘Jongere baalt van uiterlijk’, YoungVotes 30 september 2008. Uit het artikel waar de cijfers bekend worden gemaakt blijkt dat het gaat om cosmetische chirurgie (een vorm van plastische chirurgie, zie hoofdstuk 3).
website bezocht op 12 augustus 2011. 10 ‘Ruim helft van de bevolking wil verbod op plastische chirurgie voor Nederlanders tot 25 jaar’, 14 februari 2008. Onderzoek van TNS NIPO in opdracht van RTL. Uit het artikel blijkt dat het gaat om cosmetische chirurgie (een vorm van plastische chirurgie, zie hoofdstuk 3). < http://www.tns-nipo.com/tns-nipo/nieuws/van/ruim-helft-bevolking-wil-verbodop-plastische-chir/> website bezocht op 12 augustus 2011.
9
12
levensjaar.11 Behalve in Nederland speelt deze kwestie ook in het buitenland. Italië kwam in 2009 met een wetsvoorstel waarin borstvergroting door een plastisch chirurgische ingreep bij meisjes beneden de 18 jaar verboden werd. Alleen wanneer sprake is van een medische noodzaak zouden plastisch chirurgen in Italië een borstvergroting mogen uitvoeren bij meisjes jonger dan 18 jaren.12 Ook de staat Queensland, Australië, heeft aandacht besteed aan deze kwestie. In deze staat is in 2008 een wet tot stand gekomen waarin plastisch chirurgen verboden wordt om plastisch chirurgische ingrepen uit te voeren op minderjarigen tenzij er sprake is van een medische noodzakelijkheid zoals aangeboren afwijkingen en verminkingen. In Queensland mogen cosmetische ingrepen dus niet uitgevoerd worden op minderjarigen.13
1.2
Onderzoeksvaag
Gezien het voorgaande komt de vraag op wat nu precies de rechtspositie van een minderjarige is in Nederland wanneer hij of zij een cosmetische ingreep wil ondergaan. Op deze vraag wordt in dit onderzoeksrapport antwoord gegeven. Aangezien de staat Queensland in tegenstelling tot Nederland wel een wet heeft aangenomen waarin cosmetische chirurgie bij minderjarigen verboden wordt, is het interessant om toe te lichten wat nu precies de rechtspositie van een minderjarige in Queensland is wanneer hij of zij een cosmetische ingreep wil ondergaan. Tevens wordt ingegaan op de wetgeving van Engeland omtrent dit onderwerp. Er is gekozen voor Engeland aangezien Australië een vroegere kolonie was van dit land. Er bestaat nu nog steeds, ook op het gebied van regelgeving, een bepaalde binding tussen deze twee landen. Daarom is het ook interessant om de wetgeving van deze twee landen langs elkaar te leggen.
De vraag die in dit onderzoek centraal staat luidt als volgt: Wat is de rechtspositie van de minderjarige die een cosmetische ingreep wil ondergaan in zowel Nederland als in Queensland, Australië, als in Engeland en welke conclusies vloeien voort uit een rechtsvergelijking tussen deze landen?
11
Kamerstukken II 25 mei 2007, ‘Vragen van het lid Schippers (VVD) aan de minister van Volksgezondheid, Wel zijn en Sport over de wenselijkheid van een minimumleeftijd voor niet medisch noodzakelijke cosmetische chirurgie ‘. In hoofdstuk 3 wordt hierop dieper ingegaan. 12 ‘Kabinet Berlusconi vs. Wilde westen plastische chirurgie’,
, website geraadpleegd op 12 augustus 2011; ‘Kinderen en jongeren kunnen nog steeds terecht bij plastisch chirurg’ < http://www.plastische-chirurgie.nl/nieuws/plastische-chirurgen-behandelen-ook-kinderen>,website geraadpleegd op 12 augustus 2011; ‘Borstvergroting verboden voor Italiaanse tieners’ 16 december 2009, , website geraadpleegd op 12 augustus 2011. 13 Health Legislation (Restriction on Use Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Act 2008.
13
1.3
Type onderzoek
Het onderzoek dat heeft plaatsgevonden is een beschrijvend onderzoek. Bij een beschrijvend onderzoek gaat het om het benoemen en inventariseren van bepaalde onderzoeksverschijnselen. Een beschrijvend onderzoek is niet gericht op hypothesevorming of theorieontwikkeling maar gericht op beschrijving van de werkelijkheid.14 In dit geval is door middel van het raadplegen en vervolgens beschrijven van de huidige wet- en regelgeving de rechtspositie van de Nederlandse, Australische (Queensland) en Engelse minderjarige die een cosmetische ingreep wil ondergaan in kaart gebracht.
Naast een beschrijvend onderzoek is er ook een rechtsvergelijkend onderzoek verricht waarbij onderzoek wordt gedaan naar vreemde rechtsstelsels om oplossingen die daar zijn gekozen voor bepaalde problemen te bestuderen. Het kan namelijk voorkomen dat vergelijkbare problemen in andere rechtsstelsels op een bepaalde manier zijn opgelost waardoor het nuttig kan zijn om dit te onderzoeken.15 Nu zal niet iedere persoon in Nederland het een probleem vinden dat het aantal minderjarigen die een cosmetische ingreep wil ondergaan stijgt en dat er geen minimumleeftijd bestaat voor het ondergaan van cosmetische ingrepen, uit onderzoek is echter gebleken (zoals hierboven aangegeven) dat er toch enige bezorgdheid onder de bevolking bestaat met betrekking tot dit punt. Deze bezorgdheid bestond ook in de staat Queensland wat heeft geleid tot invoering van de Health Legislation Amandment Act 2008. De argumenten die minister Klink voerde tegen invoering van een minimumleeftijd voor cosmetische chirurgie worden gelegd naast de argumenten van de staat Queensland om juist wel een minimumleeftijd in te stellen. Tevens wordt de geldende regelgeving van Nederland omtrent deze kwestie gelegd naast die van Australië. Dit laatste wordt ook gedaan met betrekking tot Engeland. In Engeland bestaat net als in Nederland ook geen wet die het verbiedt dat bij minderjarigen cosmetische ingrepen worden verricht. Er zal gekeken worden wat de huidige wetgeving van Engeland is met betrekking tot het door minderjarigen ondergaan van cosmetische ingrepen en deze resultaten worden vergeleken met de Nederlandse situatie.
1.4
Methode van onderzoek
De methode van onderzoek die in dit onderzoek is gebruikt is desk research. Met desk research wordt onderzoek bedoeld dat men verricht ‘aan een bureau’. Het is een methode van onderzoek waarbij men informatie haalt uit al bestaande bronnen. Aan de hand van desk research wordt beslist wat er nog onderzocht moet worden en op welke manier dit dient te gebeuren.16 Voor deze methode 14
D.B. Baarda, M.P.M. De Goede en J. Teunissen, Basisboek Kwalitatief Onderzoek, Groningen/Houten: Wolters-Noordhoff bv 2005, p. 94. 15 M.G. IJzermans & G.A.F.M. van Schaaijk, Oefening baart kunst, Den Haag: Boom jurdische uitgevers 2007, p. 25 en 78. 16 Noortje van Glabbeek, Succesvol studeren, communiceren en onderzoeken, 2009, Amsterdam: Pearson Education Benelux B.V. p. 76.
14
van onderzoek is gekozen aangezien de informatie die nodig was voor dit onderzoek te halen was uit al bestaande bronnen. Ter beantwoording van de centrale vraag zijn onder anderen boeken, wetten, parlementaire stukken, jurisprudentie, tijdschriften en in bepaalde gevallen ook websites omtrent de van toepassing zijnde juridische vraagstukken geraadpleegd. Er is naar gestreefd betrouwbare en recente bronnen te raadplegen. Betrouwbaarheid wordt gedefinieerd als de mate waarin metingen onafhankelijk zijn van toeval. Naarmate de verschillen kleiner zijn is de meting betrouwbaarder.17 De informatie die gevonden wordt dient in meerdere bronnen terug te vinden zijn. Dit is ook steeds tijdens het onderzoek gecontroleerd. Bij de gevonden informatie wordt altijd de bron vermeld zodat voor lezers te achterhalen is waar de informatie vandaan komt. Wanneer een internetbron geraadpleegd wordt zal daarbij tevens de datum van raadpleging vermeld worden.
1.5
Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie
Dit onderzoek heeft zowel maatschappelijke als wetenschappelijke relevantie. Het onderzoek heeft maatschappelijke relevantie doordat cosmetische chirurgie bij minderjarigen stijgt in populariteit. De reden hiervoor is dat minderjarigen door televisieprogramma’s, tijdschriften, films etc., een ideaalbeeld voorgeschoteld krijgen en zij hier graag aan willen voldoen. Hierover bestaat bezorgdheid onder de bevolking. Aan cosmetische ingrepen zitten namelijk de nodige risico’s; er is niet altijd de garantie dat de ingreep het gewenste resultaat levert. In het verleden hebben tal van mensen door het ondergaan van een cosmetische behandeling verminkingen opgelopen18 en is in 2007 een meisje aan een ingreep overleden.19 Dit is ook een reden waarom de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie (NVPC) op dit moment bezig is een leidraad voor artsen in cosmetische klinieken op te stellen.
Naast maatschappelijke relevantie heeft het onderzoek ook wetenschappelijke relevantie omdat het ook voor de wetenschap van belang is om helderheid te krijgen in de rechtspositie van de minderjarige die een cosmetische ingreep wil ondergaan. De wetenschappelijke toegevoegde waarde die voortvloeit uit dit onderzoek is dat er tot op heden geen onderzoek is gedaan waarbij de rechtspositie van een minderjarige die een cosmetische ingreep wil ondergaan vergeleken wordt met de rechtspositie van een minderjarige uit een ander land die eenzelfde soort ingreep wil ondergaan. Het kan helpen om na te gaan op welke manier een bepaald juridisch vraagstuk geregeld is in een 17
D.B. Baarda, M.P.M. De Goede en J. Teunissen, Basisboek Kwalitatief Onderzoek, Groningen/Houten: Wolters-Nordhoff bv 2005, p. 193. 18 Afgelopen jaar hebben 2500 slachtoffers zich gemeld bij Stichting Slachtoffers Cosmetisch Artsen. ´Koepel plastisch chirurgen werkt aan richtlijn cosmetische klinieken´ website geraadpleegd op 14 augustus 2011. 19 ´Tv bracht overleden vrouw op idee liposuctie´, website geraadpleegd op 14 augustus 2011.
15
ander land aangezien de informatie die voortvloeit uit dit onderzoek gebruikt kan worden bij een mogelijke overweging in de toekomst omtrent de vraag of men nog steeds genoegen neemt met het feit dat in Nederland geen minimumleeftijd geldt met betrekking tot het ondergaan van cosmetische ingrepen.
1.6
Leeswijzer
Het rapport is als volgt opgebouwd. Hoofdstuk 2 zal allereerst helderheid geven omtrent de rechtspositie van de minderjarigen volgens het Nederlandse personen- en familierecht. De hoofdregels omtrent het gezag over minderjarigen en de handelings(on)bekwaamheid van minderjarigen worden uitgelegd. Doordat dit eerst wordt uitgelegd zijn de regels omtrent minderjarigen die volgen uit het gezondheidsrecht , weergegeven in hoofdstuk 3, beter te begrijpen. Hoofdstuk 3 geeft aan wat de rechtspositie is van de minderjarige die een cosmetische ingreep wil ondergaan volgens het Nederlandse recht. In dit hoofdstuk wordt allereerst aangegeven wat nu precies onder het begrip ‘cosmetische chirurgie’ valt. Er wordt aandacht besteed aan de Kamervragen aan minister Klink en er zal ingegaan worden op de richtlijnen die de NVPC hanteert ten opzichte van minderjarigen. Uitgebreid wordt ingegaan op de regelgeving omtrent minderjarigen die volgt uit de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO). Hoofdstuk 4 gaat over de rechtspositie van de minderjarige in Queensland die een cosmetische ingreep wil ondergaan. Er wordt allereerst kort ingegaan op het rechtssysteem van Australië en in hoeverre er nog een relatie bestaat op het gebied van rechtspraak tussen Australië en Engeland. Hierna wordt ingegaan op de regelgeving omtrent de plichten en verantwoordelijkheden van ouders jegens hun kinderen en op het gezondheidsrecht van Queensland met betrekking tot het door een minderjarige geven van toestemming voor een medische behandeling. Tot slot volgt de bespreking van de Health Legislation Amandment Act 200820 en vindt er een rechtsvergelijking tussen de regelgeving van Nederland en Queensland plaats. In hoofdstuk 5 wordt de rechtspositie besproken van een minderjarige in Engeland die een cosmetische ingreep wil ondergaan. Ook hier wordt kort aandacht besteed aan het rechtsstelsel van dit land en op de regelgeving omtrent de plichten en verantwoordelijkheden van ouders jegens hun kinderen. Hierna wordt ingegaan op de regels met betrekking tot het door minderjarigen geven van toestemming voor een medische behandeling en vindt er een rechtsvergelijking tussen de regelgeving van Nederland en Engeland plaats. Hierna volgt in hoofdstuk 6 de conclusie waarin een algehele rechtsvergelijking plaatsvindt.
20
Dit is de wet van de staat Queensland die cosmetische ingrepen bij minderjarigen verbiedt.
16
2
De rechtspositie van de minderjarige in het personen- en familierecht
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de rechtspositie van de minderjarige in het personen- en familierecht. Wanneer dit duidelijk is zullen de regels omtrent de rechtspositie van de minderjarige in het gezondheidsrecht beter te begrijpen zijn. Uit dit hoofdstuk zal blijken dat de minderjarige een bijzondere rechtspositie geniet. Een minderjarige wordt door tal van wettelijke regels beschermd.21 Deze bescherming wordt nodig geacht aangezien minderjarigen veelal onzelfstandig en onbekwaam zijn. Ouders kunnen daarom beperkingen opleggen met betrekking tot de beslissingsbevoegdheid van het kind. Het is echter tevens van belang dat de minderjarige zijn persoonlijkheid kan ontwikkelen en zijn mate van zelfstandigheid kan vergroten. Er dient daarom door de ouders ook rekening gehouden te worden met de opvattingen van hun minderjarige kinderen.22 Allereerst wordt ingegaan op het begrip ‘minderjarige’. Hierna wordt bekeken wat de regels zijn omtrent het gezag over de minderjarige en de handelings(on)bekwaamheid van de minderjarige.
2.1
Het begrip ‘minderjarige’
Artikel 1:233 BW: ‘ Minderjarigen zijn zij, die de ouderdom van achttien jaren niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd zijn dan wel gehuwd of geregistreerd zijn geweest of met toepassing van artikel 253ha meerderjarig zijn verklaard’.
Het begrip ‘minderjarigheid’ is ontstaan met het oog op bescherming van kinderen en jongeren. Het hoeft niets te zeggen over de psychologische fase waarin de minderjarige zich bevindt. De minderjarigheid begint vanaf de geboorte en eindigt in beginsel wanneer de persoon de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt. Dan start de meerderjarigheid.23
De rechtspositie van de minderjarige heeft de laatste decennia ter discussie gestaan.24 In de jaren ‘70 en ’80 is er veel gediscussieerd en geschreven over de vraag of de bekwaamheid van de minderjarige om zelfstandig rechten uit te oefenen gekoppeld diende te worden aan zijn zelfstandigheid, de ontwikkeling van zijn persoon en redelijke waardering van de belangen. Met betrekking tot dit 21
O.a. artikel 1:31 BW, 1:35 BW, Titel 13 ‘ Minderjarigheid’, Titel 14 ‘Het gezag over minderjarige kinderen’ en Titel 15 ‘ Omgang en informatie’ van het Burgerlijk wetboek. 22 ‘Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen’, Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr.3, p. 11. 23 Mr. A.P. van der Linden e.a., Jeugd en Recht, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2009, P. 46 24 Zie voor overzicht van publicaties waarin discussiepunten besproken worden: Prof. mr. J.E. Doek, prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdhulpverleningsrecht, ’s Gravenhage: Elsevier bedrijfsinformatie bv 2001, p. 212 en Prof. mr. J.E. Doek en prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 227 e.v.
17
onderwerp zijn verschillende voorstellen gedaan. De commissie Wiarda heeft voorgesteld om een systeem tot stand te brengen waarin de minderjarige een geleidelijke rechtsverkrijging zou krijgen.25 De Raad voor het Jeugdbeleid kwam met het voorstel om de handelingsbekwaamheid van de minderjarigen in de relatie met hun wettelijke vertegenwoordiger niet te binden aan leeftijdsgrenzen. In relatie tot derden zou de handelingsbekwaamheid van de minderjarige wel gekoppeld dienen te worden aan bepaalde leeftijdsgrenzen.26 De gedane voorstellen hebben echter tot op heden niet geleid tot een samenhangende regeling omtrent de bekwaamheid van minderjarigen om onder bepaalde voorwaarden zelfstandig op te treden. De wetgever heeft de rechtspositie van de minderjarigen op verschillende plaatsen en op verschillende wijze in de wet geregeld. 27
Op de hoofdregel dat personen beneden de leeftijd van achttien jaren minderjarig zijn geeft artikel 1:233 BW twee uitzonderingen, namelijk: - personen die voor hun achttiende levensjaar gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap hebben aangegaan, dan wel gehuwd of geregistreerd zijn geweest en - personen die met toepassing van artikel 1:253ha BW meerderjarig zijn verklaard.
2.1.1
Huwelijk en geregistreerd partnerschap
Uitgangspunt is dat personen de leeftijd van achttien jaren moeten hebben bereikt om een huwelijk te mogen aangaan, artikel 1:31 lid 1 BW. Personen beneden de achttien jaren mogen dit in beginsel niet. Op deze regel zijn twee uitzonderingen gemaakt. De eerste uitzondering staat beschreven in artikel 1:31 lid 2 BW: ‘het huwelijksbeletsel bestaat niet wanneer zij die met elkander een huwelijk willen aangaan de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt en de vrouw een verklaring van een arts overlegt dat zij zwanger is, dan wel haar kind reeds ter wereld heeft gebracht’. In lid 3 van voorgenoemd artikel wordt de tweede uitzondering beschreven: ‘Onze Minister van Justitie kan om gewichtige redenen ontheffing verlenen van het in eerste lid genoemde vereiste’.
Uit artikel 1:233 BW en uit artikel 1:31 lid 2 BW volgt aldus dat een minderjarige die aan de voorwaarden van artikel 1:31 lid 2 BW voldoet en in het huwelijk treedt, meerderjarigheid verkrijgt. Hetzelfde geldt wanneer de Minister van Justitie ontheffing verleent voor het huwelijk wanneer er sprake is van gewichtige redenen zo blijkt uit artikel 1:233 BW en artikel 1:31 lid 3 BW. Ook in dat geval eindigt de minderjarigheid. De Minister van Justitie zal o.a. ontheffing verlenen voor een 25
Commissie Wiarda, Rapport Jeugdbeschermingsrecht, ’s Gravenhage 1971, hoofdstuk V onderdeel D p. 94 e.v. Raad voor het Jeugdbeleid. Jeugd met recht; Een perspectief voor de rechtspositie van minderjarigen. Amsterdam 1988. 27 Mr. Stan Meuwese e.a., ‘Handboek Internationaal Jeugdrecht’, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 76. en Prof. mr. J.E. Doek en prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p, 229. 26
18
huwelijk wanneer een vrouw de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt maar wel zwanger is en graag in het huwelijk wil treden of wanneer de ouders van de jongere willen emigreren en de jongere graag voor hun vertrek in het huwelijk wil treden. Aan deze uitzondering is geen leeftijdsgrens verbonden. Hetgeen hierboven is vermeld omtrent het huwelijk geldt ook voor minderjarigen die een geregistreerd partnerschap met elkaar willen aangegaan. Ook zij verkrijgen in dat geval volgens artikel 1:233 BW en artikel 1:80a lid 6 BW meerderjarigheid. Wordt het huwelijk ontbonden dan wel het geregistreerd partnerschap beëindigd voor het achttiende levensjaar dan blijft de meerderjarigheid bestaan.28
2.1.1
Meerderjarigverklaring
Artikel 1:253ha BW zegt dat een minderjarige vrouw van zestien of zeventien jaren die als degene die het gezag heeft haar kind wenst te verzorgen en op te voeden de kinderrechter kan verzoeken haar meerderjarig te verklaren. Lid 3 meldt dat het verzoek ook vóór de bevalling door of ten behoeve van de vrouw kan worden gedaan alsmede indien de vrouw eerst omstreeks het tijdstip van haar bevalling de leeftijd van zestien jaren zal hebben bereikt. In dat laatste geval wordt op het verzoek niet eerder dan na de bevalling of indien de vrouw op dat tijdstip nog geen zestien jaar is, nadat zij die leeftijd heeft bereikt, beslist.
In beginsel kan een minderjarige vrouw dus geen gezag over haar kind uitoefenen, artikel 1:246 BW, echter wanneer zij meerderjarig is verklaard is zij juridisch gezien volledig handelingsbekwaam en kan ze zelfstandig haar rechten en het gezag over haar kind uitoefenen.29
2.2
Gezag
Minderjarigen staan onder gezag. Zij kunnen onder (gezamenlijk) ouderlijk gezag staan dan wel onder (gezamenlijke) voogdij.30 Ook bestaat er gezamenlijk gezag, wat inhoudt dat het gezag door een ouder tezamen met een ander dan een ouder wordt uitgeoefend.31 Volgens artikel 1:245 lid 4 BW heeft het gezag betrekking op: - de persoon van de minderjarige, - het bewind over zijn vermogen en - zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte.
28
Prof. mr. P. Vlaardingerbroek e.a. Het Hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 314. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek e.a. Het Hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 315. 30 Artikel 1:245 lid 1 en 2 BW. 31 Artikel 1:253t BW. 29
19
Een belangrijk beginsel dat centraal staat bij het uitoefenen van het ouderlijk gezag is dat ouder en kind op gelijke voet met elkaar om dienen te gaan. Ouders dienen bij de uitoefening van het gezag rekening te houden met de opvattingen van de minderjarige in de mate van zijn persoonlijke ontwikkeling en met de daaraan in verband staande toenemende behoefte aan zelfstandigheid. Ouders kunnen echter wel beperkingen aan het kind opleggen met betrekking tot het zelf mogen nemen van beslissingen. Dit kan zijn rechtvaardiging vinden in het feit dat het kind wegens onervarenheid en onbekwaamheid bescherming behoeft.32 De minderjarige dient tevens rekening te houden met de aan de ouder of voogd, in het kader van de uitoefening van het gezag, toekomende bevoegdheden, alsmede met de belangen van de overige leden van het gezin waarvan hij of zij deel uitmaakt, artikel 1:249 BW. Dit wordt ook wel het correctierecht genoemd.33
Volgens de wet omvat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden.34 Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn of haar persoonlijkheid, artikel 1:247 lid 2 BW. Uit de artikelsgewijze toelichting in het wetsvoorstel blijkt dat hieronder ook valt: de dagelijkse verzorging, het begeleiden en stimuleren van de minderjarige in zijn ontwikkelings- en ontplooiingsactiviteiten en het bieden van ruimte daartoe en creëren van mogelijkheden daarvoor met name in de sfeer van scholing en opleiding.35 Ouders met gezag kunnen de woon- en verblijfplaats van het kind bepalen, beslissingen nemen omtrent de schoolkeuze van het kind, toestemming geven voor het ondergaan van een geneeskundige behandeling en beslissingen nemen m.b.t. lidmaatschap bij een vereniging en het uitoefenen van een religie.36 Artikel 1:247 lid 2 BW is overeenkomstig van toepassing op de voogd en op degene die een minderjarige verzorgt en opvoedt zonder dat hem het gezag over die minderjarige toekomt, artikel 1:248 BW. Uit een arrest van de Hoge Raad37 blijkt dat het uitgangspunt is dat het ouderlijk gezag wordt uitgeoefend in het belang van het kind:
3.2 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat ouderlijk gezag weliswaar een aan de ouders toekomend ‘recht’ is, maar dat dit recht is gegeven in het belang van het kind
32
‘Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen’, Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr.3, p. 11. 33 J.H. Nieuwenhuis e.a., Tekst en commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2009 p. 341. 34 Artikel 1:247 lid 1 BW. 35 ‘Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen’, Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr.3, p. 35. 36 Prof. mr. J.E. Doek, prof. mr. P. Vlaardingerbroek, ‘Jeugdrecht en jeugdhulpverleningsrecht, ’s Gravenhage: Elsevier bedrijfsinformatie bv 2001, p. 120. 37 HR 5 september 1998, NJ 1999, 379.
20
en daarom niet kan worden losgezien van de verplichting dat belang te dienen. Deze zienswijze is in het kader van art. 8 EVRM door het EHRM verwoord toen het overwoog dat het begrip ‘family life’ in de zin van deze verdragsbepaling omvat ‘the rights of parents to exercise parental authority over their children, having due regard to their corresponding parental responsibilities’ (EHRM 28 november 1988, Serie A, nr. 144, NJ 1991, 541, §\61). Daarbij verdient aantekening dat bij de beoordeling van hetgeen het belang van het kind meebrengt, de vraag wat het kind dienaangaande zelf vindt en wenst, naarmate het ouder en rijper wordt steeds meer gewicht in de schaal gaat leggen. Ook deze gedachte is in het kader van art. 8 EVRM door het EHRM tot uitdrukking gebracht: zie EHRM 22 april 1992, Serie A, nr. 226–B, § 73, en EHRM 9 juni 1998 nr.40/1997/824/1030, § 62.
Naarmate het kind ouder, mondiger en zelfstandiger wordt nemen de bevoegdheden van de wettelijke vertegenwoordigers, die voortvloeien uit het hebben van gezag, af en neemt de eigen inbreng van de minderjarige toe.38 Dit blijkt o.a. uit verschillende artikelen van het Verdrag inzake de rechten van het Kind, namelijk uit artikel 5 en 12 lid 1 maar ook uit de WGBO zoals blijkt uit artikel 7:447 jo. 450 BW.
Een persoon staat niet meer onder gezag wanneer deze de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt. Het gezag van de ouder of voogd eindigt tevens wanneer de minderjarige jongere door het aangaan van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap meerderjarig is geworden (artikel 1:31 BW) en wanneer een ongehuwde minderjarige moeder door de rechter meerderjarig is verklaard (artikel 1:253ha BW).
2.3
Handelings(on)bekwaamheid van de minderjarige
2.3.1
Materiële handelings(on)bekwaamheid
Artikel 1:234 lid 1 BW: ‘Een minderjarige is, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, bekwaam rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt’.
Voor de wetswijziging van 1995 gold dat de minderjarige onbekwaam was om rechtshandelingen te verrichten. Nu geldt dat een minderjarige bekwaam is rechtshandelingen te verrichten mits hij toestemming heeft gekregen van zijn wettelijke vertegenwoordiger en voor zover de wet niet anders
38
Prof. mr. P. Vlaardingerbroek e.a. Het Hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 348.
21
bepaalt.39 Deze regel waarborgt de bescherming van de minderjarige aangezien minderjarigen gezien de leeftijd over het algemeen vaak onervaren en niet volkomen zelfstandig zijn. Tevens worden wettelijke vertegenwoordigers door middel van dit artikel gewezen op hun verantwoordelijkheid jegens de kinderen.40
De toestemming wordt aan de minderjarige verondersteld te zijn verleend indien het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn/haar leeftijd deze zelfstandig verrichten, artikel 1:234 lid 3 BW. Deze regeling ziet op de praktijk. Het spreekt namelijk voor zich dat ook minderjarigen door rechtshandelingen aan het maatschappelijk leven moeten kunnen deelnemen zonder dat zij daarvoor toestemming nodig hebben van hun wettelijke vertegenwoordigers.41 Voorbeelden van rechtshandelingen waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen deze zelfstandig verrichten zijn het aanschaffen van studieboeken, het kopen van een buskaartje en een kaartje voor een filmvoorstelling.42 In bepaalde gevallen zal er twijfel bestaan over de vraag of er sprake is van een rechtshandeling waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat deze door een minderjarige zelfstandig wordt verricht. Er zal daarom per geval bekeken dienen te worden of er voor de rechtshandeling van deze minderjarige met deze leeftijd al dan niet toestemming nodig is van de wettelijke vertegenwoordiger.43 Tevens is van belang dat een in lid 3 bedoelde veronderstelling niet geldt als de wettelijk vertegenwoordiger bezwaar maakt tegen de rechtshandeling.44
Indien de minderjarige een rechtshandeling verricht zonder toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger dan bepaalt artikel 3:32 lid 2 BW dat deze rechtshandeling vernietigbaar dan wel nietig is.45 Indien de wettelijke vertegenwoordiger wel toestemming heeft gegeven dan kan hij deze ten alle tijden weer intrekken. De toestemming kan ook nadat de rechtshandeling door de minderjarige is verricht, gegeven worden. De wettelijke vertegenwoordiger kan de rechtshandeling bevestigen. Hierdoor vervalt zijn bevoegdheid tot vernietiging, artikel 3:55 BW.46
Verder heeft wetgever de minderjarige op grond van diverse artikelen in de wet een handelingsbekwaamheid gegeven met betrekking tot bepaalde rechtshandelingen. Zo is bijvoorbeeld 39
M.J.C. Koens en A.P.M.J. Vonken, ‘Personen- en Familierecht. Tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2008, p.470. Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen Stb. 1995, 240. 40 Prof. mr. P. Vlaardingerbroek e.a. Het Hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 315. 41 Mr. J.W.P. Verheugt, Inleiding in het Nederlandse recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 207. 42 Prof. mr. P. Vlaardingerbroek e.a. Het Hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 316 en 317. 43 Mr. J.W.P. Verheugt, Inleiding in het Nederlandse recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 208. 44 Prof. mr. P. Vlaardingerbroek e.a. Het Hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008 p. 316. 45 Prof. mr. P. Vlaardingerbroek e.a. Het Hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008 p. 316. 46 J.H. Nieuwenhuis e.a., Tekst en commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2009, p.313.
22
een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt op grond van artikel 7:447 lid 1 BW bekwaam ten behoeve van zichzelf een geneeskundige behandelingsovereenkomst aan te gaan47, kunnen minderjarigen van zestien en zeventien jaren op grond van artikel 4:55 lid 1 BW een testament maken en kunnen jongeren vanaf de leeftijd van zestien jaren een arbeidsovereenkomst afsluiten, artikel 7:612 lid 1 BW.
2.3.2
Processuele(on)bekwaamheid
De Nederlandse minderjarige kan niet processueel zelfstandig in rechte optreden. De wetgever heeft de minderjarige geen algemene eigen rechtsingang toegekend. De ouders dan wel voogden van de minderjarigen vertegenwoordigen de minderjarige in rechte. Dit volgt uit de artikelen 1:245 lid 4 BW en 1:253i lid 1 BW die bepalen dat het ouderlijk gezag dan wel voogdij, betrekking heeft op het vertegenwoordigen van de minderjarige persoon in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte.48 Er bestaan enkele uitzonderingen op de regel dat een minderjarige processueel niet zelfstandig in rechte kan optreden. In het arbeidsrecht bijvoorbeeld staan jongeren vanaf de leeftijd dat zij een arbeidsovereenkomst kunnen afsluiten, in alles wat betrekking heeft op die arbeidsovereenkomst, gelijk met een meerderjarige en kan men zonder bijstand van een wettelijk vertegenwoordiger in rechte verschijnen, artikel 7:612 lid 1 BW. Tevens kunnen minderjarige in het bestuursrecht zelfstandig in rechte optreden op voorwaarde dat zij in staat kunnen worden geacht tot redelijke waardering van hun belangen zo volgt uit artikel 8:21 lid 2 Awb en is een minderjarige, die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, bekwaam om in en buiten rechte op te treden in tot de geneeskundige behandelingsovereenkomst betrekking hebbende aangelegenheden, artikel 7:447 lid 3 BW.
47 48
Hier wordt in het volgende hoofdstuk dieper op ingegaan. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek e.a. Het Hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 318.
23
3
De rechtspositie van de minderjarige patiënt volgens het Nederlandse
gezondheidsrecht wanneer hij of zij een cosmetische ingreep wil ondergaan
Regelmatig wordt men geconfronteerd met het schoonheidsideaal. Op covers van tijdschriften, reclameborden en televisie verschijnen ‘perfecte’ personen. Veel mensen willen aan dit schoonheidsideaal voldoen en in een poging daartoe ondergaat men een cosmetische ingreep. Het zijn voornamelijk vrouwen die een cosmetische ingreep ondergaan maar ook het aantal mannen die een behandeling wil ondergaan stijgt.49 Tevens stijgt het aantal minderjarigen die een cosmetische ingreep wil ondergaan. Hierover duiken in de media steeds meer verontrustende berichten op, zoals ook in de inleiding te lezen is. Om helderheid te krijgen in de rechtspositie van de minderjarige die een cosmetische ingreep wil ondergaan, zal deze in dit hoofdstuk worden toegelicht. In de eerste paragraaf wordt uitgelegd wat er onder het begrip ‘plastische chirurgie’ wordt verstaan en wordt ingegaan op verschillende vormen van plastische chirurgie (waaronder ook cosmetische chirurgie). Hierna wordt een paragraaf gewijd aan de Kamervragen die aan minister Klink zijn gesteld naar aanleiding van een krantenbericht in dagblad de ‘Metro’ waarin beschreven staat dat meisjes steeds vaker naar de plastisch chirurg gaan.50 Vervolgens wordt uitgebreid ingegaan op de rechtspositie van de minderjarige volgens de Nederlandse Grondwet en de Wet op de Geneeskundige behandelingsovereenkomst en tot slot wordt ingegaan op de richtlijnen die plastisch chirurgen hanteren ten aanzien van het door minderjarige ondergaan van cosmetische ingrepen.
3.1
Plastische chirurgie
‘Plastische chirurgie is de heelkunde die het creëren of herstellen van de vorm en/of de functie beoogt bij aandoeningen die van congenitale51, tumorale of traumatische aard kunnen zijn, of een gevolg kunnen zijn van postnatale ontwikkelingsstoornissen’.52 Het woord ‘plastisch’ betekent ‘gemodelleerd of gekneed kunnen worden’.53 Plastische chirurgie omvat twee soorten chirurgie: - reconstructief-plastische chirurgie: medisch noodzakelijk ingrepen; - cosmetische (ook wel esthetische) chirurgie: geen medische noodzaak.54 49
S. Morgan, Grensverleggend onderzoek. Plastische chirurgie. Leidschendam: Biblion Uitgeverij, 2005 p. 9. Marije Veerman, ‘Meiden steeds vaker naar de plastisch chirurg’, Metro, 23 mei 2007. In dit artikel spreekt men zoals aan de titel te zien is over de omvattende term ‘plastische chirurgie’. De Kamervragen aan minister Klink, naar aanleiding van het artikel in de Metro, gaan over niet medisch noodzakelijke plastische chirurgie (ook wel cosmetische chirurgie genoemd). 51 Hieronder wordt ‘aangeboren afwijkingen’ verstaan. website geraadpleegd op 13 september 2011. 52 Dr. H.A. Bruining, e.a., ‘Leerboek chirurgie’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 1997 p. 973. 53 S. Morgan, Grensverleggend onderzoek. Plastische chirurgie. Leidschendam: Biblion Uitgeverij, 2005 p. 4. 54 Dr. H.A. Bruining, e.a., ‘Leerboek chirurgie’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 1997 p. 973. Kamerstukken ll 9 juli 2007, Antwooren op Kamervragen van Schippers over de wenselijkheid van een minimum leeftijd voor niet noodzakelijke cosmetische chirurgie.
50
24
3.1.1
Reconstructief-plastische chirurgie
Deze vorm van plastische chirurgie beoogt vooral het herstel van functie’.55 Indien er beschadigingen/abnormale structuren aan het uiterlijk bestaan die het gevolg zijn van bijvoorbeeld ongevallen, ziekten of aangeboren afwijkingen zal reconstructieve plastische chirurgie toegepast worden om deze beschadigingen/abnormale structuren te herstellen. Voorbeelden hiervan zijn het corrigeren van een hazenlip, misvorming van de buikholte of ledematen, transplantatie van de huid indien iemand brandwonden heeft opgelopen etc.56 Deze vorm van plastische chirurgie is medisch noodzakelijk.
3.1.2
Cosmetische chirurgie
Onder cosmetische chirurgie worden ingrepen verstaan die als doel hebben het uiterlijk van een persoon te optimaliseren door bijvoorbeeld verouderingsverschijnselen tegen te gaan en onvolmaaktheden/foutjes aan het uiterlijk te wijzigen. 57 Men beoogt een correctie van lichaamsdelen die afwijken van wat in onze cultuur als mooi wordt beschouwd.58 Van Dale verstaat het volgende onder het begrip ´cosmetisch´: ‘1. betrekking hebbend op de verfraaiing van het uiterlijk. 2. dienend om iets fraaier voor te stellen dan het in werkelijkheid is’59
In de bijlage is een overzicht opgenomen van verschillende vormen van cosmetische chirurgie. Cosmetische chirurgie is niet medisch noodzakelijk. Echter, wanneer iemand niet tevreden is met zijn/haar uiterlijk kan het moreel aanvaardbaar en medisch-esthetisch rechtvaardig zijn om degene een cosmetische ingreep te laten ondergaan met als doel ervoor te zorgen dat deze persoon een psychische verbetering ondervindt.60 De chirurg die de behandeling gaat uitvoeren moet natuurlijk hiervoor een opleiding hebben afgerond en tevens de nodige ervaring hebben opgedaan. De afwijking die hersteld dient te worden dient reëel te zijn en ook technisch corrigeerbaar. Verder moet de patiënt een realistisch beeld hebben van het te bereiken resultaat en behoort de patiënt in een zodanige conditie te verkeren dat de operatie zonder gevaar kan worden uitgevoerd. 61 In bepaalde gevallen is het moeilijk om te bepalen in welke mate een cosmetische ingreep geïndiceerd is of niet. Een chirurg dient behalve het hanteren van zijn eigen criteria ook naar de mening/wil van de patiënt te luisteren. In sommige gevallen is het echter duidelijk dat een cosmetische ingreep niet 55
J.T.E. de Jong, ‘Chirurgie’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2002, p. 117. Edith Ybert en Laurence Passerieuz e.a., Larousse gezondheidsencyclopedie, Tielt: Uitgeverij Lannoo 2006, p. 131. 57 Edith Ybert en Laurence Passerieuz e.a., Larousse gezondheidsencyclopedie, Tielt: Uitgeverij Lannoo 2006, p. 131. 58 Dr. H.A. Bruining, e.a., ‘Leerboek chirurgie’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 1997 p. 984. 59 <www.vandale.nl.> deze website is bezocht op 13 juni 2011. 60 Dr. H.A. Bruining, e.a., ‘Leerboek chirurgie’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 1997, p. 984 en 985. 61 Dr. H.A. Bruining, e.a., ‘Leerboek chirurgie’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 1997, p. 985. 56
25
dient plaats te vinden. Contra-indicaties voor een cosmetische ingreep zijn o.a. ernstige psychotische stoornissen, dat er sprake is van een verslaving aan het ondergaan van cosmetische ingrepen en te hevig aandringen op een ingreep.62
3.1.3
Soms reconstructief en soms cosmetisch van aard
Bepaalde behandelingen, zoals een ooglidcorrectie, borstverkleining of een neuscorrectie, kunnen zowel medisch noodzakelijk zijn als niet medisch noodzakelijk. Een ooglidcorrectie kan namelijk een medische noodzaak hebben indien de persoon, die deze behandeling ondergaat, last heeft van zijn of haar ooglid doordat dit het zicht belemmert. Aan de andere kant kan een persoon juist deze behandeling ondergaan omdat hij of zij van mening is dat men door het hangend ooglid er moe of oud uitziet en hij of zij het mooier vindt dat dit ooglid gecorrigeerd wordt. Een borstverkleining kan aan de ene kant noodzakelijk zijn omdat te grote borsten, door het abnormale gewicht, rug- en nekklachten kunnen veroorzaken maar de behandeling kan ook gewenst zijn indien deze klachten zich niet voordoen maar men zich gewoon niet op haar gemak voelt met te grote borsten en daarom een borstverkleining wil ondergaan. Een neuscorrectie, tot slot, kan medisch noodzakelijk zijn indien deze vaak verstopt is en/of hoofdpijn bij de desbetreffende persoon veroorzaakt. Aan de andere kant kan zij niet medisch noodzakelijk zijn indien zij uitgevoerd wordt met de reden om de neus mooier te maken. 63 Per geval dient men dus na te gaan of er sprake is van een reconstructieve ingreep of van een cosmetische ingreep.
3.2
Kamervragen aan minister Klink
Op 23 mei 2007 verscheen in dagblad de ‘Metro’ het artikel: ‘Meiden steeds vaker naar plastisch chirurg’. Naar aanleiding van dit artikel zijn er Kamervragen gesteld door het Kamerlid Schippers aan minister Klink over de wenselijkheid van een minimumleeftijd voor niet medisch noodzakelijke plastische chirurgie.64 Op dat moment gold, en op dit moment nog steeds, geen minimumleeftijd voor het ondergaan van een cosmetische ingreep. Hieronder zullen deze vragen en de antwoorden hierop worden toegelicht.
Op de vraag of de minister de mening deelt dat tienermeisjes een evenwichtige belangenafweging kunnen maken inzake plastische chirurgie, daarbij uitdrukkelijk meegenomen dat het hier ingrepen betreft die veelal ook implicaties hebben voor de toekomst, antwoordt de minister dat de wetgever aan minderjarigen tussen de 16 en 18 jaar een eigen beslisruimte heeft toegekend in medische 62
Dr. H.A. Bruining e.a., ‘Leerboek chirurgie’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 1997, p. 985. <www.nvepc.nl> deze website is bezocht op 12 juni 2011. 64 Kamerstukken ll 9 juli 2007 nr. 2060716210, Antwoorden op Kamervragen van Schippers over de wenselijkheid van een minimum leeftijd voor niet noodzakelijke cosmetische chirurgie. 63
26
aangelegenheden om zelf een afweging te kunnen maken’. Volgens de minister doet het feit dat zestien- en zeventienjarigen zelf mogen beslissen of zij een geneeskundige behandelingsovereenkomst aangaan geen afbreuk aan de zorgvuldigheidsplicht van de hulpverlener. Een hulpverlener dient zich kritisch op te stellen tegenover een verzoek van een minderjarige voor een niet medisch noodzakelijk ingreep. Juist bij medisch niet noodzakelijke ingrepen geldt een zwaardere informatieplicht waarbij veel aandacht moet worden besteed aan de risico´s. De minister geeft tevens aan dat een hulpverlener, die merkt dat het verzoek van een tienermeisje niet berust op een evenwichtige afweging van alle in aanmerking komende feiten en omstandigheden, verplicht is haar door voorlichting en advisering te helpen om tot een evenwichtig besluit te komen. Als hij van mening is dat de ingreep niet verantwoord of nodig is dient hij het verzoek van het tienermeisje af te wijzen. Tevens hoort de hulpverlener na te gaan of de minderjarige de door hem verstrekte informatie begrepen heeft.
Hierna wordt door Kamerlid Schippers een belangrijke vraag gesteld. Er wordt gevraagd of de minister kan aangeven waarom voor het kopen van een biertje of het rijden van een brommer of auto wel een minimumleeftijd geldt, en jongeren wel capabel worden geacht te beslissen over het medisch niet noodzakelijk laten vergroten van borsten, liposuctie of schaamlipcorrectie. In het antwoord op deze vraag verwijst minister Klink naar zijn antwoord op de vraag of tienermeisjes een evenwichtige belangenafweging kunnen maken inzake plastische chirurgie. Tevens voegt hij er nog aan toe, heeft hij begrepen dat de NVPC65 en de NVEPC66 voorstander zijn van het invoeren van een minimumleeftijd voor labia minorareducaties67, borstvergroting en liposuctie. Hij zegt dat de beroepsgroep daar dan richtlijnen over kan opstellen.
De minister sluit af met de mededeling dat mede gelet op het feit dat de NVPC en de NVEPC hebben medegedeeld dat bepaalde ingrijpende cosmetische ingrepen, zoals borstvergroting en ingrepen betreffende de labia minorareducaties, zelden eerder uitgevoerd worden dan wanneer de persoon de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt en gelet op basis van de wet geldende verantwoordelijkheden, hij het niet noodzakelijk acht dat er een minimumleeftijd voor niet medisch noodzakelijke plastische chirurgie in de wet wordt neergelegd.
In de volgende paragraaf zal nader toegelicht worden wat op dit moment in Nederland de rechtspositie is van een minderjarige die een cosmetische ingreep wil ondergaan.
65
Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie. Nederlandse Vereniging voor Esthetische Plastische Chirurgie. 67 Verkleining van de binnenste schaamlippen. 66
27
3.3
De rechtspositie van de minderjarige volgens de Nederlandse Grondwet en de
Wet op de Geneeskundige behandelingsovereenkomst
3.3.1
De Nederlandse Grondwet
3.3.1.1
Artikel 10: eerbiediging en bescherming persoonlijke levenssfeer
Een belangrijk grondrecht van de minderjarige wordt beschreven in artikel 10 van de Grondwet: namelijk het recht op eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer:
1. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperking, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer’. 2. De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonlijke gegevens. 3. De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens’.
Dit grondrecht wordt ook wel het recht op privacy genoemd. In het internationale recht wordt dit beschreven in artikel 8 EVRM en artikel 17 IVBPR. Wat er precies onder het begrip ‘persoonlijke levenssfeer’ valt is niet geheel duidelijk aangezien artikel 11 (onaantastbaarheid van het lichaam), artikel 12 (huisrecht) en artikel 13 (briefgeheim) ook al meer specifieke beschermingen geven. De regering heeft het recht niet nauwkeuriger willen definiëren omdat de persoonlijke levenssfeer tal van terreinen omvat.68 Volgens de regering valt onder het begrip ‘persoonlijke levenssfeer’ in elk geval: de woning, bepaalde vormen van communicatie, het buiten de woning voeren van vertrouwelijke gesprekken, bepaalde aspecten van het gezinsleven, de fysieke integriteit, de geestelijke integriteit en ook de registratie van persoonlijke gegevens.69 Het recht heeft een verticale werking maar ook een horizontale werking. Dit laatste betekent dat het grondrecht ook geldt tussen burgers onderling, dus ook tussen de minderjarige patiënt en de hulpverlener70. Wanneer de minderjarige patiënt een behandeling ondergaat dan zal de voorkeur uitgaan naar enige beslotenheid gedurende de behandeling. De hulpverlener dient de verrichtingen uit te voeren buiten de waarneming van anderen dan de patiënt tenzij de patiënt ermee heeft ingestemd dat de verrichtingen kunnen worden waargenomen door anderen, artikel 7:459 lid 1. Tevens kunnen op
68
P.P.T. Bovend’Eert e.a., ‘Grondwet’. ‘Tekst en commentaar’, Deventer: Kluwer 2004, p.23. Prof. mr. D.J. Elzinga e.a., ‘Handboek van het Nederlandse staatsrecht’. Deventer: Kluwer 2006, P. 389. 70 Prof. dr. H.J.J. Leenen en Prof. mr. J.K.M. Gevers, ‘Handboek gezondheidsrecht deel 1’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p. 36. 69
28
grond van lid 3 ouders aanwezig zijn, indien zij op grond van artikel 7:450 en 7:465 BW toestemming dienen te geven voor de behandeling, tenzij hierdoor de zorg van een goed hulpverlener niet goed in acht genomen kan worden. Van belang is dat de hulpverlener de geheimhouding waarborgt met betrekking tot de gegevens van de minderjarige die zijn vastgelegd in het dossier. Deze geheimhoudingsplicht is geregeld in artikel 7:456 BW en ligt eveneens besloten in het recht op privacy van artikel 10 van de Grondwet.71 De geheimhoudingsplicht geldt niet ten aanzien van ouders indien zij op grond van artikel 7:450 en 7:465 BW toestemming dienen te geven voor de behandeling behalve indien hierdoor de zorg van een goed hulpverlener niet goed in acht genomen kan worden.72
3.3.1.2
Artikel 11: onaantastbaarheid van het menselijk lichaam
In artikel 11 van de Grondwet wordt eveneens een belangrijk grondrecht van de minderjarige beschreven namelijk het recht op onaantastbaarheid van het eigen lichaam: ‘Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam’.
De regering is lang van mening geweest dat het artikel van de persoonlijke levenssfeer, artikel 10 van de Grondwet, al voldoende bescherming bood ten aanzien van de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Pas in 1979 kreeg het recht op onaantastbaarheid van het lichaam een eigen artikel in de Grondwet. De regering maakte echter duidelijk dat deze specifieke bepaling niet inhoudt dat het recht op onaantastbaarheid van het lichaam niet onder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer valt, want dit is namelijk wel het geval. De reden dat men het recht op onaantastbaarheid van het lichaam toch apart in de Grondwet heeft geregeld is dat men de onzekerheid over de grondwettelijke bescherming van de fysieke integriteit wilde opheffen.73 Tevens van belang om te vermelden is dat ook artikel 11 van de Grondwet naast een verticale werking ook een horizontale werking heeft.74
Onder het recht op ‘onaantastbaarheid van het menselijk lichaam’ valt het recht te worden gevrijwaard van schendingen van en inbreuken op het lichaam door anderen en het recht om zelf over het lichaam te beschikken. De grondrechtdrager bepaalt zelf wat hij met zijn lichaam wil doen of wil laten doen. Voorbeelden van handelingen die duiden op een inbreuk van het recht op onaantastbaarheid van het lichaam zijn: foltering, lijfstraffen, lichamelijke en geestelijke 71
Drs. S. Verbogt en mr. D.Y.A. van Meersbergen, Hoofdstukken over gezondheidsrecht, Groningen Houten: WoltersNoordhoff 2007, p. 91. 72 Artikel 7:457 lid 3 BW. 73 Kamerstukken II 1979-80 16086, nr. 8, p. 1. en Prof. dr. H.J.J. Leenen en Prof. mr. J.K.M. Gevers, ‘Handboek gezondheidsrecht deel 1’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p. 50. 74 Prof. dr. H.J.J. Leenen en Prof. mr. J.K.M. Gevers, ‘Handboek gezondheidsrecht deel 1’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p. 36.
29
mishandeling, gedwongen medische experimenten, gedwongen behandeling van lijders aan seksueel overdraagbare aandoeningen en het zonder toestemming leegpompen van de maag, bloedafname, inenting, operaties en behandeling door een arts.75
Het recht van een persoon om zelf over zijn lichaam te beschikken komt eveneens tot uiting in de artikelen 7:448-450 BW waarin de inlichtingenplicht van de hulpverlener en het toestemmingsvereiste geregeld is. Er mag in beginsel geen onderzoek of behandeling van een persoon plaatsvinden zonder dat deze persoon hiervoor toestemming heeft gegeven.76 Er dient op gewezen te worden dat het zelfbeschikkingsrecht niet absoluut is, er kleven een aantal beperkingen aan. Zo mag de uitoefening van het zelfbeschikkingsrecht niet tot schade bij anderen leiden. Een besmettelijke ziekte bijvoorbeeld kan ook tot schade leiden bij andere personen en daarom kan dit een legitieme grond zijn voor beperking van het recht op zelfbeschikking. Tevens kan het algemeen belang, bijvoorbeeld wanneer de veiligheid van de staat of de verkeersveiligheid in het geding is, een beperkingsgrond zijn. De beperkingen dienen behalve noodzakelijk en subsidiair ook proportioneel te zijn in verhouding tot het recht op zelfbeschikking. Tevens dient de zwaarte van de ingreep in aanmerking genomen te worden en dient de inbreuk gericht te zijn op herstel van zelfbeschikking.77
3.3.2
Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst
Wanneer een persoon een geneeskundige behandeling ondergaat of wil ondergaan dan is de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst van toepassing. De Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (hierna WGBO), opgenomen in titel 7, afdeling 5, boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, regelt de elementaire rechten van patiënten en is op 1 april 1995 in werking getreden.78 Deze wet is het resultaat van een jarenlang streven naar versterking van de rechten van de patiënt.79 De geneeskundige behandelingsovereenkomst is een bijzondere vorm van de overeenkomst van opdracht welke geregeld is in titel 7, afdeling 1, boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Deze regels zijn ook van toepassing op de WGBO. Echter aangezien de WGBO bijzondere bepalingen bevat, gaan zij voor de algemene bepalingen.80 Een ander belangrijk punt is dat deze regeling dwingend recht is. Er kan niet ten nadele van de patiënt van deze bepalingen worden afgeweken, artikel 7:468 BW. 75
Mr. P. Mendelts, ‘Interpretatie van Grondrechten’, Utrecht: Instituut voor staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht, 2002 p. 180 en 181. 76 Drs. S. Verbogt en mr. D.Y.A. van Meersbergen, Hoofdstukken over gezondheidsrecht, Groningen Houten: WoltersNoordhoff 2007, p. 90. 77 Prof. dr. H.J.J. Leenen en Prof. mr. J.K.M. Gevers, ‘Handboek gezondheidsrecht deel 1’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007 p. 40. 78 Wet van 17 november 1994, Stb. 837, inwerkingtreding 1 april 1995, Stb. 1994, 845. 79 B. Sluijters, ‘Gezondheidsrecht. tekst en commentaar’, Deventer: Kluwer 2008 p. 455. 80 Prof. mr. M.B. Sluijters, ‘De geneeskundige behandelingsovereenkomst’ Deventer: Kluwer 2005. p.1.
30
3.3.2.1
De geneeskundige behandelingsovereenkomst
In artikel 7:446 lid 1 BW wordt beschreven wat er wordt verstaan onder een geneeskundige behandelingsovereenkomst:
‘De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling - in deze afdeling verder aangeduid als de behandelingsovereenkomst - is de overeenkomst waarbij een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, de hulpverlener, zich in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf tegenover een ander, de opdrachtgever, verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever of van een bepaalde derde. Degene op wiens persoon de handelingen rechtstreeks betrekking hebben wordt verder aangeduid als de patiënt’.
De hulpverlener is de contractspartij die zich verbindt tot geneeskundige behandeling. Dit zal of een natuurlijk persoon of een rechtspersoon zijn die een geneeskundig beroep of bedrijf uitoefent. Voorbeelden van natuurlijke personen zijn artsen, verloskundigen, tandartsen, fysiotherapeuten. Voorbeelden van rechtspersonen zijn ziekenhuizen of verpleeghuizen.81 Degene op wie een medische behandeling betrekking heeft is de patiënt, artikel 7:446 lid 1 BW. Hoewel in de meeste gevallen de patiënt tevens opdrachtgever is, is het echter ook mogelijk dat de opdrachtgever een ander is dan de patiënt. Dit onderscheid is van belang aangezien de verplichtingen van de hulpverlener, die voortvloeien uit de WGBO, gelden jegens de patiënt en dus niet jegens de opdrachtgever (met uitzondering van artikel 7:461 BW) indien dit twee verschillende personen zijn. Een patiënt en opdrachtgever zijn bijvoorbeeld niet dezelfde personen indien er sprake is van een situatie waarin de patiënt een bedrijfsarts bezoekt. In dat geval zal de werkgever van de patiënt de opdrachtgever zijn.82
In het geval van handelingsonbekwame minderjarigen, in het gezondheidsrecht gaat het hier om minderjarigen tot en met de leeftijd van vijftien jaren, geldt dat de behandelingsovereenkomst wordt gesloten in naam van de patiënt zelf. De minderjarige is dan formeel juridisch opdrachtgever. Hij wordt echter wel vertegenwoordigd door zijn wettelijke vertegenwoordigers. Zoals uit de volgende paragrafen zal blijken spelen ook de wettelijke vertegenwoordigers een belangrijke rol bij het toestemmingsvereiste van artikel 7:450 en 7:465 BW. Ouders kunnen ook zelf contractspartij zijn bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Zij zijn dan de opdrachtgevers en het kind de patiënt.
81
B. Sluijters, ‘Gezondheidsrecht. tekst en commentaar’, Deventer: Kluwer 2008 p. 458. Tjong Tjin Tai, ‘Asser 7-IV bijzondere overeenkomsten: opdracht, incl. geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst´, Deventer: Kluwer 2009 nr. 399.
82
31
Er is dan geen sprake van vertegenwoordiging. 83 Hierbij is het Baby Joost arrest84 van belang. In dit arrest stond de vraag centraal wie partij is bij een behandelingsovereenkomst wanneer ouders een minderjarig kind laten behandelen door een arts. Allereerst haalt de Hoge Raad de hoofdregel van het Kribbebijterarrest85 aan die inhoudt dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van die ander – is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Hierna constateert de Hoge Raad dat in geval partijen bij het aangaan van een medische behandelingsovereenkomst zich niet expliciet hebben uitgesproken over of de ouders voor zichzelf dan wel in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun kind, dan wel in beide hoedanigheden tegelijk optraden, de wederpartij ervan mocht uitgaan dat de ouders de overeenkomst als wettelijke vertegenwoordigers van hun kind uitsluitend in naam van dat kind sloten. Uit het arrest blijkt dat ouders van minderjarigen pas rechten aan de behandelingsovereenkomst kunnen ontlenen, en dus partij zijn bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst, indien zij dit contractueel hebben vastgelegd.
3.3.2.2
Minderjarigen
Dat een kind onder gezag staat betekent niet dat het kind geen eigen rechten heeft en deze ook niet zelf kan uitoefenen. Het doel van ouderlijk gezag is niet het toekennen aan ouders van een beschikkingsrecht over hun kinderen maar het er voor zorgen dat de kinderen geleidelijk aan meer zelfbeschikking krijgen.86 Ook uit de WGBO blijkt deze geleidelijke totstandkoming van het zelfbeschikkingsrecht van minderjarigen. Minderjarigen zijn in het gezondheidsrecht onderverdeeld in drie categorieën die hieronder elk afzonderlijk besproken zullen worden: - de benedentwaalfjarigen - de twaalf- tot en met vijftienjarigen - de zestien- en zeventienjarigen.
3.3.2.2.1 Benedentwaalfjarigen Een minderjarige van beneden de twaalf jaren wordt volledig vertegenwoordigd door zijn ouders of voogd. Door de wettelijke vertegenwoordigers wordt namens de minderjarige een geneeskundige behandelingsovereenkomst gesloten. Uit artikel 7:465 lid 1 BW volgt ook dat de hulpverlener de 83
Tjong Tjin Tai, ‘Asser 7-IV bijzondere overeenkomsten: opdracht, incl. geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst´, Deventer: Kluwer 2009 nr. 403 en 404. 84 HR 8 september 2000, NJ 2000, 734. 85 HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521. 86 Prof. dr. H.J.J. Leenen en Prof. mr. J.K.M. Gevers, ‘Handboek gezondheidsrecht deel 1’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007 P. 167
32
verplichtingen die voortvloeien uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst dient na te komen jegens de ouder of voogd van de minderjarige.
Indien een patiënt een operatie ondergaat wordt in feite zijn lichamelijke integriteit aangetast. Een persoon dient daarom toestemming te geven of er uitdrukkelijk mee in te stemmen om een behandeling te ondergaan, artikel 7:450 BW. Zonder deze toestemming of uitdrukkelijke instemming mag er geen behandeling/onderzoek aan een persoon plaatsvinden.87 Het toestemmingsvereiste wordt ook wel het beginsel van informed consent genoemd. Een patiënt mag zelf beslissen of hij wel of niet een behandeling ondergaat. Hij mag niet gedwongen worden tot een behandeling die hij niet wil ondergaan. Dit volgt tevens uit het al besproken artikel 11 van de Grondwet. Indien het gaat om een minderjarige patiënt van beneden de twaalf jaren die een cosmetische ingreep wil ondergaan, zijn de wettelijke vertegenwoordigers degenen die toestemming dienen te geven voor de behandeling van het kind. Een gegeven toestemming kan ook ieder moment weer worden ingetrokken. Dit hoeft niet te betekenen dat verdere behandeling wordt stopgezet, de hulpverlener kan eventueel een alternatieve behandeling aanbieden. Verder blijkt uit artikel 7:466 lid 1 BW dat de hulpverlener zonder toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger tot een verrichting kan overgaan indien de tijd voor het vragen van die toestemming ontbreekt aangezien onverwijlde uitvoering van de verrichting kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer er op de operatietafel een complicatie optreedt en artsen direct moeten handelen. 88 Deze situatie kan zich voordoen indien de wettelijke vertegenwoordigers toestemming gegeven hebben voor de cosmetische ingreep maar dat tijdens de operatie complicaties optreden. Verder vermeldt lid 2 dat de vereiste toestemming mag worden verondersteld te zijn verleend indien de desbetreffende verrichting niet van ingrijpende aard is. Of een verrichting ingrijpend is of niet is afhankelijk van de aard of de gevolgen van de verrichting. Het gaat tevens om het beeld dat de patiënt bij de verrichting heeft. Onder verrichtingen van niet ingrijpende aard vallen allerlei onschuldige handelingen zoals het verschonen van het bed waarin de patiënt ligt en het verwisselen van verband.89 De cosmetische operatie op zichzelf valt hier dus uitdrukkelijk niet onder, deze is als ingrijpend te beschouwen en daarom zou een arts nooit zonder toestemming van de wettelijke vertegenwoordigers cosmetische chirurgie mogen toepassen op minderjarigen. In het geval dat ouders toestemming weigeren maar de behandeling voor de minderjarige noodzakelijk is dan kan de rechter een kinderbeschermingsmaatregel uitspreken zoals 87
Drs. S. Verbogt en mr. D.Y.A. van Meersbergen, Hoofdstukken over gezondheidsrecht, Groningen Houten: WoltersNoordhoff 2007, p. 90 88 Tjong Tjin Tai, ‘Asser 7-IV bijzondere overeenkomsten: opdracht, incl. geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst´, Deventer: Kluwer 2009 nr. 418 en 426. 89 Tjong Tjin Tai, ‘Asser 7-IV bijzondere overeenkomsten: opdracht, incl. geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst´, Deventer: Kluwer 2009 nr. 419.
33
bijvoorbeeld de voorlopige ondertoezichtstelling van artikel 1:255 BW. Op grond van artikel 1:264 BW kan de rechter vervangende toestemming geven voor de behandeling indien deze noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarige te voorkomen. Deze weg kost echter tijd. Is er sprake van een spoedeisende situatie dan zal de hulpverlener zonder meer tot behandeling dienen over te gaan op grond van het ‘goed hulpverlenerschap’ welke geregeld is in artikel 7:453 BW.90 Cosmetische chirurgie valt echter niet onder een medisch noodzakelijke behandeling dus in dat geval heeft artikel 1:264 BW geen toepassing.
De wettelijke vertegenwoordigers dienen goed geïnformeerd te worden over de behandeling om hiervoor toestemming te kunnen geven. Het recht op informatie en het toestemmingsvereiste staan daarom in nauw verband met elkaar. Het recht op informatie voor de wettelijke vertegenwoordigers staat beschreven in artikel 7:448 BW jo. artikel 7:465 BW. Deze artikelen geven aan dat de hulpverlener de wettelijke vertegenwoordigers op duidelijke wijze en desgevraagd schriftelijk inlicht over het voorgenomen onderzoek, de voorgestelde behandeling, de ontwikkeling omtrent het onderzoek, de behandeling en de gezondheidstoestand van de minderjarige patiënt. Verder dient de hulpverlener de minderjarige over de behandeling in te lichten op een zodanige wijze als past bij zijn bevattingsvermogen. De informatie dient op duidelijke wijze verstrekt te worden. De hulpverlener moet zich in begrijpelijke termen jegens de wettelijke vertegenwoordigers en de minderjarige uitdrukken. Tevens dient de hulpverlener te controleren of de informatie die hij verschaft ook wel tot hen doordringt.91 De hulpverlener mag de bedoelde inlichtingen slechts onthouden voor zover het verstrekken ervan kennelijk ernstig nadeel voor de patiënt zou opleveren, artikel 7:448 lid 3 BW.
Naar alle waarschijnlijkheid is de kans klein dat cosmetische ingrepen verricht zullen worden op minderjarigen beneden de twaalf jaren. Ten eerste aangezien de wettelijke vertegenwoordigers hiervoor toestemming dienen te geven en deze dat naar alle waarschijnlijkheid niet zullen doen en ten tweede aangezien de hulpverlener zich dient te houden aan de plicht van een ‘goed hulpverlener’, neergelegd in artikel 7:453 BW. Indien een hulpverlener de ingreep zal uitvoeren op een minderjarige beneden de twaalf jaren dan kan gesteld worden dat hij, gezien de risico’s van een cosmetische behandeling, de leeftijd en lichamelijke ontwikkeling van de minderjarige, niet voldoet aan de plicht te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard.
90
Prof. dr. H.J.J. Leenen en Prof. mr. J.K.M. Gevers, ‘Handboek gezondheidsrecht deel 1’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007 p. 170. 91 Prof. mr. M.B. Sluijters, ‘De geneeskundige behandelingsovereenkomst’ Deventer: Kluwer 2005. p.19.
34
3.3.2.2.2 Twaalf- tot en met vijftienjarigen Minderjarigen in de leeftijd van twaalf tot en met vijftien jaar worden geacht in staat te zijn een normale inschatting te kunnen maken van de belangen die bij een behandeling aan de orde zijn. Dit komt tot uiting in artikel 7:450 lid 2 BW. Hierin staat dat indien de patiënt minderjarig is en de leeftijd van twaalf maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, zowel toestemming van de minderjarige als van de wettelijke vertegenwoordigers nodig is om tot uitvoering van de behandeling over te kunnen gaan. Natuurlijk dienen zowel de minderjarige als de ouder om toestemming te kunnen geven voldoende te zijn geïnformeerd. Het staat niet expliciet in de wet beschreven dat wettelijke vertegenwoordigers van een minderjarige van de leeftijd van twaalf tot en met vijftien jaren, recht hebben op informatie (in tegenstelling tot wettelijke vertegenwoordigers van minderjarigen beneden de twaalf jaren, artikel 7:465 lid 1 BW). Volgens de schrijvers van het boek ‘Hoofdstukken Gezondheidsrecht, 2007’ hebben de wettelijke vertegenwoordigers echter recht op informatie voor zover dit nodig is voor het geven van toestemming voor de behandeling.92 Verder geldt net als bij minderjarigen beneden de twaalf jaren dat toestemming mag worden verondersteld te zijn verleend indien de desbetreffende behandeling niet van ingrijpende aard is.93
In de leeftijdscategorie twaalf- tot en met vijftienjarigen kunnen zich de volgende twee situaties voordoen. Ten eerste kan het voorkomen dat de wettelijke vertegenwoordigers graag willen dat de minderjarige een behandeling ondergaat en dat zij dus toestemming geven voor de behandeling maar dat de minderjarige dit weigert. De tweede situatie die zich kan voordoen is dat de minderjarige graag een behandeling wil ondergaan en hier toestemming voor geeft maar dat de wettelijke vertegenwoordigers niet willen dat de minderjarige de behandeling ondergaat.94 Deze laatste situatie zal zich voordoen indien de minderjarige een cosmetische behandeling wil ondergaan en de wettelijke vertegenwoordigers zich hiertegen verzetten.
In het eerste geval, wanneer de minderjarige weigert de behandeling te ondergaan maar de wettelijke vertegenwoordigers toestemming geven, zal de behandeling alleen plaatsvinden indien aangetoond wordt dat de minderjarige niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen, artikel 7: 465 lid 2 BW. Is de minderjarige wilsbekwaam dan zal de behandeling dus niet plaatsvinden. In het tweede geval, wanneer de wettelijke vertegenwoordigers weigeren maar de minderjarige toestemming verleent, geeft artikel 7:450 lid 2 BW twee mogelijkheden die als gevolg kunnen
92
Drs. S. Verbogt, mr. D.Y.A. van Meersbergen, ‘Hoofdstukken over gezondheidsrecht’, Groningen│Houten: WoltersNoordhoff, 2007, p. 104. 93 Artikel 7:466 lid 2 BW. 94 Prof. mr. Dr. D.P. Engberts en mr. L.E. Kalkman-Bogerd, Gezondheidsrecht, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2009, p. 47.
35
hebben dat de behandeling toch uitgevoerd kan worden.95 Hieronder zal bekeken worden welke mogelijkheden dit zijn en of deze ook gelden in het geval een minderjarige een cosmetische ingreep wil ondergaan:
1. De verrichting is kennelijk nodig teneinde ernstig nadeel voor de minderjarige te voorkomen; Dit houdt volgens de Memorie van Toelichting niet in dat een verrichting mag worden uitgevoerd louter en alleen omdat de hulpverlener dat geïndiceerd acht. Deze uitzonderingsgrond betreft situaties waarin de verrichting in die zin ‘geïndiceerd’ moet zijn dat zij kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. Het begrip ‘indicatie’ dient volgens de Regering op stringente wijze te worden ingevuld.96 Zij noemt als voorbeeld de situatie waarin een minderjarige behandeld wil worden voor zijn geslachtsziekte zonder dat hij zijn ouders hierover wil informeren. Het ondergaan van bijvoorbeeld een abortus valt volgens de regering niet onder een ingreep die ‘kennelijk nodig is ernstig nadeel te voorkomen’ in de zin van deze uitzonderingsgrond. 97 Uit de praktijk blijkt dat artsen ruimhartig omgaan met het wettelijke vereiste van ouderlijke toestemming. Uit de evaluatie van de WGBO is gebleken dat 66% van de artsen de minderjarige zouden behandelen zonder toestemming van de ouders als het niet behandelen het kind ernstig nadeel zou berokkenen. Tevens blijkt dat 47% van de artsen een medische indicatie al voldoende acht om de minderjarige te behandelen zonder toestemming van de ouders.98
De vraag die gesteld dient te worden is of door het niet ondergaan van een cosmetische ingreep ‘ernstig nadeel’ bij de minderjarige kan ontstaan. Waarschijnlijk niet, aangezien cosmetische chirurgie niet medisch noodzakelijke plastische chirurgie is en het niet uitvoeren van de cosmetische ingreep daarom ook geen ernstig nadeel tot gevolg kan hebben. Indien er namelijk wel ernstig nadeel zou kunnen ontstaan dan zou de medische behandeling noodzakelijk zijn geweest om dit ernstig nadeel te voorkomen.
2. De minderjarige blijft ook na de weigering van de toestemming door de wettelijke vertegenwoordigers, de verrichting weloverwogen wensen; Bij deze uitzonderingsgrond moet de hulpverlener van oordeel zijn dat de behandeling in het belang van de patiënt is. De Memorie van Toelichting zegt dat het voor zich spreekt dat er overleg met de 95
Prof. mr. Dr. D.P. Engberts en mr. L.E. Kalkman-Bogerd, Gezondheidsrecht, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2009, p. 47 en 48. 96 Kamerstukken II 1990-91 21561, nr. 6, p. 48. 97 Kamerstukken II 1991-92 21561, nr. 11, p. 34 en 35. 98 M.L.C.D. de Bruijn-Luckers, ’Medisch handelen en kinderbescherming’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2004-8. En Evaluatie Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst, Den Haag: Zorgonderzoek Nederland 2000 (reeks evaluatie regelgeving: deel 3), p. 212.
36
ouders zal worden gepleegd. De hulpverlener zal er afhankelijk van de omstandigheden ook goed aan doen het met de ouders of voogd gevoerde gesprek schriftelijk vast te leggen. Tevens kan het nuttig zijn dat de minderjarige op schrift verklaart dat en waarom hij de verrichting wenst, ondanks de weigering van de ouders of voogd om toestemming te geven. Verder wordt beschreven dat de weloverwogen wens van de minderjarige kan worden gevolgd vanuit de overtuiging van de hulpverlener dat de verrichting past binnen de professionele standaard. Volgens de regering kan het plegen van abortus, indien de wettelijke vertegenwoordigers toestemming weigeren maar de minderjarige de verrichting weloverwogen blijft wensen, onder deze uitzonderingsgrond vallen.99 Echter, bij deze uitzonderingsgrond wordt in de kamerstukken niet gesproken over de situatie waarbij wettelijke vertegenwoordigers geen toestemming geven voor een cosmetische ingreep terwijl de minderjarige deze weloverwogen acht. De vraag is dus of een minderjarige zich op deze uitzonderingsgrond kan beroepen. Uit de evaluatie van de WGBO is gebleken dat een weloverwogen wens van de patiënt in slechts 18% van de gevallen doorslaggevend is om de behandeling toch uit te voeren.100 In het geval wanneer een minderjarige, ondanks de weigering van de ouders, de cosmetische ingreep weloverwogen blijft wensen zal de hulpverlener de behandeling waarschijnlijk niet uitvoeren. Ten eerste omdat aan een cosmetische ingreep de nodige risico’s zitten, ten tweede omdat de ingreep niet noodzakelijk is en ten derde gezien vanuit het oogpunt van het ‘goed hulpverlenerschap’ van artikel 7:453 BW, de behandeling beter niet uitgevoerd kan worden bij een minderjarigen tussen de twaalf en vijftien jaren.
Het kan natuurlijk ook voorkomen dat zowel de wettelijke vertegenwoordigers als de minderjarige toestemming geven voor de cosmetische ingreep. Toch zal hulpverlener de behandeling op grond van artikel 7:453 BW, het vereiste van ‘goed hulpverlenerschap’, op dezelfde gronden als genoemd bij de categorie ‘benedentwaalfjarigen’, niet uitvoeren.
3.3.2.2.3 Zestien en zeventienjarigen Artikel 7:447 lid 1 BW bepaalt dat een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt bekwaam is tot het aangaan van een behandelingsovereenkomst ten behoeve van zichzelf, alsmede tot het verrichten van rechtshandelingen die met de overeenkomst onmiddellijk verband houden. Dit is een uitzonderingsgrond op de algemene handelings(on)bekwaamheid van de minderjarige die geregeld is in artikel 1:234 lid 1 BW. Of de behandeling wel of niet zal geschieden is niet afhankelijk van de toestemming van de wettelijke vertegenwoordigers, behalve wanneer artikel 7:465 lid 2 BW 99
Kamerstukken II 1991-92 21561, nr. 11, p. 34. M.L.C.D. de Bruijn-Luckers, ’Medisch handelen en kinderbescherming’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2004-8. Evaluatie Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst, Den Haag: Zorgonderzoek Nederland 2000 (reeks evaluatie regelgeving: deel 3), p. 212. 100
37
zich voordoet. Hierin staat dat in het geval een patiënt de leeftijd van twaalf jaren heeft bereikt, maar niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, de wettelijke vertegenwoordigers toestemming dienen te geven voor de behandeling. Wanneer artikel 7:465 lid 2 BW zich niet voordoet kunnen de wettelijke vertegenwoordigers geen beroep doen op het recht op informatie.101 Bovenstaande houdt in dat een minderjarige van zestien of zeventien jaren zelfstandig een geneeskundige behandelingsovereenkomst inzake een cosmetische ingreep kan aangaan. Hij of zij hoeft hiervoor geen toestemming te vragen aan zijn wettelijke vertegenwoordigers. Het is wel zo dat de minderjarige, als gevolg van zijn handelingsbekwaamheid om een geneeskundige behandelingsovereenkomst aan te gaan, aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende verbintenissen, onverminderd de verplichting van zijn ouders tot voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding, artikel 7:447 lid 2 BW. Dit houdt bijvoorbeeld in dat de minderjarige aansprakelijk is voor het betalen van de kosten van de behandeling.102
Van belang om te melden is dat artsen niet verplicht zijn om een geneeskundige behandelingsovereenkomst aan te gaan met een minderjarige patiënt van zestien of zeventien jaren die een cosmetische ingreep wil ondergaan. Artikel 7:453 BW zegt dat de hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht dient te nemen en daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, dient te handelen. Uit dit artikel blijkt dat de arts een eigen verantwoordelijkheid heeft. Het is daarom niet zo dat wanneer de patiënt om een behandeling vraagt de arts deze dan ook altijd dient uit te voeren.103 Indien een 16 of 17 jarige patiënt een cosmetische behandeling wil ondergaan zal de arts waarschijnlijk op artikel 7:453 BW een beroep doen om van de behandeling af te zien. 104
3.4
Richtlijnen van de NVPC met betrekking tot cosmetische behandelingen bij
minderjarigen. De Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie (NVPC) hanteert met betrekking tot haar behandelingen bepaalde richtlijnen. Met betrekking tot cosmetische behandelingen zijn er richtlijnen opgesteld voor borstvergrotingen, borstverkleiningen, ooglidcorrecties. In de richtlijn over de
101
Drs. S. Verbogt en mr. D.Y.A. van Meersbergen, Hoofdstukken over gezondheidsrecht, Groningen Houten: WoltersNoordhoff 2007, p. 104. 102 Drs. S. Verbogt en mr. D.Y.A. van Meersbergen, Hoofdstukken over gezondheidsrecht, Groningen Houten: WoltersNoordhoff 2007, p. 104. 103 Prof. dr. H.J.J. Leenen en Prof. mr. J.K.M. Gevers, ‘Handboek gezondheidsrecht deel 1’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p. 186. 104 Prof. mr. J.E. Doek, ‘De minderjarige in het gezondheidsrecht: bekwaam en in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen?’, Tijdschrift voor het gezondheidsrecht 1998-1.
38
borstverkleining staat beschreven dat een leeftijd beneden de 16 of 18 jaren een contra-indicatie kan zijn voor het uitvoeren van een borstverkleining. Uit een enquête die verricht is onder de plastisch chirurgen die aangesloten zijn bij de NVPC blijkt dat 20% van de chirurgen de borstverkleining niet zal uitvoeren indien de patiënt jonger is dan 16 of 18 jaren.105 De richtlijnen over de borstvergroting en de ooglidcorrecties zeggen niets over het eventueel niet uitvoeren van de behandeling indien de patiënt minderjarig is. Wel blijkt uit de patiëntenfolder dat een borstvergroting niet snel uitgevoerd zal worden indien de patiënt de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt.106
Minister Klink heeft naar aanleiding van de Kamervragen inlichtingen gevraagd bij de NVEPC. De vereniging heeft medegedeeld dat er situaties kunnen voorkomen waarin meisjes van veertienvijftien jaren al een dusdanige omvang van de borst hebben dat de functionele en psychische problematiek zodanig is dat een borstverkleining gewenst is. Het valt op dat de NVEPC een voorbeeld gebruikt waarin sprake is van een medisch noodzakelijke behandeling aangezien men spreekt over ‘functionele en psychische problematiek’ als gevolg van te grote borsten, en bij de Kamervragen niet medisch noodzakelijke cosmetische chirurgie centraal staat. Verder meldt de NVEPC dat een borstvergroting pas plaatsvindt indien de borsten uitgegroeid zijn, dit is meestal rond het achttiende levensjaar. Dit geldt tevens voor labia minorareducties (behandeling aan kleine schaamlippen). De ingreep is over het algemeen van functioneel esthetische107 aard en wordt nooit onder de leeftijd van zestien jaren verricht en zelden onder de leeftijd van achttien jaren.108
Uit enkele mediaberichten109 blijkt dat de NVPC van plan was afgelopen zomer een leidraad te presenteren die geldt voor artsen in cosmetische klinieken. De reden hiervoor is dat er steeds meer berichtgeving is gekomen over mensen die ernstige verminkingen hebben opgelopen als gevolg van het ondergaan van een cosmetische ingreep. Of in deze leidraad ook regels met betrekking tot minderjarigen staan is niet bekend. Hij dient nog te verschijnen.
105
Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie, ‘Richtlijn mammareductie’, maart 2009, p. 2. <www.nvpc.nl> website geraadpleegd op 11 maart 2011. 107 Zowel gericht op de functie als gericht op het schone. <www.vandale.nl> en <www.encyclo.nl> websites bezocht op 13 juni 2011. 108 Kamerstukken ll 9 juli 2007 nr. 2060716210, Antwoorden op Kamervragen van Schippers over de wenselijkheid van een minimum leeftijd voor niet noodzakelijke cosmetische chirurgie. 109 ´Koepel plastisch chirurgen werkt aan richtlijn cosmetische klinieken´ en websites geraadpleegd op 14 augustus 2011. 106
39
3.5
Conclusie
Uit het voorgaande blijkt dat de rechtspositie van de minderjarige die een cosmetische ingreep wil ondergaan als volgt weergegeven kan worden:
Minderjarigen beneden de twaalf jaren
Minderjarigen in de leeftijd van twaalf t/m vijftien jaren
Zestien- en zeventienjarigen
De wettelijke vertegenwoordigers sluiten namens de minderjarige een geneeskundige behandelingsovereenkomst. De hulpverlener dient de verplichtingen die voortvloeien uit deze overeenkomst, zoals de informatieplicht en het toestemmingsvereiste, na te komen jegens de ouders of voogd van de minderjarige, artikel 7:465 lid 1 BW. Indien een minderjarige beneden de twaalf jaren een cosmetische ingreep zou willen ondergaan (wat zeer onwaarschijnlijk is) dan dienen de ouders hiervoor toestemming dienen te geven. Naar alle waarschijnlijkheid zal de hulpverlener op grond van het ‘goed hulpverlenerschap’ (7:453 BW) de behandeling niet uitvoeren. Indien een minderjarige patiënt in de leeftijd van twaalf tot en met vijftien jaren een cosmetische ingreep wil ondergaan dienen zowel de minderjarige als de wettelijke vertegenwoordigers toestemming hiervoor te geven, artikel 7:450 lid 2 BW. Zij dienen allen optimaal over deze ingreep te worden geïnformeerd. Indien de minderjarige een cosmetische ingreep wil ondergaan maar de ouders weigeren hiervoor toestemming te geven dan zal deze ingreep niet uitgevoerd worden aangezien niet wordt voldaan aan de uitzonderingsgronden van lid 2. Er is namelijk geen sprake van een verrichting die kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de minderjarige te voorkomen en tevens zal de hulpverlener op grond van de plicht van ‘goed hulpverlenerschap’ de cosmetische ingreep niet uitvoeren ondanks dat de minderjarige, ook na de weigering van de toestemming, de verrichting weloverwogen blijft wensen. Ook indien zowel de wettelijke vertegenwoordigers als de minderjarige toestemming geven voor een cosmetische ingreep dan zal de hulpverlener naar alle waarschijnlijkheid, op grond van artikel 7:453 BW, van de behandeling afzien. Artikel 7:447 lid 1 BW bepaalt dat minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt bekwaam is tot het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst. Hij of zij kan daarmee zelfstandig toestemming geven voor een cosmetische behandeling. De vraag is echter of de hulpverlener de behandeling ook daadwerkelijk zal uitvoeren gezien de richtlijnen die door plastisch chirurgen gehanteerd worden en de verplichting dat de hulpverlener zich als een goed hulpverlener dient te gedragen.
40
4
De rechtspositie van de minderjarige patiënt volgens de regelgeving
van de staat Queensland (Australië) wanneer hij of zij een cosmetische ingreep wil ondergaan
De staat Queensland in Australië heeft in 2008 de ‘Health Legislation (Restriction on Use Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Act 2008’110 aangenomen. Dit is een wet die cosmetische chirurgie op personen beneden de achttien jaren verbiedt. Behalve cosmetische ingrepen verbiedt zij ook het bleken van tanden, het ondergaan van huidvernieuwingsbehandelingen en het gebruik maken van een zonnebank door personen beneden de achttien jaren. Deze wet zal in dit hoofdstuk uitgebreid besproken worden. Voor dat dit aan bod komt zal de het rechtssysteem van Australië toegelicht worden, de juridische verhouding tussen ouders en hun kinderen besproken worden en zal er ingegaan worden op de algemene regel omtrent het door minderjarige geven van toestemming voor een medische behandeling.
4.1
Het rechtssysteem van Australië
Het parlementair systeem van Australië is gebaseerd op dat van Engeland. Tevens is het rechtssysteem afgeleid van het Engelse rechtssysteem. Het rechtssysteem kent wetgeving gebaseerd op geschreven wetten en rechtsregels gebaseerd op ‘common law’.111 Alle 6 staten112 van Australië hebben een zelfstandig rechtssysteem die over het algemeen overeenkomen. Net als Nederland heeft Australië een hiërarchisch rechtbanksysteem. De High Court of Australia is het hoogste hof van beroep over alle aangelegenheden.113 Dit gerecht interpreteert de wetten en past deze ook toe. Tevens behandelt het zaken van groot publiek belang, is het de enige rechtbank die bevoegd is tot het interpreteren van de grondwet en tot slot behandelt dit gerecht het hoger beroep tegen uitspraken van de supreme courts van de verschillende staten. Naast de High Court of Australia bestaan er nog andere federale gerechten zoals de Federal Court of Australia, de Family Court of Australia en de Federal Magistrates Court of Australia. De rechtssystemen van de verschillende staten opereren zelfstandig. De verschillende staten en hun rechtbanken hebben jurisdictie met betrekking tot alle zaken die vallen onder de wetten van de desbetreffende staat. Tevens hebben zij in bepaalde gevallen ook jurisdictie over zaken die voortvloeien uit federale wetten indien zij hiertoe
110
Hierna de ‘Health Legislation Amendment Act 2008’ Dit is de website van de overheid van Australië. Website geraadpleegd op 16 juni 2011 112 New South Wales, Tasmania, Queensland, Western Australia, South Australia en Victoria. 113 Jan M. Smits, Elgar Encyclopedia comparative law, Edward Elgar Publishing: Cheltenham 2006, p. 108. 111
41
van het parlement de bevoegdheid toe hebben verkregen. Onder de supreme courts, het hoogste gerecht van een staat, staan de magistrate courts die de lagere gerechten zijn.114 De bevoegdheid van de magistrate courts wordt bepaald door de relevante wetgeving van de desbetreffende staat en het zijn deze gerechten die het grootst aantal zaken beslechten.115
4.1.1
Common law
Er dient allereerst een onderscheid te worden gemaakt tussen twee verschillende rechtssystemen: het ‘civil law-system’ dat alle rechtssystemen gebaseerd om het Romeinse recht omvat116 en het ‘common law-systeem’.117 Het ‘common law’ –systeem, ook wel het ‘ Anglo-American legal system’ genoemd, is een rechtssysteem van Engelse oorsprong dat gebaseerd is op het gewoonterecht en verspreid is over de verschillende voormalige kolonies van dit land; zoals de Verenigde Staten van Amerika, Canada, India, Australië en Nieuw-Zeeland.118 Het is niet gebaseerd op een systematische reeks van geschreven regels die wachten op toepassing in een concreet geval zoals bij het ‘civil lawsystem’. Common law houdt zich bezig met een generalisatie van concrete oplossingen in een concreet geval.119 Het is gebaseerd op regels ontwikkeld door rechters; sommige mensen leggen het begrip ‘common law’ daarom uit als ‘regels die gemaakt worden door het gerecht’ of ‘ door rechters gemaakte regels’. Een meer uitgebreide omschrijving luidt “a mode of judicial and juristic thinking, a mode of treating legal problems rather than a fixed body of definite rules”.120 Vroeger, toen er sprake was van een zuiver common law-systeem, een systeem dat heden ten dage niet meer voorkomt, werd van rechters verwacht dat zij in een rechtszaak uitspraak deden zonder te verwijzen naar een geschreven regel. Rechters namen beslissingen op basis van precedentwerking, hun eigen gevoel van eerlijkheid en goed beleid en gaven daarna redenen voor hun beslissingen.121 Dit was vóór de negentiende eeuw vooral het geval. Het is echter zo dat er in common law landen, naast de regels ontwikkeld door rechters, ook geschreven regels bestaan, welke de ‘statute law’ wordt genoemd. Het is de taak van de rechters om deze geschreven regels te interpreteren en toe te passen.122 In het common law-systeem is de precedentwerking van zeer groot belang. Op grond van de precedentwerking dienen rechterlijke beslissingen van hogere gerechten in vergelijkbare zaken gevolgd te worden door lagere gerechten en in sommige gevallen worden de gerechten gebonden 114
, website geraadpleegd op 16 juni 2011. Jan M. Smits, Elgar Encyclopedia comparative law, Edward Elgar Publishing: Cheltenham 2006, p. 108. 115 Kim Forrester e.a., Essentials of Law for Health Professionals, Elsevier Australia: Chatswood 2010, p. 12. 116 Hieronder valt ook het Nederlandse recht. 117 Antoinette Dop, Introduction into legal English for Dutch students, Kluwer: Deventer 2009, p. 1. 118 Heikki E.S. Mattila, Comparative legal linguistics, Ashgate Publishing Limited: Aldershot 2006, p. 211. 119 Antoinette Dop, Introduction into legal English for Dutch students, Kluwer: Deventer 2009, p. 4. 120 Roscoe Pound, The spirit of common law, Transaction Publishers: New Brunswick 1999, p.1. 121 Frederick F. Schauer, Thinking like a lawyer: a new introduction to legal reasoning, Harvard University Press: Cambridge 2009, p. 104. 122 Jan M. Smit, Elgar Encyclopedia of comparative law, Edward Elgar Publishing: Cheltenham, 2006, p. 152.
42
geacht aan hun eigen beslissingen en aan beslissingen van gerechten op het zelfde niveau in de hiërarchie. De gerechten zijn verplicht de rechtsregels neergelegd in vorige zaken te volgen. Wanneer een rechter dit niet doet dan is de uitspraak juridisch gezien verkeerd. De uitspraak kan in beroep worden herzien en zal niet gevolgd worden in een latere zaak.123 Het voorgaande wil niet zeggen dat regels, gewezen in uitspraken, niet meer aangepast of opnieuw ontwikkeld kunnen worden. Het komt namelijk voor dat precedenten geherinterpreteerd worden. Een rechter mag alleen oordelen op grond van de feiten die voor hem liggen. Het kan daarom voorkomen dat het nodig is dat een rechter in een zaak het rechtsbeginsel, geformuleerd in een eerdere uitspraak, dient uit te breiden, verder dient te ontwikkelen, dient te limiteren of dient te beperken. Dergelijke ontwikkelingen veranderen de inhoud van de oorspronkelijke regel. Vaak is het dus zo dat het rechtsbeginsel, geformuleerd in de eerste zaak, een startpunt is voor redenatie in vergelijkbare zaken. Tevens is het voor een rechter geoorloofd om de rechtsregel, gevormd in een vorige zaak, niet te volgen wanneer hij aangeeft dat er een verschil is tussen de feiten van het precedent en de feiten van de voorliggende zaak. Dit worden ‘distinguishing precedents’ genoemd. Door dit te doen zegt het gerecht niet dat de eerder gewezen uitspraak incorrect is maar dat het niet van toepassing is op de zaak die het gerecht voor zich heeft liggen.124 Tot slot komt het voor dat omtrent bepaalde feiten nog geen rechtspraak bestaat of dat de bestaande regel onduidelijk is. Deze dient dan ontwikkeld te worden bij de eerste mogelijkheid die hiervoor bestaat.125
4.1.2
Relatie tussen de common law van Australië en Engeland
Australië is, zoals hierboven aangegeven, een kolonie geweest van Engeland. Ten tijde van de kolonisatie voerden de Engelsen de in Engeland geldende common law en geschreven wetten door in hun koloniën. Toen Australië in 1901 onafhankelijk werd kwam de High Court of Australia tot stand.126 Er werd toen besloten dat er in bepaalde gevallen vanaf de High Court of Australia nog een beroepsmogelijkheid was naar de Privy Council welke het hoogste hof van beroep was voor Britse afhankelijkheden en verscheidene ex-koloniën.127 Deze Privy Council heeft in 1927 in de uitspraak Robins v National Trust Company128 besloten dat de uitspraken van de House of Lords, het hoogste gerecht in Engeland, bindend waren voor dit koloniale gerecht. Uit deze uitspraak volgt niet dat de
123
Gary N. Heilbronn, Introducing the law, CCH Australia: Sydney 2008 p. 123 en 124. Gary N. Heilbronn, Introducing the law, CCH Australia: Sydney 2008 p. 137 en 139. 125 Gary N. Heilbronn, Introducing the law, CCH Australia: Sydney 2008 p. 140. 126 website bezocht op 15 juli 2011. 127 website geraadpleegd op 15 juli 2011. Deze mogelijkheid van beroep bij de Privy Council duurde tot het jaar 1986 waarin de Privy Council in Australië werd afgeschaft. Louis Jacques Blom-Cooper, e.a., The Judicial House of Lords 1876-2009, Oxford University Press, Oxford 2009, p. 343. 128 Robins v. National Trust Company [1927] AC 515, 519 (PC). 124
43
Australische gerechten gebonden waren aan de uitspraken van de House of Lords.129 Dit kwam later in de uitspraak Piro v W Foster & Co Ltd.130 Gezegd werd dat in geval van conflicterende uitspraken tussen de House of Lords en de High Court of Australia, het als een general rule of practice dient te worden beschouwd, dat dit laatste genoemde gerecht, alsook de andere gerechten in Australië, de beslissingen van de House of Lords dienden te volgen in gevallen van aangelegenheden betreffende a matter of legal principle. Deze gang van zaken duurde tot het jaar 1963 waarin de High Court of Australia in de zaak Parker v R131 een andere weg insloeg met betrekking tot de precedentwerking van de uitspraken van de House op Lords in Australische gerechten. In deze zaak weigerde het gerecht een beslissing van de House of Lords te volgen. In een latere zaak, Skelton v Collins132 werd het voorgaande nog eens bevestigd. Er werd gezegd dat wanneer er een conflict was tussen uitspraken van de House of Lords en de High Court of Australia betreffende a matter of Legal principle, andere Australische gerechten de uitspraak van de High Court of Australia dienden te volgen. Deze aanpak werd later ook bevestigd door de Privy Council.133 Sinds deze uitspraken is de High Court of Australia met betrekking tot verschillende onderwerpen, afgeweken van de lijn die gevolgd werd door de House of Lords. Dat de uitspraken van de House of Lords niet meer bindend zijn voor de High Court of Australia wil niet zeggen dat het gerecht geen waarde meer hecht aan de uitspraken van de House of Lords. Vaak is het geval dat de High Court of Australia naar uitspraken van de House of Lords verwijst die gaan over onderwerpen die dit gerecht wel al behandeld heeft maar de High Court of Australia niet. De invloed van Engelse uitspraken blijft dus sterk. 134
4.2
Ouderlijke plichten en verantwoordelijkheden
De wettelijke relatie tussen de ouders en hun kinderen wordt in Queensland geregeld door zowel de common law als de ‘Family Law Act 1975’. Deze wet is gemaakt door het parlement van Australië en geldt voor het hele grondgebied van Australië, inclusief dus Queensland. Allereerst zullen enkele belangrijke aspecten van de common law beschreven worden, hierna wordt ingegaan op de ‘Family Law Act 1975’.
4.2.1
The common law
Uit de common law blijkt dat ouders een erg belangrijke rol hebben met betrekking tot het beschermen van hun kinderen. Hieronder valt ook de bescherming van de jongere persoon tegen zijn 129
Louis Jacques Blom-Cooper, e.a., The Judicial House of Lords 1876-2009, Oxford University Press, Oxford 2009, p. 340. Piro v. West Foster & Co Ltd [1943] 68 CLR 313. 131 Parker v R [1963] 111 CLR 610. 132 Skelton v Collins [1966] 115 CLR 94. 133 Australian Considated Press Ltd v Uren [1969] 1 AC 590. 134 Louis Jacques Blom-Cooper, e.a., The Judicial House of Lords 1876-2009, Oxford University Press, Oxford 2009, p. 341 t/m 345. 130
44
eigen onvolwassenheid. Erkend is echter dat de ouders niet absolute controle en gezag over hun kinderen hebben. In de zaak Hewer v. Bryant135 gaf Lord Denning de volgende beschrijving:
The legal right of a parent to the custody of a child ends at the 18th birthday; and even up till then, it is a dwindling right which the courts will hesitate to enforce against the wishes of the child, and the more so the older he [or she] is. It starts with a right of control and ends with little more than advice.
Lord Denning zegt dat het wettelijk recht van een ouder op het gezag over zijn kind eindigt wanneer het kind de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt; en zelfs tot dan toe is het een afnemend recht dat de rechter met aarzeling zal afdwingen tegen de wensen van het kind en des te meer hoe ouder hij of zij is. Het begint met een recht van controle en eindigt met niet meer dan het geven van advies. De positie gezien vanuit het common law houdt in dat ouders de natuurlijke ‘bewakers en bewaarders’ zijn van hun kind en zodanig verschillende taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden hebben in de relatie tot hun kind.136 In de belangrijke zaak Marion’s Case137’ meldt rechter Brennan138 het volgende omtrent de ouderlijke macht:
The responsibilities and powers of parents extend to the physical, mental, moral, educational and general welfare of the child... They extend to every aspect of the child’s life. Limits on parental authority are imposed by the operation of the general law, by statutory limitations or by the independence which children are entitled to assert, without extra-familial pressure, as they mature. Within these limits, the parents’ responsibilities and powers may be exercised for what they see as the welfare of their children.
Uit het bovenstaande volgt dat de verantwoordelijkheden en bevoegdheden van ouders zich uitstrekken tot het lichamelijke, geestelijke, morele, educatieve en algemene welzijn van het kind. Zij strekken zich uit tot elk aspect van het leven van het kind. Grenzen aan het ouderlijk gezag worden opgelegd door de werking van de algemene wet, door wettelijke beperkingen of door de onafhankelijkheid die aan kinderen toekomt wanneer zij volwassen worden. Binnen deze grenzen kunnen de ouders de verantwoordelijkheden en de bevoegdheden uitoefenen op een zodanige wijze 135
Hewer v. Bryant [1969] 3 All ER 578 at 582 [1970] 1 QB 357 at 369. Queensland Law Reform Commission, Consent to medical treatment of young people. Discussion paper, may 1995, p. 27. Hoewel deze paper in 1995 geschreven is, is het aannemelijk dat het gebruikte stuk tekst heden ten dage nog steeds geldt in de relatie tussen ouders en hun kinderen. 137 Department of Health and Community Services v JWB and SMB (Marion's Case) [1992] HCA 15; (1992) 175 CLR 218 (6 May 1992) 138 Sir Frances Gerard Brennan, hij was rechter van de High Court of Australia en Chief Justice of the High Court. website geraadpleegd op 16 juni 2011. 136
45
die in hun ogen het beste is voor het welzijn van hun kinderen. Op deze zaak, die in Australië van groot belang is geweest voor de rechtspositie van de minderjarige in het gezondheidsrecht, wordt verderop dieper ingegaan.
4.2.2
The Family Law Act 1975
Naast de regels van de common law omtrent de ouderlijke plichten en verantwoordelijkheden zijn er ook regels verankerd in de Family Law Act 1975. De wet geeft aan er voor te willen zorgen dat139: kinderen het voordeel hebben dat beide ouders een betekenisvolle betrokkenheid hebben in hun leven, tot de maximale mate die verenigbaar is met het belang van het kind; kinderen beschermd worden tegen lichamelijk en geestelijk geweld wanneer men onderworpen wordt of blootgesteld aan misbruik, verwaarlozing of geweld binnen het gezin; dat kinderen adequate en voldoende opvoeding krijgen die hen helpt zich zo volledig mogelijk te ontwikkelen en dat ouders hun taken vervullen en voldoen aan hun verantwoordelijkheden met betrekking tot de zorg, welzijn en de ontwikkeling van hun kinderen.
Volgens artikel 61C lid 1 is elke ouder van een kind dat de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, verantwoordelijk voor het kind.140 Onder deze ‘parental responsibiliy’wordt verstaan: all the duties, powers, responsibilities and authority which, by law, parents have in relation to children, artikel 61B. Uit de ‘parental responsibility’ vloeit een verantwoordelijkheid voort voor het nemen van beslissingen die noodzakelijk zijn om ervoor te zorgen dat aan de behoeften van een kind wordt voldaan. Hier worden o.a. beslissingen bedoeld ten aanzien van onderwijs, woonplaats, het wel of niet krijgen van een religieuze opvoeding en ook beslissingen betreffende medische behandelingen. Dat ouders degenen zijn die toestemming dienen te geven voor een medische behandeling indien het kind minderjarig is volgt dus uit artikel 61B, zij hebben ouderlijke verantwoordelijkheid ten opzichte van het kind.141
4.3
De regelgeving van de staat Queensland met betrekking tot het door
minderjarigen geven van toestemming voor een medische behandeling Zoals in het vorige hoofdstuk is aangegeven geldt in Nederland het recht van een persoon om zelf over zijn of haar lichaam te beschikken. Dit recht valt onder artikel 11 van de Grondwet waarin de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam wordt geregeld. Ook de common law van Australië
139
Artikel 60B lid 1 Family Law Act 1975. In Queensland, en ook in de andere staten van Australië, begint de meerderjarigheid bij het bereiken van de leeftijd van achttien jaren. M.b.t. de staat Queensland is dit neergelegd in artikel 17 Law Reform Act 1995. 141 Renata Alexander e.a., Australia Master Family Law Guide, CCH Australia: Sydney 2009, p. 86. 140
46
heeft dit recht erkend. Men spreekt hier over het recht op ‘self-determination’.142 Hieruit volgt dat wanneer er een medische behandeling bij een persoon dient plaats te vinden deze persoon toestemming dient te geven om de behandeling op zijn of haar lichaam uit te laten voeren. Er is sprake van een geldige toestemming indien de toestemming vrijwillig is gegeven, de toestemming gericht is op een specifieke behandeling, deze gebaseerd is op de vereiste hoeveelheid informatie en de persoon die toestemming geeft de wettelijke bevoegdheid hiertoe heeft.143 In deze paragraaf zal verder worden ingegaan op het toestemmingsvereiste voor een medische behandeling zoals deze geldt voor minderjarigen uit de staat Queensland. Totdat men meerderjarig wordt dienen ouders toestemming te geven voor de medische behandeling. Echter, in sommige gevallen is een minderjarige wel in staat om toestemming te geven voor een medische behandeling. In bepaalde staten van Australië is de bekwaamheid van een minderjarige om toestemming te geven voor een medische behandeling geregeld door een bepaalde wet.144 Dit geldt niet voor de staat Queensland. Hier wordt de eventuele mogelijkheid van een minderjarige om toestemming te geven voor een medische behandeling geregeld door de common law. De common law omtrent dit onderwerp wordt ingevuld door jurisprudentie uit twee rechtszaken. Ten eerste de Gillick’s cases case; deze uitspraak is een uitspraak van de hoogste rechterlijke instantie van Engeland, the House of Lords. Ten tweede Marion’s case. In deze zaak is geprocedeerd tot de hoogste instantie van Australië, de High Court of Australia. De High Court of Australia heeft in Marion’s case de regels die voortvloeien uit Gillick’s case bekrachtigd.145 Allereerst zal de Gillick’s case besproken worden omdat deze uitspraak eerder is gewezen dan de uitspraak in de Marion’s case.
4.3.1
Gillick’s case146
Deze zaak verliep als volgt: the Departement of Health and Social Security (ministerie van Volksgezondheid en Sociale Zekerheid van Engeland) gaf een kennisgeving uit aan verschillende gezondheidsautoriteiten waarin gezegd werd dat een dokter, die geconsulteerd wordt door een meisje van beneden de zestien jaren, niet onrechtmatig handelt, wanneer hij voorbehoedsmiddelen voorschrift zolang hij handelt met het bedoeling haar te beschermen tegen schadelijke effecten van geslachtsgemeenschap. De kennisgeving verklaarde dat een arts in beginsel geen advies en 142
Department of Health and Community Services v JWB and SMB (Marion's Case) [1992] HCA 15; (1992) 175 CLR 218 (6 May 1992). 143 Kim Forrester e.a., Essentials of Law for Medical Practitioners, Elsevier Australia: Chatswood 2010, p. 149. 144 In New South Wales kunnen minderjarigen die de leeftijd van veertien jaren hebben bereikt toestemming geven voor een medische behandeling. artikel 49 lid 2 Minors (Property and Contract) Act 1970. In South Australia kan een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt toestemming geven voor een medsiche behandeling, artikel 6 Consent to Medical Treatment and Palliative Care Act 1995. 145 Queensland Law Reform Comission, Consent to medical treatment of young people. Discussion paper, may 1995 p.50, Governement of Queensland, Have Your Say: Children and Young People Using Cosmetic Surgery and Solariums in Queenslan’, 2007, p. 5. 146 Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority [1986] 1 AC 112 (HL(E)).
47
behandeling met betrekking tot de anticonceptie dient te geven zonder toestemming van de ouders en dat hij dient te proberen om het meisje ervan te overtuigen haar ouders bij de zaak te betrekken. Echter daarna werd gezegd dat het beginsel van vertrouwelijkheid tussen arts en patiënt toegepast dient te worden wanneer een meisje van beneden de zestien jaren om een anticonceptiemiddel vraagt en dat een arts daarom in uitzonderlijke gevallen, wanneer hij van mening is dat dit wenselijk is, een anticonceptiemiddel kan voorschrijven zonder de ouders hieromtrent te raadplegen of om hun toestemming vragen. Mevrouw Gillick, moeder van vijf dochters, voerde actie tegen dit beleid. Ze heeft onder andere bij de lokale GGD om zekerheid gevraagd dat aan haar dochters, totdat deze de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt, geen advies en behandeling werd gegeven omtrent anticonceptie zonder dat zij hierover in kennis was gesteld en haar toestemming had gegeven. Toen deze autoriteit weigerde deze zekerheid te geven heeft zij hiertegen bezwaar ingesteld. Ze eiste het volgende: 1) een verklaring tegen zowel het Departement als de GGD dat het advies in de kennisgeving onwettig was omdat het een advies bevatte ten aanzien van artsen om een strafbaar feit te plegen wegens het veroorzaken of stimuleren van onwettige seksuele gemeenschap van een meisje van beneden de zestien jaar, dit strafbaar feit wordt beschreven in artikel 28 lid 1 van de Sexual Offences Act 1956. 2) een verklaring ten opzichte van de GGD dat een arts met betrekking tot de anticonceptie geen advies en behandeling mocht geven aan een kind van beneden de zestien jaar zonder de toestemming van haar ouders aangezien dit in strijd zou zijn met de rechten van ouders. De rechter stelde mevrouw Gillick in het ongelijk. Hij stelde dat wanneer een arts anticonceptie aan een meisje beneden de zestien jaren voorschrijft hij daarmee gezien het advies in de kennisgeving geen strafbaar feit pleegde wegens het veroorzaken of stimuleren van onwettige seksuele gemeenschap zoals beschreven in artikel 28 lid 1 van de Sexual Offences Act 1956. Tevens stelde de rechter dat het belang van ouders met betrekking tot hun kind geen recht was maar een verantwoordelijkheid of plicht. Het, zonder toestemming van de ouders, aan een meisje van beneden de zestien jaar geven van advies over anticonceptie was geen onrechtmatige inmenging in rechten van de ouders. Mevrouw Gillick ging in beroep bij the Court of Appeal (het Hof). The Court of Appeal verklaarde het beroep gegrond op grond van het feit dat een kind onder de zestien, zonder de toestemming van haar ouders, geen deugdelijke toestemming kon geven voor behandeling met betrekking tot anticonceptiemiddelen en de kennisgeving daarom onwettig was. Het Departement ging hiertegen in beroep bij the House of Lords. Hieronder zullen de overwegingen van the House of Lords besproken worden. De meest toonaangevende uitspraken worden gedaan door Lord Scarman and Lord Fraser. Allereerst wordt ingegaan op de uitspraak van Lord Scarman:
48
In the light of the foregoing I would hold that as a matter of law the parental right to determine whether or not their minor child below the age of 16 will have medical treatment terminates if and when the child achieves a sufficient understanding and intelligence to enable him or her to understand fully what is proposed. It will be a question of fact whether a child seeking advice has sufficient understanding of what is involved to give a consent valid in law. Until the child achieves the capacity to consent, the parental right to make the decision continues save only in exceptional circumstances. Emergency, parental neglect, abandonment of the child or inability to find the parent are examples of exceptional situations justifying the doctor proceeding to treat the child without parental knowledge and consent but there will arise, no doubt, other exceptional situations in which it will be reasonable for the doctor to proceed without the parent's consent.
Lord Scarman zegt dat het ouderlijke recht om te beslissen of hun minderjarige kind beneden de leeftijd van zestien jaren een medische behandeling zal ondergaan, eindigt wanneer het kind ‘voldoende begrip en intelligentie heeft bereikt die hem of haar in staat stelt volledig te begrijpen wat is voorgesteld’. Het zal een question of fact zijn wanneer een kind voldoende begrip heeft omtrent hetgeen erbij komt kijken en een volgens de wet deugdelijke toestemming kan geven. Tot het kind de bekwaamheid tot het geven van toestemming heeft bereikt is het het recht van de ouders hieromtrent beslissingen te nemen, behalve wanneer zich er enkele uitzonderlijke gevallen voordoen. Noodgevallen, ouderlijke verwaarlozing, verlating van het kind en het onvermogen de ouders te vinden zijn voorbeelden van uitzonderlijke gevallen die het voor de arts rechtvaardigen het kind te behandelen zonder kennis hierover van de ouders en zonder de toestemming van de ouders. Verder erkent hij dat er zonder twijfel nog andere uitzonderlijke gevallen zullen ontstaan waarin het redelijk is voor de dokter om zonder toestemming van de ouders te behandelen.
Kortom, bij Lord Scarman ging het voornamelijk om de kwestie of de jongere persoon de bekwaamheid had om toestemming te geven. Lord Fraser ging uit van een andere redenering, bij hem ging het erom of de behandeling, in de mening van de arts, in het beste belang van de jongere persoon was gelet op het inzicht van de jongere omtrent de behandeling/situatie.147 Tevens was volgens hem van belang dat, wanneer een dokter geconfronteerd wordt met een verzoek om behandeling van een persoon onder de zestien jaren, de dokter de minderjarige moet trachten over te halen de ouders te informeren. Als deze jongere persoon hier niet mee instemt dan zou de arts alleen met de behandeling door kunnen gaan/beginnen wanneer de dokter tevreden was met
147
Queensland Law Reform Commission, Consent to medical treatment of young people. Discussion paper, may 1995 p.55
49
betrekking tot bepaalde specifieke en precies geformuleerde zaken, namelijk: dat het meisje van beneden de leeftijd van zestien jaren zijn advies begrijpt, dat hij haar niet kan dwingen haar ouders te informeren of hem haar ouders te laten informeren omtrent het feit dat zij op zoek is naar anticonceptie, dat ze waarschijnlijk seksuele gemeenschap zal hebben met of zonder behandeling, dat behalve wanneer ze advies of behandeling met betrekking tot de anticonceptie krijgt, ze fysiek of mentaal zal lijden en dat haar belang eist dat hij haar advies of behandeling of beide geeft zonder toestemming van haar ouders. Wanneer hier aan voldaan is verklaard Lord Fraser het volgende:
That result ought not to be regarded as a licence for doctors to disregard the wishes of parents on this matter whenever they find it convenient to do so. Any doctor who behaves in such a way would, in my opinion, be failing to discharge his professional responsibilities, and I would expect him to be disciplined by his own professional body accordingly.
Lord Fraser zegt dat het resultaat niet moet worden beschouwd als een licentie voor artsen om de wensen van de ouders op dit punt te negeren wanneer ze het handig vinden. Elke arts die op deze manier handelt, zou naar zijn mening, niet voldoen aan zijn professionele verantwoordelijkheden en hij verwacht dat de arts hierop gewezen wordt door zijn eigen beroepsorganisatie.
Geconcludeerd kan worden is dat jonge mensen beneden de zestien jaren beslissingen inzake een medische behandeling kunnen nemen wanneer de gezondheidsprofessional van mening is dat zij de ‘Gillick competence’ hebben148. Deze is als volgt geformuleerd (zie de uitspraak van Lord Scarman): ‘Sufficient understanding and intelligence to enable him or her to fully understand what is being proposed.’
4.3.2
Marion’s case149
In deze zaak stond de persoon ‘Marion’ centraal. De naam ‘Marion’ is een pseudoniem voor het veertienjarige meisje dat verstandelijk gehandicapt was, onder ernstige doofheid leed, epilepsie en gedragsproblemen had. Ze was niet in staat voor zichzelf te zorgen. Haar ouders verzochten de Family Court of Australia om een toezegging die hen machtigden om toestemming te verlenen voor een operatie die erop gericht was om bij Marion de eierstokken te verwijderen. Deze behandeling wordt voorgesteld met als doel het voorkomen van zwangerschap en enkele hormonale
148
Greg Richardson, Ian Patridge, Jonathan Barret, Child and Adolescent. Mental Health Services, Londen: RCPsych Publications 2010 p. 26. 149 Department of Health and Community Services v JWB and SMB (Marion's Case) [1992] HCA 15; (1992) 175 CLR 218 (6 May 1992).
50
veranderingen als gevolg van het volwassen worden. De ouders wilden de stress en gedragsmatige reacties als gevolg van hormonale veranderingen niet laten ontstaan. De rechter verwees de zaak naar de Full Court of the Family Court of Australia waar de vraag centraal stond of de ouders een rechterlijk bevel nodig hadden om de sterilisatie te laten uitvoeren. Een meerderheid van de rechters was van mening dat dit niet het geval was. Hiertegen werd beroep ingesteld bij de High Court of Australia door de Secretary of the Northern Territory Department of Health and Community Services. Het departement was van mening dat de ouder van een minderjarige geen bevoegdheid heeft om toestemming te geven voor de sterilisatie van de minderjarige en dat bij de rechtbank om toestemming dient te worden gevraagd voor een dergelijke operatie. De High Court of Australia stelde het departement in het gelijk; deze bepaalde dat ouders geen toestemming kunnen geven voor sterilisatie van het kind zonder toestemming van het gerecht. Het gerecht ging niet in op de vraag of de behandeling wel of niet uitgevoerd diende te worden bij Marion. Deze beslissing werd gemaakt door de Family Court of Australia. Besloten werd dat het uitvoeren van de sterilisatie bij Marion in het beste belang van Marions’ welzijn was gezien o.a. haar persoonlijke conditie die het nodig maakte dat de procedure werd uitgevoerd en de alternatieve mogelijkheden in relatie tot haar conditie.150 Aangezien de uitspraak van de High Court of Australia met betrekking tot het geven van toestemming voor een medische behandeling door minderjarigen van groot belang is worden hieronder de belangrijkste uitspraken van de High Court of Australia neergezet:
The common law in Australia has been uncertain as to whether minors under 16 can consent to medical treatment in any circumstances. However, the recent House of Lords decision in Gillick v. West Norfolk is of persuasive authority. The proposition endorsed by the majority in that case was that parental power to consent to medical treatment on behalf of a child diminishes gradually as the child's capacities and maturity grow and that this rate of development depends on the individual child. Lord Scarman said: “Parental rights… do not wholly disappear until the age of majority…. But the common law has never treated such rights as sovereign or beyond review and control. Nor has our law ever treated the child as other than a person with capacities and rights recognised by law. The principle of the law… is that parental rights are derived from parental duty and exist only so long as they are needed for the protection of the person and property of the child.” A minor is, according to this principle, capable of giving informed consent when he “achieves a sufficient understanding and intelligence to enable him or her to understand fully what is proposed.
150
rd
Re Marion (No. 2) (1994) FLC 92-448. Renata Alexander e.a., Australia Master Family Law Guide, 3 ed, CCH Australia: Sydney 2009, p. 120 en 121.
51
Het bovenstaande zegt dat de common law in Australia onduidelijk is geweest over de vraag of minderjarigen beneden de zestien jaren in alle omstandigheden toestemming kunnen geven voor medische behandelingen. Echter men acht de beslissing van de House of Lords inzake Gillick v. West Norfolk van overtuigend gezag. De stelling, onderschreven door de meerderheid in deze zaak, was dat de ouderlijke macht om toestemming te geven voor een medische behandeling verminderd naarmate de capaciteiten en de rijpheid van het kind groeien en dat dit percentage afhangt van ontwikkeling van elk kind individueel. De uitspraak van Lord Scarman wordt aangehaald waarin hij zegt dat de rechten van ouders, tot de meerderjarigheid van het kind, niet geheel verdwijnen maar dat de common law zulke rechten nooit heeft behandeld als soevereine rechten of voorbij herziening of controle. Noch heeft de wet een kind ooit behandeld anders dan een persoon met capaciteiten en rechten erkend bij de wet. Het principe van de wet is dat ouderlijke rechten zijn afgeleid van de ouderlijke plicht en bestaan zolang ze nodig zijn voor de bescherming van de persoon en de goederen van het kind. Een minderjarige, is volgens dit principe, in staat toestemming te geven wanneer hij of zij ‘voldoende begrip en intelligentie heeft bereikt die hem of haar in staat stelt volledig te begrijpen wat is voorgesteld’.
4.3.3
Conclusie
Wat opvalt is dat er in de ‘Gillick case’ wordt gesproken van minderjarigen beneden de zestien jaren en niet van minderjarigen beneden de achttien jaren. De reden hiervoor is dat in Engeland de regel geldt dat een persoon die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt in staat is om toestemming te geven voor een medische behandeling als was hij een volwassene.151 Omdat deze regel van de ‘Gillick case’ in ‘Marion’s case’ is overgenomen spreekt men hier ook over minderjarigen beneden de zestien jaren. Toch geldt de ‘Gillick competence’ in Australië ook voor minderjarigen beneden de achttien jaren.152 Wanneer een persoon de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt kan hij of zij toestemming geven voor een medische behandeling. Heeft een persoon de leeftijd van achttien jaren nog niet bereikt dan kan hij of zij toestemming geven voor een medische behandeling als men voldoet aan het criterium van ‘sufficient understanding and intelligence to enable him or her to fully understand what is being proposed’. De vraag of een minderjarige aan dit criterium voldoet is afhankelijk van de rijpheid van de individuele jongere en van het begrip met betrekking tot de voorgestelde behandeling (inclusief de aard en de gevolgen hiervan). Factoren die een arts in aanmerking zal nemen bij de beoordeling of een minderjarige in staat is toestemming te geven zijn o.a. de leeftijd van het kind, in hoeverre het kind sociaal onafhankelijk is van zijn ouders, de aard van de 151
Artikel 8 lid 1 Family Law Reform Act 1969 In de staten New South Wales en South Australia geldt de Gillick competence voor minderjarigen beneden de veertien respectievelijk zestien jaren. Cameron Stewart e.a., The Australian Medico-Legal Handbook, Elsevier Australia: Chatswood 2008, p. 113-115 152
52
behandeling, het inzicht in de situatie, hun rijpheid, intelligentie, houding, tekenen van geestelijke ziekten en persoonlijkheid. 153
4.4
Health Legislation (Restriction on Use Cosmetic Surgery for Children and Another
Measure) Amendment Act 2008 In de vorige paragraaf werd de algemene regel met betrekking door het door minderjarige geven van toestemming voor een medische behandeling besproken. In beginsel gelden deze regels ook met betrekking tot minderjarigen uit Queensland die een cosmetische ingreep willen ondergaan. Echter, de ‘Health Legislation Amendment Act 2008’ verbiedt het uitvoeren van cosmetische behandelingen bij minderjarigen. Hieronder zal ingegaan worden op deze wet. Allereerst wordt ingegaan op de aanleiding voor het tot stand komen van de wet en daarna worden de artikelen van de wet besproken.
4.4.1
Aanleiding voor het tot stand komen van deze wet
Voordat de ´Health Legislation Amendment Act 2008’ tot stand kwam is er, met betrekking tot het onderwerp van deze wet, door de overheid van de staat Queensland een discussiepaper opgesteld.154 Uit deze discussiepaper blijkt dat er volgens de overheid van de staat Queensland enig bewijs bestaat voor een toename van het aantal minderjarigen155 dat een cosmetische ingreep wil ondergaan en gebruik zal maken van een zonnebank. Dit volgt, net als in Nederland, uit verschillende artikelen uit de media. Een populair Australisch tijdschrift voor jonge meiden had ten tijde van het schrijven van de discussiepaper resultaten van een enquête naar buiten gebracht. Deze enquête was ingevuld door 4000 tienermeisjes in de leeftijd van 11 t/m 18 jaren. Van deze 4000 meisjes gaven 1000 meisjes aan dat zij plastische chirurgie zouden ondergaan als zij dit konden en van deze 1000 meisjes hadden 80 meisjes al een cosmetische ingreep ondergaan. Een aantal andere artikelen uit de media meldden dat dokters aangaven dat er een stijging was van het aantal adolescenten die vragen stelden over het ondergaan van cosmetische chirurgie en deze ook wilden ondergaan. Het ging vooral om neuscorrecties, liposuctie en borstcorrecties. Volgens de media is de trend van het ondergaan van een cosmetische ingreep door jongere mensen een gevolg van het door deze mensen geobsedeerd zijn door beroemdheden, het door cosmetische klinieken en ook sommige dokters verrichten van strijdlustige marketing en ook de aansporing tot het hebben van het perfecte lichaam.
153
Governement of Queensland, Have Your Say: Children and Young People Using Cosmetic Surgery and Solariums in Queensland’, 2007, p. 5. 154 ´ Governement of Queensland, Have Your Say: Children and Young People Using Cosmetic Surgery and Solariums in Queensland’, 2007. 155 De paper geeft aan dat het hier gaat om personen beneden de leeftijd van achttien jaren, Have Your Say: Children and Young People Using Cosmetic Surgery and Solariums in Queensland, 2007, p. 1.
53
Er bestaan echter geen statistieken omtrent de hoeveelheid van al verrichte cosmetische chirurgie in Queensland en hoe oud de personen zijn die deze behandelingen ondergaan. Dezelfde onduidelijkheid geldt met betrekking tot het aantal personen die gebruik maken van zonnebanken en de leeftijd van deze personen in de staat. Daarom is de regering niet in staat om met zekerheid te zeggen dat er een toename bestaat van het aantal jonge mensen in Queensland die een cosmetische ingreep ondergaan of gebruik maakt van zonnebanken.156
Ten tijde van het schrijven van de discussiepaper is er ook een enquête gehouden omtrent het door minderjarigen ondergaan van cosmetische chirurgie en het door hen gebruiken van zonnebanken. Uit de uitkomst van de enquête is gebleken dat onder de respondenten en de belanghebbenden in deze kwestie enige mate van bezorgdheid bestond omtrent het door jongeren gebruiken van solariums en het ondergaan van cosmetische procedures zonder medische redenen.157 Deze bezorgdheid bestaat zoals al reeds opgemerkt ook in Nederland.
Uit de Toelichting bij het wetsvoorstel van de Health Legislation Amendment Act 2008 volgt dat deze wet twee doelstellingen heeft: 1) de wijzigingen met betrekking tot de Public Health Act 2005 zullen kinderen beschermen tegen risico’s die het ondergaan van cosmetische ingrepen met zich meebrengen wanneer niet vaststaat dat deze cosmetische behandelingen worden uitgevoerd in het beste belang van het kind; 2) de wijzigingen met betrekking tot de Radiation Safety Act 1999 zullen kinderen beschermen tegen schadelijke effecten die ontstaan bij blootstelling aan de ultraviolet straling van zonnebanken.158
De regering heeft verschillende redenen om deze doelstellingen te willen bewerkstelligen. De eerste reden is dat het lichaamsbeeld van groot belang is bij jongeren. Dit wordt nog eens versterkt door het door de media voorgeschotelde beeld van het ideale lichaam en de wijze waarop dit ideaalbeeld kan worden bereikt. De gemeenschap is vooral verontrust omtrent het feit dat cosmetische ingrepen door jongeren gezien worden als een eenvoudig middel om meer zelfvertrouwen te krijgen. De situatie in Australië wordt vergeleken met de situatie in de USA waar wel cijfers bekend zijn omtrent het door minderjarigen ondergaan van cosmetische ingrepen. In de USA zijn er in 2007 bijna 11,7 miljoen cosmetisch chirurgische en niet chirurgische ingrepen uitgevoerd. Van deze ingrepen werden er minder dan 2% uitgevoerd op minderjarigen. De regering van Queensland geeft aan dat de situatie 156
Governement of Queensland, Have Your Say: Children and Young People Using Cosmetic Surgery and Solariums in Queensland’, 2007, p. 2. 157 Toelichting bij de ‘Health Legislation (Restriction on Use of Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Bill 2008 p. 6. 158 Toelichting bij de ‘Health Legislation (Restriction on Use of Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Bill 2008 p. 1.
54
van de USA vergelijkbaar is met die van Australië en dat men bezorgd is dat het aantal jongeren die een cosmetische ingreep overwegen aan het stijgen is. Er zijn een reeks van kwesties die gerelateerd zijn aan de fysieke, emotionele en sociale ontwikkeling van jongeren die aandacht eisen wanneer men ingaat op de vraag of het al dan niet uitvoeren van een cosmetische ingreep op een jongere al dan niet geschikt is. Fysiek gezien is het een feit dat de lichamen van jonge mensen nog groeiende en in ontwikkeling zijn. Emotioneel gezien zijn jongeren kwetsbaar voor sociale druk en hebben zij het verlangen om te voldoen aan stereotypes en culturele normen. Zij willen graag mooi en zelfverzekerd zijn en ook geaccepteerd worden door anderen. Onderzoek heeft aangetoond dat jongeren vermoedelijk ontevreden zijn met hun verschijning en allerminst tevreden zijn met die aspecten van hun verschijning die niet overeenkomen met de in die cultuur bepaalde stereotypen die worden benadrukt in boeken, massamedia en advertenties. Deze ontevredenheid wordt minder naar gelang de persoon ouder wordt. Wanneer jongeren volwassen worden veranderen hun percepties over hun lichaam en voelen zij zich beter over hun lichaam dan jongeren die in hun tienerjaren zitten. Percepties die jongeren hebben over zichzelf kunnen dus veranderen naarmate zij ouder en rijper worden. Bovendien zijn culturele normen en bepaalde concepten over schoonheid ook dynamisch en zij veranderen steeds naarmate de tijd verstrijkt. Derhalve blijkt dat beslissingen, die genomen worden door jongeren om fysieke aspecten door middel van cosmetische operaties te verbeteren, kunnen worden betreurd in de jaren die hierop volgen. Bovendien bestaat er bezorgdheid over het feit dat jongeren gezien hun ontwikkeling niet in staat zijn om volledig inzicht te hebben in de risico’s, gevolgen en beperkingen van de cosmetische ingrepen.159
De redenen waarom het voor minderjarigen verboden wordt om gebruik te maken van zonnebanken is dat blootstelling aan ultravioletstraling in de vroege kindertijd en wanneer personen adolescent zijn in verband wordt gebracht met de ontwikkeling van huidkanker op een latere leeftijd. Erkend is dat 80% van de beschadigingen aan de huid die in verband worden gebracht met huidkanker ontstaat in de eerste 18 tot 21 jaar van het leven. Er zijn steeds meer aanwijzingen dat het gebruik van zonnebanken, die een hoge dosis van UV-straling gebruiken, de huid kan beschadigen en daarmee het risico op huidkanker verhoogt. Een beperking van de toegang aan jongeren tot zonnebankstudio’s zal bijdragen tot een vermindering van blootstelling aan UV-straling met het gevolg dat het jongeren zal beschermen tegen huidkanker.160
159
Toelichting bij de ‘Health Legislation (Restriction on Use of Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Bill 2008 p. 2. 160 Toelichting bij de ‘Health Legislation (Restriction on Use of Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Bill p. 3.
55
4.4.2
Bespreking van de artikelen van de ‘Health Legislation Amendment Act 2008’
De ‘Health Legislation (Restriction on Use Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Act 2008’ is tot stand gekomen in 2008. Door middel van deze wet wil de staat Queensland cosmetische chirurgie bij personen beneden de achttien jaren verbieden. In deze wet worden verschillende artikelen beschreven die vervolgens in de wet, waarop zij van toepassing zijn, worden gevoegd. Hieronder zullen de artikelen van deze wet besproken worden.
Public Health Act 2005 Een belangrijk artikel is artikel 213A. Dit artikel geeft de definitie van een cosmetische ingreep. Onder een cosmetische ingreep wordt verstaan ‘een procedure inhoudende de verwijdering van overtollige huid of vet van, of de omvorming van een deel van het menselijk lichaam, met inbegrip van vervolgens aangegeven behandelingen (zie bijlage). Hier worden onder andere een buikwandcorrectie, ooglidcorrectie, voorhoofdlift, facelift, borstvergroting en een neuscorrectie bedoeld. De wet verbiedt zoals uit dit artikel blijkt, niet alleen chirurgische cosmetische ingrepen, zij verbiedt ook het laten bleken van tanden en het ondergaan van huidvernieuwingsbehandelingen door personen beneden de achttien jaren. Een aantal ingrepen waarvan men zou denken dat deze ook onder de verboden ingrepen zouden vallen, valt hier echter niet onder. Dit zijn maagbandoperaties, ooroperaties en lichaamspiercings.161
Artikel 213B stelt het uitvoeren, en het aanbieden om een cosmetische ingreep op een kind uit te voeren strafbaar. Onder een ‘kind’ wordt hier verstaan, een individu dat de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt.162 De straf die een persoon opgelegd kan krijgen indien hij het verbod overtreedt is maximaal 2000 penalty units163 of twee jaar gevangenisstraf. Artikel 213B lid 2 geeft aan wanneer een persoon het gegeven verbod niet overtreedt. Dat is het geval wanneer een persoon op gronden die redelijk zijn in de gegeven omstandigheden gelooft dat het uitvoeren van de ingreep in het beste belang van het kind is. Volgens lid 3 heeft een persoon die overtuiging niet indien: - de persoon niet voldoende duidelijkheid heeft omtrent de vraag of het kind voldoende bekwaam is om zijn standpunten vast te stellen en uit te drukken (dit inclusief de reden waarom het kind de ingreep uitgevoerd wil hebben, rekening houdend met de rijpheid van het kind en het begrip van het kind met betrekking tot de uit te voeren ingreep, inclusief de risico’s, beperkingen en mogelijke gevolgen van de ingreep); 161
IQ inside QUT, ‘Under-18 cosmetic surgerylaws lack consistency’, Queensland University of Technology Newspaper, Issue 287, August 26 – September 15, 2008, p.4. 162 Artikel 36 Acts Interpretation Act 1954 en Health Legislation (Restriction on Use of Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Bill 2008, p. 12. 163 Overtredingen van de wet kunnen bestraft worden met een ‘penalty unit’. Één penalty unit staat in de staat Queensland voor het bedrag van $ 100.-, artikel 5 Penalties and Sentences Act 1992.
56
- de persoon niet voldoende zicht heeft in de opvattingen van de ouder, inclusief of de ouder de ingreep die uitgevoerd wordt op het kind ondersteunt; - de persoon geen helder beeld heeft over de fysieke gezondheid van het kind, alsook over of de uitvoering van de ingreep een groei of aangeboren afwijking of het fysieke effect van een medische aandoening, ziekte of trauma zou corrigeren; - de persoon niet voldoende zicht heeft in de psychische gezondheid van het kind, inclusief over de vraag of het effect van het uitvoeren van de ingreep op het kind naar verwachting positief zal zijn; - de persoon niet voldoende zicht heeft over het moment van de ingreep, inclusief of wachten totdat het kind een volwassene is beter zou zijn dan het uitvoeren van de ingreep op dit moment.
Het is verboden een vergoeding of andere beloning te vragen voor het naar een andere arts doorverwijzen van de uitvoering van de cosmetische behandeling op een kind, artikel 213C. De maximumstraf die hiervoor staat is 2000 penalty units of twee jaar gevangenisstraf. Als voorbeeld wordt een casus gegeven waarin er geen sprake is van een overtreding als voorgenoemde: ‘Een arts ontvangt een kind als een patiënt en ontvangt een vergoeding voor de consultatie. Het kind heeft een gespleten lip en gehemelte. Handelend in de normale gang van het beoefenen van zijn of haar beroep verwijst de dokter het kind naar een hoofd- en halschirurg zonder een vergoeding voor de verwijzing te ontvangen. De arts heeft zich niet schuldig gemaakt aan een overtreding op grond van dit artikel’. Zolang de arts geen vergoeding vraagt voor de verwijzing, overtreedt hij artikel 213C niet. Wat opvalt is dat in het voorbeeld wordt gesproken over een situatie waarin een kind een gespleten lip/ gehemelte heeft en daarvoor behandeld wil worden. Dit is een aangeboren afwijking waarbij de weefsels niet goed aan elkaar zijn gegroeid. Dit valt echter niet onder een cosmetische ingreep aangezien een ingreep om een gespleten lip/gehemelte te herstellen valt onder reconstructieve plastische chirurgie (zie hoofdstuk 3).
Er is tevens een regeling opgesteld met betrekking tot het houden van toezicht op de naleving van de regels van deze wet. Degene die hierop toezicht dient te houden is de ‘chief executive’. Als de ‘chief executive’ van mening is dat een persoon in strijd gehandeld heeft met artikel 213B of C, dan kan deze persoon de vermeende overtreding rapporteren aan een relevant orgaan, dit wordt vermeld in artikel 213D. Vervolgens worden in lid 2 de organen genoemd waarbij de ‘chief executive’ de vermeende overtreding kan rapporteren. Dit zijn o.a. de ‘Health Quality and Complaints Commission’, de ‘board under the Health Parctitioners Act 1999’, de ‘Queensland Nursing Counsil’, en andere organen die de bevoegdheid hebben volgens een wet van de staat. Vervolgens gaat de wet in op de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen. Artikel 390A geeft de bevoegdheid om plaatsen te betreden om nakoming te controleren van de
57
regels met betrekking tot het uitvoeren van een cosmetische ingreep op kinderen. Artikel 390A is van toepassing indien een bevoegd persoon redelijkerwijs gelooft dat een cosmetische procedure wordt, of is, uitgevoerd op een kind op een bepaalde plaats (lid 1). De bevoegde persoon mag de plaats betreden om nakoming te controleren als de plaats openstaat voor uitvoering van werkzaamheden of anderszins open voor toetreding (lid 2). De bevoegde persoon dient de persoon, die leiding heeft op de plaats, ten minste 24 uur voor het betreden van de plaats te informeren en hij mag niets doen waardoor nadeel ontstaat met betrekking tot de privacy van een persoon die een cosmetische ingreep ondergaat of verwacht te ondergaan.
Volgens artikel 492 is sectie 213 niet van toepassing op een persoon die een cosmetische ingreep op een kind verricht binnen drie maanden na de inwerkingtreding van deze sectie, indien de persoon voor de aanvang van deze sectie heeft ingestemd om de ingreep op het specifieke kind uit te voeren, in de normale loop van de werkzaamheden van de persoon.
Artikel 47A Radiation Safety Act 1999 Vervolgens wordt aan de ‘Radiation Safety Act 1999’ artikel 47A toegevoegd waarin wordt geschreven dat een persoon, in het bezit van een in deze wet voorgeschreven stralingsbron, niet mag toestaan dat een stralingspraktijk wordt uitgevoerd op een ander persoon, voorgeschreven onder een regeling, die van de stralingsbron dient te worden uitgesloten in omstandigheden voorgeschreven door een regeling (lid 1). Onder een voorgeschreven stralingsbron wordt verstaan : - een solarium (een elektrisch aangedreven apparaat ontworpen om een gebruinde huid te produceren door blootstelling van de huid aan niet-ioniserende straling van het apparaat) of, - een andere stralingsbron voorgeschreven in een regeling.
Uit de discussiepaper volgt dat het gaat om instellingen die aan andere personen het gebruik van stralingsbronnen aanbieden.164 De bovenstaande regeling geldt dus niet voor het privégebruik van stralingsbronnen. Tevens wordt bij de toelichting behorende tot de ‘Health Legislation (Restriction on Use of Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Bill 2008’165 aangegeven dat er een voorstel tot wetswijziging zal worden gemaakt met betrekking tot de ‘Radiation Safety Regulation 1999’ waarin de omstandigheden beschreven zullen worden waarin personen beneden de achttien jaren niet toegestaan wordt de solaria te betreden van verschillende commerciële
164
Governement of Queensland, Have Your Say: Children and Young People Using Cosmetic Surgery and Solariums in Queensland’, 2007, p, 3, 4 en 5. 165 Het wetsontwerp van de ‘Health Legislation (Restriction on Use Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Act 2008’.
58
instellingen. Deze laatste regel is een voorbeeld van een regeling bedoeld in artikel 47A waarin wordt aangegeven dat bepaalde personen dienen te worden uitgesloten van stralingsbronnen.
Artikel 45 Dental Praktitioners Registration Act 2001 – Medical Practitioners Registration Act 2001 Tot slot wordt nog aan de ‘Dental Practitioners Registration Act 2001’ en aan de ‘Medical Practitioners Registration Act 2001’, met betrekking tot de geschiktheid voor de beroepsuitoefening, toegevoegd dat bij de vraag of een persoon geschikt is om het beroep uit te oefenen rekening dient te worden gehouden met het feit of men is veroordeeld voor een strafbaar feit inzake artikel 213B van de Public Health Act 2005.
Nu duidelijk is welke cosmetische behandelingen niet mogen worden uitgevoerd bij minderjarigen zal hieronder een rechtsvergelijking plaatsvinden tussen de regelgeving van Nederland en de staat Queensland, Australië.
4.5
Rechtsvergelijking
Zowel de Nederlandse regering als de regering van de staat Queensland heeft stil gestaan bij de vraag of een minderjarige (in het geval van Nederland spreken we over een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt) bekwaam is een evenwichtige afweging te maken inzake een cosmetische ingreep. Minister Klink beroept zich bij de behandeling van de Kamervragen op het feit dat de wetgever minderjarigen van zestien en zeventien jaren de bevoegdheid toekent om zelfstandig een geneeskundige behandelingsovereenkomst af te sluiten. Volgens hem vertrouwt de wetgever erop dat deze minderjarigen zelf een afweging kunnen maken omtrent de verschillende feiten en omstandigheden die hiermee gemoeid zijn. Verder wijst hij erop dat een hulpverlener zich kritisch dient op te stellen op een verzoek van een minderjarige voor een cosmetische behandeling. Hij dient daarbij de wettelijke verplichting van goed hulpverlenerschap, geregeld in artikel 7:453 BW, in acht te nemen. Indien hij van mening is dat de ingreep niet nodig of verantwoord is dan zal hij het verzoek van de minderjarige dienen af te wijzen. De regering van de staat Queensland heeft, omtrent de vraag of een minderjarige in staat is een evenwichtige afweging te maken omtrent de belangen die in het geding zijn, een andere mening. Zij zijn van mening dat de minderjarige daartoe niet in staat is aangezien zij zowel fysiek als emotioneel hiertoe niet staat zijn. Fysiek omdat het lichaam van een minderjarige nog groeiende en in ontwikkeling is en emotioneel omdat zij kwetsbaar zijn voor sociale druk en het verlangen om te voldoen aan de culturele normen. Zij willen door de medemens geaccepteerd worden. Tevens geeft de regering aan dat percepties die jongeren over zichzelf hebben naargelang zij ouder en rijper worden veranderen. De ontevredenheid over hun uiterlijk wordt
59
minder naarmate de persoon ouder wordt. Door een verbod op cosmetische chirurgie op minderjarigen in te stellen wil zij de jongeren beschermen. Gebleken is namelijk dat beslissingen die door jongeren genomen worden om bepaalde fysieke aspecten door middel van cosmetische ingrepen te verbeteren, kunnen worden betreurd in de jaren die hierop volgen. Verder duidt zij op het punt dat jongere mensen gezien hun ontwikkeling niet goed in staat zijn volledig inzicht te hebben in de risico’s, gevolgen en beperkingen van cosmetische ingrepen. Dit in tegenstelling tot de mening van minister Klink omtrent dit onderwerp. Hieronder een rechtsvergelijking tussen een minderjarige die in Nederland een cosmetische ingreep wil ondergaan en een minderjarige die in Queensland een cosmetische ingreep wil ondergaan.
Nederland Minderjarige beneden de twaalf jaren
Minderjarigen in de leeftijd van twaalf t/m vijftien jaren
Zestien- en zeventienjarigen
Minderjarige beneden de twaalf jaren kunnen juridisch gezien alleen een cosmetische behandeling ondergaan indien de wettelijke vertegenwoordigers hiervoor toestemming geven, artikel 7:645 lid 1 BW. Indien de wettelijke vertegenwoordigers deze toestemming zouden geven dan zal de hulpverlener naar alle waarschijnlijkheid de ingreep niet uitvoeren op grond van de plicht van ‘goed hulpverleenschap’ (7:453 BW) Indien een minderjarige in de leeftijd van twaalf tot en met vijftien jaren een cosmetische ingreep wil ondergaan dienen zowel de minderjarige als de wettelijke vertegenwoordigers hiervoor toestemming te geven, artikel 7:450 lid 2 BW. Indien de wettelijke vertegenwoordigers deze toestemming zouden geven zal de hulpverlener de behandeling waarschijnlijk op grond van artikel 7:453 BW niet uitvoeren. Een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt is bekwaam tot het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, artikel 7:447 lid 1 BW. Hij of zij kan zelfstandig toestemming geven voor de cosmetische behandeling. Het is echter de vraag of de hulpverlener op grond van artikel 7:453 BW de verrichting zal uitvoeren.
Australië - Queensland De algemene regel omtrent het door een minderjarige toestemming geven voor een medische behandeling houdt in dat deze mogelijkheid bestaat indien de minderjarige voldoet aan de ‘Gillick competence’: sufficient understanding and intelligence to enable him or her to fully understand what is being proposed. Indien de minderjarige niet voldoet aan de ‘Gillick competence’ dan zijn degene met ‘parental responsibility’ bevoegd om toestemming te geven voor de medische behandeling. Deze regel volgt uit de Gillick zaak die bekrachtigd is in Marion’s Case. Nu echter in Queensland de Health Legislation Amendment Act 2008’ toepassing heeft gekregen is het voor minderjarige in Queensland, zelfs al waren ze bevoegd toestemming te geven volgens de ‘Gillick competence’, niet mogelijk een cosmetische behandeling te ondergaan.
60
5
De rechtspositie van de minderjarige patiënt volgens de regelgeving
van Engeland wanneer hij of zij een cosmetische ingreep wil ondergaan
Behalve in Nederland en Australië speelt de kwestie omtrent het door minderjarige ondergaan van cosmetische ingrepen ook in Engeland. Ook in dit land verschijnen berichten in de media over het door minderjarige ondergaan van cosmetische ingrepen. Zo verscheen in 2008 een artikel waarin stond dat kinderen cosmetische chirurgie ondergaan om zo te kunnen ontsnappen aan pesterijen op school166, kwam in juni van dit jaar berichtgeving omtrent het feit dat een moeder haar zevenjarige dochter voor haar verjaardag een waardebon voor het ondergaan van een borstvergroting cadeau gaf167 en is er een televisieprogramma uitgezonden genaamd ‘The Ugly Face of Beauty’ die vooral minderjarigen erop diende te wijzen welke gevaren er kleven aan cosmetische ingrepen.168 De vraag die opkomt is hoe de rechtspositie van de minderjarige in Engeland die een cosmetische ingreep wil ondergaan geregeld is. Dat zal in dit hoofdstuk worden toegelicht.
5.1
Het rechtssysteem van Engeland
Het rechtssysteem van Engeland kent wetgeving gebaseerd op door het parlement goedgekeurde wetten, Europees Gemeenschapsrecht, lagere wetgeving en common law welke ontstaat door rechterlijke beslissingen. Wanneer zich tussen deze rechtsbronnen conflicten voordoen dan wordt de rechter ingezet om hiervoor een oplossing te bieden. De uitspraken van de rechters van de verschillende gerechten hebben een belangrijke rol bij de rechtsontwikkeling. Zij zijn gezaghebbend met betrekking tot de uitleg van de wetgeving, zij vormen tevens de grondslag voor het common law systeem waarop o.a. het burgerlijk recht grotendeels gebaseerd is. De country courts behandelen de meeste soorten civiele zaken in eerste instantie. Deze gerechten zijn gebonden aan beslissingen van hogere gerechten, namelijk die van de High Court, de Court of Appeal en aan die van de House of Lords. De High Court behandelt bepaalde beroepen tegen uitspraken van de country courts en in sommige gevallen, namelijk in civiele zaken die een bepaald bedrag te boven gaan, dient zij als gerecht in eerste aanleg. De High Court is gebonden aan beslissingen van de Court of Appeal en de House of Lords. De Court of Appeal behandelt beroepen tegen de uitspraken van de country courts en de High Court. De Court of Appeal is gebonden aan beslissingen van de House of Lords. De 166
Paul Sims, ´Children having cosmetic surgery escape school bullies, surgeon reveals´, website geraadpleegd op 23 juni 2011. 167 Deborah Arthurs, ´Girl gets boob job voucher for her seventh birthday from surgery/addicted mother dubbed The Human Barbie´, website geraadpleegd op 23 juni 2011. 168 deze website is geraadpleegd op 13 september 2011.
61
hoogste beroepsinstantie is het House of Lords dat zo een 50 tot 60 civiele beroepszaken per jaar behandelt. Beslissingen van de House of Lords zijn voor alle lagere gerechten bindend. De House of Lords is ook gebonden aan zijn eigen beslissingen en zal hier alleen van afwijken wanneer dit aangewezen wordt geacht. Dit komt echter zelden voor.169
5.2
Ouderlijke plichten en verantwoordelijkheden
Volgens artikel 1 lid 1 van de Family Law Reform Act 1969 bereikt in Engeland een persoon op achttienjarige leeftijd de meerderjarigheid: ‘a person shall attain full age on attaining the age of eighteen’. Bij afwezigheid van een andere definitie dan die van lid 1 dienen de volgende termen dienovereenkomstig worden opgevat: ‘infant’, ‘infancy’, ‘minor’ and ‘minority’.170 De definitie die artikel 105 lid 1 van de Children Act 1989 geeft aan het begrip ‘kind’ is gelijksoortig, namelijk: een persoon beneden de leeftijd van achttien jaren. Een kind beneden de leeftijd van achttien jaren kan bepaalde rechten krijgen indien een wet hem hiertoe de bevoegdheid geeft. Tevens blijkt uit de common law dat wanneer een kind voldoende inzicht heeft, hij of zij bevoegd is bepaalde beslissingen te nemen.171 Tot het kind meerderjarig wordt hebben de ouders ‘parental responsibility’.172 Dit begrip behelst de rechten en plichten van het ouderschap. Volgens Eekelaar173 omvat dit begrip de wettelijke taken en bevoegdheden die een ouder in staat stellen het kind te verzorgen en die hen in staat stellen te handelen in naam van het kind. Ouders dienen hun rechten plichtsgetrouw ten opzichte van hun kinderen uit te voeren. Artikel 3 van de Children Act 1989 definieert het begrip als volgt: all the rights, duties, powers, responsibilities and authority which by law a parent of a child has in relation to the child and his property. Deze definitie komt sterk overeen met de definitie die de Australische wet aan dit begrip geeft. Onder de definitie van de Children Act 1989 valt o.a. het bieden van een thuis aan het kind, het bepalen en het zorgen voor onderwijs aan het kind, het vertegenwoordigen van het kind in gerechtelijke procedures en ook het geven van toestemming voor een medische behandeling die het kind dient te ondergaan. Deze voorbeelden volgen niet uit de wet, deze geeft ook geen voorbeelden van dit soort rechten, maar volgen uit een lijst die opgesteld is door Douglas en Lowe174. Deze lijst is geen complete lijst maar geeft een indicatie van de verschillende soorten verantwoordelijkheden.175 Uit het begrip ‘parental responsibility’ vloeit
169
website geraadpleegd op 23 juni 2011. Artikel 1 lid 2 Family Law Reform Act 1969. 171 Rebecca Probert, Family Law in England and Wales, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn 2011, p. 41. 172 Artikel 2 Children Act 1989 beschrijft welke personen ‘parental responsibility’ hebben. 173 O.a. leraar aan de Universiteit van Oxford, website geraadpleegd op 24 juni 2011. J. Eekelaar, Parental Responsibility: State of Nature or Nature of the State, 1991 Journal of Social Welfare and Family Law, p. 37. 174 Professoren aan de Cardiff Law School, website geraadpleegd op 23 juni 2011. 175 Zie voor de gehele lijst: Douglas en Lowe, ‘Brombly’s Family Law’, Oxford University Press: Oxford 2006 en Jonathan Herring, Family Law, Pearson Education Limited: Harlow 2007, p. 383. 170
62
dus voort dat, in beginsel, ouders toestemming dienen te geven voor een medische behandeling bij hun kind van beneden de achttien jaren. In de volgende paragraaf zal hier verder op ingegaan worden.
5.3
De regelgeving van Engeland met betrekking tot het door minderjarigen geven van
toestemming voor een medische behandeling. Ook in Engeland geldt het recht van een persoon om zelf over zijn of haar lichaam te beschikken. Een patiënt dient daarom toestemming te geven voor een medische behandeling voordat deze plaats kan vinden. De toestemming dient te worden gegeven door een daartoe bevoegd persoon, vrijwillig en op grond van voldoende informatie.176 Herhaaldelijk is door de rechter geoordeeld dat zonder geldige toestemming of andere bevoegdheid op grond van de wet, fysieke inmenging met het lichaam van een andere persoon in strijd is met de wet. In de zaak F. v. West Berkshire Health Authority177 zei Lord Goff het volgende:
I start with the fundamental principle, now long established, that every peson’s body, is inviolate… of course, as a general rule, physical interference with another person’s body is lawful if he consents to it;
Lord Scarman gaf in een uitspraak aan dat een arts die opereert zonder toestemming van zijn patiënt, behoudens in gevallen van nood en mentale handicap, schuldig is aan bepaalde civiele overtredingen en ook aan het misdrijf ‘mishandeling’.178
A doctor who operates without the consent of his patient, is, save in cases of emergency or mental disability, guilty of the civil wrong of trespass to the person; he is also guilty of the criminal offence of assault.
De vraag in hoeverre minderjarigen bekwaam zijn tot het geven van toestemming voor een medische behandeling wordt beantwoord door de Family Law Reform Act 1969 en door de common law, namelijk door de ‘Gillick competence’. In beginsel, zo is te lezen in de vorige paragraaf, is de persoon met ‘parental responsibility’ (doorgaans de ouders179) degene die de bevoegdheid heeft om toestemming te geven ten behoeve van een medische behandeling bij het kind. Echter, ook in Engeland wordt erkend dat wanneer het kind ouder wordt, zijn autonomie zal toenemen en dat het
176
Lorraine Corfield e.a., ABC of Medical Law, John Wiley & Sons: Chichester 2009, p. 6. F. v. West Bershire Health Authority [1989] 2 All ER 545. 178 Sidaway v. Board of Governors of the Bethlem Royal Hospital and the Maudsley Hospital [1985] A.C. 971. 179 Artikel 2 Children Act 1989. 177
63
op een gegeven moment ook bekwaam zal zijn tot het nemen van beslissingen. Het is daarom redelijk om een kind in die gevallen de mogelijkheid te geven om zelf toestemming te geven voor een medische behandeling. Dit staat echter wel weer op gespannen voet met de plicht van de ouders om voor het kind te zorgen en deze op te voeden. Minderjarigen worden met betrekking tot het geven van toestemming voor een medische behandeling onderverdeeld in twee categorieën die hieronder zullen worden toegelicht: - zestien- en zeventienjarigen; - beneden zestienjarigen.180 Allereerst zal de rechtspositie van de zestien- en zeventienjarigen besproken worden en daarna volgt de rechtspositie van de ‘beneden zestienjarigen’. Hiervoor is gekozen aangezien met betrekking tot de ‘zestien- en zeventienjarigen’ een belangrijk arrest gewezen is, genaamd ‘Re W’181, waaruit belangrijke rechtsregels voortvloeien die ook gelden voor minderjarigen beneden de zestien jaren.
5.3.1
Zestien- en zeventienjarigen
Volgens artikel 8 van de Family Law Reform Act 1969 zijn kinderen die de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt, bekwaam tot het geven van toestemming voor een medische behandeling:
‘Lid 1: The consent of a minor who as attained the age of sixteen years to any surgical, medical or dental treatment which, in the absence of consent, would constitute a trespass to his person, shall be as effective as it would be if he were of full age; and where a minor has by virtue of this section given an effective consent to any treatment it shall not be necessary to obtain any consent for it from his parent or guardian. Lid 2: In this section “surgical, medical or dental treatment ” includes any procedure undertaken for the purposes of diagnosis, and this section applies to any procedure (including, in particular, the administration of an anaesthetic) which is ancillary to any treatment as it applies to that treatment. Lid 3: Nothing in this section shall be construed as making ineffective any consent which would have been effective if this section had not been enacted’.
Zestien- en zeventienjarigen worden dus net als volwassenen geacht in staat te zijn om toestemming te geven voor chirurgische-, medische- en tandheelkundige behandelingen. De toestemming is geldig indien zij vrijwillig wordt gegeven door een adequaat geïnformeerde patiënt die in staat is om toestemming te geven voor de behandeling.182 Belangrijk is hetgeen lid 3 van artikel 8 meldt. Dit lid zegt dat niets in dit artikel ertoe leidt dat een toestemming voor een behandeling ongeldig wordt 180
Alasdair Maclean, Briefcase on Medical Law, Cavendish Publishing: London 2004, p. 51. Re W (a minor) (medical treatment) 1992 4 ALL ER 627 182 Men is in staat toestemming te geven voor de medische behandeling indien men voldoet aan artikel 3 lid 1 van de Mental Capacity Act 2005. Lorraine Corfield e.a., ABC of Medical Law, John Wiley & Sons: Chichester 2009, p. 6.
181
64
gemaakt die geldig zou zijn geweest als dit artikel niet was vastgesteld. Dit houdt dus in dat, ondanks dat het kind zelf toestemming kan geven voor de behandeling, de ouders ook nog steeds toestemming kunnen geven voor de behandeling van het kind. Zij blijven hiertoe bevoegd. Dit volgt ook uit de zaak ‘Re W’183 waarin de Court of Appeal oordeelde dat artikel 8 van de Family Law Reform Act 1969 een kind die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt het recht geeft om toestemming te geven voor een behandeling maar dat dit niet inhield dat degene met ‘parental responsibility’ dit niet meer had. Slechts een toestemming is nodig en die kan gegeven worden door het kind of degene met de ‘parental responsiblity’:
I prefer the analogy of the Legal ‘flack jacket’ which protects the doctor from claims by the litigious whether he acquires it from his patient who may be a minor over the age of 16, or a “Gillick competent” child under that age or from another person having parental responsibilities which include a right to consent to treatment of the minor. Anyone who gives him a flak jacket (that is, consent) may take it back, but the doctor only needs one and so long as he continues to have one he has the legal right to proceed.
Iedereen die de arts toestemming geeft om de behandeling uit te voeren, kan deze weer terug nemen maar de dokter heeft slechts één toestemming nodig en zolang hij die heeft, heeft hij het wettelijk recht om door te gaan met de behandeling.
In deze zaak is ook bepaalt dat wanneer een minderjarige, die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, toestemming heeft gegeven voor de behandeling, deze toestemming niet meer ongedaan kan worden gemaakt door degene met ‘parental responsibility’, wel door het gerecht:184
Section 8 of the Family Law Reform Act 1969 gives minors who have attained the age of 16 a right to consent to surgical, medical or dental treatment. Such a consent cannot be overridden by those with parental responsibility for the minor. It can, however, be overridden by the court. This statutory right does not extend to consent to the donation of blood or organs.
Uit de zaak ‘Re W’ volgt ook dat het gerecht en de ouders de bevoegdheid hebben om toestemming te geven voor de behandeling van het kind indien het kind weigert toestemming te geven voor een behandeling die in zijn of haar beste belang is.185 Het feit dat het kind het recht heeft om
183
Re W (a minor) (medical treatment) 1992 4 ALL ER 627 Re W (a minor) (medical treatment) 1992 4 ALL ER 627, p. 83. 185 Chris Danburry e.a., Law and Ethics in Intensive Care, Oxford University Press: Oxford 2010, p. 81.
184
65
toestemming te geven voor een behandeling houdt niet in dat het kind ook het recht heeft om een behandeling te weigeren indien dit noodzakelijk is om zijn of haar leven te redden.186
No minor of whatever age has power by refusing consent to treatment to override a consent to treatment by someone who has parental responsibility for the minor and a fortiori a consent by the court. Nevertheless such a refusal is a very important consideration in making clinical judgments and for parents and the court in deciding whether themselves to give consent. Its importance increases with the age and maturity of the minor.
In de betreffende zaak ging het om een meisje, genaamd ‘W’, dat leed aan anorexia nervosa. Zij was onder behandeling van een lokale autoriteit die de behandeling wilde overdragen aan een meer gespecialiseerde instelling aangezien de toestand van het meisje verslechterde. Het meisje gaf echter geen toestemming voor deze gespecialiseerde behandeling. Ze stelde dat artikel 8 lid 3 van de Family Law Reform Act 1969 haar hetzelfde recht als een volwassene gaf om een behandeling te weigeren. De Court of Appeal was het hier niet mee eens.
In het geval er twijfel bestaat over de bekwaamheid van de minderjarige met betrekking tot het geven van toestemming dient de ‘Mental Capacity Act 2005’ in acht te worden genomen. De ‘Mental Capacity Act 2005’ regelt de rechtspositie inzake personen die niet bekwaam zijn tot het geven van toestemming voor een medische behandeling. Het gaat in deze wet om gevallen waarin een persoon niet in staat is om toestemming te geven aangezien er een verstoring is in het functioneren van de geest of de hersenen van deze persoon. Er wordt echter vanuit gegaan dat een persoon bekwaam is tot het geven van toestemming voor een medische behandeling tenzij wordt vastgesteld dat dit niet het geval is. 187 Deze wet heeft geen betrekking op personen beneden de 16 jaren zo volgt uit artikel 2 lid 5. Indien deze wet van toepassing wordt geacht op een zestien- of zeventienjarige minderjarige dan dienen de ouders toestemming te geven voor de behandeling.188
Cosmetische ingrepen Artikel 8 lid 1 Family Law Reform Act 1969 geeft kinderen die de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt de bevoegdheid om toestemming te geven voor chirurgische-, medische- en tandheelkundige behandelingen. Het begrip ‘treatment’ is ruim gedefinieerd en omvat behandelingen, verpleegkundige zorg en alle bijkomende procedures die verbonden zijn aan een behandeling. Het 186
Jane Lunch, Consent to Treatment, Radcliffe Publishing: Oxon 2011, p. 92. Artikel 1 lid 2 Mental Capacity Act 2005. 188 Lorraine Corfield e.a., ABC of Medical Law, John Wiley & Sons: Chichester 2009, p. 12. 187
66
begrip omvat echter alleen ‘therapeutic treatments’. Alleen wanneer er sprake is van een ‘therapeutic treatment’ is de minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt bekwaam tot het geven van toestemming voor de behandeling. Bij een ‘therapeutic treatment’ gaat het om een behandeling die de gezondheid van de jongere zijn persoon zelf aangaat.189 Een ‘non therapeutic treatment’ valt niet onder het begrip ‘treatment’ in de zin van lid 1. Dit zijn behandelingen die niet direct de gezondheid van de minderjarige baten. Voorbeelden hiervan zijn bloed donaties, orgaandonaties maar ook cosmetische ingrepen. Indien er sprake is van een ‘non therapeutic treatment’ dan dient de beoordeling of de minderjarige in staat is toestemming te geven voor de behandeling plaats te vinden volgens de ‘Gillick competence’.190 Indien een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt dus een cosmetische ingreep wil ondergaan, zal deze eerst blijk moeten geven van een ‘sufficient understanding and intelligence to enable him or her to fully understand what is being proposed’.
5.3.2
Beneden zestienjarigen
De zaak Gillick v. West Norfolk and Wisbech is net als in Australië, zoals in het vorige hoofdstuk toegelicht, ook geldend recht in Engeland. Minderjarigen beneden de zestien jaren zijn bekwaam toestemming te geven voor een medische behandeling als zij voldoen aan de ‘Gillick competence’. Dit houdt in dat men bekwaam is indien met voldoet aan het criterium: ‘sufficient understanding and intelligence to enable him or her to fully understand what is being proposed’.191 Het kind heeft voldoende begrip en intelligentie bereikt die hem of haar in staat stelt volledig te begrijpen wat is voorgesteld. De rechters uit de ‘Gillick Case’ achtten het nodig dat het gaat om een rijpere minderjarige die niet alleen de relevante feiten begrijpt maar ook de betekenis waardeert. Lord Scarman in het bijzonder gaf aan dat ten aanzien van het advies een minderjarige zowel de aard van het advies dient te begrijpen als voldoende ‘rijpheid’ dient te hebben om te begrijpen waar het om gaat: ‘It is not enough that she should understand the nature of the advice which is being given: she must also have a sufficient maturity to understand what is involved’. Voldoet de minderjarige beneden de zestien jaren niet aan de ‘Gillick competence’, dan dient degene met ‘parental responsibility’ toestemming te geven voor de medische behandeling. In dat geval is het nog steeds belangrijk dat de minderjarige op de hoogte blijft van zijn of haar medische situatie en de voorgestelde behandelingen.192 Voor verdere informatie omtrent deze casus wordt verwezen naar 189
Jane Lunch, Consent to Treatment, Radcliffe Publishing: Oxon 2011, p. 82. Jane Lunch, Consent to Treatment, Radcliffe Publishing: Oxon 2011, p. 83, Judith Hendrick, Law and Ethics in Children’s Nursing, John Wiley & Sons Ltd: Chichester 2010, paragraaf 4.6.4., Judith Hendrick, Legal aspectsof child health care, Chapman & Hall: London 1997, p, 66. 191 Zie verder omtrent de ‘Gillick Case’, hoofdstuk 4, Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority [1986] 1 AC 112 (HL(E)). 192 Richard E. Ashcroft, Principles of Health Care Ethics, John Wiley & Sons: Chichester 2007, p. 313. 190
67
hoofdstuk 4.
Een minderjarige, van welke leeftijd dan ook, die voldoet aan de ‘Gillick competence’ heeft het recht toestemming te geven voor een medische behandeling welke niet ongedaan kan worden gemaakt door degene met ´parental responsibility´. Maar net zoals dit geldt voor de minderjarige die op grond van artikel 8 van de Family Law Reform Act toestemming kan geven voor een medische behandeling, geldt ook voor de minderjarige die voldoet aan de ‘Gillick competence’, dat de toestemming ‘overridden´ kan worden door het gerecht.
A minor of any age who is ‘Gillick competent’ in de context of a particular treatment has the right to consent to that treatment which again cannot be overridden by those with parental responsibility, but can be overridden by the court. Unlike the statutory right this common law right extends to the donation of blood or organs.
Tevens kan, zoals in de vorige paragraaf beschreven is, de weigering van de minderjarige om toestemming te geven voor de behandeling ‘overridden’ worden door de toestemming van degene met ´parental responsibility’ of de toestemming van het gerecht.193 In dat geval zal de behandeling toch uitgevoerd worden.
Cosmetische ingrepen Gezien het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat een minderjarige van beneden de zestien jaren, die een cosmetische behandeling wil ondergaan, volgens de wetgeving van Engeland toestemming kan geven voor de behandeling indien hij of zij voldoet aan de ‘Gillick competence’ en de toestemming niet ‘overridden’ wordt door het gerecht. De vraag is echter of een minderjarige van beneden de zestien jaren, die graag een cosmetische ingreep wil ondergaan, wordt geacht voldoende begrip en intelligentie te hebben bereikt die hem of haar in staat stelt volledig te begrijpen wat hem of haar wordt voorgesteld. Het is aan de arts om vast te stellen of de minderjarige wel of niet aan de ‘Gillick competence’ voldoet.194
5.4
Rechtsvergelijking
In deze paragraaf zal een rechtsvergelijking plaatsvinden omtrent de rechtspositie van de minderjarige in Nederland die een cosmetische ingreep wil ondergaan en de rechtspositie van een minderjarige in Engeland die een cosmetische ingreep wil ondergaan. Op het eerste gezicht lijkt de 193 194
Re R (a minor) (Consent to treatment) 1991 4 All ER 177 en Re W (a minor) (medical treatment) 1992 4 All ER 627, p. 84. Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority [1986] 1 AC 112 (HL(E)).
68
rechtspositie van de minderjarige in Nederland, die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, op die van de minderjarige in Engeland die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, echter dit is toch niet helemaal waar. Met betrekking tot de rechtspositie van de minderjarige in Engeland die een cosmetische ingreep wil ondergaan gelden een aantal beperkingen. Zie hieronder.
Nederland Minderjarige beneden de twaalf jaren
Minderjarigen in de leeftijd van twaalf t/m vijftien jaren
Minderjarige beneden de twaalf jaren kunnen juridisch gezien alleen een cosmetische behandeling ondergaan indien de wettelijke vertegenwoordigers hiervoor toestemming geven, artikel 7:645 lid 1 BW. Indien de wettelijke vertegenwoordigers deze toestemming zouden geven dan zal de hulpverlener naar alle waarschijnlijkheid de ingreep niet uitvoeren op grond van de plicht van ‘goed hulpverleenschap’ (7:453 BW) Indien een minderjarige in de leeftijd van twaalf tot en met vijftien jaren een cosmetische ingreep wil ondergaan dienen zowel de minderjarige als de wettelijke vertegenwoordigers hiervoor toestemming te geven, artikel 7:450 lid 2 BW. Indien de wettelijke vertegenwoordigers deze toestemming zouden geven zal de hulpverlener de behandeling waarschijnlijk op grond van artikel 7:453 BW niet uitvoeren.
Engeland
Minderjarige beneden de leeftijd van zestien jaren
Minderjarige beneden de leeftijd van zestien jaren zijn bekwaam toestemming te geven voor een cosmetische behandeling indien zij voldoen aan de ‘Gillick competence’: sufficient understanding and intelligence to enable him or her to fully understand what is being proposed’. Indien de minderjarige die voldoet aan de ‘Gillick competence’ toestemming heeft gegeven voor de medische behandeling kan deze niet ongedaan worden gemaakt door degene met ‘parental responsibility’ echter wel door het gerecht, zo volgt uit de uitspraak ‘Re W’.
69
Zestien- en zeventienjarigen
Een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt is bekwaam tot het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, artikel 7:447 lid 1 BW. Hij of zij kan zelfstandig toestemming geven voor de cosmetische behandeling. Het is echter de vraag of de hulpverlener op grond van artikel 7:453 BW de verrichting zal uitvoeren.
Zestien- en zeventienjarigen
In eerste instantie zijn minderjarige die de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt op grond van artikel 8 lid 1 van de Family Law Reform Act 1969 bekwaam tot het geven van toestemming inzake een chirurgische- ,medische- en tandheelkundige behandeling. Dit geldt alleen wanneer het gaat om een ‘therapeutic treatment’. Er is geen sprake van een ‘therapeutic treatment’ indien men spreekt over een cosmetische ingreep. Wanneer een minderjarige een cosmetische ingreep wil ondergaan kan hij of zij toestemming geven voor een behandeling indien hij of zij er blijk van geeft te voldoen aan de ‘Gillick competence’. Uit de zaak ‘Re W’ blijkt dat deze toestemming niet ongedaan kan worden gemaakt door degene met ‘parental responsibility’. Wel door het gerecht.
70
6
Conclusie
In dit hoofdstuk zal een antwoord gegeven worden op de centrale vraag. De vraag die in dit onderzoek centraal stond luidt als volgt: Wat is de rechtspositie van de minderjarige die een cosmetische ingreep wil ondergaan in zowel Nederland als in Queensland (Australië), als in Engeland en welke conclusies vloeien voort uit een rechtsvergelijking tussen deze landen?
Nederland Minderjarigen worden in het Nederlandse gezondheidsrecht onderverdeeld in drie categorieën; minderjarigen beneden de twaalf jaren, minderjarigen in de leeftijd van twaalf tot en met vijftien jaren en tot slot de categorie zestien- en zeventienjarigen. Indien er sprake is van een minderjarige beneden de twaalf jaren, dan sluiten de wettelijke vertegenwoordigers namens de minderjarige een geneeskundige behandelingsovereenkomst. De hulpverlener dient de verplichtingen die voortvloeien uit de behandelingsovereenkomst, zoals de informatieplicht en het toestemmingsvereiste, jegens hen na te komen, artikel 7:465 lid 1 BW. Indien een minderjarige van beneden de twaalf jaren een cosmetische ingreep zou willen ondergaan, dan dienen de wettelijke vertegenwoordigers hiervoor toestemming te geven. Naar alle waarschijnlijkheid zal de hulpverlener de behandeling op grond van artikel 7:453 BW (de plicht van ‘goed hulpverlenerschap’) niet uitvoeren.
Met betrekking tot minderjarigen in de leeftijd van twaalf tot en met vijftien jaren geldt een andere regel. Indien een minderjarige patiënt, die valt onder deze leeftijdscategorie, een cosmetische ingreep wil ondergaan dan dienen zowel de minderjarige als de wettelijke vertegenwoordigers toestemming hiervoor te geven, artikel 7:450 lid 2 BW. Indien de minderjarige een cosmetische ingreep wil ondergaan maar de ouders weigeren hiervoor toestemming te geven dan zal deze ingreep niet uitgevoerd worden aangezien niet wordt voldaan aan de uitzonderingsplicht van lid 2. Er is namelijk geen sprake van een verrichting die kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de minderjarige te voorkomen en tevens zal de hulpverlener op grond van de plicht van ‘goed hulpverlenerschap’, artikel 7:453 BW, de cosmetische ingreep niet uitvoeren ondanks dat de minderjarige, ook na de weigering van de toestemming, de verrichting weloverwogen blijft wensen. De hulpverlener zal de cosmetische ingreep eveneens op grond van artikel 7:453 BW niet uitvoeren indien zowel de wettelijke vertegenwoordigers als de minderjarige toestemming geven voor de cosmetische ingreep.
71
Minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt zijn volgens artikel 7:447 lid 1 BW bekwaam tot het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst. De minderjarige is daarom bevoegd om zelfstandig toestemming te geven voor een cosmetische ingreep. Of de ingreep daadwerkelijk ook uitgevoerd zal worden is nog maar de vraag aangezien cosmetisch artsen richtlijnen hanteren waarin gesteld wordt dat bepaalde cosmetische ingrepen niet verricht zullen worden bij personen beneden de achttien jaren. Tevens is er nog de mogelijkheid dat de arts de ingreep niet zal uitvoeren op grond van het ‘goed hulpverlenerschap’, artikel 7:453 BW.
Queensland (Australië) In Queensland worden de rechten van minderjarigen met betrekking tot het geven van toestemming voor een medische behandeling ingevuld door de common law. De common law wordt omtrent dit onderwerp gevormd door een regel die voortvloeit uit de ‘Gillick case’.195 De ‘Gillick case’ is een uitspraak die gewezen is door de Engelse House of Lords maar die door High Court of Australia in Marion’s case196 bekrachtigd is. De regel luidt als volgt: minderjarigen zijn bekwaam tot het geven van toestemming voor een medische behandeling als zij voldoen aan de ‘Gillick competence’. Dit houdt in dat men moet voldoen aan een ´sufficient understanding and intelligence to enable him or her to fully understand what is being proposed´. De vraag of een minderjarige aan dit criterium voldoet is afhankelijk van de rijpheid van de individuele jongere en van het begrip met betrekking tot de voorgestelde behandeling (inclusief de aard en de gevolgen hiervan). Factoren die een arts in aanmerking zal nemen bij de beoordeling of een minderjarige in staat is toestemming te geven zijn o.a. de leeftijd van het kind, in hoeverre het kind sociaal onafhankelijk is van zijn ouders, de aard van de behandeling, het inzicht in de situatie, hun rijpheid, intelligentie, houding, tekenen van geestelijke ziekten en persoonlijkheid.197 Indien de minderjarige niet voldoet aan de ‘Gillick competence’ dan zijn degene met ‘parental responsibility’ bevoegd om toestemming te geven voor de medische behandeling, 61B Family Law Act 1975. Nu heeft de staat Queensland in 2008 een wet aangenomen die het uitvoeren van cosmetische ingrepen op minderjarigen verbiedt.198 Behalve cosmetische ingrepen verbiedt zij ook het bleken van tanden, het ondergaan van huidvernieuwingsbehandelingen en het gebruik maken van een zonnebank door personen beneden de achttien jaren. De regering van Queensland vond het noodzakelijk om deze wet op te stellen aangezien men van mening is dat een minderjarige niet in staat is, omtrent het wel of niet aangaan van een cosmetische ingreep, een evenwichtige afweging te maken met betrekking tot de belangen die in het geding zijn. Zij zijn fysiek 195
Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority [1986] 1 AC 112 (HL(E)). Department of Health and Community Services v JWB and SMB (Marion's Case) [1992] HCA 15; (1992) 175 CLR 218 (6 May 1992). 197 Governement of Queensland, Have Your Say: Children and Young People Using Cosmetic Surgery and Solariums in Queensland’, 2007, p. 5. 198 Health Legislation (Restriction on Use Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Act 2008 196
72
hiertoe niet in staat omdat het lichaam van een minderjarige nog groeiende en in ontwikkeling is en zij zijn emotioneel hiertoe niet in staat omdat zij kwetsbaar zijn voor sociale druk en het verlangen om te voldoen aan culturele normen. Zij willen door de medemens geaccepteerd worden. Verder heeft zij aangegeven dat jongeren vooral in hun puberjaren vaak niet tevreden zijn met hun eigen uiterlijk maar dat dit denkbeeld naarmate zij ouder en rijper worden veranderd. De ontevredenheid wordt minder. Verder zijn jongere mensen zijn gezien hun ontwikkeling niet voldoende in staat volledig inzicht te hebben in de gevolgen, risico’s en beperkingen van cosmetische ingrepen. Door middel van deze wet wil zij jongeren beschermen. De Nederlandse regering heeft hieromtrent een andere mening. Minister Klink199 gaf in 2007 tijdens het beantwoorden van de Kamervragen, omtrent het wel of niet instellen van een minimumleeftijd voor het ondergaan van cosmetische chirurgie, aan dat de Nederlandse wetgever erop vertrouwt dat minderjarigen zelf een afweging kunnen maken omtrent de verschillende feiten en omstandigheden die met een behandeling gemoeid zijn. Dit geldt dus ook met betrekking tot het door minderjarigen ondergaan van cosmetische ingrepen. Wel wees hij erop dat een hulpverlener zich kritisch dient op te stellen tegenover een verzoek van een minderjarige om een cosmetische behandeling. Hij dient daarbij de wettelijke verplichting van goed hulpverlenerschap, geregeld in artikel 7:453 BW, in acht te nemen. De hulpverlener dient het verzoek van de minderjarige af te wijzen indien hij van mening is dat de behandeling niet verantwoord is.200
Engeland Engeland heeft net als Nederland geen minimumleeftijd gesteld met betrekking tot het ondergaan van cosmetische ingrepen. Er is daarom gekeken naar de algemene regels omtrent het geven van toestemming voor een medische behandeling. In Engeland worden minderjarigen in het gezondheidsrecht net als in Nederland onderverdeeld in categorieën. Wel komen deze niet geheel overeen met die van Nederland. Men heeft hier de categorie ‘zestien en zeventienjarigen’ en de categorie ‘minderjarigen beneden de zestien jaren’. In beginsel zijn minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt op grond van artikel 8 lid 1 Family Law Reform Act 1969 bekwaam tot het geven van toestemming inzake chirurgische-, medische- en tandheelkundige behandelingen. Het begrip ‘behandelingen’ omvat echter alleen ‘therapeutic treatments’. Men is dus alleen bekwaam tot het geven van toestemming indien er sprake is van een ‘therapeutic treatment’. Een cosmetische ingreep valt niet onder dit begrip. Dit houdt in dat minderjarigen die een cosmetische ingreep willen ondergaan zich niet kunnen beroepen op artikel 8 lid 1 Family Law Reform Act 1969. Of zij bekwaam 199
Destijds minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Kamerstukken II 25 mei 2007, ‘Vragen van het lid Schippers (VVD) aan de minister van Volksgezondheid, Wel zijn en Sport over de wenselijkheid van een minimumleeftijd voor niet medisch noodzakelijke cosmetische chirurgie ‘.Het ging hier over minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt aangezien dat degene zijn die juridisch gezien zelfstandig een geneeskundige behandelingsovereenkomst kunnen ondergaan. 200
73
zijn tot het geven van toestemming voor een cosmetische behandeling dient bezien te worden door middel van de ‘Gillick competence’. Zij moeten blijk geven van een ‘sufficient understanding and intelligence to enable him or her to fully understand what is being proposed’. Uit de zaak ‘Re W’ 201 blijkt dat indien de minderjarige valt onder de ´Gillick competence´ en toestemming geeft voor de cosmetische behandeling deze toestemming niet ongedaan kan worden gemaakt door degene met ‘parental responsibility’ maar wel door het gerecht. Minderjarigen beneden de leeftijd van zestien jaren zijn bekwaam toestemming te geven voor een cosmetische behandeling indien zij voldoen aan de ‘Gillick competence’. Indien de minderjarige die voldoet aan de ‘Gillick competence’ toestemming heeft gegeven voor de cosmetische behandeling kan deze ook hier niet ongedaan worden gemaakt door degene met ‘parental responsibility’, echter wel zo door het gerecht. Deze regel volgt ook uit de zaak ‘Re W’.
In het bovenstaande valt op dat zowel in Engeland als Australië de ‘Gillick competence’ een belangrijk punt vormt omtrent de vraag of een minderjarige bekwaam is tot het geven van toestemming voor een medische behandeling. Verder is het zo dat zowel in Engeland als in Australië degenen met ‘parental responsibility’ toestemming dienen te geven voor een medische behandeling bij de minderjarige indien de minderjarige juist niet aan de ‘Gillick competence’ voldoet. De ouders (dit zijn over het algemeen degene met ‘parental responsibility) blijven op dit punt een belangrijke factor vormen. Dit is ook het geval bij de rechtspositie van de Nederlandse minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt. Ook daar blijven ouders een sterke invloed uitoefenen.
201
Re W (a minor) (medical treatment) 1992 4 ALL ER 627
74
Literatuurlijst Boeken Renata Alexander e.a., Australia Master Family Law Guide, CCH Australia: Sydney 2009, p. 86. 120 en 121. Richard E. Ashcroft, Principles of Health Care Ethics, John Wiley & Sons: Chichester 2007, p. 313. D.B. Baarda, M.P.M. De Goede en J. Teunissen, Basisboek Kwalitatief Onderzoek, Groningen/Houten: Wolters-Noordhoff bv 2005, p. 94. 1
D.B. Baarda, M.P.M. De Goede en J. Teunissen, Basisboek Kwalitatief Onderzoek, Groningen/Houten: Wolters-Nordhoff bv 2005, p. 193. Louis Jacques Blom-Cooper, e.a., The Judicial House of Lords 1876-2009, Oxford University Press, Oxford 2009, p. 340, 341, 343. P.P.T. Bovend’Eert e.a., ‘Grondwet’. ‘Tekst en commentaar’, Deventer: Kluwer 2004, p.23. Dr. H.A. Bruining, e.a., ‘Leerboek chirurgie’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 1997 p. 973, 984, 985. Lorraine Corfield e.a., ABC of Medical Law, John Wiley & Sons: Chichester 2009, p. 6, 12. Chris Danburry e.a., Law and Ethics in Intensive Care, Oxford University Press: Oxford 2010, p. 81. Prof. mr. J.E. Doek, prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdhulpverleningsrecht, ’s Gravenhage: Elsevier bedrijfsinformatie bv 2001, p. 212, 120. Prof. mr. J.E. Doek en prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 227 e.v. en 229. Antoinette Dop, Introduction into legal English for Dutch students, Kluwer: Deventer 2009, p. 1, 4. Douglas en Lowe, ‘Brombly’s Family Law’, Oxford University Press: Oxford 2006. J. Eekelaar, Parental Responsibility: State of Nature or Nature of the State, 1991 Journal of Social Welfare and Family Law, p. 37. Prof. mr. Dr. D.P. Engberts en mr. L.E. Kalkman-Bogerd, Gezondheidsrecht, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2009, p. 47 en 48. Prof. mr. D.J. Elzinga e.a., ‘Handboek van het Nederlandse staatsrecht’. Deventer: Kluwer 2006, P. 389. Kim Forrester e.a., Essentials of Law for Health Professionals, Elsevier Australia: Chatswood 2010, p. 12, 149. Noortje van Glabbeek,Succesvol studeren, communiceren en onderzoeken, 2009, Amsterdam: Pearson Education Benelux B.V. p. 76. Gary N. Heilbronn, Introducing the law, CCH Australia: Sydney 2008 p. 123, 124, 137, 139, 140.
75
Judith Hendrick, Law and Ethics in Children’s Nursing, John Wiley & Sons Ltd: Chichester 2010, paragraaf 4.6.4. Judith Hendrick, Legal aspectsof child health care, Chapman & Hall: London 1997, p, 66. Jonathan Herring, Family Law, Pearson Education Limited: Harlow 2007, p. 383. J.T.E. de Jong, ‘Chirurgie’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2002, p. 117. M.J.C. Koens en A.P.M.J. Vonken, ‘Personen- en Familierecht. Tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2008, p.470. Prof. dr. H.J.J. Leenen en Prof. mr. J.K.M. Gevers, ‘Handboek gezondheidsrecht deel 1’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p. 36, 40, 50, 167, 170, 186. Mr. A.P. van der Linden e.a., Jeugd en Recht, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2009, p. 46. Jane Lunch, Consent to Treatment, Radcliffe Publishing: Oxon 2011, p. 82, 83, 92. Alasdair Maclean, Briefcase on Medical Law, Cavendish Publishing: London 2004, p. 51. Heikki E.S. Mattila, Comparative legal linguistics, Ashgate Publishing Limited: Aldershot 2006, p. 211. Mr. P. Mendelts, ‘Interpretatie van Grondrechten’, Utrecht: Instituut voor staats en bestuursrecht, Universiteit Utrecht, 2002 p. 180 en 181. Mr. Stan Meuwese e.a., ‘Handboek Internationaal Jeugdrecht’, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 76. S. Morgan, Grensverleggend onderzoek. Plastische chirurgie. Leidschendam: Biblion Uitgeverij, 2005 p. 4 en 9. J.H. Nieuwenhuis e.a., Tekst en commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2009 p. 313, 341. Rebecca Probert, Family Law in England and Wales, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn 2011, p. 41. Roscoe Pound, The spirit of common law, Transaction Publishers: New Brunswick 1999, p.1. Greg Richardson, Ian Patridge, Jonathan Barret, Child and Adolescent. Mental Health Services, Londen: RCPsych Publications 2010 p. 26. Frederick F. Schauer, Thinking like a lawyer: a new introduction to legal reasoning, Harvard University Press: Cambridge 2009, p. 104. B. Sluijters, ‘Gezondheidsrecht. tekst en commentaar’, Deventer: Kluwer 2008 p. 455, 458. Prof. mr. M.B. Sluijters, ‘De geneeskundige behandelingsovereenkomst’ Deventer: Kluwer 2005. p. 1 en 19. Jan M. Smits, Elgar Encyclopedia comparative law, Edward Elgar Publishing: Cheltenham 2006, p. 108, 152.
76
Cameron Stewart e.a., The Australian Medico-Legal Handbook, Elsevier Australia: Chatswood 2008, p. 113-115. Tjong Tjin Tai, ‘Asser 7-IV bijzondere overeenkomsten: opdracht, incl. geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Kluwer 2009 nr. 399, 403, 404, 418, 419 en 426. Drs. S. Verbogt en mr. D.Y.A. van Meersbergen, Hoofdstukken over gezondheidsrecht, Groningen Houten: Wolters-Noordhoff 2007, p. 90, 91, 104. Mr. J.W.P. Verheugt, Inleiding in het Nederlandse recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 207, 208. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek e.a. Het Hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 314, 315, 316, 317, 318, 348. Edith Ybert en Laurence Passerieuz e.a., Larousse gezondheidsencyclopedie, Tiel: Uitgeverij Lannoo 2006, p. 131. M.G. IJzermans & G.A.F.M. van Schaaijk, Oefening baart kunst, Den Haag: Boom jurdische uitgevers 2007, p. 25 en 78.
Rapporten Commissie Wiarda, Rapport Jeugdbeschermingsrecht, ’s Gravenhage 1971, hoofdstuk V onderdeel D p. 94 e.v. Evaluatie Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst, Den Haag: Zorgonderzoek Nederland 2000 (reeks evaluatie regelgeving: deel 3), p. 212. Governement of Queensland, Have Your Say: Children and Young People Using Cosmetic Surgery and Solariums in Queenslan’, 2007, p. 1, 2, 3, 4 en 5. Raad voor het Jeugdbeleid. Jeugd met recht; Een perspectief voor de rechtspositie van minderjarigen. Amsterdam 1988. Queensland Law Reform Commission, Consent to medical treatment of young people. Discussion paper, may 1995, p. 27.
Richtlijnen Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie, ‘Richtlijn mammareductie’, maart 2009, p. 2.
Tijdschriften M.L.C.D. de Bruijn-Luckers, ’Medisch handelen en kinderbescherming’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2004-8. Prof. mr. J.E. Doek, ‘De minderjarige in het gezondheidsrecht: bekwaam en in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen?’, Tijdschrift voor het gezondheidsrecht 1998-1.
77
Media-artikelen Deborah Arthurs, ´Girl gets boob job voucher for her seventh birthday from surgery/addicted mother dubbed The Human Barbie´, website is geraadpleegd op 23 juni 2011. Eveline Bijlsma, ‘Jongere baalt van uiterlijk’, YoungVotes 30 september 2008. deze website is geraadpleegd op 12 augustus 2011. ‘Borstvergroting verboden voor Italiaanse tieners’ 16 december 2009, , deze website is geraadpleegd op 12 augustus 2011. IQ inside QUT, ‘Under-18 cosmetic surgerylaws lack consistency’, Queensland University of Technology Newspaper, Issue 287, August 26 – September 15, 2008, p.4. ‘Kabinet Berlusconi vs. Wilde westen plastische chirurgie’, , deze website is geraadpleegd op 12 augustus 2011. ‘Kinderen en jongeren kunnen nog steeds terecht bij plastisch chirurg’ < http://www.plastischechirurgie.nl/nieuws/plastische-chirurgen-behandelen-ook-kinderen>, deze website is geraadpleegd op 12 augustus 2011. ´Koepel plastisch chirurgen werkt aan richtlijn cosmetische klinieken´ en ´ deze websites zijn geraadpleegd op 14 augustus 2011. Marije Veerman, ‘Meiden steeds vaker naar de plastisch chirurg’, Metro, 23 mei 2007. ‘Ruim helft van de bevolking wil verbod op plastische chirurgie voor Nederlanders tot 25 jaar’, TNS NIPO 14 februari 2008. deze website is bezocht op 12 augustus 2011. Paul Sims, ´Children having cosmetic surgery escape school bullies, surgeon reveals´, deze website is geraadpleegd op 23 juni 2011. ´Tv bracht overleden vrouw op idee liposuctie´, deze website is geraadpleegd op 14 augustus 2011.
Regelgeving -
Burgerlijk Wetboek Children Act 1989 Family Law Reform Act 1696 Family Law Act 1975 Health Legislation (Restriction on Use Cosmetic Surgery for Children and Another Measure)
78
-
Amendment Act 2008 Law Reform Act 1995 Mental Capacity Act 2005 Nederlandse Grondwet Penalties and Sentences Act 1992 Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen Stb. 1995, 240. Wet van 17 november 1994, Stb. 837, inwerkingtreding 1 april 1995, Stb. 1994, 845. Wet op de Geneeskundige behandelingsovereenkomst
Parlementaire stukken Kamerstukken II 1979-80 16086, nr. 8, p. 1. Kamerstukken II 1990-91 21561, nr. 6, p. 48. Kamerstukken II 1991-92 21561, nr. 11, p. 34 en 35. ‘Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen’, Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr.3, p. 11, 35. Kamerstukken II 25 mei 2007, ‘Vragen van het lid Schippers (VVD) aan de minister van Volksgezondheid, Wel zijn en Sport over de wenselijkheid van een minimumleeftijd voor niet medisch noodzakelijke cosmetische chirurgie’. Toelichting bij de ‘Health Legislation (Restriction on Use of Cosmetic Surgery for Children and Another Measure) Amendment Bill 2008, p. 1,2, 3, 6, 12.
Jurisprudentie -
Robins v. National Trust Company [1927] AC 515, 519 (PC). Piro v. West Foster & Co Ltd [1943] 68 CLR 313. Parker v R [1963] 111 CLR 610. Skelton v Collins [1966] 115 CLR 94. Australian Considated Press Ltd v Uren [1969] 1 AC 590. Hewer v. Bryant [1969] 3 All ER 578 at 582 [1970] 1 QB 357 at 369. HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521. Sidaway v. Board of Governors of the Bethlem Royal Hospital and the Maudsley Hospital [1985] A.C. 971. Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority [1986] 1 AC 112 (HL(E)). F. v. West Bershire Health Authority [1989] 2 All ER 545. Re R (a minor) (Consent to treatment) 1991 4 All ER 177. Re W (a minor) (medical treatment) 1992 4 ALL ER 627. Department of Health and Community Services v JWB and SMB (Marion's Case) [1992] HCA 15; (1992) 175 CLR 218 (6 May 1992). Re Marion (No. 2) (1994) FLC 92-448. HR 5 september 1998, NJ 1999, 379. HR 8 september 2000, NJ 2000, 734.
79
Elektronische bronnen - <www.vandale.nl.> deze website is bezocht op 13 juni 2011 - <www.nvepc.nl> deze website is bezocht op 12 juni 2011. - <www.nvpc.nl> deze website is geraadpleegd op 11 maart 2011. - <www.encyclo.nl, deze website is geraadpleegd op 13 juni en 13 september 2011. - deze website is geraadpleegd op 16 juni 2011 - deze website is geraadpleegd op 15 juli 2011. - deze website is geraadpleegd op 15 juli 2011. - deze website is geraadpleegd op 16 juni 2011. - deze website is geraadpleegd op 25 juli 2011. - deze website is geraadpleegd op 23 juni 2011. - deze website is geraadpleegd op 24 juni 2011. - deze website is geraadpleegd op 23 juni 2011. - deze website is geraadpleegd op 13 september 2011.
80
Bijlage 1 Soorten cosmetische ingrepen en de bijbehorende risico’s: 202
•
Borstvergroting: bij een borstvergrotende operatie worden de borsten door middel van kunststofprothesen vergroot. De operatie wordt in Nederland vaak uitgevoerd, meer dan 3000 operaties per jaar. Er bestaan geen duidelijke leeftijdsgrenzen voor een borstvergrotende operatie, maar op de website van de Nederlandse Vereniging voor Esthetische Plastische Chirurgie (NVEPC) staat vermeld dat de ingreep niet snel uitgevoerd zal worden voor het achttiende levensjaar. Er kunnen zich bij een borstvergroting de nodige complicaties voordoen zoals het ontstaan nabloedingen, het optreden van een infectie, prothesen kunnen uitgestoten worden en er kunnen gestoorde wondgenezingen en overmatige kapselvormingen ontstaan.
•
Borstverkleining: te zware en/of hangende borsten kunnen rug, schouder en nekklachten veroorzaken. In dat geval kan een borstverkleinende operatie worden uitgevoerd. Complicaties die kunnen optreden zijn het krijgen van infecties, weefselversterf, bloeduitstortingen en een gevoelloze huid.
•
Buikwandcorrectie: de mogelijkheid voor deze operatie bestaat indien er door vermagering, zwangerschappen, veroudering of operaties een hangbuik ontstaan. Deze kan door middel van een buikwandcorrectie hersteld worden. De Nederlandse Vereniging voor Plastische chirurgie geeft aan dat ook bij deze operaties infecties kunnen ontstaan maar dat dit zeer zelden voorkomt. Verder kunnen er nabloedingen ontstaan.
•
Facelift: bij een facelift worden de plooien en rimpels van de gezichtshuid strakgetrokken. Ook bij een facelift bestaat er de kans op infecties en nabloedingen. In sommige gevallen ontstaan er plekjes met vocht ophopingen of stuggere plekjes en het kan mogelijk zijn dat er tijdens een operatie een takje van de aangezichtszenuw beschadigd raakt. Het gedeelte van het gezicht waarin dit takje zich uitmondt kan niet meer bewogen worden. Meestal herstelt zich dit echter geheel of gedeeltelijk. Bij mensen met een donkere huid zijn de littekens van de facelift soms zichtbaar. Dit is blijvend.
•
Liposuctie: dit is het onderhuids wegzuigen van ab-normale vethopingen. De kans bestaat dat er een nabloeding op infectie optreedt. Tevens kan de patiënt gedurende enkele weken na de operatie last hebben van pijnlijke bloeduitstortingen, een opgezwollen huid en een
202
<ww.nvepc.nl> website geraadpleegd op 11 maart 2011.
81
beurs gevoel. Tevens kunnen rond de enkels vochtophopingen ontstaan die weer weg zullen trekken. •
Neuscorrectie: na de operatie kan een forse zwelling ontstaan, deze trekt na verloop van tijd weg. Verder bestaat de kans op bloeding, infectie en een gestoorde wondgenezing.
•
Ooglidcorrectie: achteraf kan er een bloedlekkage ontstaan. Hierdoor duurt het wat langer voordat de oogleden er weer als normaal uit gaan zien. Tevens kan het voorkomen dat de patiënt de eerste tijd na de operatie de ogen niet geheel kan openen of sluiten. Men kan ook last krijgen van gevoelloosheid van de oogleden en vochtophopingen rond de ogen. Deze klachten verdwijnen vanzelf. In zeldzame gevallen kan een holte met vocht ontstaan in het litteken, deze dient chirurgisch verwijderd te worden. Bij een onderooglidcorrectie kan bij een nabloeding van het vetweefsel een verhoogde druk op de oogkas ontstaan waardoor de oogzenuw beschadigd kan raken. Hierdoor kan hevige pijn ontstaan en tevens een daling van het gezichtsvermogen. Deze complicatie komt echter zelden voor.
82
