DISCRIMINATIE OP DE DIGITALE SNELWEG: EEN KINK IN DE KABEL?

DISCRIMINATIE OP DE DIGITALE SNELWEG: EEN KINK IN DE KABEL? EEN GRONDRECHTELIJK PERSPECTIEF OP DE DISCUSSIE OVER NETNEUTRALITEIT

Cartoon van Kalil Bendib, uitgebracht onder een Creative Commons Attribution-No Derivative 3.0 licentie.

Matthijs van Bergen, 0450871 Masterscriptie Informatierecht Begeleider: Prof. mr. A.W. Hins Tweede lezer: Mr. drs. Joris van Hoboken 15 augustus 2011

i

“Net neutrality means the Internet has no gatekeepers” --La Quadrature du Net

ii

Voorwoord Voor mij is hoogwaardige internettoegang een eerste levensbehoefte. Geen dag gaat voorbij zonder dat ik mij op het internet begeef.1 Dat is voor mij zowel wens als pure noodzaak en dat geldt zowel voor mijn werk, mijn studie als mijn privéleven. Behalve tot alledaagse activiteiten stelt het internet mij nog tot veel meer in staat. Het internet geeft mij vrijheid, zoals geen enkele ander medium dat vermag. Zonder internet had ik niet voor langere tijd naar Zuid-Korea kunnen – en willen – gaan om sport (shorttrack) te beoefenen en en passant een geheel andere cultuur mee te maken. Zonder internet had ik daar niet op afstand werkzaamheden voor mijn Nederlandse werkgever kunnen verrichten. Zonder internet had ik daar geen huis kunnen vinden. Zonder internet zou ik daar mijn geliefde waarschijnlijk niet hebben ontmoet. Zonder internet zou ik veel minder in staat zijn geweest om mijn Nederlandse en internationale vriendschappen op afstand te onderhouden. Zonder internet had ik deze scriptie niet vanuit Korea kunnen afmaken en inleveren. Mijn aansluiting op internet zie ik om bovenstaande redenen als oneindig veel belangrijker dan kabeltelevisie of zelfs vaste telefonie. Beide gebruik ik bijna niet meer: ik gebruik Skype om naar vaste nummers in Nederland en Korea te bellen, om gebeld te worden heb ik een Amsterdams SkypeIn-nummer (dat is doorgeschakeld naar mijn Koreaanse mobiele nummer als ik in Korea ben en naar mijn Nederlandse mobiele nummer als ik in Nederland ben), en entertainment zoek ik op internet, mijn e-reader of buitenshuis en bijna niet meer op tv. Voor studie en voor werk bezoek ik nog slechts zeer sporadisch een traditionele bibliotheek, het leeuwendeel van de benodigde literatuur vind ik in online databases. Vele van de boeken die mij de belangrijke inzichten hebben verschaft in de materie van deze scriptie (zoals Zittrain 2008, Nunziato 2009, Marsden 2010 en Wu 2010) 2, zijn draadloos via 3G en wifi afgeleverd naar mijn e-reader, die ik tegenwoordig overal bij mij draag. Zonder internet was deze scriptie niet geweest. Anderen die mij bijzonder behulpzaam zijn geweest zijn Ot van Dalen, Axel Arnbak en Daphne van der Kroft van Stichting Bits of Freedom. Graag bedank ik hen allen, alsmede mijn scriptiebegeleider Wouter Hins en Joris van Hoboken als tweede lezer, voor het brainstormen, het aanreiken van goede ideeën, de literatuurtips en de feedback. Ook dank ik graag Jan-Pieter Cornet en Miquel van Smoorenburg van XS4All voor hun technische uitleg over de werking van het internet en eveneens mijn broer Emile van Bergen voor zijn vele technische kennis en goede inzichten. Ook mijn werkgevers Steven Ras en Arnoud Engelfriet ben ik bijzonder dankbaar voor het mogelijk maken van mijn bijzondere avontuur waar deze scriptie een onderdeel van uitmaakt. Rest mij nog op te merken dat alle fouten en omissies in dit werk mijn eigen zijn en ik daar zelf de verantwoordelijkheid voor draag.

1

2

Dit geldt niet alleen voor mij, maar voor bijna alle Nederlanders. Uit onderzoek van Dialogic is gebleken: meer dan 90% van de respondenten internet dagelijks, 80% zelfs meermaals per dag. (l.g.o. 10 juli 2011). Van Schewick 2010 is een belangrijke uitzondering omdat die nog niet beschikbaar is als e-book.

iii

INHOUD Verklaring van afkortingen............................................................................................................................v Hoofdstuk 1. Inleiding....................................................................................................................................1 1.1 Politieke actualiteit...............................................................................................................................1 1.1.1 Red het internet!...........................................................................................................................3 1.1.2 Hoezo, er is toch niets aan de hand?.............................................................................................5 1.2 Netneutraliteit in Europa.......................................................................................................................6 1.3 Doel en vraagstelling............................................................................................................................8 1.4 Belang en focus van het onderzoek.......................................................................................................9 1.4.1 In smaller perspectief....................................................................................................................9 1.4.2 In breder perspectief.....................................................................................................................9 1.5 Plan van behandeling..........................................................................................................................11 Hoofdstuk 2. Een constitutionele visie op netneutraliteit...........................................................................13 2.1 Het internet als architect(uur) van de democratische informatiesamenleving en uitingsvrijheid.........15 2.2 Bedreigingen voor het vrije en open internet......................................................................................21 2.3 Modulariteit en gelaagdheid als machtenscheiding.............................................................................23 2.4 End-to-end als subsidiariteit...............................................................................................................25 2.5 Positieve effecten van modulariteit, gelaagdheid en end-to-end.........................................................28 2.6 Definitie van netneutraliteit................................................................................................................30 2.7 BSP's als staten binnen cyberspace.....................................................................................................32 2.8 BSP's als digitale vrachtvervoerders...................................................................................................37 2.9 Netneutraliteit als basis van een rechtvaardige informatiemaatschappij volgens Rawls.....................39 Hoofdstuk 3. Grondrechtelijke aspecten van netneutraliteit.....................................................................41 3.1 Nederlandse jurisprudentie over netneutraliteit ..................................................................................42 3.2 Relevante wettelijke regels.................................................................................................................49 3.2.1 Aansprakelijkheid voor BSP's; monkey business?......................................................................49 3.2.2 Artikel 7.2 Tw ............................................................................................................................53 3.2.3 Mededingingsregels....................................................................................................................53 3.2.4 Interconnectieplicht....................................................................................................................54 3.2.5 Wet oneerlijke handelspraktijken................................................................................................55 3.3 Netneutraliteit onder de First Amendment..........................................................................................56 3.4 Netneutraliteit onder artikel 10 EVRM...............................................................................................63

iv 3.4.1 Positieve verplichtingen onder artikel 10 EVRM.......................................................................66 3.5 Netneutraliteit onder artikel 19 IVBPR...............................................................................................70 Hoofdstuk 4. Een regeling voor netneutraliteit gericht op de vrijheid van meningsuiting......................72 4.1 De constitutionele toets.......................................................................................................................73 4.2 Praktijkvoorbeelden............................................................................................................................76 4.2.1 Madison River (2005).................................................................................................................77 4.2.2 NOS Sportzomer (2008).............................................................................................................78 4.2.3 Google (2008).............................................................................................................................78 4.2.4 Comcast (2008-2010).................................................................................................................79 4.2.5 UPC (2009).................................................................................................................................81 4.2.6 KPN en Vodafone (2011)............................................................................................................81 4.2.7 Het Tony Soprano businessmodel?.............................................................................................83 4.3 Prijsdifferentiatie; ideal internet pricing..............................................................................................84 Hoofdstuk 5. Aanbevelingen........................................................................................................................89 5.1 Ex ante regulering ..............................................................................................................................89 5.2 Toekomstgerichte visie op fundamentele rechten...............................................................................90 5.3 Internationale ontwikkeling en verspreiding van hoge kwaliteit regels voor netneutraliteit................91 5.4 Proactieve overheid in uitbouw capaciteit, met oog voor fundamentele rechten.................................93 5.5 Neutraal breedband moet een universele dienst zijn...........................................................................94 5.6 Regelgeving elektronische snelweg in samenhang bezien en waar nodig herzien..............................95 Hoofdstuk 6. Conclusie.................................................................................................................................98 6.1 Eerste onderzoeksvraag......................................................................................................................98 6.2 Tweede onderzoeksvraag..................................................................................................................100 6.3 Derde onderzoeksvraag.....................................................................................................................102 6.4 Aanbevelingen..................................................................................................................................103 Nawoord......................................................................................................................................................106 Bibliografie..................................................................................................................................................110 Literatuur.................................................................................................................................................110 Jurisprudentie...........................................................................................................................................114 Supreme Court....................................................................................................................................114 Europees Hof voor de Rechten van de Mens......................................................................................114 Hof van Justitie van de Europese Unie...............................................................................................114 Hoge Raad..........................................................................................................................................114 Hof Amsterdam...................................................................................................................................114 Rechtbank Amsterdam........................................................................................................................114

v

Verklaring van afkortingen AMM

Aanmerkelijke marktmacht. Een onderneming met aanmerkelijke marktmacht is een onderneming die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen.

Art.

Artikel.

AS

Autonoom systeem (autonomous system), oftewel een netwerk dat als autonoom systeem door interconnectie deel uitmaakt van het internet. Een cruciaal vereiste voor een autonoom systeem is dat het netwerk 'multihomed' dient te zijn, dat wil zeggen rechtstreeks verbonden dient te zijn aan meerdere andere netwerken op internet.

BSP

Broadband service provider, oftewel een dienstverlener die breedband transport van internetverkeer verzorgt, hetzij in de hoedanigheid van aanbieder van internettoegang aan eindgebruikers (access provider), hetzij als aanbieder van het vervoer van verkeer afkomstig van andere BSP's (transit provider). In deze scriptie wordt aan de term 'internetprovider' en de term 'aanbieder van een internettoegangsdienst' een identieke betekenis toegedicht. De term BSP wordt in deze scriptie met name in de betekenis van access provider gebruikt, maar omdat het niet altijd relevant is om onderscheid te maken tussen access providers en transit providers – en ook transit providers leveren in wezen een vorm van internettoegang, dus access – is de term BSP ook als meer generieke term nuttig. Ook mobiele internetproviders vallen onder de term BSP. De term ISP wordt in deze scriptie bewust vermeden omdat met deze term vaak ook gedoeld wordt op hostingproviders en andere internet dienstverleners die niet als transporteur van internetverkeer zijn aan te merken. Terwijl een bedrijf dat een BSP vormt (bijvoorbeeld KPN) ook vele andere, aanverwante diensten kan verstrekken waarbij gebruik wordt gemaakt van de geleverde internettoegang, wordt met BSP alleen bedoeld dat gedeelte van (de dienstverlening van) het bedrijf dat bestaat uit het verschaffen van toegang tot internet en/of het transporteren van internetverkeer over fysieke dragers.

CDN

Content Delivery Network, oftewel een netwerk van op het internet aangesloten computers waarbij data op servers in vele verschillende locaties wordt gedupliceerd zodat gebruikers de data steeds kunnen opvragen vanaf een server die zich zo dichtbij bevindt als mogelijk en waardoor de data steeds een zo kort mogelijke weg hoeft af te leggen naar de gebruikers.

(D)DoS(-attack)

(Distributed) denial of service (attack), oftewel een aanval op internetinfrastructuur of een internetdienst door deze te overspoelen met internetverkeer, welke aanval er derhalve op

vi is gericht om de internetdiensten onbeschikbaar te maken. Van een distributed aanval is sprake als er is binnengedrongen in computers van derden om deze computers mee te laten helpen in de aanval (dus als onderdeel van een botnet). DMCA

Digital Millenium Copyright Act.

DPI

Deep packet inspection. Een techniek om real-time de inhoud van internetverkeer te analyseren. De methode is omstreden vanwege privacyredenen, aangezien zij de BSP in staat stelt de inhoud van de communicatie te zien. Dit wordt wel vergeleken met de postbode die de brieven opent en weer dichtplakt voordat hij ze bezorgt. Wanneer internetverkeer is versleuteld door encryptie, kan er niet meer in de inhoud worden gekeken, maar de BSP kan dan nog steeds op basis van analyse van patronen informatie over het verkeer afleiden en daarop de beslissing baseren hoe het verkeer zal worden afgehandeld.

EVRM

Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

EHRM

Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Straatsburg).

FCC

Federal Communications Commission, de Amerikaanse autoriteit bevoegd op telecomgebied.

FRAND (-voorwaarden)

Fair, reasonable and non discriminatory. Oftewel redelijke en non-discriminatoire voorwaarden.

HvJ EU

Hof van Justitie van de Europese Unie (Luxemburg).

IETF

Internet Engineering Task Force. Een organisatie van internet-techneuten die erop is gericht om, naar IETF's eigen zeggen, 'het internet in technisch opzicht beter te laten werken'. De IETF stelt met behulp van RFC's standaarden en protocollen vast en vormt een zeer invloedrijk orgaan in het internet-ecosysteem. Zie nader:

IM

Instant messaging.

IP

Internet Protocol.

IVBPR

Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten.

LAN

Local area network.

L.g.o.

Laatst geraadpleegd op.

LLU(-regulering)

Local loop unbundling. Oftewel de situatie waarbij de eigenaar van het laatste stuk netwerk tot binnen de huizen – doorgaans vanaf de straatkast of wijkcentrale; traditioneel gaat het om kopernetwerken van 'incumbents' (zoals KPN), maar verglazing is ook op deze 'local loop' of 'last mile' gaande – toegang verleent aan concurrerende BSP's. Omdat marktpartijen normaliter liever minder concurrenten hebben

vii dan meer en niet zomaar geneigd zijn hun concurrenten toegang te geven tot hun infrastructuur, voorzien vele (waaronder alle Europese) landen in zekere regels die de 'last mile' eigenaren ertoe verplichten om concurrenten tegen FRAND-voorwaarden en gemaximeerde prijzen toegang te verlenen tot dit cruciale stuk infrastructuur.

3

NAT

Network address translation. NAT, ook wel Network masquerading of IP-masquerading, is het vertalen van IPadressen en vaak ook TCP/UDP-poortnummers uit de ene gescheiden reeks in de andere. Een veel gebruikt doel is het toelaten van meerdere gebruikers van een thuisnetwerk tot het internet via één IP-adres.3

NPO

Nederlandse Publieke Omroep.

NRF

New regulatory framework, oftewel het nieuw regelgevend kader van de Europese Unie op het gebied van telecommunicatie, bestaande uit een pakket Europese richtlijnen dat om de zoveel tijd wordt herzien.

NRI

Nationaal regelgevende instantie (zoals in Nederland, op telecomgebied: de OPTA).

P2P

Peer-to-peer. Een gedecentraliseerde distributiemethode voor digitale content via het internet.

QoS

Quality of Service. Dit begrip wordt door vele auteurs op vele verschillende wijzen gebruikt. QoS wordt het vaakst gebruikt als tegenhanger van 'best-efforts', oftewel een garantieverplichting ten aanzien van het vervoer van IPverkeer versus een inspanningsverplichting. Een belangrijk punt wat netneutraliteit betreft, is dat 'best-efforts' bezorging voor sommige applicaties, zoals VoIP, niet goed geschikt is. QoS kan garanderen dat bijvoorbeeld VoIP goed werkt en deze functionaliteit kan op verschillende manieren worden geïmplementeerd. In de context van netneutraliteit is een belangrijke doelstelling dat de methode die QoS garandeert liefst overeenkomstig het end-to-end beginsel wordt geïmplementeerd en voor zover end-to-end implementatie niet mogelijk is, dient QoS zo nondiscriminatoir mogelijk te worden toegepast en alleen waar noodzakelijk en proportioneel.

RFC

Request for Comments. De technische werking van het internet is grotendeels vastgelegd in de serie RFC's vastgesteld door de IETF.

RST(-packet)

Een IP-packet (van 6 bits groot) waarmee wordt aangegeven dat een verbinding tussen eindpunten op basis van het TCPprotocol moet worden verbroken en opnieuw opgezet, dus moet worden 'gereset'. Door RST-packets te 'injecteren' in bijvoorbeeld een P2P-sessie, kan de snelheid van de P2Pverbinding worden 'afgeknepen'. Zie nader RFC 793,

. Zie ook en vele andere bronnen over internettechnologie, zoals Tanenbaum 2003, om te verifiëren dat deze definitie (afkomstig van Wikipedia) een goede is.

viii vastgesteld door de IETF.

4

TLD

Een TLD is de extensie die achter een domein staat. Bijvoorbeeld: www.weboracle.nl. Hier is het TLD NL. Er is onderscheid tussen verschillende TLDs. Zo heb je de ccTLDs (Country Code TLDs voor landen), maar ook generieke TLDs zoals COM (commercieel), ORG (organisatie), GOV (government) en EDU (education).4

ULL

Unbundled local loop, oftewel het stuk netwerk tussen de wijkcentrale/straatkast en de huizen, dat de eigenaar van dat stuk netwerk (doorgaans de voormalig staatsmonopolist, zoals KPN) verplicht is om open te stellen voor andere dienstverleners (in beginsel tegen FRAND-voorwaarden).

VOD

Video-on-demand.

VWEU

Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (geconsolideerde versie, PBEU 2010, C83/47, ).

(l.g.o. 10 juli 2011).

Hoofdstuk 1. Inleiding "They don't have any fiber out there. They don't have any wires. They don't have anything. They use my lines for free – and that's bull. For a Google or a Yahoo! or a Vonage or anybody to expect to use these pipes for free is nuts!" – Ed Whitacre5

1.1 Politieke actualiteit Bovenstaande uitspraak, die AT&T topman Ed Whitacre deed in 2005, luidde destijds in Amerika een heftig publiek debat in over netneutraliteit. Zoals reeds uit de quote valt af te leiden, gaat dit debat over de vraag in welke mate internetproviders (broadband service providers; “BSP's”) mogen discrimineren in de doorgifte van internetverkeer. Mag AT&T zomaar geld van Google vragen op straffe van blokkade? Mag KPN zomaar een extra heffing rekenen aan eindklanten die hun mobiele internetverbinding gebruiken om via WhatsApp berichten aan elkaar te versturen? In 2010, vijf jaar na de uitspraken van Whitacre, zijn ook in Europa de grote BSP's zoetjes aan begonnen om uitspraken te doen in lijn met die van Whitacre, getuige bijvoorbeeld berichten als “T-Mobile wil geld Google voor mobiel YouTube-gebruik” 6 en sindsdien staat netneutraliteit ook in Europa volop in de belangstelling. Terwijl alle ophef in Amerika pas in december 2010, na meer dan vijf jaar getouwtrek, tot een concrete regeling7 heeft geleid, was Chili al wat vroeger in 2010 het eerste land geworden dat wetgeving heeft aangenomen die internetproviders verplicht om netneutraliteit 8 – kortweg: de internetprovider heeft 'geen boodschap aan de boodschap' 9 – te respecteren. Op moment van schrijven, augustus 2011, is Nederland hard op weg om het eerste Europese land te worden dat netneutraliteit middels wetgeving beschermt. Hieronder volgt een korte beschouwing van de ontwikkelingen die ertoe hebben geleid dat de Tweede Kamer op 22 juni 2011 een amendement 10 heeft aangenomen dat BSP's beperkt in hun vrijheid om te discrimineren bij doorgifte van internetverkeer. Toen eind april 2011 werd gemeld dat Nederlandse mobiele BSP's zouden gaan overstappen op een businessmodel waarbij het gebruik van verschillende internetdiensten apart zou gaan worden belast, 5

6

7

8

9 10

E. Whitacre. Business Week 7 september 2005, (l.g.o. 10 juli 2011). J. Starkenburg, 'T-Mobile wil geld Google voor mobiel YouTube-gebruik', Emerce 22 juli 2010 (l.g.o. 10 juli 2011). De Amerikaanse regeling van de FCC is hier te vinden: . Een door Google Translate vertaalde versie van de Chileense wet is hier te vinden: http://translate.googleusercontent.com/translate_c? hl=en&ie=UTF8&prev=_t&rurl=translate.google.com&sl=es&tl=en&twu=1&u=http://www.camara.cl/pley/pdfpley. aspx%3FprmID%3D15199%26prmTIPO %3DOFICIOPLEY&usg=ALkJrhiL5KQAIyJm7JgbE6HLOSneTEnRww>/ Dommering & Van Eijk 2010, p. 15. Kamerstukken II 2010/11, 32 549, nr. A (l.g.o. 10 juli 2011).

1

reageerde (een aanzienlijk deel van) de Nederlandse internetgemeenschap onmiddellijk verontwaardigd. 11 In mei 2011 meldden enkele bestuurders van KPN in een aandeelhoudersvergadering dat KPN de inkomsten van haar investeerders veilig wilde stellen door het gebruik van smartphone-applicaties zoals WhatsApp, waarmee gratis berichten kunnen worden gestuurd via mobiel internet, apart extra te belasten. Dit om de terugloop in inkomsten uit SMS-berichten tegen te gaan. Wellicht klonk dit nieuws de aandeelhouders als muziek in de oren, maar de klanten van KPN daarentegen beschouwden het eerder als een kunstgreep om een oude melkkoe in leven te houden, waar zij de dupe van zouden worden. Toen als klap op de vuurpijl ook nog was gebleken dat KPN een derde partij opdracht had gegeven het WhatsApp-gebruik in kaart te brengen met behulp van de omstreden deep packet inspection (“DPI”) technologie 12, deden vele KNP-klanten zelfs aangifte bij de politie vanwege het wederrechtelijk afluisteren van hun internetverbinding door KPN, daartoe op het idee gebracht door burgerrechtenorganisatie Bits of Freedom. 13 De sentimenten van Nederlandse internetburgers wisten hun vertegenwoordigers in de Tweede Kamer goed te bereiken dankzij bijvoorbeeld Twitter, dat veel Kamerleden tegenwoordig zeer frequent gebruiken, blogs en internet nieuwsportalen. Ook had de achterban van Bits of Freedom (ook wel haar grassroots genoemd) een internetapplicatie met de naam Dichter bij Den Haag (bereikbaar via dichterbijdenhaag.nl) gebouwd, dat het eenvoudig maakte om e-mailberichten naar Kamerleden te sturen. De ontwikkelingen in de politiek gingen vanaf mei 2011 bijzonder snel; GroenLinks kamerlid Bruno Braakhuis stelde op 18 mei 2011 een motie voor om de mobiele BSP's uitdrukkelijk te verbieden om diensten op internet apart te belasten.14 Nadat deze motie was aangenomen, werd, als een 'tweetrapsraket', het amendement Verhoeven c.s. voorgesteld, dat achter de schermen in feite reeds in ontwikkeling was geweest vanaf zomer 2010. Na in korte tijd enkele wijzigingen te zijn ondergaan, werd het amendement Verhoeven c.s. op 22 juni 2011 aangenomen in de Tweede Kamer.15 Dat Nederland daarmee rap op weg is om het tweede land ter wereld en het eerste in Europa te worden dat netneutraliteit in de wet beschermt, is niet onopgemerkt gebleven in de internationale media. 16 Aangezien het internet de som der delen van een mondiaal netwerk van netwerken gebaseerd op het Internet 11

12

13

14 15

16

Zie de reacties bij A. Wokke, 'KPN: 'chatheffing' voor mobiel internet komt deze zomer – update', Tweakers.net 21 april 2011 (l.g.o. 10 juli 2011). De reacties op de site van de Telegraaf waren (ook) niet van de lucht, maar zijn inmiddels alle verwijderd. W. de Vries, 'KPN blijkt deep packet inspection uit te besteden – update', Tweakers.net 13 mei 2011 (l.g.o. 10 juli 2011). A. Arnbak, 'Zo doen KPN-abonnees aangifte tegen afluisteren mobiel internet', Bof.nl 12 mei 2011 (l.g.o. 10 juli 2011). Kamerstukken II 2010/11, 24 095, nr. 281 . Kamerstukken II 2010/11, 32 549, nr. A (l.g.o. 10 juli 2011). Door een stemfout van de PvdA is het amendement Dijkgraaf, dat een onelegant verwoorde extra uitzonderingsgrond op de verplichting tot netneutraliteit bevatte, ook opgenomen in de wet. Deze fout is vervolgens weer 'weggefilterd' in een nieuw amendement. Vindplaats: Kamerstukken II 2010/11, 32 403, nr. 15 (l.g.o. 10 juli 2011). , (l.g.o. 10 juli 2011).

2

Protocol betreft, is het ook een mondiaal onderwerp bij uitstek, waarvan het belang niet behoort te worden onderschat. Waar het publieke debat rond netneutraliteit wel eens omschreven is als een puur economische armworstelwedstrijd tussen grote contentbedrijven en grote telecombedrijven, ook wel 'the extremely rich and the merely wealthy' genoemd, 17 staat er veel meer op het spel. De economische machtsverhouding tussen de bedrijven en organisaties die letterlijk en figuurlijk de 'backbone' van de informatiemaatschappij vormen, bepaalt namelijk in grote mate tevens de 'constitutionele' 18 machtsverhoudingen op het internet, die op hun beurt bepalen in welke omstandigheden en tegen welke voorwaarden individuen kunnen participeren in de informatiemaatschappij. Ter verdere introductie van het onderwerp volgt eerst een korte weergave van de tegengestelde standpunten. Deze zijn soms bewust wat gechargeerd om de polemiek goed over het voetlicht te brengen. Vervolgens is te lezen hoe de Europese wetgever op dit moment tegenover netneutraliteit staat. Daarop wordt een probleemstelling geformuleerd en uiteengezet hoe deze scriptie zal trachten een antwoord daarop te verschaffen.

1.1.1 Red het internet! 'Netneutralisten'19 schetsen de toekomst van het internet zonder netneutraliteit veelal als een dystopie waar regelgeving ons tegen dient te behoeden. Praktijken zoals AT&T en T-Mobile hierboven willen, treden netneutraliteit met voeten en zouden, indien toegestaan, het einde betekenen van het vrije en open internet – 'de belangrijkste menselijke uitvinding sinds vuur' 20. Het businessmodel dat T-Mobile en vele andere access providers voor zichzelf zien, lijkt sterk op de manier waarop de mafia zaken doet. 'Als u, aanbieder van internetdiensten (Google), geen beschermingsgeld betaalt aan ons, dan overkomt uw verkeer op onze lijnen hoogstwaarschijnlijk een ongelukje'. Indien de internetdienstverlener weinig geld heeft – niet iedereen is Google en ook Google is niet rijk begonnen – en niet in staat is de tol te betalen, dan is hij niet langer in staat de eindgebruikers van de bewuste BSP te bereiken en hebben de eindgebruikers niet langer toegang tot de diensten. Wanneer het gangbare praktijk wordt dat BSP's internetcontent blokkeren of op selectieve wijze tol 17 18

19

20

Schejter & Yemini 2007, p. 138. 'Constitutionele' staat hier tussen aanhalingstekens omdat het gaat om de verhoudingen tussen de spelers in de internet-waardeketen en niet om de verhoudingen tussen organen van de staat en burgers, wat normaal als constitutioneel geldt. Prominente voorstanders van netneutraliteit zijn o.a. Tim Berners Lee en Vint Cerf, twee van de 'founding fathers' van het internet; Lawrence Lessig, Tim Wu, Michael Geist en vele andere (beroemde) rechtsgeleerden uit Noord Amerika; John Stuart, de komiek van The Daily Show die in feite niet slechts een komiek is maar tevens een belangrijke opiniemaker vormt; vele internet-en technologiebedrijven Google en Microsoft; vele burgerrechtenorganisaties, zoals EFF, EDRI, LQDN, BOF en coalities tussen verschillende organisaties, zoals the SavetheInternet.com Coalition. President Obama, alsmede de Europese en Nederlandse wetgever hebben zich uitgesproken vóór netneutraliteit, maar concrete wetgeving is in Europa vooralsnog alleen in Nederland aangenomen (Noorwegen niet meetellend, omdat netneutraliteit daar via zelfregulering is geregeld en niet via de wet). Zie voor nadere informatie over voor- en tegenstanders ook Herman 2006, p. 156-157. Verbastering van een quote van John Perry Barlow: “in the development of the Internet...we are in the middle of the most transforming technological event since the capture of fire. I used to think that it was just the biggest thing since Gutenberg, but now I think you have to go back farther.

3

heffen, zou niet meer dan een 'splinternet' resteren. 21 Stel dat je een eenvoudige internetverbinding hebt gekozen. Een vriend van je stuurt je een link naar een Youtube-filmpje. Je probeert het filmpje te bekijken, maar krijgt de melding dat jouw 'basic-pakket' Youtube niet ondersteunt, met de vraag of je wilt upgraden naar een 'premium-pakket'. Je beschikt dus niet meer over hetzelfde internet als je vriend. Of stel dat je provider net een deal heeft gesloten met VivendiUniversal. Plotseling willen video's van andere producenten niet goed meer laden, terwijl die van Vivendi wel vloeiend en in hoge kwaliteit afspelen.22 Als de providers de vrije hand krijgen om tegen extra betaling brede 'voorrangswegen' voor rijke contentproviders te verzorgen, verlept het internet bovendien tot een soort 'televisie 2.0', waarbij communicatie grotendeels uit eenrichtingsverkeer bestaat en waarbij alleen kapitaalkrachtige bedrijven nog werkelijk gebruik kunnen maken van de infrastructuur voor meningsuiting. Individuen zullen steeds de toestemming van deze bedrijven nodig hebben om een (breed) publiek te bereiken. De unieke kans die het vrije en open internet aan 'prosumenten' geeft om uitingen van mening dan wel creativiteit met de hele wereld te delen, wordt effectief de nek om gedraaid wanneer alleen grote, rijke bedrijven nog in staat zijn om de tol voor de informatiesupersnelweg te betalen. Doordat voorrangswegen, ook in digitale variant, alleen aantrekkelijker zijn dan normale wegen als er congestie is, wordt de openbare digitale snelweg net zo ver versmald totdat er geheel geen asfalt meer ligt en de normale banen permanent vertraagd zijn. De tolwegen daarentegen zullen zo breed mogelijk worden gelegd, zodat zoveel mogelijk bedrijven en rijke mensen bereid en in staat zullen zijn om de poortjes te passeren. 23 Het digitale zandpaadje24 waar het internet van gewone mensen toe zal zijn gedegradeerd, zal bovendien binnen no-time geheel afgesloten kunnen worden, bijvoorbeeld als verticaal geïntegreerde aanbieders (via afluistertechnieken zoals deep packet inspection) merken dat er muziek of films worden uitgewisseld. De klant zal alleen opnieuw aangesloten worden als hij een boete heeft betaald voor ieder illegaal uitgewisseld bestand, zonder dat ooit een rechter heeft gezien of de klant inderdaad inbreuken heeft gepleegd en of de sancties die de BSP vervolgens wil opleggen wel proportioneel zijn. Uitingen die kritisch zijn over de BSP of haar zakenpartners worden domweg niet doorgegeven. 25 Innovatie wordt aldus volledig afhankelijk van het inzicht en de goede wil (lees: portemonnee) van een handjevol providers, terwijl het open en neutrale internet juist heeft bewezen dat innovatie veel sneller en effectiever plaatsvindt als alle spelers op gelijke voet kunnen deelnemen. Diensten als Google en eBay, die als studieproject respectievelijk persoonlijke hobbysite zijn begonnen, maar nu vele miljoenen gebruikers 21

22

23 24

25

A. Vermeer, 'Waarom jouw internetvrijheid ook belangrijk is voor onze economie', Bof.nl 24 januari 2011. (l.g.o. 10 juli 2011). Een treffende afbeelding ter illustratie van deze visie is te vinden op (l.g.o. 10 juli 2011). J. Zimmerman, 'Who wants Net Discrimination in Europe?', Laquadrature.net 16 februari 2009 (l.g.o. 10 juli 2011). (l.g.o. 10 juli 2011). Lawrence Lessig & Robert W. McChesney, 'No Tolls on the Internet', Washington Post, 8 juni, 2006 (l.g.o. 10 juli 2011). AOL is er bijvoorbeeld van beschuldigd e-mails te hebben geblokkeerd die gekant waren tegen AOL's eigen voorstel om een soort 'e-mailbelasting' in te voeren, zie Nunziato 2009, 'location 163'.

4

kennen, zouden zonder netneutraliteit nooit tot bloei zijn gekomen. 26 Zowel

ter

bevordering van innovatie

en de

economie,

als

om het

grondrecht

op

communicatievrijheid van alle burgers te beschermen, moet het BSP's daarom verboden worden om onderscheid te maken tussen het verkeer dat zij doorgeven.

1.1.2 Hoezo, er is toch niets aan de hand? Tegenstanders27 schetsen veelal een utopisch beeld van de huidige situatie om aan te tonen dat regulering overbodig en ongewenst is. Er zijn in de geschiedenis van de mensheid nog nooit zoveel mogelijkheden geweest om te communiceren en meningen te delen, dus waar maakt men zich druk over? Het internet heeft enorme groei gekend in de afgelopen decennia, zowel in bandbreedte als in hoeveelheid beschikbare diensten en content, waarom zou dat plots veranderen? Het is helemaal niet logisch om aan te nemen dat BSP's zomaar allerlei diensten of inhoud ontoegankelijk zouden maken, omdat daarmee de (economische) waarde van hun dienst achteruit zou gaan. Aanbieders zullen dus juist geneigd zijn om zoveel mogelijk content zo goed en zo snel mogelijk door te geven. De weinige voorbeelden die er zijn van BSP's die verkeer afknijpen en diensten blokkeren spelen zich bijna allemaal in Amerika af. 28 In Europa kunnen BSP's zich dat helemaal niet veroorloven wegens de sterke concurrentie die hier heerst. Verplichte netneutraliteit is daarom, zeker in Europa, 'een oplossing zonder probleem'.29 Maar wel een met schadelijke bijwerkingen. Zeker indien netneutraliteit wordt opgevat als een verplichting om alle packets gelijk te behandelen, zou zij de ontwikkeling van het internet juist sterk hinderen. All bits are not created equal.30 Het is niet meer dan redelijk dat een applicatie die gevoelig is voor

26

27

28

29

30

Bits of Freedom 2010, r. 10. Zie ook Bits of Freedom's reactie op de Europese internetconsultatie over netneutraliteit d.d. 30 september 2010, p. 2 (l.g.o. 10 juli 2011). 'De' tegenstanders zijn, buiten de BSP's wiens oppositie tegen netneutraliteit voor de hand ligt, wat lastiger te karakteriseren dan de voorstanders. Tegenstanders van regulering zijn vaak geen (uitgesproken) tegenstanders van neutraliteit als zodanig. Toch zijn er ook die menen dat BSP's als intermediair een zelfstandig (grond)recht hebben om te kiezen welk materiaal zij doorgegeven en hoe. Professor Christopher Yoo van de Universiteit van Pennsylvania, heeft zowel vanuit economisch perspectief als vanuit de vrijheid van meningsuiting stukken gepubliceerd die pleiten tegen overheidsregulering. Andere academici die een conservatieve houding innemen ten aanzien van het reguleren van netneutraliteit zijn David Farber, Michael Katz, Gerard Faulhaber en Gregory Sidak. In Amerika zeggen tegenstanders dat de enige voorbeelden van het blokkeren van content zich in Canada hebben voorgedaan, blijkens bijvoorbeeld dit filmpje (l.g.o. 10 juli 2011). In Europa wordt wel gezegd dat regulering minder nodig is omdat er, vooral vanwege LLU-regulering, meer concurrentie zou zijn tussen BSP's onderling. Volgens Marsden is dat alleen voor sommige Europese landen waar, waaronder Nederland, maar voor het merendeel niet, zie Marsden 2010, p.47. In de bijdragen van verschillende participanten in de EU summit over netneutraliteit kon tussen de regels door een dergelijke visie worden waargenomen. Zie ook (de slides van) ETNO's bijdrage (l.g.o. 10 juli 2011), waarin wordt beweerd dat het EU regelgevend kader voldoende is en 'ex ante' regulering van traffic management niet nodig en onwenselijk is. Zie ook K. Uyttendaele, 'Een telecomcongres om u tegen te zeggen', Itprofessional.be 10 december 2008 (l.g.o. 10 juli 2011). Een bekende slogan van voorstanders van netneutraliteit luidt “all bits are created equal”. Zie bijvoorbeeld BBCnews,co.uk 12 februari 2010 'Net neutrality: Are all bits created equal?'.

5

latency en jitter31 (zoals VoIP en andere 'real time' applicaties) een quality of service (“QoS”) krijgt die daarop is afgestemd. Als daartoe een e-mailtje een milliseconde of wat moet worden vertraagd, wat is daar dan erg aan? Een absolute plicht tot netneutraliteit, waarbij werkelijk iedere bit gelijk zou worden behandeld, zou een verhoogde QoS waar dat nodig mocht zijn, onmogelijk maken. Een ander schadelijk bijeffect van een – nutteloze – plicht om al het internetverkeer gelijk te behandelen, zou zijn dat nieuwe businessmodellen met meer prijsdifferentiatie in de kiem worden gesmoord. Verplichte netneutraliteit levert daardoor juist minder keuze op voor de consument in plaats van meer. Ook zou het innovatie en investeringen in het netwerk hinderen, bij gebreke van een model om de investeringen terug te verdienen. Een overheid die kiest welk businessmodel het beste is en dat vervolgens oplegt aan het bedrijfsleven, past meer in een communistische planeconomie dan een democratie met een vrije markt. Ook is er geen enkele reden om bijvoorbeeld T-Mobile te verbieden om geld te eisen van Google voor investeringen aan het netwerk, omdat die investeringen nodig zijn geworden door de bandbreedte die Youtube vergt. Waarom zou T-Mobile, gedwongen door de overheid, moeten opdraaien voor Google's feestje? Youtube levert Google immers enorm veel geld op, terwijl de enorme bandbreedte die de dienst vraagt, ervoor zorgt dat netwerken overbelast raken. Het is niet meer dan redelijk dat Google, in een vrije markt, een bedrag betaalt dat evenredig is aan de hogere belasting die zij veroorzaakt. Mocht de eis een vorm van machtsmisbruik zijn, dan biedt het mededingingsrecht al uitkomst. Het argument dat netneutraliteit vereist zou zijn in verband met de vrijheid van meningsuiting is ten slotte ook ongeldig, want het opleggen van neutraliteitsverplichtingen aan BSP's zou juist een schending betekenen van het recht van deze BSP's om zelf te kiezen wat zij hun gebruikers aanbieden, wat immers ook een vorm van meningsuiting is. Bovendien gaat het eigendomsrecht van BSP's op hun netwerken naar huidig recht voor op het recht van burgers op vrijheid van meningsuiting en er is geen reden om dat te veranderen. Dankzij de goede concurrentie op de gezonde BSP-markt wordt het belang van de burger/consument reeds voldoende gewaarborgd en zou een verplichting tot netneutraliteit, niets dan onbedoelde, negatieve effecten teweeg brengen.

1.2 Netneutraliteit in Europa In het nieuwe pakket Europese telecomrichtlijnen dat eind 2009 is aangenomen (“het New Regulatory Framework”; “NRF”) is een verklaring opgenomen waarin netneutraliteit als belangrijke beleidsdoelstelling is geformuleerd.32 Hoewel dit aangeeft dat de Europese wetgever in beginsel voorstander is van netneutraliteit,

31

32

is

met

deze

verklaring

(bewust)

gekozen

om

juist

(nog)

geen

concrete

Latency betekent dat internetpakketjes laat aankomen, wat in de context van VoIP kan worden geassocieerd met vertraging op de lijn, zoals bijvoorbeeld wanneer een verslaggever via satelliet met de nieuwsomroeper praat. Jitter betekent dat internetpakketjes die tot dezelfde stroom behoren, bijvoorbeeld bij een VoIP-gesprek, verschillende latency (vertraging dus) kennen. De pakketjes komen dan niet meer in de juiste volgorde aan, waardoor de applicatie ze eerst in juiste volgorde moet plaatsen, mits de applicatie over die functionaliteit beschikt. Bij teveel jitter wordt een VoIP-gesprekspartner onverstaanbaar. De verklaring is onderaan Richtlijn 2009/140/EG (PbEU 2009, L 337/37) opgenomen.

6

neutraliteitsverplichtingen aan de providers op te leggen. 33 Buiten de voornoemde verklaring bepaalt het NRF dat de nationale telecomwaakhonden (“nationale regelgevende instanties”, “NRI's”) de vrijheid van de eindgebruikers moeten bevorderen om informatie te ontvangen en verspreiden en om zelf te kiezen welke toepassingen en diensten zij gebruiken. 34 Hoe de NRI's dat moeten doen en hoever zij daarbij moeten of mogen gaan, ligt vooralsnog open. Om te bezien of er richtsnoeren van de Europese Commissie nodig zouden zijn, heeft van 30 juni 2010 tot 30 september 2010 een openbare internetconsultatie plaatsgevonden en op 11 november 2010 tevens een 'summit' (“Summit on 'The open internet and net neutrality in Europe'”). Alle openbare reacties op de consultatie staan online 35 en ook de summit van 11 november 2010 is in zijn geheel via internet te bekijken. 36 Naar aanleiding van de consultatie en de summit heeft de Commissie besloten om nog geen concrete nadere regels te stellen. De Commissie meldt in een persbericht wel dat zij het vrije en open internet in toekomst in de praktijk wil kunnen garanderen. “De Commissie heeft [dan] ook aan het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie (Body of European Regulators for Electronic Communications: BEREC) gevraagd een scrupuleus feitenonderzoek te doen om een open en neutraal internet te garanderen, door onder meer te onderzoeken welke barrières worden opgeworpen om van aanbieder te veranderen, hoe het blokkeren en “afknijpen” van het internetverkeer (bijvoorbeeld van spraakdiensten via internet) in zijn werk gaat en hoe de transparantie en de kwaliteit van de dienstverlening kunnen worden gegarandeerd.”37 Enkele regels die reeds op 25 mei 2011 in nationale wetgeving dienen te zijn geïmplementeerd en die van belang zijn voor netneutraliteit betreffen: •

“de transparantie (bv. restricties die de toegang tot diensten of toepassingen beperken, verbindingssnelheden),

•

de kwaliteit van de dienstverlening (regelgevers kunnen minimumkwaliteitseisen stellen), en

•

de mogelijkheid van aanbieder te veranderen (binnen één werkdag).” 38

Eind 2011 zal Neelie Kroes, vicevoorzitter van de Europese Commissie voor de Digitale Agenda, de 33

34

35

36

37

38

Een amendement (nr. 111, van Eva-Britt Svensson) waarbij de richtlijn zou bepalen dat (vrij vertaald): 'internetgebruikers recht hebben op een connectie die vrij is van discriminatie ten aanzien van het soort applicatie, dienst of inhoud, en ten aanzien van het adres van de afzender of ontvanger', heeft de uiteindelijke tekst van de richtlijn bijvoorbeeld niet gehaald. Zie (l.g.o. 10 juli 2011). Artikel 8 lid 4 sub g van Richtlijn 2002/21/EG (PbEG 2002, L 108/33; “Kaderrichtlijn”), zoals gewijzigd door Richtlijn 2009/140/EG (PbEU 2009, L 337/37). . Voor een reactie van ondergetekende: (l.g.o. 10 juli 2011). (l.g.o. 10 juli 2011). Persbericht van de Europese Commissie van 19 april 2011, IP/11/486 (l.g.o. 10 juli 2011). Ibidem.

7

resultaten van het onderzoek van BEREC bekendmaken. Het directoraat van Kroes heeft daarbij aangegeven "[dat] totdat BEREC eind dit jaar rapport uitbrengt, […] wettelijke verplichtingen voor alle isp's - ongeacht hun marktpositie – prematuur [lijken], omdat het vooruitloopt op de bevindingen van het onderzoek. Het is ook belangrijk om operators de ruimte te geven om nieuwe en innovatieve toegangsdiensten te ontwikkelen tegen aantrekkelijke prijzen, omdat daar behoefte aan is bij sommige consumenten". 39

1.3 Doel en vraagstelling Veel van de beschikbare literatuur over netneutraliteit beschouwt het onderwerp voornamelijk vanuit rechtseconomisch perspectief, terwijl daar vaak niet meer dan een enkele vermelding wordt gemaakt van het feit dat netneutraliteit ook van invloed is op de vrijheid van meningsuiting. 40 Het gebrek aan (Europese) literatuur die netneutraliteit vanuit het perspectief van de grondrechten en de vrijheid van meningsuiting beschouwt is opmerkelijk, aangezien het internet het medium bij uitstek is geworden voor zowel het uiten als het ontvangen van opvattingen en gevoelens en de toegang daartoe en de werking daarvan van essentieel belang zijn voor de effectieve uitoefening van dat recht. 41 De communicatievrijheid als politiek grondrecht verdient dan ook een (meer) vooraanstaande positie in dit debat. Deze scriptie beoogt de vraag in welke mate internetproviders zich zouden moeten mogen inlaten met wat zij doorgeven, derhalve juist zoveel mogelijk vanuit grondrechtelijk perspectief te bezien. De concrete vragen waarvan de beantwoording wordt nagestreefd luiden: 1. In hoeverre vormen westerse constitutionele beginselen en de met de vrijheid van meningsuiting en communicatievrijheid geassocieerde belangen een aanleiding voor een wettelijke regeling van netneutraliteit? (hoofdstuk 2) 2. In hoeverre wordt netneutraliteit reeds juridisch beschermd en hoe verhoudt in het bijzonder de vrijheid van meningsuiting als positief grondrecht zich tot netneutraliteit? (hoofdstuk 3) 3. Hoe zou een regeling voor netneutraliteit gericht op en in overeenstemming met de vrijheid van meningsuiting (kunnen) luiden? (hoofdstuk 4)

39 40 41

A. de Haes, 'Kroes: Nederlandse netneutraliteit prematuur', Webwereld.nl 11 juni 2011. Chirico, Van der Haar en Larouche 2007, p. 40; Dialogic 2009; Zie ook Marsden 2010, p. 19. Volgens onderzoek van BBC uit maart 2010 vinden vier op de vijf mensen, uit landen over de hele wereld, toegang tot internet zelfs zo belangrijk dat dit als een zelfstandig grondrecht gezien moet worden. (l.g.o. 10 juli 2011). Politieke partij D66 heeft het standpunt dat internetvrijheid een grondrecht betreft in haar verkiezingsprogramma opgenomen. In 2008 won Marcel van Kuijk de Internet Scriptieprijs (georganiseerd door Brinkhof en XS4ALL) door het standpunt te verdedigen dat (breedband) toegang tot het internet tot grondrecht dient te worden gemaakt.

8

1.4 Belang en focus van het onderzoek 1.4.1 In smaller perspectief Terwijl juridische doctrines over de toepassing van grondrechten op oudere platformen voor meningsuiting zoals drukpers, radio, televisie, telefonie en post reeds volwassen zijn en uitvoerig zijn geanalyseerd, vormt de vraag hoe de grondrechten in de onderlinge verhoudingen tussen schakels in de internet waardeketen dienen te worden toegepast nog relatief onontgonnen terrein. Terwijl voorstanders van een wettelijke regeling van netneutraliteit beweren dat de waarde en bruikbaarheid van het internet, alsmede de ontwikkeling daarvan, ernstig zal worden geschaad indien niet snel en krachtig door wetgevers wordt ingegrepen en tegenstanders daarentegen juist regulering zelf als een groot gevaar zien voor de ontwikkeling van het internet, kunnen nieuwe gezichtspunten helpen om tot een meer eenduidig antwoord te komen op de vraag of netneutraliteit moet worden gereguleerd. 42 Een belangrijk gezichtspunt dat kan helpen is een beschouwing van het internet als een samenleving op zich, waarbinnen de constitutionele beginselen van democratische en rechtsstatelijke samenlevingen in de technische architectuur van het internet zelf kunnen en behoren te worden toegepast. Om te weten te komen of regels voor netneutraliteit dienen te worden getroffen of juist achterwege te blijven, is tevens noodzakelijk om te beschouwen of BSP's naar huidige inzichten een eigen, zelfstandig grondrecht op vrijheid van meningsuiting bezitten dat aan het opleggen van neutraliteitsverplichtingen in de weg zou (kunnen) staan, of dat het discrimineren in de doorgifte van internetverkeer juist niet is beschermd op grond van de expressievrijheid. In Amerikaanse literatuur zijn dergelijke analyses al gemaakt door doctrines gebaseerd op het First Amendment toe te passen 43, maar in Europa lijken ze nog te ontbreken. Tegelijkertijd kunnen uit het toepassen van vertrouwde doctrines en concepten op nieuwe vraagstukken waardevolle inzichten worden verkregen in de merites van de doctrines/concepten als zodanig. Leiden ze nog steeds tot goede resultaten in een andere technologische en maatschappelijke setting, of dienen de uitgangspunten te worden verlegd?

1.4.2 In breder perspectief Terwijl de focus in deze scriptie zal liggen op de fundamentele rechten, is voor een goed begrip van de materie niet te ontkomen aan de nodige reflecties en uitweidingen op andere terreinen. Waar publicaties over netneutraliteit die zijn geschreven vanuit rechtseconomisch en technisch perspectief dikwijls volstaan met een vermelding dat ook fundamentele rechten een rol spelen en het verder grotendeels bij die opmerking laten, kan dat in deze scriptie niet eenvoudigweg worden omgedraaid door te focussen op de bestaande 42

43

De impasse in de VS is na meer dan vijf jaar doorbroken ten gunste van regulering en ook in Europa, waar Nederland een koplopersrol heeft genomen, lijkt de visie dat meer regulering nodig is dan slechts regels voor transparantie de overhand te kunnen nemen. Bijvoorbeeld Yemini 2008, Nunziato 2009 en Yoo 2010. Dit vormt een reden waarom in deze scriptie ook de relatie van de First Amendment tot netneutraliteit wordt behandeld.

9

grondrechtelijke doctrines onder de enkele vermelding dat netneutraliteit ook belangrijke technische en economische aspecten kent. De grondrechtelijke beschouwingen worden immers zowel omkaderd als ingekleurd door de technologische en economische omstandigheden van het moment. Nieuwe fundamentele rechten, zoals de vrijheid van meningsuiting en de universele post- en telefoniediensten ook ooit nieuw waren, komen voort uit de technologische en economische situatie van een zeker moment. Het wordt zelfs wel bepleit dat de formulering van de First Amendment deels voortkwam uit de manier waarop de postdiensten destijds feitelijk waren vormgegeven in Amerika. 44 Een dergelijke invloed zou ook van de feitelijke aard en architectuur van het internet kunnen uitgaan. In lijn met Balkin's betoog ontkomt een progressieve constitutionele jurist er dan ook niet aan om de feitelijke technische en economische ordening van het internet in de diepte te bestuderen om de constitutioneel relevante elementen te kunnen ontdekken die de constitutionele leer verder kunnen ontwikkelen.45 Een omstandigheid die relevant is voor de invulling en verdere ontwikkeling van de vrijheid van meningsuiting als fundamenteel recht, is dat de telecommunicatiesector in de afgelopen decennia is geprivatiseerd. Ook in andere sectoren worden ten gevolge van privatisering publieke belangen en individuele rechten in toenemende mate aan de markt toevertrouwd. Zorg, openbaar vervoer, energie en post vormen daarvan prominente voorbeelden. Terwijl privatisering gerechtvaardigd wordt geacht vanwege de winst in economische efficiëntie dankzij marktwerking en concurrentie, gaat die privatisering ook steeds gepaard met regels die enkele publieke belangen en individuele rechten beogen te waarborgen die anders in de vrije markt waarschijnlijk onder de voet zouden raken. De vraag of, wanneer en hoe er bescherming van de vrijheid van meningsuiting nodig is, is dus in grote mate mede-afhankelijk van economische factoren, waaronder de mate van concurrentie. De technische architectuur van de telecommunicatie-infrastructuur bepaalt daarbij hoe de rollen van de verschillende schakels in de waardeketen zich ten opzichte van elkaar verhouden en welke verschillende markten er kunnen worden onderscheiden en hoe deze dienen te worden afgebakend. Technische en economische omstandigheden en vraagstukken hangen dus per definitie nauw samen met grondrechten, met name in transitieperiodes waarin nieuwe grondrechten kunnen worden gevormd of waarin traditionele grondrechten een nieuwe betekenis krijgen. Zoals in hoofdstuk 3 wordt behandeld, dient vrijheid van meningsuiting niet louter als plicht voor de staat te worden beschouwd om af te zien van maatregelen die deze vrijheid beperken. De staat dient onder omstandigheden actief te zorgen dat de grondrechtelijke vrijheden van burgers niet alleen op papier bestaan maar ook in de realiteit. Terwijl het bestaan van positieve verplichtingen in de jurisprudentie van het EHRM reeds is onderkend en ook het mogelijke verband tussen privatisering en positieve verplichtingen op grond van artikel 10 van het EVRM reeds is gelegd, 46 kan de discussie inzake netneutraliteit leiden tot een beter 44 45 46

Desai 2007. Balkin 2004. In de “partly dissenting opinion” van Maruste in Appleby wordt dit verband kort aangestipt, maar andere literatuur waar hier uitgebreider op wordt ingegaan heb ik niet gevonden.

10

begrip van de omstandigheden waaronder staten positieve verplichtingen hebben op grond van artikel 10 EVRM en hoever deze verplichtingen kunnen reiken. De discussie omtrent netneutraliteit laat daarbij goed zien dat de vraag of en wanneer er positieve verplichtingen voor de staat bestaan, veelal zal afhangen van de manier waarop bepaalde markten economisch functioneren. Ook wordt uit deze discussie duidelijk dat er zowel bij vrije markten als bij democratieën enkele aanvullende (constitutionele) waarborgen nodig zijn om individuele rechten nader te beschermen waar de vrije markt en de democratie dat op zichzelf onvoldoende vermogen. Het feit dat het internet zowel als drukpers, televisie, radio en telefoon fungeert, maakt het lastig, zo niet onmogelijk, om op basis van alleen de bestaande constitutionele doctrines, die op grond van voornoemde technologieën zijn ontwikkeld, een solide standpunt in te nemen ten aanzien van het internet en netneutraliteit.47 Deze doctrines passen niet zomaar op de technische architectuur van het internet en de bijbehorende rolverdeling tussen de schakels in de internet-waardeketen (transportlaag versus inhoudslaag). 48 Door een breed perspectief in te nemen en zowel Europese als Amerikaanse visies en doctrines inzake de vrijheid van meningsuiting te behandelen, alsmede de relevante technische, economische, sociale en juridische kenmerken van het internet ecosysteem, poogt deze scriptie een solide onderbouwd antwoord te verschaffen op de vraag of regulering van netneutraliteit gewenst is en zo ja in welke vorm.

1.5 Plan van behandeling Aansluitend op deze inleiding, die geldt als hoofdstuk 1, gaat het tweede hoofdstuk in op de relatie tussen de architectuur en technische ontwerpprincipes van het internet en het overweldigende succes van het internet als platform voor het uiten en ontvangen van meningen. De aard van het internet als communicatieplatform c.q. digitale informatiesamenleving wordt vanuit constitutioneel perspectief beschouwd, om zodoende de rol van het internet en zijn aanbieders in een democratische samenleving te kunnen duiden. In het tweede hoofdstuk wordt tevens het begrip netneutraliteit gedefinieerd en zal de definitie nader worden toegelicht. Er wordt geargumenteerd waarom 'free speech values' en constitutionele beginselen en rechten een aanleiding vormen om netneutraliteit in de wet te beschermen. Daarmee wordt derhalve de eerste onderzoeksvraag beantwoord. Het derde hoofdstuk behandelt de vraag in hoeverre netneutraliteit reeds juridisch wordt beschermd en hoe het recht op vrijheid van meningsuiting zich verhoudt tot netneutraliteit. Doctrines die in de rechtspraak reeds zijn gevormd ten aanzien van oudere technologieën, zoals drukpers, telefonie, radio en 47

48

Niet voor niets zei judge Souter in ACLU v. Reno “In my own ignorance I have to accept the real possibility that ‘if we had to decide today … just what the First Amendment should mean in cyberspace … we would get it fundamentally wrong”. De verhouding tussen transport en inhoud is weliswaar ook bij regelgeving over televisiekabels aan de orde geweest (bijvoorbeeld bij de Wet liberalisering mediawetgeving, Stb. 1997, 336 en in de Amerikaanse Turner jurisprudentie), maar zelfs voor zover kabelexploitanten voor televisie ook een zekere 'common carrier achtige' rol hebben, brengt de technologische architectuur van het internet mee dat de rol van BSP's nog veel meer 'common carrier' is en behoort te zijn dan een exploitant van (analoge) televisiekabel. Zie voor nadere argumenten voor deze stelling hoofdstuk 3 en de conclusie.

11

televisie, en bijbehorende media, zoals kranten en omroepen, zullen daarbij worden behandeld. Behalve Nederlandse en Europese leerstukken, zullen ook Amerikaanse en internationale perspectieven hieromtrent worden aangegrepen om de vraag te beantwoorden of de grondrechten vergen dat de overheid eindgebruikers actief bescherming biedt tegen de macht van BSP's, of dat een dergelijke bemoeienis juist inbreuk zou maken op de grondrechten van de BSP's zelf. Het vierde hoofdstuk introduceert een 'constitutionele toets' waarmee gerechtvaardigde en ongerechtvaardigde vormen van 'internetdiscriminatie' kunnen worden onderscheiden, als regeling van netneutraliteit die gericht is op en in overeenstemming met de vrijheid van meningsuiting. Daarnaast worden praktijkvoorbeelden behandeld om aan te geven hoe de toets in de praktijk kan worden gebruikt en om te tonen dat er reeds schendingen hebben plaatsgevonden die op grond van de constitutionele toets verboden zouden zijn. Hoofdstuk 5 biedt een aantal aanbevelingen en hoofdstuk 6 bevat de conclusie van deze scriptie.

12

Hoofdstuk 2. Een constitutionele visie op netneutraliteit “It is arguable that in the first decade of the 21st century, corporations will rival governments in threatening Internet freedoms. Some American cable companies seek to turn the Internet into a controlled distribution medium like TV and radio, and are putting in place the necessary technological changes to the Internet’s infrastructure to do so.”49

In lijn met bovenstaand citaat hebben verschillende 'cyberlaw-geleerden-met-rocksterrenstatus' 50, zoals Jonathan Zittrain, Lawrence Lessig, Jack Goldsmith en Tim Wu, geargumenteerd dat als we niet oppassen, het internet om kan slaan van een medium c.q. samenleving van vrijheid en democratie naar een van total(itair)e controle.51 Code is immers law volgens Lessig's beroemde adagium. De technische architectuur van het internet, in essentie bestaande uit dragers (kabels, ether, routers), randapparaten (computers, tablets, smartphones) en code, bepaalt wat wel en niet mogelijk is binnen cyberspace en daarmee vertegenwoordigt code niet slechts de wetten, maar zelfs de natuurwetten van cyberspace.52 Deze “new home of mind”, die inmiddels alweer flink wat ouder en volwassener is dan toen Barlow die term bedacht, 53 huisvest niet alleen de geest, maar vormt tevens het resultaat ervan. In tegenstelling tot de natuurwetten van de offline wereld, vormen die van cyberspace het resultaat van bewuste keuzes van mensen en behelzen zij derhalve per definitie bepaalde (sociale) normen en waardeoordelen. Welke dat zijn, is “up for grabs” om met Jack Balkin te spreken. Het is dan ook om die reden dat hij stelt: “Institutional limitations of courts will prevent them from reaching the most important questions about how that infrastructure is designed and implemented. Safeguarding freedom of speech will thus increasingly fall to legislatures, administrative agencies, and technologists. Protecting freedom of speech in the digital age will require a new class of cyberlawyers, who understand the impact of technological design on free speech values and can help shape regulatory solutions that promote technologies that, in turn, will help secure the values of free expression.”54 ... “If we place too much emphasis on judicial doctrine at the expense of infrastructure, we will be left with formal guarantees of 49 50

51 52

53

54

Privacy International & GreenNet 2003, p. 7. Zie wat de populariteit van Lawrence Lessig betreft bijvoorbeeld 'Free Mickey Mouse', The Economist 10 oktober 2002 (http://www.economist.com/node/1378700?story_id=1378700). Lessig publiceert tevens een soort 'webcolleges' via de website Bliptv, zie bijvoorbeeld http://lessig.blip.tv/file/5046273/ (l.g.o. 10 juli 2011). Zie Zittrain 2008, Lessig 2006, Wu 2010. Zie met name het eerste hoofstuk van Lessig 2006 voor een uitgebreide beschrijving van hoe de realiteit binnen cyberspace maakbaar is door het programmeren van code. Het valt goed te argumenteren dat de maakbare samenleving online een stuk dichterbij is dan offline. Zie ook Solum & Chung 2003, p. 13. en Marsden 2010, p. 106. Barlow 1996, 'A Declaration of the Independence of Cyberspace' (l.g.o. 10 juli 2011). Balkin 2004, p. 6.

13

speech embedded in technologies of control that frustrate their practical exercise”55. Deze scriptie tracht die belangrijke boodschap van Balkin ter harte te nemen door naar verhouding minder lang stil te staan bij de theoretische doctrines, maar meer te richten op de praktische uitwerking ervan en de waarden erachter. Daadkrachtig en praktisch optreden van constitutionele cyberlawyers is volgens de boodschap van Wu en anderen nodig te achten, omdat zij een trend signaleren waarbij de code die de digitale informatiemaatschappij huisvest, stukje bij beetje wordt omgevormd tot de code die de digitale informatiemaatschappij beheerst en controleert. Wensen van BSP's om te controleren en afzonderlijk te tariferen wat er via hun kabels, etherfrequenties en routers wordt gecommuniceerd, passen precies in deze trend. Het debat over netneutraliteit, dat wil zeggen over de vraag of dit gedrag van BSP's verboden moet worden of dat de overheid dit juist niet moet verbieden, gaat in wezen over de richting waarop de technische architectuur van het internet c.q. de natuurwetten van cyberspace zich wel en niet mogen ontwikkelen en wat de rol van de overheid daarbij dient te zijn. Of in de woorden van Fred Friendly (zoals aangehaald door Wu): “who controls the master switch”? 56 Om vanuit een constitutioneel perspectief inbreng te kunnen leveren in dit debat, is eerst belangrijk om te beschouwen welke fundamentele normen en waarden er in de oorspronkelijke en huidige architectuur kunnen worden herkend. Wat voor checks and balances zijn er die waarborgen dat niet één partij of groep partijen het internet kan domineren? Welke 'free speech values' kunnen worden herkend en van welke designkeuzes zijn deze het gevolg? Tevens zal de aard van de concrete architecturale veranderingen en de trend daarin nader moeten worden geduid, alsmede hun impact op de geïdentificeerde constitutionele normen en waarden van de architectuur. In dit hoofdstuk wordt de eerste hoofdvraag van deze scriptie beantwoord: In hoeverre vormen westerse constitutionele beginselen en de met de vrijheid van meningsuiting en communicatievrijheid geassocieerde belangen een aanleiding voor een wettelijke regeling van netneutraliteit? Er wordt betoogd dat het internet een grote positieve bijdrage vertegenwoordigt voor belangen die traditioneel met de vrijheid van meningsuiting worden geassocieerd. Tevens wordt betoogd dat dit veel te maken heeft met het feit dat fundamentele democratische beginselen zoals trias politica en het subsidiariteitsbeginsel in zekere zin kunnen worden herkend in de (oorspronkelijke) architectuur van het internet. Netneutraliteit wordt gedefinieerd als uitvloeisel van deze fundamentele, democratische, ontwerpbeginselen. Daarbij wordt de positie van de BSP in de digitale informatiemaatschappij geïllustreerd door deze als een 'staat in cyberspace' en als een 'digitale vrachtvervoerder' te beschouwen. Ten slotte volgt een perspectief op de informatiemaatschappij gebaseerd op John Rawls' beroemde Theory of Justice.

55 56

Balkin 2004, p. 48. Wu 2010, p. 13.

14

2.1 Het internet als architect(uur) van de democratische informatiesamenleving en uitingsvrijheid Voorgegaan door de drukpers, telegraaf, telefoon, radio en televisie, biedt het internet inmiddels de functies van al deze media tezamen en meer. In de ruim veertig jaar sinds het begin van de ontwikkeling van het internet is dit medium uitgegroeid tot, in de woorden van het Amerikaanse Supreme Court, “the most participatory marketplace of mass speech that this country – and indeed the world – has yet seen” 57. Sinds deze uitspraak werd gedaan, inmiddels alweer meer dan tien jaar geleden, is de waarheid ervan alleen maar toegenomen. Andere (grootse) metaforen voor het internet zijn er te over. Herinnerend aan de beroemde woorden van Ronald Reagan, “information is oxygen of the modern age”, noemde Neelie Kroes breedbandinternet recentelijk 'digital oxygen'. 58 In die trant zou het internet ook wel kunnen worden aangeduid als de longen van de informatiemaatschappij. Zoals de bronchiale buizen in longen via vele onderlinge verbindingen en vertakkingen zuurstof in het bloed aanbrengen, transporteert het internet informatie, ideeën en diensten tussen mensen over de hele wereld.59 Al Gore citeerde in zijn beroemde speech 60 voor de ITU op 21 maart 1994 over de toen nog grotendeels te vormen “Global Information Infrastructure” (daarmee werd het internet bedoeld) Nathaniel Hawthorne, die reeds in 1851 schreef: “"By means of electricity, the world of matter has become a great nerve, vibrating thousands of miles in a breathless point of time ... The round globe is a vast ... brain, instinct with intelligence!" Inmiddels wordt elektriciteit rap vervangen door optische technologie, maar de idee dat de hele wereld gezamenlijk één brein vormt, geldt vandaag de dag des te meer: dankzij het internet en digitale technologie zijn de hersenen van alle internetburgers op aarde gebundeld tot een geheel dat groter is dan de som der delen. Een andere bekende metafoor voor het internet, die wordt geacht dankzij Al Gore te zijn gepopulariseerd61, is die van de “Information Superhighway”, oftewel de elektronische, of digitale, snelweg, waarover bits en bytes met informatie razendsnel van de ene naar de andere plaats worden getransporteerd. In de nota Wetgeving voor de elektronische snelweg is deze metafoor gekoppeld is aan het adagium dat wat offline geldt, ook online zou moeten gelden, wat aangeeft dat op de elektronische snelweg in beginsel 57 58

59

60

61

Reno 929 F. Supp. 824, 881 (E.D. Pa. 1996). http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do? reference=SPEECH/10/457&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en (l.g.o. 10 juli 2011). Zie de links voor grotere afbeeldingen. Longen: http://neo1984.files.wordpress.com/2009/12/human_lungs_bronchial_tubes.jpg. Internet: http://www.miqel.com/images_1/random_image/odd/_net_map.jpg (beide l.g.o. 15 september 2010). Die tevens kan worden geacht verband te houden met de internet 'meme' “Al Gore has invented the Internet”, die was ontstaan nadat Gore in een interview een opmerking had gemaakt waarin hij refereerde aan zijn rol als belangrijke promotor van het internet, die daarop uit context werd getrokken alsof Gore zou hebben beweerd het internet te hebben uitgevonden. Maar volgens Wikipedia mogelijk door Nam June Paik reeds in 1974 is bedacht, maar dan in de vorm van “electronic superhighway”. en (l.g.o. 10 juli 2011).

15

dezelfde normen behoren te worden gehanteerd als daarbuiten. 62 Hoewel daartegen is in te brengen dat niet álles wat offline geldt ook online kan of behoort te gelden omdat de natuurwetten op de digitale snelweg anders zijn63 – stoffelijke objecten bestaan bijvoorbeeld niet en afstand speelt door de snelheid op de digitale snelweg nagenoeg geen rol – zijn de moreel-juridische vraagstukken op het internet, teruggebracht tot de essentie, inderdaad dezelfde als in de 'echte', offline samenleving. Zoals wat zijn de grenzen van toelaatbaar gedrag, hoe zorgt men ervoor dat deze grenzen worden gehandhaafd en welke maatregelen zijn noodzakelijk en proportioneel ten behoeve van die handhaving. 64 De beroemde mede-oprichter van de Electronic Frontier Foundation en tekstschrijver van The Grateful Dead, John Perry Barlow, omschreef het internet in zijn provocerende en uiterst eloquente 'A Declaration of Independence of Cyberspace' als een 'samenleving van de geest', gesitueerd in cyberspace en onafhankelijk van traditionele geografische staten: “Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather.”65 Het internet kan tevens worden beschouwd als de welhaast perfecte verwerkelijking van het ideaal van de vrije markt van ideeën. In het virtueel onbegrensde cyberspace resideren politieke boodschappen van de Amerikaanse Tea Party Movement slechts enkele muisklikken verwijderd van kersverse Noord-Koreaanse propagandafilmpjes op Youtube en weer net een paar muisklikken naast honderdduizenden controversiële 'cables' op Wikileaks over de gebeurtenissen in de oorlog in Afghanistan en Irak en over diplomatieke betrekkingen. Alle ideeën en denkbeelden van de hele wereld staan op één virtuele plank (of ontelbaar veel planken, als je in plaats van het internet een website als een plank zou beschouwen) naast elkaar en doordat hetzelfde medium zowel het ontvangen als het verzenden van informatie faciliteert, kan ieder nieuw denkbeeld in no-time worden toegevoegd door wie ook maar verbonden is aan internet. Bijna alle activiteiten die wij offline uitvoeren, zoals winkelen, bankieren, netwerken, socializen, daten, studeren, solliciteren, werken, etc, etc, kunnen wij tegenwoordig ook in een digitale variant bedrijven en in veel van deze voorbeelden wint de online variant rap aan terrein op de 'analoge' variant. Sterker nog, wie bankiert er tegenwoordig nog offline? 66 Het internet voegt dus een zekere parallelle informatie-dimensie toe aan ons bestaan, waar andere, door de mens gemaakte, natuurwetten gelden en waar bijvoorbeeld Tonga, of all places, een aantrekkelijke vestigingsplaats heeft kunnen vormen vanwege haar top level domain '.to'

62 63

64

65 66

Kamerstukken II, 1997-1998, 25 880, nrs. 1-2. Zie ook Ekker 2006, p. 45. Denk bijvoorbeeld aan de discussie of het traditionele, uit de 19e eeuw stammende auteursrecht nog wel goed uitpakt in 'cyberspace'. In deze scriptie zal regelmatig een vertaalslag worden gemaakt van een online situatie naar een offline situatie, om beter te kunnen bepalen welke wettelijke normen in welke online situaties meer gepast zouden zijn. https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html(l.g.o. 10 juli 2011) In het kamerdebat van 8 juni 2011 grapte de heer Verhoeven: “zonder internet moet je de kroeg in om een partner te zoeken. Je moet er toch niet aan denken!”. Ook het rapport van de VN van 16 mei 2011 inzake de promotie en bescherming van de vrijheid van opinie en expressie verkondigt, op pagina 4, een vergelijkbare notie.

16

(denk aan fly.to/Jantje).67 Nieuwe vormen van werken en samenwerken zijn mogelijk dankzij het internet en het principe 'vele handen maken licht werk', geldt op het internet in veelvoud. Projecten zoals Folding@home smeden de thuiscomputers van miljoenen mensen samen tot een rekenmonster dat de snelste en meest indrukwekkende supercomputers doet verbleken. 68 Grote aantallen gewone mensen die een paar minuten per dag aan vrije tijd gebruikten om via een vrij toegankelijke softwareapplicatie kraters op Mars te identificeren en lokaliseren, bleken gezamenlijk tot resultaten in staat die overeen kwamen met wat een wetenschapper of (ervaren) student maanden full time werk zou hebben gekost om alleen te doen. 69 Losse samenwerkingsverbanden van programmeurs kunnen vrije en gratis beschikbare alternatieven voor essentiële software, zoals besturingssystemen (Linux) en webservers (Apache) maken die kunnen wedijveren met het beste dat de 'proprietary' (op IE-exploitatie gerichte) industrie kan brengen. 70 Een gratis encyclopedie bijgehouden door vrijwilligers en gecoördineerd door een (relatief) kleine groep professionals heeft een omvang die vele malen groter is dan welke betaalde encyclopedie dan ook en komt zelfs qua betrouwbaarheid inmiddels (dicht) in de buurt van de beste betaalde encyclopedieën. 71 Het model van Wikipedia kan als een representatie worden gezien van de Milliaanse notie dat in een vrije markt van ideeën de waarheid boven komt drijven. 72 Hoewel het vinden van de waarheid zeker niet als enige grondslag van vrijheid van meningsuiting dient te worden beschouwd en ook de misvatting dient te worden vermeden dat de waarheid steeds in consensus ligt, 73 is moeilijk te bestrijden dat het vrije en open internet een grote sprong voorwaarts betekent voor de mogelijkheid om de waarheid te vinden, zowel op de schaal van de mensheid als collectief als van mensen als individu. 74 Behalve waarheidsvinding zijn ook andere doeleinden c.q. gunstige gevolgen die traditioneel met de vrijheid van meningsuiting worden verbonden gediend met het open en vrije internet. De politieke Wiki van Rita Verdonk en haar partij Trots op Nederland mag een mislukking heten, maar het potentieel dat het participatieve en open internet betekent voor verdere democratisering van publieke besluitvorming kan moeilijk worden overschat. Ook Speciale Rapporteur van de VN Frank La Rue 67

68 69

70 71 72 73

74

Koops 2000. Vanwege o.a. de prijzen was dit domein al langere tijd niet zo interessant meer en met het zeer recente, historische besluit van ICANN om vele nieuwe verschillende soorten TLD's en bijbehorende registries toe te laten, zal het virtuele universum waarbinnen de informatiemaatschappij gehuisvest is, weer aanzienlijk veranderen. http://www.icann.org/en/topics/new-gtlds/program-en.htm (l.g.o. 10 juli 2011). Benkler 2006, p. 81. Een computeralgoritme kon uit de mate van consensus van verschillende vrijwilligers over de plaatsing van de kraters berekenen welke kraters het meest waarschijnlijk echt waren en welke niet en aangezien. Benkler 2006, p. 64. Benkler 2006, p. 71-74. Zie ook De Meij 2000, hoofdstuk 3. De werkelijke waarheid is immers niet van menselijke consensus afhankelijk; als de mensheid het erover eens zou zijn dat de aarde plat was, dan maakt dat de aarde nog niet plat. Individuele expertise (denk aan de Newtons, Copernicussen en Einsteins van deze wereld) kan daarom nog veel belangrijker zijn voor waarheidsvinding dan consensus. Zie ook De Meij 2000, hoofdstuk 3. Bepleitbaar is echter ook dat de individuele genieën slechts de aanjagers zijn van een nieuwe consensus die weer dichter bij de echte waarheid ligt. Ook het VN rapport van mei 2011 onderschrijft de notie dat het internet, dankzij de goedkope en directe mogelijkheden voor het uitwisselen van informatie en ideeën die het internet creëert, bijdraagt aan het vinden van waarheid en de vooruitgang van de menselijke samenleving als geheel (p. 7).

17

onderschrijft dat het internet inmiddels een van de belangrijkste instrumenten vormt om transparantie over en publieke controle op het handelen van machthebbers te bevorderen. En net als vele anderen75, legt ook de Speciale Rapporteur een verband tussen de recente demonstraties en opstanden in het Midden-Oosten, waaronder de omverwerping van de 30 jarige dictatuur van Mubarak in Egypte, en het internet. 76 Via 'world's town square' Facebook en Twitter, konden Egyptenaren hun wens voor democratie uiten en demonstraties coördineren en kon de rest van de wereld tegelijkertijd meekijken, meebeleven en steun uitspreken. Dit versterkt de opvatting van Al Gore dat de “Global Information Infrastructure” participatieve democratie zou verspreiden: “In a sense, the GII will be a metaphor for democracy itself. Representative democracy does not work with an all-powerful central government, arrogating all decisions to itself.[...] Instead, representative democracy relies on the assumption that the best way for a nation to make its political decisions is for each citizen--the human equivalent of the self-contained processor--to have the power to control his or her own life. To do that, people must have available the information they need. And be allowed to express their conclusions in free speech and in votes that are combined with those of millions of others. That's what guides the system as a whole. The GII will not only be a metaphor for a functioning democracy, it will in fact promote the functioning of democracy by greatly enhancing the participation of citizens in decision-making. And it will greatly promote the ability of nations to cooperate with each other. I see a new Athenian Age of democracy forged in the fora the GII will create.” 77 Participatie in het democratisch proces vindt zowel op Europees als op nationaal niveau in toenemende mate plaats via open internetconsultaties 78, waardoor niet slechts een selecte groep partijen die goede banden hebben met de overheid gehoord kan worden, maar in theorie iedere burger. Alle geldende wetgeving en parlementaire documenten zijn openbaar gemaakt en (goed) doorzoekbaar via internetportals zoals wetten.nl en officielebekendmakingen.nl. Kamerdebatten zijn zowel live te volgen als via debatgemist.nl en ook de complete transcripten staan online. 79 Iedereen die verbonden is aan internet kan hierdoor meedenken met de wetgevende en uitvoerende macht en daarbij zijn of haar inzichten op en belangen bij bepaalde regels zelf

75

76 77

78

79

Zie bijvoorbeeld en en (l.g.o. 10 juli 2011). VN rapport mei 2011, p. 4. Al Gore, Remarks at International Telecommunications Union, Buenos Aires, 21 maart 1994 (l.g.o. 10 juli 2011). Het werken met openbare internetconsultaties wordt op moment van schrijven officieel nog aangeduid als een 'experiment', waarbij nog beslist zal moeten worden of het instrument definitief zal worden ingezet. Een transcript van een cruciaal Nederlands debat inzake netneutraliteit is bijvoorbeeld hier te vinden: http://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/verslagen/plenaire_vergadering_8_juni_2011.jsp#0 (l.g.o. 10 juli 2011).

18

vertegenwoordigen, zowel individueel of in wat voor samenwerkingsverband ook maar. 80 Gore's visie van het democratische GII wordt zo meer en meer werkelijkheid. Doordat bijna de volledige wereldbibliotheek in rap tempo gedigitaliseerd en online geplaatst wordt en ook wetenschappelijke artikelen en boeken in toenemende mate (gratis) online beschikbaar komen, is het steeds eenvoudiger en goedkoper om zich degelijk te informeren.81 Nagenoeg de complete 'summit' over netneutraliteit die op 11 november 2010 is gehouden in Brussel, alsmede enkele zeer belangrijke en interessante Amerikaanse bijeenkomsten over internetbeleid, zoals de jaarlijkse State of the Net Conferences, zijn online te bekijken en hebben sterk bijgedragen aan de kennis die ten grondslag ligt aan deze scriptie. 82 Naar voorbeeld van Wikipedia, maar dan met coördinerende rol van de overheid in plaats van een NGO, kan ook studiemateriaal op goedkope, effectieve en betrouwbare manier via crowdsourcing tot stand worden gebracht.83 Om nog eens te illustreren hoe cruciaal het internet is voor toegang tot informatie, welke informatie weer kan worden gebruikt ten behoeve van het publieke debat in zaken van algemeen belang: voor dit onderzoek was in een paar minuten een uitstekende Google-vertaling gevonden van de Chileense wet voor netneutraliteit. 84 Net zo min als dat democratie en waarheidsvinding de enige grondslagen zijn van de vrijheid van meningsuiting, vormen dit de enige terreinen waar het vrije en open internet een positief effect heeft. Jack Balkin heeft uiterst eloquent verwoord waar vrijheid van meningsuiting in een bredere, minder beperkte opvatting toe dient: “The purpose of freedom of speech, I shall argue, is to promote a democratic culture. A democratic culture is more than representative institutions of democracy, and it is more than deliberation about public issues. Rather, a democratic culture is a culture in which individuals have a fair opportunity to participate in the forms of meaning making that constitute them as individuals. Democratic culture is about individual liberty as well as collective selfgovernance; it is about each individual’s ability to participate in the production and distribution of culture.” “People participate in culture through building on what they find in culture and innovating with it, modifying it, and turning it to their purposes. Freedom of speech is the ability to do that. In a democratic culture people are free to appropriate elements of culture that lay to hand, criticize them, build upon them, and create something new that is added to the mix of culture and its 80

81

82 83

84

En zo kunnen ideeën van een scriptieschrijvende student het met de hulp van een (deskundige) burgerrechtenorganisatie schoppen tot Nederlandse wet. Bijvoorbeeld op http://www.ssrn.com/ is een schat aan wetenschappelijk materiaal geheel gratis te verkrijgen. Veel materiaal van de meest inspirerende cyberlaw-professoren aan de duurste Ivy-League universiteiten, zoals Lessig, Wu, Zittrain, Balkin, is geheel gratis te verkrijgen en voor iedereen over de hele wereld toegankelijk. http://www.youtube.com/watch?v=Bu47ZM5VlHA&NR=1 (l.g.o. 10 juli 2011). Zoals in Virginia bijvoorbeeld gebeurt, zie minuut 19-23 van http://www.youtube.com/watch? v=BfoBMNhjHU8&feature=channel. Zie ook de 'Flexbooks' op http://www.ck12.org (l.g.o. 10 juli 2011). (l.g.o. 10 juli 2011).

19

resources.” “Culture is more than governance, more than politics, more than law. And if democracy is giving power to the people, then true democracy means allowing people not only to have a say about who represents them in a legislature, or what laws are passed, but also to have a say about the shape and growth of the culture that they live in and that is inevitably part of them. Power to the people—democracy—in its broadest, thickest sense, must include our relationship not simply to the state but to culture as a whole, to the processes of meaning-making that constitute us as individuals. Those processes of meaning-making include both the ability to distribute those meanings and the ability to receive them. Culture is an essential ingredient of the self, and so freedom of speech means participation in the forces of culture that shape the self. We participate in the growth and development of culture through interaction, through communicating to others and receiving ideas from others. Cultural democracy is memetic democracy, the continuous distribution, circulation, and exchange of bits of culture from mind to mind.85 De mogelijkheid om zowel cultuur te absorberen als om actief deel te nemen aan de productie en verspreiding van cultuur viert dankzij het vrije en open internet hoogtij. 86 De “bits of culture” bestaan inmiddels ook letterlijk uit bits en organisaties zoals Bits of Freedom helpen daarbij de fundamentele vrijheden te beschermen. Dankzij sociale applicaties als Twitter, Facebook, Youtube, Flicker, Blogspot en ontelbare andere applicaties die tot 'web 2.0' worden gerekend is het nog nooit zo makkelijk geweest om zowel de boodschappen van anderen te ontvangen als zelf boodschappen aan een (zo breed als maar gewenst) publiek over te brengen, in welke vorm dan ook. Jonge pianovirtuozen die te ver weg wonen van een leraar die kundig genoeg is, kunnen via een goede breedbandverbinding op afstand les krijgen. De leraar kan zijn kunde van en opvattingen over muziek kwijt aan een oneindig veel groter (virtueel) publiek dan voorheen. Om dit punt goed over te brengen, is het medium van deze scriptie alleen, die slechts uit woorden bestaat, eigenlijk niet voldoende, daarom zij hier uitdrukkelijk (en niet slechts in een voetnoot) verwezen naar de plaats op het internet waar een video te bewonderen is van een historische pianoles-op-afstand: .87 Steeds meer verwordt het internet tot een kritieke, onmisbare hulpbron voor algeheel welzijn in het 85 86

87

Balkin 2004. Een typisch voorbeeld van de interactieve internetcultuur vormen de, vaak hilarische, 'memes' die zijn ontstaan, waarbij uitspraken, foto's en videofragmenten gevleugeld raken en als een soort goedaardige virussen het net over gaan. Zie (l.g.o. 10 juli 2011). Het feit dat het nu voor iedereen mogelijk is om via het vrije en open internet door middel van videobeelden uitingen te doen en te ontvangen toont het belang aan dat de capaciteit op de netwerken steeds verder blijft worden uitgebreid. Een decennium geleden was video via telecommunicatienetwerken in feite eenrichtingsverkeer, waarbij het zenden was voorbehouden aan een zeer kleine elite. Wie weet wat voor (uitings)vrijheidverhogende dingen er mogelijk zullen worden wanneer bandbreedtes van 100Mbit en hoger beschikbaar komen voor het gros van de mensen.

20

moderne bestaan, zoals riolering, elektriciteit en gas, waterleiding en dergelijke dat in vroeger tijden reeds zijn geworden. Het internet doet fysieke afstanden teniet, zowel ten behoeve het vinden en delen van denkbeelden en informatie als van andere voor het menselijke welzijn essentiële zaken zoals onderwijs, werk, liefde en spel en ontspanning. Zowel vast als mobiel internet voegen een dusdanig gemak en waarde toe aan ons bestaan, een extra, digitale informatiedimensie, dat de continue, betrouwbare en betaalbare toegang daartoe voor velen al onmisbaar is geworden.

2.2 Bedreigingen voor het vrije en open internet Volgens Tim Wu en anderen is het de vraag of dit democratische, welhaast utopische droommodel van het internet 'left to its own devices' zal blijven bestaan en niet rap zal ontsporen. Volgens Wu bracht de radio in zijn begindagen in Amerika soortgelijke belofte, welke een vroege dood is gestorven. Voordat het spectrum gelicenseerd werd en de grote landelijke netwerken opkwamen, was ook radio een twee-richtingsmedium, net als het internet.88 Na een idealistische, vrije en open beginperiode waarin iedereen via de radio gedachten kon uiten en ontvangen (zij het op kleine, lokale schaal), werd het uitzenden van radio voorbehouden aan een beperkte groep spelers terwijl het gros van de mensen alleen nog kon ontvangen en luisteren. De schaarste in spectrum en gevoeligheid voor interferentie veroorzaakten dat een keuze moest worden gemaakt tussen professionele content en amateurcontent. Amateurs verloren de toegang tot het medium en individuele uitingsvrijheid

moest

plaatsmaken

voor

een

meer

utilistisch

gebruik

van

spectrum

en

communicatiemiddelen.89 Nu zich tekenen voordoen dat internetproviders meer en meer centrale controle zullen willen uitoefenen over hun netwerken en deze BSP's hun maatregelen proberen te rechtvaardigen door schaarstegerelateerde argumenten90, is het de vraag of het internet een lot als de radio te wachten staat. Bepleitbaar is dat als BSP's zichzelf tot commerciële (en derhalve per definitie enigszins hebberige, want investeerders en aandeelhouders eisen rendement) 91 poortwachters van de informatiemaatschappij (mogen) ontwikkelen, gratis diensten als Wikipedia zullen worden geblokkeerd en bijvoorbeeld Brittanica en Encarta niet langer hoofdzakelijk zullen moeten concurreren op wie de beste Encyclopedie is, maar vooral op wie het beste is in het onderhandelen van (exclusieve) deals met de meeste BSP's, investeerders en adverteerders en op wie het grootste marketingbudget heeft. De democratische en open vrije markt van ideeën zou volgens dit scenario veranderen in een markt waarin de aanbodkant (opnieuw) is beperkt tot een kleine, rijke aristocratie of oligopolie. Behalve BSP's raken ook overheden steeds ervarener en bedrevener in het inperken van 88 89 90

91

Een amateur kon met standaardapparatuur radio-uitzendingen tot stand brengen. Wu 2010, p. 34. Wu 2010, hoofdstuk 2; Schejter & Yemini 2007. Het 'exaflood'- dan wel 'zettaflood'-scenario, waarbij het internet overstroomd zou raken door ontelbare aantallen bits en bytes en er zonder centrale maatregelen niets anders dan een grote verstopping zou resteren. Zie ook Marsden 2010, p. 83, (l.g.o. 10 juli 2011) en Swanson, 'The Coming Exaflood' The Wall Street Journal 20 januari 2007. (l.g.o. 10 juli 2011). Zie ook VN rapport van mei 2011, p. 13.

21

internetvrijheden. Terwijl vele internet-adepten van het eerste uur oorspronkelijk veronderstelden dat het inherent open en vrije internet als een soort 'freedom juice' de wereld over zou gaan en vrijheid van meningsuiting en democratie zou brengen overal waar ethernetkabels en radiogolven het Internet Protocol maar konden dragen, bestaan inmiddels sterke aanwijzingen dat het tegendeel waar is en dat niet het internet de overheid verandert, maar andersom. 92 Landen zoals China zijn druk in de weer om hun deel van het internet, achter 'the great firewall' naar hun wil te buigen zodat daar juist meer centrale controle en censuur mogelijk wordt.93 Zo eist de Chinese overheid dat BSP's en webplatforms hun gebruikers in de gaten houden en zijn deze aanbieders rechtstreeks aansprakelijk voor de inhoud die hun gebruikers plaatsen. Turkije en Thailand hebben sinds 2007 wetten aangenomen die de aansprakelijkheid van tussenpersonen vergroot. In Italië is Google veroordeeld wegens overtreden van de Italiaanse wet voor bescherming van persoonsgegevens, terwijl Google de overtreding niet zelf heeft begaan en het inbreukmakende materiaal binnen enkele uren na notificatie van haar servers haalde. 94 In Frankrijk zijn voorstellen aangenomen waarbij internetgebruikers hun toegang op het internet kunnen kwijtraken als zij driemaal zouden worden betrapt op het plegen van auteursrechtinbreuk. 95 Belgische wetgeving over online gokken verplicht BSP's tot IPblocking van niet vergunde virtuele casino's. 96 In algemene zin onderstrepen overheden in de westerse wereld enerzijds het belang van vrijheid op het internet en het belang van een censuurvrij en open internet voor de vrijheid

van

meningsuiting,

maar

zijn zij

anderzijds

bezig om,

vooral

in

de

naam van

kinderpornobestrijding97, te experimenteren met filtertechnieken en deep packet inspection die het internet in potentie aan ongekende controle en censuur zouden kunnen onderwerpen. 98 Bedreigen overheidsmaatregelen en BSP's het internet dan inderdaad dermate dat het vrije en open internet zal veranderen naar een centraal gecontroleerd distributiemedium zoals radio en televisie, zoals in het citaat in het begin van dit hoofdstuk wordt gesuggereerd? Zoals Larry Lessig in 1999 al voorspelde, was een zekere toename van centrale controle te verwachten. De technische architectuur en werking van het internet vormen zich en zullen zich blijven vormen naar de eisen en wensen van de (informatie)samenleving en niet andersom. Het internet in zijn oorspronkelijke vorm was niet bedacht op gebruik buiten vertrouwde, wetenschappelijke kring en voorzag niet of amper in de mogelijkheid om ongewenst gedrag centraal op te sporen en bestrijden. Vanwege de verandering in samenstelling van de bevolking van cyberspace ten gevolge 92

93

94 95

96 97

98

Lessig 2006, Zittrain 2008 en (l.g.o. 10 juli 2011). Het vertrek van Google uit China zou aangegrepen kunnen worden als argument voor de stelling dat China de strijd tegen het vrije en open internet zeker niet aan het verliezen is. VN rapport van mei 2011, p. 12. De Speciale Rapporteur van de VN merkt daarbij op dat dergelijke maatregelen in strijd zijn met de vrijheid van meningsuiting zoals gewaarborgd door artikel 19 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten. Van Eecke, 'Het internet is dood, leve het internet!' Computerrecht 2011/31. De Speciale Rapporteur van de VN merkt op dat filteren gerechtvaardigd kan zijn als het gebeurt om kinderporno te blokkeren, maar dat de nationale wet voldoende precies moet zijn en er voldoende waarborgen zijn tegen misbruik van de bevoegdheden, inclusief toezicht en evaluatie door een onafhankelijk orgaan. Daarbij wordt echter benadrukt dat staten het niet bij filteren kunnen laten, maar zich zullen moeten richten op het vervolgen van degenen die kinderporno maken en het illegale materiaal bij de bron verwijderen. VN rapport van mei 2011, p. 10. Zie ook (l.g.o. 10 juli 2011).

22

van het openen van de deuren tot cyberspace aan het brede publiek en de zichtbare toename van cybercrime is dit inmiddels meer nodig geworden en dientengevolge wordt de techniek vanuit allerlei hoeken aangepast zodat centrale controle ook steeds meer mogelijk wordt. 99 Daarom is tevens van groot belang om te bezien of de hierboven omschreven positieve effecten van het internet op individuele fundamentele vrijheden, democratie en de vorming van een democratische cultuur nog overeind blijven in de trend van aanpassingen in de technische werking van het internet die meer centrale controle mogelijk maken. Welke fundamentele beginselen zijn in de architectuur van het internet zelf te herkennen die als leidraad kunnen dienen voor hoe het internet zich in de juiste richting verder kan blijven ontwikkelen? Volgens Van Schewick, wier laatste boek in internetgovernance-kringen zeer lovend is ontvangen, 100 zijn drie cruciale ontwerpprincipes te distilleren uit het internet, te weten modulariteit, gelaagdheid en endto-end.101 Terwijl Van Schewick met name argumenteert waarom de handhaving van deze beginselen in de architectuur en technische werking van het internet belangrijke voordelen oplevert voor innovatie, kunnen deze beginselen, zo wordt in deze scriptie geargumenteerd, ook worden beschouwd als een constitutioneel fundament van de architectuur van het internet. Of in Barlow-termen: een 'Cyberspace Constitution', behorend bij de Declaration of Independence of Cyberspace. Het vasthouden aan dit constitutionele fundament bij de alsmaar voortschrijdende ontwikkeling van de architectuur van het internet, kan waarborgen dat de hierboven omschreven positieve effecten van het internet op individuele fundamentele vrijheden, democratie en de vorming van een democratische cultuur behouden blijven. Hieronder wordt dit constitutionele fundament van het internet vergeleken met enkele constitutionele beginselen van de democratische rechtsstaat.

2.3 Modulariteit en gelaagdheid als machtenscheiding In de westerse 'offline wereld' hebben veelal bloedige machtsstrijden geleid tot diverse vormen en maten van constitutionele democratieën waarbij wetgevende, uitvoerende en rechterlijke machten zijn gescheiden (trias politica). Naast deze horizontale machtenscheiding, bestaat het systeem van checks and balances in constitutionele democratieën tevens uit een verticale machtsverdeling in de zin dat taken en bevoegdheden binnen de overheid worden verspreid over hogere en lagere overheden. 102 Ook cyberspace vormt het speelveld van immer voortdurende machtsstrijd en hoewel niet (rechtstreeks) het gevolg van

99

100

101 102

Waar het internet van de jaren '90 nog zeer anoniem te noemen was, is het huidige internet van 2011 dat al vele malen minder. Zo kan de lokatie van een gebruiker aan de hand van het IP-adres op honderd meter nauwkeurig worden afgeleid, volgen tracking cookies gebruikers overal op het web en raken e-mailaccounts, social network accounts en andere belangrijke bronnen van persoonsgegevens op internet steeds meer gekoppeld en geïntegreerd. In Zuid-Korea wordt reeds een speciaal internet-identiteitsnummer (iPIN) gehanteerd waarmee, met hulp van een (overheids)database is te controleren wat de werkelijke identiteit van een gebruiker betreft. Zie bijvoorbeeld (l.g.o. 10 juli 2011). Dit is de 'brede versie' van end-to-end zoals omschreven in Van Schewick 2010 hoofdstuk 3 en 4. Burkens 2006, p. 108.

23

bloedvergieten,103 zijn de ontwerpbeginselen van modulariteit en gelaagdheid in enkele opzichten aardig vergelijkbaar met respectievelijk de horizontale en verticale machtenscheiding. De horizontale 'machtenscheiding' in cyberspace kan worden herkend in het feit dat er vele verschillende, losse protocollen bestaan waardoor er een veelheid van verschillende applicaties in en op het netwerk mogelijk zijn die door vele verschillende aanbieders kunnen worden geleverd. E-maildiensten, websites, webprogramma's en andere diensten kunnen via vele verschillende protocollen en door vele verschillende aanbieders tegelijk worden aangeboden via het internet. Door modulariteit is er niet één aanbieder die het hele systeem volledig in samenhang ontwerpt en aanbiedt, maar kunnen losse onderdelen door verschillende mensen en bedrijven worden gebouwd en aangeboden als onderdeel van het grotere geheel. Daardoor heeft niet één partij de macht over het internet en kan een overeenkomst worden geïdentificeerd tussen dit beginsel en trias politica, dat immers ook waarborgt dat macht niet te sterk is geconcentreerd. De verticale machtenscheiding kan erin worden herkend dat het internet bestaat uit onafhankelijk van elkaar (inter)opererende verticale functionele lagen. Zo scheidt het IP-model 104 de “Link Layer” (laag 1, die het mogelijk maakt om via ether en/of kabels gegevens te transporteren, bijvoorbeeld het Ethernet Protocol, dat het mogelijk maakt om met optische signalen over glasvezelkabels data te vervoeren), de “Internet Layer” (laag 2, het Internet Protocol, dat het mogelijk maakt om gegevens tussen eindpunten en verschillende netwerken te routeren), de “Transport Layer” (laag 3, waardoor aan de eindpunten al dan niet wordt gecontroleerd of alle pakketjes wel zijn aangekomen; het TCP-protocol controleert dit wel en doet een verzoek tot herverzending als er pakketjes missen, terwijl het UDP-protocol dit niet doet) 105

en de

“Application Layer”106 (laag 4, bijvoorbeeld HTTP (web) en SMTP (e-mail)). Solum en Chung omschrijven als volgt hoe gegevensoverdracht via het internet plaatsvindt. “When information is communicated via the Internet, the information flows down from the content layer (the “highest” level) through the application, 103

104

105

106

De voorloper van het internet was ARPANET, wat een militair netwerk was, waardoor er toch tenminste een indirecte link bestaat tussen het ontwerp van het internet en bloedvergieten. Voor een technische maar ook voor juristen nog goed begrijpelijke uiteenzetting van het IP-lagenmodel zij verwezen naar Van Schewick 2010, hoofdstuk 3 en Solum & Chung 2003. Het exacte aantal lagen hangt af van de mate van (technisch) detail waarop wordt gekeken en ligt tussen de drie en de zeven – het OSI-model kent zeven lagen, Solum & Chung onderscheiden zes lagen voor het internet en Senges & Horner 2009 vier. In TNO 2010 wordt de internetlaag als laag 3 beschouwd in plaats van laag 2, wat te verklaren is door het feit dat vaak onder de Link Layer nog een Physical Layer wordt onderscheiden, bestaande uit fysieke materie, te weten ether of kabels. Enigszins verwarrend kan zijn dat de laag die “Transport Layer” is genoemd op het niveau van de eindpunten ligt, terwijl het werkelijke transporteren van data in het netwerk gebeurt met behulp van de “Link Layer” en de “IP Layer”. In het vervolg van deze scriptie wordt aangesloten bij het meer intuïtieve gebruik van de term transportlaag om de Physical Layer, de Link Layer en de IP Layer aan te duiden, die gezamenlijk 'in het netwerk' liggen en het transport van data tussen A en B verzorgen. Terwijl ook onderscheid gemaakt kan worden tussen applicatie en inhoud, is dit onderscheid voor netneutraliteit zoals hier gedefinieerd niet van belang. Daarom zal geregeld gesproken worden van de 'applicatie- en inhoudslaag'.

24

transport, IP, and link layers to the physical layer (the “lowest” level), across the physical layer in packets, and then flows back up through the same layers in reverse order.” 107 De bovenliggende lagen zijn in dit model steeds afhankelijk van de onderliggende lagen, waardoor van een verticale hiërarchie is te spreken die enigszins lijkt op de verticale hiërarchie tussen hogere en lagere overheden, waarbij wel opgemerkt dient te worden dat de termen 'hoger' en 'lager' precies omgekeerd zijn gebruikt. In het IP-model geldt namelijk dat de hogere lagen afhankelijk zijn van de lagere lagen, terwijl in democratische constitutionele verhoudingen de lagere overheden juist afhankelijk zijn van de hogere overheden. In beide gevallen is de doelstelling om steeds de juiste functionaliteiten of bevoegdheden op de juiste lagen te implementeren, waarbij volgens het beginsel van end-to-end c.q. subsidiariteit, dat hierna wordt behandeld, de doelstelling is om functionaliteiten en bevoegdheden zo dicht mogelijk bij de eindpunten te implementeren en alleen centrale functies en bevoegdheden tot stand te brengen als dat noodzakelijk is. In tegenstelling tot 'autocratische', 'totalitaire' netwerken zoals telefonie en televisie, waarbij alles volledig afhangt van de netwerkoperator, betekent de gelaagde, modulaire structuur dat men onafhankelijk van de eigenaren van de fysieke infrastructuur informatie en diensten kan leveren en ontvangen via het (inter)netwerk. De macht over wat er op het netwerk gebeurt, behoort daardoor niet langer toe aan louter één centrale entiteit, namelijk degene die de kabels in de grond bezit en de signalen transporteert, maar eerder aan alle netwerken en gebruikers van de netwerken samen, waarbij de netwerken ten dienste staan van de gebruikers en opereren volgens vaste protocollen, die in deze zin weer enigszins vergelijkbaar zijn met wetten. Kortom: een democratisch (inter)netwerk. De vergelijkbaarheid van de technische basisstructuur van het internet met de basisstructuur van een constitutionele democratie wordt daarbij nog verder versterkt doordat het doorvoeren van structurele wijzigingen in de meest cruciale protocollen van het internet technisch lastig is en veel voeten in de aarde heeft – denk aan de lange en moeizame transitie van IPv4 naar Ipv6 – net zoals het wijzigen van grondwetten een zwaardere procedure kent dan andere wetten. Waar de modulaire opbouw te vergelijken is met de scheiding van politieke, uitvoerende en rechtsprekende machten, wordt hieronder uiteengezet hoe het end-to-end beginsel kan worden vergeleken met het subsidiariteitsbeginsel en waarom tevens dit beginsel aan de basis staat van een constitutionele definitie van netneutraliteit.

2.4 End-to-end als subsidiariteit Net zoals in de gelaagde, modulaire architectuur van het internet een digitale evenknie is te herkennen van een constitutionele scheiding van machten, zo laat tevens het in moderne westerse democratieën prominente ideaal van een bottom up structuur waarbij autonome entiteiten slechts autonomie/macht afstaan aan hogere, centrale entiteiten voor zover dat nodig is – dat wil zeggen, voor zover bepaalde doelstellingen niet effectief 107

Solum & Chung 2003, p. 4.

25

door de lagere entiteit(en) zelf kunnen worden bereikt – zich (wellicht verrassend) goed vertalen naar moderne telecommunicatienetwerken. In wezen vertegenwoordigt de brede variant van het end-to-end-beginsel zoals geïdentificeerd en gedefinieerd door Reed, Saltzer en Clark in 1998 (en in 2010 door Van Schewick benoemd als zijnde de 'brede variant') namelijk precies het subsidiariteitsbeginsel zoals we dat kennen uit constitutionele verhoudingen.108 Volgens de brede interpretatie van end-to-end dienen geen functionaliteiten in het netwerk zelf te worden geplaatst die ook aan de eindpunten kunnen worden geïmplementeerd 109. Alleen indien en voor zover functionaliteiten, eigenschappen of oplossingen voor problemen niet goed of volledig op het niveau van de eindpunten, dus op de applicatie- en contentlaag, kunnen worden geïmplementeerd, mogen deze in de 'core' van het netwerk, dat wil zeggen in de IP-laag of daaronder, worden doorgevoerd. 110 Met andere woorden: geen uitoefening van centraal gezag als de doelstellingen van het overwogen optreden ook op een meer lokaal niveau kunnen worden bereikt. Wanneer wij het end-to-end beginsel meerekenen, kunnen in de keten van gezag of macht over internetverkeer verschillende verschijningsvormen van subsidiariteit worden ontwaard, op verschillende verticale niveaus. Zo kan de EU regels stellen over telecommunicatie, zoals al vele malen is gebeurd, maar alleen “indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten op centraal, regionaal of lokaal niveau kunnen worden verwezenlijkt, maar vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Europese Unie kunnen worden bereikt”. 111 Ook de lidstaten kunnen daarnaast nog regels stellen over telecommunicatie, binnen de grenzen die de Europese geharmoniseerde regels daaraan stellen, en ook daar geldt dat de lidstaat alleen behoort in te grijpen met regels als daar een werkelijke noodzaak toe is (een vereiste waar volgens tegenstanders van regulering van netneutraliteit niet aan is voldaan). Zowel de EU als de lidstaten dienen daarbij nog met een extra subsidiariteitsvereiste rekening te houden, namelijk als de regels die zij (willen) stellen een beperking inhouden van de vrijheid van meningsuiting zoals beschermd door artikel 10 EVRM. Op dit laatste wordt nog uitgebreid teruggekomen in hoofdstuk 3. Voor zover daarin niet beperkt door de regels van de EU en haar lidstaten, kunnen Europese BSP's op hun beurt regels stellen over het internetverkeer van hun gebruikers, door middel van hun routers en (algemene) gebruiksvoorwaarden. Bijvoorbeeld kunnen zij hun routers zo instellen dat voorrang wordt 108

109

110

111

Dit kan tevens de “talmudic reverence” verklaren waarmee beoefenaars van de sociale wetenschappen het end-toend beginsel beschouwen, waar Clark zelf zich over verbaasde (Marsden 2010, p. 25). Het end-to-end beginsel is nauw verwant aan het beginsel van gelaagdheid, omdat het bepaald dat functionaliteiten steeds op een zo hoog mogelijke laag worden geïmplementeerd. Zie ook Van Schewick 2010, p. 104-105. Dit is een parafrasering van de oorspronkelijke definitie van de 'end-to-end arguments', waarmee is getracht de essentie van end-to-end weer te geven en alle in deze context overbodige technische details en nuances weg te laten. Zie voor een uitgebreider en veel gedetailleerdere verhandeling van beide varianten van de 'end-to-end arguments' Van Schewick 2010, p. 57-81. Aangezien netneutraliteit zoals in deze scriptie gedefinieerd in essentie draait om (restrictieve) maatregelen van BSP's, waaronder maatregelen gericht op het bereiken van een acceptabel QoS voor bepaalde diensten over het internet, is de parafrasering van 'end-to-end' hier gebaseerd op Van Schewick's uitleg over hoe end-to-end zich verhoudt tot QoS. Zie Van Schewick 2010, p. 106. Artikel 5 lid 3 VWEU. Daarbij geldt tevens het Protocol betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid (PbEU 2010, C 83/206).

26

gegeven aan VoIP-verkeer ten opzichte van e-mails, dat p2p-verkeer wordt vertraagd of dat Youtube of Skype wordt geblokkeerd. Dergelijke maatregelen, indien uitgevoerd door de BSP in plaats van door de eindpunten zelf, vormen een afwijking van de normale werking van het Internet Protocol, waarbij ieder pakketje op basis van 'wie het eerst komt, wie het eerst maalt' wordt afgehandeld. Of en wanneer zulke maatregelen van BSP's geoorloofd zijn, die ingrijpen in de toegang tot en de structuur en ordening van de digitale publieke ruimte, alsmede in de uitingsvrijheid van gebruikers, kan mede worden beoordeeld aan de hand van het end-to-end beginsel, de internetvariant van subsidiariteit. 112 Zoals gezegd is er volgens end-to-end geen probleem indien de maatregelen op het niveau van de eindpunten zijn geïmplementeerd en de eindpunten derhalve zelf de controle hebben over deze maatregelen. Voor zover bepaalde maatregelen of functionaliteiten niet of niet volledig technisch te implementeren zijn op de applicatie- en contentlaag alleen, mogen deze volgens het end-to-end beginsel ook in de 'core' van het netwerk (de IP-laag of zelfs daaronder) worden geïmplementeerd. Een heet hangijzer hierbij vormt de functionaliteit QoS, oftewel het waarborgen van de tijdige en correcte verzending van bepaalde pakketjes in plaats van slechts 'best-effort', zoals met name voor realtime applicaties, zoals VoIP, van belang is. QoS is een voorbeeld van een functionaliteit die technisch niet volledig aan de eindpunten kan worden geïmplementeerd, maar ook lastig is om goed in de core te implementeren vanwege de complexiteit die het toevoegt in het netwerk, waar ook de schaalbaarheid onder leidt.113 Volgens Van Schewick vormt de manier waarop sommige BSP's op dit moment een zekere vorm van QoS implementeren, namelijk door op IP-niveau te proberen bepaalde eigenschappen van het verkeer in te zien met behulp van DPI of analyse van verkeersstromen en vervolgens op basis van de ontdekte of vermoede soort verkeer bepalen dat dit verkeer geen prioriteit heeft en kan worden vertraagd, een inbreuk op end-to-end en op gelaagdheid. 114 Wanneer QoS op dergelijke wijze wordt geïmplementeerd in het netwerk, verkrijgt de BSP volledig zelf de macht om te bepalen welk verkeer met extra spoed wordt afgehandeld en welk verkeer daartoe vertraagd zal worden en verschuift de 'balance of power' in aanzienlijke mate van de eindpunten richting het netwerk, wat het 'democratisch gehalte' van het netwerk sterk vermindert. Als applicaties niet meer goed werken, weet de eindgebruiker niet langer of dat wordt veroorzaakt door 'gewone' congestie, technische problemen, of dat er een BSP ergens een rem op het verkeer heeft gezet om al dan niet legitieme redenen. Aangezien BSP's prikkels hebben om verkeer af te remmen dat concurreert met eigen diensten of diensten van partners waar zij mee samenwerken, bestaat het risico dat BSP's hun controle over het verkeer zullen misbruiken en om onoorbare redenen verkeer zullen belemmeren of blokkeren in plaats van om werkelijk QoS te bereiken waar dat nodig is. 115 Dergelijke toename van centrale macht dient derhalve 112 113

114 115

Naast enkele reeds geldende, mogelijk ter zake toepasbare juridische regels, die in hoofdstuk 4 worden behandeld. Hoewel er pogingen zijn gedaan om QoS op het niveau van de eindpunten te implementeren (waaronder methodes genaamd DiffServ, IntServ, QBSS, ABE en QPS), zijn de pogingen tot dusver niet als (overwegend) geslaagd te beschouwen. Solum & Chung 2003, p. 110-115. De 'trade off' tussen QoS en schaalbaarheid kan als reden worden gezien voor het feit dat QoS op het internet maar niet goed van de grond wil komen. Zie ook Marsden 2010, p. 2024. Investeren in eenvoudige uitbreiding van bandbreedte wordt dan ook veelal als een beter idee gezien dan investeren in QoS. Van Schewick 2010, p. 106-107. Zoals verderop in de praktijkvoorbeelden zal worden uiteengezet, is dit risico inmiddels meer dan reëel gebleken.

27

te zijn onderworpen aan een evenwicht-herstellende 'check' dan wel 'balance', die wordt verschaft in de 'constitutionele toets' verderop in deze scriptie.

2.5 Positieve effecten van modulariteit, gelaagdheid en end-to-end Terwijl in feite alle positieve effecten van het internet die hierboven al zijn omschreven zijn ontstaan vanwege modulariteit, gelaagdheid en end-to-end, vatten Bendrath en Mueller mooi drie categorieën belangen samen die baat hebben bij de handhaving van het end-to-end beginsel in het bijzonder: 1. flexibiliteit: de oorspronkelijke ontwerpers van het internet waren op zoek naar een efficiënte, schaalbare netwerkarchitectuur die wat voor applicatie/gegevens dan ook zou toelaten om over het netwerk getransporteerd te worden en zij realiseerden dit door het end-to-end beginsel; 2. politieke vrijheid: een netwerk dat niet geeft om de inhoud van de packets die worden vervoerd is een netwerk dat niet gemakkelijk te gebruiken zal zijn voor censuur of surveillance; 3. economische openheid en innovatie: een netwerk dat alleen maar pakketjes vervoert en niet meer dan dat, maakt dat verschillende dienstenaanbieders via het internet op een gelijk speelveld kunnen concurreren. Niemand heeft voorafgaande toestemming van een BSP nodig om een applicatie- of inhoudsmarkt te betreden en investeringen in het netwerk die specifiek zijn voor bepaalde diensten, en mogelijk de aard van het netwerk en bruikbaarheid voor andere diensten zou kunnen aantasten, worden geminimaliseerd.116 De in het tweede punt hierboven genoemde resistentie tegen censuur is reeds veel geroemd en wordt hierna, vanwege het belang daarvan voor democratie en de vrijheid van meningsuiting, nader beschreven. Doordat de functionaliteiten zoveel mogelijk in de applicatie- en contentlaag, dus op het niveau van de eindpunten, worden geïmplementeerd, functioneert de transportlaag 117 in beginsel puur als doorgeefluik ('mere conduit'). Daardoor heeft (bijna)118 niemand voorafgaande toestemming nodig om op het internet gedachten of gevoelens te openbaren. Een bekende quote van John Gilmore, net als Barlow een beroemde mede-oprichter van de Electronic Frontier Foundation, luidt: “The net interprets censorship as damage and routes around it”. Doordat informatie op het internet, in iedere vorm, in no-time naar vele verschillende eindpunten kan worden gestuurd, heeft het proberen te censureren van die informatie veel weg van het proberen te doden van de Hydra uit de legende van Hercules. Wanneer één hoofd is afgehakt, vormen zich meteen twee nieuwe. 119 Toen Wikileaks eind 2010 sterk onder druk kwam te staan werden bijvoorbeeld al snel grote aantallen 'mirrors' opgezet om te zorgen dat de informatie beschikbaar zou blijven. Grotere centrale controle over de verkeersstromen die BSP's vervoeren over hun netwerken, vermindert deze resistentie tegen censuur. 116 117

118

119

Bendrath & Mueller 2010, p. 8. Hier is deze term gebruikt als verzamelterm voor de Link Layer en de IP Layer en uitdrukkelijk niet als letterlijke vertaling van de Transport Layer. Noord-Korea is bijvoorbeeld een van de landen waar geheel geen toegang tot internet voor gewone burgers mogelijk schijnt. Er schijnt wel een volledig door de staat gecontroleerd intranet te zijn, maar zelfs daar heeft naar verluid slechts een klein percentage van de bevolking toegang toe. , (l.g.o. 10 juli 2011). Privacy International & GreenNet 2003, p. 10.

28

Zelfs in landen waar zeer actief wordt gefilterd en gecensureerd en waar de diensten van BSP's streng door de staat worden gecontroleerd en beperkt, zoals China, blijkt het nu nog mogelijk de blokkades te omzeilen (maar wie weet voor hoe lang nog? 120). Doordat het internet geen gesloten netwerk van één aanbieder betreft, maar juist een internationaal, interopererend web van duizenden netwerken van vele verschillende eigenaren en aanbieders, is er bijna altijd wel een weg om een blokkade heen te vinden. Rommelt de BSP met DNS121? Dan stellen we toch gewoon een eigen DNS in, of die van een BSP in het buitenland? Blokkeert de BSP bepaalde IP-adressen? Zo opgelost met een proxy of VPN, waardoor de BSP alleen de proxy of VPN-dienstverlener nog ziet als eindbestemming van het verkeer van zijn klant . Censureert de BSP je mail om politieke redenen? 122 Zat alternatieven, ook uit andere landen dan je eigen, die je kunt gaan gebruiken en een beetje 'geek' draait gewoon een eigen mailserver. 123 Loop je het risico dat je wordt vervolgd vanwege onwelgevallige uitingen op internet? Gebruik anonimiseringssoftware zoals TOR. Bang voor verplichte retentie van telecomdata? Gebruik webmail en Skype. 124 Deze ontsnappingswegen, waarvan sommige kinderlijk eenvoudig zijn maar waarvoor in de meeste gevallen toch meer expertise op technisch gebied is vereist dan het gros van de bevolking bezit, zijn alle mogelijk dankzij de modulaire, gelaagde structuur van het internet waarbij de functionaliteiten steeds waar mogelijk op het niveau van de eindpunten worden geïmplementeerd. Bovenstaande voorbeelden maken tevens duidelijk dat staten en met handhaving belaste instanties sterke prikkels hebben om deze cruciale beginselen te doorbreken. Hun taak is immers om te zorgen dat wetsovertreders juist niet kunnen ontsnappen door anonimiteit of door zich fysiek naar een andere jurisdictie te verplaatsen. Staten hebben dus belangrijke prikkels om juist meer centrale controle op het internet mogelijk te maken. Waar het gaat om dissidenten in dictatoriale regimes, aanvaarden westerse regeringen graag dat het goed en belangrijk is dat de architectuur van het internet ontsnappingswegen biedt tegen centrale controle. Maar geconfronteerd met problemen als kinderporno, spamming, phishing, virussen, (D)DoS-aanvallen, computervredebreuk, identiteitsdiefstal, grootschalige piraterij van beschermde content en ander online gedrag dat ook in onze constitutionele democratieën ongewenst, onrechtmatig en/of strafbaar 120

121

122

123 124

Als BSP's in staat zijn om VPN-verkeer succesvol te identificeren, kunnen zij dit verkeer blokkeren. Eigen ervaring in China eind 2010 wees uit dat een VPN in de meeste gevallen prima werkt om de Chinese Firewall te omzeilen, maar en sommige internetcafé's en situaties werkte het internet niet meer wanneer de VPN eenmaal was opgestart. DNS is een computerprogramma dat URL's, zoals <www.google.nl>, vertaalt naar IP-adressen. Die vertaling is nodig om daadwerkelijk verbinding te kunnen maken. Een van de mogelijke methodes voor internetfiltering is het DNS-filter, waarbij domeinnamen van ongewenste sites niet langer in de juiste IP-adressen worden omgezet. Een bekend incident betrof Comcast, dat in 2005 e-mails van de anti-oorlog groep AfterDowningStreet niet aan liet komen bij haar klanten, zonder dat deze daar zelf om hadden verzocht en zelfs geheel zonder dat zij daar op gewezen waren. Zie Nunziato 2009 en bijv. . Niet dat het daarom geoorloofd zou zijn voor BSP's om de inboxen van hun klanten heimelijk te censureren. Die providers kunnen echter ook op eigen initiatief gegevens bewaren en die zijn dan in de meeste gevallen vermoedelijk via 126n door justitie op te vorderen (vermoedelijk omdat de definities van “communicatiedienst” in Sv afwijkt van die van “openbare telecommunicatiedienst” in Tw en geen eenduidigheid bestaat over de vraag of diensten over het internet daar ook onder kunnen vallen). Bovendien gaan er geruchten dat de Amerikaanse overheid, waar de hoofdkantoren van deze bedrijven gevestigd zijn, in het geheim verplicht tot het inbouwen van 'backdoors' in de programmatuur van deze aanbieders ter bestrijding van terrorisme, zie bijvoorbeeld de beroemde internet security expert Bruce Schneier kort over dit onderwerp op zijn blog .

29

wordt gevonden, zoekt men naar nieuwe methodes voor opsporing en voorkoming. Dergelijke nieuwe middelen, zowel wat wetgeving als wat technologieën betreft, kunnen een bedreiging vormen voor de open en vrije aard van het internet indien zij de fundamentele ontwerpbeginselen schenden. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn als een filtermaatregel in het netwerk verplicht zou worden gesteld om bepaalde inhoud ontoegankelijk te maken wanneer filtering – of beter nog: verwijdering – van strafbaar materiaal op eindpuntniveau in het concrete geval ook mogelijk is.125 Handhaving van de fundamentele ontwerpbeginselen van het internet houdt zowel het netwerk zelf democratisch (zoals betoogd in paragraaf 2.3), als ook de democratische samenleving daarbuiten doordat het democratische netwerk de vrijheid van meningsuiting op ongekend krachtige kan faciliteren en beschermen.

De basis van een 'Constitution of Cyberspace': modulariteit, gelaagdheid en end-to-end. Modulariteit: op het internet vind communicatie plaats dankzij verschillende standaardprotocollen die onderling interoperabel zijn. Dankzij modulariteit kent het internet niet één aanbieder, maar vormt het internet een ecosysteem van vele verschillende aanbieders en gebruikers in diverse soorten en onderlinge verhoudingen. Modulariteit kan worden geassocieerd met trias politica, het beginsel dat macht niet geconcentreerd moet zijn in één blok, maar verdeeld over verschillende onafhankelijke onderdelen die elkaar in balans houden. Gelaagdheid: de verschillende protocollen van het internet kennen een gelaagde structuur, waarbij protocollen op de hogere lagen afhankelijk zijn van die op de lagere lagen en waarbij het Internet Protocol als cruciale 'tussenlaag' fungeert die zorgt dat vele verschillende protocollen op de onderste lagen (fysieke laag en data-link laag) met vele verschillende protocollen op de hoogste laag (applicatie- en contentlaag) kunnen interopereren. Dit maakt het mogelijk dat internetverkeer over vele verschillende fysieke dragers getransporteerd kan worden, waardoor er meer verschillende vormen en aanbieders van toegang tot internet mogelijk zijn. Gelaagdheid kan worden vergeleken met het principe van verticale machtenscheiding, waarbij de juiste functies binnen de juiste organisatorische laag moeten worden geplaatst. End-to-end: het technische ontwerpbeginsel van het internet dat onder sociale wetenschappers en juristen het meest bekend is en waar het vaakst aan gerefereerd wordt. Volgens de 'brede variant' van end-to-end, zoals voor het eerst omschreven door Clark en in het kader van netneutraliteit nader uitgelegd door Van Schewick, dienen functionaliteiten steeds aan de eindpunten te worden geïmplementeerd in plaats van in het netwerk, tenzij het niet mogelijk is om dat correct of volledig aan de eindpunten te doen. Dit lijkt sterk op het subsidiariteitsbeginsel, dat bepaalt dat autonome entiteiten slechts autonomie/macht afstaan aan hogere, centrale entiteiten voor zover dat nodig is. Zoals de overheid in een democratie dienstbaar is aan de wil van het volk, is het netwerk volgens end-to-end dienstbaar aan de wil van de gebruikers.

2.6 Definitie van netneutraliteit In hoofdstuk 1 is reeds een korte omschrijving gegeven van netneutraliteit, namelijk het principe dat de internetprovider internetverkeer niet discrimineert en 'geen boodschap aan de boodschap' heeft. Zoals ook uit het eerste hoofdstuk al af te leiden is, bestaan er echter vele verschillende opvattingen over welk gedrag 125

Zie ook Solum & Chung 2003.

30

precies wel en niet raakt aan netneutraliteit. 126 Dat is zelfs zo wanneer men er (terecht) van uitgaat dat alleen het handelen van BSP's relevant is en niet ook het handelen van diensten over het internet (waarom dat uitgangspunt precies juist is, wordt verderop in deze scriptie nader uiteengezet).127 Ook de Europese Commissie stelt in haar persbericht van 11 april 2011 dat er geen vaste definitie van netneutraliteit bestaat. 128 De enige echte gemene deler die in alle verschillende visies valt te ontwaren, is dat het gaat om de vraag of en wanneer internetverkeer verschillend mag worden behandeld. In deze scriptie wordt derhalve en eigen definitie gehanteerd die draait om deze vraag, maar die meer specifiek is en is gebaseerd op de constitutionele visie op de architectuur van het internet die in de voorgaande paragrafen is neergezet. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen absolute netneutraliteit en relatieve netneutraliteit. Volgens deze scriptie is in precieze zin sprake van absolute netneutraliteit wanneer de BSP het internetverkeer doorgeeft volgens de 'reguliere' werking van het IP-protocol (het hoogste-niveau protocol van de transportlaag) en er geen 'traffic management' wordt toegepast waarbij bepaald verkeer wordt vertraagd of geblokkeerd.

Relatieve

netneutraliteit

bestaat

wanneer

uitzondering

op

absolute

netneutraliteit

gerechtvaardigd is in verband met een legitiem doel. De huidige varianten van het IP-protocol (v4 en v6) voorzien niet in het verschillend behandelen van verschillend internetverkeer, maar alleen in 'best-effort' doorgifte waarbij wie die het eerst komt, ook het eerst maalt. Steeds wanneer de BSP actief ingrijpt in de 'wachtrijen' voor de doorgifte van internetverkeer, bijvoorbeeld door de volgorde te veranderen, door bepaald verkeer weg te gooien, of door zelf bepaalde packets te 'injecteren'129 en derhalve het internetverkeer in zijn routers verschillend behandelt, zal sprake zijn van een uitzondering op absolute netneutraliteit. Overeenkomstig het beginsel van end-to-end, oftewel 'subsidiariteit voor internet', kan het onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn dat BSP's functionaliteiten implementeren die niet in het IP-protocol zijn voorzien, namelijk wanneer deze functionaliteiten niet volledig aan de eindpunten kunnen worden gerealiseerd. QoS, oftewel het waarborgen van minimumkwaliteit doorgifte, kan bijvoorbeeld niet volledig aan de eindpunten worden geïmplementeerd. Het is immers het netwerk dat de data moet transporteren, dus alleen het netwerk zelf kan garanties verstrekken over tijdige en correcte doorgifte. Wel betekent end-to-end hierbij dat de functionaliteit zover mogelijk aan de eindpunten moet worden geïmplementeerd. Als de eindpunten zelf kunnen bepalen welk verkeer een hogere minimumkwaliteit krijgt en de instructies van de 126 127

128

129

Zie ook Dialogic 2009, p. 9 en Marsden 2010, p. 24. Getuige de vele uiteenlopende definities en opvattingen in artikelen als Wu 2005, p. 145, Wu 2006, p. 40-43, Semple 2007, p163, Sluijs 2009, p. 6, Sidak 2006, p. 350-352, Sandoval 2008, p. 644, OECD 2006, p. 4. Persbericht van de Europese Commissie van 19 april 2011, IP/11/486 (l.g.o. 10 juli 2011). Sommige BSP's zijn naar verluid zelfs al begonnen met het plaatsen van eigen advertenties in de websites van anderen die zij doorgeven. Zie A. Engelfriet, 'Provider voegt eigen advertenties toe aan internet', Iusmentis.com 8 maart 2011( (l.g.o. 10 juli 2011). Ook bij het voorbeeld van Comcast verderop was sprake van het injecteren van verkeer door de BSP, namelijk 'valse' RST-packets. Er schijnen ook al technieken te bestaan waarmee de BSP streaming video content automatisch kan comprimeren naar een formaat dat is afgestemd op de beschikbare bandbreedte, om zodoende voor vloeiende weergave te kunnen zorgen.

31

eindpunten feitelijk goed uit te voeren vallen door de BSP's, heeft dat volgens end-to-end de voorkeur. Als een dergelijke oplossing technisch goed mogelijk is, zal een oplossing waarbij de BSP bepaalt welk verkeer QoS krijgt ten koste van welk ander verkeer, strijd opleveren met end-to-end. Zelfs wanneer bepaalde functies in principe wel (ook) aan de eindpunten uitgevoerd kunnen worden, zoals spamfiltering en virusfiltering, kan het gerechtvaardigd zijn om deze toch (ook) in het netwerk zelf uit te voeren, bijvoorbeeld omdat niet iedere gebruiker weet hoe hij de juiste filters installeert en omdat anders vermijdbare hoeveelheden spam het netwerk belasten en het risico op virussen en ander kwaadaardig verkeer zou kunnen toenemen doordat eindgebruikers niet zelf voldoende maatregelen treffen.

2.7 BSP's als staten binnen cyberspace Waar modulariteit, gelaagdheid en end-to-end als fundamentele ontwerpprincipes overeenkomen met constitutionele beginselen van de democratische rechtsstaat, kan de rol van de BSP in de informatiemaatschappij worden beschouwd als een 'staat binnen cyberspace'. Zeker wanneer BSP's filtermaatregelen en eventuele (al dan niet legitieme) op QoS gerichte maatregelen hanteren, oefent een BSP feitelijke macht uit over het verkeer op zijn netwerk, ongeveer zoals de politie van een staat de feitelijke macht uitoefent op de burgers binnen het grondgebied. Wanneer BSP's zich actiever inlaten met het verkeer dat zij vervoeren, raken (eind)gebruikers onderworpen aan de macht van vele verschillende BSP's tegelijk. Indien bijvoorbeeld twee relatief ver van elkaar gelegen eindpunten met elkaar willen communiceren en hun signalen over bijvoorbeeld minimaal tien verschillende netwerken dienen te worden getransporteerd alvorens zij elkaar kunnen bereiken, zouden in theorie tien verschillende netwerken kunnen besluiten om hun communicatie te belemmeren of blokkeren. Om goede redenen, waaronder marktwerking en het feit dat het gericht frustreren van verkeer voor BSP's nog steeds technisch niet altijd even eenvoudig (en de technologie om dat te kunnen ook zeker niet gratis) is, gebeurt dit doorgaans niet en vindt de communicatie gewoon ongehinderd doorgang zolang de netwerken niet verstopt zijn. Maar waar BSP's de technologische middelen verkrijgen en gebruiken om zich op gerichte wijze meer te bemoeien met het verkeer dat zij doorgeven, raken BSP's soeverein over de digitale publieke ruimte zoals overheden soeverein zijn over de 'analoge' publieke ruimte en dienen er checks and balances te worden opgeworpen tegen die macht wanneer marktwerking alleen onvoldoende blijkt. Zoals hierboven is betoogd, hebben de fundamentele ontwerpbeginselen van het internet tot gevolg dat het internet een van nature democratisch netwerk vormt. “We are forming our own Social Contract” schreef Barlow in zijn 'Declaration of Independance of Cyberspace' 130 en BSP's vormen een cruciale partij bij dat 'sociaal contract'. Zoals overheden de constitutie dienen te respecteren en democratisch dienen te blijven, behoren BSP's de ontwerpbeginselen van het internet te respecteren en het internet democratisch te houden. In een recente speech, getiteld 'Internet Rights and Wrongs: Choices and Challenges in a Networked World', zei Hilary Clinton: 130

Recentelijk ook op de site van Al Jazeera gecommemoreerd. (l.g.o. 10 juli 2011)

32

“The internet has become the public space of the 21st century – the world’s town square, classroom, marketplace, coffeehouse, and nightclub. We all shape and are shaped by what happens there, all 2 billion of us and counting. And that presents a challenge. To maintain an internet that delivers the greatest possible benefits to the world, we need to have a serious conversation about the principles that will guide us, what rules exist and should not exist and why, what behaviors should be encouraged or discouraged and how.”131 Bovenstaand beeld van het internet als mondiale publieke ruimte is zowel in functioneel als in technisch opzicht zeer goed verdedigbaar.132 In functioneel opzicht doen webdiensten als Facebook, Blackboard, Marktplaats en Soundcloud werkelijk dienst als digitale variant van de bovenstaande faciliteiten. In technisch opzicht is het internet in feite een schier-oneindige verzameling private netwerken die door middel van een veelheid aan protocollen dusdanig interopereren dat zij tezamen in wezen een collectief, publiek netwerk vormen. Verkeer van de ene eindgebruiker naar de andere gaat meestal over vele verschillende netwerken 133, waarbij er tussen de eindgebruikers en de netwerken die zich tussen de BSP's van de eindgebruikers in bevinden, in beginsel geen klantrelatie bestaat. 134 Toegang tot het internet, of 'openbaar cyberspace', wordt verschaft door BSP's (in deze scriptie steeds gebruikt als exact synoniem voor internetprovider; hostingproviders, applicatieproviders en andere dienstverleners die via internet actief zijn worden hier uitdrukkelijk niet mee bedoeld), die derhalve een rol van poortwachter vervullen. Waar offline regeringen in wetten vastleggen welk handelen niet is toegestaan op het grondgebied van de staat en de voorwaarden stellen voor de toegang tot en het gebruik van de offline publieke ruimte, kunnen BSP's in feite via hun routers de regels bepalen voor toegang tot en gebruik van de online publieke ruimte. En zoals aan het begin van dit hoofdstuk reeds is betoogd, kunnen BSP's zelfs de 'natuurwetten' binnen cyberspace aanpassen. Tussen BSP's en overheden bestaat derhalve een significante gelijkenis, erin bestaande dat beide de macht hebben om te beslissen wat burgers wel en niet kunnen doen in de openbare ruimte. Hoewel staten en marktpartijen in vele andere opzichten fundamenteel andere wezens zijn – dat kan niet worden ontkend – is het toch belangrijk om de implicaties te begrijpen van voornoemde gelijkenis. 135 Waar Neelie Kroes meermaals heeft benadrukt dat zij liever heeft dat gebruikers 'met hun voeten stemmen' 136, betekent het stemrecht in een democratie nog niet dat andere fundamentele rechten overbodig zijn. Ietwat gechargeerd gesteld: een overheid komt ook niet weg met schending van vrijheid van meningsuiting met als argument dat 131 132

133 134 135 136

. Deze notie wordt bijvoorbeeld ook gepropageerd door belangrijke non-profit organisaties die zich met de structuur, de aard en de organisatie van het internet bezighouden, zoals de IETF en ISOC. Zie (l.g.o. 10 juli 2011). Een pakketje van de UvA-server naar een computer in Korea gaat bijvoorbeeld over ongeveer 15 netwerken ('hops'). Zie ook Balkin 2004, p. 19 over de publieke aard van telecomnetwerken, zelfs als deze in private eigendom zijn. Ook de fairness doctrine, gevestigd in de Red Lion zaak, gaat uit van het belang van dergelijke vergelijkbaarheid. , , (l.g.o. 10 juli 2011). Haar woordkeuze voor 'stemmen' zou zijlings een extra aanknopingspunt kunnen vormen voor de notie van de BSP als 'online regering'.

33

burgers ook kunnen verhuizen naar een land dat wel voldoet aan het EVRM, of dat men bij de volgende verkiezingen op iemand anders kan stemmen. Ongeveer zoals het stemrecht alleen onvoldoende is om te waarborgen dat de overheid steeds voldoende in het belang van de burgers handelt en geen fundamentele rechten schendt, is marktwerking alleen eveneens onvoldoende om te waarborgen dat BSP's steeds voldoende handelen in het belang van de internetburgers en het internet als geheel en geen inbreuk maken op fundamentele ontwerpbeginselen van het internet en de fundamentele communicatievrijheden van internetburgers.137 In een situatie waarbij iedere internetgebruiker te allen tijde kan kiezen uit een veelheid aan aanbieders, met ieder een eigen beleid dat vanwege gezonde concurrentiemotieven volgens hen zo goed mogelijk aansluit bij reële wensen van gebruikers, waartussen eenvoudig, snel en zonder bezwaren over te stappen is, zou de mogelijkheid om 'met de voeten te stemmen' een sterk en mogelijk zelfs afdoende waarborg kunnen zijn138. Maar de huidige markten voor internettoegangsdiensten zijn oligopolistisch en de BSP's staan alle bloot aan vergelijkbare prikkels om verkeer te willen discrimineren en tariferen om zodoende extra inkomsten te genereren, ongeacht of zij daarmee inbreuk maken op modulariteit, gelaagdheid en end-to-end. In de woorden van Wu en Lessig: “the alignment of the public and cable industry’s interests is inexact”.139 Ook het Centraal Planbureau omschrijft de markt voor internettoegang als “at best, an oligopoly”. Het CBP beschrijft daarbij dat het differentiëren door BSP's naar inhoud van het verkeer, leidt tot verdere verslapping van de concurrentie, omdat iedere BSP een niche markt voor zichzelf kan creëren – de BSP voor gamers, de BSP voor VoIP'ers, de BSP voor P2P-downloaders, etc. 140 Wat in Nederland de politieke motivatie om netneutraliteit te willen regelen heeft aangewakkerd en ook duidelijk heeft bewezen dat marktwerking alleen op dit moment onvoldoende is om BSP's te weerhouden van onoorbare discriminerende praktijken, is dat de mobiele BSP KPN een extra heffing wilde opleggen aan innovatieve diensten die via het mobiele internet het gebruik van oude, 'legacy' mobiele diensten, zoals SMS, overbodig maakten. Vodafone blokkeerde Skype al en beide mobiele BSP's bleken als 137

138

139 140

De analogie voortzettend, zouden we de mensenrechtenverdragen kunnen zien als een vorm van zelfregulering van staten. Zelfregulering zou ook voor BSP's een optie kunnen zijn om te waarborgen dat BSP's de vrije en open architectuur van het internet respecteren. In Noorwegen hebben internetproviders bijvoorbeeld via zelfregulering netneutraliteit beschermd. Maar juist een belangrijk verschil tussen staten en BSP's is dat staten soeverein zijn en in slechts in beperkte mate gebonden zijn aan hogere autoriteiten, terwijl BSP's gebonden zijn aan de wetten van staten. Een wet kan dan ook een goed en eenvoudig middel zijn om BSP's de open en democratische natuur van het internet te doen waarborgen. Dit kan als een belangrijke reden worden aangemerkt om een model te willen stimuleren waarbij de overheid (passieve) infrastructuur laat aanleggen en daar vele concurrerende aanbieders op toelaat, ongeveer zoals wegen in opdracht van de staat worden aangelegd en private transportbedrijven daarvan gebruik maken om diensten te leveren. Volgens Berkman Center 2010 (p. 14 en p. 240-247) heeft bijvoorbeeld Australië in 2009 voor een model gekozen waarbij de infrastructuur volledig publiek zal zijn gefinancierd en er zal één commerciële aanbieder zijn die op verplicht non-discriminatoire voorwaarden wholesale toegang zal moeten bieden aan vele BSP's die internettoegangsdiensten zullen leveren aan eindklanten. En een dergelijk model, waar veel verschillende aanbieders van internettoegangsdiensten naast elkaar van dezelfde infrastructuur gebruikmaken, zal 'stemmen met je voeten' ook een stuk eerder het gewenste effect kunnen bereiken. Lessig & Wu 2002, p. 7 (l.g.o. 10 juli 2011). Reactie van het CBP op de internetconsultatie van de Europese Commissie (l.g.o. 10 juli 2011).

34

klap op de vuurpijl gebruik te maken van DPI om in het verkeer te kijken en de door de BSP's ongewenste applicaties te blokkeren. Marktwerking alleen was kennelijk niet genoeg om deze ontwikkeling, die door de internetburgers via vele internetfora en reactiepagina's bij internet-nieuwsportals luidkeels als ongewenst werd bestempeld, (tijdig) te stoppen. Door dergelijke heffingen blijft de prijs voor bepaalde vormen van telecommunicatie die voor gebruikers erg waardevol is, kunstmatig hoog en raken de markten zowel voor diensten als voor ideeën en meningen over het internet ernstig verstoord.141 Hoe fijnmaziger BSP's in staat zijn om controle uit te oefenen over internetverkeer, hoe meer mogelijkheden zij hebben om te proberen voor iedere uiting die een internetburger wil doen een zo hoog mogelijke prijs te bedingen. In extremis doorgetrokken, wordt uitingsvrijheid in die situatie puur afhankelijk van de financiële middelen die men bezit, terwijl mensenrechten juist voor een ieder, ongeacht afkomst of rijkdom, 'bedacht' waren. In een markt met maar een beperkt aantal spelers, kan de prikkel om op kunstmatige en voor de eindgebruikers nadelige wijze de diensten te differentiëren, voor alle aanbieders tegelijk onweerstaanbaar blijken. Iedere BSP kan een andere selectie 'splinternet' aanbieden, waardoor de BSP's niet meer op werkelijk betekenisvolle manier op prijs en capaciteit – bepleitbaar de enige werkelijk relevante factoren – hoeven te concurreren en meer winst kunnen maken. 142 Zelfs als individuele eindgebruikers geen bezwaren zouden hebben tegen dergelijke versplintering als de kosten voor hun eigen abonnement daarmee ver omlaag zouden gaan, zou dit een dusdanig negatief effect kunnen hebben op de waarde en kwaliteit van het internet als geheel dat het versplinteren van het internet door aanbieders toch verboden zou moeten worden. Aangezien ieder afzonderlijk netwerk een onderdeel vormt van het mondiale, publieke internet, hebben maatregelen binnen één netwerk immers tevens een zeker effect op het publieke netwerk waar zij op zijn aangesloten. Waar de nadelen van dergelijke beperkingen voor de abonnees nog enigszins worden gecompenseerd door lagere kosten, kunnen de abonnees van andere BSP's, die wel voldoen aan de fundamentele internetvrijheden, daar ook nadeel van ondervinden zonder dat zij op enige wijze worden gecompenseerd. 143 Daarom kan het met recht een publiek belang genoemd worden dat BSP's niet meer ingrijpen dan noodzakelijk in het gebruik dat er aan hun netwerk wordt gegeven en dat zij de fundamentele ontwerpbeginselen van het internet respecteren. Op dit moment kan gesteld worden dat naar huidig Nederlands standaard BSP-businessmodel de 141

142

143

Een internetdienstverlener die zijn product gratis of voor een bepaald bedrag aan internetburgers wil leveren, ziet opeens dat een BSP daar een heffing of extra tarief tussen zet die zijn prijsstelling volledig om zeep helpt. Op deze manier zou het ook kunnen gebeuren dat Wikipedia plotseling toch niet meer gratis zou zijn en het uiten en ontvangen van informatie en opvattingen via dit revolutionaire platform opeens aan extra barrières onderhevig is. Zie voor een veel gedetailleerdere economische behandeling van dergelijke fenomenen Van Schewick 2010, hoofstuk 6. Een heel concreet voorbeeld: stel dat er een ISP is die voor slechts 3 euro per maand een abonnement levert met alleen Youtube, Facebook, Skype en nog een paar grote, populaire internetdiensten. Internetgebruikers die voornamelijk deze internetdiensten gebruiken, zullen daar misschien goed voor te porren zijn vanwege de lage prijs. Doordat zij een dergelijk zeer beperkt abonnement zijn gaan afnemen, zijn niewkomers op de markt voor dergelijke internetdiensten per definitie niet meer in staat om dit publiek te bereiken. De netwerkeffecten die ervoor kunnen zorgen dat nieuwkomers die willen concurreren met Youtube of Facebook het sowieso al erg zwaar hebben, zorgen er in die situatie voor dat het werkelijk onmogelijk wordt om de populairste internetdiensten nog van de troon te stoten, zelfs als de diensten van de nieuwkomers in feite beter zouden zijn. Dit geldt identiek voor het bereiken van publiek voor het verspreiden van meningen. Plotseling is de toestemming vereist van een zeer beperkte groep internetdienstverleners om nog meningen te kunnen uiten aan anderen via het internet.

35

Nederlandse 'cyberburger' of 'netizen' 144 eens per jaar uit een (zeer) beperkt aantal mogelijke kandidaten 145 een BSP kiest die de toegang tot de digitale openbare ruimte verschaft, wat de vergelijking met de overheid ook in concreto niet heel ver gezocht maakt. Ter verdere illustratie van de implicaties daarvan: stel dat een identiteitsbewijs, in Nederland benodigd om legaal de openbare ruimte te betreden, uitsluitend bij drie private aanbieders (bijvoorbeeld T-Mobile, Vodafone en KPN) tegen betaling zou kunnen worden verkregen. Welke ID-kaart men heeft is daarbij tevens bepalend voor waar men zich naartoe kan verplaatsen en hoe snel. De aanbieders kennen meerdere snelheden voor meerdere prijzen, waarbij sneller in de regel duurder is. Plotseling kondigt T-Mobile aan dat iedereen met een T-Mobile identiteitsbewijs niet meer naar C-1000 zal mogen voor boodschappen (zonder dat C1000 zich schuldig heeft gemaakt aan enige illegale praktijk). TMobile staat C1000-bezoek door T-Mobile ID-kaarthouders pas weer toe als C1000 de helft van zijn inkomsten inlevert aan T-Mobile. 146 Dit voorbeeld lijkt wellicht absurd, maar het lijkt in feite erg op wat TMobile in het voorbeeld aan het begin van hoofdstuk 1 wil doen met Youtube, maar dan beschouwd vanuit de notie dat het internet een publieke ruimte vertegenwoordigt waar de BSP de toegang toe verschaft. De notie van BSP's als online regeringen wordt verder versterkt wanneer BSP's meer en meer (zorg)plichten op zich gelegd krijgen vanwege hun geschikte positie om overheidsbeleid gericht op de informatiemaatschappij uit te voeren. In toenemende mate wordt bijvoorbeeld door overheden van BSP's verlangd dat zij op actieve wijze helpen om ernstig inbreukmakend materiaal, zoals kinderporno, te filteren en verwijderen.147 Dit heeft tot gevolg of draagt eraan bij dat de rol van BSP's van passief doorgeefluik wordt verschoven naar poortwachter. Enerzijds als direct verlengstuk van de 'offline regering' en anderzijds ook als zelfstandige entiteit die op eigen initiatief centrale controle over het online gedrag van eindgebruikers uitoefent, eventueel met behulp van technische hulpmiddelen die zijn aangeschaft dankzij of in verband met hun rol als verlengstuk.148 En het betreft niet alleen overheden die BSP's aansporen tot meer centrale controle, ook de copyright industrie draagt een flinke steen bij, die daarbij waar mogelijk ook de overheid probeert in te schakelen. Zo slaagde in 2007 SABAM erin om de Brusselse rechtbank in eerste aanleg ertoe te bewegen om de BSP Scarlet te verplichten om een filterprogramma (Audible Magic) te installeren dat ervoor zou moeten zorgen dat auteursrechtinbreuk door klanten van Scarlet niet meer mogelijk zou zijn. In hoger beroep stelde het 144

145

146

147

148

In deze scriptie is bewust de term 'consument' vermeden om internetburgers aan te duiden. Omdat zoals Europarlementariër Eva-Britt Svensson reeds zei: "We who love the Internet say that user rights are defined by what we use our Internet subscriptions for. We do not want to be reduced to consumers so that our rights are only what is in the subscription agreement." Hoe groot het werkelijke aantal keuzemogelijkheden (en de concurrentie) precies is, is afhankelijk van het huisadres van de klant. Daarnaast is de werkelijke concurrentie moeilijk te schatten omdat aanbieders die onder verschillende vlag opereren vaak eigendom zijn van één moederconcern (bijv. XS4All dat in feite van KPN is). Martijn van Dam vergeleek discriminerend gedrag van BSP's in zijn betoog op 8 juni in de Tweede Kamer met de fabrikant van de voordeur die bepaalt waar iemand in de openbare ruimte naartoe mag gaan als hij door die deur zijn huis verlaat en waar hij zijn spulletjes koopt. Ook hosters worden, als 'makelaars in digitaal onroerend goed' steeds meer geacht om op enige wijze actief zorg te dragen dat de gebruik dat aan het onroerend goed door de klanten zal worden gegeven, rechtmatig zal zijn. Denk aan notice and takedown-procedures en experimenten met filters waarbij de hosters op kinderporno filteren voordat zij iets online plaatsen. Zie over zorgplichten op diverse plaatsen in de internet-waardeketen verder bijvoorbeeld Van Eijk e.a. 2010 en Vd Sloot 2010. Zie ook Marsden 2010, p. 19. Zie ook Bendrath & Mueller 2010.

36

Brusselse gerechtshof prejudiciële vragen aan het HvJ EG, namelijk of een nationale rechtbank een BSP zou mogen verplichten een dergelijke maatregel te implementeren, of dat dit verboden zou zijn in verband met de fundamentele vrijheden, waaronder het door artikel 8 EVRM beschermde recht op privacy. Op moment van schrijven ligt er nog geen uitspraak van het Hof, maar A-G M. Pedro Cruz Villalón concludeerde (zaaknr. C-70/10) dat een maatregel zoals bevolen door Brusselse rechter in eerste aanleg niet is toegestaan op grond van het EU-recht. Voorts hebben de telecomaanbieders hun positie verkregen mede dankzij overheidsregulering die bepaalt dat zij in de openbare ruimte mogen graven om kabels aan te leggen en rechten kunnen uitoefenen ten aanzien van spectrumfrequenties. Dit nog buiten het feit dat de cruciale aansluitingen vlakbij en binnen de huizen grotendeels door het voormalig staatsmonopolie zijn aangelegd en zijn 'geërfd' door de incumbents, wat de grens tussen de 'online regeringen' en de 'offline regeringen' nog verder vervaagt. Tot slot lijken zogeheten 'netwerkeffecten' en de enorme kosten die nodig zijn voor het aanleggen van een telecommunicatienetwerk tot een 'natuurlijk monopolie' te leiden en zal er zonder actief overheidsingrijpen, zoals LLU-regulering – dus het verplicht openstellen van (cruciale delen) infrastructuur voor concurrenten – en eventuele structurele scheidingen van telco's (bijvoorbeeld aan de hand van de lagen van het IP-model, waarmee tevens kan worden gezorgd dat het beginsel van gelaagdheid wordt gevolgd) nooit een BSP-markt met veel aanbieders tegelijkertijd naast elkaar bestaan. 149 Het is dus uiteindelijk toch weer de overheid en niet (zuiver) de markt die bepaalt hoeveel keuzevrijheid de internetburger werkelijk heeft en hoe reëel de bescherming van “stemmen met je voeten” in werkelijkheid is. Gezien de overeenkomsten tussen fundamentele ontwerpprincipes van het internet en fundamentele, constitutionele beginselen van de rechtsstaat, het gegeven dat in zekere opzichten de BSP zich verhoudt tot zijn netwerk als een staat tot zijn grondgebied, en dat marktwerking alleen onvoldoende lijkt te zijn om BSP's steeds tot 'goed gedrag' te prikkelen, is het logisch te concluderen dat BSP's gebonden dienen te zijn aan de fundamentele ontwerpprincipes van het internet die waarborgen dat het internet democratisch blijft en dat de overheid handhavend dient op te treden indien de marktpartijen de fundamentele beginselen duidelijk schenden.

2.8 BSP's als digitale vrachtvervoerders Behalve bovenstaande benadering van BSP's als online staten, is tevens een andere analoge interpretatie van 149

Uit o.a. Berkman Center 2010 valt bijvoorbeeld af te leiden dat vanwege de afwezigheid van LLU-regulering in Amerika de consument daar in beginsel slechts keuze heeft uit een monopolist voor breedband via de kabel en een monopolist voor breedband via ADSL, waarbij de prijs-capaciteit verhouding van beide aanbieders veelal sterk ungunstig uitvalt ten opzichte van jurisdicties waar LLU-regulering wel heeft plaatsgevonden. Merk daarbij op dat netwerkeffecten, en mogelijk zelfs de neiging tot 'natural monopolies' ook gelden voor diensten die over het internet worden geleverd, zoals Facebook. Echter, zolang de BSP's zich niet bemoeien met de inhoud van het internet, is de concurrentie 'slechts één klik verwijderd', waardoor grote marktaandelen minder snel een dermate grote (economische) machtspositie aanduiden dat de 'monopolist' zich (lang) tegen de wil van de gebruikers kan blijven gedragen. Getuige bijvoorbeeld het feit dat keer op keer wanneer Facebook haar privacy policy wijzigde ten nadele van de gebruikers, deze luidkeels in opstand kwamen (vaak geholpen en versterkt door digitale burgerrechtenorganisaties) en dreigden Facebook te verlaten (getuige de “quit Facebook days”), waarna Facebook de maatregelen weer ongedaan maakte of nieuwe maatregelen nam die de privacy weer wat beter beschermden.

37

de rol van BSP's in de informatiemaatschappij mogelijk, die tot dezelfde conclusies en constitutionele toets leidt. Zo zou de rol van de BSP in de informatiemaatschappij kunnen worden beschouwd als die van digitale post- dan wel vrachtvervoerder. Op het internet bestaat alle informatie immers uit pakketjes met data die van locatie A naar locatie B moeten worden versleept. Deze metafoor is in zwang geraakt (mede) dankzij Lessig: "Like a daydreaming postal worker, the network simply moves the data and leaves interpretation of the data to the applications at either end. This minimalism in design is intentional. It reflects both a political decision about disabling control and a technological decision about optimal network design."150 Stel dat de offline wereld geen enkel elektronisch communicatiemiddel kende, dan zou iedere langeafstandscommunicatie per (pakket)post moeten gebeuren. Stel dat er een netwerk van vrachtvervoerders zou zijn, ieder met een beperkt geografisch gebied waar zij kunnen komen. De vrachtvervoerders hebben onderlinge overeenkomsten om post die naar een eindbestemming buiten het eigen gebied moet, binnen hun eigen gebied zo ver mogelijk richting eindbestemming te brengen en dan over te geven aan de volgende aangesloten vrachtvervoerder, net zo lang totdat de eindbestemming is bereikt. Iedere bewoner van deze wereld, kan uit ongeveer twee tot zes vrachtvervoerders één kiezen om (voor een jaar lang) tegen betaling al zijn pakketjes te bezorgen, die volgens het hierboven omschreven systeem tussen zijn huis en eindbestemmingen over de hele wereld kunnen worden bezorgd. ‘Post’neutraliteit (netneutraliteit dus) is het behandelen van alle pakketjes op basis van wie het eerst komt, wie het eerst maalt. Een uitzondering op ‘post’neutraliteit bestaat dan ook als de vrachtvervoerders de pakketjes niet meer op ‘fifo’- of 'best-effort'-basis behandelen, maar de pakketjes prioriteren of zelfs weggooien op basis van hun eigen oordelen en voorkeuren wat betreft de verzender, de eindbestemming, het soort pakketje of de inhoud ervan (wanneer die ingezien kan worden). Alle pakketjes zijn even zwaar en even groot, en dus even duur om te vervoeren en zonder de pakketjes in te zien kan uit de vorm van het pakketje en het afzenders- en bestemmingsadres enigszins worden afgeleid of het bijvoorbeeld een liefdesbrief betreft of een reclamefolder. Het zou kunnen zijn dat deze vrachtvervoerders nu eenmaal beperkte capaciteit hebben en het liefst zoveel mogelijk klanten zo goed mogelijk tevreden stellen door pakketjes te prioriteren op basis van hun inschatting van hoeveel haast deze zullen hebben en door klanten te helpen in het weren van ongewenste reclamefolders en door ze te beschermen tegen grapjassen die pakketten met rotjes (virussen) versturen. Mits zij die inschatting goed maken, kan dat inderdaad erg nuttig zijn. Maar zou het acceptabel zijn dat de vrachtvervoerders pakketjes met liefdesbrieven weg zouden gooien uit morele overwegingen? Of sommige pakketjes vertraagd zouden gaan bezorgen, ook bij voldoende capaciteit? Of pakketjes weg zouden gooien die misschien ongewenste reclame bevatten, maar waarvan dat niet met enige zekerheid kan worden gezegd? Of extra betaling zouden vragen voor pakketjes die voor een klant inhoudelijk erg belangrijk zijn maar voor de vervoerder geen cent extra kosten om te bezorgen? Of als 150

Lessig 1999, zoals geciteerd in Bendrath & Mueller 2010.

38

een vrachtvervoerder post afkomstig van een bepaalde afzender alleen naar de eindbestemmingen die alleen hij kan bereiken wil sturen, als ook de afzender hem daarvoor betaalt, terwijl de eindbestemmingen hem óók al hebben betaald om alle aan hen geadresseerde pakketjes bezorgd te krijgen? 151 Hier valt te argumenteren dat centraal ingrijpen in de bezorging en prioriteit van de pakketjes alleen toegestaan behoort zijn indien dergelijke maatregel een legitiem doel nastreeft en noodzakelijk en proportioneel is om dat doel te bereiken. Het weggooien van perfect legale ansichtkaarten zal dat bijvoorbeeld niet zijn, zeker niet als de het postbedrijf ook ansichtkaarten verkoopt die concurreren met de ansichtkaarten van andere aanbieders. Het weggooien van pakketjes die rotjes (virussen) bevatten zal duidelijk wel geoorloofd zijn, maar er ontstaat een grijze lijn als de vrachtvervoerders, die op grond van de vorm alleen kunnen schatten of een pakketje rotjes bevat, heel veel fouten zouden maken in het identificeren van rotjes en heel veel legale pakketjes weg zouden gooien. Proportionaliteit zou dan met name afhangen van de foutratio en de kracht en schadelijkheid die van rotjes te verwachten is. Bij het treffen van een goede balans hierin, kan aan de vrachtvervoerder de nodige beoordelingsruimte worden gelaten, maar bij hogere foutratio's zullen de eindgebruikers zelf moeten kunnen bepalen of zij willen dat de postbezorger hen beschermen tegen rotjes en daarbij ook legitieme post kwijt maken of dat zij liever zelf maatregelen nemen, zoals een beveiligde brievenbus. Het openen van de pakketjes en het bekijken daarvan (DPI) ter bescherming tegen rotjes en ongewenste reclame, zou in verband met privacy ondubbelzinnige toestemming vooraf behoeven en het openen van alle pakketjes in plaats van alleen de pakketjes die er van buiten uitzien als rotjes of reclame, zou disproportioneel zijn. Als algemene vuistregel kan gelden: hoe meer concurrerende vrachtvervoerders er zijn en hoe makkelijker er over te stappen is, hoe ruimer de beoordelingsruimte gelaten kan worden.

2.9 Netneutraliteit als basis van een rechtvaardige informatiemaatschappij volgens Rawls Teruggrijpend op de notie dat het internet een digitale informatiesamenleving vormt en BSP's de regels voor toegang stellen, kan netneutraliteit worden beschouwd als een vorm van verwerkelijking van Rawls's 'veil of ignorance'.152 Volgens Rawls zullen rechtvaardige regels ontstaan wanneer degene die de regels maken een hypothetische 'veil of ignorance' wordt voorgehouden. Volgens de 'veil of ignorance' zullen zij niet weten wat voor eigenschappen zij zouden hebben in de maatschappij die aan hun regels gebonden zouden zijn; de regelmakers zouden zowel arm of rijk, zwart of wit, man of vrouw, etc. kunnen zijn. Dit zou garanderen dat de regels ook nog acceptabel en rechtvaardig zouden zijn voor de minst bedeelden in de samenleving. Netneutraliteit werpt een dergelijke 'veil of ignorance' over de ogen van de BSP's als poortwachters van de informatiemaatschappij. Doordat BSP's de digitale informatiepakketjes in beginsel niet beter of 151 152

Dit is in feite wat T-Mobile doet als het aan Youtube om betaling vraagt. Rawls 1971. Zie ook Schejter & Yemini 2007.

39

minder goed mogen behandelen op grond van hun inhoud, afkomst of bestemming, wordt een rechtvaardig(er) en acceptabel(er) minimum voor een ieder gegarandeerd. Terwijl in het tijdperk van radio en televisie het recht om te spreken om utilistische redenen voorbehouden bleef aan diegenen die geacht werden daar bijzonder goed in te zijn – er was immers maar een beperkt aantal kanalen, omroepen en zenders beschikbaar en zoveel mogelijk ontvangers moesten een zo groot mogelijk genot daarvan ervaren – kan het recht op expressieve vrijheid dankzij het in kanalen onbeperkte internet voor iedereen veel gelijkwaardiger gelden en hoeven er minder discriminerende keuzes gemaakt te worden waardoor ook aan de minder professionele of talentvolle sprekers ruimte gelaten kan worden. De meest amateuristische blog kan bestaan naast de meest professionele website, waarbij beiden in beginsel geen last van elkaar hebben. Onder netneutraliteit zullen niet alleen (economisch) waardevolle pakketjes kunnen worden verzonden, maar alle uitingen van iedereen, die ontvangen kunnen worden door wie dat maar wil. Bedrijven en start-ups met een kleiner budget kunnen ook innoveren en onder gelijkere kansen concurreren met de gevestigde orde. Om werkelijke, gelijkwaardige vrijheid van meningsuiting te hebben, zal het niet nodig zijn om zelf kabels in de grond of een spectrumlicentie te bezitten, noch om goede banden te hebben met diegenen die deze faciliteiten beheren. Schejter & Yemini geven, eveneens op basis van Rawls' Theory of Justice, daarnaast een interessante reden om te stellen dat BSP's, in ieder geval de huidige generatie die opereert over de telefonie- en kabelinfrastructuur, geen recht hebben om te bepalen welk internetverkeer er wel en niet over hun netwerken mag stromen. Toen deze bedrijven hun eerste licenties verkregen en netwerken aanlegden, hadden zij niet kunnen verwachten om ook de controle te verkrijgen over internetcontent. Er bestond toen immers nog geen internetcontent. Het ontstaan van het internet en de mogelijkheid om internetdiensten te verlenen over hun infrastructuur, was in feite 'mere windfall' voor deze incumbents. Daarnaast argumenteren Schejter & Yemini dat in een infrastructuur waarbij iedereen kan spreken – het internet kent zoals gezegd geen schaarste in kanalen om informatie over te verzenden zoals televisie en radio – een recht om onderscheid te maken, of het nu voor de bescherming van de eigen mogelijkheid om zelf te spreken is of om economische doelen, zonder rechtvaardiging niet kan bestaan.153

153

Schejter & Yemini 2007, p. 172.

40

Hoofdstuk 3. Grondrechtelijke aspecten van netneutraliteit “[the Court] should be shy about saying the final word today about what will be accepted as reasonable tomorrow. In my own ignorance I have to accept the real possibility that ‘if we had to decide today … just what the First Amendment should mean in cyberspace … we would get it fundamentally wrong” – J. Souter154 In het vorige hoofdstuk is het antwoord geleverd op de eerste hoofdvraag van deze scriptie: In hoeverre vormen

westerse

constitutionele

beginselen

en

de

met

de

vrijheid

van

meningsuiting

en

communicatievrijheid geassocieerde belangen een aanleiding voor een wettelijke regeling van netneutraliteit? Er is betoogd dat de voornoemde beginselen een belangrijke aanleiding vormen voor het wettelijk regelen van netneutraliteit. In dit hoofdstuk wordt de tweede hoofdvraag beantwoord: In hoeverre wordt netneutraliteit reeds juridisch beschermd en hoe verhoudt in het bijzonder de vrijheid van meningsuiting als positief grondrecht zich tot netneutraliteit? Eerst wordt door het analyseren van de zaak XS4ALL / Ab.Fab geargumenteerd dat geldende Nederlandse jurisprudentie van de Hoge Raad geen precedent bevat voor noemenswaardige juridische bescherming van netneutraliteit. Vervolgens wordt de relatie tussen netneutraliteit en aansprakelijkheid van BSP's beschouwd om te bezien of BSP's die netneutraliteit schenden een risico lopen om aansprakelijk te worden voor de inhoud die zij vervoeren. Tevens worden kort enkele wettelijke regels behandeld die raken aan netneutraliteit, maar die nog geen voldoende juridische bescherming aan netneutraliteit toekennen. Daarop komt de vrijheid van meningsuiting centraal te staan, beginnend met de Amerikaanse First Amendment, dan artikel 10 EVRM en ten slotte wordt ook artikel 19 IVBPR nog heel kort behandeld. Er wordt geargumenteerd dat de doctrines betreffende de First Amendment een minder goede leidraad vormen voor netneutraliteit, omdat deze niet tot eenduidige antwoorden leiden en mogelijk nog eerder een belemmering voor juridische bescherming van netneutraliteit zouden vormen dan een bron van juridische bescherming. Terwijl ook artikel 10 EVRM waarschijnlijk geen rechtstreekse bescherming kan bieden tegen schending van netneutraliteit, zal deze in elk geval ook niets in de weg leggen aan een wettelijke regeling die solide juridische bescherming voor netneutraliteit in het leven roept. De Raad van Europa heeft bovendien een uitgesproken positieve houding aangenomen ten aanzien van netneutraliteit en noemt in dit verband uitdrukkelijk de notie van positieve verplichtingen voor staten in het waarborgen van fundamentele rechten, waaronder de vrijheid van meningsuiting als beschermd door artikel 10 EVRM en het verbod van 154

Reno v. ACLU, 521 U.S. 844, 869-70 (1997). (Souter, J., concurring) (citing Lawrence Lessig, The Path of Cyberlaw, 104 YALE L. J. 1743, 1745 (1995)).

41

discriminatie uit artikel 14. Netneutraliteit zou derhalve wel eens een katalysator kunnen vormen voor een verdere ontwikkeling van de leer over “positive obligations” in relatie tot artikel 10 EVRM. Ten slotte blijkt ook de speciale rapporteur van de VN Frank La Rue een progressieve opvatting te verkondigen volgens welke ook private partijen belangrijke plichten kunnen dragen tot het respecteren van fundamentele vrijheden van individuen.

3.1 Nederlandse jurisprudentie over netneutraliteit Er is maar weinig Nederlandse rechtspraak die werkelijk relevant is voor netneutraliteit. De zaak die het meest relevant is, namelijk XS4ALL / Ab.Fab155, wordt in het navolgende behandeld. In deze zaak ging het om de vraag of internet- en e-mailprovider XS4ALL een verbod aan Ab.Fab kon opleggen tot het gebruik van diens infrastructuur en diensten, op grond van het feit dat Ab.Fab deze gebruikte om ongevraagde commerciële berichten te bezorgen. Een duidelijk voorbeeld derhalve van een BSP die een zekere bemoeienis vertoonde met de inhoud van het internetverkeer dat hij doorgaf aan de abonnees. XS4ALL had in kort geding gevorderd dat aan Ab.Fab zou worden verboden, op last van dwangsommen, om nog langer commerciële berichten te sturen naar XS4ALL abonnees die daarvoor geen uitdrukkelijke voorafgaande toestemming hadden verleend.156 De voorzieningenrechter bij de rechtbank in Amsterdam had deze vordering toegewezen onder overweging dat op XS4ALL geen wettelijke vervoersplicht rust en XS4ALL (derhalve) kan verbieden om via haar systemen ongevraagd reclame berichten te zenden aan haar klanten. In hoger beroep overwoog het Gerechtshof Amsterdam echter: “Het e-mailverkeer is van toenemende betekenis in de Nederlandse samenleving. Een niet onaanzienlijk deel van die samenleving kan zonder e-mailverkeer niet meer naar behoren functioneren. Met een goed lopend e-mailverkeer is dus een groot maatschappelijk belang gemoeid. Internet-serviceproviders vervullen daarin een cruciale rol. Internet-serviceproviders zijn evenwel privé-ondernemingen die, naar mag worden aangenomen, niet alleen een maatschappelijk belang op het oog hebben maar ook hun eigen commerciële belang. Voor XS4ALL geldt dat niet anders.” en iets verderop: “Het gaat om de vraag of er goede grond is om aan Ab.Fab te verbieden om aan klanten van XS4ALL ongevraagd en zonder voorafgaande toestemming commerciële e-mailberichten te zenden.” En weer verder: “4.6.2 Naar het oordeel van het hof vloeit uit het enkele feit dat XS4ALL rechthebbende is op 155

Hoge Raad 12 maart 2004, LJN AN8483; Gerechtshof Amsterdam 12 juli 2002, LJN AE5514; Rechtbank Amsterdam 7 maart 2002, LJN AD9917. 156 Het huidige artikel 11.7 Tw dat dit uitdrukkelijk verbiedt, gold destijds nog niet.

42

haar computercapaciteit, haar transmissiecapaciteit en klantenbestand 157 niet zonder meer voort dat zij het omstreden gebruik door Ab.Fab van haar voorzieningen kan tegenhouden. Niet ieder gebruik van de haar toekomende voorzieningen tegen haar wil kan immers als een inbreuk op haar rechten waaronder haar eigendomsrecht worden beschouwd (zie ook rechtsoverweging 4.6.3). Het gaat daarom veeleer om de vraag of het "gebruik" door Ab.Fab een vorm van gebruik oplevert die gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval onrechtmatig is jegens XS4ALL. Deze vraagstelling houdt verder in dat uitgangspunt van denken niet zozeer is dat Ab.Fab gerechtigd is van de voorzieningen van XS4ALL gebruik te maken of dat XS4ALL gerechtigd is aan bepaalde derden om haar moverende redenen het gebruik van haar voorzieningen te weigeren, maar dat moet worden onderzocht of Ab.Fab onrechtmatig handelt door van de voorzieningen van XS4ALL gebruik te maken, hoewel XS4ALL kenbaar heeft gemaakt geen ongevraagde commerciële e-mailberichten naar haar klanten te willen vervoeren. 4.6.3 Bij de beoordeling van die kwestie zij vooropgesteld dat XS4ALL als internetprovider publiekelijk de mogelijkheid biedt om via haar voorzieningen e-mailberichten te zenden aan haar klanten. De aard van haar bedrijf brengt mee dat iedereen die over het e-mailadres van één van haar klanten beschikt, van haar voorzieningen gebruik kan maken, ook voor het verzenden van berichten waarom de betreffende klant niet gevraagd heeft. De aard van deze dienstverlening van XS4ALL en de toenemende maatschappelijke betekenis daarvan brengen mee dat gebruik van die voorzieningen door derden ten behoeve van verzending van emailberichten niet snel kan worden aangemerkt als strijdig met haar, XS4ALL's, rechten. Weliswaar rust op haar geen (wettelijke) vervoersplicht, maar dat neemt niet weg dat het tegen de hierboven omschreven achtergrond niet voor de hand ligt te veronderstellen dat XS4ALL zo royaal als zij bepleit contrôle mag uitoefenen over het berichtenverkeer dat via haar voorzieningen verloopt. Bij die publieke dienstverlening past juist beter om te aanvaarden dat de vrijheid die XS4ALL voor zichzelf als rechthebbende/eigenaar in dit geding opeist, aan zekere beperkingen gebonden is. Daarbij is de omstandigheid dat XS4ALL geen wettelijke vervoersplicht heeft slechts in zoverre van belang dat zij jegens derden niet gehouden is om de aangeboden e-mailberichten bij haar klanten af te leveren; zij kan daaraan echter op zichzelf niet zonder meer de bevoegdheid ontlenen om aan bepaalde derden te "verbieden" bepaalde berichten aan te bieden op straffe van onrechtmatig handelen van die

157

Welk recht XS4ALL precies zou bezitten op het klantenbestand is onduidelijk, aangezien niet aannemelijk is dat het bestand onderwerp zou kunnen vormen van een databankenrecht, auteursrecht, of ander recht van intellectueel eigendom. Ook het gebruik van het merk XS4ALL in de e-mailadressen '[email protected]' (en andere TLD's) zal vermoedelijk niet gauw in stelling kunnen worden gebracht tegen iemand die een e-mailbericht aan een dergelijke ontvanger zal willen zenden.

43

derden.” Uit bovenstaande overwegingen blijkt een aantal belangrijke dingen: i

dat Ab.Fab geen (uitdrukkelijk) beroep had gedaan op haar vrijheid van meningsuiting in horizontale relatie met XS4ALL en in deze zaak derhalve niet de vraag zou worden beantwoord of partijen die over het internet willen communiceren maar daarbij geblokkeerd worden door een BSP een beroep kunnen doen op de vrijheid van meningsuiting om deze blokkering te bestrijden;158

ii

dat het volgens het hof niet ging om de vraag of Ab.Fab gerechtigd zou zijn gebruik te maken van XS4ALL's infrastructuur of om de vraag of XS4ALL gerechtigd zou zijn om het gebruik van haar infrastructuur aan Ab.Fab te verbieden, maar of het specifieke gebruik dat Ab.Fab gaf aan de infrastructuur van XS4ALL, onrechtmatig zou zijn jegens XS4ALL;

iii dat het hof scherp in de gaten had dat degene die een e-mail stuurt aan een XS4ALL-klant niet zelf ook klant hoeft te zijn bij XS4ALL, waardoor de algemene voorwaarden van XS4ALL niet op deze persoon van toepassing zijn en ook op XS4ALL geen contractuele verplichting jegens die derde rust tot het bezorgen van het bericht aan de klant van XS4ALL 159; iv dat op XS4ALL geen vervoersplicht rustte; v

dat XS4ALL volgens het hof als BSP/e-mailprovider 160 een publieke dienstverlening levert, waardoor XS4ALL desalniettemin niet zo royaal als zij had bepleit controle zou mogen uitoefenen over het berichtenverkeer dat via haar voorzieningen verloopt.

vi dat het hof achtte dat een verbod afkomstig van XS4ALL op bepaald gebruik van de infrastructuur van XS4ALL niet zonder meer tot gevolg zou hebben dat overtreding van dat verbod zou leiden tot onrechtmatigheid in juridische zin jegens XS4ALL en/of diens klanten; vii dat noch de rechtbank, noch het hof (duidelijk) onderscheid maakte tussen de rol van XS4ALL als internetprovider (BSP) en de rol van XS4ALL als e-maildienstverlener. 161

158

159

160

161

Hoewel dit ook zou kunnen worden beschouwd als een indicatie van de geringe kansrijkheid van een beroep op de vrijheid van meningsuiting van een internetgebruiker tegen een BSP met exclusieve eigendomsrechten op de infrastructuur én met een eigen recht op vrijheid van meningsuiting als afweerrecht tegen een overheid die wil dat de BSP de meningen van anderen over diens infrastructuur niet selectief behandelt, had de raadsman van Ab.Fab toch kunnen proberen de vrijheid van meningsuiting van Ab.Fab aan te grijpen om de verhoudingen te ten gunste van zijn cliënt in te kleuren, zelfs al ging het om reclame, een vorm die weliswaar minder bescherming geniet, maar ook niet geheel van enige bescherming verstoken is. Hier valt een compliment te maken aan het Hof voor de precisie van diens bewoordingen – “jegens derden niet gehouden is” – aangezien deze nadrukkelijk de mogelijkheid open laat dat het niet bezorgen van bepaalde mails juist wanprestatie vormt jegens haar eigen klanten, die immers een contractueel recht hebben om alle aan hen gerichte berichten bezorgd te krijgen, op zou leveren. Hier had het hof dus onderscheid moeten maken tussen de rol als provider van internettoegang (transportlaag) en de rol als provider van een e-maildienst (inhoudslaag). Dat is weliswaaar verklaarbaar aangezien BSP's meestal ook internetdiensten leveren bij de internettoegang en daarom als samenhangende diensten gezien zouden kunnen worden, maar toch onterecht, omdat e-maildiensten en internettoegangsdiensten ook los van elkaar kunnen worden afgenomen. E-mail en internettoegang vormen dus niet één communicatiedienst, maar e-mail vormt een aparte dienst die met behulp van de internettoegangsdienst wordt geleverd.

44

De oplettende lezer zal opvallen dat punt iv ietwat moeilijk te verenigen lijkt met punt v. Immers, als er geen vervoersplicht geldt en XS4ALL als BSP feitelijk in staat zou zijn om welk verkeer zij maar wil te blokkeren c.q. niet te vervoeren, dan zou de controle die zij uit kan oefenen over het verkeer en over het gebruik van haar “publieke diensten” in de praktijk immers juist wel onbegrensd zijn. Maar destijds, in 2002, waren BSP's minder goed dan nu in staat om zelf met behulp van technische hulpmiddelen effectieve controle uit te over het door hen getransporteerde verkeer. De geringere effectiviteit van spamfilters destijds, maakte dat een provider eerder geneigd zou kunnen zijn om te proberen een juridisch verbod af te dwingen op het verzenden van ongevraagde commerciële communicatie aan diens klanten. Ook nu nog zijn er grenzen aan de mate en fijnmazigheid waarin providers controle kunnen uitoefenen. DPI-technologieën kunnen bijvoorbeeld nog niet werkelijk effectief worden ingezet in het bestrijden van auteursrechtinbreuk. 162 En wanneer het internetverkeer wordt versleuteld door middel van encryptie, kan er vooralsnog helemaal niet meer (adequaat) in de inhoud van het verkeer worden gekeken. Terwijl een rechtszaak tot de Hoge Raad aan toe om Ab.Fab te verbieden diens commerciële mails te sturen wellicht onzinnig was geweest als XS4ALL feitelijk in staat was om de ongewenste mails van Ab.Fab simpelweg niet te vervoeren, vorderde XS4ALL hier een verbod, vermoedelijk omdat filteren (nog) niet de gewenste resultaten gaf en wellicht omdat men een precedent wilde scheppen waarmee XS4ALL in de toekomst snel zou kunnen aantonen dat gebruik van haar infrastructuur door derden in strijd met de wil en de algemene voorwaarden van XS4ALL, onrechtmatig zou zijn. Buiten de technische beperkingen (van destijds) zijn er nog enkele redenen te bedenken waarom XS4ALL zich wellicht niet vrij achtte om door haar als ongewenst beschouwd verkeer eenvoudigweg zelf te blokkeren. De vrijwaringsbepalingen uit de Richtlijn elektronische handel 163, geïmplementeerd in artikel 6:196c BW bijvoorbeeld, gelden namelijk voor BSP's die zich gedragen als zuiver doorgeefluik (mere conduit) en die geen kennis hebben van de inhoud die met behulp van hun netwerken wordt verspreid. Filtermaatregelen zouden derhalve kunnen leiden tot (meer) aansprakelijkheid voor de niet geblokkeerde inhoud (hierover meer onder punt 3.2.1). Voorts profileerde XS4ALL zich als een zeer principieel handelende BSP die de privacy van haar klanten hoog in het vaandel draagt, zoals ook expliciet aangehaald in r.o. 4.1.2. Vanuit die optiek kon het ook zijn dat XS4ALL geen technische maatregelen wilde implementeren die commerciële mails afkomstig van Ab.Fab zouden kunnen onderscheppen, in verband de wens om het internetverkeer van haar klanten vertrouwelijk te behandelen en niet zelf in te zien, terwijl dat laatste immers naar enige waarschijnlijkheid noodzakelijk zou kunnen zijn voor een effectieve filtermaatregel. De keuze om tot juridische actie over te gaan in plaats van tot een technische maatregel had zelfs gelegen kunnen zijn geweest in de wens om zich te profileren als een BSP die niet alleen de privacy van haar klanten hoog houdt, maar ook de communicatievrijheid van internetgebruikers in het algemeen. Om te

162

163

Zelfs als wij de mogelijkheid van encryptie als tegenmaatregel tegen DPI buiten beschouwing laten. Bendrath & Mueller 2010, p. 19-20. Richtlijn 2000/31/EG (PbEG 2000, L178/1).

45

voorkomen dat men onterechte (private) censuur zou plegen, zou het kunnen zijn dat de BSP niet zelf verkeersstromen wilde onderbreken zonder dat een rechter eerst had geoordeeld dat deze onrechtmatig waren. Op deze wijze zou XS4ALL daarbij het risico kunnen minimaliseren dat zij zelf een onjuiste afweging zou maken tussen in zekere mate tegenstrijdige belangen van haar klanten, namelijk het belang van de communicatievrijheid op internet en dat van privacy164. De strekking van het derde, door de Hoge Raad helaas slechts zeer summier verwoorde, middel dat XS4ALL in haar cassatieberoep instelde, maakt echter aannemelijk dat XS4ALL dit laatste standpunt in werkelijkheid niet was toegedaan en wel meende geheel zelfstandig te moeten kunnen beslissen over welke vormen van gebruik van haar infrastructuur toegestaan zou zijn: “3.15 Middel III is gericht tegen BSP's hofs oordeel in de rov. 4.6.2 en 4.6.3 van zijn arrest dat uit het enkele feit dat XS4ALL rechthebbende is op haar computercapaciteit, haar transmissiecapaciteit en haar klantenbestand, niet zonder meer voortvloeit dat zij het gebruik dat Ab.Fab van haar voorzieningen maakt, kan tegenhouden. Niet ieder gebruik van de haar toekomende voorzieningen tegen haar wil kan immers als een inbreuk op haar rechten worden beschouwd; het gaat veeleer om de vraag of het 'gebruik' door Ab.Fab van die voorzieningen, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, onrechtmatig is jegens XS4ALL. De aard van de dienstverlening van XS4ALL en de toenemende maatschappelijke betekenis daarvan, brengen mee dat gebruik van die voorzieningen door derden ten behoeve van verzending van die emailberichten, niet snel kan worden aangemerkt als strijdig met de rechten van XS4ALL. Ook al heeft XS4ALL geen wettelijke vervoersplicht, toch past het bij de publieke dienstverlening waarvan in dit geding sprake is, dat de vrijheid die XS4ALL voor zichzelf als rechthebbende/eigenaar opeist, aan zekere beperkingen is gebonden, zo overwoog het hof. Onderdeel 1 van het middel voert daartegen in de kern aan dat de door het hof in deze overwegingen gehanteerde maatstaf onjuist is, nu sprake is van een rechtstreekse en opzettelijke inbreuk op de exclusieve rechten van XS4ALL. 3.16 Het onderdeel is gegrond. Indien iemand zonder daartoe gerechtigd te zijn gebruik maakt van een goed waarop een ander een exclusief recht heeft, en hij daardoor - zoals in de regel het geval zal zijn - inbreuk maakt op dat exclusieve recht, handelt hij onrechtmatig tegenover die rechthebbende, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Aangezien als onbestreden vaststaat dat XS4ALL exclusieve rechten heeft op haar computercapaciteit, haar transmissiecapaciteit en haar klantenbestand (haar computersysteem), waarvan Ab.Fab tegen de haar kenbaar gemaakte wil van XS4ALL gebruik maakt, heeft het hof, dat klaarblijkelijk van een andere maatstaf is uitgegaan, daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 164

Onder 'privacy' dient hier dan wel uitsluitend 'the right to be left alone' te worden verstaan. De privacy van klanten van XS4ALL in de zin van hun recht op vertrouwelijke telecommunicatie waarbij ook de de inhoud van het verkeer niet kent, staat juist aan dezelfde kant als het belang van hun communicatievrijheid.

46

Lodder vat de verschillen tussen de redenering van het Hof en die van de Hoge Raad in essentie op als een verlegging van de bewijslast. Waar volgens het Hof de BSP zou moeten aantonen waarom het verbod op bepaalde vormen van gebruik van de diensten geoorloofd zou zijn, zou volgens de Hoge Raad juist de gebruiker moeten aantonen waarom de beperking niet geoorloofd zou zijn. 165 Helaas wordt uit het arrest zelf alleen volstrekt niet duidelijk wanneer er volgens de Hoge Raad sprake zou kunnen zijn van een rechtvaardigingsgrond die ertoe zou leiden dat er wel tegen de wil van de BSP gebruik gemaakt zou kunnen worden van diens diensten.166 Wel is in de conclusie van A-G Huydecoper te lezen dat in het algemene leerstuk van misbruik van recht (artikel 3:13 BW) een begrenzing kan worden gevonden van de bevoegdheid van de BSP om op onredelijke wijze bepaald gebruik van zijn infrastructuur en systemen te verbieden of te weren. Volgens Huydecoper dient dat leerstuk aldus te worden uitgelegd dat de BSP als eigenaar van faciliteiten waarbij een veelheid aan andere betrokkenen ook legitieme belangen hebben, slechts een beperkte marge bezit bij het onthouden van toestemming tot gebruik van de faciliteiten. De BSP mag volgens Huydecoper niet "zomaar", zonder daar een steekhoudende reden voor te kunnen aanvoeren, beletselen opwerpen voor de toegang tot zijn faciliteiten.167 Interessant is hierbij dat Huydecoper twee varianten van gedachtes onderscheidt, een 'zware variant' en een 'lichtere variant': •

Lichtere variant: de BSP mag derden het gebruik van "zijn" faciliteiten weigeren/beletten als hij daarvoor voldoende zwaarwegende gronden kan aanvoeren, en zijn beslissing niet op een als onredelijk aan te merken belangenafweging berust;

•

Zware variant: de BSP mag derden alleen weren als het handelen van die derden ten opzichte van de BSP als onzorgvuldig moet worden aangemerkt.

Huydecoper geeft daarbij aan dat het hof van de zware variant lijkt te zijn uitgegaan, wat als een de facto vervoersplicht zou kunnen worden aangeduid, terwijl hij zelf kiest voor de lichtere variant. Huydecoper stelt daarbij expliciet dat een BSP bij de beslissing hoe hij zal handelen, de maatschappelijke belangen die met zijn optreden gemoeid zijn, in zijn afweging zal moeten betrekken. Terwijl het onderwerp netneutraliteit op het moment dat Huydecoper zijn conclusie schreef (in Nederland) nog geheel niet aan de orde was, laat de redenering van Huydecoper wel ruimte om het belang van netneutraliteit en de bescherming van het open en neutrale karakter van het internet, welk belang sindsdien in vele verschillende opzichten is onderstreept en

165 166

167

Lodder 2004. Een factor die het erg korte, om niet te zeggen kort-door-de-bochte, eindoordeel van de Hoge Raad wellicht mede zou kunnen hebben veroorzaakt, is het feit dat Ab.Fab failliet was gegaan en niet heeft deelgenomen aan de procedure aldaar, hetgeen naar Lodder's beschrijving veroorzaakt was door de hoge kosten van de procedure tot aan cassatie. Alinea 60 en 61 van de conclusie. Huydecoper schrijft in al. 58 het woordje "haar" tussen aanhalingstekens, in de combinatie “”haar” voorzieningen”, wat erop lijkt te duiden dat Huydecoper toch enige reserves plaatst bij de stelling dat XS4ALL de exclusieve eigenaar zou zijn van door haar aangeboden faciliteit internet. Die reserves zijn in dat opzicht natuurlijk geheel terecht, omdat XS4ALL als BSP zelf slechts een fractie bezit van de voorziening internet, namelijk slechts één netwerk uit vele duizenden.

47

ook uitdrukkelijk blijkt uit de nieuwe Kaderrichtlijn uit 2009 168, te betrekken bij de afweging of een BSP bepaalde beperkingen aan het gebruik van zijn faciliteiten mag stellen. De vrijheid van meningsuiting behandelt Huydecoper (helaas, maar begrijpelijk nu Ab.Fab geen rechtstreeks beroep deed op dit recht) alleen in verband met de destijds op handen zijnde regeling die het verzenden van commerciële mails zonder voorafgaande toestemming van de geadresseerde zou gaan verbieden. Huydecoper stelt daarbij dat hij geen absoluut beletsel ziet “voor regels die het aanplakken van zijn meningsuiting aan de aan een ander toebehorende zaak verbieden”. Met de kennis opgedaan in het vorige hoofdstuk van deze scriptie in het achterhoofd, is tevens van belang om op te merken dat zowel rechtbank, hof, Hoge Raad, als Huydecoper de dienst van het vervoeren van IP-pakketjes over het internet en de dienst van het leveren van e-mailfunctionaliteit in feite als één en dezelfde dienst behandelden en nalieten daar principieel onderscheid tussen te maken (oftewel een layer violation maakten in de termen van Solum en Chung). Zoals in het vorige hoofdstuk is geargumenteerd, wordt daardoor onvoldoende recht gedaan aan het feit dat deze twee afzonderlijke diensten, hoewel uitgevoerd door dezelfde rechtspersoon, zich op twee verschillende functionele lagen van het internet bevinden. Terwijl het transporteren van internetpakketjes een dienst is die behoort tot de transportlaag, bevinden e-maildiensten zich op de applicatielaag. Hoewel ontegenzeggelijk het belang van e-maildiensten in de maatschappij groot is, kan moeilijk worden gezegd dat de maatschappij in grote mate afhankelijk is van de e-maildiensten van XS4ALL. Ook klanten die internettoegang van XS4ALL afnemen kunnen namelijk kiezen uit een veelheid van andere e-maildiensten en met voldoende technische kennis kunnen zij zelfs hun eigen e-mailserver instellen. Het bestaan van deze mogelijkheden voor XS4ALL klanten hangt echter wel volledig af van het vervoer van internet-bitjes door XS4ALL. Immers, als XS4ALL de gegevens blokkeert, komt de mail niet aan op het randapparaat van de gebruiker, ook als het postvak bij een andere aanbieder wordt afgenomen of door de gebruiker zelf wordt beheerd. Terwijl Huydecoper het lichtere 'neutraliteitsregime' op XS4ALL als verticaal geïntegreerde aanbieder van internetconnectie en e-maildiensten van toepassing achtte, zou men derhalve kunnen stellen dat ten aanzien van zuiver het transport van digitale gegevens over een netwerk een vervoersplicht juist beter past, maar dat XS4ALL wel vrij zou moeten blijven om zelf te bepalen welke mails wel en niet zouden zijn toegestaan in verband met haar eigen e-maildiensten. Of als we de metafoor van de digitale snelweg weer gebruiken: ook de Wegenwet verplicht, in artikel 14, dat “de rechthebbende op en de onderhoudplichtige van een weg alle verkeer over den weg te dulden [hebben]”. Volgens de in XS4ALL gevestigde leer zou op de abonnee daarentegen een zware bewijslast liggen om aan te tonen dat bepaalde maatregelen van de BSP onrechtmatig zijn. Daarom kan niet worden gezegd dat de geldende jurisprudentie voldoende bescherming biedt voor netneutraliteit.

168

Verklaring van de Commissie inzake netneutraliteit, Richtlijn 136/2009/EG, PbEU L 337/69.

48

3.2 Relevante wettelijke regels 3.2.1 Aansprakelijkheid voor BSP's; monkey business? Vanzelfsprekend dienen common carriage plichten (vervoers- of draagplichten) wel samen te gaan met een vrijwaring van aansprakelijkheid voor hetgeen er vervoerd dan wel verzonden wordt, want iemand aansprakelijk houden voor hetgeen hij verplicht is te vervoeren zou natuurlijk meer dan onredelijk zijn. Zoals gezegd geldt op dit moment strikt genomen geen vervoersplicht voor BSP's, maar is de vrijheid van BSP's om bepaalde gebruikers en bepaalde vormen van gebruik van de internettoegangsdiensten te weren, volgens Huydecoper's conclusie bij XS4ALL / Ab.Fab, wel beperkt. Wanneer het amendement Verhoeven c.s. in werking treedt, zal er in feite wel een vervoersplicht voor digitale pakketjes gaan gelden, maar wel met ruimte voor legitieme uitzonderingen. Daartegenover staat dan ook een vrijwaring van aansprakelijkheid voor BSP's die: a) niet het initiatief nemen voor de doorgifte; b) de ontvanger van de doorgegeven informatie niet selecteren, en c) de doorgegeven informatie niet selecteren of wijzigen. Deze vrijwaring origineert in artikel 12 van de Europese richtlijn inzake elektronische handel (hierna “Richtlijn elektronische handel”)169 en is in Nederland geïmplementeerd in artikel 6:196c Bw. Terwijl er met betrekking tot de vrijwaring voor hosting de nodige literatuur en ervaring is wat betreft de uitwerking en de grenzen van de vrijstelling, is het na tien jaar Richtlijn elektronische handel nog erg gissen hoe de bovenstaande criteria moeten worden uitgelegd met betrekking tot BSP's die hier en daar iets blokkeren of die voorrang geven aan bepaalde soorten verkeer ten opzichte van andere. De stilte in de literatuur omtrent de gevolgen van traffic management voor de aansprakelijkheid van BSP's voor de doorgegeven inhoud is oorverdovend. Terwijl Marsden (2010) bijna een heel hoofdstuk wijdt aan de vrijwaring voor hosters (en de vermakelijke metafoor hanteert van de 'three wise monkeys that hear no evil, see no evil and speak no evil'), schijnt hij geen enkel licht op hoe de bovenstaande regel uit zou pakken wanneer netneutraliteit – nota bene de titel en het hoofdonderwerp van zijn boek en ook hij beschouwt (vooral) het discrimineren tussen internetverkeer door BSP's als relevant – verlaten zou worden. Hoe interessant de regels voor hosting, de notice and takedown praktijk en een vergelijking tussen de Richtlijn elektronische handel en de Amerikaanse DMCA ook zijn, zij zeggen eigenlijk weinig tot niets over de aansprakelijkheid die een BSP precies riskeert wanneer hij aan traffic management gaat doen en informatie begint te selecteren voor snellere en langzamere doorgifte of voor helemaal geen doorgifte. 170 Ook Bendrath en Mueller (2010), die 25 pagina's wijden aan de opkomst van DPI techniek en de toenemende controle die BSP's daarmee kunnen uitoefenen op internetverkeer, reppen met geen woord over 169 170

Richtlijn 2000/31/EG, PbEG 2000, L178/1. Wat dit punt betreft is de door Marsden aangehaalde spreuk van de 'three wise monkeys', die hij gebruikt ter illustratie van de BSP/ISP die zich nergens mee bemoeit en geen kwaad ziet, hoort of spreekt, eigenlijk dus op hemzelf van toepassing.

49

de gevolgen die het uitoefenen van die controle zou (kunnen) hebben voor de toepasselijkheid van de mere conduit vrijstelling. Daly (2010), die ook een overzicht geeft van de implicaties van DPI-technologie en toenemende controle door BSP's over internetverkeer, zwijgt ook volledig over artikel 12 van de Richtlijn elektronische handel. Van der Sloot (2010), die betoogt dat de vrijheid op internet onder druk komt te staan doordat in toenemende mate van internetproviders wordt verlangd dat deze op actieve wijze strafbaar of onrechtmatig materiaal weren en daarbij ook de opkomst van DPI-technologie aanhaalt, behandelt net als Marsden wel de vrijstelling voor hosting en de DMCA, eigenlijk niet relevant voor het gedrag van BSP's, maar juist weer niet de precieze reikwijdte van de vrijstelling voor mere conduit. Deze auteurs lijken zich niet te realiseren dat de vrijwaring voor internetproviders een ander artikel betreft dan de vrijwaring voor hosters, ook al bieden bedrijven geregeld beide diensten naast elkaar aan. Het fundamentele verschil zit hem er in dat hosting gaat over opslag en ter beschikking stellen van gegevens via de applicatielaag, terwijl BSP's degene zijn die op de transportlaag de gegevens doorgeven. De enige passage in de 72 pagina's tellende Memorie van Toelichting bij de implementatie van de Richtlijn elektronische handel die iets zou kunnen verhelderen over de vrijstelling voor mere conduit, luidt: “De dienstverlener die optreedt als «mere conduit» is niet aansprakelijk voor het onrechtmatige of strafbare karakter van de doorgegeven informatie als hij zich tot deze vorm van dienstverlening beperkt en op geen enkele wijze betrokken is bij de inhoud van de informatie. Dit houdt in dat hij niet zelf het initiatief tot doorgifte neemt, de ontvanger van de dienst niet selecteert en, tenslotte, dat hij de doorgegeven informatie niet wijzigt of selecteert. Onder de laatstgenoemde voorwaarde zijn niet begrepen technische handelingen die tijdens de doorgifte plaatsvinden en waardoor de integriteit en de authenticiteit van de doorgegeven informatie niet worden aangetast. De ratio voor de uitsluiting van de aansprakelijkheid bij «mere conduit» is dat hetgeen de dienstverlener in dat geval doet een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft. Dat veronderstelt dat hij kennis van, noch controle over de informatie heeft die wordt doorgegeven. De ruimte waarbinnen hij niet-aansprakelijk is, is niet onbegrensd. Als de dienstverlener opzettelijk gaat samenwerken met de afnemer van zijn dienst om onrechtmatige handelingen te verrichten, dan gaat hij verder dan «mere conduit» en kan hij geen aanspraak maken op de vrijwaring van aansprakelijkheid op grond van de richtlijn (preambule 44).”171 Als wij het criterium uit sub c (erg) letterlijk nemen, dan lijkt een BSP zijn vrijstelling al te verliezen als hij ook maar één IP-pakketje selecteert om weg te gooien uit zijn routers. Zelfs als de weggegooide pakketjes een virus bevatten, zou dan immers kunnen worden gezegd dat hij alle wel doorgegeven informatie in feite dus selecteert, althans niet meer louter passief handelt, waardoor de vrijstelling niet meer zou gelden. 171

Kamerstukken II 2001-02, 28 197, nr. 3.

50

Aangezien tegenwoordig vermoedelijk alle belangrijke BSP's actieve maatregelen op transportniveau nemen om spam en virussen op de netwerken te weren, zou dan de vrijstelling voor geen van alle meer gelden, wat moeilijk de bedoeling kan zijn. Ook de woorden “op geen enkele wijze betrokken” en “kennis van, noch controle over”, uit de Memorie van Toelichting hierboven, zouden aldus kunnen worden uitgelegd dat de BSP die aan enige vorm van traffic management doet, zelfs als het gaat om het weren van virussen, zijn vrijstelling van aansprakelijkheid al direct verliest. Maar als de criteria voor de vrijstelling zo strikt zouden moeten worden uitgelegd, dan zou de vrijstelling in feite betekenisloos zijn omdat zij dan geen enkele (extra) bescherming zou bieden ten opzichte van de situatie waarin er geen vrijstelling in de wet zou zijn opgenomen. Het is immers niet goed voorstelbaar dat onder toepassing van het normale leerstuk van onrechtmatige daad het enkele feit dat een BSP enkele virussen en spamberichten uit het verkeer haalt (zonder inbreuk te maken op privacy en zonder 'overblocking'), ertoe zou leiden dat een BSP aansprakelijk gehouden zou kunnen worden voor al het onrechtmatige materiaal dat zijn klanten over het internet heen en weer sturen. Een andere mogelijkheid zou in theorie kunnen zijn dat de BSP pas zijn vrijwaring verliest als hij specifiek informatie die onrechtmatig is juist wél selecteert voor doorgifte, maar terwijl dat voor bijvoorbeeld uitgevers logisch kan zijn, is dat gezien hoe het internet werkt, voor BSP's lastig voor te stellen. De 'default' is namelijk dat de BSP alles doorgeeft dat de routers van de aan hem aangesloten BSP's over zijn netwerken willen laten gaan. 172 Alleen als de buffer in zijn router vol is, dus bij overmatige congestie, of als de BSP het verkeer actief monitort en filtert, zullen er IP-pakketjes verloren gaan. De BSP kan dus alleen op negatieve wijze selecteren wat hij doorgeeft. Informatie die wel wordt doorgegeven, wordt juist per definitie niet geselecteerd. Betekent het feit dat de BSP probeert om virussen te filteren dat deze aansprakelijk wordt voor via zijn netwerk verspreide virussen die niet in zijn filter zijn gevangen? Betekent het dat de BSP aansprakelijk wordt voor alle andere soorten onrechtmatig verkeer op zijn netwerk? ('want waarom filtert hij die dan niet ook'?) Beide bovenstaande conclusies zijn niet aannemelijk want prima facie onredelijk, maar de tekst van de vrijstelling helpt niet echt bij deze vaststelling. Weer een ander mogelijk gevolg van traffic management zou nog kunnen zijn dat de vrijwaring wegvalt voor informatie die de BSP actief selecteert om met voorrang te vervoeren, maar uitgaande van bijvoorbeeld de aannemelijke veronderstelling dat VoIP-verkeer vanwege de gevoeligheid voor latency en jitter voorrang zou kunnen krijgen, is het ook niet voor te stellen dat de BSP dan plotseling aansprakelijk zou kunnen worden voor de inhoud van de VoIP-gesprekken van de gebruikers. Een mogelijke interpretatie die wellicht het meest logisch zou kunnen worden genoemd, is dat de vrijstelling geldt voor alle informatie die de BSP niet inhoudelijk heeft gezien of bewust geïnterpreteerd of geanalyseerd. Immers: als de BSP op de hoogte is van de inhoud van bepaalde pakketjes en niet besluit deze te blokkeren, zou gezegd kunnen worden dat deze pakketjes de goedkeuring van de BSP meedragen, of dat hij een zorgplicht schendt door de informatie niet te blokkeren. Deze interpretatie sluit echter niet het 172

De 'default' van een uitgever is juist niet om alle boeken in de wereld tegelijkertijd uit te geven.

51

dichtste bij de wettekst zelf aan maar eerder is gebaseerd op het element “kennis van, noch controle over” uit de toelichting. Maar daarmee komen we wel erg dicht bij de inhoud van de vrijstelling voor hosting, waarbij het criterium geldt van 'geen daadwerkelijke kennis', wat wil zeggen dat de host niet weet welke informatie die de gebruikers via zijn diensten online plaatsen, onmiskenbaar onrechtmatig is. Niet goed valt dan in te zien waarom voor mere conduit en voor hosting een andere vrijstelling is geformuleerd, als de daadwerkelijke betekenis van die vrijstelling gelijk is. Hoewel het niet helemaal zuiver zou zijn om de vrijstelling voor hosting rechtstreeks toe te passen op BSP's, vallen uit de betekenis van de vrijstelling voor 'opslag-tussenpersonen' wel enkele aanknopingspunten te halen die voor de interpretatie van de vrijstelling voor 'doorgifte-tussenpersonen' relevant kunnen zijn. Sinds het HvJ EU de prejudiciële vragen uit L'Oréal v. eBay heeft beantwoord en de lijn van de hosting-vrijstelling vrij nauw heeft getrokken, zou deze bijvoorbeeld een aanknopingspunt kunnen bieden voor de opvatting dat (discriminatoir) traffic management het verlies van de vrijstelling van aansprakelijkheid betekent.173 Het Hof bepaalde namelijk als volgt: “Wanneer genoemde beheerder [eBay] daarentegen bijstand verleent die er onder meer in bestaat om de wijze waarop de verkoopaanbiedingen worden getoond te optimaliseren of deze aanbiedingen te bevorderen, moet ervan worden uitgegaan dat hij geen neutrale positie tussen de betrokken klant-verkoper en de potentiële kopers heeft ingenomen, maar dat hij een actieve rol heeft gespeeld waardoor hij kennis van of controle over de gegevens betreffende die offertes heeft gekregen”. 174 Naar analogie zou een BSP die op niet neutrale wijze traffic management toepast kunnen worden geacht controle uit te oefenen over de gegevens, waardoor de vrijstelling niet meer van toepassing zou zijn. Dan nog blijft echter sterk de vraag hoe actief de rol van de BSP precies moet zijn en hoe 'daadwerkelijk' zijn kennis moet zijn van het doorgegeven onrechtmatige materiaal voordat de BSP aansprakelijk is. Ondanks de actieve rol van een BSP die DPI op gerichte wijze toepast om het verkeer van bepaalde websites (bijv. Youtube) en diensten (Skype) te blokkeren of vertragen, lijkt het onjuist te stellen dat deze automatisch ook aansprakelijk zou zijn voor de inhoud die via deze website en diensten wordt gecommuniceerd. Ondanks zijn actieve rol in het selecteren van welk platform wel en niet en met welke prioriteit wordt doorgegeven, heeft de BSP in dit voorbeeld nog steeds geen (daadwerkelijke) kennis van of controle over de daadwerkelijke inhoud van de uitingen die via de platforms worden gedaan. Zelfs als dergelijk traffic management wel tot verlies van de vrijstelling zou leiden, zou dat nog niet betekenen de BSP per definitie wel aansprakelijk is. Terwijl de vrijstelling in feite een 'aan-uit' mechanisme is, is de leer van de toerekenbaarheid van een onrechtmatige daad aan een tussenpersoon gradueler. Hoe dichter een BSP zich bemoeit met de inhoud van het verkeer – hoe meer boodschap hij heeft aan de boodschap – hoe eerder onrechtmatige inhoud aan hem zal kunnen worden toegerekend. 175 In dit opzicht is

173 174 175

HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09. R.o. 116. Zie ook Koelman 1998.

52

Van Hobokens opmerking dat netneutraliteit en aansprakelijkheid van BSP's in zekere zin communicerende vaten zijn, dan ook goed te begrijpen. 176 Tevens moet echter worden bedacht dat er vele vormen van schending van netneutraliteit denkbaar zijn, die niet tot aansprakelijkheid van de BSP voor de vervoerde inhoud zouden leiden. Een en ander brengt mee dat het risico op aansprakelijkheid niet overschat moet worden als drijfveer om af te zien van schending van netneutraliteit. Het blokkeren van bijvoorbeeld enkel Youtube of Skype of het tariferen van WhatsApp, zal niet tot gevolg hebben dat de BSP aansprakelijk wordt voor alle inhoud die hij wel doorgeeft. Zeker gezien de strenge toets van neutraliteit en de criteria 'kennis noch controle' zoals geformuleerd in L'Oréal / eBay, is het lastig een voorbeeld te bedenken waarbij normale leerstukken betreffende toerekening tot aansprakelijkheid zouden leiden en de vrijstelling deze aansprakelijkheid zou verhinderen. De vraag is dan ook wat de concrete waarde van de vrijstellingen (naar Nederlands recht) nu echt is. Het zou goed zijn als de (Europese) wetgever de vrijstellingsregelingen voor aansprakelijkheid herziet of verduidelijkt, zowel in verband met de kritiekpunten die op de vrijstellingsregeling voor hosting te geven zijn, zoals geuit door bijvoorbeeld Van der Sloot en de Speciale Rapporteur van de VN 177 als in verband met de onduidelijkheid wanneer traffic management door BSP's het verlies van de vrijstelling voor mere conduit tot gevolg heeft.

3.2.2 Artikel 7.2 Tw Dit artikel bepaalt dat een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst de abonnee de mogelijkheid moet bieden om de overeenkomst kosteloos te beëindigen, ten minste vier weken voordat een voorgenomen wijziging van een beding dat is opgenomen in de overeenkomst van kracht wordt en dat de aanbieder de abonnee op de hoogte moet stellen van de wijziging en de mogelijkheid de overeenkomst kosteloos op te zeggen. Wanneer een maatregel als het afknijpen of blokkeren van bijvoorbeeld P2P-verkeer of andere schendingen van netneutraliteit tijdig zouden worden aangekondigd en bijvoorbeeld gepaard zouden gaan met een prijsverlaging, is het maar de vraag of veel gebruikers hun overeenkomst (tijdig) zouden opzeggen. Het zou immers goed kunnen dat zij de omvang en het effect van de beperkingsmaatregelen vooraf moeilijk kunnen inschatten. Ook als meerdere providers tegelijkertijd dergelijke maatregelen zouden aankondigen, zou 7.2 Tw geen uitkomst bieden.

3.2.3 Mededingingsregels Volgens Chirico, Van der Haar en Larouche betekent discriminatie door een BSP met een dominante positie op de ('upstream' dan wel 'downstream' 178) markt voor internettoegang ten opzichte van verkeer dat 176

177 178

J. van Hoboken, 'Netwerk Neutraliteit en Aansprakelijkheid ISPs zijn Communicerende Vaten' (l.g.o. 10 juli 2011). VN rapport van mei 2011, p. 13. Upstream verkeer is verkeer van een computer naar het internet, downstream verkeer is verkeer van het internet naar

53

concurreert met verkeer dat een dochterbedrijf of ander geïntegreerd onderdeel van de BSP aanbiedt op de contentmarkt, misbruik van een economische machtspositie conform artikel 102 VWEU (oud 82 EG). 179 Een voorbeeld hiervan kan zijn dat de 'incumbent' (de grootste BSP, vaak een bedrijf dat de infrastructuur van een voormalig staatsmonopolie heeft 'geërfd'), VoIP-verkeer van een concurrerende aanbieder benadeelt om de eigen VoIP-diensten de concurrentiestrijd te laten winnen. Niet iedere BSP heeft echter een dergelijke dominante positie, terwijl wel iedere BSP in potentie in staat is om verkeer door te geven op een manier die inbreuk maakt op de beginselen van modulariteit, gelaagdheid en end-to-end, op een wijze die niet proportioneel is aan een legitiem doel. Daarnaast vergt het grote economische en specifieke juridische expertise om marktanalyses uit te voeren op basis waarvan dominantie en misbruik kan worden vastgesteld op een wijze die consistent is met de geldende doctrines in het Europese mededingingsrecht. Een argument waarmee de moeilijkheid van deze weg kan worden geschetst, vormt het feit dat er geen enkele zaak bekend is waarbij een BSP die netneutraliteit schond, een boete heeft gekregen of voor de rechter is gedaagd op grond van misbruik van een economische machtspositie. BSP's hoeven geen economische machtspositie binnen hun eigen markt te hebben om een feitelijke machtspositie te hebben over de markt voor diensten die over het internet worden aangeboden. Dat het een hele opgave is om überhaupt vast te stellen wat de relevante economische markt is, kan tevens worden geschetst doordat het besluit waarmee de OPTA de markt voor analoge televisie wilde openbreken, waar jaren voorbereiding en toestemming van de Europese Commissie aan vooraf was gegaan, door de rechter is vernietigd nadat de dominante kabelexploitanten argumenteerden dat de lijnen van de markt in het besluit onjuist waren getrokken.180 Zoals door Chirico, Van der Haar en Larouche ook wordt betoogd 181, moeten de relevante markten waaronder AMM kan worden vastgesteld, eerst worden gedefinieerd en geselecteerd door de bevoegde telecomautoriteiten, alvorens ex ante marktregulering enige uitkomst kan bieden en ook dan zouden alleen maatregelen genomen door BSP's met AMM bestreden kunnen worden. Concluderend kan worden gesteld dat de rechtseconomische rechtsregels en leerstuken betreffende discriminatie door dominante marktpartijen geen reële rechtsbescherming biedt tegen schending van netneutraliteit, omdat de drempel voor handhaving te hoog ligt om schendingen van netneutraliteit te kunnen en willen aanpakken.

3.2.4 Interconnectieplicht Artikel 6.2 Tw stelt vast dat de OPTA, in zekere gevallen en onder zekere voorwaarden, bevoegd is om, op aanvraag of ambtshalve, aanbieders van elektronische communicatiediensten te verplichten om tot interconnectie over te gaan en eind-tot-eindverbindingen tot stand te brengen. De OPTA zou dit kunnen doen, onder andere om de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit te bevorderen, 179 180 181

een computer. Chirico, Van der Haar en Larouche 2007. College van Beroep voor het bedrijfsleven 18 oktober 2010, UPC e.a. / OPTA, LJN BN4243. Chirico, Van der Haar en Larouche 2007, p. 32.

54

om de concurrentie aan te moedigen, om innovaties te steunen en ter bevordering van de interne markt (artikel 1.3 Tw). Dit artikel, gebaseerd op artikel 5 van de Toegangsrichtlijn 182, geeft de OPTA derhalve een belangrijk gereedschap in handen om BSP's die bepaalde diensten blokkeren, te verplichten om een eind-toteindverbinding tot stand te brengen en lijkt derhalve in het bijzonder geschikt om in het voorbeeld waarbij TMobile aangeeft Youtube te zullen blokkeren als deze niet extra betaalt, T-Mobile te verbieden om het verkeer te blokkeren en een eind-tot-eindverbinding Youtube en de eindklant van T-Mobile tot stand te brengen of in stand te houden. Considerans 6 van de Toegangsrichtlijn noemt, als een specifiek voorbeeld waarbij eind-tot-eind connectiviteit in het geding is, de situatie dat “de netwerkexploitanten op onredelijke wijze de keuze aan toegangsmogelijkheden tot internetportalen en -diensten voor eindgebruikers zouden beperken”. Niet alleen het blokkeren van content is echter problematisch, maar ook het vertragen daarvan. Hoewel ook het vertragen van content uitgelegd zou kunnen worden als een onredelijke beperking van toegang van en naar eindgebruikers, geeft dit artikel, en de daaromtrent beschikbare uitleg, niet concreet aan in wat voor gevallen optreden van OPTA gewenst zal zijn en laat daarmee erg veel aan de OPTA zelf over. In dat verband lijkt het sterk de vraag of de OPTA deze instructie tot het tegengaan van onredelijke beperkingen van eindgebruikersvrijheid en -toegang wel serieus genoeg neemt en haar taak in deze goed begrijpt. De (pers)reactie van OPTA op het voornemen van KPN om WhatsApp-gebruik extra te gaan belasten luidde: "Dit betekent meer keuze voor de consument, die hiermee abonnementen kan nemen die beter bij het gebruik passen. Daarom juichen wij een dergelijke ontwikkeling toe, mits de provider transparant is over de kosten." 183 Het toestaan van KPN om meer betaling te vragen van gebruikers voor bepaald internetverkeer dat concurreert met de eigen sms-diensten, vormt een flagrante schending op netneutraliteit en druist rechtstreeks in tegen de vrijheid van gebruikers om zelf in te vullen hoe zij de aan hen beschikbare bandbreedte gebruiken. Toen UPC P2P-verkeer afkneep (dit voorbeeld komt in het volgende hoofdstuk nog nader aan bod), werd in plaats van artikel 6.2 Tw door OPTA gekozen om artikel 7.2 Tw in te zetten, waarmee de vraag zich opwerpt of de OPTA artikel 6.2 Tw wel als middel ziet om tegen schending van netneutraliteit op te treden. Aangezien de OPTA de enige is die bevoegd is om 6.2 Tw in te zetten, kan dit artikel niet effectief genoemd worden in het sanctioneren van schendingen van netneutraliteit.

3.2.5 Wet oneerlijke handelspraktijken Artikel 6:193b BW bepaalt dat een handelaar onrechtmatig handelt jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Volgens het tweede lid is een handelspraktijk oneerlijk indien een handelaar (a) in strijd met de vereisten van professionele toewijding handelt, en (b) het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar beperkt of door zijn handelen zou kunnen beperken. Hoewel met enige goede wil geargumenteerd zou kunnen worden dat een BSP die 182 183

Richtlijn 2002/19/EG (PbEG L 108/7). Tweakers.net 21 april 2011, 'KPN: 'chatheffing' voor mobiel internet komt deze zomer'. (l.g.o. 10 juli 2011).

55

pakketjes weggooit of vertraagt zonder dat daar een (legitieme) noodzaak toe is, in strijd handelt met hoe een normale internetprovider behoort te handelen, is het erg onwaarschijnlijk dat deze regel succesvol ingeroepen zou kunnen worden tegen schending van netneutraliteit. Deze regeling, tot stand gekomen ter implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (2005/29/EG), bedoelt namelijk om aggressieve en misleidende verkoopbevordering te bestraffen en niet om een bepaalde minimumstandaard aan de kwaliteit van de dienstverlening zelf te verbinden. Als slechts één BSP bepaalde legale diensten blokkeert en legitieme pakketjes weggooit of zonder goede reden vertraagt, en zijn diensten toch “internet(toegang)” zou noemen, zou nog geargumenteerd kunnen worden dat dit misleidende reclame 184 is, omdat onder internettoegang gewoonlijk wordt verstaan de volledige toegang tot internet, maar zodra er meerdere zijn die onder de noemer internet in werkelijkheid een vorm van 'unternet' aanbieden, dan zal dat eenvoudigweg verworden tot wat er verwacht mag worden bij diensten die onder de naam internet verkocht worden. Aanbiedingen als “Onbeperkt Mobiel Internet - Altijd en overal onbeperkt internet” 185 zouden echter mogelijk misleidend geoordeeld kunnen worden wanneer in werkelijkheid een limiet geldt – of erger, wanneer er toepassingen, diensten en randapparaten worden geblokkeerd.186

3.3 Netneutraliteit onder de First Amendment Hoewel de vrijheid van meningsuiting van internetgebruikers veelal als belangrijk argument wordt gezien voor netneutraliteit, geldt het recht op vrijheid van meningsuiting volgens de heersende opvattingen voornamelijk als afweerrecht tegen de overheid en kan daar in horizontale verhoudingen minder snel een beroep op worden gedaan. Dat geldt extra sterk in Amerika. Dat de First Amendment door Amerikaanse internetburgers niet rechtstreeks ingezet zou kunnen worden in horizontale verhouding tegen content blokkerende BSP's of dat er positieve verplichtingen zouden bestaan om internetburgers tegen onredelijke internetdiscriminatie te beschermen, staat reeds bij voorbaat buiten twijfel. De vraag is eerder of de First Amendment een regeling voor netneutraleit zelfs zou kunnen verhinderen en of dat terecht zou zijn. Zowel volgens Yemini (2008), Yoo (2009), Balkin (2004 en 2008), May (2007) als Nunziato (2009) vloeit uit de heersende First Amendment jurisprudentie en doctrines namelijk voort dat BSP's die selecteren welk verkeer zij wel en niet doorgeven, waarschijnlijk bescherming genieten op grond van de vrijheid van meningsuiting, terwijl alleen Wu & Lessig (2002) argumenteren dat restrictieve maatregelen van BSP's niet als door de First Amendment beschermde 'editorial discretion' zijn op te vatten. Van alle voornoemde auteurs argumenteren er twee, te weten May en Yoo, op grond van de First Amendment dat het afdwingen van netneutraliteit op grond van de First Amendment verboden of ongewenst zou zijn. De andere auteurs concluderen, op grond van verschillende redeneringen, dat verplichte netneutraliteit ten goede zou komen 184 185 186

Gedefinieerd in 6:193c BW. <www.metjelaptoponline.nl/Vodafone> (l.g.o. 10 juli 2011). Zie voor een uitgebreide verhandeling wat misleidende reclame en netneutraliteit naar Amerikaans recht betreft Sandoval 2008.

56

van de vrijheid van meningsuiting en de achterliggende belangen die de First Amendment beoogt te beschermen. May stelt dat het verplichten van BSP's om inhoud over te dragen te vergelijken is met een verplichting aan een krant om een recht van repliek te bieden, welke verplichting in de zaak Tornillo door de Supreme Court was vernietigd als strijdig met de First Amendment. 187 Ook Yoo noemt de zaak in zijn betoog en citeert188 de Supreme Court “A daily newspaper, no matter how secure its local monopoly, does not possess the power to obstruct readers’ access to other competing publications.” Terwijl dit citaat door Yoo ogenschijnlijk als argument wordt aangehaald om te laten zien dat zelfs als er sprake is van een monopolie, de vrijheid van editorial discretion behouden blijft, kan er ook uit worden begrepen dat het relevant is dat een lezer meerdere kranten, waaronder niet-lokale, kan lezen zonder dat het lokale monopolie hem daartegen iets in de weg kan leggen. Bij een BSP is dit zoals al eerder vermeld heel anders; daar zit men in beginsel een jaar vast en geen enkele normale consument zal internettoegang bij meerdere BSP's tegelijk afnemen om te zorgen dat hij de content die zijn ene BSP blokkeert, toch via zijn andere BSP nog kan gebruiken. 189 BSP's hebben derhalve in tegenstelling tot kranten juist wél de feitelijke macht om te verhinderen dat de klant bepaalde websites bezoekt, bepaalde toepassingen gebruikt of bepaalde meningen tot zich neemt. Het gaat dus veel te ver om een krant en een BSP met elkaar te vergelijken als het om het respecteren van editorial discretion gaat. Het argument uit Tornillo zou eerder door Google gebruikt kunnen worden, die immers ook in veel gebieden monopolist is, maar ook niet in staat is te verhinderen dat gebruikers andere zoekmachines gebruiken en bovendien heeft Google als zoekmachine een rol of functie waarbinnen redactionele vrijheid of 'editorial discretion' ook past, net als bij kranten. Yoo is dan ook geheel juist in zijn betoog dat er vele positieve kanten zitten aan het selectief behandelen van uitingen op internet, maar geheel onjuist voor zover hij betoogt dat BSP's degene zouden moeten zijn die dergelijke selectie moeten (kunnen) realiseren. De 'discretion' die aan BSP's wordt toegekend, dient te passen bij de rol van de BSP als 'bitmover'. Wu & Lessig merken fijntjes op dat als het louter transporteren van informatie een vorm van 'expressive conduct' zou vormen, dat dan ook de post een recht op redactionele vrijheid zou bezitten. 190 Terwijl de pers de sterkste bescherming van de First Amendment verkrijgt, gevolgd door broadcasters, worden common carriers, zoals post- en telefoniediensten, logischerwijs geacht amper of helemaal geen bescherming van de First Amendment te krijgen. 191 Een common carrier karakteriseert zich immers door alles over te dragen zonder onderscheid, als een zuiver doorgeefluik. Dat is ook de reden dat common carriers een vrijstelling van aansprakelijkheid genieten voor wat zij doorgeven. Zij zijn immers niet degenen die kiezen wat er wordt doorgegeven, maar hun klanten. 187 188 189

190

191

May 2007, p 203-204. Eigenlijk een citaat uit Turner, waarin de Supreme Court zichzelf citeert uit Tornillo. Als één internetburger zowel een vast als een mobiel abonnement voor internettoegang afneemt, zijn deze niet onderling subsitueerbaar, dus in die situatie gaat dit argument ook niet op. En het argument van May hierboven zou dan vertalen als dat de post zou mogen selecteren wat wel en niet te bezorgen vanwege de editorial discretion die het postbedrijf zou bezitten omdat hetzelfde bedrijf toevallig ook een krant uitgeeft. Yoo 2009, p. 63.

57

Ook May erkent dat BSP's zich zelf uit vrije wil reeds in beginsel als 'mere conduit' c.q. 'common carrier' gedragen in plaats van als kranten of broadcasters. 192 Hij tracht dit argument te weerspreken door te stellen dat BSP's zich tegelijkertijd ook als sprekers gedragen, namelijk via hun eigen homepage op het internet.193 Maar als er iets een layer violation is, is het dit argument wel. Een homepage exploiteren is een wezenlijk andere bezigheid dan het verschaffen van toegang tot het internet aan klanten, ook al gebeurt beide door hetzelfde bedrijf. Alsof een postbedrijf ook de post in mag zien en weggooien op grond van de 'editorial discretion', die het postbedrijf zou bezitten vanwege het eventuele feit dat dit zelfde postbedrijf ook een tijdschrift uitgeeft en dus een 'spreker' zou zijn in de zin van de First Amendment. Yoo stelt daarentegen dat zelfs 'common carriers', zoals telefonieoperators, een recht op 'editorial discretion' hebben, waarbij hij zich o.a. baseert op een overweging, die ten overvloede lijkt te zijn gegeven, in de zaak Sable Communications v. FCC, waarin een wet die 'onzedelijke' berichten over de telefoon verbood, zogeheten 'dial-a-porn', werd vernietigd, luidende: “while we hold the Constitution prevents Congress from banning indecent speech in this fashion, we do not hold that the constitution requires public utilities to carry it.” Daarmee zou volgens Yoo impliciet een 'right to editorial discretion' voor telefonieoperators zijn aangeduid, in lijn met een reeks lagere rechtspraak waarbij telefonieoperators niet werden verplicht 'dial-a-porn' door te geven. Yoo stelt derhalve, althans hij geeft aan dat dergelijke opinies zijn vertolkt, dat puur zakelijke beslissingen van common carriers om bepaalde diensten wel of niet te dragen, beschermd zijn als vorm van 'editorial discretion'. 194 Maar wie wil een internet waarbij de BSP's kunnen bepalen wat wel en niet voldoende 'zedelijk' is? En wie wil een visie op de vrijheid van meningsuiting waarbij het blokkeren van innovatieve applicaties op internet die dure, verouderde diensten zoals traditionele telefonie en televisie overbodig maken als een beschermde vorm van meningsuiting wordt gezien? Gezien de voor de hand liggende incompatibiliteit tussen het zijn van een zuiver doorgeefluik én een redacteur – het zijn communicerende vaten, waarbij niet beide vaten tegelijk vol kunnen zijn – is het onlogisch om een recht op 'editorial discretion' af te leiden uit het enkele feit dat er een enkel precedent bestaat van een telefonieoperator die niet gedwongen werd om bepaalde content te dragen. Een veel logischer conclusie die uit de 'dial-a-porn' zaken te trekken lijkt, is dat de partijen die via de telefoon wilden communiceren, geen rechtstreeks beroep konden doen op de First Amendment in hun horizontale verhouding met de telefonieoperator. Dat een dergelijk rechtstreeks beroep niet mogelijk is, is dan ook eerder een belangrijke reden om wetgeving voor netneutraliteit überhaupt noodzakelijk te achten, dan een argument om te beweren dat zelfs telefonieoperators een door de First Amendment beschermd recht op 'editorial discretion' 192

193 194

Ingevolge de beslissing van FCC in de Brand X zaak waren zij daar in Amerika, tot de nieuwe regels uit december 2010, ook niet langer toe gedwongen. May 2007, p. 204. Yoo 2009. p. 62-66. Yoo, die beweert dat het reguleren van het internet door de overheid juist een ontoelaatbare inperking is van de vrijheid van meningsuiting van de BSP's zelf, maakt zich niet op dezelfde manier hard voor het standpunt dat de overheid zelf geen filterplichten en dergelijke mag introduceren. Hij oppert zelfs een mogelijkheid voor door de overheid verplichte filtering in verband met auteursrechtschending. Written Testimony of Christopher S. Yoo Professor of Law and Communication Founding Director, Center for Technology, Innovation, and Competition University of Pennsylvania Hearing on “Piracy of Live Sports Broadcasting Over the Internet” Before the Committee on the Judiciary of the United States House of Representatives December 16, 2009. (l.g.o. 10 juli 2011)

58

zouden hebben. Alle voornoemde auteurs halen in hun betogen de zaak Turner aan, waarbij de Supreme Court een mustcarry regel voor kabelaars om lokale televisiestations door te geven in stand had gelaten. Interessant om op te merken daarbij is dat de omstandigheid van schaarste in twee tegengestelde richtingen als argument wordt gebruikt. Het kamp tegen verplichte netneutraliteit lijkt de gedachte te volgen dat must-carry alleen gerechtvaardigd is vanwege het belang om pluriformiteit te waarborgen in een omgeving van schaarste. Als als er reeds pluriformiteit bestaat, zou noodzaak ontbreken om de carrier te dwingen om de meningen van anderen te dragen als hij dat op grond van zijn eigen recht op vrije meningsuiting niet wil. In lijn met de argumenten van Lessig, Wu en anderen kan daarentegen worden gezegd dat er dankzij het internet geen limiet meer is in de hoeveelheid mogelijke sprekers of 'kanalen' die de transportdienst kan doorgeven, waardoor op transportniveau helemaal geen keuze over de inhoud meer hoeft plaats te vinden. Juist door het niet selecteren van content op transportniveau, ontstaat de maximale pluriformiteit en blijft deze behouden. Wu & Lessig argumenteren daarbij dat in zaken waarbij er sprake is van een hybride van een spreker en een carrier, zoals bij broadcasting het geval is, de Supreme Court steeds zorgvuldig heeft onderscheiden wat de expressieve aspecten van het exploiteren van een netwerk kunnen zijn. De bescherming die aan kabeltelevisiebedrijven en omroepen wordt toegekend, komt bijvoorbeeld voort uit de selectie van kanalen en programma's.195 Zonder dergelijke selectie, kan televisie niet bestaan, net als een uitgever niet kan bestaan zonder te selecteren wat hij uitgeeft. Het internet is daar niet mee te vergelijken. Volgens het end-to-end IPmodel is de transportlaag niet de plaats voor enige expressieve elementen, maar dienen deze op de applicatieen inhoudslaag plaats te vinden. Een BSP die bepaalt welke content er wel en niet over zijn lijnen gaat, kan worden gezien als een vrachtwagenchauffeur die de boeken leest die hij aan een boekenwinkel moet afleveren en besluit de boeken weg te gooien die hij niet goed vindt. Dat kan werk schelen voor de boekhandel en ruimte in zijn vrachtwagen besparen als hij bijvoorbeeld verboden en ongewenste exemplaren van Mein Kampf tegenkomt, maar dat zal de uitzondering moeten zijn en niet de regel. Balkin legt daarbij helder uit waarom toekenning van 'editorial discretion' aan hybridevormen van 'conduits' en 'content providers', zoals verticaal geïntegreerde BSP's, leidt tot een problematisch kapitalistische invulling van het grondrecht op vrijheid van meningsuiting. Wanneer BSP's bepalen wat internetburgers te zien krijgen en kunnen verzenden, zal iedere BSP er alles aan doen om te zorgen dat internetburgers materiaal te zien krijgen waardoor de BSP meer winst maakt 196: “The theory is controversial not because it accepts capitalism as a basic economic ordering principle, but because it subordinates freedom

195 196

Lessig & Wu 2002 p. 9. Er zijn zelfs al voorbeelden bekend waarbij BSP's door middel van DPI-technologie zelf het online gedrag van klanten bijhouden en gerichte advertenties serveren, in de plaats van de advertenties op de sites. Hiermee gebruiken, of eerder misbruiken, de BSP's hun macht over de transportlaag om de inkomsten van de contentproviders weg te nemen en zelf op te eisen. Plat gezegd: de site-eigenaar maakt een mooie site en de BSP loopt met de advertentieinkomsten weg. (l.g.o. 10 juli 2011)

59

of expression to the protection and defense of capital accumulation in the information economy.” 197 Weg is Wikipedia wanneer BSP's 'uitingsbelasting' zouden kunnen heffen aan ieder portaal op internet en alles zouden mogen blokkeren dat dergelijke belasting niet wil of kan afdragen. 198 Het gezegde “freedom of the press exists only for those who own one” zou weer actueel worden en dienen te worden vertaald naar iets als “freedom on the net exists only for those who own one”. In een markt waar de concurrentiedruk hoog genoeg is, zou marktwerking reeds een sterke impuls kunnen zijn om dit te voorkomen – de 'walled gardens' van Prodigy, AOL en Compuserve hebben de concurrentiestrijd in de jaren negentig niet voor niets verloren van het vrije en open internet. 199 Inmiddels is echter duidelijk dat de concurrerentiedruk in de bestaande oligopolistische markten niet voldoende is om de aanbieders te bewegen tot neutraal gedrag en tot het respecteren van de fundamentele, democratische principes van het internet. Bovendien zou de reeds geringe concurrentiedruk bij het verlaten van netneutraliteit nog verder worden verlaagd, zoals reeds genoemd in paragraaf 2.7. Transparantieplichten en snel kunnen overstappen van provider zijn daarbij alvast goede middelen om de concurrentiedruk toe te doen nemen, maar dan nog kan worden gezegd dat als iedere uiting op internet door BSP's apart belast of geblokkeerd zou kunnen worden, deze maatregelen alleen waarschijnlijk niet voldoende zijn om te voorkomen dat de vrije markt van ideeën te zeer onderworpen zou raken aan de vrije markt van het geld. In verband met Turner schrijft Yemini: “In an article published in the Yale Law Journal more than a decade ago, Professor Cass Sunstein argued that “Turner is quite different from imaginable future cases involving new information technologies, including the Internet, which includes no bottleneck problem.” Sunstein’s observation, we can now say, proved to be wrong, as the bottleneck problem of cable systems, discussed in Turner, resurfaces in the context of broadband networks as well.” Dit bottleneck-probleem komt voort uit de feitelijke, technische macht die BSP's tegenwoordig bezitten, en die zij eerder nog niet of veel minder bezaten, om de beginselen van gelaagdheid, modulariteit en end-to-end te schenden. Schaarste in bandbreedte heeft immers altijd al bestaan, ook op internet. Wat nieuw is, is dat BSP's nu proberen deze schaarste aan te grijpen om controle te nemen over het medium. Daarmee schenden zij de fundamentele ontwerpbeginselen zoals end-to-end. In een end-to-end architectuur, behoort de fysieke laag immers (nagenoeg) geen controle uitoefenen over wat er gecommuniceerd wordt, omdat de functionaliteit die aan de randen kan plaatsvinden ook aan de randen plaats moet vinden. Het probleem van schaarste en bottlenecks komt terug op het moment dat fysieke laag, transportlaag en inhoudslaag op het internet niet langer goed gescheiden zijn en content reeds op de transportlaag door de BSP centraal wordt gediscrimineerd. LLU-regulering is derhalve wenselijk om de scheiding tussen de fysieke laag en de transportlaag te faciliteren, terwijl regels voor netneutraliteit nodig zijn om de scheiding

197 198

199

Balkin 2004, p. 19. Uiteraard zou dit niet in één keer gebeuren wanneer netneutraliteit wordt verlaten, maar het zal de richting zijn waar het internet zich in dat geval gradueel naartoe zou kunnen ontwikkelen. Zittrain 2008, p. 23-35.

60

tussen de transportlaag en de inhoudslaag te beschermen. 200 Wanneer deze scheidingen goed worden gehandhaafd en de ontwerpbeginselen van het internet worden gerespecteerd, ontstaan er geen bottleneckproblemen en zullen problemen als die speelden bij Turner inderdaad tot het verleden behoren. Volgens Yemini zou een regel voor netneutraliteit de “intermediate scrutiny standard”, zoals in Turner en eerder al in United States v. O'Brien werd voorgeschreven, echter mogelijk niet overleven. Hij stelt dat een regel voor netneutraliteit onder de First Amendment spaak zou kunnen lopen op het vereiste van “substantial evidence” dat in Turner I was gesteld als uitwerking van de eis dat “[the government] must demonstrate that the recited harms are real, not merely conjectural, and that the regulation will in fact alleviate these harms in a direct and material way.” 201 Empirisch bewijs dat schendingen van netneutraliteit hebben plaatsgevonden is reeds aanwezig, maar Yemini stelt – hier haalt hij Bauer aan – dat de argumenten voor en tegen netneutraliteit “inherently conceptual” zijn. 202 Wat scenario's zoals hierboven met betrekking tot Wikipedia betreft, klopt het inderdaad dat dit niet meer dan theorieën kunnen zijn tot het moment waarop het in feite al te laat is. Maar hoewel de eisen in Turner I streng waren gesteld – vandaar dat de toets wel “intermediate scrutiny plus” is genoemd 203, is het de vraag of empirisch bewijs van de negatieve gevolgen van schending van netneutraliteit werkelijk vereist is onder First Amendment doctrine. De term “substantial evidence” in Turner I werd namelijk geïntroduceerd onder vermelding van een citaat uit een eerdere zaak, te weten Century Communications204: "[W]hen trenching on first amendment interests, even incidentally, the government must be able to adduce either empirical support or at least sound reasoning on behalf of its measures". Aangezien de rol van BSP's fundamenteel anders is dan die van televisiekabelmaatschappijen en netneutraliteit veel 'incidenteler' aan enig first amendment interest van BSP's zou raken dan “must carry” aan dergelijk belang van televisiekabelmaatschappijen 205, zou enkel “sound reasoning” volgens deze toets ook moeten kunnen volstaan. Volgens Yemini, die meent dat BSP's wel vergelijkbare expressieve handelingen uitvoeren als televisiekabelmaatschappijen wanneer zij besluiten om bepaalde content te blokkeren, zou netneutraliteit vanuit de First Amendment anders benaderd moeten worden dan volgens Turner. Hij stelt dat veel First Amendment theorieën over overheidsingrijpen gericht op het vergroten van de vrijheid van meningsuiting (de “must carry” regels behandeld in Turner kwalificeren ook als dergelijk ingrijpen) te veel uitgaan van het idee dat het belang dat tegenover de vrijheid van een broadcaster of BSP tot het blokkeren van content staat, altijd een government interest zou moeten zijn, in plaats van individuele rechten van anderen.206 Dit leidt tot 200 201 202 203 204 205

206

Zie ook Frieden 2010. Yemini 2008, p. 23-24, citerend uit Turner I (onder 664). Onder 666 wordt de eis van “substantial evidence” gesteld. Yemini 2008, p. 27. Yemini 2008, p. 26. Century Communications Corp. v. FCC, 835 F.2d 292, 304 (CADC 1987). Herhalend: een BSP heeft als transporteur van digitale gegevens geen of nagenoeg geen relevant recht op meningsuiting, noch heeft hij daar een redelijke behoefte aan. De BSP kan zijn mening immers ook uiten op zijn eigen website, of welk platform op of buiten het internet dan ook, net als iedereen; daar hoeft de BSP niet zijn rol als transporteur voor te misbruiken. Het recht om te spreken is iets anders dan het recht om anderen het zwijgen op te leggen. Yemini 2008, p. 32-34. Deze kritiek gaat in EVRM-verband minder op. Wanneer het EHRM horizontale gevallen beoordeelt, beoordeelt het weliswaar zuiver de uitkomst die bij de nationale rechter is bereikt als zijnde een vorm

61

een meer Madisoniaanse visie op de vrijheid van meningsuiting waarbij met name het publieke belang van uitingen in het publieke debat wordt beschermd en minder de individuele belangen zoals persoonlijke autonomie en zelfontplooiing. Het belang van de vrijheid van meningsuiting als individueel recht dat noodzakelijk is voor zelfontplooiing en voor wat Balkin een “democratic culture” noemt, zal immers minder snel tot een overheidsbelang gerekend kunnen worden. Yemini stelt daarom een “affirmative approach” voor waarbij het effect van netneutraliteit op de de hoofdzakelijke grondslagen van de vrijheid van meningsuiting – volgens Yemini: “(1) personal autonomy (individual self-fulfillment); (2) attainment of truth; (3) securing participation by the members of the society in social, including political, decision making; and (4) maintaining the balance between stability and change in society” – in zijn geheel dient te worden beschouwd. 207 Zoals in het vorige hoofdstuk eigenlijk reeds is geargumenteerd, en zoals ook Yemini stelt te vermoeden, leidt die benadering tot de conclusie dat netneutraliteit positief is voor deze belangen en dient te worden beschermd. Wat echter niet geheel duidelijk is, is in hoeverre Yemini's alternatieve visie op de First Amendment – alternatief ten opzichte van de doctrine uit Turner – zich verhoudt tot de 'level of scrutiny' waaraan maatregelen van de overheid op de inhoudslaag dienen te worden onderworpen. Duidelijk dient te zijn dat dergelijk ingrijpen aan de meest zware test onderworpen dient te zijn, zoals reeds vastgesteld in Reno. Net zo min, of nog minder, dan BSP's dienen overheden zich namelijk te mengen in de vrijheid om meningen te uiten op de inhoudslaag van het internet. Een algemeen verplichte 'right to reply' op websites, zal bijvoorbeeld niet snel gerechtvaardigd geacht kunnen worden. 208 Nunziato lijkt het verschil tussen de transportlaag en de inhoudslaag te miskennen door haar conclusie dat censuur door dominante zoekmachines zoals Google een probleem vormt waar ingrijpen geboden zou kunnen zijn.209 Een juridische regeling van netneutraliteit of een positieve interpretatie op het grondrecht van vrijheid van meningsuiting die de inhoudslaag en de transportlaag over één kam scheert, zou inbreuk maken op het principe van gelaagdheid – de 'verticale machtenscheiding van het internet' – en daarmee de vrijheid van meningsuiting op het internet ernstig schaden. 210 Zoals betoogd, oefent de BSP voor een aanzienlijke minimale eerste contractsperiode exclusieve macht uit over de toegang van diens abonnees tot de digitale informatiemaatschappij binnen cyberspace. Een zoekmachine is eerder een geavanceerd adresboek dat probeert om de gebruiker de inhoud te laten vinden

207 208

209

210

van inmenging die moet voldoen aan de vereisten van noodzaak en proportionaliteit, maar daarbij gelden 'de rechten van anderen' wel expliciet als grondslag voor een restrictie. Yemini 2008, p. 37. Onverlet individuele situaties waarbij bijvoorbeeld sprake zou kunnen zijn van smaadschrift. Dergelijke individuele gevallen zouden 'ex post' via bemiddeling of bij de rechter opgelost kunnen worden en de mogelijkheid van smaadschrift zou niet een algemeen geldende verplichting tot recht van repliek rechtvaardigen. Zie ook het persbericht van Statewatch.org van 22 augustus 2003, 'ARTICLE 19 submission to Council of Europe on "right of reply" in new media environment' l.g.o. 22 juli 2011. Nunziato 2009, 'location' 239-269 van de 2523 (het e-book dat is gebruikt voor dit onderzoek, bevat geen traditionele paginanummers, maar alleen digitale locatienummers). Ook uit Solum & Chung 2003 volgt dat dit een zeer essentiële fout is. Een regel wordt door 'layer-violation' zowel 'overbroad' als 'underinclusive' (p. 6).

62

die hij zoekt.211 Iedere internetburger heeft op ieder moment de vrijheid om iedere zoekmachine, c.q. adresboek van cyberspace, te gebruiken die hij maar wil, mits niet geblokkeerd, vertraagd of getarifeerd door de BSP. Hij kan ze zelfs allemaal tegelijk gebruiken en de resultaten vergelijken en als hij een programmeur is, zou hij zelfs een eigen zoekmachine kunnen bouwen. Hoewel een bepaalde zoekmachine buitengewoon populair kan zijn (Google heeft in West-Europa een marktaandeel van meer dan 90%), is de uitgeoefende macht van één zoekmachine over de inhoud op het web dus verre van exclusief. 212 In de termen van Google: 'the competition is just one click away'. 213 Indien gebruikers tegelijkertijd meerdere BSP's konden gebruiken om ieder gewenst pakketje over te brengen, zou netneutraliteit (bijna) net zo min een issue zijn als 'zoekmachineneutraliteit', maar dat is niet het geval. Als iedere BSP slechts toegang zou geven tot één zoekmachine of als zoekmachines een businessmodel zouden hebben waarbij de gebruiker verplicht is om een jaar lang één zoekmachine exclusief te gebruiken, dan zou zoekmachineneutraliteit een – bijna maar nooit helemaal 214 – even belangrijk issue vormen als netneutraliteit, maar ook dat is niet het geval. Enige restrictie vanuit de staat op de vrijheid van zoekmachines om al dan niet neutraal te zijn in het weergeven van content naar aanleiding van zoekacties van gebruikers, zal derhalve moeten voldoen aan de hoogste 'level of scrutiny' onder de First Amendment en de strengste toets voor noodzaak en proportionaliteit onder artikel 10 EVRM. Gegeven de huidige (markt)situatie van zoekmachines, zou een regeling die zoekmachines verplicht om neutraal te zijn in hun zoekresultaten, deze toets niet kunnen doorstaan.

3.4 Netneutraliteit onder artikel 10 EVRM Op 29 september 2010 heeft de Raad van Europa de “Declaration of the Committee of Ministers on network neutrality” aangenomen, waarin onder andere het volgende staat: 4. Users should have the greatest possible access to Internet-based content, applications and services of their choice, whether or not they are offered free of charge, using suitable devices of their choice. Such a general principle, commonly referred to as network neutrality, should apply irrespective of the infrastructure or the network used for Internet connectivity. Access to infrastructure is a prerequisite for the realisation of this objective. 5. There is an exponential increase in Internet traffic due to the growing number of users and new applications, content and services that take up more bandwidth than ever before. The 211

212

213

214

Dat niet alleen adressen van (rechts)personen bevat, maar ook van individuele uitingen; de vindplaats van ideeën in de 'marketplace of ideas'. En bovendien: zoekmachines hebben alleen invloed op de vindbaarheid van webpagina's en niet op het gebruik van andere internetdiensten zoals VoIP, email of P2P. Niet dat daarmee gezegd zou zijn dat grote zoekmachines per definitie geen misbruik zouden kunnen maken van een eventuele economische machtspositie, maar netneutraliteit gaat juist om een maatstaf voor het handelen van BSP's die verder gaat, althans anders is dan slechts het verbod op misbruik van een economische machtspositie. 'Bijna' omdat zoekmachines op de inhoudslaag bestaan en niet de transportlaag en als zodanig (1) een (veel ruimere) grondrechtelijke bescherming van meningsuiting verdienen en (2) alleen invloed kunnen hebben op de vindbaarheid van webpagina's en niet over de toegang tot internet als zodanig.

63

connectivity of existing types of devices is broadened as regards networks and infrastructure, and new types of devices are connected. In this context, operators of electronic communication networks may have to manage Internet traffic. This management may relate to quality of service, the development of new services, network stability and resilience or combating cybercrime. 6. In so far as it is necessary in the context described above, traffic management should not be seen as a departure from the principle of network neutrality. However, exceptions to this principle should be considered with great circumspection and need to be justified by overriding public interests. In this context, member states should pay due attention to the provisions of Article 10 of the European Convention on Human Rights and the related case law of the European Court of Human Rights. Member states may also find it useful to refer to the guidelines of Recommendation CM/Rec(2008)6 of the Committee of Ministers to member states on measures to promote the respect for freedom of expression and information with regard to Internet filters. Uit het bovenstaande blijkt duidelijk dat de Raad van Europa, het supranationale orgaan waaronder EVRM is gesloten en het EHRM opgericht, zichzelf als een voorstander van netneutraliteit profileert. Er blijkt ook duidelijk dat netwerkmanagement (zoals in hoofdstuk twee betoogd op dit moment in beginsel een uitzondering op gelaagdheid en end-to-end en op de reguliere werking van het Internet Protocol) mogelijk moet zijn in verband met enkele als legitiem aangemerkte doelen. De formulering van het bovenstaande citaat laat echter ook enige onduidelijkheden. Niet helemaal duidelijk is bijvoorbeeld wanneer er volgens de Raad van Europa precies sprake is van een “exception” op netneutraliteit. “Traffic management should not be seen as a departure from the principle of net neutrality”: dus niet als “departure” maar wel als “exception”? Dat lijkt inderdaad het geval. Er wordt immers gesteld dat “[exceptions] should be considered with great circumspection and need to be justified by overriding public interests”, terwijl iets eerder een lijstje met mogelijke grondslagen voor traffic management is gegeven, die inderdaad als “overriding public interest” 215 beschouwd kunnen worden: “quality of service, the development of new services, network stability and resilience or combating cybercrime”. Verderop in deze scriptie, onder het kopje 'Aanbevelingen', wordt nog nader ingegaan op de precieze inhoud van dit lijstje. In april 2011 is er tevens een conceptversie van “Internet Governance Principles” verschenen van de Raad van Europa, waarin het volgende te lezen staat: In a people-centred approach to the information 215

society, human rights and fundamental

Merk op dat de woorden “overriding public interest”, vergelijkbaar lijken met “government interest” in het kader van de First Amendment. Indien wij het beschermen van de individuele rechten van anderen als overheidstaak beschouwen, lijkt Yemini's kritiek hier echter weinig relevant. Dat er gesproken wordt van “public interest” en niet “individual rights”, lijkt daarbij meer een kwestie van semantiek. Deze woordkeuze kan verder gerechtvaardigd worden geacht doordat zij de indruk vermijdt dat een wettelijke maatregel louter in het belang van één of slechts enkele individuen gerechtvaardigd zou kunnen zijn.

64

freedoms must be recognised by all stakeholders as fundamental values when developing and applying shared principles, norms, rules, decision-making procedures and programmes which shape the evolution and use of the Internet.216 Uit de formulering “people-centred” en “must be recognized by all stakeholders” valt daarbij duidelijk af te leiden dat als het aan de Raad van Europa ligt, geen interpretaties dienen te worden gegeven van het EVRM als die welke door bijvoorbeeld May en Yoo zijn verkondigd in verband met de First Amendment, waarbij een redelijke regeling van netneutraliteit zoals voorgestaan in de constitutionele toets en vervat in het amendement Verhoeven c.s. niet toegestaan zou zijn. 217 Het recht op vrijheid van meningsuiting zoals gegarandeerd door artikel 10 EVRM is immers geen absoluut recht en dient ook niet te worden opgevat als het recht om anderen het zwijgen op te leggen. Voor zover het beperken van de transportfunctie van BSP's in het internet tot 'mere conduit' al een inperking zou vormen van enig recht op vrije meningsuiting, zou deze zeer wel gerechtvaardigd zijn in het belang van de bescherming van de rechten van anderen. De beperking jegens dienstverleners op de transportlaag zou daarbij proportioneel zijn, omdat er ruimte wordt gelaten om netwerkbeheer toe te passen dat ten voordele komt aan de eindgebruikers. Daarnaast behouden de BSP's uiteraard, zoals ieder ander, de volledige vrijheid om ook zelf uitingen op het internet te doen, of via welk ander medium dan ook. Daarnaast zijn BSP's vrij om hun netwerken te gebruiken voor andere zaken dan het verlenen van toegang tot het internet, maar als zij wel internettoegang aanbieden, dan dienen zij die toegangsdiensten niet te manipuleren op een manier die alleen hun eigen portemonnee spekt ten koste van de (uitings)vrijheid van anderen op internet. De 'Discussion paper of the Council of Europe Ad Hoc Advisory Group on Cross-border Internet' van Madrid 28 en 29 april 2010 geeft een zelfde boodschap: Traffic management, when used for anti-competitive practices such as unfair and nontransparent prioritisation or slowing of specific traffic may have implications for access to content and the added value that the end-to-end principle brings to the society in terms of innovation opportunities. The interference with the enjoyment of freedom of expression will be more manifest in extreme cases of traffic management techniques used for purposes of censoring or blocking content. It is against this background that concerns have been raised about preserving the openness and net neutrality in the public interest. Certain aspects of net neutrality are dealt with in the regulatory framework of the EU6. Net neutrality has been embraced in several countries as for example Norway7 and the U.S.A. “But as a normative guide to policy, network neutrality transcends domestic politics […] Because 216

217

Internet Freedom – From principles to global treaty law? Council of Europe conference Merk op dat ook het oorspronkelijke voorstel voor netneutraliteit dat Lessig & Wu reeds in 2003 schreven voor de FCC maar dat destijds niet werd aangenomen, qua opzet en inhoud erg lijkt op de constitutionele toets en het amendement Verhoeven c.s. Lessig & Wu 2003, p. 13.

65

Internet connectivity does not conform to national borders, net neutrality is really a globally applicable principle that can guide Internet governance.”9 States can play a key role in implementing regulatory requirements for the management of Internet traffic within the limits of international law on human rights, notably Article 10 and Article 14 (prohibition of discrimination) of the ECHR, within the margins of public interest as well as in ensuring proper remedies where users’ right to access to information if affected. Door netneutraliteit in de wet op te nemen, en niet slechts in bijvoorbeeld beleidsregels van de OPTA, wordt met het amendement Verhoeven c.s. inderdaad voorzien in “proper remedies” voor eindgebruikers. De toelichting bij het amendement Verhoeven c.s. stelt expliciet dat “Het amendement [...] onder meer ter voorkoming van de schade die een eindgebruiker lijdt door schending van de hierin vervatte norm [strekt].” Ook applicatie- en contentproviders kunnen de regel inroepen wanneer een BSP deze overtreedt en zij daardoor benadeeld raken.218

3.4.1 Positieve verplichtingen onder artikel 10 EVRM Wat de regeling van netneutraliteit verder ondersteunt, is dat iets verderop in de discussion paper van de Raad van Europa uitdrukkelijk wordt gerefereerd aan de notie van positieve verplichtingen zoals ontwikkeld in de jurisprudentie van het EHRM. The question of fundamental rights online is compounded by users’ significant reliance on the Internet as an essential tool for their everyday activities (communication, information, knowledge, commercial transactions, leisure). As recalled in paragraph 5 of the preceding political declaration, this has led the Committee of Ministers of the Council of Europe to recognise the public service value of the Internet. People have a legitimate expectation that Internet services should be accessible and affordable, secure, reliable and ongoing. The notion of positive obligations developed in the case law of the European Court of Human Rights is particularly relevant in this context. Het lijkt erop dat hiermee méér wordt bedoeld dan slechts dat regels voor netneutraliteit gerechtvaardigd kunnen zijn ter bescherming van de rechten van internetburgers. Mogelijk betekent het zelfs dat op lidstaten een uitdrukkelijke taak of verplichting zal kunnen rusten om middels hun wet- en regelgeving te verhinderen dat BSP's ongerechtvaardigde traffic management toepassen. De huidige stand van de jurisprudentie van het EHRM rechtvaardigt een dergelijke conclusie op dit moment echter nog niet. Nadere onderbouwing van deze stelling volgt hieronder. 218

Overtreding van een wettelijk voorschrift betekent immers direct een onrechtmatige daad op grond van 6:162 Bw jegens diegene wiens belang de wettelijke regeling mede beschermd. Hoewel het misschien nog sterker was geweest om ook uitdrukkelijk in de toelichting te vermelden dat de regeling mede strekt tot voorkoming van schade die een content-of applicatieaanbieder lijdt door schending van de norm, zal, gezien de algehele ratio van de wet en de argumenten in het publieke debat erover, het doorgaans geen probleem moeten opleveren voor de geblokkeerde aanbieder om op grond van de regeling de blokkade te doen beëindigen en/of zijn schade te verhalen.

66

De notie dat lidstaten positieve verplichtingen hebben onder artikel 10 EVRM om de vrijheid van meningsuiting voor burgers actief te beschermen is in onder andere de zaak Gündem gevestigd. In Gündem had de Turkse staat nagelaten om personen te beschermen die vanwege hun uitingen in een TurksKoerdische krant het slachtoffer waren geworden van geweld en zelfs moorden en verdwijningen. Het EHRM overwoog: “[…] although the essential object of many provisions of the Convention is to protect the individual against arbitrary interference by public authorities, there may in addition be positive obligations inherent in an effective respect of the rights concerned […] The Court recalls the key importance of freedom of expression as one of the preconditions for a functioning democracy. Genuine, effective exercise of this freedom does not depend merely on the State's duty not to interfere, but may require positive measures of protection, even in the sphere of relations between individuals […]” – Gündem v. Turkey, r.o. 42 en 43 Ook in de zaak Appleby komt de notie van positieve verplichtingen naar voren.219 In Appleby ging het om de vraag of het Verenigd Koninkrijk een privaat winkelcentrum had moeten verplichten om te dulden dat er folders werden uitgedeeld aan winkelende voorbijgangers. Het Hof oordeelde dat dit niet het geval was, omdat er voldoende andere mogelijkheden bestonden om de folders uit te delen zonder tegen de wil van de eigenaar van het winkelcentrum van diens eigendom gebruik te maken. Het Hof plaatste daarbij wel een belangrijke kanttekening: als een private partij haar eigendomsrecht zodanig uitoefent dat anderen hun vrijheid van meningsuiting geheel niet meer effectief kunnen uitoefenen, rust op de staat een positieve verplichting om de eigendomsrechten dusdanig te reguleren dat meningsuiting mogelijk blijft. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als een hele stad in private eigendom is, waardoor de eigenaar de macht zou kunnen hebben om het recht op vrijheid van meningsuiting effectief teniet te doen. 220 De maatstaf die in Appleby is gelegd, leidt niet tot reële bescherming van netneutraliteit in horizontale verhoudingen noch tot een positieve verplichting voor staten om netneutraliteit te beschermen. Pas als de uitoefening van het eigendomsrecht van BSP's zo ver zou gaan dat van enige vrijheid van meningsuiting geen sprake meer zou zijn, zou het recht op vrijheid van meningsuiting van de internetburger prevaleren boven het recht op eigendom van de BSP. Het blokkeren van WhatsApp is in strijd met netneutraliteit en schadelijk voor de internetvrijheid en vrijheid van meningsuiting, maar niet kan worden gezegd dat deze blokkering het effect heeft van het volledig verhinderen van enige effectieve uitoefening van de vrijheid van meningsuiting of dat de essentie van het recht zou zijn vernietigd. De vraag is wel of de maatstaf uit Appleby ook voor het internet zou gelden. Het internet is immers iets wezenlijk anders dan een winkelcentrum. Het internet vormt bij uitstek een plaats voor meningsuiting en de kabels en ether die overdracht van internetverkeer mogelijk maken, bestaan met het doel om communicatie mogelijk te maken. Een winkelcentrum, hoewel een plaats waar ook meningen geuit kunnen

219 220

Rov. 39 en 40. Rov. 47.

67

worden, is toch vooral bedoeld voor andere activiteiten. Een verplichting om meningsuiting via privaat eigendom te dulden of faciliteren is voor een winkelcentrum dan ook veel minder logisch dan voor een internetprovider. 221 Een zaak die al iets meer aanverwant is aan netneutraliteit dan Appleby is Khurshid Mustafa and Tarzibachi.222 Deze zaak ging over de vrijheid voor huurders van een flat om een schotelantenne te plaatsen in verband met hun vrijheid van meningsuiting en informatiegaring. In deze zaak concludeerde het Hof dat de staat diens positieve verplichtingen had geschonden: “Moreover, the genuine and effective exercise of freedom of expression under Article 10 may require positive measures of protection, even in the sphere of relations between individuals (see Özgür Gündem v. Turkey, no. 23144/93, §§ 42-46, ECHR 2000-III; Fuentes Bobo v. Spain, no. 39293/98, § 38, 29 February 2000; and Appleby and Others v. the United Kingdom, no. 44306/98, § 39, ECHR 2003-VI). 33. Admittedly, the Court is not in theory required to settle disputes of a purely private nature. That being said, in exercising the European supervision incumbent on it, it cannot remain passive where a national court's interpretation of a legal act, be it a testamentary disposition, a private contract, a public document, a statutory provision or an administrative practice appears unreasonable, arbitrary, discriminatory or, more broadly, inconsistent with the principles underlying the Convention (see Pla and Puncernau v. Andorra, 13 July 2004, § 59, ECHR 2004-VIII)” “It should be stressed that it has not been claimed that the applicants had any other means of receiving these or similar programmes at the time of the impugned decision than through the use of the satellite installation in question, nor that their satellite dish could be installed in a different location. They might have been able to obtain some news through foreign newspapers and radio programmes, but these sources of information only cover parts of what is available via television broadcasts and cannot in any way be equated with the latter. Moreover, it has not been shown that the landlord later installed broadband and internet access or other alternative means which gave the tenants in the building the possibility to receive these television programmes.” “Particular importance must also be attached to the outcome of the instant case, namely, the applicants' eviction from the flat in which they had lived for more than six years. The applicants 221

222

Volgens het betoog van rechter Maruste in zijn “partly dissenting opinion” had het Hof in Appleby daarnaast meer gewicht moeten toekennen aan het feit dat het winkelcentrum naar zijn aard een belangrijk publiek forum vormde en dat het door een overheidsorgaan was gebouwd en vervolgens was geprivatiseerd. Ook was volgens Maruste relevant dat aan anderen dan de klagers wel toestemming was gegeven om op soortgelijke wijze meningen te uiten. Dergelijke ongelijke behandeling zou gezien de publieke aard van het winkelcentrum en de publieke belangen niet zonder enige rechtvaardiging toegestaan behoren te zijn. In deze zaak ging het om de vrijheid om informatie te ontvangen door een schotelantenne aan andermans eigendom te bevestigen, terwijl netneutraliteit mede gaat om de vrijheid om apparaten naar eigen keuze aan te sluiten en informatie te ontvangen.

68

stated that, as a result, they had to move to another city, thus incurring negative consequences of a practical, economic and social nature. The Court considers that evicting the applicants and their three children from their home was a measure which cannot be considered proportionate to the aim pursued.” Ook deze toets kan netneutraliteit niet beschermen. Wanneer een mobiele BSP bijvoorbeeld WhatsApp of Twitter blokkeert, en de abonnee klaagt bij de rechter dat dit in strijd is met zijn vrijheid om toepassingen naar eigen keuze te gebruiken en informatie te ontvangen, zal de BSP kunnen stellen dat andere, soortgelijke applicaties (bijvoorbeeld degene die de BSP zelf aanbiedt) ook kunnen worden gebruikt. De goedkopere prijs van WhatsApp ten opzichte van SMS of andere alternatieven die wel door de BSP worden toegestaan, zou daarbij een tegenargument kunnen vormen, want hoe goedkoper het gebruik van communicatiemiddelen, hoe breder toegankelijk deze zijn en hoe reëler de vrijheid van meningsuiting is voor alle individuen in de samenleving, waaronder in het bijzonder ook de financieel minder bedeelden. 223 De kosten waartegen de gewenste communicatievorm beschikbaar is, zijn dus zeker relevant te noemen in het kader van de vrijheid van meningsuiting. Maar als we in dit verband weer naar Appleby kijken, zal de cruciale vraag waarschijnlijk zijn of het verschil in kosten dermate groot is dat de mogelijkheid van de klager om te communiceren via instant messaging effectief teniet is gedaan door de BSP. Hoe nadelig een blokkade door de BSP van WhatsApp ook is, de mogelijkheid om met een wat duurder, maar niet onbetaalbaar, pakket toch te kunnen WhatsApp'en of anders van het duurdere, traditionele SMS gebruik te maken, zal betekenen dat de drempel voor een rechtstreeks beroep op artikel 10 EVRM in beginsel (veel) te hoog zal zijn. WhatsApp en Twitter zelf zouden misschien verder komen, omdat zij de abonnees van de BSP geheel niet meer kunnen bereiken en daar normaal gesproken geen ander middel voor zullen hebben. Maar als de BSP de mogelijkheid biedt voor deze bedrijven om tegen betaling de abonnees van de BSP nog te kunnen bereiken, wat een duidelijke schending van netneutraliteit vormt, zal weer niet aan de door het EHRM geformuleerde criteria zijn voldaan. Ten slotte doet ook het feit dat het Hof uitdrukkelijk groot belang hecht aan de uitzetting uit huis, waar de nationale uitspraak uiteindelijk toe heeft geleid, vermoeden dat in zaken waarbij dergelijke verzwarende omstandigheden niet aan de orde zijn, een schending van netneutraliteit niet snel tevens een rechtstreekse schending van artikel 10 EVRM zou vormen. Wanneer we daarentegen de overwegingen van de discussion paper van de Raad van Europa als uitgangspunt nemen, dan zou in toekomstige jurisprudentie van het EHRM mogelijk kunnen worden bepaald dat wanneer de “legitimate expectation that Internet services should be accessible and affordable, secure, reliable and ongoing” door een maatregel wordt geschonden en/of de “public service value of the Internet” daardoor zou verminderen, er schending van artikel 10 EVRM zou bestaan indien de nationale rechter, bij toepassing van 223

En volgens Schejter en Yemini's interpretatie van Rawls' Theory of Justice in het kader van netneutraliteit, is de groep van het minst bedeelden juist waar het om zou moeten gaan, omdat de fortuinlijker der aarden toch wel de kans zullen vinden of nemen om zichzelf te uiten, terwijl het internet de kans biedt voor ook de minst fortuinlijken om zich te uiten. Schejter & Yemini 2007, p. 173.

69

het nationale recht, niet tot beëindiging van de gewraakte maatregel oordeelt. Op dit moment is dat echter nog toekomstmuziek. Voorlopig is het eerst aan de politiek om netneutraliteit in de wet te beschermen. Wanneer een wetgever dat op een degelijke manier doet, leidt het EVRM in elk geval niet tot een conclusie dat dit juist niet gerechtvaardigd zou zijn.

3.5 Netneutraliteit onder artikel 19 IVBPR Ook onder het IVBPR kan regeling van netneutraliteit als positief worden beschouwd. De Speciale Rapporteur van de Verenigde Naties Frank La Rue schreef in mei 2011: Given that Internet services are run and maintained by private companies, the private sector has gained unprecedented influence over individuals’ right to freedom of expression and access to information. Generally, companies have played an extremely positive role in facilitating the exercise of the right to freedom of opinion and expression. At the same time, given the pressure exerted upon them by States, coupled with the fact that their primary motive is to generate profit rather than to respect human rights, preventing the private sector from assisting or being complicit in human rights violations of States is essential to guarantee the right to freedom of expression. While States are the duty-bearers for human rights, private actors and business enterprises also have a responsibility to respect human rights. In this regard, the Special Rapporteur highlights the framework of “Protect, Respect and Remedy” which has been developed by the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises. The framework rests on three pillars: (a) the duty of the State to protect against human rights abuses by third parties, including business enterprises, through appropriate policies, regulation and adjudication; (b) the corporate responsibility to respect human rights, which means that business enterprises should act with due diligence to avoid infringing the rights of others and to address adverse impacts with which they are involved; and (c) the need for greater access by victims to effective remedy, both judicial and non-judicial. Uit bovenstaand citaat blijkt duidelijk dat de Speciale Rapporteur niet een formalistische, bilaterale visie op grondrechten is toegedaan waarbij alleen de verhouding burger-staat relevant is. Staten dienen door hun beleid en regelgeving er aan bij te dragen dat ook private partijen, zoals grote BSP's en internetbedrijven, de vrijheid van meningsuiting van individuele personen respecteren. Door te bepalen dat de transportlaag geen verkeer mag belemmeren of vertragen op grond van de inhoud tenzij dat gerechtvaardigd is in verband met een legitiem doel, wordt voorkomen dat BSP's de vrijheid van individuele internetburgers en contentbedrijven schenden en wordt de 'netto' vrijheid van meningsuiting sterk vergroot. Hoewel er op de inhoudslaag ook dan mogelijk nog schending plaats zou kunnen vinden van de 70

vrijheid van meningsuiting van individuen door grote corporaties, bijvoorbeeld als Google haar macht over persoonsgegevens zou gebruiken om individuen te chanteren om te zwijgen over bepaalde onderwerpen of als Gmail heimelijk mails zou censureren, dient ervoor te worden gewaakt dat de overheid zich niet teveel mengt in de vrijheid van meningsuiting op de contentlaag van het internet. Nogmaals zij benadrukt dat als de overheid ook het gedrag op de contentlaag zou willen reguleren om de vrijheid van meningsuiting te beschermen of vergroten, dit ingrijpen zal moeten voldoen aan de meest strenge toets van noodzakelijkheid en proportionaliteit. Als overheden neutraliteitseisen zouden stellen ten aanzien van zoekmachineresultaten, zou dat een wezenlijke beperking vormen op de vrijheid van meningsuiting, die aan een veel strengere maatstaf getoetst zou moeten worden dan de regel voor netneutraliteit. Volgens de fundamentele ontwerpbeginselen van het internet behoren BSP's simpelweg door te geven wat eindpunten aan elkaar versturen. Een zoekmachine heeft daarentegen juist als functie om structuur en ordening te verschaffen in de stortvloed aan informatie die op het web beschikbaar is. De zoekmachine moet actief over het web 'crawlen' om het web in kaart te brengen. Daarbij moeten vele, vaak subjectieve, keuzes gemaakt worden wat betreft de relatieve relevantie en inhoudelijke waarde van zoekresultaten. Een zoekmachine past derhalve in het rijtje van uitgevers, broadcasters, kranten. Al deze dienstverleners moeten content selecteren; zonder dat bestaat hun dienst niet en hun selectie vormt zowel hun dienst als hun meningsuiting. Telefoniebedrijven, postbedrijven, vervoersbedrijven, elektriciteitsbedrijven en BSP's vervoeren alleen wat anderen vervoerd willen hebben en hebben juist geen rol als 'editor'.

71

Hoofdstuk 4. Een regeling voor netneutraliteit gericht op de vrijheid van meningsuiting Een vrij internet is het Mare Liberum van onze tijd. Dankzij het internet hebben burgers toegang gekregen tot alle informatie wereldwijd, tot alle markten, tot alle aanbieders van producten en diensten die er te vinden zijn. De vrije handel is niet langer een concept van grote multinationale ondernemingen maar het is een individuele verworvenheid geworden met de komst van het internet. – Martijn van Dam224 In de vorige hoofdstukken was te lezen dat netneutraliteit een cruciaal en fundamenteel beginsel van het internet vormt, dat voortvloeit uit de beginselen van modulariteit, gelaagdheid en end-to-end. Een communicatienetwerk dat volgens deze principes is opgebouwd en waarbij de transportlaag in beginsel als zuiver en neutraal doorgeefluik fungeert, heeft grote positieve effecten op bekende 'free speech values', zoals zelfontwikkeling, individuele autonomie en de kans tot participatie in zowel democratische besluitvorming als in de democratische vorming van cultuur. 225 Er is betoogd dat netneutraliteit zeer het beschermen waard is, maar dat netneutraliteit nog niet voldoende is beschermd. In de Verenigde Staten heerst een doctrine van de First Amendment die mogelijk problemen op zou kunnen leveren voor netneutraliteit, maar voor zover dat inderdaad zo zou zijn, wat niet onomstotelijk vast staat, zou deze doctrine verlaten moeten worden. De Raad van Europa is een uitgesproken voorstander van netneutraliteit en mogelijke problemen zoals bij de First Amendment doen zich met betrekking tot het EVRM niet voor. Rechtstreekse bescherming tegen schending van netneutraliteit door BSP's biedt artikel 10 EVRM echter ook niet, waardoor regelgeving noodzakelijk is om netneutraliteit te beschermen. De laatst resterende hoofdvraag van deze scriptie is: Hoe zou een regeling voor netneutraliteit gericht op en in overeenstemming met de vrijheid van meningsuiting (kunnen) luiden? Zoals we in hoofdstuk 2 hebben gezien, betekent netneutraliteit dat BSP's geen functionaliteiten centraal mogen implementeren die ook aan de eindpunten kunnen worden geïmplementeerd en niet mogen ingrijpen in de normale 'best-effort' doorgifte van internetverkeer, tenzij dat noodzakelijk is in verband met een legitiem doel. Exact hetzelfde principe geldt voor staten onder het EVRM en IVBPR; zij mogen niet ingrijpen in de vrijheid van burgers om meningen te uiten en informatie te garen, tenzij dat noodzakelijk is voor een beperkte groep legitieme doelen. Om weer bij Rawls aan te sluiten: “Liberty can be restricted only for the sake of liberty itself”. 226 Net zoals artikel 10 EVRM en artikel 19 IVBPR uitdrukkelijk aangeven op welke gronden een inmenging door de staat, waar ook altijd een zekere restrictie of beperking wordt bedoeld, kan worden 224 225

226

Zoals omschreven in paragraaf 2.1. Deze positieve eigenschappen van het internet kunnen daarbij als reden worden beschouwd van het feit dat alle vormen van telecommunicatie in toenemende mate naar het internet convergeren. Rawls 1971, p. 214.

72

gelegitimeerd, worden in het amendement Verhoeven c.s. waarmee netneutraliteit in de wet wordt beschermd, de gronden voor inmenging en beperkingen door BSP's limitatief opgesomd. 227 Hieronder volgt een iets aangepaste versie van de toets uit het eerste lid van het nieuwe artikel 7.4a van de Telecommunicatiewet, zoals beoogd door het amendement Verhoeven c.s., die qua formulering iets dichter op de bewoordingen van artikel 10 EVRM aansluit en derhalve ook iets dichter bij het doel van deze scriptie om een op de vrijheid van meningsuiting gebaseerde en gerichte oplossing voor netneutraliteit te komen. Aan het einde van deze paragraaf is overigens ook de tekst van het amendement Verhoeven c.s. integraal opgenomen. Aangezien de toelichting bij het amendement Verhoeven c.s. ook aangeeft dat wat het criterium van noodzakelijkheid betreft aansluiting kan worden gezocht bij de maatstaven van proportionaliteit en subsidiariteit zoals ontwikkeld door het EHRM, kan een stilistisch zo dicht mogelijke benadering van artikel 10 EVRM ook passend worden geacht. Tevens is de uitzondering voor filtering of andere vorm van inmenging op grond van uitdrukkelijk verzoek van de abonnee hieronder in de 'wettekst' zelf opgenomen in plaats van alleen in de toelichting. Terwijl het sub-amendement van de SGP, dat een (onelegant) gaatje maakte in de dijk van netneutraliteit, weer uit de wet is 'gefilterd' 228, zou het toch correcter zijn als alle uitzonderingen die bedoeld worden, ook uitdrukkelijk in de wettekst zijn opgenomen. Op materieel niveau is het onderstaande (nagenoeg) gelijk aan het eerste lid van artikel 7.4a naar het amendement Verhoeven c.s. 229

4.1 De constitutionele toets 1. Aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken waarover internettoegangsdiensten worden geleverd en aanbieders van internettoegangsdiensten 230 mengen zich niet in het gebruik dat er via hun netwerken of diensten wordt gemaakt van het internet en beperken 231 abonnees of 227

228

229

230

231

Kamerstukken II 2010/11, 32 549, nr. 29 (l.g.o. 10 juli 2011). Kamerstukken II, 2010/11, 32403, nr. 15. (l.g.o. 22 juli 2011) Dat de door mij voorgestelde 'constitutionele toets' inhoudelijk zeer sterk lijkt op het amendement Verhoeven c.s. hoeft niet te verbazen, aangezien ik zelf betrokken ben geweest bij de voorbereiding van dat amendement. Met aanbieder van een internettoegangsdienst wordt hetzelfde bedoeld als BSP, oftewel een internetprovider. In sommige gevallen maakt een BSP gebruik van een netwerk van een ander om internettoegangsdiensten over te leveren en ook de aanbieder van dat netwerk mag internetverkeer niet hinderen tenzij dat noodzakelijk is in verband met een legitiem doel. Er is in het bestek van deze scriptie geen ruimte om uitvoerig in te gaan op de vraag of grensgevallen als openbare wifi-hotspots, internetcafé's en dergelijke ook onder dit begrip vallen. Gemakshalve zal er verder van uit worden gegaan dat alleen de grotere BSP's onder de regel vallen, wat ook wenselijk is. In het amendement Verhoeven c.s. is daarbij expliciet ruimte gelaten om in lagere regelgeving dergelijke details nader uit te werken. De keuze voor 'mengen in' en 'beperken' is geënt op de formulering van het EVRM in plaats van 'belemmeren of vertragen' uit het amendement Verhoeven c.s., dat is gebaseerd op artikel 22 lid 3 van richtlijn 2002/22/EG (Universeledienstrichtlijn). Onder “mengen in” kan en dient ook het tariferen van afzonderlijke internettoepassingen te worden verstaan, waardoor een apart lid om dat te verbieden niet meer strikt noodzakelijk is. Een ander voordeel van de iets bredere formulering dan alleen “belemmeren of vertragen” van toepassingen en diensten op internet, is dat maatregelen in DNS-servers, rootfiles of andere belangrijke bouwstenen van het internet door de BSP's makkelijker onder deze formulering te brengen zijn als vorm van inmenging. Ook bestaat het internet niet alleen uit toepassingen en diensten, maar in bredere zin uit communicatie van informatie, wat als dienst kan gebeuren, maar niet noodzakelijk zo hoeft te zijn. En overeenkomstig de beginselen van gelaagdheid en end-to-end dient de

73

eindgebruikers niet in het gebruik van diensten, toepassingen en randapparatuur 232, tenzij en voor zover een beperkingsmaatregel noodzakelijk is: a. om de gevolgen van congestie te beperken, waarbij gelijke soorten verkeer gelijk worden behandeld; b. ten behoeve van de integriteit en de veiligheid van het netwerk, de dienst of de randapparatuur; c. om de doorgifte van ongevraagde communicatie als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, aan een abonnee of eindgebruiker te beperken, mits deze daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend; d. ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel, of e. ter uitvoering van een door de abonnee uitdrukkelijk gedaan verzoek, welk verzoek de abonnee te allen tijde in kan trekken waardoor de maatregel onverwijld wordt beëindigd zonder dat dit tot verhoging van de tarieven voor het abonnement leidt. 233 Toepassing van het bovenstaande, c.q. de constitutionele toets 234, kan via ongeveer dezelfde stappen worden toegepast als artikel 10 EVRM, waarvan hij is afgeleid: 1. Is er sprake van een inmenging, oftewel een maatregel die een uitzondering vormt op het beginsel van modulariteit, gelaagdheid en/of van end-to-end, dan wel op de reguliere werking van het Internet Protocol?235 2. Is de maatregel voorzien in de overeenkomst dan wel algemene voorwaarden? 236 3. Is de maatregel noodzakelijk in een democratisch, end-to-end netwerk, oftewel kan het probleem niet goed of niet volledig aan de eindpunten worden opgelost? 4. Is de beperking een proportioneel middel om een van de opgesomde legitieme doelen te bereiken? De concrete uitwerking van de toets van noodzakelijkheid en proportionaliteit zou vanzelfsprekend in technische zin nog veel dieper kunnen gaan dan in de behandelde praktijkvoorbeelden is gedaan en dan überhaupt in een juridische scriptie gedaan kan worden. Wel is gepoogd om in onderstaande voorbeelden

232

233

234

235

236

transportlaag zich niet te mengen in de informatielaag, wat de keuze voor 'mengen in' verder versterkt. Dit is toegevoegd om considerans 28 van de nieuwe Universeledienstrichtlijn (136/2009/EG) vollediger te implementeren; met de toevoeging van het woord 'randapparatuur' wordt tevens direct duidelijk is dat bijvoorbeeld 'tethering', oftewel het gebruikmaken van een internetconnectie van een mobiele telefoon via een laptop, niet verboden mag worden door de BSP. Alle ophef over 'het SGP-amendement' ten spijt, dat werd geacht een gat te schieten in de bescherming van netneutraliteit, kan het correcter worden genoemd om de uitzondering dat de gebruiker een verzoek doet aan de ISP om bepaald verkeer te filteren, in de wet zelf wordt opgenomen en niet slechts in de toelichting. De rechtvaardiging en de bijbehorende constitutionele toets, vormen tevens de additionele 'check' dan wel 'balance' die is bedoeld in paragraaf 2.4 met betrekking tot implementatie van QoS, indien deze implementatie niet in overeenstemming met het end-to-end beginsel is. Dit zal in concreto doorgaans hetzelfde betekenen als: is er sprake van 'traffic management', oftewel worden internetpakketjes niet op 'fifo-basis' bezorgd maar actief afgeremd, geblokkeerd of juist met voorrang bezorgd? Een variant op 'voorzien bij wet'. Volgens het pakket telecomrichtlijnen van de EU moeten transparantieplichten voor BSP's worden geïmplementeerd. Het huidige wetsvoorstel ter implementatie van de EU richtlijnen in de Tw, waarin ook het amendement Verhoeven c.s. is verwerkt, bevat een artikel 7.3 waarin de transparantieplichten zijn vervat.

74

voldoende (technische) argumenten alvast in te vullen om aan te geven hoe de discussies op basis van de bovenstaande toets op concrete wijze gevoerd zouden kunnen worden. Bij toepassing van de toets van noodzakelijkheid en proportionaliteit dient, eveneens naar het voorbeeld van artikel 10 EVRM, tevens een zekere beoordelingsruimte, of 'margin of appreciation' te gelden voor de BSP's. Door BSP's de nodige beoordelingsvrijheid te laten wordt tevens voorkomen dat de constitutionele toets verder gaat dan noodzakelijk. 237 Hoe ruim of smal de margin of appreciation voor BSP's in concrete gevallen dient te zijn, zou in belangrijke mate kunnen afhangen van de consensus 238 die onder technische experts bestaat wat betreft de vraag of er sprake is van een uitzondering op modulariteit, gelaagdheid en/of end-to-end en of de maatregel noodzakelijk is voor het legitieme doel. Als er over bepaalde maatregelen weinig consensus bestaat, zal de margin of appreciation ruimer mogen zijn. Ook zal mee kunnen spelen hoeveel keuzevrijheid er is op de BSP-markt, waarbij meer margin of appreciation kan worden gelaten als de internetburgers uit meer aanbieders van internettoegangsdiensten kunnen kiezen. Daarnaast zou aan kleine BSP's eventueel een ruimere marge gelaten kunnen worden dan aan de incumbents, omdat de invloed van maatregelen van kleine BSP's op het geheel van het internet minder groot is dan die van de incumbents. Mogelijk zou bij de toepassing van de constitutionele toets zelfs een verschillende beoordelingsruimte kunnen gaan gelden voor de verschillende rechtvaardigingsgronden, op basis van de mate van consensus onder technische experts. Zoals er tussen lidstaten van de Raad van Europa weinig consensus bestaat over de goede zeden en lidstaten bij deze rechtvaardigingsgrond door het EHRM uitdrukkelijk een ruime margin of appreciation wordt gelaten, zou het op den duur kunnen blijken dat technische experts meer of minder consensus hebben bereikt over, bijvoorbeeld, veiligheidsmaatregelen dan over maatregelen die de nadelige gevolgen van congestie beperken.

237

238

Hoewel deze scriptie argumenteert dat een plicht tot netneutraliteit in feite geen relevante beperking van de vrijheid van meningsuiting van BSP's oplevert, volgt ook uit het algemene beginsel van subsidiariteit dat overheidsingrijpen niet verder behoort te gaan dan noodzakelijk. En voor het geval netneutraliteit toch als zekere beperking van expressievrijheid van BSP's mocht worden geacht te gelden, wat niet honderd procent uitgesloten is, zou de regeling eerder voldoen aan het proportionaliteitsvereiste wanneer aan BSP's vrijheid wordt gelaten op punten waar dat passend is. Ook bij toepassing van 10 EVRM is de mate van consensus tussen lidstaten onderling over zekere onderwerpen, bepalend voor hoe ruim de margin of appreciation is. Zie bijvoorbeeld EHRM 16 december 2010, A, B, and C v. Ireland (no. 25579/05).

75

De integrale wettekst waarin netneutraliteit wordt beschermd (indien deze door de Eerste Kamer wordt aangenomen) Artikel 7.4a 1. Aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken waarover internettoegangsdiensten worden geleverd en aanbieders van internettoegangsdiensten belemmeren of vertragen geen diensten of toepassingen op het internet, tenzij en voor zover de betreffende maatregel waarmee diensten of toepassingen worden belemmerd of vertraagd noodzakelijk is: a. om de gevolgen van congestie te beperken, waarbij gelijke soorten verkeer gelijk worden behandeld; b. ten behoeve van de integriteit en de veiligheid van het netwerk en de dienst van de betrokken aanbieder of het randapparaat van de eindgebruiker; c. om de doorgifte van ongevraagde communicatie als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, aan een eindgebruiker te beperken, mits de eindgebruiker daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, of d. ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel. 2. Indien een inbreuk op de integriteit of veiligheid van het netwerk of de dienst of een randapparaat van een eindgebruiker, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt veroorzaakt door verkeer afkomstig van een randapparaat van een eindgebruiker, doet de aanbieder voorafgaand aan het nemen van een maatregel waarmee het verkeer wordt belemmerd of vertraagd, melding aan de betrokken eindgebruiker, zodat de eindgebruiker de gelegenheid heeft de inbreuk te staken. Wanneer dit wegens de vereiste spoed niet voorafgaand aan het nemen van de maatregel mogelijk is, doet de aanbieder zo snel mogelijk melding van de maatregel. Wanneer het een eindgebruiker van een andere aanbieder betreft is de eerste volzin niet van toepassing. 3. Aanbieders van internettoegangsdiensten stellen de hoogte van tarieven voor internettoegangsdiensten niet afhankelijk van de diensten en toepassingen die via deze diensten worden aangeboden of gebruikt. 4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot het bepaalde in het eerste tot en met derde lid. De voordracht voor een krachtens dit lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. 5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen ter voorkoming van een achteruitgang van de dienstverlening en een belemmering of vertraging van het verkeer over openbare elektronische communicatienetwerken, nadere minimumvoorschriften inzake de kwaliteit van openbare elektronische communicatiediensten worden gesteld aan aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken.

4.2 Praktijkvoorbeelden De onderstaande voorbeelden hebben drie functies. Ten eerste om af te bakenen wat wel en wat niet onder netneutraliteit valt, ten tweede om te illustreren hoe de constitutionele toets kan worden toegepast en tot slot om aan te geven wat de toegevoegde waarde is van de constitutionele toets ten aanzien van rechtsmiddelen die in eerdere gevallen ter beschikking stonden. De voorbeelden vormen een beperkte greep uit een bredere groep bekende en minder bekende incidenten en deze scriptie omvat zeker geen uitputtend onderzoek naar 76

hoeveel incidenten er in totaal in Europa en Noord-Amerika hebben plaatsgevonden en hoeveel daarvan een schending van netneutraliteit volgens de hier gehanteerde definitie opleveren. Er kunnen in werkelijkheid dus (veel) meer schendingen hebben plaatsgevonden dan onderstaande zou kunnen suggereren. 239

4.2.1 Madison River (2005) Het oudste bekende voorbeeld van een BSP die op ongeoorloofde wijze ingreep in het verkeer dat deze werd geacht door te geven en daarvoor door een telecomautoriteit is aangepakt, betreft de Amerikaanse BSP Madison River die in 2005 door de FCC is aangepakt vanwege het blokkeren van het verkeer van VoIPaanbieder Vonage. Het was een overduidelijk voorbeeld van degradatie door de BSP van de internettoegang van diens gebruikers, waarbij onbetwist(baar) het motief was om de eigen VoIP-diensten te vrijwaren van concurrentie. Het druiste tevens rechtstreeks in tegen de tweede van de de vier internetvrijheden die de FCC in 2004 had uitgeroepen240, namelijk de vrijheid (1) om toegang te hebben tot legale content, (2) om applicaties naar eigen keuze te kunnen draaien, (3) de vrijheid om apparatuur naar eigen keuze op de connectie aan te sluiten en (4) het recht op betekenisvolle informatie over de dienstverlening. De mate waarin deze 'four freedoms' bindend waren, stond echter ter discussie 241 en er is sindsdien wel beweerd 242 dat Madison River zich simpelweg heeft laten overbluffen door de FCC omdat er helemaal geen geldige juridische grondslag zou zijn geweest om het gedrag van Madison River te sanctioneren. De $15.000,- die Madison uiteindelijk heeft betaald aan de FCC voor de schending, betrof namelijk geen formele boete maar een zogeheten 'Consent Decree'243, wat in feite een schikking is tussen de autoriteit en de aanbieder. Wat er verder ook zij van bindendheid van de 'four freedoms', volgens de 'constitutionele toets', zou het blokkeren van Vonage door Madison River zonder meer ongeoorloofd zijn. Door het blokkeren van Vonage handelt de BSP in strijd met de normale werking van IP, vermengt de BSP transport en inhoud en schendt hij gelaagdheid en implementeert hij een functionaliteit (het blokkeren van een ongewenste applicatie) die tevens aan de eindpunten gerealiseerd kan worden (als eindgebruikers Vonage hadden willen blokkeren, hadden ze het ook zelf kunnen doen). Er is geen enkel argument (bekend) om te stellen dat de gebruikers op enige wijze belang zouden kunnen hebben bij het blokkeren van Vonage, waardoor van een legitiem doel onmogelijk sprake kan zijn en zelfs al zouden er gebruikers zijn die Vonage zouden willen blokkeren, is er geen argument bekend waarom zij daar zelf niet afdoende toe in staat zouden zijn.

239

240 241

242 243

Voor een (veel) langere lijst met voorbeelden waarbij (in sommige gevallen meer dan andere) sprake zou (kunnen) zijn geweest van schending van netneutraliteit, zie (p. 5-7). http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/DOC-243556A1.pdf (l.g.o. 10 juli 2011). In bijvoorbeeld Yemini 2008, nog vóór de definitieve Comcast-uitspraak dus, is ook te lezen waarom de bevoegdheid van de FCC tekort schoot om deze four freedoms te handhaven. Bijvoorbeeld door Goldstein: http://www.ionary.com/ion-voipblock.html (l.g.o. 10 juli 2011). Die tussen Madison River en FCC is hier te vinden: http://www.fcc.gov/eb/Orders/2005/DA-05-543A2.html (l.g.o. 18 februari 2011).

77

4.2.2 NOS Sportzomer (2008) De Nederlandse Publieke Omroep (NPO) bood in de zomer van 2008 live internet streams aan van de Tour de France, het EK voetbal en andere sportevenementen. De streams waren in een kwaliteit van 800 Kb/s 244 en tienduizenden streams werden tegelijkertijd bekeken. Daarvoor was een servercapaciteit van 80 Gb/s opgezet, die (zeker voor dat moment) zeer aanzienlijk was. NPO had met de meeste BSP's een peeringovereenkomst, waarbij het verkeer met gesloten beurzen zou worden doorgegeven, maar KPN gaf aan de hoeveelheid verkeer niet te kunnen verwerken zonder extra investeringen. Indien de NPO niet zou meebetalen aan die investeringen, zou KPN de bestaande peering-overeenkomst verbreken. Naar verluidt heeft NPO niet extra willen betalen en zijn de beelden uiteindelijk verspreid met een maximum van 10.000 gelijktijdige kijkers.245 Of hier werkelijk sprake is van een maatregel van de BSP die raakt aan netneutraliteit is ietwat tricky. Enerzijds kunnen met name grote, belangrijke BSP's door te selectief te peeren met verschillende contentproviders de contentmarkt sterk beïnvloeden, terwijl netneutraliteit juist mede het 'level playing field' van diensten over het internet beoogt te waarborgen. Anderzijds is in casu geen sprake van het actief blokkeren of vertragen door KPN van verkeer afkomstig van de NPO aan de gebruikers van KPN en derhalve niet van een uitzondering op de normale werking van het Internet Protocol. Ook KPN-klanten konden nog de streams bekijken, het enige dat KPN deed was het niet aanleggen / beschikbaar stellen van een rechtstreekse verbinding tussen KPN en NPO die speciaal geschikt zou zijn gemaakt om vele gebruikers tegelijkertijd naar de streams te kunnen laten kijken. Hoewel de effecten enigszins vergelijkbaar kunnen zijn, kan een dergelijke 'refusal to deal' dan ook niet als een zuiver 'netneutraliteitsprobleem' worden aangemerkt. 246 Er is immers geen sprake van het anders behandelen van verkeer in de bestaande verkeersstromen ('traffic management'). Zolang de BSP het besluit om al dan niet te peeren met een andere BSP of contentprovider niet baseert op overwegingen betreffende de inhoud van het verkeer maar louter op de benodigde en beschikbare capaciteit, is geen spake van vermenging van transport en inhoud en wordt geen functionaliteit (selectie van content) centraal geïmplementeerd die ook aan de eindpunten geïmplementeerd zou kunnen worden.

4.2.3 Google (2008) Google heeft zich de afgelopen jaren als prominent voorstander en voorvechter van netneutraliteit geprofileerd. De verbazing was dan ook groot toen in 2008 een bericht in de Wallstreet Journal verscheen dat Google van haar geloof zou zijn gevallen omdat ook Google een eigen 'fast track on the web' zou willen. 247 Dat riekte immers naar prioritering van Google door BSP's, wat een inbreuk op netneutraliteit zou betekenen. Wat bleek echter, Google werkte aan edge caching, een techniek waarbij (extra) kopieën van content op 244 245 246 247

Zie voor een voorbeeld http://nos.nl/video/4099-tdf-sportzomer-8-juli.html (l.g.o. 10 juli 2011). Dialogic 2009, p. 30. Zie ook Dialogic 2009, p. 30. (l.g.o. 10 juli 2011)

78

servers dichter bij eindgebruikers te worden geplaatst. 248 Het effect hiervan is inderdaad dat eindgebruikers de content van Google sneller op het scherm zullen hebben, maar dit wordt bereikt niet doordat Googleverkeer voorrang zou krijgen boven ander verkeer, maar enkel doordat Google meerdere kopieën van de data maakt en deze dichter bij de eindgebruikers plaatst, waardoor de data over minder lange afstanden hoeft te worden getransporteerd. Bijkomend positief effect is dat het netwerk als geheel wordt ontlast, waardoor ander verkeer juist net wat meer ruimte krijgt. Hier is dus in feite geen sprake van een inbreuk op netneutraliteit, omdat de routers van de BSP's de verkeersstromen van Google niet anders behandelen dan die van andere netwerkgebruikers. Er is dus noch vermenging van transport en inhoud, noch een centrale feature die ook decentraal geïmplementeerd zou kunnen worden. Hetzelfde geldt derhalve voor zogeheten content delivery networks (CDN's) en diensten zoals Akamai, Limelight en Amazon's Cloudfront, die eveneens van edge caching gebruik maken. Het bestaan van diensten zoals Akamai, heeft tevens tot gevolg dat het subsidiariteitsvereiste eerder in de weg zal staan aan discriminerende maatregelen waarbij wel wordt ingegrepen in het normale transport van verkeer. In plaats van de netwerken centraal en met behulp van hun portemonnee te laten beslissen welke bandbreedte-intensieve (video-)inhoud beter en belangrijker is voor gebruikers, kan het probleem van congestie en schaarste aan beschikbare bandbreedte op het netwerk worden opgelost door de content dichter bij de eindgebruikers te plaatsen. 249

4.2.4 Comcast (2008-2010) Het afknijpen van Bittorrent-verkeer, dat Amerikaanse kabel-BSP Comcast al vanaf 2005 bleek te hebben uitgevoerd maar pas in 2007 aan het licht kwam, levert wel een probleem op met 'zuivere' netneutraliteit. P2P-verkeer werd namelijk actief door Comcast gedetecteerd en vervolgens afgeknepen en geblokkeerd, door zo nu en dan 'valse' RST-packets te sturen waardoor een P2P-verbinding wordt beëindigd en er weer een nieuwe moet worden opgestart. In 2008 volgde een beslissing van de FCC waarbij Comcast werd bevolen om nog voor het einde van het jaar over te stappen van discriminatoir naar non-discriminatoir netwerk management.250 De FCC merkte daarbij op dat de praktijken mogelijk waren ingegeven door prikkels om de mededinging te beperken, aangezien er diverse televisiediensten over het internet worden aangeboden die gebruikmaken van Bittorent-technologie en die zouden kunnen concurreren met Comcasts eigen video-on-demand (VOD) diensten. Om onderscheid te kunnen maken tussen verschillende soorten van P2P-verkeer in het netwerk, gebruikte Comcast DPI-techniek, wat de FCC beschouwde als 'invasive' en door FCC-voorzitter Martin werd vergeleken met een postbode die je post opent, besluit dat hij geen zin heeft die te bezorgen en dit vervolgens 248 249

250

http://googlepublicpolicy.blogspot.com/2008/12/net-neutrality-and-benefits-of-caching.html (l.g.o. 10 juli 2011). Zie voor een (zeer) technisch artikel over de voordelen van CDN's en de manier waarop peer-to-peer CDN's kunnen helpen bij het 'democratiseren' van content distributie over het internet http://pdos.csail.mit.edu/6.824/papers/freedman-coral.pdf. Let wel dat CDN's niet geschikt zijn voor bijvoorbeeld VoIP en dat derhalve traffic management en behoeve van een hoger QoS voor VoIP wellicht eerder proportioneel zal zijn dan traffic management ten behoeve van een hoger QoS voor streaming video. FCC Order FCC 08-183. http://cyberlaw.stanford.edu/system/files/FccComcastOrder.pdf (l.g.o. 10 juli 2011).

79

verbergt door de post weer naar je terug te sturen met 'address unknown, return to sender'. Interessant is dat de toets die de FCC aanlegde om te beslissen of het afknijpgedrag van Comcast een redelijke vorm van traffic management inhield, zoals Comcast beweerde, of juist een ongeoorloofde inbreuk op de internetvrijheden, zoals de FCC uiteindelijk concludeerde, grote verwantschap vertoont met de constitutionele visie op netneutraliteit. Zo bepaalde de FCC dat “[Comcast's] practices should further a critically important interest and be narrowly or carefully tailored to serve that interest”. Met andere woorden: Comcast mag alleen centraal ingrijpen in het verkeer als er een legitiem doel is (dat gebruikers niet goed zelf kunnen bereiken) en als de maatregelen proportioneel zijn. En net als de constitutionele toets in deze scriptie is gebaseerd op artikel 10 EVRM, dat staten dwingt tot het respecteren van de vrijheid van meningsuiting van burgers, is de formulering van de FCC hierboven te herleiden tot de formulering van de Supreme Court betreffende de First Amendment. Kennelijk zag ook de FCC de overeenkomst tussen het niet moeten inmengen van staten in de communicatievrijheid van burgers en het niet moeten inmengen van BSP's in de communicatievrijheid van internetgebruikers. In concreto voldeden de maatregelen van Comcast naar het oordeel van de FCC in de verste verte niet aan de geïntroduceerde toets. Waar Comcast eerst had ontkend dat zij überhaupt toegang tot applicaties blokkeerde of verkeer afkneep, maar later gedwongen was te erkennen dat er wel actief werd ingegrepen om P2P-verkeer te blokkeren en vertragen nadat dit uit meerdere onderzoeken onomstotelijk was gebleken, voerde Comcast vervolgens aan dat dit ingrijpen een gerechtvaardigd middel zou zijn om verkeersstromen te managen en alleen bij hoge mate van congestie werd ingezet. Weer was echter uit meerdere daarna gehouden tests duidelijk gebleken dat de mate waarin P2P-verkeer door Comcast werd gehinderd, totaal onafhankelijk was van het moment van de dag of de mate van congestie op het netwerk. Aannemende dat het een legitiem streven is om verkeersstromen zo te managen dat de gebruikservaring ook bij congestie acceptabel blijft, dan voldeden

de

maatregelen

van

Comcast

dus

overduidelijk

niet

aan

de

subsidiariteits-

en

proportionaliteitstoets. Doordat de maatregelen werden ingezet ongeacht de mate van congestie, terwijl congestie-afhankelijke maatregelen mogelijk worden geacht en niet veel kostbaarder of moeilijker te implementeren, gingen zij immers veel verder dan noodzakelijk. Commissielid McDowell zag echter de juridische bui over de bevoegdheid van de FCC al hangen en gaf in zijn dissenting statement aan dat aan de FCC met de beslissing in feite common carriage verplichtingen oplegde aan een breedband-, welke verplichtingen sinds de zaak Brand X alleen nog voor telefonieoperators golden.251 Comcast ging dan ook in beroep tegen de beslissing en in april 2010 stortte deze juridische bui inderdaad over de FCC heen en vernietigde de United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit het besluit van de FCC. Dit bracht de discussie over wetgeving weer op gang en in december 2010 heeft de FCC uiteindelijk nieuwe regels uitgevaardigd, maar ook die liggen onder vuur omdat deze verder zouden gaan dan het wettelijke mandaat dat aan de FCC is toegekend. 252 Dergelijke 251

252

FCC 08-183, p 62. De beslissing in Brand X vormde dan ook een ernstige schending van gelaagdheid, door alle lagen op het internet als één te beschouwen. Saillant detail: de FCC heeft als uitvoerend orgaan geen bevoegdheid om echte wetten te maken en dissenting FCCleden zoals McDowell hebben in reactie op de regeling aangegeven, althans ten minste geïmpliceerd, van mening te

80

problemen worden voorkomen met het amendement Verhoeven c.s., dat immers netneutraliteit bij formele wet beschermt, terwijl de mogelijkheid tevens bestaat van nadere uitwerking in lagere regelgeving.

4.2.5 UPC (2009) Nederlandse kabel-BSP UPC, eigendom van het Amerikaanse Liberty, waagde zich aan vergelijkbare praktijken als Comcast, zo bleek in 2009. De Consumentenbond en OPTA kwamen daarop in actie door UPC erop te wijzen dat het beginnen met afknijpen van P2P-verkeer zou neerkomen op een wijziging door UPC van de overeenkomst met UPC's klanten en dat overeenkomstig artikel 7.2 Tw de plicht bestaat om consumenten tenminste 4 weken voordat de wijziging van kracht wordt, de mogelijkheid te bieden om kosteloos de overeenkomst te beëindigen. Op diverse media, zoals Nu.nl, Tweakers.net en Webwereld.nl, is uitgebreid bericht over het afknijpen door UPC, dat zij zelf als een test omschreef maar naar verluid minstens vier maanden heeft aangehouden voordat zij dit beëindigde na de acties van de OPTA en de Consumentenbond.253 Dat een groep actieve internetgebruikers met technische kennis, zogenoemde 'tweakers', het handelen van UPC aan het licht bracht, veelal publiekelijk afkeurde en UPC vervolgens een einde maakte aan haar 'tests', kan een argument/indicatie zijn dat de bestaande regels en marktwerking soms ook voldoende zijn om het gevaar van overbemoeizuchtige BSP's teniet te doen. Het lijkt echter de vraag of het argument van de OPTA en de Consumentenbond dat een wijziging in de eigenschappen van de internettoegangsdienst ook als een 'beding' in de zin van artikel 7.2 zou inhouden, wel stand zou houden. Dit zou immers kunnen betekenen dat bij iedere (kleine of grote) technische verandering van een gewijzigd 'beding' sprake zou kunnen zijn. Met de constitutionele toets en het amendement Verhoeven c.s. zou een dergelijke kunstgreep niet meer nodig zijn. Om dezelfde redenen als genoemd bij Comcast, zou de afknijppraktijk immers verboden zijn.

4.2.6 KPN en Vodafone (2011) Sommige aanbieders van mobiel internet blokkeren het gebruik van Skype op het netwerk en anderen niet. 254 In het rapport van Dialogic uit 2009 was het droogjes te lezen en na de Europese 'summit' eind 2010 gaf Neelie Kroes met haar opmerking over het “met je voeten stemmen” duidelijk aan dat zij het blokkeren van een specifieke online dienstaanbieder door (mobiele) BSP's niet erg genoeg vond om in te grijpen 255. Maar niet lang nadat KPN Mobile Nederland directeur Marco Visser op 10 mei 2011 de woorden “We will not block it, we will monetize it” had uitgesproken, waren de Nederlandse internetburgers, zoals in reeds in de inleiding vermeld, heftig in opstand gekomen. 256 En vanwege de inbreuk op de privacy die met het gebruik zijn dat de nieuwe regels een schending vormen van trias politica (l.g.o. 10 juli 2011). 253 http://tweakers.net/nieuws/63570/upc-afknijpen-was-slechts-korte-test.html. 254 Dialogic 2009, p. 28. 255 Zie Marsden's kritiek dat Kroes om 16.15 binnen was gekomen en deze uitspraak had gedaan terwijl de sessie daarvoor juist was gegaan over het feit dat in Frankrijk alle mobiele ISP's Skype blokkeren (l.g.o. 10 juli 2011). 256 En misschien nog wel belangrijker voor het publieke sentiment: “Within the capabilities of the network that is being developed as well, we are able to identify [with] deep packet inspection what is the destination of specific data

81

van DPI werd gepleegd, en bepleitbaar zelfs op artikel 139c Wetboek van strafrecht, kreeg het belang van netneutraliteit nog een extra politieke duw in de rug. En toen ook Vodafone toegaf DPI te gebruiken om VoIP- en SMSoIP- diensten te blokkeren en tethering te verhinderen, tenzij er bijbetaald zou worden aan Vodafone in de vorm van zogenaamde Blox, was dat nog eens olie op het vuur. 257 In de blogosfeer werden overal vergelijkingen uit de kast getrokken om aan te geven dat het fout was van KPN om te denken dat zij het recht had om extra 'belasting' te heffen op de innovatieve diensten van anderen (WhatsApp). Een mooi voorbeeld: “Internet zit in het rijtje elektriciteit, water, gas en benzine. Data [is] één van de belangrijkste grondstoffen van de economie van de 21e eeuw. Iedereen zou stijl achterover slaan als Shell bij de pomp meer ging vragen voor benzine als je een zuinige auto rijdt. Of Eneco een extra heffing op zuinige TV’s zou leggen. Beheerders van het ‘grondstoffennetwerk’ moeten altijd leveren ongeacht afkomst gebruiker en doel van het gebruik.” (Freek Bijl). 258 Terwijl buiten het punt van DPI, dat weliswaar aanverwant is aan netneutraliteit omdat het een hulpmiddel voor discrimineren vormt maar dat in feite om privacy gaat, het enige echte nieuws lijkt te zijn dat providers in plaats van bepaalde diensten volledig te blokkeren, deze zijn gaan tariferen, een stap van kwaad tot iets minder kwaad, zou je kunnen zeggen, bleek het de druppel voor de publieke opinie en de aanleiding voor de motie Braakhuis in de Tweede Kamer op 18 mei 2011. Niet lang na die motie werd het amendement Verhoeven c.s. ingediend, die op 22 juni is aangenomen. Het behoeft weinig betoog dat het blokkeren of extra tariferen van individuele diensten, onafhankelijk van congestieniveaus en zonder dat deze diensten bijzonder data-intensief of tijds-inkritisch zijn, zoals het geval is, overduidelijk niet is toegestaan op grond van de constitutionele toets, c.q. op grond van het amendement Verhoeven c.s. Wat wel toegestaan zou (moeten) zijn, is een internetpakket waarbij de BSP QoS realiseert voor VoIP-verkeer, zodat Skypen of anderszins VoIP-en steeds goed gaat, ook als zoon- of dochterlief in zijn kamer flink aan het downloaden slaat. Dergelijk pakket zou ook hoger geprijsd mogen zijn dan een pakket zonder deze functionaliteit. Waar technisch mogelijk dient de abonnee of eindgebruiker echter zelf de vrijheid te worden gelaten welk verkeer prioriteit krijgt op zijn internettoegangsdienst. Met andere woorden: extra moeten betalen zodat bepaalde diensten niet worden geblokkeerd of afgeremd, is niet toegestaan; extra betalen zodat bepaalde (soorten) diensten een hogere QoS krijgen (en er bij congestie dus andere soorten diensten moeten worden vertraagd), is wel toegestaan, waarbij de eindgebruikers liefst zoveel mogelijk zelf de controle moeten krijgen over welke internettoepassingen hogere QoS of prioriteit krijgen. 259 Zoals de

257 258 259

packages that go along. [...] We are the first operator in the world who has actually built that capability to actually identify where [WhatsApp] streams are going to.” ; (l.g.o. 10 juli 2011) . (l.g.o. 10 juli 2011). (l.g.o. 10 juli 2011) Dit vormt overigens een aanvullende reden om uitzondering 'e' in de constitutionele toets op te willen nemen. Wanneer een gebruiker zelf een abonnement heeft bij één bepaalde VoIP-aanbieder, bijvoorbeeld Skype, behoort de wet niet te uit te sluiten dat die abonnee zijn internetprovider vraagt om alleen het verkeer van Skype voorrang te geven, en de BSP dat verzoek inwilligt. Wanneer alleen één applicatie, op verzoek van de abonnee voorrang krijgt, is namelijk (mogelijk) niet voldaan aan het vereiste voor de uitzondering onder a, namelijk dat gelijke soorten verkeer gelijk worden behandeld (al zou het dan te proberen zijn om te argumenteren dat verkeer dat door de

82

toelichting bij het amendement Verhoeven c.s. ook stelt, behoort het ook mogelijk te zijn dat verkeer van duurdere pakketten met hogere bandbreedtes bij congestie voorrang kan krijgen, mits binnen redelijke grenzen en naar verhouding van het verschil in bandbreedte tussen deze abonnementen.

4.2.7 Het Tony Soprano businessmodel? In paragraaf 1.1.1 werd reeds vermeld dat het gedrag van KPN en Vodafone hierboven door sommigen wordt gekarakteriseerd als een vorm van chantage of afpersing. Naar aanleiding van uitspraken als die van Whitacre en T-Mobile helemaal aan het begin van hoofdstuk 1, heeft Tim Wu de term 'Tony Soprano vision of networking' gelanceerd. Voor een dergelijke karakterisering zijn goede argumenten te geven. Terwijl de tariferingsmaatregelen van Vodafone en KPN hierboven gericht waren tegen hun eigen klanten, die tenminste nog zouden kunnen probéren met hun voeten te stemmen, bedoelde Whitacre dat bedrijven als Youtube, die geen klant vormen van AT&T, toch aan AT&T zouden moeten betalen om nog toegang te hebben tot de klanten die bij AT&T hun internettoegang afnemen. Terwijl ook de maatregelen van Vodafone en KPN een ongeoorloofde inbreuk vormen op netneutraliteit, kan het dreigen met 'betalen of anders' tegen bedrijven die zelf niet eens klant zijn bij de BSP inderdaad eerder als een vorm van chantage worden aangemerkt. Je hoort het een beetje maffiose stem zo zeggen: 'if you don't pay your protection money, your traffic on our lines is very very likely to run into a little 'accident' if you know what I mean'. Youtube brengt de enorme hoeveelheid verkeer zelf (althans door eigen BSP's niet zijnde AT&T of T-Mobile) van haar servers tot het publieke internet en draagt daar zelf de kosten voor. AT&T is verantwoordelijk om haar eigen gebruikers toegang te bieden tot het publieke internet en welke (legale) site die gebruiker ook maar wil bezoeken. Als AT&T dat plotseling niet meer doet en gebruikers blokkeert als zij naar Youtube willen, dan is dat in beginsel zelfs wanprestatie jegens eigen klanten. Die betalen immers voor internettoegang en er is geen reden om aan te nemen dat Youtube daar niet gewoon bij zou horen. Voorts zou men kunnen stellen dat BSP's contentproviders die voor veel verkeer zorgen, zoals Youtube, juist uitermate dankbaar moeten zijn. Zonder Youtube zouden de 'pipes' van AT&T een stuk minder waardevol zijn en zou AT&T een stuk minder datatransport kunnen verkopen aan klanten, omdat mensen minder behoefte zouden hebben aan datatransport. AT&T draait dus niet op voor de kosten van Youtube's feestje, maar vangt het entreegeld. 260 Of anders gezegd: AT&T die boos wordt op Youtube die zoveel verkeer genereert, is alsof Nuon boos zou worden op de fabrikant van populaire en veel energie verstokende tv's of ijskasten.261 Ongeveer zoals energieleveranciers niet horen te bepalen welke ijskasten of tv's hun afnemers wel en niet op het stopcontact kunnen aansluiten, horen BSP's niet te bepalen wat voor internetdiensten hun afnemers wel en niet kunnen gebruiken. Of stel dat Youtube akkoord zou gaan om te betalen aan AT&T. Vermoedelijk zou Youtube in ruil daarvoor sneller willen worden doorgegeven dan de concurrenten of zelfs willen dat concurrenten door 260 261

abonnee zelf als voorrangsverkeer is aangemerkt of aangevraagd een aparte soort inhoudt). Zie het argument van tegenstanders van (regulering van) netneutraliteit onder paragraaf 1.1.2. Waarbij eerlijkheidshalve dan wel aangemerkt moet worden dat het gebruik van deze veelverbruikende ijskasten en tv's de hoeveelheid beschikbare energie voor andere afnemers zou kunnen verminderen.

83

AT&T geheel geblokkeerd zouden worden. Een dergelijke partnerschap tussen een BSP en een contentprovider, waarbij de BSP de concurrenten van de partner vertraagt of geheel niet doorgeeft, kan worden vergeleken met een energieleverancier die kan weten welk apparaat wordt aangesloten op het netwerk en de energietoevoer stopzet als blijkt dat het een apparaat van een andere fabrikant dan de partner betreft. Hoe dan ook verbiedt de constitutionele toets dat BSP's bepaalde legale en niet-onveilige diensten over het internet geheel blokkeren of vertragen wanneer er geen sprake is van congestie en zelfs als er wel sprake is van congestie zal een restrictie proportioneel moeten zijn tot het doel om de negatieve gevolgen van congestie op meer tijdkritische applicaties te mitigeren. Het belemmeren van applicaties waarvan de exploitanten weigeren om 'beschermingsgeld' aan de de BSP te betalen, zal onder de constitutionele toets derhalve zonder twijfel verboden zijn. Als er bedrijven zijn die om nieuwe, innovatieve diensten te leveren bijzondere QoS nodig hebben, dan zijn daar oplossingen voor mogelijk, maar ook daarbij geldt dat de BSP het verkeer over het publieke internet nooit méér mag belemmeren dan noodzakelijk om te zorgen dat er geen nadelige gevolgen van congestie optreden voor de nieuwe, aparte dienst. 262

4.3 Prijsdifferentiatie; ideal internet pricing Een belangrijk argument van tegenstanders van regulering van netneutraliteit betreft de vrijheid van BSP's om hun diensten te differentiëren naar behoefte. De gedachte is dat niet iedereen dezelfde behoefte of noodzaak heeft voor toegang tot het internet en dat internetproviders vrij moeten zijn om voor ieder (budget) wat wils te brengen, terwijl regulering dit zou verhinderen. De beginselen van modulariteit, gelaagdheid en end-to-end, die een functionele scheiding van transport en inhoud bewerkstelligen, brengen mee dat BSP's hun diensten en prijzen wel degelijk mogen differentiëren, maar alleen naar op basis van de eigenschappen van het transport en niet op die van de inhoud. Hun (esthetische of morele) oordelen over de inhoud zijn immers ofwel irrelevant – waarom zou de BSP voor klanten moeten bepalen wat zij wel en niet aan elkaar mogen communiceren? 263 – ofwel een per definitie imperfecte inschatting van de oordelen die gebruikers zelf over de inhoud zullen hebben. Het element 'per definitie imperfect', kan daarbij overigens worden beschouwd als een ratio achter subsidiariteit; de overheid is niet in de beste positie om te weten wat burgers willen, dat zijn de burgers zelf. Alleen waar individuele burgers niet (goed) zelfstandig kunnen realiseren wat zij willen en om te zorgen dat wat zij willen geen schade toebrengt aan anderen, is de overheid nodig. Dit geldt identiek voor de relatie 262

263

Bijvoorbeeld in TNO 2011 wordt een voorbeeld verschaft hoe er middels virtuele LAN's QoS kan worden gerealiseerd voor nieuwe, innovatieve diensten. Daarbij dient wel benadrukt te worden dat voor zover gerealiseerd kan worden dat de QoS van het publieke internet voor die diensten ook goed genoeg gemaakt kan worden, dat de voorkeur verdient. Ook moet er bijzonder voor worden gewaakt dat de BSP's niet welbewust zorgen dat de QoS op het publieke internet laag is, zodat zij hun “premium”-diensten extra duur kunnen verkopen. Wanneer dit model in de praktijk breed zal worden toegepast, zal dus actief moeten worden gecontroleerd of het amendement Verhoeven c.s. niet wordt geschonden. Al schijnt het dat lang, lang geleden de telefonistes meeluisterden en de verbinding konden beëindigen als er onzedelijke taal werd gebezigd, zie Dommering & Van Eijk 2010, p. 13.

84

netwerkeigenaar-netwerkgebruiker. Twee of meer partijen die met elkaar willen communiceren op afstand, wat tegenwoordig kan door middel van overdracht van digitale gegevens, hebben partijen nodig om die gegevens zo snel, efficiënt en goedkoop mogelijk over te brengen. Dat is het enige wat personen en bedrijven nodig hebben van BSP's, het vervoer van de gegevens en niet een oordeel over de inhoud van de gegevens. Terwijl een broadcaster in zekere zin 'spreekt' door zijn selectie van content, is een BSP niet meer dan een transportbedrijf voor digitale pakketjes (zie verder hoofdstuk 3). Dat betekent ook dat BSP's de prijzen voor het vervoer van de gegevens, niet afhankelijk behoren te (mogen) stellen van de inhoud ervan. Ieder pakketje met data is immers even groot en prijzen kunnen eenvoudig gedifferentieerd worden naar gelang de hoeveelheid verzonden pakketjes toeneemt of afneemt. In een volledig vrije markt, zouden BSP's, postbedrijven en telefoniebedrijven misschien kunnen proberen om meer geld te vragen voor het overbrengen van inhoud die meer waard is voor de communicerende partijen, zelfs als het deze partijen geen cent méér kost om die meer waardevolle inhoud te bezorgen. Netneutraliteit in de vorm van (externe) handhaving van de functionele scheiding tussen transport en inhoud op internet beperkt BSP's dus inderdaad in deze vrijheid. In de telecomwereld is dit echter niets nieuws, LLU-regulering in Europa verplicht incumbents immers reeds om tegen nondiscriminatoire en op kostprijs gebaseerde voorwaarden (FRAND-voorwaarden) toegang te leveren aan concurrenten. Getuige het onderzoek van het gezaghebbende Berkman Center uit 2010, heeft dat beleid geen windeieren gelegd. 264 Vergelijkbaar met LLU-regulering ondersteunen regels voor netneutraliteit het principe van gelaagdheid. De aanbieder van digitale transportdiensten is door LLU niet afhankelijk van de toestemming van de eigenaar van de kabel en ether en de aanbieder van informatie over het internet is niet afhankelijk van de toestemming van de digitale transportbedrijven. Zoals het rapport van het Berkman Center heeft aangetoond, kan niet als algemene waarheid worden geaccepteerd dat dergelijke regulering werkelijk de prikkels voor bedrijven verminderen om te investeren in het aanleggen van infrastructuur.265 Ook is het ondenkbaar dat de traditionele post hogere tarieven zou vragen op grond van de inhoud, afkomst of bestemmingsadres van een bepaald poststuk, puur en alleen gebaseerd op de omstandigheid dat de verzender bereid zou kunnen zijn om meer te betalen. Hoe zou men het vinden als postkantoren hogere prijzen zouden rekenen voor de post die mensen naar hun zorgverzekeraar – ongetwijfeld vrij belangrijk voor de klant en goede kans dat die dus bereid zal zijn daar meer voor te betalen – sturen dan voor de post naar een vriend, terwijl de snelheid en kwaliteit waarmee deze post wordt bezorgd in beide gevallen gelijk zijn ('best-effort' bezorging)? Of als een telefoonbedrijf meer geld zou vragen voor telefoontjes naar 112 omdat mensen in nood bereid zouden zijn om meer te betalen voor dergelijke telefoontjes? 266 Wanneer iedere uiting of iedere uitingsvorm op het internet door de BSP apart belast zou kunnen worden op grond van de inhoud,

264 265 266

Berkman Center 2010. Berkman Center 2010, p. 106. Economides 2008, p. 217.

85

bestaat de vrijheid van meningsuiting effectief alleen nog voor mensen die bereid en in staat zijn om daar het meest voor te betalen. Een dergelijk model van volledig vrije prijsdifferentiatie, zou volgens Economides daarnaast nog eens tot hogere prijzen en minder economische efficiëntie leiden. 267 Eveneens uitgaande van de stelling dat BSP's hun prijzen niet afhankelijk behoren te stellen van de inhoud, hebben Noel Semple, Thuy Nguyen en Grenville Armitage een aantal principes vastgesteld waaraan prijsstelling door BSP's idealiter zou moeten voldoen, die zij omschrijven als 'ideal internet pricing', of 'IIP'.268 Volgens Semple is het internet in economische termen een 'club good'. Dit betekent dat het gebruik gedeeld wordt door meerdere gebruikers, zoals bijvoorbeeld een openbaar zwembad. Tijdens periodes van grote vraag, vermindert per gebruiker de kwaliteit van de dienst voor alle gebruikers. Dergelijke congestie zou mogelijk kunnen worden gereduceerd als het prijssysteem prikkels genereert waardoor het gebruik meer uitgesmeerd zou kunnen raken. Volgens deze redenering zou moeten worden toegestaan, zo niet actief worden bevorderd, dat BSP's hun betaalmodellen zo inrichten dat bijvoorbeeld gebruik tijdens congestie duurder uitvalt. Een betaalmodel volgens IIP zal volgens Semple e.a. de volgende eigenschappen bezitten: •

De prijs die iedere internetgebruiker betaalt voor zijn verbinding moet de last vertegenwoordigen die deze gebruiker met zijn verbinding legt op het netwerk. Het opvragen en verzenden van meer bytes zou dan meer kosten, net als het beschikbaar hebben van een hogere maximale bandbreedte en een connectie waarin minder jitter en latency voor komt.

•

Voor bijvoorbeeld VoIP-verbindingen, die gevoelig zijn voor jitter en latency, zou de BSP juist extra maatregelen kunnen treffen om te zorgen dat die goed worden doorgegeven en gebruikers extra kunnen laten betalen voor het versturen en ontvangen van VoIP-verkeer – opgemerkt zij hierbij dat een hoger QoS voor VoIP-verkeer een vorm van traffic management en een beperking op het beginsel van gelaagdheid vormt, die derhalve rechtvaardiging behoeft.

•

Verkeer dat wordt verzonden en ontvangen tijdens periodes van drukte zal duurder zijn. Dit stimuleert gebruikers om het netwerk te gebruiken op rustige momenten waardoor de gemiddelde snelheid en efficiëntie van het netwerk zal stijgen.

Terwijl het 'flat fee' model van het (consumenten-)breedbandinternet dat we tegenwoordig kennen door gebruikers veelal erg prettig wordt gevonden 269 en enkele belangrijke voordelen kent, zoals kostenbesparing op administratie voor de aanbieder, simplisme voor zowel klant als aanbieder en zekerheid voor de klant over de (per maand) te maken kosten,270 is het bedrag dat wordt betaald voor de verbinding binnen dit model niet recht evenredig met de belasting die de gebruiker op het netwerk legt en de kosten die de provider in werkelijkheid maakt voor die verbinding. Met andere woorden: sommige gebruikers betalen eigenlijk teveel en andere krijgen misschien een 'free lunch'. Derhalve zou het in theoretisch economisch opzicht verstandig kunnen zijn voor BSP's om de prijzen die zij aan gebruikers vragen exacter overeen te laten komen met de 267 268 269

270

Economides 2008, p. 226. Semple 2007. Zie bijvoorbeeld (l.g.o. 10 juli 2011). Zie ook Odlysko 2000.

86

mate waarin de gebruiker het netwerk en de aanbieder belast en zodoende IIP dichter te benaderen. Daarbij moet echter direct worden opgemerkt dat dit ook op grote praktische bezwaren stuit. Een reden dat QoS voor internet nog steeds een onbereikbare 'holy grail' lijkt te vormen 271, is dat het verkeer meestal niet slechts over alleen de afzonderlijke netwerken gaat waarop de ontvangende en verzendende partijen zelf zijn aangesloten, maar dat het verkeer tevens over de 'backbone' netwerken daartussen dient te gaan. Als het verkeer tussen persoon A en B over 10 netwerken gaat, moet ieder netwerk (ongeveer) dezelfde prioritering toekennen om tijdige bezorging te kunnen garanderen (of waarschijnlijker te maken). Het is dus heel wat eenvoudiger om de feitelijke macht over het verkeer te gebruiken om concurrerende diensten uit het internet van klanten weg te censureren dan om die macht te gebruiken om de klanten een werkelijk betere gebruikservaring op het internet te verschaffen. Ook het meer betalen voor internetgebruik bij hogere congestie, zal om deze reden niet snel een praktisch werkbare oplossing vormen. Bij internationaal dataverkeer zullen de plaatsen en tijdstippen van congestie sterk variëren en er moet in gedachte worden gehouden dat de eindgebruiker maar met één BSP een directe contractuele relatie heeft, terwijl zijn verkeer over vele verschillende netwerken gaat. Congestiegerelateerde en andere 'fine grained' prijsmodellen worden al gauw onwerkbaar in deze situatie. Überhaupt dient met flinke argwaan te worden gekeken naar prijsmodellen waarbij geprioriteerd verkeer duurder is dan normaal verkeer, omdat dergelijke modellen kunnen leiden tot een situatie waarbij de BSP meer inkomsten krijgt bij meer congestie, waardoor de prikkel om congestie te vermijden verloren gaat. Voorrang verkopen op de routers heeft namelijk alleen zin naarmate er enige congestie is en hoe meer congestie, hoe groter het effect. 272 Als we het vergelijken met de openbare weg: taxi's en bussen hoeven ook geen speciale belasting af te dragen voor elke kilometer die zij op een busbaan rijden. Factoren als deze dienen te worden meegewogen bij het vraagstuk van proportionaliteit, dat zowel ziet op de prioriteringsmaatregel als op een eventuele hogere prijs voor verkeer dat, op grond van een objectieve noodzaak, met spoed is bezorgd. Daarbij zou het goed zijn als onder BSP's consensus en standaardisatie wordt gevormd wat betreft de verschillende klassen verkeer en de mate waarin deze klassen verkeer prioriteit behoeven. Zie voor een uitgangspunt daarbij de afbeelding hieronder.

271 272

Marsden 2010, p. 25. Dit is enigszins te vergelijken met een busbaan, waarop alleen harder kan worden gereden dan normaal verkeer als het normale verkeer druk is.

87

Bron: TNO 2010, Bijlage A, p. 6.

88

Hoofdstuk 5. Aanbevelingen “The benefits of the digital society should be available to all.”273

5.1 Ex ante regulering Sommigen menen dat het Europese en Nederlandse telecommunicatierecht in belangrijke mate gestoeld is of zou moeten zijn op de gedachte dat na het creëren van een functionerende telecommunicatiemarkt, de ex ante regels overbodig zouden zijn en het ex post mededingingsrecht het over zou moeten nemen. 274 Deze scriptie bestrijdt die gedachte. Net zoals fundamentele constitutionele waarden, regels en rechten binnen een democratische rechtsstaat continue en actieve bescherming vanuit de staat behoeven, verdienen fundamentele ontwerpbeginselen van het internet, zoals uiteengezet in hoofdstuk 2 van deze scriptie, actieve overheidsbescherming. Van groot belang is daarbij de handhaving van de modulaire, gelaagde structuur van telecommunicatienetten, waarbij de macht over hoe het netwerk wordt gebruikt het liefst zo veel mogelijk bij de eindgebruikers ligt. De digitale revolutie heeft immers gezorgd dat netwerkproviders in feite alleen nog zo veel mogelijk bits en bytes zo snel en efficiënt mogelijk hoeven te vervoeren en de rest kan aan de randen van het netwerk gebeuren. Handhaving van de gescheiden lagenstructuur – waarin fysieke laag, transportlaag en

inhoudslaag

functioneel

informatiemaatschappij,

maar

zijn

gescheiden

bepleitbaar

–

zorgt

niet

ook

voor

een

alleen

voor

een

democratischer

welvarender

en

geavanceerder

informatiemaatschappij. Het rapport van Berkman Center van februari 2010 geeft bijvoorbeeld duidelijk het verband aan tussen de Amerikaanse achterstandssituatie ten opzichte van koplopers in de wereld op het gebied van breedbanddiensten en het gebrek aan open toegangsregulering. In Amerika en Canada golden de afgelopen jaren geen verplichtingen voor ontbundelde toegang tot de kritieke 'last mile' infrastructuur (LLU-regulering) en 'lo and behold': de breedbandprijzen blijken daar nu tot de hoogste en de breedbandsnelheden tot de laagste van de onderzochte landen te behoren. 275 Landen waar de laagste prijzen voor de hoogste snelheden breedband gelden, zijn landen waar regels wel verplichte toegang tot infrastructuur hebben bewerkstelligd. 276 Het gebrek aan LLU-regulering heeft geleid tot een duopolistische telecommarkt, gebruikers slechts keuze 273

274 275

276

European Commission, Digital Agenda for Europe, p. 26 . De Ru 2001. “The highest prices for the lowest speeds are mostly offered by firms in the United States and Canada, all of which inhabit markets structured around “inter-modal” competition—that is, competition between one incumbent owning a telephone system, and one incumbent owning a cable system, where the price of entry into the market is the ability to build your own infrastructure.” Berkman Center 2010, p. 14. “The lowest prices and highest speeds are almost all offered by firms in markets where, in addition to an incumbent telephone company and a cable company, there are also competitors who entered the market, and built their presence, through use of open access facilities. Companies that occupy the mid-range along these two dimensions mostly operate either in countries with middling levels of enforcement of open access policies, or in countries that only effectively implemented open access more recently. Berkman Center 2010, p. 15.

89

hadden uit één aanbieder die breedbanddiensten via het telefoonnetwerk aanbood en één aanbieder die deze via het televisiekabelnetwerk aanbood. Dit gebrek aan keuzevrijheid en concurrentiedruk kan tevens goed in verband worden gebracht met het feit dat schendingen van netneutraliteit eerder zijn waargenomen in Amerika en Canada en dat het publieke debat over netneutraliteit in Amerika is begonnen en daar ook het felst en langdurigst is geweest. Waar LLU-regulering aanbieders op de fysieke laag in feite dwingt om concurrentie op de transportlaag toe te laten, betekent netneutraliteit dat aanbieders op de transportlaag de vrijheid en concurrentie op de inhoudslaag niet voor eigen gewin mogen frustreren. Het geheel vrijlaten van de markt en het volledig vertrouwen op ex post mededingingsrecht, zou marktwerking en concurrentiedruk in telecom aanzienlijk verslappen. Zowel LLU-regulering als netneutraliteit zijn derhalve noodzakelijk en dienen ex ante te zijn vastgelegd en te worden gehandhaafd.

5.2 Toekomstgerichte visie op fundamentele rechten Daarnaast vormt een belangrijke boodschap van deze scriptie dat het internet een mondiale informatiesamenleving huisvest en dat de belangen daarbij per definitie breder zijn dan slechts die belangen waar marktwerking relevant is. De technologische architectuur bepaalt in belangrijke mate de individuele vrijheden van de burgers van deze informatiesamenleving en derhalve dient de ontwikkeling van deze architectuur democratische principes te volgen. Democratie is meer dan slechts economie en de vrije markt van het geld alleen kan onvoldoende recht doen aan de vrije markt van ideeën. Een puur kapitalistische visie op het internet, zou ook de vrijheid van meningsuiting reduceren tot een puur kapitalistisch vraagstuk, terwijl grondrechten juist voor eenieder, ongeacht rijkdom of afkomst behoren te gelden. 277 De oorspronkelijke technische architectuur van het internet bezit reeds een cruciaal democratisch fundament en het handhaven van dit democratische fundament als constitutionele regels, kan de democratische natuur van het internet waarborgen. Tot nu toe heeft het internet zich heel goed zelf gered om democratisch te blijven, maar waar internetproviders (BSP's) de technische middelen hebben verkregen om ieder gebruik van het internet apart te kunnen tariferen of blokkeren en dat al doen of aangeven dat te zullen gaan doen, ontstaat een rotte plek in het vrije en democratische fundament van het internet. Alleen als de technologische fundering van het internet democratisch blijft, kan het internet ruimte blijven bieden aan een werkelijk democratische en participatieve cultuur. Wellicht zou de actieve plicht om het grondrecht op privacy te beschermen, die in artikel 10 van de Nederlandse Grondwet is opgenomen en tot de WPR en Wbp 277

Balkin 2004, p. 19. Zie hier ook een belangrijke reden waarom louter economische theorieën over netneutraliteit per definitie niet toereikend zijn; zelfs als een niet-neutraal en ondemocratisch netwerk economisch gezien even gunstig als of gunstiger dan een neutraal en democratisch netwerk zou zijn, wat overigens volgens vooraanstaande economen zoals Economides niet zo is (zie Economides 2008), dan zou het nog steeds onwenselijk zijn om ons richting een niet-neutraal en ondemocratisch netwerk te begeven. Het economisch utilisme heeft in westerse democratische samenlevingen niet voor niets plaats moeten maken voor meer Rawlsiaanse noties van vrijheid en gelijkheid voor ieder individu ongeacht afkomst of financiële middelen. In de informatiemaatschappij past het niet om dat economisch utilisme weer terug te brengen ten koste van democratie en gelijke individuele en fundamentele rechten.

90

heeft geleid, kunnen worden vergeleken met de opvatting dat het grondrecht op vrijheid van meningsuiting in het internettijdperk niet compleet is zonder actieve juridische bescherming van de openheid van het internet. Ook het nu nog inofficiële fundamentele recht op autonome participatie aan de democratische informatiesamenleving via het internet, kan eigenlijk niet compleet

worden geacht zonder dat de

democratisch gekozen overheden actief de openheid van het internet en de aanbouw van (open) internetinfrastructuur bevorderen. 'Cyberlawyers' kunnen daarom ook niet volstaan met slechts kennis van de constitutionele doctrines, zij zullen moeten weten hoe deze doctrines in de architectuur van digitale communicatienetwerken in de praktijk kunnen worden gebracht zodat de waardevolle constitutionele doctrines ook in de digitale informatiemaatschappij geen dode letter worden en het democratische ideaal van 'power to the people' letterlijk en figuurlijk in de (glas)vezels van het internet kan worden ingebouwd. Zowel het recht op privacy als dat op communicatievrijheid dienen reeds in de ontwerpfase zo goed mogelijk in informatieinfrastructuur van de toekomst te worden geïmplementeerd. Dankzij marktwerking bestaan daar over het algemeen al sterke impulsen toe voor commerciële aanbieders, maar waar deze niet voldoende zijn, kan de overheid stimulerend, sturend of corrigerend optreden. 278

5.3 Internationale ontwikkeling en verspreiding van hoge kwaliteit regels voor netneutraliteit Het is goed om te zien dat ook de Raad van Europa een actieve rol ziet voor staten in het waarborgen van netneutralitieit. Zoals in hoofdstuk 3 reeds is besproken, heeft de Raad aangegeven dat netneutraliteit een mondiaal onderwerp is en dat staten een belangrijke rol kunnen spelen in het implementeren van regelgeving die management van internetverkeer door BSP's aan banden legt in het publieke belang en in het belang van de communicatievrijheid van individuele gebruikers. Net als in deze scriptie en in het amendement Verhoeven c.s. wordt erkend dat sommige vormen van traffic management noodzakelijk en gewenst kunnen zijn in verband met een legitiem doel, erkent ook de Raad van Europa dit: “This management may relate to 278

Een concreet voorbeeld: in TNO 2010 wordt de suggestie opgeworpen dat breedbandaanbieders hun netwerken in verschillende 'lanes' onder kunnen verdelen om tegemoet te komen aan de vereisten van bepaalde diensten wat QoS betreft (specifieke vormen van videoconferencing, zoals 'virtueel klaslokaal' vereisen bijvoorbeeld zowel veel bandbreedte, als snelle en tijdsspecifieke bezorging van de pakketjes). Aanbieders van dergelijke specifieke diensten zouden volgens de onderzoekers van TNO in de toekomst virtual LAN's af kunnen nemen van breedbandproviders, waarmee de benodigde QoS geleverd zou kunnen worden. Het ligt echter in de rede dat daarvoor extra betaald zal moeten worden, waardoor de breedbandproviders er weer baat bij zullen krijgen dat de 'public lane' een te lage QoS heeft voor dergelijke diensten. Als de public lane goed genoeg zou zijn, zouden de breedbandaanbieders hun 'premium lanes' niet meer kunnen verkopen. Dit terwijl het in toenemende mate ook mogelijk raakt om de 'public lane' van toereikende QoS te voorzien. Vanuit constitutioneel perspectief zou verreweg de voorkeur verdienen om een infrastructuur topologisch zo aan te leggen dat de eindpunten steeds zo veel mogelijk soeverein zijn over welke applicaties tussen hen onderling prioriteit moeten krijgen en een gegarandeerde QoS. Het is (mede) aan de (constitutionele) cyberlawyers om steeds te zien in hoeverre de stand der techniek de in constitutioneel opzicht meer wenselijke uitkomst kan dragen en hoe er gezorgd kan worden dat de meer democratische keuzes wat topologie en architectuur van het netwerk betreft ook in de praktijk (kunnen) worden gerealiseerd. Wanneer constitutionele cyberlawyers dit nalaten, ontstaan vooral economische rapporten met wellicht ergens een opmerking dat ook fundamentele rechten belangrijk zijn, maar zonder nadere uitwerking.

91

quality of service, the development of new services, network stability and resilience or combating cybercrime”. Hier is hier belangrijk om op te merken dat de Raad een aparte exceptie noemt voor het ontwikkelen van nieuwe diensten, terwijl een dergelijke exceptie niet is opgenomen in het amendement Verhoeven c.s. Dit dient echter niet als (onbedoelde) omissie in het amendement Verhoeven c.s. te worden opgevat. Als deze exceptie letterlijk in een wet zou worden opgenomen, zou dat een flink gat kunnen slaan in de bescherming van netneutraliteit. “Het ontwikkelen van nieuwe diensten” is namelijk onnodig als aparte uitzonderingsgrond en erg breed. Er zou zelfs onder kunnen worden verstaan het ontwikkelen van een nieuwe 'internettoegangsdienst' die bijvoorbeeld goedkoper is en gesponsord door een aantal belangrijke applicatie- en contentaanbieders, waarbij de concurrenten van deze aanbieders worden vertraagd of geblokkeerd; dus exact het tegengestelde van netneutraliteit. Ook een dergelijk 'splinternet' of 'unternet' zou als een “nieuwe dienst” aangemerkt kunnen worden en een regeling voor netneutraliteit zou door deze grond op te nemen derhalve gedegradeerd raken tot een regeling voor 'nepneutraliteit'. 279 Ook het amendement Verhoeven c.s. staat geheel niet in de weg aan de ontwikkeling van nieuwe diensten over het internet of over de netwerken waar ook internet over wordt geleverd, maar pas als deze diensten bijzonder gevoelig zijn voor delay en jitter, zoals veroorzaakt of verergerd door congestie, zal het vertragen van internetverkeer ten behoeve van deze nieuwe diensten gerechtvaardigd zijn. Indien de nieuwe diensten niet bijzonder tijdkritisch zijn en geen verhoogd QoS nodig hebben, valt immers ook niet in te zien waarom internetverkeer vertraagd of geblokkeerd zou moeten kunnen worden ten behoeve van (het ontwikkelen) daarvan. Hoewel het reeds uiterst positief is dat de Raad van Europa zich duidelijk vóór netneutraliteit uitspreekt, zou het goed zijn als hij op termijn, op grond van 'best practices' (waarbij Nederland zich in een voortrekkerspositie heeft geplaatst) concrete aanbevelingen zou doen voor wetgeving die door alle lidstaten gebruikt zou kunnen worden en die er specifiek op is gericht om fundamentele vrijheden te waarborgen. Het zou immers zonde zijn als sommige staten per abuis onnodige 'loopholes' laten bestaan of juist te ver gaan in het beperken van de vrijheid van BSP's. Een regeling en toetsingsmodel zoals vormgegeven in de constitutionele toets in deze scriptie zou als startpunt kunnen gelden voor verdere studie en ontwikkeling. Ook de EU dient haar positie ten aanzien van netneutraliteit verder te ontwikkelen en vaart te maken met een goede regel die netneutraliteit voor de interne markt harmoniseert. Het is op zich goed dat er een onderzoek door BEREC wordt uitgevoerd, maar het is zwak te noemen dat Kroes en haar departement de signalen niet reeds naar aanleiding van de consultatie en de summit juist hebben geïnterpreteerd. Het geeft ook blijk van enige inconsistentie in de mate waarin EU-beleid wordt geacht op hard empirisch bewijs te moeten zijn gebaseerd. Je zou haast willen zeggen: als er toch eens zoveel studie aan de bewaarplicht voor telecommunicatiegegevens vooraf zou zijn gegaan... Hoewel door empirisch bewijs gesteund beleid een zeer 279

In de politieke arena is de geschiktheid van het woord netneutraliteit voor dergelijke woordgrapjes niet onopgemerkt gegaan. Zie bijvoorbeeld de notulen van het debat in de Tweede Kamer van 8 juni 2011 (l.g.o. 10 juli 2011).

92

groot goed is, valt daarbij af te vragen wat nog eens een extra onderzoek naar netneutraliteit nog voor goeds zal doen als er reeds op basis van de bekende gegevens duidelijk is dat schendingen plaatsvinden en dat “stemmen met je voeten” niet voldoende werkt. Maar hopelijk is dit te cynisch en kan BEREC ons eind 2011 verblijden met zeer waardevolle nieuwe inzichten.

5.4 Proactieve overheid in uitbouw capaciteit, met oog voor fundamentele rechten Congestie is een van de belangrijkste sleutelwoorden bij netneutraliteit. Cruciaal voor de verdere ontwikkeling van het internet en het positieve effect ervan op de maatschappij, is dat bandbreedte op de netwerken steeds zo snel en zo efficiënt mogelijk wordt uitgebreid, zodat congestie wordt vermeden. In tegenstelling tot in de offline realiteit, kunnen verkeersopstoppingen in de digitale online realiteit kunnen steeds worden opgelost door alsmaar bredere information superhighways aan te leggen.280 Internetgebruikers zijn er uiteindelijk het meest bij gebaat dat de netwerken zo snel zijn dat er steeds voldoende bandbreedte beschikbaar is voor een goede gebruikerservaring en voor innovatieve diensten. Netneutraliteit is een noodzakelijke voorwaarde om het internet vrij, open en democratisch te houden, maar om werkelijk steeds meer waarde uit het internet te halen, en nieuwe manieren en kansen voor individuen om zich te uiten, moet de bandbreedte steeds zoveel mogelijk worden vergroot. Anders dan door netneutraliteit, en daarmee de democratische aard van het internet, op te offeren voor de (weinig gefundeerde) beloftes van BSP's dat zij zonder netneutraliteit meer in de netwerken zullen (kunnen) investeren, dienen overheden beleid te maken dat

zelf

de

aanleg

van

infrastructuur

stimuleert

en

ondersteunt

en

dat

ontwikkeling

van

breedbandinfrastructuur volgens de (democratische) principes van gelaagdheid, modulariteit en end-to-end faciliteert. Een laissez faire beleid zal Europa achterop kunnen doen raken op de rest van de wereld en de achterstand ten opzichte van Korea en Japen, die beide een breed scala aan stimuleringsmaatregelen hebben ingezet,281 alleen maar verder vergroten. De “Breedbandrichtsnoeren” 282 zullen derhalve goed ruimte moeten laten voor proactief beleid van overheden, met name waar dat beleid erop is gericht om de infrastructuur van een moderne en vooruitstrevende architectuur en topologie te voorzien die bijdragen aan een democratische(r) informatiemaatschappij en mogelijk zelfs hier en daar de staatssteunteugels moeten laten vieren. Innovatieve oplossingen zullen gevonden moeten worden waarbij zowel private partijen als overheden worden gestimuleerd om te investeren in de cruciale breedbandinfrastructuur, waarbij de mededinging liefst gestimuleerd wordt in plaats van geschaad. Het lijkt daarbij raadzaam om inspiratie te 280

281 282

Deze luxe bestaat in de offline realiteit niet, omdat er ook nog met zaken als het groene hart en andere overwegingen van ruimtelijke ordening rekening moet worden gehouden. Berkman Center 2010, p. 16. Communautaire richtsnoeren voor de toepassing van de staatssteunregels in het kader van de snelle uitrol van breedbandnetwerken, PbEU 2009, C235/7 (l.g.o. 10 juli 2011). Er is inmiddels een proces gaande waarbij inspraak wordt verzameld om deze richtsnoeren te herzien.

93

zoeken bij de koplopers zoals Korea, Japan en Zweden – en ook van Frankrijk, waar enkele volledig private initiatieven tot zeer sterke resultaten hebben geleid – en te proberen uit te bouwen op de gevonden best practices.

5.5 Neutraal breedband moet een universele dienst zijn In het kader van de ambitieuze doelstelling van de Europese Commissie om in 2013 alle Europeanen van basisbreedband te voorzien en in 2020 van minimaal 30Mbit breedband 283 is het verbazingwekkend te noemen dat het pakket telecomrichtlijnen uit 2009 nog steeds (breedband284) internettoegang niet als universele dienst garandeert.285 In een tijdperk waarin het internet alle andere communicatiemiddelen in rap tempo incorporeert en overbodig maakt en het internet inmiddels een werkelijk onmisbaar hulpmiddel is voor participatie in onze hedendaagse informatiemaatschappij, heeft ook de weduwe in Appelscha een stuk meer aan een goede internetverbinding dan een ouderwetse vaste telefoonlijn en het zou goed zijn als de telecomrichtlijnen dat ook zouden reflecteren. Vrijheid op internet is tegenwoordig bepalend voor de vrijheid van meningsuiting en voor de vrijheid op internet is de hoeveelheid beschikbare bandbreedte een cruciale factor. Tien jaar geleden was het voor het gros van de mensen nog onmogelijk om zich voor een breed publiek te uiten met behulp van videobeelden. Tegenwoordig kan iedereen zijn ei kwijt op Youtube (en ontelbare kleinere concurrenten) en in steeds hogere kwaliteit. 286 Deze vooruitgang is alleen mogelijk geworden dankzij het verruimen van de hoeveelheid beschikbare bandbreedte voor internet. Maar omwille van het uitbreiden van bandbreedte hoeven fundamentele rechten niet opzij te worden gezet. In plaats van 'regulatory holidays' die afbreuk doen aan netneutraliteit, zouden telco's bijvoorbeeld ook door belastingvoordelen gestimuleerd kunnen worden tot meer investeringen in nieuwe infrastructuur 287, juist onder voorwaarde van behoud van ontbundelde toegang en netneutraliteit. Wanneer aanbieders met het oog op de vrijheid om netneutraliteit te schenden infrastructuur aanleggen die meer gericht is op centrale controle ten behoeve van hogere winsten of andere doeleinden, zal dat waarschijnlijk aanzienlijke en langdurige negatieve consequenties hebben voor de communicatievrijheid van internetburgers en voor de verdere ontwikkeling van de informatiemaatschappij.

283

284

285

286

287

EC (2010) Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions A Digital Agenda for Europe. Brussels: European Commission. COM (2010) 245 final . (l.g.o. 10 juli 2011). Minimaal 1 Mbit volgens bijvoorbeeld Finland. EDRI 21 oktober 2009, 'Finland: Introducing Internet Broadband As A Universal Service' (l.g.o 13 juli 2011). Op dit moment is via de Universeledienstrichtlijn (2002/22/EG, laatst gewijzigd bij 2009/136/EG) alleen gegarandeerd dat er een telefoonlijn aanwezig is die datatransport voor internettoegang aankan; artikel 4 lid 2. Een grappige kleine dwerg die bekende nummers satirisch playbackte, werd daarbij geheel uit het niets zo populair op Youtube dat grote sterren, zoals 50 Cent hem vroegen om in muziekvideo's te figureren. Zo kunnen eenvoudige mensen met bijzondere talenten via internetplatforms worden ontdekt door een miljoenenpubliek, waar hun talenten voorheen onopgemerkt zouden zijn gebleven. Bekende koplopers zoals Japan, Korea en Zweden hebben in de afgelopen jaren bijvoorbeeld beleid gekend waarbij belangrijke belastingvoordelen en lage rente leningen golden (Berkman Center 2010).

94

5.6 Regelgeving elektronische snelweg in samenhang bezien en waar nodig herzien Daarbij spelen ook nog andere, parallelle discussies een belangrijke rol, zoals of de overheid de bemoeienis van BSP's met het verkeer dat zij doorgeven zelf niet al aan stimuleren en uitbreiden is, bijvoorbeeld door het leggen van zorgplichten op BSP's en het stimuleren van internetfilters om criminaliteit op internet tegen te gaan, en of zulks wel gelegitimeerd is. Als door tapplichten, bewaarplichten, gegevensverstrekkingsplichten en filterplichten de BSP's meer en meer een verlengstuk worden van de overheid, dan kleurt dat de vraag mede in aan wie de grondrechten feitelijk de bescherming moeten bieden, de BSP's of de gebruikers. 288 In afwezigheid van dergelijke overheidsmaatregelen is het argument dat de overheid zich ervan dient te onthouden om óók de vrijheid (van meningsuiting) van BSP's in te perken en dat de overheid niet voor de BSP's moet kunnen bepalen of zij meer moeten handelen als uitgevers van internetcontent of als pure 'common carrier' c.q. 'mere conduit', al eerder valide (of minder invalide) dan in aanwezigheid van een ruime interpretatie van zorgplichten en aansprakelijkheid in combinatie met de hierboven reeds genoemde plichten. In de laatstgenoemde situatie wordt de rol van de BSP door de overheid immers al actief de richting van de uitgeversrol gestuwd. Daarbij dient ook te worden bezien hoe de vrijstellingen van aansprakelijkheid voor informatietussenpersonen zoals neergelegd in de Richtlijn elektronische handel 289 en uitgewerkt in artikel 6:196c BW, zich precies verhouden tot BSP's die zich stukje bij beetje, hier gedwongen door de overheid of derden, daar op eigen initiatief, meer en meer beginnen te mengen in de inhoud die zij vervoeren. Bij welke mate van bemoeienis met het internetverkeer raken BSP's hun vrijstelling kwijt? De wet zelf is hier op dit moment onvoldoende duidelijk over. En stuwen overheden de BSP's niet al richting of zelfs over die grens? In dit verband kan tevens de vraag worden gesteld of het huidige NRF als zodanig wel voldoende vooruitstrevend en geschikt is om zijn doelstellingen van het bevorderen van concurrentie en eindgebruikersbelangen ook in het “all-IP” tijdperk nog effectief te bereiken. Convergentie is al ruim een decennium een modewoord in telecom en datgene waar alle telecom en media naar convergeren is het internet, maar nog steeds zaait het NRF verwarring over wat de scheidslijn tussen diensten van de informatiemaatschappij en (openbare) elektronische communicatiediensten is. 290 Functioneel dezelfde dienst (bijvoorbeeld e-mail of spraak) valt namelijk onder een ander regime als de dienst wordt geleverd door een BSP dan als hij door een aanbieder wordt geleverd die geen transport van signalen verzorgt, zoals het geval 288 289 290

Volgens de fairness doctrine behorend bij de First Amendment zijn dergelijke factoren ook relevant. Richtlijn 2000/31/EG, PbEG 2000, L178/1. Het kunstmatige onderscheid tussen e-mail en VoIP enerzijds – die wel tot elektronische communicatiediensten worden gerekend maar alleen als ze door dezelfde partij worden geleverd als die het transport van de signalen bezorgt (de BSP dus) – en alle andere inhoud en diensten over het internet anderzijds – die niet tot de elektronische communicatiediensten worden gerekend maar tot de diensten van de informatiemaatschappij – lijkt gebaseerd op het criterium dat de dienst geheel of hoofdzakelijk moet bestaan in het overbrengen van signalen. Als VoIP en e-mail geleverd worden door dezelfde partij als die de transportdienst levert, zou je namelijk kunnen zeggen dat ook die VoIP- en e-maildiensten geheel of gedeeltelijk bestaan in het overbrengen van signalen en dat daarmee aan die definitie is voldaan. Dit maakt duidelijk zichtbaar hoe deze definitie een inconsistente hybride vormt tussen technologie-onafhankelijk technologie-afhankelijk.

95

is bij webmailproviders zoals Gmail of een losse VoIP-applicatie zoals Skype. 291 Wat juist nodig is, is een definitieapparaat dat diensten in het netwerk en diensten aan/over het netwerk conceptueel goed uit elkaar houdt, zodat het beginsel van gelaagdheid niet reeds wordt geschonden door de regels zelf (layer violating laws, volgens Solum & Chung). Of het nu de BSP is die e-maildiensten en VoIP-diensten levert of een ander, is niet relevant; zowel e-mail als VoIP zijn applicaties die over het internet gaan en zich in het lagenmodel boven de internetlaag bevinden. 292 Transportdiensten dienen te worden gescheiden van inhoudsdiensten en email en VoIP behoren niet plotseling mede als transportdiensten te worden beschouwd wanneer zij toevallig door een BSP worden aangeboden. Enigszins vergelijkbaar met het betoog van Tim Wu dat het beleid van de Amerikaanse FCC dat gericht was op het tot stand brengen van effectieve mededinging op vele momenten in de geschiedenis in werkelijkheid juist averechtse effecten heeft gehad op de mededinging op de telecommunicatiemarkten, zich er bijvoorbeeld in uitend dat onder het mom van vrije mededinging AT&T ruim baan heeft gekregen om de concurrentie te elimineren, 293 lijkt het bepleitbaar dat het zeer complexe NRF ook enkele onbedoelde of zelfs averechtse effecten kent. Naast de reeds genoemde problematische definities kunnen nog meer punten van het NRF worden genoemd die mogelijk averechts effect hebben, zoals de zeer complexe regels voor marktafbakening, de (in Nederland geldende) verzwaarde motiveringsplicht voor de regulator waardoor diens besluiten om markten (zoals de analoge televisiemarkt) te openen keer op keer door incumbents onderuit kunnen worden gehaald, en tot slot de bureaucratische tap- en bewaarplichten die op het internet, in tegenstelling tot bij de oude communicatiemiddelen, door de echte criminelen dankzij vrij eenvoudige maatregelen bijna altijd te omzeilen zijn. In het snel veranderende telecomlandschap blijft het dan ook nodig om actief te bezien welke regels hun doelstellingen nog effectief behalen en welke regels al achterhaald zijn en eigenlijk de doelstellingen eerder schaden dan helpen bereiken. En wat tot slot te denken van het mediarecht, waarvan het waarborgen van pluriformiteit van mediaaanbod een belangrijke doelstelling vormt. Nu via een neutraal en open internet iedereen meningen kan uiten in tekst, spraak en beeld, kan dan een plicht tot netneutraliteit eigenlijk niet een soort '2.0 versie' vormen van regels uit het traditionele mediarecht die pluriformiteit beoogden te waarborgen en deze regels (deels) vervangen? Schaarste van het aantal mogelijke zenders en kanalen is tegenwoordig niet meer van toepassing, het is hooguit schaarste van bandbreedte die op zo'n manier moet worden benaderd dat een pluriform aanbod van media mogelijk blijft. Een betrekkelijk eenvoudige regel voor netneutraliteit zou vele traditionele, 291

292

293

Considerans 10 van de Kaderrichtlijn stelt bijvoorbeeld dat “spraaktelefonie en de diensten voor het overbrengen van elektronische post vallen onder deze richtlijn”, waarbij er geen oog lijkt te zijn voor het feit dat er spraaktelefonie- en e-maildienstverleners (zoals Skype en Gmail en hun soortgenoten) zijn die zelf geen signalen overbrengen over netwerken, maar hun diensten over het internet aanbieden. In bijvoorbeeld de Memorie van Antwoord behorend bij de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens (Kamerstukken I 2008, 31 145 C) is uitdrukkelijk erkend dat webmail en Skype niet onder de telecomregels vallen omdat deze aanbieders niet zelf signalen overbrengen. Vanwege de volstrekt andere architectuur en aard van analoge telefonie en VoIP, is het juist weer wel logisch om afwijkende regelingen te treffen voor functioneel dezelfde dienst (spraak op afstand) voor analoog en VoIP. PoP/IMAP/SMTP/HTTP zijn de protocollen die gebruikt worden bij alle soorten e-mail en deze protocollen behoren tot de applicatielaag, die boven de internetlaag (IP) ligt. Wu 2010, p. 240.

96

complexe en bureaucratische mediaregels overbodig kunnen maken. Wanneer netneutraliteit eenmaal geregeld is, zou derhalve kunnen worden bezien welke verdere mediaregelgeving nog wel en welke niet meer nodig is. Hier wordt overigens uitdrukkelijk niet mee bedoeld dat er niet langer een overheidstaak zou liggen in het produceren van (audiovisuele) content. Juist dankzij het internet, waar content gratis aan ieder die het maar wil ontvangen kan worden verspreid wanneer het eenmaal is gemaakt, is publieke financiering van hoogwaardige (audiovisuele) content misschien nog wel meer geboden dan voorheen. Ook kan de overheid een waardevolle rol voor zichzelf zien in het organiseren en coördineren van projecten waarbij 'gewone mensen' in hun vrije tijd via het internet bijdragen aan het creëren van waardevolle publieke informatie en in het ontsluiten van waardevolle overheidsinformatie via het internet, bijvoorbeeld via “Linked Data”, wat Sir Tim Berners Lee's visie vormt van 'het nieuwe web'. 294 Wel mag bijvoorbeeld worden afgevraagd of in het internettijdperk werkelijk nog quota voor Europese producties nodig zijn of gedetailleerde reclameregels voor (commerciële) bedrijven die 'televisieachtige' diensten via het internet leveren. Prima facie lijkt het antwoord daarop 'nee' te moeten luiden.

294

.

97

Hoofdstuk 6. Conclusie “We stand for a single internet where all of humanity has equal access to knowledge and ideas. And we recognize that the world’s information infrastructure will become what we and others make of it.” – Hillary Clinton

6.1 Eerste onderzoeksvraag De eerste onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal stond was: 1. In hoeverre vormen westerse constitutionele beginselen en de met de vrijheid van meningsuiting en communicatievrijheid geassocieerde belangen een aanleiding voor een wettelijke regeling van netneutraliteit? Het antwoord op deze vraag is geleverd in hoofdstuk 2. Betoogd is dat de westerse constitutionele beginselen en de met de vrijheid van meningsuiting en communicatievrijheid geassocieerde belangen een belangrijke aanleiding vormen voor een wettelijke regeling van netneutraliteit. Netneutraliteit vloeit namelijk rechtstreeks voort uit de fundamentele ontwerpprincipes die het internet hebben gemaakt tot wat het is: niet slechts een communicatiemiddel maar de virtuele, digitale realiteit waar de informatiesamenleving in gehuisvest is. De digitale informatie-dimensie die het internet toevoegt aan ons bestaan, is van groot belang voor de met de vrijheid van meningsuiting en communicatievrijheid

geassocieerde

belangen,

zoals

persoonlijke

ontwikkeling

en

autonomie,

waarheidsvinding, het publieke en democratische debat en de participatieve ontwikkeling en toegankelijkheid van cultuur. Met behulp van Van Schewick's visie op de internet-architectuur is betoogd dat het internet een democratisch fundament bezit. De beginselen van modulariteit, gelaagdheid en end-to-end, vergelijkbaar met het principe van machtenscheiding en het subsidiariteitsbeginsel, hebben het internet bijzonder resistent gemaakt tegen censuur en hebben het democratische ideaal van 'power to the people' op het internet tot een realiteit gemaakt. Dankzij het democratische ontwerp van het internet zijn de internetburgers soeverein gemaakt in de informatiemaatschappij. Maar nu het internet zo populair is geworden dat internetproviders (“BSP's”) belangrijke investeringen moeten doen om de alsmaar toenemende honger naar bandbreedte te stillen en er steeds geavanceerdere technieken beschikbaar raken om de 'flow' van informatie op het internet centraal te controleren, ruiken BSP's hun kans om de aard van het internet om te vormen tot iets dat meer in een businessmodel past waar vooral de BSP's zelf baat bij hebben. Door heffingen te innen voor voorrangswegen en door blokkades op te werpen voor niet-winstgevend verkeer, kunnen zij hun winsten uitbreiden zonder kostbare investeringen te hoeven doen om de digitale snelwegen te verbreden. Door diensten te blokkeren of 98

te tariferen die concurreren met eigen diensten of die van partners, kunnen zij de marges kunstmatig hoog houden. Door Skype en WhatsApp te blokkeren, kunnen mobiele BSP's ook hun verouderde technologiën voor spraak en messaging nog slijten. Zoals Wu, Lessig, Zittrain, Balkin en vele anderen signaleerden, schuilt er een belangrijk gevaar in deze ontwikkeling. Deze lijn doortrekkend, komen we namelijk tot een autocratische of aristocratische informatiemaatschappij, waar BSP's middels hun portemonnee heersen over wat er via hun kabels en etherfrequenties gecommuniceerd wordt en hoe, in plaats van een democratische informatiemaatschappij waar de gebruikers dat zelf bepalen. Werkelijke vrijheid om meningen en gevoelens te uiten en ontvangen zou (wederom) voorbehouden raken aan de happy few, in plaats van aan iedereen. Marktwerking en concurrentiedruk tussen BSP's stimuleren weliswaar om internetburgers niet al te zeer tegen zich in het harnas te jagen, maar de werkelijke mogelijkheid om “met je voeten te stemmen” is beperkt, en wordt zelfs nonexistent wanneer alle BSP's de voordelen inzien die businessmodellen zoals hierboven omschreven voor zichzelf betekenen. Overeenkomstig de opvatting van het CPB bijvoorbeeld, zou de reeds geringe concurrentiedruk nog verder afnemen wanneer BSP's hun diensten zouden differentiëren naar contentprofielen en nichemarkten voor zichzelf zouden kunnen creëren door het verschillend behandelen van internetverkeer gebaseerd op de inhoud. Al deze voor BSP's aantrekkelijke en lucratieve businessmodellen zijn echter in flagrante strijd met het end-to-end beginsel, dat bepaalt dat de keuze over welk verkeer wel en niet, of sneller en langzamer moet worden getransporteerd, bij de eindpunten behoort te liggen. Bovendien zijn het niet alleen BSP's zelf die belang hebben bij het schenden van de fundamentele democratische beginselen van het internet. Ook overheden doen een flinke duit in het zakje en zeker niet alleen China met zijn bekende 'great firewall'. In Frankrijk zijn bijvoorbeeld voorstellen aangenomen waarbij internetgebruikers hun toegang op het internet kunnen kwijtraken als zij driemaal worden betrapt op het plegen van auteursrechtinbreuk en Belgische wetgeving over online gokken verplicht BSP's tot IP-blocking van niet vergunde virtuele casino's. Ook zijn Belgische auteursrechthebbenden er reeds in geslaagd om BSP's via de rechter te verplichten om filtersoftware te installeren waarmee auteursrechtinbreuk zou kunnen worden verijdeld, totdat bleek dat de software niet in staat was tot wat er was beloofd. Net als de democratische beginselen in de offline realiteit actieve toepassing en bescherming vereisen, geldt dat ook modulariteit, gelaagdheid en end-to-end actief moeten worden beschermd. Zoals het stemrecht alleen niet genoeg is om individuele rechten te waarborgen in een constitutionele democratie, is ook de bestaande marktwerking tussen BSP's alleen niet genoeg om individuele communicatievrijheid in de informatiemaatschappij te waarborgen. BSP's hoeven echter ook niet ieder bitje of ieder IP-pakketje gelijk te behandelen. Een verplichting tot absolute netneutraliteit zou te ver gaan omdat BSP's legitieme taken vervullen door het weren van spam en virussen en wanneer er congestie is op de netwerken, dienen BSP's te kunnen zorgen dat tijdkritische applicaties zoals VoIP, teleconferencing en gaming goed blijven werken. Uitzonderingen op absolute netneutraliteit kunnen noodzakelijk en gerechtvaardigd zijn, maar slechts in beperkte gevallen. Regelgeving voor netneutraliteit, dient zich dan ook te richten op relatieve netneutraliteit, waarbij uitzonderingen op 99

absolute netneutraliteit onderworpen worden aan een toets van noodzaak en proportionaliteit. Om dit te illustreren is in deze scriptie de rol van BSP's in de informatiemaatschappij eerst vergeleken met een staat binnen cyberspace en vervolgens met een vrachtvervoerder die digitale pakketjes bezorgt. Daarbij is duidelijk gemaakt dat de 'cyberstaat' zich niet dient te mengen in de communicatievrijheid van cyberburgers en dat de 'digitale pakketjesvervoerder' zich niet dient te mengen in de inhoud die hij vervoert, tenzij er een dringende legitieme reden is om dat wel te doen. Ten slotte is een perspectief gebaseerd op John Rawls' beroemde Theory of Justice geboden, waarbij is geargumenteerd dat netneutraliteit in essentie een veil of ignorance voor de BSP's als heersers over internetcontent opwerpt, die helpt waarborgen dat het gedrag van BSP's rechtvaardig is jegens alle soorten internetverkeer.

6.2 Tweede onderzoeksvraag De tweede onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal stond was: 2. In hoeverre wordt netneutraliteit reeds juridisch beschermd en hoe verhoudt in het bijzonder de vrijheid van meningsuiting als positief grondrecht zich tot netneutraliteit? Deze vraag is in hoofdstuk 3 beantwoord. Er is geargumenteerd dat netneutraliteit in Nederland nog geen sterke juridische bescherming geniet, tot de inwerkingtreding van het amendement Verhoeven c.s. Eerst is de zaak XS4ALL / Ab.Fab behandeld, waarin de Hoge Raad de nadruk legde op de exclusieve (eigendoms)rechten van de BSP, waar een recht op vrijheid van meningsuiting voor internetgebruikers niet snel boven zou kunnen prevaleren. Volgens de door de Hoge Raad in dit arrest gevestigde leer zou een partij die benadeeld wordt door schending van netneutraliteit door een BSP moeten aantonen dat deze schending van netneutraliteit een vorm van misbruik van recht oplevert, wat een hoge drempel vormt. Op grond van dit arrest kan de conclusie worden getrokken dat de relevante Nederlandse jurisprudentie een zeer geringe mate van juridische bescherming voor netneutraliteit bewerkstelligt. Vervolgens is geargumenteerd dat op dit moment nog erg onduidelijk is wat de precieze reikwijdte is van de vrijstelling van aansprakelijkheid voor 'mere conduits' in relatie tot de mate waarin BSP's zich inlaten met het verkeer dat zij doorgeven. Los van de onduidelijke reikwijdte van de vrijstelling, kan worden gezegd dat aansprakelijkheid voor BSP's voor de vervoerde content en netneutraliteit in zekere zin communicerende vaten zijn, maar er kan niet worden gezegd dat het blokkeren van één of slechts een beperkt aantal internetdiensten, in strijd met netneutraliteit, ook zou betekenen dat de BSP aansprakelijk zou worden voor alle inhoud die hij niet blokkeert. Ook het risico op aansprakelijkheid zal dus in beginsel niet genoeg zijn om BSP's ervan te weerhouden om netneutraliteit te schenden. Daarop zijn artikel 7.2 Tw, de mededingingsregels, de interconnectieplicht en de wet oneerlijke handelspraktijken (zeer) beknopt behandeld, waarbij de conclusie steeds luidde dat deze weliswaar enige bescherming tegen schending van netneutraliteit bieden, maar niet voldoende zijn voor adequate bescherming.

100

Ten slotte is de relatie tussen de regels die de vrijheid van meningsuiting beschermen en netneutraliteit beschreven. In veel van de de beschikbare literatuur die netneutraliteit vanuit de First Amendment beschouwt, komt naar voren dat de geldende doctrine, gevestigd in Turner, een belemmering zou kunnen vormen voor een regeling van netneutraliteit. Toepassing van deze doctrine zou echter niet terecht zijn, omdat bij de rol van BSP's als vervoerders van digitale pakketjes geen noemenswaardige bescherming onder de First Amendment hoort. De rol van BSP's is fundamenteel anders dan van partijen wiens 'editorial discretion' is beschermd, zoals kranten, uitgevers en omroepen. Een krant kan niet drukken wat hij niet maakt of selecteert. Een uitgever kan niet uitgeven zonder te selecteren wat hij uitgeeft. Een omroep, mutatis mutandis, idem. Zonder selectie kan een uitgever, omroep of krant niet bestaan en selectie van content heeft derhalve altijd onderdeel uitgemaakt van voornoemde dienstverleners. Door selectie, die noodzakelijk is, uiten zij zichzelf. Postdiensten, telefoniediensten en internettoegangsdiensten zijn daarentegen juist diensten waar puur de afnemers van de diensten bepalen wat er gecommuniceerd wordt. Deze dienstverleners hebben zuiver een faciliterende rol en in deze rol 'spreken' zij zelf niet. Het toekennen van een recht op 'editorial discretion' op de transportlaag van het internet, zou een layer violation inhouden, omdat de architectuur van het internet betekent dat het selecteren en uiten van inhoud op de inhoudslaag thuishoort en niet op de transportlaag. Voor zover netneutraliteit toch enige beperking van de vrijheid van meningsuiting van BSP's mocht betekenen, zou niet het vereiste van “substantial evidence” (moeten) gelden, maar hooguit dat de overheid bij het reguleren van netneutraliteit “sound reasoning” heeft toegepast. In deze context is Yemini's kritiek op het werk van enkele belangrijke Amerikaanse First Amendment wetenschappers uiteengezet. Volgens Yemini gaan veel auteurs, en ook de Supreme Court, ten onrechte uit van een zuiver bilaterale opvatting van de vrijheid van meningsuiting – bilateraal omdat zij enkel 'de spreker' en de overheid tegenover elkaar plaatsen. Volgens Yemini is dat gekunsteld, omdat tegenover 'de spreker' die door de overheid wordt beperkt, niet altijd overheidsbelangen hoeven te staan, maar net zo goed de individuele rechten van andere 'sprekers'. Volgens Yemini zouden deze individuele belangen niet steeds eerst tot een (kunstmatig) staatsbelang gemaakt moeten hoeven worden om een overheidsbeperking van andere 'sprekers' te kunnen rechtvaardigen. Daarbij is de kanttekening geplaatst dat overheidsingrijpen op de contentlaag van het internet steeds aan de 'highest level of scrutiny' en strengste toets van noodzakelijkheid en proportionaliteit dient te worden onderworpen, ook wanneer deze maatregel is bedoeld om de individuele (uitings)rechten van anderen te beschermen. Een algemeen verplichte 'right to reply' op websites, zou bijvoorbeeld te ver gaan, evenals een wet die neutraliteit van zoekmachines zou verplichten. Een gebruiker is immers geheel vrij om alle bestaande websites en zoekmachines tegelijk te gebruiken, mits niet geblokkeerd, vertraagd of getarifeerd door de BSP. Neutrale transportdiensten resulteren in een welhaast perfecte vrije markt van diensten over het internet, waaronder de markt van zoekmachines. De grote mate van vrijheid, concurrentie en marktwerking op het internet, maken dat overheidsingrijpen om de neutraliteit van zoekmachines te waarborgen, hoewel goed bedoeld, eerder negatief dan positief zal zijn voor de vrijheid van meningsuiting. Vervolgens is gewezen op de uitspraken die de Raad van Europa heeft gedaan over netneutraliteit, 101

die netneutraliteit ondersteunen. De visie van de Raad van Europa is duidelijk niet 'bilateraal' in de zin die Yemini daaraan verbindt en geeft uitdrukkelijk aan dat staten een taak hebben om de rechten van internetgebruikers te beschermen tegen onredelijke vormen van 'traffic management' door BSP's. Daarbij heeft de Raad van Europa uitdrukkelijk verwezen naar de notie van “positive obligations”. In de jurisprudentie van het EHRM is de notie van positieve verplichtingen voor de staat in verband met het beschermen van de vrijheid van meningsuiting echter nog niet ver ontwikkeld. Er bestaat slechts een beperkt aantal zaken waarin dit aan bod komt en analyse van deze zaken leidt tot de conclusie dat iemand die door schending van netneutraliteit wordt benadeeld, geen rechtstreeks beroep op artikel 10 EVRM toekomt in de horizontale verhouding met de BSP. Gezien de uitdrukkelijke positieve houding van de Raad van Europa ten aanzien van netneutraliteit, zou voorspeld kunnen worden dat in toekomstige jurisprudentie van het EHRM bepaald zou kunnen worden dat waar de staat diens wetgeving heeft toegepast en deze de vrijheid van meningsuiting van een benadeelde van een kennelijk ongerechtvaardigde schending van netneutraliteit niet voldoende heeft beschermd, schending van artikel 10 EVRM heeft plaatsgevonden. Maar het zal nog wel de nodige tijd duren voor het zover is, als het al ooit echt zover komt.

6.3 Derde onderzoeksvraag De derde onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal stond was: Hoe zou een regeling voor netneutraliteit gericht op en in overeenstemming met de vrijheid van meningsuiting (kunnen) luiden? De regeling voor netneutraliteit die in deze scriptie wordt voorgestaan, die hier de 'constitutionele toets' is genoemd, komt in grote mate overeen met het amendement Verhoeven c.s., dat op 22 juni in de Tweede Kamer is aangenomen. De constitutionele toets is vormgegeven naar het voorbeeld van artikel 10 EVRM, zoals toegepast door het EHRM. Verkort en versimpeld uitgedrukt, bepaalt de constitutionele toets dat BSP's zich niet mogen mengen in het gebruik dat er wordt gemaakt van het internet en internetgebruikers niet mogen beperken in het gebruik van diensten, toepassingen en randapparatuur, tenzij dat noodzakelijk is om (i) de gevolgen van congestie te beperken, of (ii) spam, virussen en ander (kennelijk) illegaal verkeer te weren. Op verzoek van de abonnee zou de BSP ook actieve maatregelen mogen nemen, mits de abonnee te allen tijde zonder extra kosten de maatregelen kan laten stopzetten. Een iets versimpelde weergave van de stappen voor toepassing: 1. Is er sprake van traffic management? 2. Is de maatregel voorzien in de overeenkomst dan wel algemene voorwaarden? 3. Kan het probleem niet goed of niet volledig aan de eindpunten worden opgelost? 4. Is de maatregel een proportioneel middel om een van de opgesomde legitieme doelen te bereiken? Bij toepassing van de toets van noodzakelijkheid en proportionaliteit dient, eveneens naar het voorbeeld van 102

artikel 10 EVRM, tevens een zekere 'margin of appreciation' te gelden voor de BSP's, afhankelijk van de mate waarin consensus bestaat onder technische experts wat het onderwerp van de maatregel en de noodzaak daartoe betreft. Ook de hoeveelheid BSP's in de markt en de aanwezige concurrentiedruk zouden belangrijke factoren kunnen zijn bij het bepalen van de margin of appreciation. Indien vele BSP's fel concurreren om voor de eindgebruiker zo goed en waardevol mogelijk internet aan te bieden, zal centraal overheidsingrijpen niet snel gerechtvaardigd zijn en zal toepassing van de constitutionele toets beperkt dienen te blijven tot gevallen waar BSP's vormen van traffic management hebben toegepast die in redelijkheid echt niet proportioneel aan een legitiem doel kunnen worden geacht.

6.4 Aanbevelingen Een heel belangrijk gevecht voor de vrijheid van meningsuiting is in Nederland reeds gewonnen met het aannemen van het amendement Verhoeven c.s. Dit is in werkelijkheid echter slechts het topje van de ijsberg. Ook in andere landen dan Nederland dient netneutraliteit niet wordt opgeofferd voor providers die zeggen niet meer te zullen investeren in infrastructuur wanneer zij hun diensten niet mogen differentiëren, wat in de praktijk gewoon een ander woord is gebleken voor het proberen de winst van anderen af te vangen, zoals blijkt uit de WhatsApp-heffingen en de 'Tony Soprano vision of networking' waarbij Youtube 'beschermingsgeld' of 'extra internetbelasting' zou moeten betalen aan BSP's met wie Youtube geen klantrelatie heeft. Het is onaannemelijk dat een verplichting tot neutraliteit in werkelijkheid investeringsremmend zou werken. Ook van LLU-regulering beweerden incumbents bij hoog en bij laag dat dit investeringen in infrastructuur zou remmen, maar het onderzoek van Harvard's Berkman Center laat zien dat Amerika inmiddels achter loopt wat prijzen en kwaliteit van breedband betreft en dat dit waarschijnlijk goeddeels te wijten is geweest aan het laissez faire beleid, waarbij geen ontbundelde toegang werd geregeld en de BSP's vrij spel hadden. Een werkelijk investeringsremmend effect van LLU-regulering is in het grondige en uitvoerige onderzoek van Berkman Center ook niet waargenomen. Netneutraliteit kan worden vermoed eerder tot meer investering in bandbreedte te leiden dan minder. Doordat BSP's geforceerd worden om puur op bandbreedte en QoS te concurreren, in plaats van op wie welke content van anderen niet blokkeert of belemmert, zullen BSP's sterker geprikkeld zijn tot het uitbreiden van bandbreedte om daarmee de concurrentie af te troeven. Nu bijna iedereen (in Nederland) reeds breedband heeft, wordt dé manier voor providers om meer winst te maken het afsnoepen van klanten van andere providers. Als dat alleen, of bijna alleen, kan door meer en goedkopere bandbreedte te bieden, lijkt sterke toename van bandbreedte en prijsreductie in het verschiet te liggen. De overheid dient daarbij te blijven werken aan een effectieve strategie voor breedband op basis van best practices die beschikbaar zijn uit de hele wereld. Ook daarbij geldt weer het subsidiariteitsbeginsel: eerst door de vrije markt295, dan waar nog nodig door de overheid. En in dat laatste geval geldt: lokaal waar het 295

De doelstellingen voor zowel de gewenste (minimum)bandbreedte als de op communicatievrijheid gerichte architectuur zullen scherp moeten worden gesteld en als de vrije markt deze niet of niet snel genoeg afdoende kan

103

kan, centraal waar het moet. Efficiëntie in uitrol en kwaliteit van topologie kan daarbij wel gebaat zijn bij de nodige centrale coördinatie. Nu we hebben gezien wat een motor van innovatie en bron van individuele vrijheid het end-to-end internet is, dient te worden gestimuleerd dat de glasvezelnetten van de volgende generatie een topologie bezitten die zich optimaal leent voor eindgebruikersvrijheid. 296 De Taskforce Next Generation Networks kan hierbij belangrijke ondersteuning bieden. Initiatieven waarbij de overheid zelf passieve breedbandinfrastructuur laat aanleggen waar aanbieders tegen redelijke en nondiscriminatoire voorwaarden (FRAND-voorwaarden) gebruik van kunnen maken om internettoegang en eventueel ook andere breedbanddiensten, zoals IP-TV te leveren, zouden een enorme sprong kunnen betekenen in het aantal BSP's en ten gevolge van de toegenomen concurrentie zouden de kosten van actief markttoezicht sterk kunnen worden teruggedrongen. 297 Doordat in dit scenario de overheid de topologie van de netten, waar nodig centraal, zelf in de hand heeft, kan de overheid er tevens op toezien dat de topologie recht doet aan democratische principes en gericht is op het waarborgen van de autonomie (en daarmee uitingsvrijheid) van de eindpunten. Gedacht zou kunnen worden aan (voldoende ambitieus gestelde) minimumdoelen per wijk, stad of regio waarbij eerst de markt de kans heeft om minimumbandbreedtes en misschien zelfs een minimumaantal aanbieders te realiseren waar consumenten uit kunnen kiezen en als de doelstellingen niet binnen een zekere tijd door de markt zelf worden behaald, dan kan de (lokale) overheid besluiten om zelf infrastructuur aan te leggen en deze vervolgens tegen FRANDvoorwaarden vrij te geven aan marktpartijen. Dit naast de mogelijkheid die er al is voor overheden om op marktconforme basis als investeerder deel te nemen in verglazingsprojecten. Ook zou gedacht kunnen worden aan aantrekkelijke belastingvoordelen voor partijen die breedbandinfrastructuur aanleggen. Een belangrijk voordeel van het model waarbij de overheid de infrastructuur aanlegt en vrijgeeft, is dat gelaagdheid op optimale en structurele wijze wordt gewaarborgd. De overheid bezit in dit model de fysieke, passieve infrastructuur (kabels en ether), terwijl breedbandoperators toegang daartoe verkrijgen om diensten te leveren. Voor zover nog nodig door de toegenomen concurrentie, kan het respecteren van netneutraliteit zoals gewaarborgd door de constitutionele toets een uitdrukkelijke voorwaarde vormen voor het verkrijgen van toegang tot de (passieve) infrastructuur. Netneutraliteit kan daarbij leiden tot het overbodig raken van enkele gedetailleerde en bureaucratische mediaregels. Actief dient te worden bezien welke mediaregels in het “All-IP” tijdperk nog zin hebben en welke niet meer nodig zijn. Het NRF dient een verbeterd definitieapparaat te krijgen dat beter 296

297

bereiken, ligt er een taak voor de overheid. 'point-to-point'-architectuur zal derhalve vanuit het end-to-end perspectief en de communicatievrijheid van internetburgers in beginsel de voorkeur verdienen boven 'point-to-multipoint'. Dergelijke initiatieven zouden concreet kunnen worden uitgewerkt in projecten als “breed aan het net, gemeenten aan zet” (l.g.o. 10 juli 2011) en verder kunnen worden ondersteund en gecoördineerd door de “Taskforce Next Generation Networks”.

104

aansluit bij de verschillende lagen in het IP-model, waardoor de juiste verplichtingen op de juiste lagen toegepast kunnen worden. Ook dient in het NRF breedbandtoegang als universele dienst opgenomen te worden. De tijd dat vaste telefonie meer onmisbaar was dan internettoegang is nu echt wel ruimschoots voorbij. In het verleden is vaak gezegd “Freedom of the press is guaranteed only to those who own one”. Dankzij digitalisering en het open internet, heeft iedere burger niet alleen een drukpers tot zijn beschikking, maar ook een eigen radio station, een eigen televisieomroep en met relatief geringe extra eigen investeringen ook een muziek- en filmstudio.298 Wie weet wat er morgen mogelijk is.

298

Een pc en een digitale camera (of zelfs moderne smartphone) zijn al genoeg om zelf muziek en film te maken en deze via het internet te verspreiden.

105

Nawoord Hoewel ik zelf welbeschouwd niet eens een echte 'digital native' ben, voelt Licklider's toekomstvisie van 50 jaar geleden getiteld 'Man Computer Symbiosis' voor mij persoonlijk nu als volkomen werkelijkheid en niet op de enge science-fiction cyborg manier. Dankzij mijn laptop, e-reader en inmiddels (pas sinds kort) ook smartphone, zijn mijn gedachten en mijn ideeën, bijna permanent (althans op ieder moment dat ik zelf wil) verbonden met en versterkt door de 'cloud'. Het internet bundelt niet alleen de processorkracht en geheugencapaciteit van computers tot een grote 'wolk', maar ook de menselijke denkkracht en innovativiteit van iedereen die toegang heeft. 299 Voor mij is mijn aansluiting op het internet mijn connectie met de wereld. Een beperking op die aansluiting betekent een beperking van mijn toegang tot de informatiesamenleving. Iets dat zo belangrijk, zelfs onmisbaar, is voor persoonlijke ontwikkeling en autonomie, kan in mijn ogen moeilijk anders dan als fundamenteel recht worden gekwalificeerd, dat ook als grondrecht behoort te zijn gecodificeerd. Gelukkig zijn steeds meer belangrijke mensen dat met mij eens, bijvoorbeeld de Speciale Rapporteur van de Verenigde Naties op het gebied van vrijheid van meningsuiting (Frank La Rue) en de regeringen van Zweden Spanje en Finland. Aangezien niet alleen de overheid, maar vooral ook de providers die mij toegang verschaffen tot het internet en alle andere schakels en netwerken die mijn verkeer doorgeven, in belangrijke mate kunnen bepalen of ik als (wereld)burger deel uit kan maken van het (volledige) internet en tegen welke voorwaarden, dient mijn grondrecht mij te beschermen tegen beide. En hoewel niet alle grondrechtelijke doctrines misschien unaniem die kant op wijzen, grondrechten zijn er volgens de traditionele opvatting immers hoofdzakelijk om burgers tegen de overheid te beschermen en minder tegen elkaar, heb ik ook daar de Speciale Rapporteur van de Verenigde Naties aan mijn zijde en is ook in de jurisprudentie van het EHRM een trend richting meer 'positive obligations' zichtbaar. De mogelijke gevolgen van een internet waar de toegang niet op non-discriminatoire wijze geschiedt, zijn voor mij in Zuid-Korea van dichtbij zichtbaar geweest en daarbij doel ik zeker niet alleen op China, daar achter de 'great firewall' c.q. 'golden shield'. Terwijl de snelheden van de connecties in Korea tot de hoogste ter wereld behoren, blijkt men ook met filtertechnieken en het doorbreken van de (relatieve) anonimiteit van het internet voorop te lopen. Op grote internetportals, die een belangrijk forum voor meningsuiting vormen, is het in Korea verplicht om onder echte naam in te loggen, waardoor de voor democratie belangrijke mogelijkheid om anoniem en zonder vrees voor repercussies controversiële uitingen te doen teniet is gedaan. Illegale content, zoals goksites en bijvoorbeeld de nog vrij jonge officiële site van Noord Korea worden hier centraal door de provider geblokkeerd en, afhankelijk van de provider en instellingen, ook content die niet geschikt wordt geacht voor personen die bepaalde leeftijden nog niet 299

J.R Licklider voorzag reeds in 1960 – acht jaar vóórdat ARPANET, de eerste voorloper van het internet, was ontwikkeld – een genetwerkte samenleving waarbij menselijke intelligentie een symbiose zou vormen met de intelligentie van computers. Voor een impressie van Licklider: http://www.ibiblio.org/pioneers/licklider.html (l.g.o. 10 juli 2011).

106

hebben bereikt. Met name dat laatste hoeft niet iets slechts te zijn, zo lang de keuze om te filteren maar bij de eindgebruiker zelf vandaan komt en hij deze niet door overheden, providers of andere eindgebruikers opgedrongen krijgt. Want filters werken niet perfect en gebruikers moeten niet van buitenaf gedwongen kunnen worden de censuureffecten van overblocking (en underblocking) maar te accepteren. Dat ondanks het technische vernuft van de Koreanen de filters ook hier nog niet perfect werken, bleek toen ik in een café via het draadloos netwerk aldaar de site nu.nl niet kon bereiken omdat het om 'stoute inhoud' zou gaan. Het is daarom maar goed dat de filters ook in ander opzicht niet goed werken; door een VPN-verbinding op te zetten met een Nederlandse server is het steeds eenvoudig geweest om de blokkades te ontwijken. Mijn persoonlijke internetervaringen in Korea maken mij ook duidelijk dat niet alleen het blokkeren van content erg problematisch kan zijn, maar ook het vertragen. Toen het proces tegen Wilders in volle gang was, had ik grote behoefte om dit in detail te volgen via de site van de Nederlandse Publieke Omroep. De videostreams van die site, wilden echter maar niet afspelen zonder om de haveklap een paar tellen te moeten bufferen. Ondanks mijn grote interesse, waren de onderbrekingen zó hinderlijk dat ik het op een gegeven moment maar heb opgegeven. Zonder zeker te weten dat mijn internetprovider, die mij een triple play pakket met 30 mbit up en down via glasvezel levert dat ruimschoots snel/breed genoeg zou moeten zijn voor de streams van NPO, een rem op deze content heeft gezet, weet ik wel dat aanbieders die ook TV aanbieden, in het verleden videodiensten over het publieke internet hebben afgeremd omdat deze concurreren met de eigen TV-diensten.300 Terwijl ik eigenlijk het proces van Wilders wilde kijken, ben ik maar naar The Daily Show overgeschakeld, dat wel soepel liep. Toen ik daar later nog even goed bij stil stond, werd mij goed duidelijk hoe cruciaal het is, vanuit grondrechtelijk opzicht, dat wordt gegarandeerd dat ook de minder populaire diensten en programma's via het internet op gelijke of ten minste adequate snelheden worden doorgegeven. Ook werd ik herinnerd aan het belang dat het internet een mondiaal medium blijft, ook in het tijdperk waarin er steeds meer diensten voor specifieke regio's worden 'gepersonaliseerd' en televisieprogramma's van nationale (publieke) omroepen via on demand streams bekeken kunnen worden, waarbij steeds vaker op basis van de locatie van het IP-adres de uitzendingen wel of niet worden doorgegeven. Dit terwijl dankzij de van oorsprong mondiale aard van het internet, rechtszaken over de lelijkheid en hinderlijkheid van schotelantennes versus het recht om informatie te ontvangen juist voorgoed tot het verleden zouden kunnen behoren. Tegelijkertijd

dwingen

mijn

ervaringen

mij

ook

tot

een

genuanceerde

blik

op

de

wenselijkheid/noodzakelijkheid van maatregelen door internetproviders om te zorgen dat bepaalde applicaties goed worden doorgegeven. Zowel voor werk als privé maak ik veel gebruik van diverse diensten van Skype, waaronder videobellen. Deze diensten hebben met name bij verbindingen waar de afstand erg groot is, soms de neiging tot haperen en hoewel Korea over zeer goede en Nederland over redelijk goede 300

Ik doel hier bijvoorbeeld op de Amerikaanse zaak Comcast uit 2008 en het Nederlandse voorval met UPC in 2009. In 2008 speelde tevens een probleem met KPN, dat niet bereid was de uitzendingen over de Tour de France van de NPO door te gegeven omdat dit een te grote belasting voor het netwerk zou betekenen. Toen ik overigens op een later moment op het idee kwam om via een Nederlandse VPN-verbinding te proberen te kijken, waarbij het verkeer d.m.v. encryptie is versleuteld, en door BSP's dus niet of ten minste veel moeilijker mogelijk is te identificeren dat het videoverkeer betreft, bleken de video's zonder haperingen te laden.

107

netten beschikt, moet het verkeer tussen beide over netten gaan die misschien van minder hoge kwaliteit zijn. Terwijl traffic management nooit een substituut zou moeten (mogen) vormen voor de uitbreiding van bandbreedte, kán de kwaliteitservaring van bepaalde internetdiensten, met name bij lagere kwaliteit netten, wel degelijk baat hebben bij enige differentiatie in de doorgifte van internetverkeer. En uiteraard moeten internetproviders ook vrij zijn om maatregelen te nemen die nodig zijn om virussen en spam te bestrijden en de veiligheid en integriteit van het netwerk te waarborgen. Maar waar de netwerken meer controlemogelijkheden krijgen, dienen deze ook samen te gaan met meer waarborgen voor de vrijheid en openheid van het internet. Ik heb geprobeerd een scriptie met een duidelijke boodschap neer te zetten. Gezien mijn passie voor en persoonlijke verbondenheid met het internet (zowel in letterlijke als figuurlijke zin) en de waarden die dit medium uitdraagt – kernwaarden die ik in het internet bijvoorbeeld meer dan in enig ander medium herken zijn vrijheid, gelijkheid, een mondiale en werkelijk vrije markt voor ideeën en een open, vrije en democratische cultuur – was daar geen ontkomen aan. Aangezien juist het belang van de vrijheid om meningen te uiten centraal staan in deze scriptie, acht ik het ook passend dat deze scriptie een duidelijke mening bevat. Iets heel bijzonders is verder dat de belangrijkste aanbevelingen die tijdens het onderzoek voor en het schrijven van deze scriptie in mij zijn opgekomen om te maken aan de Nederlandse wetgever, recentelijk reeds grotendeels in de Nederlandse wet geïncorporeerd zijn geraakt, nog voordat deze scriptie eindelijk definitief af was. Zo heb ik kunnen meemaken hoe een wet die tot bescherming van het open en vrije internet dient, haar oorsprong heeft gevonden bij de internetburgers zelf, die de internetvrijheid hebben willen beschermen. De kans om daar actief aan bij te dragen, onder de kundige leiding en directie van de stichting Bits of Freedom, heb ik met beide armen aangenomen en zowel vanuit Nederland als vanuit Korea heb ik zeer mijn best gedaan om waar mogelijk een steentje bij te dragen aan het tot stand brengen van een kwalitatief hoogwaardige regeling van netneutraliteit. Ik denk dat dat goed is gelukt en dat vult mij met de nodige trots. Maar mijn eigen kleine rol, en wellicht zelfs de grote rol van Bits of Freedom, wordt overschaduwd door die van de internetburgers gezamenlijk, die zich dankzij het vrije en open internet konden informeren, uitspreken en organiseren. Dankzij de participatie van grote aantallen internetburgers is onze vrijheid om onszelf ook in de toekomst weer via het internet te informeren en uit te spreken gewaarborgd. Dit proces meemaken en rechtstreeks ervaren hoe het internet de participatie in de democratische arena versterkt en heeft gefaciliteerd dat een groep geëngageerde internetburgers een cruciale voorzet heeft kunnen geven voor de wetgeving die nu in Nederland is aangenomen om de vrijheid op internet te beschermen, is een fantastische ervaring geweest. Ook in de toekomst zijn Nederlanders nog autonome 'netizens', zonder dat een onzichtbare hand van boven aan de touwtjes kan trekken over wat zij wel en niet kunnen doen binnen ‘cyberspace’. En dat is een groot goed. Al mijn passie en persoonlijke overtuigingen ten spijt heb ik mijn best gedaan om in deze scriptie 108

een eerlijke en neutrale weergave te verschaffen van de vele aspecten die het complexe vraagstuk van netneutraliteit kent. Ook ben ik gedurende het proces van het schrijven ook steeds opnieuw weer aan het lezen gegaan en opnieuw gaan zoeken naar gaten in inzicht die mijn normatief geladen conclusies kortzichtig, oneerlijk of onjuist zouden maken. Daardoor leek er aan het lange proces van deze scriptie ook nooit een einde te komen; steeds waren er weer nieuwe interessante ontwikkelingen te lezen. Het proces was erg leerzaam; hoewel mijn insteek is geweest om de grondrechtelijke, en mijns inziens onderbelichte, aspecten van netneutraliteit centraal te stellen, ontkwam ik er niet aan om ook vele technische en economische stukken te bestuderen. Zoals met alles zit ook met netneutraliteit de duivel in de details. Zowel om de grondrechtelijke doctrines goed te kunnen toepassen op de feiten als om voor mijzelf zeker te stellen dat mijn passie voor het internet geen irrationele, louter op emoties berustende conclusies voort zou brengen, ben ik diep in die details gedoken. Ik hoop dat het is gelukt om over het hele spectrum tussen het hoge principiële niveau en de kleine maar belangrijke details een helder en eerlijk betoog neer te zetten. In ieder geval ben ik zelf een schat aan kennis en een onvergetelijke ervaring rijker.

109

Bibliografie Literatuur Balkin 2004: J. Balkin, 'Digital Speech and Democratic culture: a Theory of Freedom of Expression for the Information Society', New York University Law Review, Vol 79:1 . Benkler 2006: Y. Benkler, Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom: New Haven, Yale University Press 2006 . Bendrath & Mueller 2010: R. Bendrath & M. Mueller, 'The End of the Net as we know it? Deep Packet Inspection and Internet Governance' . Berkman Center 2010: Y. Benkler e.a., Next Generation Connectivity: a review of broadband Internet transitions and policy from around the world: The Berkman Center for Internet and Society at Harvard University, februari 2010 . Bits of Freedom 2010: Bits of Freedom, Position Paper Netneutraliteit, Bits of Freedom januari 2010 . Burkens 2006: M.C. Burkens, Beginselen van de democratische rechtsstaat: inleiding tot de grondslagen van het Nederlandse staats- en bestuursrecht: Deventer, Kluwer 2006. Chirico, Van der Haar en Larouche 2007: F. Chirico, I. van der Haar, P. Larouche, Network Neutrality in the EU: Tilburg, TILEC 2007. De Beer 2009: J. de Beer, 'Network Neutrality in the Great White North (and its Impact on Canadian Culture)', Telecommunications Journal of Australia, Jaargang 59, nummer 2, . De Meij 2000: J.M. de Meij e.a., Uitingsvrijheid: de vrije informatiestroom in grondwettelijk perpectief: Amsterdam, Otto Cramwinckel Uitgever 2000. De Ru 2001: H.J. de Ru, 'De toekomst van het overheidstoezicht op telecommunicatie', Mediaforum, Jaargang 13, nr 11/12, p.342-348. Desai 2007: A.C. Desai, 'The Transformation of Statutes into Constitutional Law: How Early Post Office Policy Shaped Modern First Amendment Doctrine', Legal Studies Research Paper Series, Paper No. 1048, March 2007, . Dialogic 2009: R. Bekkers, R. Brennenraedts, S. Smeets en R. te Velde, Netwerkneutraliteit: stand van zaken in Nederland: Utrecht, Ministerie van Economische Zaken 29 juli 2009 . Dommering & Van Eijk 2010: E. Dommering en N. van Eijk, Convergentie in regulering: reflecties op elektronische communicatie: Den Haag, Ministerie van Economische Zaken 2010 . Economides 2008: N. Economides, '"Net Neutrality," Non-Discrimination and Digital Distribution of 110

Content Through the Internet', I/S A Journal of Law and Policy for the Information Society, Vol 4:2, p. 209233, . Ekker 2006: A.H. Ekker, Anoniem communiceren: van drukpers tot weblog: een onderzoek naar de grondrechtelijkebescherming van anonieme openbare communicatie: Amsterdam, UvA 2006 . Frieden 2010: R. Frieden, 'Invoking and Avoiding the First Amendment: How Internet Service Providers Leverage Their Status As Both Content Creators and Neutral Conduits', Journal of Constitutional Law, Vol 12:5, p. 1279-1324. Herman 2006: B. Herman, 'Opening Bottlenecks: On Behalf of Mandated Network Neutrality', Federal Communications Law Journal, Vol 59, p. 108-155 . Koelman 1998: K. Koelman, 'Wat niet weet, wat niet deert: civielrechtelijke aansprakelijkheid van de provider', Mediaforum, juli/augustus 1998, p. 204—213. Koops 2000: B.J. Koops, 'Tonga, het centrum van Cyberspace', Maandblad voor de Informatievoorziening, nr. 42 (mei 2000), p.46-47. Lessig & Wu 2003: L. Lessig & T. Wu, 'A Proposal for Network Neutrality' Ex Parte Submission in CS Docket No. 02-5 . Lessig 2006: L. Lessig, Code v 2: New York, Basic Books 2006 . Lodder 2004: A.R. Lodder 'Noot bij HR 12 maart 2004 (XS4ALL/Ab.fab)', Mediaforum, 16(4):131-133, 2004. Marsden 2010: C.T. Marsden, Net Neutrality: Towards a Co-regulatory Solution: Londen, Bloomsbury Academic 2010 . May 2007: R.J. May, 'Net Neutrality Mandates: Neutering the First Amendment in the Digital Age', I/S: a Journal of Law and Policy for the Information Society, vol 3:1. . Nunziato 2009: D. Nunziato, Virtual Freedom, Net Neutrality and Free Speech in the Internet Age: Palo Alto, Stanford University Press 2009. Odlysko 2000: A. Odlysko, Internet pricing and the history of communications: SSRN Minnesota, 2000 . OECD 2006: OECD, 'Internet Traffic Prioritisation an Overview', rapport nr. DSTI/ICCP/TISP(2006)4/FINAL . Privacy International & GreenNet 2003: D. Banisar e.a., Silenced: an international report on censorship and control of the internet: Stanford, Privacy International & GreenNet Educational Trust 2003 . Rawls 1971: John Rawls, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University 1971. Sandoval 2008: C.J.K. Sandoval, 'Disclosure, Deception, and Deep-PacketInspection: the Role of the Federal Trade Commission Act's Deceptive Conduct Prohibitions in the Net Neutrality Debate' . 111

Schejter & Yemini 2007: A. Schejter en M. Yemini, '“Justice, and Only Justice, You Shall Pursue”: Network Neutrality, the First Amendment and John Rawls’s Theory of Justice', Michigan Telecommunications and Technology Law Review, jaargang 14, p. 137 . Semple 2007: N. Semple, 'Network Neutrality: Justifiable Discrimination, Unjustifiable Discrimination and the Bright Line Between Them', Canadian Journal of Law and Technology, jaargang 6, nummer 3, p. 163 . Senges & Horner 2009: M Senges & L. Horner, 'Values, principles and rights in internetgovernance', Paper for the Freedom of Expression Project August 2009 . Sidak 2006: J. G. Sidak, 'A Consumer-Welfare Approach To Network Neutrality Regulation of the Internet', Journal of Competition Law and Economics, 2(3), p. 349–474 . Sluijs 2009: J. Sluijs, 'Network Neutrality Between False Positives and False Negatives: Introducing a European Approach to American Broadband Markets', Federal Communications Law Journal . Solum & Chung 2003: L. Solum en M. Chung, The Layers Principle: Internet Architecture and the Law, University of San Diego, School of Law 2003 . Tanenbaum 2003: A.S. Tanenbaum, Computer Networks: New Jersey, Prentice Hall Professional 2003. TNO 2010: TNO, Vraag en aanbod Next-Generation Infrastructures 2010 – 2020, rapport van 25 februari 2010 . TNO 2011: TNO, Openheid van vaste IP-netwerken. Mogelijkheden en belemmeringen voor de ontwikkeling van nieuwe elektronische diensten, rapport van 15 februari 2011 . Van Eijk e.a. 2010: N. Van Eijk, T. Engers, C. Wiersma, C. Jasserand, W. Abel , Op weg naar evenwicht : een onderzoek naar zorgplichten op het internet Instituut voor Informatierecht en Leibniz Center for Law 2010 . Van Schewick 2010: B. van Schewick, Internet Architecture and Innovation: Londen, The MIT Press 2010. Vd Sloot 2010: B. van der Sloot, 'De verantwoordelijkheid voorbij:de ISP als verlengstuk van de overheid', Mediaforum, 2010-5, p.157-161. VN rapport mei 2011: F. La Rue, 'Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression' rapport van 16 mei 2011, nr. A/HRC/17/27 . Wu 2005: T. Wu, 'Network Neutrality, Broadband Discrimination' Journal of Telecommunications and High Technology Law, vol. 2, p. 141, 2003 . 112

Wu 2006: T. Wu, 'Why Have a Telecommunications Law? Anti-Discrimination Norms in Communications', Journal on Telecommunications and High Technology Law, vol. 5, p. 15 . Wu 2010: Tim Wu, The Master Switch: the rise and fall of information empires: New York, Borzoi Books 2010. Yemini 2008: M. Yemini, 'Mandated Network Neutrality and the First Amendment: Lessons from Turner and a New Approach', Virginia Journal of Law and Technology, volume 13, no 1 . Yoo 2010: C. Yoo, 'Free Speech and the Myth of the InternetAs an Unintermediated Experience', The George Washington Law Review, June 2010 Vol. 78 No. 4 . Zittrain 2008: J. Zittrain, The Future of the Internet and How to Stop It: New Haven, Yale University Press 2008.

113

Jurisprudentie Supreme Court Century Communications: Century Communications Corp. v. FCC, 835 F.2d 292, 304 (CADC 1987). Reno: Reno, Attorney General Of The United States v. American Civil Liberties Union – 521 U.S. 844 (1997). Red Lion: Red Lion Broadcasting Co. v. Federal Communications Commission, 395 U.S. 367 (1969). Tornillo: Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974). Turner I: Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC – 512 U.S. 622 (1994). Turner II: Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC – 520 U.S. 180 (1997).

Europees Hof voor de Rechten van de Mens A, B, and C v. Ireland: EHRM 16 december 2010, A, B, and C v. Ireland , nr. 25579/05)

Appleby: EHRM 6 mei 2003, Appleby and Others v. United Kingdom, nr 44306/98. Gündem: EHRM 16 maart 2000, Ozgur Gündem v. Turkey, nr. 23144/93. Khurshid Mustafa and Tarzibachi: EHRM 16 december 2008, Khurshid Mustafa and Tarzibachi v. Sweden, nr. 23883/06.

Hof van Justitie van de Europese Unie L'Oréal v. eBay: HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09.

Hoge Raad XS4ALL / Ab.Fab: Hoge Raad 12 maart 2004, LJN AN8483.

Hof Amsterdam XS4ALL / Ab.Fab: Gerechtshof Amsterdam 12 juli 2002, LJN AE5514.

Rechtbank Amsterdam XS4ALL / Ab.Fab: Rechtbank Amsterdam 7 maart 2002, LJN AD9917.

114