DIGITALE OORLOG: WAAN OF WERKELIJKHEID?

NEDERLANDS JURISTENBLAD

DIGITALE OORLOG: WAAN OF WERKELIJKHEID? ž Samen beslissen: betere uitkomst? ž Kind van twee moeders ž Juridisch te beschermen godsdienst P. 344-404 JAARGANG 88 8 FEBRUARI 2013

10295512

6

PAO

Juridisch Utrecht

CURSUSPROGRAMMA voorjaar 2013 Het Juridisch PAO Utrecht is een onderdeel van de Universiteit Utrecht en verzorgt namens het departement Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht het postacademisch onderwijs voor juridische professionals in de praktijk. Het cursusaanbod kenmerkt zich door actualiteit, deskundigheid, kwaliteit en praktijkgerichtheid.

CURSUS TOEZICHT: Beginselen, Institutioneel & Handhaving Gespecialiseerde cursus Deze gespecialiseerde cursus met topdocenten, onder leiding van Professor Annetje Ottow, heeft tot doel om u een beter inzicht te geven in de praktijk van het publiek (externe) toezicht. In compacte vorm worden de belangrijkste (juridische) thema’s zowel theoretisch als praktisch behandeld. Wij leren u om problemen te herkennen, deze in een juist juridisch kader te plaatsen en oplossingen te vinden.

CURSUS Sociaal aanbesteden Welke mogelijkheden hebben overheden om sociale diensten onder sociaal acceptabele voorwaarden te laten verstrekken (met als case study de ‘WMO’) en om Social Return bij aanbestedingen na te streven zonder in strijd te komen met het aanbestedingsrecht en de nieuwe regels inzake de Europese interne markt.

Datum: 4 april 2013, 5 PO punten.

OPLEIDING ’Juridische aspecten van Publieke Private Samenwerking in ruime zin’

Naast theorie en casuïstiek is er ook gelegenheid om ervaringen uit te wisselen met anderen buiten uw eigen werkkring met als doel meer begrip en kennis van de andere partij. Hoe werkt het bij toezichthouders? De aanwezigheid van verschillende disciplines verlevendigt de casusbehandeling en draagt bij aan boeiende discussies.

Voor het eerst aan een Nederlandse Universiteit een gespecialiseerde juridische opleiding die beoogt een verdiepend en samenhangend inzicht te verschaffen in de juridische aspecten van de diverse vormen van samenwerking tussen de overheid en private partijen (PPS). Naast de vormen van PPS die bij de grote projecten worden ingezet, worden in deze opleiding ook PPS-vormen behandeld die geschikt zijn voor de kleinere PPS-projecten.

Exclusiviteit

Data: 5, 19 september; 3, 17, 31 oktober; 14 en 28 november en 12 december, 30 PO punten.

Deze cursus is maar voor een selecte groep bestemd. Het maximum aantal deelnemers is op 17 gesteld om de interactie te garanderen en de individuele leerdoelen na te komen.

TWEEDAAGSE CURSUS Inbesteden en Publiek-Publiek samenwerken: hoe doen we dat?

Kijkje in de keuken

Doelgroep: De cursus is primair bedoeld voor academisch opgeleide juristen.

Welke mogelijkheden zijn er voor overheden om opdrachten en taken in eigen beheer of in samenwerking met andere overheden uit te voeren, binnen de kaders van het aanbestedingsrecht nu en straks na invoering van het nieuwe nationale en Europese juridische aanbestedingskader?

Meer informatie

Data: verwacht najaar 2013.

Kijk voor meer informatie, het programma en de docenten op de website www.jpao.nl. Aanmelden kan door gebruik te maken van het aanmeldingsformulier.

CURSUS Actualiteiten Aanbestedingsrecht

Data: vrijdag 5 april, 12 april en 19 april 2013 Plaats: Academiegebouw & Huize Molenaar, Utrecht PO-punten: 15.

OPLEIDING Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk Voor het eerst aan een Nederlandse Universiteit een opleiding die er naar streeft het aanbestedingsrecht interdisciplinair te behandelen door niet alleen rekening te houden met de juridische doeleinden die aan de aanbesteding ten grondslag liggen maar ook met de inkoop-technische.

Data: 4,11 en 25 maart, 8 en 15 april, 13 en 27 mei, 3 en 17 juni 2013 Dagen 8 en 9 zijn ook los te volgen voor advocaten; per dag €275,- vrij van BTW en 3 PO punten.

In deze cursus worden de meest recente ontwikkelingen in weten regelgeving, beleid en jurisprudentie op het gebied van het aanbestedingsrecht behandeld, waaronder de nieuwe Aanbestedingswet, de Gids Proportionaliteit en de modernisering van het EU juridisch aanbestedingskader.

Datum: 30 mei 2013, 4 PO punten.

GESPECIALISEERDE CURSUSSEN Deze gespecialiseerde cursussen met topdocenten, zijn onder leiding van Professor mr. Elisabetta Manunza, hoogleraar Internationaal en Europees aanbestedingsrecht aan de Universiteit Utrecht en tevens bijzonder hoogleraar wegens de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht.

Meer informatie Kijk voor meer informatie, het programma en de docenten op de website www.jpao.nl. en op LinkedIn ‘Aanbestedingsrecht Cursussen en Opleidingen UU’. Aanmelden kan door gebruik te maken van het aanmeldingsformulier.

Inhoud

347

Prof. mr. P.J. Wattel Legitimate expectations

Wetenschap 291

348

Prof. L. van den Herik De digitale oorlog: waan of werkelijkheid?

Wetenschap 292

356

P. 344-404 JAARGANG 88 8 FEBRUARI 2013

6

Pagina 347 364

368

370 382 383 387 395 402 403 404

De VRAAG is of het MOGELIJK is om CYBERAANVALLEN ook als GEWAPEND geweld Pagina 351 aan te merken

De KWALITEIT van de MEERVOUDIGE beslissingen kan worden VERGELEKEN met die van de INITIËLE INDIVIDUELE beslissingen in Pagina 360 iedere zaak

Het VOORSTEL blijft hangen in de BEKENDE structuren waarin het de JURIDISCHE OUDERS zijn die kinderen GROOTBRENGEN

Pagina 366

Omslag: Opbrengen van oorlogskleuren © Andrea Danti / Shutterstock

ž Samen beslissen: betere uitkomst? ž Kind van twee moeders ž Juridisch te beschermen godsdienst

- eindelijk - ÓÓK de

systeembanken

369 Prof. dr. P.B. Cliteur De achtergrond van Criteria voor juridisch te beschermen godsdienst

296-310 Rechtspraak 311 Boeken 312-319 Tijdschriften 320-324 Wetgeving 325-331 Nieuws 332 Universitair nieuws 333 Personalia 334 Agenda

weliswaar nog steeds de

VERSCHAFFER aan

Mr. A.B. Bouter Reactie op ‘Criteria voor juridisch te beschermen godsdienst’

Rubrieken

DIGITALE OORLOG: WAAN OF WERKELIJKHEID?

RISICOKAPITAAL-

Mr. A.C. Quik-Schuijt Afstammen van twee moeders

Reacties 294 t/m 295


BELASTINGBETALER SIGAAR, maar nu

Prof. dr. mr. E. Bauw Dr. F. van Dijk Prof. dr. J. Sonnemans De waarde van meervoud De bijdrage van meervoudig beslissen aan de kwaliteit van rechtspraak

Focus 293

Met de Interventiewet is de

10140000

Vooraf 290

Juristen kunnen niet zomaar ZELF BEDACHTE CRITERIA hanteren om te bepalen wat religieus is en Pagina 368 wat niet

Tot nu toe hebben zich ZES ZAKEN voorgedaan waarin de TBS onherroepelijk is OPGEHEVEN als gevolg van de UITSPRAAK van het Pagina 396 EHRM

De VERHOUDING tussen BURGEMEESTER en GEMEENTERAAD is in ieder geval een potentiële BRON van uiteenlopende SPANNINGEN Pagina 398 gebleken


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonne-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ment automatisch met een jaar verlengd.

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected], www.njb.nl en

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

www.kluwer.nl

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

Capital Media Services

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

pleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Aart Hendriks,

Uitgever Simon van der Linde

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, Martijn

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht,

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H.

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, onderne-

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

mingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J.

tel. (0570) 673 555.

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties,

Abonnementsprijs Inclusief toegang tot het besloten deel

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migra-

van www.njb.nl en inclusief automatisch te ontvangen

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

tierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

banden € 298,- inclusief BTW en verzendkosten.

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G.

Studenten 50% korting! Losse nummers € 26,50.

Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst

Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden

en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout

aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de

Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen.

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden

AMBACHTELIJK GEMAAKTE TOGA’S VOOR: ADVOCAAT - GRIFFIER - RECHTER PREDIKANT - HOOGLERAAR

Togamakerij G. J. Rhebergen T ogaspecialisten sinds 1894 Amsterdam

WWW.TOGAMAKERIJRHEBERGEN.NL AMSTELDIJK 18E AMSTERDAM TEL. 020-6629514 06 41981758

Vooraf

290

Legitimate expectations

6

En? Had u uw aandelen SNS Reaal op tijd verkocht? Met de Interventiewet is de belastingbetaler weliswaar nog steeds de sigaar, maar nu – eindelijk – óók de risicokapitaalverschaffer aan systeembanken. Aandeelhouders en achtergestelde obligatiehouders van SNS Reaal krijgen een onteigeningsvergoeding ad nihil omdat dat is wat ze gekregen zouden hebben zonder overheidsinterventie. De Interventiewet vergoedt de marktwaarde zonder onteigening en die is volgens de Staat nihil omdat zonder staatsinterventie faillissement zou zijn gevolgd. Deze redenering sluit overigens niet helemaal: het lijkt wel zeker dat zonder interventie faillissement was gevolgd, maar interventie impliceert niet noodzakelijk onteigening: de Staat had faillissement ook kunnen voorkomen zonder te onteigenen. Onteigening is een beleidskeuze. De onteigenden hebben daarom aangekondigd naar de rechter te gaan. Wat kunnen zij zoal aanvoeren? a. SNS is geen systeembank, zodat er geen ‘ernstig en onmiddellijk gevaar’ voor ‘de stabiliteit van het financiële stelsel’ bestond. Als dit betoog steek houdt, hetgeen niet uitgesloten is, want zoveel stelde SNS Bank nu ook weer niet voor, helpt het de onteigenden niet: dan heeft de Staat een faillissement afgewend dat hij niet hoefde af te wenden. Dat neemt niet weg dat zonder interventie faillissement zou zijn gevolgd en de onteigenden niks zouden hebben ontvangen; b. Het gelijkheidsbeginsel/discriminatieverbod is geschonden: bij ING profiteerden de aandeelhouders wél mee van de Staatskapitaalinjectie, en bij DSB profiteerden de achtergestelde obligatiehouders wél mee van het depositogarantiestelsel. Ook dit gaat denkelijk niet vliegen: de overheid kan niet op grond van het gelijkheidsbeginsel gedwongen worden fout begunstigend beleid uit te breiden (aldus de Hoge Raad in het Bewindslieden-dienstauto-arrest), maar moet ongerechtvaardigde privilegiëring juist ongedaan maken door het privilege op te heffen. Maar allereerst rijst de prealabele vraag of de gevallen wel feitelijk en rechtens vergelijkbaar zijn. Dat zij feitelijk gelijk zijn, kan al betwijfeld worden (was de achtergestelde crediteuren door DSB niet een rad voor ogen gedraaid?), maar dat zij rechtens niet gelijk zijn, staat wel vast omdat thans de Interventiewet geldt en destijds niet; c. Dan de Interventiewet zelf maar aangevallen? Schending van het rechtstreeks werkende eigendomsgrondrecht (art. 1 Protocol I EVRM)? De onteigenden kunnen, zoals bij elke onteigening, procederen over zowel (de noodzaak tot) het onteigeningsbesluit (bij de bestuursrechter; de ABRvS) als de hoogte van de vergoeding (bij de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam). Bij beide rechters kunnen zij het eigendomsgrondrecht aanroepen. Dat hebben de onteigende aandeelhouders van de genationaliseerde Northern Rock bank gedaan bij de Britse High Court, but to no avail: ‘There is no obligation to compensate former shareholders for losses suffered by reason of their taking a known commercial risk as a result of their judgment turning out to be wrong.’ Zij hebben hun zaak

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf.

vervolgens voorgelegd aan het EHRM onder meer omdat zij de vergoeding te laag achtten: de aandelenwaardering zou de legitimate expectation moeten omvatten dat de Bank of England de bank overeind zou houden. Feitelijk is zo’n betoog bij een systeembank juist: het viel inderdaad alleszins te verwachten dat DNB of de Staat een systeembank overeind zou houden en dat is dan ook gebeurd. Maar zou men dit betoog honoreren, dan zou men de moral hazard van casinokapitalisme op kosten van anderen verheffen tot shareholder value: de risicokapitalist zou tegen de belastingbetaler kunnen zeggen: ik mag erop vertrouwen dat jij mijn verliezen betaalt terwijl ik de winsten opstrijk. Dat is geen legitimate expectation, maar een gotspe. De Northern Rockers zijn dan ook door het EHRM unaniem niet-ontvankelijk verklaard wegens kennelijk ongegrond (EHRM 10 juli 2012, nr 34940/10 Dennis Grainger e.a. v UK). De ABRvS en de OK zullen daar niet anders over denken, en als het onteigeningsbesluit formeel gebrekkig zou zijn, kan de ABRvS de gevolgen ervan in stand laten. d. Dan maar een civiele schade-actie tegen SNS wegens wanbeleid? Premier Rutte heeft immers gezegd dat de nationalisatie ‘door mismanagement’ is veroorzaakt. Volgens het Knabbel en Babbel criterium zou dat een onrechtmatige daad van de bank jegens de onteigenden kunnen zijn. Minister Dijsselbloem heeft aangekondigd dat hij ook een schadevergoedingsvordering op de bank zal onteigenen, maar dat snap ik niet goed. Als de rechter een schadevergoedingsvordering toewijst, heeft zij dus waarde. Die (markt)waarde lijkt de Staat dan te moeten vergoeden. Maar de kans op toewijzing is niet groot voor de aandeelhouders, die immers hun stemrecht konden gebruiken om het beleid, de bonussen en de benoemingen te beïnvloeden. Voor achtergestelde obligatiehouders geldt dat niet. Als zij – kort gezegd – voorgelogen zijn, hebben zij wellicht een zaak. SNS Reaal kan een eventuele toewijzing verhalen op zijn voormalige bestuurders. Ik zou het mooier vinden als de onteigenden rechtstreeks de SNS-bestuurders uit de periode 2006-2010 zouden aanspreken. Daar is weliswaar minder te halen, maar niet niks. En het zal bankiers wellicht opvoeden. Inmiddels blijkt de Interventiewet inadequaat: ingrijpen door DNB om een bad bank achter te laten was niet mogelijk omdat er banking substance in de Holding zat die daar niet hoorde en waar DNB niet kon ingrijpen omdat de Holding – kort gezegd – geen bank is. En de Interventiewet is hopeloos soft omdat het enige wat er absoluut in had moeten staan (of anderszins in de Wft), er niet in staat: banken moeten gedwongen kunnen worden het ouderwetse bankieren, het verzekeringsbedrijf en “shareholder value”-activiteiten (verkoop van gebakken lucht, bonusgraaien en megalomane casinofinanciering van integriteitsrisico’s) volstrekt te scheiden. Als dat in 2009 was gebeurd, waren een heleboel andere dingen niet gebeurd. De belastingbetaler is nu trouwens ook als consument de sigaar: er is, net als bij hypotheken, nauwelijks meer concurrentie. En de Eurogroepvoorzitter staat voor aap. Peter Wattel

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 08-02-2013 – AFL. 06

347

291

Wetenschap

De digitale oorlog: waan of werkelijkheid? Larissa van den Herik1

In dit artikel wordt nader ingegaan op de specifieke vraag naar de toepasselijkheid van het jus ad bellum op acties die als digitale oorlogvoering worden aangeduid. Daarbij wordt onderzocht of en in hoeverre cyberacties onder het geweldverbod vallen en wanneer zelfverdediging met geweld tegen een cyberaanval is toegestaan. De leidende vragen zijn: in hoeverre is het mogelijk en opportuun om de relevante regels van het VN Handvest en het internationaal gewoonterecht te herinterpreteren in het licht van dit nieuwe fenomeen. Dienen bepaalde regels aangaande bewijs, toerekening of het bestaan van een gewapende aanval flexibeler of juist strikter geïnterpreteerd te worden dan voor traditionele situaties en wat zijn de gevolgen van nieuwe interpretaties voor het recht op het geweldgebruik meer in zijn algemeenheid?

Introductie Het is een gemeenplaats te stellen dat onze maatschappij in hoge mate afhankelijk is geworden van digitale netwerken.2 Het internet heeft de manier waarop maatschappijen en overheden functioneren dusdanig getransformeerd dat wij het Industriële Tijdperk achter ons hebben gelaten en vervolgens het Informatietijdperk zijn binnengetreden.3 De grote afhankelijkheid van internet roept de vraag op naar digitale veiligheid. Recente crises zoals het hacken van beveiligingsbedrijf Diginotar in september 2011 en de verspreiding van het virus Dorifel in augustus 2012 geven goed aan hoe kwetsbaar onze maatschappij op dit vlak is geworden. De opkomst en invloed van internet heeft aanzienlijke gevolgen voor de publiek-private verhoudingen. Zo kon de Nederlandse overheid in de Diginotar-affaire alleen sociale uitkeringen blijven uitbetalen na een verzoek aan het bedrijf Microsoft om uitstel van de beveiligingsupdate van de Nederlandse Windows-systemen.4 De twee genoemde incidenten zijn voorbeelden van georganiseerde cybercrime. Daarnaast bestaan er ook andere cyberdreigingen, zoals cyberterrorisme, cyberspionage en cyberoorlog.5 Deze fenomenen zijn niet categorisch te definiëren en kunnen in elkaar overlopen, of althans kan niet altijd direct worden vastgesteld welke dreiging het precies betreft.6 Vooral het scenario van een digitale oorlog heeft heel wat pennen van wetenschappers in het internationale recht in beweging gebracht,7 waarbij de centrale vraag is in hoeverre de traditionele regels van het VN Handvest en het internationale oorlogsrecht toegepast zouden kunnen worden op dit nieuwe fenomeen. Ook overheden,8 internationale organisaties9 en gerenommeerde denktanks10 hebben zich over deze vragen uitgesproken, waaronder de Nederlandse Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) en de Commissie van Advies

348


inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) Het AIV/ CAVV advies getiteld Digitale oorlogvoering werd uitgebracht op expliciet verzoek van de ministers van Buitenlandse Zaken, Defensie en Veiligheid en Justitie. In dit artikel wordt nader ingegaan op de specifieke vraag naar de toepasselijkheid van het jus ad bellum op acties die als digitale oorlogvoering worden aangeduid. Daarbij wordt onderzocht of en in hoeverre cyberacties onder het geweldverbod vallen en wanneer zelfverdediging met geweld tegen een cyberaanval is toegestaan. De leidende vragen zijn: in hoeverre is het mogelijk en opportuun om de relevante regels van het VN Handvest en het internationaal gewoonterecht te herinterpreteren in het licht van dit nieuwe fenomeen? Dienen bepaalde regels aangaande bewijs, toerekening of het bestaan van een gewapende aanval flexibeler of juist strikter geïnterpreteerd te worden dan voor traditionele situaties en wat zijn de gevolgen van nieuwe interpretaties voor het recht op het geweldgebruik meer in zijn algemeenheid?

1. Het juiste paradigma Een preliminaire vraag is welk rechtsgebied en welke concrete rechtsregels van toepassing zijn op cyberactiviteiten waar een bepaalde interstatelijke dreiging vanuit gaat. Het gebruik van het woord ‘oorlog’ impliceert toepassing van de relevante internationale regels inzake geweldgebruik, maar terminologie kan niet bepalend zijn in deze. Het gaat om de betreffende daden en acties. Hier stuiten

Terminologie kan niet bepalend zijn in deze

wij op een probleem. Het punt is dat er nog niet heel veel voorbeelden bestaan van digitale oorlogvoering. Veel analyses baseren zich op hypothetische scenario’s die al dan niet in het belang van het argument van de auteur als bijzonder dreigend worden geschetst. De AIV/CAVV was zich hier zeer wel van bewust en heeft nadrukkelijk gesteld zich niet te willen laten leiden door sciencefiction-achtige vertekeningen.11 Eén van de aanbevelingen was derhalve om in EU- of NAVO-verband een onafhankelijk onderzoek te initiëren welke de verschillende digitale dreigingsvormen op systematische en kwantitatieve wijze in kaart zou brengen.12 In dit kader is al opgemerkt door verscheidene veiligheidsspecialisten dat de dreiging van een cyberoorlog buiten proporties is opgeblazen en dat de echte dreigingen eerder liggen op het gebied van cybermisdaad en cyberspionage.13 Om cybermisdaad effectief aan te pakken zal fors geïnvesteerd moeten worden in verdergaande vormen van internationale strafrechtelijke samenwerking en hier zal de nadruk bij de bestrijding van digitale dreigingen zonder meer moeten liggen. De AIV/CAVV heeft ook opgemerkt dat een exclusieve cyberoorlog die uitsluitend wordt uitgevochten in het digitale domein met verwoestende gevolgen niet aannemelijk is in de nabije toekomst.14 Het advies richt zich daarom met name op situaties waar digitale acties fungeren als zogenoemde force multipliers, dat wil zeggen dat zij conventionele militaire handelingen ondersteunen.

Het gaat hier dan om situaties waarbij digitale operaties voorafgaan aan of gepaard gaan met traditionele oorlogshandelingen.15 Concrete voorbeelden zijn het uitschakelen van luchtafweer direct voorafgaand aan een bombardement.16 Natuurlijk worden digitale middelen al langer sporadisch gebruikt in oorlogvoering, maar het debat over cyberwar in de jaren 1990 werd toch voornamelijk op basis van hypothetische scenario’s en abstracties gevoerd.17 Na de eeuwwisseling laaide het internationale wetenschappelijke en maatschappelijke debat omtrent dit thema weer op, mede naar aanleiding van drie concrete cyber-incidenten.18 Deze incidenten betreffen Estland 2007, Georgië-Rusland 2008 en Iran 2009. Het Estse incident in 2007 vond plaats in de maanden april en mei. Naar aanleiding van het besluit van de Estse overheid om een standbeeld weg te halen dat herinnerde aan het Tweede Wereldoorlogse Sovjet-tijdperk, ontstond oproer op straat hetgeen gepaard ging met internetaanvallen in de vorm van zogenoemde Denial-of-Service (DoS) aanvallen waarbij bepaalde websites worden overbelast met immense aantallen verzoeken. In een later stadium werden deze aanvallen ook uitgevoerd met behulp van botnets.19 Het is vastgesteld dat de meeste aanvallen van buiten Estland werden gelanceerd,20 maar Rusland ontkende iedere betrokkenheid.21 Alhoewel de term cyberoorlog werd gebruikt door Estse politici en de media om de gebeurtenissen te duiden, riep Estland niet art. 5 van het NAVO-ver-

Auteur

vormt tot op heden een minder grote drei-

9. NATO, NATO 2020: Assured Security;

te hanteren uit angst een precedent te

1. Prof. L. van den Herik is hoogleraar

ging. Digitale aanvallen zijn minder effectief

Dynamic Engagement, Expert Report, 17

scheppen, New York Times, U.S. Debated

internationaal publiekrecht aan de Universi-

vanuit terroristisch oogpunt, aangezien deze

May 2010.

Cyberwarfare in Attack Plan on Libya,

teit Leiden en lid van de CAVV. Zij nam met

minder angst inboezemen bij de bevolking

10. Cornish et al., Cyberspace and the

schmitt en shanker, 17 oktober 2011.

profs. Terry Gill en Menno Kamminga deel

dan aanvallen met kinetisch geweld. Terro-

National Security of the United Kingdom; P.

17. Het leidende artikel uit die tijd is van

aan de Commissie Digitale Veiligheid welke

ristische organisaties gebruiken internet

Cornish, D. Livingstone, D. Clemente en C.

M. Schmitt, ‘Computer Network Attack and

het advies Digitale oorlogvoering heeft

vooral voor propaganda en rekrutering, J.

Yorke, On Cyber Warfare, A Chatham

the Use of Force in International Law:

uitgebracht.

Hunker, Cyber war and cyber power; issues

House Report, november 2010.

Thoughts on a Normative Framework 37’

for NATO doctrine, NATO Research paper

11. AIV/CAVV advies, Digitale oorlogvoe-

Columbia Journal of Transnational Law

Noten

no. 62, november 2010, p. 5.

ring, december 2011, p. 7, zie: http://www.

885-938, 1998-1999.

2. US Government, The National Strategy

7. De eerste literatuur verscheen met name

aiv-advies.nl.

18. Deze drie incidenten zijn het bekendst

to Secure Cyberspace, February 2003, p. 6,

in tijdschriften in de Verenigde Staten, zoals

12. AIV/CAVV advies, conclusie no. 3, p.

en worden het meest aangehaald in rele-

http://www.us-cert.gov/reading_room/

ook opgemerkt door M. Roscini, ‘World

36.

vante literatuur, maar het zijn zeker niet de

cyberspace_strategy.pdf.

Wide Warfare – Jus ad bellum and the Use

13. P. Singer en N. Schachtman, ‘The

enige incidenten. Zie bijvoorbeeld E. Tikk,

3. A. Toffler, The Third Wave, Bantam

of Cyber Force’, in 14 Max Planck UN

wrong war: the insistence on applying Cold

K. Kaska en L. Vihul, International Cyber

Books, 1980, zoals geciteerd door C.C.

Yearbook, 2010, p. 90. Recent wijdde een

War metaphors to Cybersecurity is mis-

Incidents: Legal Considerations, Coopera-

Joyner en C. Lotrionte, ‘Information Warfa-

Europees tijdschrift een symposium aan dit

placed and counterproductive’, Brookings

tive Cyber Defence Centre of Excellence

re as International Coercion’: Elements of a

onderwerp, zie Journal of Conflict and

Institute, 15 augustus 2011. Zie ook J.

(CCD COE), 2010, te lezen op: http://

Legal Framework, 12 European Journal of

Security Studies; Special Issue over Cyber

Hunker, Cyberwar and cyber power; issues

www.ccdcoe.org/publications/books/legal-

International Law 5: 825-865, p. 826.

War and International Law, volume 17,

for NATO doctrine, NATO Research Paper

considerations.pdf.

4. NRC Handelsblad, ‘Platgaan computers

issue 2.

No. 62, November 2010, p. 2-3.

19. E. Tikk et al., International Cyber Inci-

Rijk nét afgewend’, 10 september 2011.

8. E.g., US National Security Council, The

14. AIV/CAVV advies, p. 11.

dents, p. 18-20. Botnet is jargon voor een

5. Zie voor een classificatie, P. Cornish, R.

Comprehensive National Cybersecurity

15. AIV/CAVV advies, p. 10. Zie ook het

collectie van softwarerobots of bots, die

Hughes, and D. Livingstone, Cyberspace

Initiative, 2009; A Strong Britain in an Age

Chatham House Report, On Cyber Warfare,

automatisch en zelfstandig opereren. De

and the National Security of the United

of Uncertainty: National Security Strategy,

p. 11.

term wordt vaak geassocieerd met onge-

Kingdom; Threats and Responses, A Chat-

HMSO 2010; The UK Cyber Security Stra-

16. Er wordt beweerd dat Israel het Syri-

wenste software of het automatisch verstu-

ham House Report, March 2009, p. 3-12.

tegy Protecting and Promoting the UK in a

sche luchtverdedigingssysteem met behulp

ren van ongewenste e-mail van computers

Zie verder K. Homan, ‘Oorlogvoering in de

Digital World, Cabinet Office 2011; Austra-

van een cyberaanval uitschakelde in 2007

waarop deze software is geïnstalleerd

digitale ruimte: tussen sceptici en alarmis-

lian Government, Cyber Security Strategy

alvorens een nucleaire wapenfabriek te

(spam).

ten’, 66 Internationale Spectator 2: 84-87.

2009. De Nationale Cyber Security Strate-

bombarderen in oost-Syrië, Hunker, Cyber-


6. AIV/CAVV, Digitale oorlogvoering,

gie: Slagkracht door Samenwerking, NCSS,

war and cyber power, p. 3. In de aanval

dents, p. 23.

december 2011, p. 8. Cyberterrorisme

22 februari 2011.

tegen Libië zag de VS ervan af deze tactiek

21. Ibid.


349

Wetenschap

drag22 in en werden de acties voornamelijk als cybermisdrijf gekwalificeerd en zodanig geadresseerd.23 In tegenstelling tot het Estse voorbeeld, maakte het cyberconflict tussen Georgië en Rusland deel uit van een breder gewapend conflict tussen de twee landen betreffende het gezag over Zuid-Ossetië. De cyberaanvallen waren van een vergelijkbare aard als in het Estse incident en voornamelijk gericht tegen websites van de overheid en vooral de website van president Shaakashvili en van het Ministerie van Buitenlandse Zaken.24 Er bestaat geen twijfel over dat de aanval georkestreerd was door de Russische hacking-gemeenschap. Betrokkenheid van de Russische overheid is echter niet aangetoond en Rusland zelf ontkent dit ten stelligste.25 Het laatste voorbeeld betreft Iran. In 2009-2010 viel een computer worm genaamd Stuxnet Siemens computers aan die gebruikt werden in het Iraanse nucleaire programma. Door deze worm gingen de centrifuges sneller draaien dan toegestaan hetgeen schadelijk was voor het nucleaire programma als zodanig. Volgens veiligheidsexperts kon een dergelijk worm alleen op statelijk niveau ontwikkeld worden gelet op de expertise en middelen die hiervoor nodig waren. Op basis van anonieme bronnen binnen het Amerikaanse leger en de inlichtingendiensten, meldde de New York Times in januari 2011 dat de worm was gemaakt door de Verenigde Staten en Israël.26 De aanval op de Iraanse nucleaire installaties vormde een deel van het geheime cyberprogramma Olympic Games, welke de VS vooral doorzette om te voorkomen dat Israël een conventionele militaire aanval zou uitvoeren hetgeen het begin zou kunnen zijn van een conflict dat zich over de gehele regio zou verspreiden.27 In het licht van deze concrete voorbeelden is in recente literatuur gesuggereerd dat het non-interventiebeginsel het meest relevant en toepasselijk is.28 Dit beginsel is niet expliciet in het VN Handvest vervat. De zogenoemde Friendly Relations Declaration die in 1970 unaniem door de Algemene Vergadering werd aangenomen legt het beginsel op autoritatieve wijze neer29 en verbiedt staten het gebruik of het aanmoedigen van economische, politieke of andere type maatregelen ten einde een andere staat te dwingen de uitoefening van soevereine rechten over te dragen of andersoortige voordelen te verkrijgen. Dit verbod op non-interventie is een kernbeginsel van het internationaal recht en legt als zodanig een basis voor meer specifieke regels.30 In de adviesaanvraag van de Nederlandse regering werd echter uitdrukkelijk verzocht om een antwoord op de vraag in hoeverre en onder welke omstandigheden het jus ad bellum van toepassing was. Deze vraag zal hier derhalve ook beschouwd worden, maar gelijk de AIV/CAVV onder de uitdrukkelijke vermelding dat dit rechtsgebied alleen in zeer uitzonderlijke situaties van toepassing is,31 en dat exclusieve cyberactiviteiten in principe gereguleerd worden door traditionele internationale strafrechtelijke samenwerking of, indien er een interstatelijke dimensie bestaat, door het non-interventiebeginsel.

2. Cyberaanvallen en het geweldverbod Het geweldverbod is neergelegd in art. 2(4). Deze bepaling is wel beschreven als de moeder van de regels inzake geweldgebruik in het VN Handvest.32 Het luidt:

350


In hun internationale betrekkingen onthouden alle Leden zich van bedreiging met of het gebruik van geweld tegen de territoriale integriteit of de politieke onafhankelijkheid van een staat, en van elke andere handelwijze die onverenigbaar is met de doelstellingen van de Verenigde Naties. Art. 2(4) specificeert niet dat het alleen gewapend geweld verbiedt, in tegenstelling tot art. 41 en 46 van het VN Handvest waarbij deze kwalificatie van type geweld wel uitdrukkelijk wordt gehanteerd. Op basis van een puur tekstuele interpretatie zou het argument gemaakt kunnen worden dat economische dwangmaatregelen als geweld kunnen gelden en derhalve onder het verbod van art. 2(4) vallen.33 Dit argument wordt echter ontkracht door de travaux préparatoires.34 Brazilië heeft bij de onderhandelingen in 1945 expliciet voorgesteld om economische dwang onder art. 2(4) te laten vallen, een voorstel dat met een stemming van 26-2 is afgewezen. De heersende interpretatie van deze bepaling is derhalve dat hij alleen gewapend geweld verbiedt en niet andere vormen van dwang, zoals politieke en diplomatieke druk of economische pressie. Deze andere vormen van interventie worden geregeerd door het non-interventiebeginsel en andere internationale regels betreffende niet-militair optreden. De vraag is of het mogelijk is om cyberaanvallen ook als gewapend geweld aan te merken zonder daarbij de deur van art. 2(4) geheel open te zetten waarbij de scheidslijn tussen het geweldverbod en het non-interventiebeginsel totaal zou vervagen. Aangezien algemeen geaccepteerd is dat art. 2(4) alleen gewapend geweld verbiedt, gaat het er hier dan met name om hoe het woord ‘gewapend’ dient te worden geïnterpreteerd. De stap dat ook andere vormen van geweld dan kinetisch geweld als gewapend geweld kunnen worden aangemerkt is reeds genomen met de ontwikkeling van biologische, chemische en nucleaire wapens. Al in zijn toonaangevende monografie van 1963 over geweldgebruik stelde Brownlie dat het gebruik van chemische en biologische wapens verboden was onder art. 2(4) gelet op de vernietiging van leven en eigendom die deze wapens met

22. In art. 5 NAVO-verdrag spreken de

Security Law 2: 187-209.

NAVO lidstaten af elkaar te helpen in geval

29. AVVN Resolutie 2625 (XXV), 24 okto-

van een gewapende aanval tegen een van

ber 1970.

hen.

30. M. Jamnejad en M. Wood, The Princi-


ple of Non-intervention, 22 Leiden Journal

dents, p. 25-26.

of International Law 2, 2009, p. 358.


31. AIV/CAVV advies, p. 8 en p. 37, aan-

dents, p. 71.

beveling 6.


32. N. Schrijver, Article 2, paragraph 4, in

dents, p. 75.

J.-P. Cot, A. Pellet and M. Forteau (eds.), La

26. New York Times, Israeli Test on Worm

Charte des Nations Unies: Commentaire

Called Crucial in Iran Nuclear Delay, Broad,

Article par Article (2005), p. 446.

Markoff en Sanger, 15 januari 2011.

33. M. Benatar, The use of cyber force: need

27. D. Sanger, Confront and conceal: Oba-

for legal justification, 1 Goettingen Journal of

ma’s secret wars and surprising use of Ame-

International Law 3: 375-396, p. 385 (2009).

rican power, Crown, 2012, p. 200.

34. Schmitt, Computer Network Attack

28. M. E. O’Connell, Cyber Security with-

and the Use of Force in International Law,

out Cyber War, 17 Journal of Conflict and

p. 905.


351

Wetenschap

De vraag of en wanneer cyberaanvallen onder het bereik van art. 51 VN Handvest vallen wordt niet expliciet en duidelijk beantwoord door het positieve recht zich brachten.35 Deze lijn van argumentatie kijkt dus vooral naar de effecten en minder naar de gebruikte middelen. Toch was Brownlie wel aarzelend om andere acties met destructieve gevolgen zonder meer als geweldgebruik te bestempelen. Het naar beneden laten vallen van grote hoeveelheden water in een vallei of het verspreiden van vuur over bosgebieden konden volgens Brownlie niet als geweldgebruik worden aangemerkt.36 In deze context is wel opgemerkt dat het aanmerken van alle cyberaanvallen als geweldgebruik art. 2(4) enorm zou oprekken en onlogisch zou zijn gelet op het bestaande onderscheid tussen geweldgebruik en economische dwang.37 Alleen in uitzonderlijke situaties zouden cyberaanvallen als gewapend geweld in de zin van art. 2(4) dienen te worden aangemerkt. Het gaat er dan om te bepalen wanneer een situatie dermate uitzonderlijk is, dat het gerechtvaardigd te spreken van gewapend geweld. Eenzelfde vraag dient zich aan in relatie tot art. 51 van het VN Handvest, welke zelfverdediging toestaat in geval van een gewapende aanval. De discussie over hoe het woord ‘gewapend’ in onze moderne maatschappij en wereldorde dient te worden geïnterpreteerd zal derhalve in de volgende paragraaf worden besproken. Gelet op het remediërende karakter van art. 51 is het vooral in de context van zelfverdediging dat de vraag of en wanneer cyberaanvallen vallen onder de regels inzake geweldgebruik cruciaal is. Een positief antwoord leidt er immers toe dat met traditioneel geweld gereageerd zou mogen worden op een zuivere cyberaanval.

3. Zelfverdediging tegen cyberaanvallen Het recht op zelfverdediging is gecodificeerd in art. 51 van het VN Handvest en bestaat daarnaast parallel onder het internationaal gewoonterecht.38 Het begin van art. 51 luidt: Geen enkele bepaling van dit Handvest doet afbreuk aan het inherente recht tot individuele of collectieve zelfverdediging in geval van een gewapende aanval tegen een Lid van de Verenigde Naties, totdat de Veiligheidsraad de noodzakelijke maatregelen ter handhaving van de internationale vrede en veiligheid heeft genomen.… De drempel om een bepaalde daad aan te merken als gewapende aanval ligt nog hoger dan die voor geweldgebruik. In het befaamde Nicaragua arrest, stelde het Internationaal Gerechtshof immers: It will be necessary to distinguish the most grave forms of the use of force (those constituting an armed attack) from other less grave forms.39 Het Internationaal Gerechtshof verschafte enkele voorbeelden van daden die als gewapende aanval konden wor-

352


den aangemerkt, maar gaf geen meer algemene definitie van het concept ‘gewapende aanval’. In zijn analyse over ontwikkelingen ten aanzien van interpretaties van het geweldverbod in de laatste twintig jaar, merkt Tams op dat het onderscheid in de jurisprudentie tussen geweldgebruik en een gewapende aanval gehandhaafd is, maar dat de praktijk wel neigingen naar een lagere drempel voor het aannemen van een gewapende aanval laat zien. Deze neiging uit zich met name in de impliciete acceptatie in de praktijk en door het Internationaal Gerechtshof van de accumulatietheorie, waarbij een reeks kleinere aanvallen tezamen genomen een gewapende aanval kunnen vormen in de zin van art. 51.40 Deze theorie kan vooral voor cyberaanvallen van belang zijn. De belangrijkste conclusie vooralsnog is echter dat de vraag of en wanneer cyberaanvallen onder het bereik van art. 51 VN Handvest vallen niet expliciet en duidelijk beantwoord wordt door het positieve recht en derhalve een interpretatieve aangelegenheid is.41 3.1 Een cyberaanval als gewapende aanval in de zin van art. 51 VN Handvest Drie factoren zijn van belang om een bepaalde aanval als gewapende aanval aan te merken. Deze betreffen de middelen waarmee de aanval gepleegd wordt, de omvang van de aanval en het doel van de aanval. In het traditionele debat waren de middelen van groot, zij het niet doorslaggevend belang. Zo stelde het Internationaal Gerechtshof in het Nicaragua arrest dat grensincidenten uitgevoerd door de strijdmachten niet als gewapende aanval konden worden aangemerkt.42 In de context van het cyberdebat zijn de middelen nu juist het probleem. Een zeer terughoudende interpretatie van art. 51 VN Handvest zou cyberaanvallen uitsluiten van diens bereik omdat deze niet met traditionele kinetische wapens gepleegd worden. Echter, zoals de AIV/CAVV heeft opgemerkt is het van belang om ten aanzien van technologische vernieuwingen en andersoortige maatschappelijke innovaties te bezien hoe bestaande regels en principes behulpzaam kunnen zijn bij het duiden van deze ontwikkelingen.43 In meer algemene zin stelt Zemanek dat het gebruik van ieder middel of apparaat dat resulteert in een aanzienlijk verlies in levens en/of uitgebreide vernietiging van eigendom voldoet aan de voorwaarden voor het bestaan van een gewapende aanval.44 Ook in het cyberdebat is de nadruk verschoven van de middelen van de aanval naar de omvang en het doel van de aanvang, en in die context ook naar de impact van een aanval. De instrumentele benadering heeft dus plaats gemaakt voor een meer consequentiële benadering. Deze consequentiële benadering is voor het cyberdebat prominent uiteen gezet door Michael Schmitt. Volgens Schmitt dient een cyberaanval onder het regime ten aanzien van geweldgebruik te worden geschaard als het qua gevolgen

te vergelijken is met gewapend geweld en minder met economische pressie. Schmitt hanteert zes criteria om de gevolgen van traditioneel geweldgebruik te onderscheiden van die van economische pressie en om zodoende te bepalen wanneer een cyberaanval onder het geweldgebruik-regime valt. De criteria zijn: (i) ernst van de gevolgen in termen van fysiek geweld en vernietiging van eigendom, (ii) onmiddellijkheid van de gevolgen, (iii) directheid van de gevolgen in de zin dat zij direct voortvloeien uit de aanval terwijl bij economische pressie de gevolgen vaak van indirectere aard zijn, (iv) indringelijkheid van de gevolgen, in die zin dat de gevolgen van economische pressie ook buiten de landsgrenzen van de slachtofferstaat kunnen plaats hebben, terwijl dit bij een gewapende aanval altijd op het territoir zal zijn, (v) meetbaarheid van de gevolgen, en (vi) aangenomen legitimiteit.45 In de overige doctrine wordt met name gekeken naar de ernst van de gevolgen als maatstaf om te bepalen of een bepaalde cyberaanval onder het geweldverbod zou vallen. Er bestaat redelijke consensus dat een cyberaanval die leidt tot een aanzienlijk aantal dodelijke slachtoffers als gewapende aanval zou kunnen worden aangemerkt.46 Moeilijker is het scenario waarbij geen dodelijke slachtoffers vallen, zoals de Iran-casuïstiek waarbij cybermiddelen nu juist werden ingezet vanuit de-escalerende overwegingen als direct alternatief van een conventionele aanval. Het in dergelijke omstandigheden aanmerken van een cyberaanval als een gewapende aanval is bijzonder contraproductief en doet de intenties tot de-escalaties volledig teniet. Desalniettemin lijkt er wel overeenstemming te bestaan in de literatuur dat cyberacties die resulteren in grootschalige vernietiging van eigendom en die grote schade toebrengen aan vitale infrastructuur ook als gewapende aanval kunnen worden aangemerkt.47 Het AIV/ CAVV advies tracht bij te dragen aan meer helderheid op dit punt. Het stelt dat: De vraag of dit ook geldt wanneer er geen sprake is van (mogelijke) dodelijke slachtoffers, gewonden of fysieke schade is lastiger te beantwoorden. Het is echter denkbaar dat een serieuze georganiseerde digitale aanval op essentiële functies van de staat

kan worden aangemerkt als een ‘gewapende aanval’ in de zin van art. 51, indien deze mogelijk of daadwerkelijk leidt tot ernstige verstoring van het functioneren van de staat of tot ernstige en langdurige gevolgen voor de stabiliteit van de staat. Hierbij moet sprake zijn van een (aanhoudende poging tot) ontwrichting van de staat en/of de samenleving en niet slechts een belemmering of vertraging bij het normaal uitvoeren van taken. Zo zou een verstoring van bancaire transacties of het hinderen van de overheid bij het uitvoeren van haar taken, niet als een gewapend aanval worden aangemerkt. Echter een digitale aanval gericht op het gehele financiële stelsel of een aanval waardoor de overheid niet meer in staat zou zijn om essentiële taken uit te voeren – bijvoorbeeld een aanval op het gehele militaire communicatie- en commandonetwerk, waardoor men niet meer in staat zou zijn om de krijgsmacht aan te sturen – moet gelijk gesteld worden met een gewapende aanval.48 Ondanks deze verduidelijking, bestaat er nog wel discussie op dit punt. Zo betogen Joyner en Lotrionte dat ook het ontvreemden van gevoelige militaire informatie die direct raakt aan nationale veiligheidsbelangen onder omstandigheden als gewapende aanval kan worden aangemerkt,49 terwijl anderen hier uitdrukkelijk afstand van nemen.50 De cruciale vraag is met name wat er precies wordt verstaan onder de essentiële functies van de staat, ofwel ‘critical national infrastructure’. Dit begrip is niet eenduidig gedefinieerd en de Algemene Vergadering heeft staten aangemoedigd zelf te bepalen en aan te geven wat zij hieronder verstaan.51 Staten hebben dit op uiteenlopende wijze gedaan, namelijk ofwel door een omschrijving, ofwel door het publiceren van een lijst van sectoren die essentiële diensten aanbieden.52 Alhoewel veel van deze lijsten in de kern overeen komen bestaan er natuurlijk onderlinge verschillen op de grensgebieden. Al met al zal per situatie en aanval bezien moeten worden of staten de aanval als een gewapende aanval aanmerken en zal zich zodoende een praktijk uitkristalliseren die het gewoonterecht verder vorm kan geven en die naast de doctrine als leidraad gebruikt kan worden bij de juiste interpretatie van art. 51 VN Handvest.

35. I. Brownlie, International Law and the

met geweld mag verdedigen, E.T. Jensen,

tion warfare as international coercion, p.

mate van indringelijkheid. Zij betogen dat

Use of Force by States, Clarendon Press,

Computer Attacks on Critical National Infra-

849.

een aanval die voldoende vernietigend is als

1963, p. 362.

structure: A Use of Force Invoking the Right

42. ICJ, Military and Paramilitary Activities

gewapende aanval kan worden aangemerkt.

36. Ibid., p. 362-363.

of Self-Defense, 38 Stanford Journal of

in and against Nicaragua, para. 195.

Joyner and Lotrionte, Information warfare as

37. J. Barkham, Information warfare and

International Law 207-240, 2002, p. 222.


international coercion, p. 855.

the international law on the use of force, 34

38. ICJ, Military and Paramilitary Activities

44. K. Zemanek, Armed attack, in Max


NYU Journal of International Law and

in and against Nicaragua, (Nicaragua vs.

Planck Encyclopedia of Public International

49. Joyner en Lotrionte, Information war-

Politics 57, p. 84-85 (2001-2002). Zie ook

United States), I.C.J. Reports 1986, para.

Law, 2010, para. 21.

fare as international coercion, p. 855.

Jensen die eveneens stelt dat gedifferenti-

193.

45. Schmitt, Computer Network Attack

50. Roscini, World Wide Warfare, p. 116.

eerd moet worden tussen verschillende

39. Ibid., para. 191. Zie ook ICJ, Oil Plat-

and the Use of Force in International Law,

51. AVVN Resolutie A/RES/58/1999, Crea-

soorten cyberaanvallen, namelijk aanvallen

forms (Iran vs. United States), I.C.J. Reports

p. 914-915.

tion of a global culture of cybersecurity and

die in het geheel niet worden gereguleerd

2003, para. 51 en 64.

46. AIV/CAVV advies, p. 20. Joyner and

the protection of critical information infra-

door het geweldregime, aanvallen die vallen

40. C. Tams, The use of force against non-

Lotrionte, Information warfare as internati-

structures, 23 december 2003, preambule,

onder het geweldverbod en aanvallen die

state actors, 20 European Journal of Interna-

onal coercion, p. 855.

4e paragraaf.

als gewapende aanval kunnen worden

tional Law 2: 359-397 (2009), p. 387-389.

47. Joyner en Lotrionte stellen dat het ver-

52. Roscini, World Wide Warfare, p. 117-

aangemerkt en waartegen een staat zich

41. Zo ook Joyner and Lotrionte, Informa-

nietigende karakter bepalend is meer dan de

118.


353

Wetenschap

3.2 Origine van de aanval, toerekening en bewijs Een andere juridische vraag betreft de origine en de toerekening van de aanval. Er zijn drie speciale kenmerken van cyberaanvallen die deze vraag bijzonder complex maakt, namelijk de anonimiteit van de aanvallen, de mogelijkheid van gelaagde aanvallen die vanuit verschillende landen worden gelanceerd, en de grote snelheid waarmee een aanval kan worden uitgevoerd.53 Wat de herkomst van de aanval betreft dient allereerst te worden opgemerkt dat art. 51 VN Handvest geen eisen stelt wat betreft geografische origine. Het Internationaal Gerechtshof heeft getracht een impliciet vereiste toe te voegen in het advies inzake de Israëlische muur. In dit advies stelde het IGH dat art. 51 VN Handvest alleen van toepassing was op bedreigingen die van buiten Israëlisch grondgebied kwamen. Maar dit deel van het advies is sterk bekritiseerd in de literatuur.54 Er dient echter wel een interstatelijk of transnationaal element te zijn om een bepaalde actie binnen het bereik van art. 51 VN Handvest te brengen.55 De 2006 Chatham House Principles stellen hiervoor de eis dat een aanval vanuit vreemd territoir wordt geleid.56 In de specifieke context van een cyberaanval heeft ook Roscini gesteld dat de locatie van de computers van waaruit de aanval wordt gelanceerd niet noodzakelijkerwijs bepalend hoeft te zijn in deze.57 Het gaat er eerder om te bepalen wie de aanval dirigeert, hetgeen ons brengt naar het leerstuk van de toerekenbaarheid. De toerekeningsvraag bestaat bij cyberaanvallen uit verschillende dimensies, waarvan naast de juridische dimensie vooral de technische dimensie van groot belang is. Een cyberaanval kan gepleegd worden met een enorm aantal computers die zich in een veelvoud aan verschillende landen bevinden. De complexiteit om te achterhalen wie een aanval uitvoerde betreft dan in feite in eerste instantie een bewijsvraag. De stelling van het Internationaal Gerechtshof in het Nicaragua-arrest dat de identificatie van de dader vaak een groter probleem is dan de juridische toerekening gaat in het geval van cyberwarfare zeker op.58 Pas als de primaire dader is geïdentificeerd, komt de juridische toerekeningsvraag aan de orde namelijk of de aanval aan een staat toegerekend kan worden. Indien dit niet kan, rijst de vervolgvraag of een zelfverdedigingsactie tegen een nietstatelijke entiteit onder het internationale recht is toegestaan. Deze laatste meer algemene volkenrechtelijke vraag heeft al vele pennen in beweging gebracht en is van bredere aard dan de cyberkwestie.59 Deze vraag zal hier dus niet verder in detail worden besproken. De bewijskwesties ten aanzien van de identificatie van de primaire dader brengen in het geval van cyberaanvallen extra complicaties met zich hetgeen de vraag doet rijzen of dit implicaties dient te hebben voor de drempel van de bewijsstandaard. De standaard die de AIV/CAVV hanteert is die van een ‘voldoende mate van zekerheid.’ 60 Het rapport lijkt hiermee aan te sluiten bij de standaard

die in de praktijk wordt gehanteerd en door verscheidene wetenschappers gesteund, namelijk dat het bewijs ‘duidelijk en overtuigend’ dient te zijn.61 Het Internationaal Gerechtshof heeft zich niet eenduidig uitgelaten over de bewijsstandaard.62 Enerzijds heeft het Hof in Corfu Channel en de Genocide-zaak gesteld dat bewijs voor daden van uitzonderlijke ernst en toerekening daarvan ‘conclusive’ moet zijn.63 Anderzijds stond het Hof in Corfu Channel ook indirect bewijs toe in het licht van moeilijkheden voor de slachtofferstaat om toegang tot direct bewijs te verkrijgen.64 Onder verwijzing naar dit aspect van de Corfu Channel case heeft Tsagourias er wel voor gepleit om liberalere bewijsstandaarden te hanteren in geval van cyberaanvallen.65 Andere auteurs gaan een stap verder en stellen zelfs dat er nieuwe of lagere toerekeningsstandaarden moeten worden aangehouden in het geval van cyberaanvallen in het licht van de clandestiene aard van die aanvallen en de technologische moeilijkheden van toerekening.66 Hier is weer tegenin gebracht dat de speciale aard van cyberaanvallen en juist de moeilijkheden van identificatie tot grote voorzichtigheid zouden dienen te leiden om te voorkomen dat zelfverdedigingsgeweld ten onrechte gebruikt wordt.67 Dit lijkt het juiste standpunt te zijn gelet op de fundamentele aard van het geweldverbod.68 Radicale stellingen dat toerekening niet nodig zou zijn en dat zelfverdediging tegen uitzonderlijke cyberaanvallen ook zonder toerekening mag plaats vinden dienen derhalve te worden verworpen.69 Het is niet alleen onlogisch om te verdedigen tegen een onbekende dader, maar een dergelijke opvatting verhoudt zich in het geheel ook niet met het geldende recht. 3.3 Proportionaliteit en noodzakelijkheid De complexiteit van de toerekenings- en bewijsvraagstukken doet zich ook gelden ten aanzien van de vereisten van proportionaliteit en noodzakelijkheid. Het kost vaak enige tijd om te achterhalen wie achter de aanval zat, als überhaupt al mogelijk. Indien dit eenmaal is vastgesteld, is het de vraag of de noodzakelijkheid van een zelfverdedigingsactie nog bestaat.70 Zoals duidelijk aangegeven in het AIV/ CAVV advies refereert het noodzakelijkheidsvereiste vooral aan het ontbreken van alternatieven, en meer specifiek aan de onmogelijkheid om de aanval via rechtshandhaving te adresseren.71 Daarnaast dient de zelfverdedigingsactie proportioneel te zijn in de zin dat deze gericht is op het tegenhouden van de aanval en het voorkomen van verdere aanvallen en in de zin dat de zelfverdediging zich qua omvang verhoudt tot de primaire aanval.72 Sommige experts vragen zich af of het verstandig is om met geweld op een cyberaanval te reageren en wijzen op het gevaar van escalatie.73 Het AIV/CAVV advies stelt dan ook dat het proportionaliteitsvereiste maatregelen uitsluit die een dergelijk escalatiegevaar met zich brengen.74

De stelling van het Internationaal Gerechtshof in het Nicaragua-arrest dat de identificatie van de dader vaak een groter probleem is dan de juridische toerekening gaat in het geval van cyberwarfare zeker op 354


4. Conclusie In zijn General Course stelde Prosper Weil het thema verandering (changement) aan de orde en diens relatie tot het recht. Deze relatie is volgens Weil niet monolithisch maar bestaat uit verscheidene benaderingen die elkaar kunnen kruisen en doorkruisen. Veranderingen in het recht kunnen het gevolg of de reflectie zijn van maatschappelijke of technologische vernieuwingen, of juist de motor of hefboom daarvan.75 In de cybersferen concretiseren deze overwegingen over de verhouding tussen het recht en technologische vernieuwingen zich tot de vraag of er nieuwe regels dienen te worden ontworpen om dit fenomeen te reguleren of dat het bestaande juridisch raamwerk volstaat. Het AIV/CAVV advies is geschreven onder de leidende gedachten dat bestaande regels en principes behulpzaam kunnen zijn bij het waarborgen van digitale veiligheid.76 De cruciale vraag is dan nog wel welk paradigma het meest geëigend is om een antwoord te bieden. De aanmaning van O’Connell om niet te lichtvoetig naar het jus ad bellum te grijpen maar eerder naar regels betreffende non-interventie en tegenmaatregelen dient hier ter harte te worden genomen.77 Zoals de AIV/CAVV heeft aangegeven is het jus ad bellum alleen in zeer uitzonderlijke situaties van toepassing op cyberactiviteiten. In deze situaties is het de vraag of er nood is aan nieuwe interpretaties van het jus ad bellum die specifiek zijn toegesneden op de bijzonderheden van cyberactivitei-

ten. Sommige auteurs stellen dat bepaalde standaarden flexibeler dienen te worden gehanteerd in het licht van de speciale kenmerken van de cybersfeer. Gelet op het fundamentele karakter van het geweldverbod dient niet te lichtzinnig met deze argumentatie te worden meegegaan. De complexiteit en daarmee gepaard gaande anonimiteit van cyberactiviteiten bergen juist een groot risico in zich van

Dit lijkt het juiste standpunt te zijn gelet op de fundamentele aard van het geweldverbod een onjuiste respons. Bovendien bestaat altijd het gevaar dat een flexibelere toepassing van de standaarden ten aanzien van een bepaald verschijnsel een besmettelijke werking hebben en meer algemene gelding krijgen. Als wij het geweldverbod als pilaar van onze huidige internationale rechtsorde willen bewaren en bestendigen verdient het aanbeveling om de regels van het geweldgebruik juist ook ten aanzien van cyberactiviteiten stringent toe te passen.

53. N. Tsagourias, Cyber attacks, self-

ples relevant to the scope of a state’s right

bia and Montenegro), Judgement, 2007,

69. M. Hoisington, Cyberwarfare and the

defence and the problem of attribution, 17

of self-defense against an imminent or

para. 209.

use of force giving rise to the right of self-

Journal of Conflict & Security Law (2012)

actual armed attack by non-state actors,

64. ICJ, Corfu Channel, p. 18.

defense, 32 Boston College International

No. 2: 229–244, p. 233.

106 American Journal of International Law

65. Tsagourias, Cyber attacks, self-defense

and Comparative Law Review 2: 439-454

54. S. D. Murphy, ‘Self-Defense and the

769-777, 2012; Tams, The use of force

and the problem of attribution, p. 234-235.

(2009), p. 453; Jensen, Computer attacks

Israeli Wall Advisory Opinion: An Ipse Dixit

against non-state actors, en R. van Steen-

Zie voor een pleidooi voor lagere bewijs-

on critical national infrastructure, p. 234-

from the ICJ?’, (2005) 99 American Journal

berghe, La légitime défense en droit inter-

standaarden ook het Chatham House

245 en 239-240.

of International Law 62, p. 68.

national public, Larcier, 2012.

Report, On Cyber Warfare, p. 11.

70. O’Connell, Cyber Security without

55. S.R. Ratner, Self-defense against terro-


66. S.J. Shackelford, From nuclear war to

Cyber War, p. 202.

rists: the meaning of armed attack, in L.J.

61. M.E. O’Connell, Evidence of Terror, 7

net war: analogizing cyber attack in interna-


van den Herik and N.J. Schrijver, Counter-

Journal of Conflict and Security Studies

tional law, 27 Berkeley Journal of Internati-


Terrorism and International Law in a Frag-

19-36 (2002), p. 22-28, and M.E.

onal Law 1: 191-250 (2009), p. 235; Joyner

73. Joyner en Lotrionte, Information War-

mented Legal Order: Meeting the Challen-

O’Connell, Rules of evidence for the use of

en Lotrionte, Information Warfare as Inter-

fare as International Coercion, p. 856.

ges, CUP, 2013 (forthcoming).

force in international law’s new era, 100

national Coercion, p. 853.


56. E. Wilmshurst, ‘The Chatham House

American Society of International Law


75. P. Weil, Le Droit International en Quê-

Principles of International Law on the Use

Proceedings 2006, p. 45-47.

68. Onder verwijzing naar de Corfu Chan-

te de son Identité, Cours général de droit

of Force in Self-Defence’, (2006) 55 Inter-

62. ICJ, Oil Platforms, Separate Opinion of

nel case, stelde het IGH in de Genocide

international public, 1992, p. 27.

national and Comparative Law Quarterly

Judge Higgins para. 30.

zaak, ‘claims against a State involving char-


963, 965.

63. ICJ, Corfu Channel (United Kingdom v.

ges of exceptional gravity must be proved

77. O’Connell, Cyber Security without


Albania) I.C.J. Reports 1949, p. 17 en ICJ,

by evidence that is fully conclusive’, ICJ,

Cyber War, p. 189-190.

58. Vergelijk ICJ, Military and Paramilitary

Application of the Convention on the Pre-

Application of the Convention on the Pre-

Activities in and against Nicaragua, para. 57.

vention and Punishment of the Crime of

vention and Punishment of the Crime of

59. Zie bijvoorbeeld D. Bethlehem, Princi-

Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Ser-

Genocide, para. 209.


355

292

Wetenschap

De waarde van meervoud De bijdrage van meervoudig beslissen aan de kwaliteit van rechtspraak Eddy Bauw, Frans van Dijk, Joep Sonnemans1 In het kader van de bezuinigingen is een wetsvoorstel ingediend dat de meervoudige behandeling van rechtszaken moet beperken. In dit artikel wordt een experiment beschreven dat is gebaseerd op de aanname dat rechterlijke besluitvorming niet wezenlijk afwijkt van andere besluitvormingsprocessen. Naar die processen is het nodige onderzoek gedaan en daaraan kunnen verwachtingen omtrent (de kwaliteit van) rechterlijke besluitvorming worden ontleend. Het experiment concentreert zich op de vraag of er aantoonbare verschillen in uitkomst zijn tussen enkelvoudige en meervoudige besluitvorming waar het gaat om het maken van fouten. Hoewel er ook onder de betrokken professionals en in de literatuur enige steun is voor het ook in hoger beroep enkelvoudig behandelen van zaken met een geringe complexiteit, manen de uitkomsten van dit experiment tot voorzichtigheid. Op www.njb.nl is, onder Actuele documenten (week 6), een uitgebreide (Engelstalige) methodologische verantwoording te vinden van het onderzoek waarop dit artikel is gebaseerd.

1. Inleiding In tijden van financiële krapte is de drang naar vergroting van efficiency sterk. Daar is niets mis mee. Het dwingt ertoe nog eens scherp te kijken naar de inrichting van bestaande werkwijzen en dat is voor elke organisatie niet meer dan gezond. Als dit met voldoende verstand en overleg gebeurt, kan het ertoe leiden dat al langer onderhuids in organisaties levende ideeën voor innovatie tot uitvoering worden gebracht, waar zij anders verborgen zouden zijn gebleven. De Rechtspraak vormt hierop geen uitzondering. Ook al zijn hier de marges voor vernieuwing wat smaller dan in andere typen organisaties, omdat werkwijzen voor een groot deel voortkomen uit en vastliggen in wetgeving en daarbij ook dwingende principes en beginselen in het geding zijn, zijn er ook hier wel degelijk mogelijkheden tot efficiencyverbetering. Dit moet echter wel gebeuren met ‘moed, beleid en trouw’. Het is duidelijk dat ‘hakken met de botte bijl’ veel schade kan aanrichten aan de delicate balans tussen belangen en beginselen die in voorbije decennia (en soms zelfs eeuwen) tot stand is gekomen.

Drie kosten meer dan één. Tegenover deze simplistische logica kan een andere worden geplaatst: ‘drie weten meer dan één’ 356


Een ‘botte bijl’ die ten tonele verschijnt is het beperken van de meervoudige behandeling van rechtszaken. Een wetsvoorstel met die strekking is vlak voor het zomerreces aan de Tweede Kamer aangeboden.2 In het wetsvoorstel wordt weliswaar aan de gerechtshoven overgelaten welke (civiele) kantonzaken (de categorie waarop het wetsvoorstel betrekking heeft) in aanmerking komen voor enkelvoudige behandeling (de meervoudige kamer beslist over doorverwijzing naar de enkelvoudige kamer ‘wanneer deze zaken naar zijn oordeel daarvoor geschikt zijn’), maar tegelijkertijd wordt aangegeven dat daarmee vier à vijf miljoen per jaar kan worden bezuinigd. Dit bedrag kan slechts worden gehaald als meer dan de helft van de kantonzaken in hoger beroep enkelvoudig wordt behandeld. Kennelijk wordt ervan uitgegaan dat dit deel van de zaken daarvoor geschikt, en enkelvoudige behandeling derhalve verantwoord, is zonder dat daarbij wordt aangegeven waarop dit is gebaseerd.3 Vanuit bezuinigingsambitie lijkt enkelvoudige behandeling voor de hand te liggen. Immers, drie kosten meer dan één of drie kunnen afzonderlijk meer zaken doen dan gezamenlijk. Tegenover deze simplistische logica kan een andere worden geplaatst, namelijk ‘drie weten meer dan één’. Zoals zo vaak lijken hier efficiency en kwaliteit met elkaar te botsen en, eveneens zoals zo vaak, is de ware vraag die naar het evenwicht tussen beide. In deze bijdrage kijken wij, na een korte beschrijving van de huidige praktijk van meervoudige en enkelvoudige behandeling (nr. 2), eerst naar het onderzoek dat tot voor kort hiernaar was gedaan (3), om vervolgens verslag te

doen van recent eigen onderzoek (4) en de uitkomsten daarvan te vergelijken met die van ander recent onderzoek (5). Wij ronden af met een aantal conclusies en aanbevelingen met betrekking tot de verdeling tussen meervoudige en enkelvoudige behandeling (6).

3. Resultaten uit eerder onderzoek

Waar het beeld bij de buitenwereld sterk wordt bepaald door de ernstige strafzaken die in de media de meeste aandacht krijgen, en die door drie rechters of raadsheren worden behandeld, is de werkelijkheid een andere. De cijfers wijzen uit dat het overgrote deel van de rechtszaken in eerste aanleg door één rechter wordt behandeld en beslist. Bij de rechtbanken is dat in civiele zaken in meer dan 95%, in bestuurszaken in 90% en in strafzaken in net iets minder dan 90% van de zaken het geval.4 Alleen in hoger beroep (in aantal een fractie van de zaken in eerste aanleg) is dat beeld nog omgekeerd: daar wordt in civiele en strafzaken meer dan 90% van de zaken meervoudig behandeld.5 Om efficiency en kwaliteit in balans te houden, zijn door de Rechtspraak streefnormen voor meervoudige behandeling vastgesteld. Het percentage meervoudige behandeling wordt gezien als een belangrijke kwaliteitsindicator. Onder druk van de forse groei van het aantal zaken in combinatie met een niet gelijke tred hiermee houdende financiering blijkt dit percentage moeilijk haalbaar te zijn en zijn door gerechten ter compensatie andere maatregelen genomen. Zo wordt in een deel van de enkelvoudig behandelde zaken door een andere, doorgaans zeer ervaren, rechter ‘meegelezen’. Daarnaast zijn er nog andere tussenvarianten binnen het spectrum meervoudig-enkelvoudig, zoals de zogeheten ‘comparitie na aanbrengen’ die bij de gerechtshoven enkele jaren geleden is ingevoerd. In deze relatief lichtere zaken heeft de raadsheer-commissaris die de comparitie doet een grotere invloed op de gang van zaken dan de overige raadsheren van de meervoudige combinatie. Hij kan proberen de zaak te schikken en in dat kader een voorlopig oordeel geven dat niet eerst in raadkamer met de overige raadsheren is besproken.6 Deze werkwijze kan erop neerkomen dat er formeel sprake is van meervoudige behandeling, maar de facto meer van een soort ‘codecisie’.

In de loop der jaren zijn in ons land verschillende onderzoeken gedaan waarin de vraag naar de verschillen tussen enkelvoudige en meervoudige behandeling van rechtszaken aan de orde komt. Met ‘meervoudig’ doelen wij op de situatie dat de zaak wordt behandeld door drie rechters of raadsheren. Dit is in ons land en in de meeste andere landen de meest voorkomende variant.7 De in een klein aantal landen op beperkte schaal gebezigde variant waarin de meervoudige kamer bestaat uit twee rechters of raadsheren zal hieronder slechts kort ter sprake komen.8 De belangrijkste onderzoeken zijn achtereenvolgens het rapport van het WODC uit 1995 dat ter voorbereiding van de tweede fase van de herziening van de rechterlijke organisatie naar hoger beroep in straf- en civiele zaken is gedaan (hierna WODC 1995),9 het rechtsvergelijkende onderzoek in opdracht van de Minister van Justitie uit 2006 (hierna: MvJ 2006)10 en het onderzoek in opdracht van de Raad voor de rechtspraak uit 2010 (hierna: Baas c.s. 2010).11 De uitkomsten van deze onderzoeken laten zich zeer kort als volgt typeren en samenvatten. Wat betreft het eerste ging het om onderzoek naar hoe de ‘insiders’ binnen de rechtspraak – rechters en raadsheren – dachten over de ‘meerwaarde’ van meervoudig boven enkelvoudig rechtspreken (WODC 1995 en Rvdr 2010) en andere direct betrokkenen, zoals officieren van justitie en advocaten (WODC 1995), naar de opvattingen hierover in de literatuur (Baas c.s. 2010 en MvJ 2006) en naar de stelsels op dit punt in andere landen (MvJ 2006). Het gaat daarbij derhalve steeds om ‘opvattingen’. En hoewel de waarde van de (gedeelde) opvattingen van professionals niet mag worden onderschat, is van belang of deze opvattingen door ander onderzoek worden bevestigd dan wel ontkracht. Inhoudelijk zijn in de opvattingen de volgende lijnen te ontwaren. Als voordeel van enkelvoudige behandeling worden efficiëntie en snelheid genoemd (WODC 1995, p. 86-87). De voordelen van meervoudige behandeling zijn dat die bijdragen aan de kwaliteit en de acceptatie van rechterlijke uitspraken en aan de rechtsvorming en de rechtseenheid.12 Waar het gaat om de laatste twee functies, die vooral in het kader van het hoger beroep gewicht toekomen, geldt dat hiervoor onderlinge afstemming tussen rechters evident van betekenis is, naast de praktische omstandigheid dat rechtseenheid wordt bevorderd als

Auteurs

Noten

ritie na aanbrengen in hoger beroep', NJB

Schamhardt, Hoger beroep en de integratie.

1. Prof. dr. mr. E. Bauw is hoogleraar

2. Wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek

2005, afl. 38, p. 1985-1987 en F. Askvig,

Onderzoek naar strafzaken, civiele zaken

Rechtspleging aan de Universiteit van

van Burgerlijke Rechtsvordering in verband

'Comparitie vóór de memorie van grieven',

en de unus in appel, WODC- rapport, nr.

Amsterdam en hoofd Juridische Kwaliteit,

met de enkelvoudige behandeling van het

Praktisch procederen 2006, p. 218-221.

143, Den Haag 1995.

Wetgevingsadvisering en Internationale

hoger beroep in kantonzaken, Kamerstuk-

7. De belangrijkste uitzondering vormt de

10. J.M. Barendrecht en M.W. de Hoon

Samenwerking bij de Raad voor de recht-

ken II, 2011/12, 33 316, nrs. 1-3.

Hoge Raad, waar de meervoudige kamer in

(red), Verbetering van hoger beroep? Kos-

spraak, tevens raadsheer-plaatsvervanger in

3. MvT, onder 8. In zowel de adviezen van

beginsel uit vijf rechters bestaat (art. 75 lid

ten en baten uit twaalf systemen van pro-

het Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden. Dr.

de Raad voor de rechtspraak, de NVvR als

2 RO).

cesrecht, Den Haag 2006.

F. van Dijk is directeur Strategie en Ontwik-

de Raad van State is het wetsvoorstel hier-

8. Zie voor een bespreking van deze variant

11. R. Baas, L. de Groot-van Leeuwen en

keling bij de Raad voor de rechtspraak.

op bekritiseerd.

F.J.N. van Osch, ''Three is a crowd?'

M. Laemers, Rechtspreken: samen of

Prof. dr. J. Sonnemans is hoogleraar Behavi-

4. Kengetallen rechtspraak 2010, tabel 7a.

Beschouwingen over hoger beroep', TRE-

alleen. Over meervoudige of enkelvoudige

oral Economics aan de Universiteit van

5. Kengetallen rechtspraak 2010, tabel 7b.

MA 2009/3, 92-97 en idem, ‘Meervoudig

rechtspraak, Research Memoranda 2010,

Amsterdam, fellow aan het Tinbergen

6. Zie nader W.L. Valk, 'Voorlopige oorde-

rechtspreken met twee rechters 2.1. Two’s

nr. 5, Den Haag 2010.

Instituut en redacteur van European

len ter gelegenheid van de comparitie na

company, three’s a crowd of tresfaciunt

12. De meer op de interne organisatie

Economic Review.

aanbrengen', Praktisch procederen 2007, p.

collegium?', TREMA 2011/2, 58-60.

gerichte voordelen, zoals de arbeidsvreugde

88, W.L. Valk en C.G. ter Veer, 'De compa-

9. C. van der Werff en B.J.W. Docter-

van rechters, laten wij hier achterwege.

2. De huidige praktijk van meervoudig en enkelvoudig rechtspreken


357

Wetenschap

rechters in wisselende samenstelling deelnemen aan meerdere meervoudige kamers.13 Ook zouden uitspraken van meervoudige kamers meer gezag hebben bij de collega’s en daarmee de ‘interne acceptatie’ die van belang is voor rechtsvorming en rechtseenheid bevorderen: zo’n uitspraak wordt eerder aanvaard en men zal de eigen oordeelsvorming daardoor eerder laten beïnvloeden dan bij een uitspraak van ‘slechts’ een eenling (WODC 1995, p. 89). Daarnaast is de indruk dat de acceptatie door partijen en de samenleving van meervoudige uitspraken ook groter is (WODC 1995, p. 89), mede omdat een meervoudige kamer meer oog voor ‘heersende rechtsovertuigingen’ en meer besef van maatschappelijke verhoudingen zou hebben (Baas c.s. 2010, p. 41). Ook is er bij een meervoudige behandeling meer vertrouwen in de eerlijkheid van de besluitvorming: in de perceptie van partijen is er minder kans op vooringenomenheid en meer kans op een evenwichtig oordeel.14 Het eerder genoemde effect op de kwaliteit van uitspraken wordt nader gepreciseerd als een kleinere kans op foute beslissingen en een grotere kans op een goede beslissing. Dat heeft te maken met de ervaring en deskundigheid die is verenigd in een meervoudig college, de daarin aanwezige (combinatie van) specialisaties en de discussie tussen de leden (‘Du choc des opinions jaillit la vérité’) en daarnaast met het kleinere risico dat iets over het hoofd wordt gezien.15 Tot slot nog een heel praktische overweging voor meervoudige rechtspraak: voor de opleiding van rechters is het een absolute noodzaak. Alleen om deze reden zal ook in de eerste aanleg altijd een deel van de zaken meervoudig moeten worden behandeld. Uit de onderzoeken komt naar voren dat de overgro-

358


te meerderheid van rechters de opvatting deelt dat meervoudige behandeling een te prefereren wijze van rechterlijke besluitvorming is en geeft daaraan ook de voorkeur boven een variant die het laatste decennium in de eerste aanleg sterk in opkomst is: enkelvoudige behandeling waarbij een rechter ‘meeleest’ (Baas c.s. 2010, p. 135-136, tabel 7.2 en 7.3).16 Tegelijk is er consensus (zowel WODC 1995, p. 86 als Rvdr 2010, p. 141) dat niet alle zaken meervoudig behandeling behoeven: ‘Meervoudige behandeling van doorsneezaken voegt weinig toe’ (Baas c.s. Rvdr 1010, p. 141). Meervoudige behandeling is kostbaarder en duurt langer en maakt case management (o.a. de zittingsplanning) een stuk ingewikkelder. Voor bepaalde zaken, zoals het hoger beroep in kleine strafzaken en in civiele zaken met een gering belang, zouden de voordelen van enkelvoudige rechtspraak de voorkeur kunnen verdienen, zij het dat daarbij voorzichtigheid moet worden betracht. De opvattingen in de literatuur over de voor- en nadelen van meervoudige en enkelvoudige rechtspraak komen sterk overeen met de zojuist weergegeven oordelen van professionals (zie voor een overzicht Baas c.s. 2010, p. 41 e.v.).

4. Het experiment met rechterlijke besluitvorming Opzet en uitkomsten Het experiment is gebaseerd op de aanname dat rechterlijke besluitvorming niet wezenlijk afwijkt van andere besluitvormingsprocessen. Naar die processen is het nodige onderzoek gedaan en daaraan kunnen verwachtingen omtrent (de kwaliteit van) rechterlijke besluitvorming worden ontleend. Wij concentreerden ons daarbij op de vraag of er aantoonbare verschillen in uitkomst zijn tus-

sen enkelvoudige en meervoudige besluitvorming waar het gaat om het maken van fouten.17 Het gaat daarbij om fouten bij de inschatting van onzekerheden. Zijn beslissers in staat om die onzekerheden voldoende in te schatten en baseren zij hun beslissingen op die inschatting? Het gaat hier om onzekerheden die zich in rechtszaken voordoen, zij het dat zij zich aandienen in een veel concretere vorm, een vorm die in een experimentele setting op enige schaal niet is na te bootsen. Een experimentele opzet die beoogt voldoende representatieve resultaten op te leveren, dwingt tot abstractie. Die abstractie kan op juristen enigszins bevreemdend overkomen. Herhaald zij daarom dat het hier in de kern gaat om de in het kader van dit artikel relevante vraag of er meetbare verschillen in uitkomst zijn tussen groeps- en individuele beslissingen en de toepassing van die uitkomsten op enkel- en meervoudige rechtspraak. Om de zeggingskracht van de uitkomsten voor rechterlijke besluitvorming te vergroten, zijn de beslisproblemen geformuleerd als betrof het strafzaken waarin moet worden geoordeeld over de bewezenverklaring. Dit kleurt voor de beslissers de zwaarte en gevolgen van de te nemen beslissingen en preciseert de onzekerheid waarmee rechters te maken hebben. Concreet ging het om de volgende experimentele setting,18 die hier kort wordt samengevat.19 Aan 99 studenten (zonder specifieke juridische achtergrond)20 is gevraagd te beslissen over schuld dan wel onschuld van verdachten in (totaal 30) gefingeerde, abstracte ‘strafzaken’. Hierbij gaat het om misdrijven die bewust niet nader zijn benoemd om bij deelnemers geen (niet te kennen) emotionele reacties los te maken. In het kader worden twee voorbeelden gegeven van de casus die aan de studenten zijn voorgelegd. Hier gebruiken we de term bewijskracht. Een bewijsmiddel is dan via zijn ‘bewijskracht’ tot zijn essentie teruggebracht, namelijk tot dat wat het bewijs ons feitelijk leert over de schuld of de onschuld van de verdachte. Zoals gezegd, abstraheren wij van wat zich allemaal aan feiten achter het kille cijfer van de bewijskracht bevindt. In het experiment volstaan we met het geven van de bewijskracht van bewijzen aan de proefpersonen. In iedere zaak zijn bewijsmiddelen, die wijzen op schuld of onschuld van de verdachte en in meer of mindere mate onzekerheid open laten over de schuldvraag, aan

de deelnemers verstrekt. De bewijskracht van een bewijsmiddel is uitgedrukt in de gebruikelijke likelihood ratio, de verhouding van de kans dat het bewijs gevonden wordt als de verdachte het misdrijf heeft begaan en de kans dat het bewijs gevonden wordt als de verdachte het misdrijf niet heeft begaan.21 Hiermee wordt bewijs tot de essentie teruggebracht: is het belastend of ontlastend en hoe sterk is het? Per zaak worden 3 tot 6 bewijsmiddelen gepresenteerd, waarbij is aangegeven of zij in het voor- of nadeel van de verdachte zijn en hoe sterk dit bewijs is. Het kader geeft twee voorbeelden van de beslisproblemen die aan de deelnemers zijn voorgelegd.

Een experimentele opzet die beoogt voldoende representatieve resultaten op te leveren, dwingt tot abstractie De kansverdelingen die ten grondslag liggen aan de likelihood ratio’s zijn gebruikt om in iedere zaak – uitgaande van de ex-ante bepaalde schuld of onschuld van de verdachte – de belastende en ontlastende bewijsmiddelen te genereren.22 Daarmee komt in de zaken op statistisch juiste wijze tot uitdrukking dat als de verdachte feitelijk de dader is de kans om belastend bewijs te vinden groot is en de kans op ontlastend bewijs gering (maar niet afwezig). Bij gevolg zijn, net als in de praktijk, de meeste zaken 'gemakkelijk' en slechts een klein aantal 'moeilijk'. De student-beslissers konden geld verdienen dan wel verspelen met hun beslissingen (uitspraken) naarmate deze afwijken van de tevoren gedefinieerde correcte beslissingen. Juiste beslissingen – zowel het veroordelen van een verdachte die het misdrijf heeft begaan als het vrijspreken van een onschuldige verdachte – hebben steeds dezelfde positieve opbrengst. Rechters mogen immers geacht worden indifferent te zijn tussen beide typen beslissingen.23 Foute beslissingen kun-

13. Overigens met enige nuance. In MvJ

E. Bauw, Judicial error by groups and indi-

ten en andere studenten niet wezenlijk

onderzoek meerdere onderzoeken konden

2006, p. 54, noot 90 wordt (zonder bron-

viduals, Working Paper March 2012, zie

verschillen in hun beslisgedrag.

gebeuren, en van die onderzoeken werd met

vermelding) gewezen op Frans onderzoek

http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/

dat in een andere richting zou wijzen.

Raad-Voor-De-Rechtspraak/Wetenschaps-

minalistiek is terugredeneren: Logisch correct

het bewijs (likelihood ratio’s), afhankelijk van

14. Dit laatste komt naar voren uit Engels

Onderzoek/publicatieswetenschappelijkon-

redeneren in forensische rapportages … en

de schuld of onschuld van de verdachte,

onderzoek: Ipsos Mori, The strengths and

derzoek/Documents/Working-paper-judici-

in de rechtszaal', NJB 2010/ 646, afl. 13, p.

willekeurig bepaald of de uitkomst belastend

skills of the judiciary in the magistrates

al-error-by-groups-and-individuals.pdf

784-789 en A.F. de Vos, 'Onschuldig reken-

of ontlastend was. Voor een uitgebreidere

courts. Ministry of Justice Research Series

18. De methodologie is gelijk aan die ont-

werk: een Bayesiaanse analyse van de park-

beschrijving van de opzet van het experiment

9/11, www.justice.gov.uk/publications/

wikkeld door twee van de auteurs in eerder

moord', NJB 2006/398, afl. 10, 572-576.

zie het in voetnoot 16 genoemde paper.

research.htm.

onderzoek, zie J. Sonnemans and F. van

21. Dat is gebeurd door drie typen onderzoek

22. Dit staat los van de onschuldpresump-

15. Zie voor nadere uitwerking van de door

Dijk, Errors in judicial decisions: experimen-

te onderscheiden die alle drie tot belastend of

tie, die niet te maken heeft met een inhe-

rechters percipieerde voordelen Rvdr 2010,

tal Results, Journal of Law, Economics and

ontlastend bewijs konden leiden, maar met

rente voorkeur voor vrijspraak, maar met de

p. 143, schema 7.1.

Organization 2011.

verschillende bewijskracht. In iedere zaak

basishouding jegens verdachten (aan de

16. Zie over deze variant nader Rvdr, p . 56

19. Zie voor een uitgebreide toelichting de

werd eerst willekeurig bepaald of de verdach-

verdachte wordt geen grotere kans op

e.v. en p. 81 e.v.

in noot 16 genoemde publicatie.

te de dader was of niet. Vervolgens werd

schuld toegekend dan aan een willekeurige

17. Zie voor een uitvoerige weergave van

20. In het eerdere experiment (voetnoot

willekeurig bepaald welke typen onderzoek

andere persoon uit de relevante populatie).

het onderzoek F. van Dijk, J. Sonnemans en

17) is vastgesteld dat raio’s, rechtenstuden-

zouden plaats vinden, waarbij van ieder type

Zie dit blad bijvoorbeeld C. Berger, 'Cri-

toepassing van de kansverdeling behorend bij


359

Wetenschap

nen zowel de vrijspraak van een verdachte die het misdrijf wel heeft begaan als de veroordeling van een verdachte die het misdrijf niet heeft begaan betreffen. Beide typen beslissingen brengen kosten met zich mee voor de deelnemers, waarbij de kosten van een feitelijk onjuiste veroordeling veel hoger zijn dan die van een feitelijk onjuiste vrijspraak. Pas na afloop van het experiment kregen deelnemers te lezen of zij de best mogelijke beslissingen hadden genomen.

Opzet van het experiment: voorbeelden van de beslisproblemen Casus 4. Er heeft een misdrijf plaats gevonden. Persoon wordt verdacht de dader te zijn. Het bewijs bestaat uit de volgende zes, onafhankelijke bewijsmiddelen: 3 belastende bewijsmiddelen ieder met bewijskracht (likelihood ratio) 1,5 1 belastend bewijsmiddel met bewijskracht 2,33 1 belastend bewijsmiddel met bewijskracht 4,0 De objectieve kans op schuld is 98,7% en de rationeel optimale beslissing bij risiconeutraliteit is veroordeling. De zaak is 'gemakkelijk': er is veel bewijs dat in dezelfde richting wijst. Casus 30. Er heeft een misdrijf plaats gevonden. Persoon wordt verdacht de dader te zijn. Het bewijs bestaat uit de volgende zes, onafhankelijke bewijsmiddelen: 1 belastend bewijsmiddel met bewijskracht 1,5 3 belastende bewijsmiddel met bewijskracht 2,33 2 ontlastende bewijsmiddelen met bewijskracht 0,43 De objectieve kans op schuld is 77,8% en de rationeel optimale beslissing bij risiconeutraliteit is vrijspraak. De zaak is 'moeilijk': er is veel, maar tegenstrijdig bewijs. Een fout is hier gedefinieerd als een beslissing die afwijkt van de rationeel optimale beslissing bij risiconeutraliteit. Het gaat derhalve om vermijdbare en dus 'verwijtbare' fouten. Overigens kan ook een optimale beslissing niet in overeenstemming zijn met feitelijke schuld of onschuld van de verdachte. Het is immers mogelijk dat bij een onschuldige verdachte toch alleen belastend bewijs wordt gevonden. De kans hierop is klein, maar nooit afwezig. Om deze 'niet-verwijtbare' fouten gaat het hier niet.

De deelnemers zijn willekeurig ingedeeld in groepen van drie. Eerst beslisten zij individueel over de vraag schuldig of onschuldig. Vervolgens werden zij in een chatsessie gekoppeld aan twee andere deelnemers. Ieder diende in die sessie ten minste één bijdrage te leveren, waarna ieder van hen de discussie kon beëindigen door zijn of haar eindoordeel te geven. Tevens vermeldden zij de mate van waarschijnlijkheid (uitgedrukt in een percentage) waarmee de schuld van verdachte naar hun oordeel vaststond. De uitspraak van de ‘meervoudige kamer’ werd bepaald door de meerderheid van stemmen. Tevens werd

360


het gezamenlijke waarschijnlijkheidsoordeel bepaald (de mediaan van de individuele inschattingen). De kwaliteit van de meervoudige beslissingen kan worden vergeleken met die van de initiële individuele beslissingen in iedere zaak. Er kan dus voor iedere groep van drie proefpersonen vastgesteld worden of meervoudig beslissen toegevoegde waarde heeft. Ook kunnen deze individuele en groepsbeslissingen vergeleken worden met een eerder experiment,24 waarbij in precies dezelfde zaken proefpersonen geheel individueel beslissingen moesten nemen. Deze vergelijking maakt het ook mogelijk het belang van deelname aan meervoudige kamers voor de opleiding van rechters te toetsen. Die deelname zou er immers toe moeten leiden dat nadien te nemen enkelvoudige beslissingen beter worden. Tabel 1 vat de uitkomsten van het experiment samen. Hierna zullen we die toelichten.

Beslissituatie Zuiver individuele beslissing Geconstrueerde groepsbeslissing uit de zuiver individuele beslissingen Initiële individuele beslissing bij meervoudige besluitvorming Geconstrueerde groepsbeslissing uit de initiele individuele beslissingen Groepsbeslissingen

Objectieve kans op schuld 0-40% 40-80% 80-100% 13 zaken 9 zaken 8 zaken

Alle zaken

33

128

10

56

5

108

2

35

20

82

10

36

3

68

4

23

5

57

7

21

Tabel 1: Gemiddelde fout per zaak, gedefinieerd als het verschil tussen de (verwachte) opbrengst van de feitelijke beslissingen en de (verwachte) opbrengst van de best mogelijke beslissingen, in centen.

In de tabel worden de gemaakte fouten uitgedrukt in foutkosten. In het experiment bracht het maken van fouten financiële kosten met zich mee voor de proefpersonen, waarbij wij hebben aangenomen dat het veroordelen van een onschuldige aanzienlijk erger is dan het vrijspreken van een schuldige.25 In de foutkosten komt de ernst van de gemaakte fouten dus tot uitdrukking. Voor alle dertig zaken (zie de laatste kolom) bedragen de gemiddelde foutkosten per zaak 21 cent bij meervoudige beslissingen, 36 cent bij de initiële individuele beslissingen in de meervoudige context en 56 cent bij zuiver individuele beslissingen. De verschillen zijn zeer significant en de uitkomsten geven steun aan de door professionals en in de literatuur gehuldigde opvatting dat meervoudige besluitvorming overall leidt tot betere beslissingen. Zoals beschreven, speelt in die opvatting de complexiteit van de zaken een belangrijke rol: meervoudige besluitvorming zou niet in alle gevallen de besluitvorming verbeteren. In het experiment komt de moeilijkheidsgraad tot uitdrukking in het bewijs. De geza-

menlijke (objectieve) bewijskracht van de bewijsmiddelen bepaalt of zaken gemakkelijk of moeilijk zijn. De moeilijkheidsgraad van een zaak ziet dus niet op de zwaarte daarvan (moord versus diefstal), maar op problemen in het bewijs, bijvoorbeeld omdat bewijs zwak of tegenstrijdig is. We delen de zaken in drie categorieën in. Zowel bij een kleine objectieve kans op schuld als bij een hoge kans op schuld zijn beslissingen eenvoudig. De moeilijke beslissingen liggen in het tussenliggende gebied. In dit gebied is in het experiment voor risiconeutrale beslissers objectief het beste verdachten vrij te spreken. We zien in tabel 1 dat meervoudige besluitvorming de meeste toegevoegde waarde heeft bij moeilijke beslissingen: de gemiddelde foutkosten per zaak zijn veel lager dan die bij individuele belissingen (57 vs. 128 cent).De kosten zijn echter ook aanzienlijk lager voor de gemakkelijke zaken met lage objectieve kans op schuld (5 vs. 33 cent). Bij deze zaken brengt een foute belissing (veroordeling van een onschuldige) hoge kosten met zich mee. Het voorkomen van zulke schaarse, maar zeer kostbare fouten heeft een aanzienlijke toegevoegde waarde. Kortom, ook bij deze eenvoudige zaken heeft meervoudige behandeling grote betekenis. Bij eenvoudige zaken met hoge kans op schuld daarentegen zijn de foutkosten bij individuele beslissingen al heel laag (10 cent) en is er nauwelijks ruimte voor verbetering. De gemiddelde foutkosten zijn 7 cent. Het verschil is statistisch niet significant. Het belang van groepsdiscussie (‘raadkameren’) Het experiment zegt ook iets over de betekenis van het raadkameren. Het is immers ook mogelijk om zaken door drie rechters te laten beslissen zonder te raadkameren. De drie rechters beslissen dan individueel over de zaak en de uitspraak wordt zonder discussie bepaald op basis van het meerderheidsoordeel. De tabel geeft deze geconstrueerde beslissingen, zowel voor de zuiver individuele beslissingen als voor de initiële individuele beslissingen bij meervoudig beslissen. De verschillen tussen de individuele beslissingen en de geconstrueerde groepsbeslissingen zijn zeer significant. Bij de zuiver individuele beslissingen verbeteren deze door ze in drietallen te groeperen en daarop meerderheid van stemmen toe te passen (35 vs. 56 cent gemiddeld over alle zaken). Dit blijkt ook in de meervoudige beslissituatie: de initiële individuele beslissingen verbeteren door deze te combineren (23 vs. 36 cent). Zowel voor moeilijke als makkelijke zaken zijn de verschillen groot. Kortom, beslissingen verbeteren al sterk door deze te combineren zonder discussie. De vraag is vervolgens of groepsdiscussie, het raadkameren, de beslissingen nog verder verbetert. Uit de tabel blijkt dat dit alleen het geval is bij de moeilijke beslissingen (57 vs. 68 cent). Bij de beslissingen in eenvoudige zaken met hoge kans op schuld verslechteren de beslissingen zelfs significant. Voor de eenvoudige zaken met lage kans op schuld is er geen verschil: beslissingen worden niet beter en niet slechter. We zien dus dat het bediscussiëren van zaken alleen helpt bij moeilijke zaken en anders zelfs contraproductief kan zijn. De oorzaak is dat proefpersonen elkaar ook op het verkeerde pad kunnen brengen. Bij moeilijke zaken vinden we dat truth wins: discussie laat de waarheid boven komen. Bij eenvoudige beslissingen, waar er veel mogelijkheden zijn voor verslechtering en weinig

Zowel voor moeilijke als makkelijke zaken zijn de verschillen groot voor verbetering is er een wisdom of the crowd effect, al gaat het hier om een hele kleine groep. Daarbij gaat het juist om de onafhankelijkheid van de individuele beoordelingen, waaraan sociale interactie afbreuk kan doen.26 Groepsdiscussie heeft overigens een mogelijk voordeel van geheel andere aard boven mechanische combinatie van individuele oordelen. In het experiment neemt de mate van unanimiteit toe: van 82% van alle beslissingen tot 94% na discussie. Discussie leidt ertoe dat veel deelnemers van mening veranderen, al dan niet door overtuiging, vertrouwen in de andere groepsleden of groepsdruk. Voordeel is dat een unanieme beslissing rechters meer vertrouwen kan geven in de juistheid van de beslissing en het vonnis met meer overtuiging gebracht kan worden. Dit zou echter soms schijnzekerheid kunnen zijn, zoals we zagen voor de eenvoudige zaken. Leereffect In het experiment hebben we bezien of proefpersonen leren van het meedoen aan de discussies bij meervoudige behandeling. Dit blijkt uit de vergelijking van de zuiver individuele beslissingen met de initiële individuele beslissingen bij meervoudige besluitvorming. In het eerste geval vindt er geen discussie plaats en kan daarvan dus niet geleerd worden; in het tweede geval wordt over iedere zaak gediscussieerd en kunnen de beslissingen in de volgende zaken daardoor verbeteren. Uit de tabel blijkt dit het geval te zijn: de foutkosten zijn significant lager bij de initiële individuele beslissingen bij meervoudige besluitvorming dan bij de puur individuele beslissingen (36 vs. 56 cent). Uit de beraadslagingen in de chatsessies kan worden opgemaakt dat in het groepsproces misverstanden en verkeerde gedachtegangen worden gecorrigeerd en men elkaar het gewicht van onterechte veroordelingen inscherpt. Zo wordt de kwaliteit en zorgvuldigheid bevorderd en in moeilijke zaken voorkomen dat foute beslissingen worden genomen. Deelname aan meervoudige kamers lijkt een sterk educatieve functie te hebben. Meervoudige besluitvorming heeft derhalve ook betekenis buiten de zaken die het direct betreft. Efficiëntie De vraag die op basis van het onderzoek niet kan worden beantwoord is hoe de efficiëntie van meervoudige besluitvorming moet worden afgewogen tegen de resultaten ervan. Wegen de extra kosten van besluitvorming door drie personen die gezamenlijk ook meer tijd kwijt zijn op tegen

23. Zie noot 17.

D. Helbing, (2011) 'How social influence

24. Aan de absolute hoogte van de fout-

can undermine the wisdom of crowd

kosten kan geen enkele betekenis worden

effect', PNAS 108, 9020-9025, www.pnas.

toegekend. Het gaat om de vergelijking.

org/cgi/doi/10.1073/pnas.1008636108.

25. Lorenz, J., H. Rauhut, F. Schweitzer and


361

Wetenschap

Ook in eenvoudige zaken worden fouten gemaakt, gemiddeld per zaak minder, maar door het grote aantal eenvoudige zaken wellicht in totaal meer de geringere kans op foute beslissingen? Dit is een normatief vraagstuk. Het experiment laat zien wat meervoudige behandeling oplevert aan vermeden fouten en wat de kosten hiervan zijn. Zoals eerder opgemerkt, mag geen absolute betekenis worden toegekend aan de uitkomsten. Het gaat hier slechts om een illustratie van de problematiek. In het experiment duurt het 4,5 keer langer en het vergt daardoor 13,5 meer arbeid om tot een meervoudig besluit te komen dan tot een individuele beslissing. Daar staat tegenover dat de foutkosten lager zijn. In absolute zin is de verlaging van de foutkosten het grootst in moeilijke zaken. Daar is de meeste winst te behalen. Dit strookt met de beleving van rechters, zoals eerder besproken. Echter, ook eenvoudige zaken met lage kans op schuld profiteren van meervoudige besluitvorming. Het is zelfs zo dat de relatieve verlaging van de foutkosten bij deze zaken groter is dan bij moeilijke zaken (83% vs. 55%), zo zelfs dat vrijwel geen fouten meer gemaakt worden. Alleen bij eenvoudige zaken met hoge kans op schuld is het verschil niet significant. Als middelen schaars zijn (en dat zijn ze), is de eerste keuze alleen moeilijke zaken meervoudig te behandelen. Dat lijkt logisch. Men moet zich echter wel realiseren dat ook in eenvoudige zaken fouten worden gemaakt, gemiddeld per zaak minder, maar door het grote aantal eenvoudige zaken wellicht in totaal meer. Het is dan ook de vraag of beperking van meervoudige behandeling tot moeilijke zaken maatschappelijk aanvaardbaar is en in ieder geval reden om, zeker in hoger beroep, dit niet te snel als vanzelfsprekend aan te nemen, ook niet als rechters ook zelf het meervoudig behandelen van eenvoudige zaken weinig bevredigend achten. Een zekere besparing ten opzichte van volledige meervoudige behandeling zou mogelijk zijn door eenvoudige zaken wel door drie rechters te laten bekijken, maar hen niet te laten beraadslagen. Moeilijke zaken zouden dan de volledige behandeling inclusief raadkameren krijgen, terwijl eenvoudige zaken zonder discussie meervoudig worden beslist. Dit is uiteraard vooral relevant voor het hoger beroep, waar de meeste zaken immers meervoudig worden behandeld. De vraag is natuurlijk wel hoe moeilijke van gemakkelijke zaken onderscheiden kunnen worden en of de selectie van zaken die dit impliceert niet zoveel tijd kost dat elke tijdwinst die wordt behaald met andere dan meervoudige besluitvorming teniet wordt gedaan. Dit bezwaar zou kunnen worden ondervangen door de aandacht niet op de moeilijkheid van de zaak te richten, maar op de consistentie van de individuele beslissingen van de drie rechters. Alle zaken (in hoger beroep) worden in beginsel meervoudig behandeld. Als de drie individuele beslissingen unaniem zijn, zou van discussie kunnen worden afgezien. In ons experiment zou dit tot gevolg hebben dat slechts in 18,4% van de zaken geraadkamerd wordt. De foutkosten zouden nauwelijks toenemen (21.8 vs. 21.4 cent). De huidige meeleespraktijk biedt een andere richting. Daar hebben wij geen

362


onderzoek naar gedaan. Er zijn dus wel enige mogelijkheden om de efficiëntie van de besluitvorming te vergroten, uiteindelijk blijft het echter een normatieve afweging wat het voorkomen van een foute beslissing aan kosten waard is. Gelet op de recente maatschappelijke en politieke onrust over rechterlijke dwalingen, waarbij vaak te horen is dat welke rechterlijke dwaling dan ook niet acceptabel is, lijkt geen groot gewicht toegekend te kunnen worden aan efficiency. Als dat zo is, moet met beperking van meervoudige behandeling uiterst terughoudend te worden omgegaan.

5. De invloed van ‘externe’ factoren In het verlengde van de zojuist beschreven uitkomsten moet aandacht worden besteed aan recent onderzoek van Ten Velden en De Dreu dat zich concentreert op de sociaalpsychologische wetenschappelijke literatuur over informatieverwerking en het testen van de daarin beschreven factoren in een laboratoriumsituatie.27 Zij werken met een zogenoemde verborgen profiel, waarbij proefpersonen deels beschikken over dezelfde informatie en deels over eigen informatie. De gedachte is dat in zaken met (hele) grote dossiers niet verondersteld mag worden dat elke rechter zich steeds alle informatie eigen kan maken. Op basis van de uitkomsten zetten onderzoekers kanttekeningen bij de waarde van meervoudige besluitvorming. Zo hebben proefpersonen bij het 'raadkameren' de neiging de aandacht te richten op de gedeelde informatie en de individuele informatie te veronachtzamen. Beslissingen zijn dan suboptimaal. Zij weerspreken derhalve de aanname dat mensen volledig rationele beslissers zijn en wijzen op het belang van persoonlijkheidsen groepsdynamische factoren die van invloed zijn op de kwaliteit van de besluitvorming. Wat zij aanduiden als ‘externe omstandigheden’, waarvan tijdsdruk28 de meest belangrijke lijkt, kunnen ertoe leiden dat meervoudige kamers niet beter presteren dan individuele beslissers of in ieder geval tot ‘suboptimale’ resultaten leidt.29 Zo kan tijdsdruk ertoe leiden dat bepaalde sociaal-psychologische mechanismen, waarvan de deelnemers zich doorgaans niet bewust zijn, inwerken op het beslisproces. Onder tijdsdruk wordt informatieverwerking en –uitwisseling oppervlakkiger, neemt het gebruik van eenvoudige vuistregels toe, zoals – om de bespreking tot één voorbeeld te beperken – de zogenoemde ‘Gambler’s Fallacy’. Dit is de veronderstelling bij individuen dat als meerdere vergelijkbare gebeurtenissen hebben plaatsgevonden, de kans op een alternatieve gebeurtenis toeneemt. Vertaald naar de situatie van strafzaken, zou dit betekenen dat naarmate er op een dag meerdere veroordelingen hebben plaatsgevonden, de kans op vrijspraak in latere zaken toeneemt. Het onderzoek bevestigde het optreden van dit effect en dan vooral voor meervoudige besluitvorming (aanzienlijk meer dan bij enkelvoudige) en bovendien dat dit effect sterker wordt naarmate beslissers onder tijdsdruk worden gezet. Het onderzoek geeft aan dat om de hiervoor genoemde factoren die in het voordeel spre-

ken van meervoudige besluitvorming tot hun recht te laten komen aan randvoorwaarden moet zijn voldaan. Deze zien op de factoren als tijdsdruk, maar ook op de wijze waarop rechters complexe zaken aanpakken en daarover raadkameren. Bewustzijn van de menselijke beperkingen ten aanzien van informatieverwerking kan bij omvangrijke dossiers behulpzaam zijn om zaken effectief aan te pakken.

6. Conclusie Er is wel degelijk ook empirisch, zij het experimenteel, bewijs voor de stelling dat meervoudige behandeling van rechtszaken leidt tot betere beslissingen. Hoewel er ook onder de betrokken professionals en in de literatuur enige steun is voor het ook in hoger beroep enkelvoudig behandelen van zaken met een geringe complexiteit, manen de uitkomsten van ons experiment tot voorzichtigheid. In het experiment vonden wij dat het effect van een meervoudige behandeling op de kwaliteit van de besluitvorming bij moeilijke zaken groot is. Echter ook bij eenvoudige zaken is er een belangrijk effect: meervoudige behandeling leidt tot het vrijwel verdwijnen van fouten. Deze uitkomst is niet specifiek voor het strafrecht (het terrein waarop het experiment betrekking had), maar lijkt onverkort te gelden voor de feiten vaststelling in de civiele en bestuursrechtspraak. De uitkomst heeft bovendien niet alleen betekenis voor het hoger beroep, maar ook voor de eerste aanleg. Ook hier is terughoudendheid met (nog) meer enkelvoudige rechtspraak geboden.

Er is een grote groep kantonzaken die complex zijn en waarin er grote belangen op het spel staan Kijkend naar deze uitkomsten, slaat het wetsvoorstel waarin wordt voorgesteld voor kantonzaken het hoger beroep enkelvoudig te behandelen de plank mis. Hoewel, zoals gezegd, in de toelichting wordt aangegeven dat het aan de hoven zelf is om te bezien welke zaken hiervoor in aanmerking komen, is duidelijk dat er een druk vanuit gaat om tot besparingen te komen. Er is een grote groep kantonzaken die complex zijn en waarin er grote belangen op het spel staan. Men denke bijvoorbeeld aan arbeidszaken, vooral zaken betreffende werkgeversaansprakelijkheid. Deze zaken verdienen in ieder geval een meervoudige behandeling in hoger beroep. Het verdient de voorkeur om de toegang tot het hoger beroep selectiever te maken en/of de

wijze van behandelen te beperken boven het categorisch op grote schaal invoeren van enkelvoudige behandeling in hoger beroep. Het onderzoek van Ten Velden en De Dreu laat zien dat meervoudige behandeling haar toegevoegde waarde verliest als aan bepaalde randvoorwaarden, die zien op de omstandigheden waaronder behandeling plaatsvindt niet is voldaan. Zo werkt tijdsdruk belemmerend op de verwerking van informatie, waardoor de voordelen van groepsbesluitvorming teniet worden gedaan. Ook dienen rechters rekening te houden met algemeen menselijke beperkingen ten aanzien van informatieverwerking en daarvoor te compenseren door middel van de methoden die zij hanteren bij het raadkameren. In ons experiment vonden wij aanwijzingen dat in de eenvoudige(r) zaken meervoudigheid wel, maar het raadkamerovereg als zodanig geen toegevoegde waarde heeft. In deze zaken is het afdoende als (drie) rechters afzonderlijke en zonder discussie tot hun oordeel komen en dat de uitspraak wordt bepaald op basis van het meerderheidsoordeel. Hier liggen enige mogelijkheden tot efficiencyverbetering met behoud van (de voor de kwaliteit zo belangrijke) meervoudigheid. Rekening houdend met het leereffect van raadkameren en het belang van unanimiteit van beslissingen die nadrukkelijk toeneemt bij discussies over de zaken, moet het raadkameroverleg echter stellig zijn plaats houden bij de moeilijke(r) zaken. Samenvattend, bieden de uitkomsten van ons experimenteel onderzoek een begin van empirische onderbouwing van de op jarenlange praktische ervaring gebaseerde opvattingen van rechters en andere betrokken professionals over de waarde van meervoudige rechtspraak en nopen tot grote voorzichtigheid bij het verder afbouwen van meervoudige rechtspraak, zowel in hoger beroep als in eerste aanleg. Men zou zelfs kunnen redeneren dat in eerste aanleg meervoudige behandeling weer de norm zou moeten worden en dit valt op basis van ons onderzoek ook zeker te verdedigen. Realistisch is dat onder de huidige financiële omstandigheden echter niet. In een stelsel van rechtspleging zal altijd een evenwicht moeten worden gevonden tussen de kwaliteit (het aantal fouten) en de kosten van dat stelsel, die (grotendeels) door de samenleving zullen moeten worden opgebracht. De forse toename van het aantal rechtszaken in de afgelopen decennia is de drijvende kracht geweest achter de verschuiving in de richting van enkelvoudige behandeling om de hierdoor veroorzaakte kostenstijging af te remmen. Dat is op zichzelf begrijpelijk, maar of daarmee in alle gevallen een goed evenwicht is bereikt, is maar de vraag. Wat hier ook van zij, duidelijk is wel dat onder deze omstandigheden van nog groter belang is dat in ieder geval het hoger beroep werkt als ‘het slot op de deur’. Het morrelen aan dit slot kent risico’s die men op basis van de uitkomsten van ons onderzoek maar liever niet zou moeten willen nemen.

26. F.S. ten Velden en C.K.W. de Dreu,

Raad voor de rechtspraak 2012.

Decision Making Under Time Pressure',

Judgment and Decision Making, New York:

Sociaalpsychologische determinanten van

27. Zie ook het eerdere onderzoek van A.

Chapter 2 in O. Svenson and J. Maule

Plenum Press 1993.

strafrechtelijke besluitvorming, Den Haag,

Edland and O. Svenson, 'Judgment and

(Eds.), Time Pressure and Stress in Human

28. A.w., p. 81.


363

293

Focus

Afstammen van twee moeders Een beschouwing over het wetsvoorstel ‘wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie’ Nanneke Quik-Schuijt1 Het is de hoogste tijd dat wij ons beraden op een volwaardige juridische regeling van alle omstandigheden waarin kinderen grootgebracht worden. De manier waarop in het wetsvoorstel wordt omgegaan met sociaal ouderschap is in wezen denigrerend: het wordt niet erkend als gezinsvorm sui generis maar het moet in de bestaande patronen worden opgenomen. Het voorstel blijft hangen in de bekende structuren waarin het de juridische ouders zijn die kinderen grootbrengen. En perst sociale ouders daarom, in kennelijke strijd met de biologische werkelijkheid, in het keurslijf van het juridisch ouderschap. Een gemiste kans.

Het wetsvoorstel De Tweede Kamer heeft een wetsvoorstel aangenomen dat regelt dat een kind twee moeders heeft als het binnen het huwelijk van twee vrouwen geboren is. Als gebruik gemaakt is van kunstmatige donorbevruchting wordt het kind in de burgerlijke stand geregistreerd als het kind van de moeder uit wie het kind geboren is en de moeder uit wie het kind niet geboren is. Het kind stamt dan van rechtswege af van twee vrouwen. Is het kind verwekt met zaad van een bekende donor dan kunnen zowel de donor als de echtgenote van de moeder het kind erkennen. De moeder uit wie het kind geboren is bepaalt aan wie zij toestemming geeft om te erkennen. Er wordt een procedure bij de rechtbank geïntroduceerd voor ontkenning van het moederschap van de nietbiologische moeder en een procedure voor het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning voor de biologische vader die niet de verwekker is van het kind maar wel in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, kort gezegd: de donor met family-life. Na erkenning door de echtgenote van de moeder uit wie het kind geboren is, stamt het kind mede af van haar af. Er wordt in de MvT een aanvulling aangekondigd met betrekking tot de geregistreerde partner van de moeder.

rechtelijke betrekking staat tot een andere ouder (art. 1:253sa BW). De duomoeder kan tevens al voor de geboorte een verzoek tot adoptie van het kind van haar echtgenote/geregistreerde partner indienen. Het verzoek werkt dan terug tot het tijdstip van de geboorte van het kind. Indien de adoptie uiterlijk zes maanden na de geboorte van het kind is verzocht werkt de adoptie terug tot het tijdstip van het indienen van het verzoek. Er is geen terugwerkende kracht als er een andere juridische ouder was (art. 1:230 BW). Voor de situatie van de duomoeder is voorzien in een lichte adoptieprocedure. Er is geen sprake van een verplichte termijn van samenwonen noch van een verzorgingstermijn. Bovendien is ingeval van een anonieme donor bepaald dat de adoptie wordt uitgesproken tenzij kennelijk niet in het belang van het kind. Het gezag is dus van rechtswege geregeld en het verkrijgen van het juridisch ouderschap door adoptie is buitengewoon versimpeld.

Voor welk probleem wil dit wetsvoorstel een oplossing bieden? De behandeling van het wetsvoorstel tot nu toe lijkt twee hoofdproblemen te signaleren: 1) De gang naar de rechtbank voor de lichte adoptieproce-

De verhouding van de duomoeder tot het kind op dit moment In de afgelopen jaren is reeds geregeld dat de duomoeder van rechtswege vanaf de geboorte samen met de moeder het gezag over het kind van haar echtgenote of geregistreerde partner uitoefent tenzij het kind in familie-

364


Bovendien, spanningen horen bij het leven

Pink Kids festival, voor kinderen van homo-ouders, tijdens de Gay Pride 2010 Amsterdam © Gertan / Shutterstock.com

dure die in 2009 in de wet is gekomen, speciaal voor duomoeders, is te duur en beledigend omdat de rechtbank de opvoedcapaciteiten van de duomoeder zou moeten toetsen. 2) Zowel van de kant van de regering als van de kant van de Tweede Kamer wordt de positie van de bekende donor als een probleem voorgesteld. Geconcludeerd wordt dat er een regeling moet komen voor het sociale ouderschap. Ik kom daarop terug. Ad 1. Een duomoeder-adoptieprocedure (art. 228 lid 3 en 227 lid 4) wordt zonder zitting afgedaan. De Raad voor de kinderbescherming wordt niet verzocht om te rapporteren. Er valt op dat gebied evenvoudigweg niets te toetsen. En duur? Alles inbegrepen kost zo’n procedure zo’n € 1000. Dat lijkt mij, als het om het verkrijgen van het volledige juridische ouderschap over een kind gaat, niet onoverkomelijk. Een interlandelijke adoptie is duur, niet deze gang naar de Nederlandse rechtbank. Ad 2. Benadrukt wordt enerzijds dat de biologische

vader en het kind recht hebben op erkenning van hun relatie, anderzijds zou de bekende donor kunnen ‘stoken in een gelukkig huwelijk’, zo lees ik de diverse bijdragen. Ik vraag ik mij af waarom enige belangstelling van de bekende donor voor het met zijn zaad tot stand gekomen kind in de discussie door velen negatief wordt neergezet. Dat hier een spanningsveld kan ontstaan valt niet te ontkennen maar een wijziging van het afstammingsrecht lost dit probleem niet op. Bovendien, spanningen horen bij het leven. Ook bij een relatie in scheiding is er de laatste jaren overduidelijk gekozen voor een blijvende rol van beide ouders, ondanks de spanningen die dat soms oplevert. Het siert het kabinet dat over de positie van de bekende donor advies is gevraagd aan prof. C. Forder. Haar analyse van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het

Auteur 1. Mr. A.C. Quik-Schuijt is lid van de Eerste Kamer voor de SP. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven.


365

Focus

Steeds is een mogelijkheid gecreëerd om via de rechter de juridische werkelijkheid alsnog in overeenstemming te brengen met de biologische. Dit wetsvoorstel breekt met dit uitgangspunt Kind en van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens laat duidelijk zien dat het niet in het belang van het kind is, en daarom juridisch niet mogelijk, om de donor die family-life, een nauwe persoonlijke betrekking zoals Nederland dat vertaalt, heeft met moeder en kind, geheel terzijde te schuiven. Dat is in dit wetsvoorstel dan ook terecht niet gebeurd. Wie kiest voor een kind van een bekende donor zal daar goed over nagedacht hebben en we mogen ervan uit gaan dat de moeder, de duomoeder en de bekende donor goede afspraken hebben gemaakt over de rol die deze donor zal hebben in het leven van het kind. Deze twee in de parlementaire behandeling uitvoerig besproken problemen lijken mij dus gebaseerd op onjuiste veronderstellingen. Wat moet verder nog geregeld worden om de duomoeder een gelijkwaardige positie te geven? Gesteld wordt: naamrecht, erfrecht en de nationaliteit. In art. 1:5 lid 3 BW is reeds geregeld dat het kind de naam van de duomoeder die het kind geadopteerd heeft kan krijgen indien beide partners dat willen. De nationaliteit moet nog geregeld worden in de Rijkswet op het Nederlanderschap. Dat zou mijns inziens ook kunnen zonder het afstammingsrecht te wijzigen. En om het kind te laten erven moet de duomoeder naar de notaris. De belastingdienst accepteert, op grond van een uitspraak van de HR inzake pleegouders, dat voor een pleegkind hetzelfde tarief geldt als voor eigen kinderen. De belastingdienst zal dat ongetwijfeld ook accepteren voor de duomoeder. Mocht de gang naar de notaris toch nog te belastend worden geacht dan zou dat aspect wettelijk geregeld kunnen worden zonder daarvoor het afstammingsrecht overhoop te halen. Daarmee kom ik op mijn belangrijkste punt:

Is hier sprake van een stelselwijziging van het afstammingsrecht? De regering houdt vol dat er geen sprake is van een trendbreuk. Tot op heden is wettelijk geregeld dat een kind bij de burgerlijke stand staat geregistreerd als het kind van de biologische vader en moeder. Het kind wordt verondersteld af te stammen van de vrouw uit wie het geboren is en de man die met deze vrouw getrouwd is of die het kind heeft erkend. Uitgangspunt daarbij is dat het binnen een huwelijk geboren kind daadwerkelijk door de echtgenoot van de moeder is verwekt en dat ook de erkenner de verwekker is van het kind dat hij erkent. Omdat het leven zich nu eenmaal niet altijd voltrekt langs de afgesproken lijnen is steeds een mogelijkheid gecreëerd om via de rechter de juridische werkelijkheid alsnog in overeenstemming te brengen met de biologische. Dit wetsvoorstel breekt met dit uitgangspunt. Het voorstel regelt dat de echtgenote van de moeder van rechtswege de juridische moeder is van het kind dat tijdens het huwelijk is geboren. Voorwaarde is dat gebruik is gemaakt van een anonie-

366


me donor. Als de donor bekend is wordt de vrouw niet van rechtswege de juridische moeder maar kan zij het kind van haar echtgenote erkennen, waardoor zij juridisch ouder wordt. Hiervoor is gekozen omdat het kind en de verwekker er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Als de donor een nauwe persoonlijke betrekking heeft met het kind kan hij het kind erkennen. De echtgenote van de moeder kan dat echter ook. Het is aan de moeder om hierin een keuze te maken. De bekende donor met ‘family-life’ kan aan de rechter vervangende toestemming vragen om het kind te erkennen. De stelling die in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot nu toe steeds terug is gekomen is dat het hier geen stelselwijziging betreft, de grondslag van het juridische ouderschap is en blijft (het vermoeden van) het biologische ouderschap. Er wordt echter een grondslag aan het afstammingsrecht toegevoegd: het sociale ouderschap.

Regelt dit wetsvoorstel het sociale ouderschap? Dat het van belang is het sociale ouderschap te regelen lijkt mij, gezien de diversiteit van samenlevingsvormen waarin kinderen opgroeien, volstrekt juist. Maar dat is nu precies wat dit wetsvoorstel niet doet. Het voorstel blijft hangen in de bekende structuren waarin het de juridische ouders zijn die kinderen grootbrengen. En perst sociale ouders daarom, in kennelijke strijd met de biologische werkelijkheid, in het keurslijf van het juridisch ouderschap. Een gemiste kans. We kennen immers naast moeders en vaders stief- en pleegmoeders en -vaders, genetische moeders, draagmoeders en wensouders en meeroudergezinnen. Het is de hoogste tijd dat wij ons beraden op een volwaardige juridische regeling van al deze omstandigheden waarin kinderen grootgebracht worden. De manier waarop in dit wetsvoorstel wordt omgegaan met sociaal ouderschap is in wezen denigrerend: het wordt niet erkend als gezinsvorm sui generis maar het moet in de bestaande patronen worden opgenomen. Daarom ontbreekt ook een regeling voor twee mannen die een kind opvoeden dat met het zaad van een van hen bij een draagmoeder is verwekt. Om dit in het afstammingsrecht te persen ging het kabinet net iets te ver. De Raad van State adviseert het voorstel nader te overwegen. Dit is keurig jargon voor intrekken. De Raad constateert dat het voorstel wordt gemotiveerd vanuit praktische overwegingen en adviseert in te gaan op de principiële aspecten van het afstammingsrecht. De Raad voor de rechtspraak stelt terecht vast dat weinig aandacht is besteed aan het belang van het kind. Volgens het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind heeft het kind het recht om zoveel mogelijk te worden verzorgd en opgevoed door degene van wie het afstamt.

Mag de wetgever dit recht zonder nadere motivering als keuzemogelijkheid laten aan de moeder, de duomoeder en de biologische vader, zo vraagt de Raad voor de rechtspraak in zijn advies. De Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) is van mening dat het te vroeg is om vergaande wetgeving tot stand te brengen die het huidige afstammingsrecht geheel doorkruist en waarvan nog niet kan worden overzien welke de consequenties daarvan zijn. Deze Raad stelt voor eerst breder onderzoek te doen naar deze belangrijke thematiek, zowel op juridisch als psychosociaal gebied. De RSJ acht het goed mogelijk dat andere opties, zoals het introduceren van een nieuwe rechtsfiguur, het uitbreiden van de regeling van verkrijging van gezag van rechtswege en het aanpassen van het adoptierecht eerder in de rede liggen. Een regeling sui generis voor het sociale ouderschap dus. Ten slotte bepleit ondergetekende in de Eerste Kamer al geruime tijd dat er een staatscommissie wordt gevormd voor de herziening van het hele familierecht. Dit is immers thans een lappendeken van bepalingen waarin weinig systematiek meer te ontdekken valt. Een regeling van het sociale ouderschap zou daarin prima meegenomen kunnen worden.

Nog een probleem in dit wetsvoorstel Een probleem dat in de parlementaire behandeling nauwelijks aandacht heeft gekregen is dat de rechtspositie van de moeder uit wie het kind is geboren verschilt al naar gelang zij gebruik heeft gemaakt van een bekende dan wel van een onbekende donor, en dat haar positie duidelijk sterker is ingeval van anonieme spermadonatie. Dit is buitengewoon jammer omdat de bekende donor, vanuit het kind gezien, verre de voorkeur verdient. Het is voor een kind van eminent belang om op de hoogte te zijn van zijn afkomst. De veel bekeken televisieprogramma’s over dit thema illustreren wat wij allang wisten uit de adoptiepraktijk sinds 1956! Een rechter spreekt de adoptie niet uit als adoptanten het kind niet hebben ingelicht over zijn afkomst en zijn status van geadopteerd kind. Als uit het onderzoek van de Raad voor de

Kinderbescherming, dat in andere dan duomoeder-adopties standaard plaatsvindt, blijkt dat het driejarige kind niet weet dat het geadopteerd is, houdt de rechter het adoptieverzoek aan om adoptanten in de gelegenheid te stellen een begin te maken met de statusvoorlichting. Gebleken is dat het van wezenlijk belang is voor de ontwikkeling van een kind steeds geweten te hebben dat het uit een andere moeder is geboren. De parallel naar de wetenschap wie je biologische vader is en wat hij wel/ niet voor je kan betekenen, ligt voor de hand. In dit licht

De Raad voor de rechtspraak stelt terecht vast dat weinig aandacht is besteed aan het belang van het kind moet ook nagedacht worden over de Wet Donorgegevens kunstmatige bevruchting. Een puber, na zestien jaar onzekerheid over zijn identiteit, naar het donorregister laten stappen en desnoods naar de rechter, lijkt mij niet wat het IVRK bedoelt als het zegt dat het kind het recht heeft om zijn ouders te kennen.

Conclusie Het loslaten van het uitgangspunt van het afstammingsrecht dat voor vestiging van familierechtelijke betrekkingen zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de biologische afstamming lost de problemen waar sociale ouders zich voor gesteld zien niet op. Dit wetsvoorstel brengt de noodzakelijke herbezinning op sociaal versus juridisch ouderschap geen stap verder. Een staatscommissie tot herziening van het familierecht lijkt dan ook, mede in dit licht, bepaald geen overbodige luxe. In afwachting daarvan dient pas op de plaats te worden gemaakt.


367

294

Reacties

Reactie op ‘Criteria voor juridisch te beschermen godsdienst’ Bart Bouter1

I

n zijn essay ‘Criteria voor juridisch te beschermen godsdienst’ (NJB 14 december 2012/2531, afl. 44/45, p. 3090-3096) geeft Cliteur aan dat juristen de omvang van de vrijheid van godsdienst bepalen. Dit is volgens hem tegenwoordig veel moeilijker dan vroeger. Daarom heeft Cliteur drie criteria bedacht waarmee juristen kunnen bepalen of aan een bepaalde religieuze handeling of uiting bescherming toekomt. Dit essay vraagt om een reactie. In de eerste plaats de vraag van Cliteur of je een dier (als niet-menselijk dier) mag laten lijden ten behoeve van de godsdienstvrijheid van een mens (als menselijk dier). Deze terminologie maakt de discussie onzuiver. De mens is een mens en geen menselijk dier. Dit komt ook tot uitdrukking in de term ‘mensenrechten’. Grondrechten worden vaak gebaseerd op de menselijke waardigheid. Daarmee wordt aangegeven dat ieder mens als zodanig drager hoort te zijn van grondrechten. De mens is begiftigd met verstand en geweten (vergelijk art. 1 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens). Dierenwelzijn lijkt voor Cliteur absoluut te zijn terwijl er volgens hem slechts ‘een zekere waarde toekomt’ aan godsdienstvrijheid van mensen. Grondrechten komen dus niet toe aan dieren en dat plaatst de door Cliteur opgeworpen vraag in een ander licht. Daarnaast moet ook niet worden vergeten dat de klassieke grondrechten zoals de godsdienstvrijheid oorspronkelijk juist bedoeld zijn om de rechten van minderheden te beschermen.

368


In de tweede plaats vraagt de opmerking van Cliteur dat juristen de omvang van de vrijheid van godsdienst bepalen om een reactie. Volgens Cliteur zullen juristen de door religieuze ambtsdragers gepresenteerde religieuze zaken niet zomaar meer als religieus erkennen. Wat men vroeger als ‘godsdienstig’ beschouwde duidt men tegenwoordig aan als een ‘pervertering van religie’. Als voorbeeld noemt Cliteur daarbij het verhaal van Abraham en Izaak. Deze unieke gebeurtenis is echter noch in de Joodse, noch in de Christelijke traditie ooit aangegrepen om een praktijk van kinderoffers te verdedigen. Bovendien gaat Cliteur in zijn essay voorbij aan het beginsel van de interpretatieve terughoudendheid. Het uitgangspunt is dat de overheid en dus ook de overheidsrechter zich niet uitlaat over de vraag wat godsdienst is. De rechter hanteert daarom in principe een objectief criterium om te oordelen of een gedraging onderdeel is van het belijden van iemands godsdienst. Zo moet een opvatting aantoonbaar in een bepaalde kring worden aangehangen. Uit oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling blijkt dat de vrijheid van godsdienst die gedragingen beschermt die, mede gelet op hun karakter en op de betekenis van godsdienstige voorschriften en regels, een rechtstreekse uitdrukking vormen van een godsdienstige overtuiging. Pas als iemands handelen valt binnen het bereik van de godsdienstvrijheid, komt de vraag aan de orde of deze vrijheid beperkt moet worden. Het voorstel van Cliteur doet

afbreuk aan de beschreven interpretatieve terughoudendheid. Dit beginsel moet behouden blijven. Ten slotte het derde voorgestelde criterium dat religie geen gelijkheid mag schenden. Cliteur noemt als voorbeeld de bezwaren tegen vrouwen in een kerkelijk ambt en vraagt zich vervolgens af of het niet de schending van het gelijkheidsbeginsel is wat ons tegenstaat bij religie. Cliteur maakt niet duidelijk wie hij bedoelt met ons. Is dit misschien een persoonlijke noot van de schrijver over hoe hij aankijkt tegen religie? Hoe het ook zij, het derde criterium doet geen recht aan de scheiding van kerk en staat en de godsdienstvrijheid. Een nadere uitwerking hiervan is neergelegd in art. 2:2 van het Burgerlijk Wetboek waarin staat dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut. Dit is een bindende regeling voor de betrokken kerkgenoten. Deze regering door eigen statuut zorgt voor een autonoom gebied voor een kerk. De wetgever behoort een kerk dus niet voor te schrijven hoe ze zich moet organiseren. Het is goed om na te denken over de reikwijdte en ruimte van de godsdienstvrijheid. Juristen kunnen echter niet zomaar zelf bedachte criteria hanteren om te bepalen wat religieus is en wat niet. Wetgeving en jurisprudentie zijn daar glashelder over.

Auteur 1. Mr. A.B. Bouter is werkzaam op het Advocatenkantoor Janssens Den Boef Advocaten te Houten.

Reacties

De achtergrond van Criteria voor juridisch te beschermen godsdienst Paul Cliteur1

D

e achtergrond van mijn artikel ‘Criteria voor juridisch te beschermen godsdienst’ is dat we leven in een wereld die fundamenteel verschillend is van de wereld die bestond toen de godsdienstvrijheid als grondrecht werd geformuleerd in grondwetten (19e eeuw) en verdragen (20e eeuw). Die verandering komt tot uitdrukking in: (i) een enorme pluriformiteit aan religieuze opvattingen, (ii) religieuze uitingen die onverenigbaar zijn met de beginselen van een democratische rechtsorde. Wat betreft (i) pluriformiteit: ook de ‘kopimistenkerk’ is in Zweden als religieus genootschap erkend (mensen die het auteursrecht niet willen erkennen en ‘copy-paste’ tot hun ‘religie’ hebben verklaard). Wat betreft (ii) religieuze uitingen die onverenigbaar zijn met de democratische rechtsorde of op zijn minst betwistbaar: discriminatie, genitale verminking, het plegen van aanslagen, eerwraak, het verbranden van heilige boeken (zie het artikel van Bastiaan Rijpkema over de koranverbrander Terry Jones in NJB 2012/2533, afl. 44/45, 14 december, p. 3106-3111). Wie zegt dat deze laatste voorbeelden ‘niets met religie’ te maken hebben, bevestigt mijn punt. Dit

noopt dus tot bezinning op de vraag wat als ‘religie’ kan worden erkend. Niet alleen dus waar de begrenzingen liggen van de godsdienstvrijheid, maar ook waar de begrenzingen liggen van wat we juridisch als godsdienst willen kwalificeren. Nu een paar misverstanden die wellicht ontstaan naar aanleiding van het commentaar van Bart Bouter (die ik wil bedanken voor zijn opmerkingen). De term ‘mensenrechten’ is natuurlijk ingeburgerd, maar niet onaantastbaar. De term ‘menselijke waardigheid’ is misschien discriminerend naar andere dieren met een persoonsstatus die onze aandacht en zorg verdienen (zie: Dirk Verhofstadt in gesprek met Paul Cliteur, Houtekiet, Antwerpen 2012, 467 p., p. 35 e.v.; B.R. Rijpkema en M.E. Zee, red., Bij de beesten af, Prometheus/Bert Bakker, Amsterdam 2013). Als de klassieke grondrechten voor ‘minderheden’ in het leven geroepen zijn, waarom dan niet de meest kwetsbare minderheid, de dieren, beschermen tegen mensen? Het verhaal van Abraham en Izaak mag dan wel niet gebruikt zijn voor mensenoffers, zoals Bouter schrijft, maar het is veel erger: het is gebruikt voor de legitimatie van de gedachte dat een goddelijk bevel voorrang heeft boven alledaagse morele beginselen. Elk respect voor

‘mensenrechten’ begint bij het afzweren van die gedachte. Verder: enerzijds zegt Bouter dat de overheid zich niet moet inlaten met de vraag wat godsdienst is, anderzijds dat de rechter zijn oordeel over wat religie is, moet laten afhangen van de opvatting wat in een bepaalde kring ‘wordt aangehangen’. Dat is innerlijk tegenstrijdig. De rechter (en daarmee de overheid) oordeelt dus wel over wat als religie erkend kan worden. En hij oordeelt op basis van een volgens mij verkeerd criterium: de overheid sluit zich aan bij een meerderheidsopvatting, terwijl ik een morele toets voor godsdienst bepleit. Dat mijn voorstel afbreuk doet aan het leerstuk van de ‘interpretatieve terughoudendheid’ is mij duidelijk, maar het is nu ook juist de bedoeling van mijn artikel dat leerstuk te bekritiseren. Ik ben het wel eens met de stelling van Bouter dat de seculiere rechtsorde terughoudend moet zijn met hoe de kerk zich moet organiseren, maar ook dat adagium geldt niet absoluut. Ieder kan de voorbeelden bedenken.

Auteur 1. Prof. dr. P.B. Cliteur is hoogleraar encyclopedie van de rechtswetenschap aan de Universiteit van Leiden en schrijver van The Secular Outlook (Wiley-Blackwell, Chicester 2010).


369

295

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

de melding, als aan de wettelijke voorwaar-

gehad zich over deze kwestie uit te spreken,

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

den wordt voldaan, kan doorsturen aan de

mede door de weigering van de Franse Raad

autoriteit die toezicht houdt op financiële

van State een preliminaire vraag te stellen.

EHRM

370

transacties.

Gezien deze keuze en het belang van deze

Hoge Raad (civiele kamer)

370

De nationale Orde van Advocaten nam op 12

zaak concludeert het Hof dat de genoemde

Hoge Raad (strafkamer)

372

juli 2007 een verordening aan waarin de

presumptie in deze zaak niet geldt en beziet

Afd. Rechtspraak Raad van State

375

genoemde verplichting werd bevestigd en

het of de genoemde inbreuk kan worden

Centrale Raad van Beroep

376

advocaten de verplichting werd opgelegd om

gerechtvaardigd.

College Beroep Bedrijfsleven

380

interne procedures op te stellen ten aanzien

Het Hof benadrukt vervolgens het grote

van de te nemen stappen als er in een con-

belang van het legal professional privilege,

creet geval een verdenking bestaat van het

zowel voor de advocaat en zijn cliënt als in

witwassen van geld. Indien advocaten zich

het kader van een goede rechtsbedeling.

Europese Hof voor de Rechten van de Mens

niet aan deze verordening houden, lopen zij

Tegelijkertijd is dit fundamentele beginsel

het risico een tuchtrechtelijke sanctie opge-

niet onschendbaar. Het beginsel moet in

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

legd te krijgen.

voorkomende gevallen worden afgewogen

kers van de Universiteit Leiden, de VU

De heer Michaud vocht deze verordening

tegenover andere belangen, zoals de strijd

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

vervolgens aan in een procedure bij de Raad

tegen het witwassen van geld.

de bewerking is verzorgd door M.L. van

van State met als belangrijkste beroepsgrond

Bij de beoordeling of de inbreuk op het privé-

Emmerik (Universiteit Leiden). Alle uitspra-

dat hierdoor zijn beroepsgeheim werd aange-

leven van de klager in casu proportioneel is

ken van het EHRM staan op www.echr.coe.

tast. Tevens verzocht hij de Raad van State

hecht het Hof grote waarde aan het feit dat

int; een selectie verschijnt uiteindelijk in

een prejudiciële vraag over deze kwestie te

er slechts in een beperkt aantal, specifiek

Reports of Judgments and Decisions. De uit-

stellen aan het Hof van Justitie van de Euro-

omschreven gevallen een meldingsplicht

spraken van kamers van het EHRM worden

pese Unie.

bestaat, namelijk in het kader van bepaalde

drie maanden na de uitspraakdatum defini-

In een uitspraak van 23 juli 2010 wees de

financiële transacties. Verder geldt de ver-

tief, tenzij er intern appel wordt ingesteld bij

Raad van State het beroep van de heer

plichting voor advocaten niet als de activiteit

de Grote Kamer van het Hof.

Michaud af en weigerde hij eveneens een

in kwestie in relatie staat tot een rechterlijke

prejudiciële vraag in Luxemburg te stellen.

procedure en, in beginsel, als zij juridisch

De Raad van State hechtte grote waarde aan

advies uitbrengen. Bovendien bestaat er nog

de bestrijding van het witwassen van geld en

een filter in die zin dat melding moet wor-

was – kort gezegd – van oordeel dat de mel-

den gemaakt van een ongebruikelijke trans-

dingsplicht van advocaten zeer beperkt was.

actie bij de deken van de Orde van Advoca-

296 6 december 2012, appl.nr. 12323/11

ten, die – als aan de wettelijke vereisten is

Meldingsplicht van ongebruikelijke transacties door advocaten. Legal privilege.

B. Procedure in Straatsburg

voldaan – de melding kan doorgeleiden naar

Beroepsgeheim. Geen schending artikel 8

De klager dient vervolgens een klacht in bij

de bevoegde autoriteiten.

EVRM

het Europese Hof voor de Rechten van de

Het Hof concludeert dat hiermee geen

Mens op 19 januari 2011. Hij stelt dat de

onevenredige inbreuk is gemaakt op het

genoemde meldingsplicht in strijd is met de

door artikel 8 EVRM beschermde recht op

beginselen tot bescherming van de relatie

privéleven

(EVRM art. 8) Michaud vs. Frankrijk

tussen advocaat en cliënt, in het bijzonder het beroepsgeheim. Hiermee is er in zijn visie

D. Slotsom

A. Feiten

sprake van een schending van zijn privéleven,

Het Hof is unaniem van oordeel dat artikel 8

De klager, Patrick Michaud, is een Franse

zoals beschermd door artikel 8 EVRM.

EVRM (recht op privéleven) niet is geschonden.

advocaat woonachtig en werkzaam in Parijs. Hij is lid van de balie aldaar en van de Orde

C. Beslissing van het Hof

van Advocaten. Sinds 1991 heeft de Europese

(voormalige Vijfde Kamer: Spielmann (presi-

Unie diverse richtlijnen aangenomen tenein-

dent), Villiger, Zupancic, Power-Forde, Nuss-

Hoge Raad (civiele kamer)

de te voorkomen dat het financiële systeem

berger, Keller, Potocki)

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

wordt misbruikt voor het witwassen van

Het Hof roept in herinnering dat artikel 8

Lewin, raadsheer in het gerechtshof Amster-

geld. Deze richtlijnen zijn omgezet in Frans

EVRM de vertrouwelijkheid van communica-

dam. De uitspraken zijn integraal in te zien

recht. Op grond hiervan zijn advocaten onder

tie beschermt en dat het privéleven uit deze

op www.rechtspraak.nl

meer verplicht om mogelijke verdenkingen

bepaling ook activiteiten van professionele

op dit terrein te melden, indien zij cliënten

of zakelijke aard omvat. In casu is er sprake

bijstaan bij transacties op bepaalde gespecifi-

van een inbreuk op dit privéleven van de kla-

ceerde terreinen, deelnemen in financiële of

ger door de genoemde meldingsplicht.

25 januari 2013, nr. 10/05467

eigendomstransacties of optreden als

Het Hof overweegt dat de zogenoemde ‘Bos-

(Mrs. F.B. Bakels, J.C. van Oven, M.A. Loth,

bewindvoerder. Deze verplichting bestaat

phorus-doctrine’ (de presumptie dat de

C.E. Drion en G. Snijders; A-G mr. L.A.D.

niet als de activiteit verband houdt met rech-

grondrechtenbescherming binnen het rechts-

Keus)

terlijke procedures en in beginsel als zij juri-

systeem van de Europese Unie in beginsel

LJN BV6689

disch advies geven. De melding moet worden

equivalent is als die onder het Straatsburgse

gedaan bij de president van de Orde van

systeem) in casu niet opgaat. Anders dan in

Verdeling. Dwaling. Partijen zijn gehuwd

Advocaten (bij de Raad van State of het Hof

Bosphorus heeft het Hof van Justitie van de

onder huwelijkse voorwaarden met een

van Cassatie, dan wel bij de eigen orde), die

Europese Unie immers nog geen gelegenheid

periodiek verrekenbeding en een finaal ver-

370


297

Rechtspraak

rekenbeding. De vrouw vordert vernietiging

nomen dat de vrouw omtrent de waarde van

rekeningen - treedt het verzuim op de voet

van het echtscheidingsconvenant wegens

een of meer van de te verdelen goederen en

van art. 6:83, aanhef en onder a, BW, aan-

dwaling. HR: 1. Wettelijke dwalingsregeling.

schulden heeft gedwaald, omdat sprake is

stonds en zonder ingebrekestelling in op het

Art. 3:196 BW en art. 3:199 BW zijn niet van

van benadeling van de vrouw voor meer dan

moment waarop de vordering uit hoofde van

toepassing op de in het convenant besloten

een kwart. Deze klacht treft doel. Het hof

het finale verrekenbeding volgens de tussen

verdeling, nu dat convenant is tot stand

neemt terecht tot uitgangspunt dat art. 3:196

partijen geldende huwelijkse voorwaarden

gekomen vóór 1 september 2002. Het

BW en art. 3:199 BW niet van toepassing zijn

opeisbaar wordt (vgl. HR 2 december 2011,

bewijsvermoeden van art. 3:196 lid 2 BW is

op de in het convenant besloten verdeling,

LJN BU6591, NJ 2012/173, rov. 3.7).

niet overeenkomstig van toepassing. 2.

nu dat convenant is tot stand gekomen vóór

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

Gemeenschap. Waarde. Het beroep op dwa-

1 september 2002 (vgl. HR 1 september 2006,

komstig de conclusie van de A-G.

ling kan slechts worden beoordeeld door de

LJN AT4544, NJ 2008/166). Vervolgens heeft

De A-G bespreekt onder 2.2 de wettelijke rege-

waarde van alle tot de fictieve gemeenschap

het geoordeeld dat het bewijsvermoeden van

ling inzake dwaling bij verdelingen van

behorende activa en passiva in onderling

art. 3:196 lid 2 BW in het onderhavige geval,

gemeenschappen en onder 3.6-3.7 de regeling

verband en samenhang te beoordelen. 3.

waarin de vordering van de vrouw is geba-

inzake het verzuim bij verrekenplichten.

Grenzen rechtsstrijd. Door te oordelen dat

seerd op dwaling bij het aangaan van het

beide partijen hebben gedwaald, is het hof

convenant voor 1 september 2002, overeen-

buiten de rechtsstrijd van partijen getre-

komstig van toepassing is. Daarmee heeft het

den. 4. Verzuim. Indien de huwelijkse voor-

hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsop-

25 januari 2013, nr. 11/04651

waarden zowel een finaal als een periodiek

vatting omdat het aldus het hiervoor vermel-

(Mrs. F.B. Bakels, J.C. van Oven, M.A. Loth,

verrekenbeding bevatten en het ervoor

de uitgangspunt heeft miskend.

C.E. Drion en G. Snijders; A-G mr. L.A.D.

moet worden gehouden dat een vordering

Onderdeel 7 klaagt dat het hof heeft miskend

Keus)

uit hoofde van het finale verrekenbeding

dat het had moeten oordelen of de vrouw

LJN BY3126

tevens ziet op niet-nageleefde periodieke

door de convenanten als geheel was bena-

verrekeningen, treedt het verzuim aan-

deeld, dan wel over de inhoud daarvan had

Verband met HR 25 januari 2013, 10/05467,

stonds en zonder ingebrekestelling in op

gedwaald, en niet per vermogenscategorie.

LJN BV6689, hiervóór afgedrukt. Uitstelver-

het moment waarop de vordering uit hoof-

Ook deze klacht slaagt. In zijn beoordeling

zoek. HR: Nu de vrouw geen uitstelverzoek

de van het finale verrekenbeding volgens

van het beroep op dwaling had het hof mede

op de voet van het toepasselijke procesre-

de huwelijkse voorwaarden opeisbaar

dienen te betrekken of de overeenkomst bij

glement heeft gedaan, heeft het hof niet

wordt.

een juiste voorstelling van zaken niet zou

van een onjuiste rechtsopvatting blijk gege-

zijn gesloten. Deze vraag kon in het onderha-

ven door de akte te weigeren.

298

(BW art. 3:196, 3:199, 6:83 aanhef en onder a,

vige geval, waarin de gestelde dwaling

6:228 lid 1 aanhef en onder c; Rv art. 24)

betrekking heeft op de waarde van de tot de

(Rv art. 19; Landelijk procesreglement voor

fictieve algehele gemeenschap behorende

civiele dagvaardingszaken bij de gerechtsho-

De man, adv. mr. E.H. van Staden ten Brink,

goederen, slechts worden beantwoord door

ven art. 1.9)

vs. de vrouw, adv. mr. J.C. Meijroos

de waarde van alle tot die gemeenschap behorende activa en passiva in onderling ver-

De man, adv. mr. E.H. van Staden ten Brink,

Feiten en procesverloop

band en samenhang te beoordelen. Het hof

vs. de vrouw, adv. mr. J.C. Meijroos

Partijen zijn in 1977 onder huwelijkse voor-

heeft dit miskend.

waarden gehuwd. De huwelijkse voorwaarden

In het incidentele beroep: het tweede middel


bevatten een periodiek verrekenbeding en

slaagt. De vrouw heeft zich op het standpunt

Zie HR 25 januari 2013, 10/05467, LJN

een finaal verrekenbeding, op grond waarvan

gesteld dat de man wist dat het echtschei-

BV6689, hiervóór afgedrukt. Bij het in dat

bij ontbinding van het huwelijk zal worden

dingsconvenant van een te lage waardering

cassatieberoep bestreden deelarrest heeft het

afgerekend alsof de echtelieden in algehele

van zijn ondernemingen uitging, welk stand-

hof de zaak verwezen naar de rol van 14 sep-

gemeenschap van goederen waren gehuwd.

punt onverenigbaar is met het oordeel van

tember 2010 voor een akte van de vrouw. Op

In 1999 zijn partijen gescheiden. De gevolgen

het hof dat ook de man heeft gedwaald

die datum heeft de vrouw geen akte geno-

daarvan hebben zij geregeld in een conve-

omtrent die waarde. De man heeft dit ook

men en is de zaak veertien dagen aangehou-

nant.

niet aangevoerd. Door te oordelen dat beide

den. Op 28 september 2010 heeft de rolraads-

In dit geding heeft de vrouw vernietiging van

partijen omtrent de waarde van de te verde-

heer een volgend uitstelverzoek van de

het convenant gevorderd, althans wijziging

len ondernemingen hebben gedwaald, is het

vrouw afgewezen en de zaak aangehouden

van de gevolgen daarvan, wegens dwaling, en

hof dan ook buiten de rechtsstrijd van partij-

voor antwoordakte van de man. Op 9 novem-

betaling van onder meer € 1 641 549, het vol-

en getreden.

ber 2010 heeft de man een akte genomen.

gens haar verschuldigde restbedrag op grond

Het derde middel is gericht tegen het oordeel

Op 21 juni 2011 heeft het hof een eindarrest

van het finale verrekenbeding. De rechtbank

van het hof dat de door de vrouw gevorderde

gewezen.

heeft de vorderingen afgewezen. Het cassatie-

rente toewijsbaar is vanaf de dag van de

beroep is gericht tegen het op 31 augustus

inleidende dagvaarding. Ook dit middel

Hoge Raad

2010 door het hof gewezen deelarrest.

slaagt. In een geval als het onderhavige -

In het principale beroep: onderdeel 1 slaagt

waarin de huwelijkse voorwaarden zowel een

aangezien het tegen het deelarrest gerichte

Hoge Raad

finaal als een periodiek verrekenbeding

cassatieberoep doel treft, zodat het op het

In het principale beroep: onderdeel 1 is

bevatten en het ervoor moet worden gehou-

deelarrest voortbouwende eindarrest even-

gericht tegen het oordeel van het hof dat,

den dat een vordering van één van de partij-

min in stand kan blijven.

hoewel art. 3:196 BW niet rechtstreeks van

en uit hoofde van het finale verrekenbeding

Onderdeel 2e treft doel omdat het hof onvol-

toepassing is, ook hier moet worden aange-

tevens ziet op niet-nageleefde periodieke ver-

doende inzicht heeft gegeven in zijn gedach-


371

Rechtspraak

tegang. Enerzijds heeft het in zijn tussenar-

unit in 1998 niet naar behoren functioneer-

dure is vastgesteld. Het oordeel van het hof

rest van 27 november 2007 vastgesteld dat

de, is onbegrijpelijk.

moet aldus worden verstaan dat ten aanzien van het (niet-)functioneren van de unit in de

de vrouw haar vorderingen baseert op – onder meer – dwaling, hetgeen de man heeft

(Rv art. 612, 615)

jaren 1995-1998 in de hoofdprocedure niets is vastgesteld. Het onderdeel klaagt terecht

betwist, en anderzijds heeft het in het eindarrest als uitgangspunt vermeld dat het tus-

A, adv. mr. B. Winters, vs. B, adv. mr. J. van

dat dit oordeel in het licht van het partijde-

sen partijen gesloten convenant is tot stand

Duijvendijk-Brand

bat en de rechterlijke uitspraken in de hoofdprocedure onbegrijpelijk is. De overwegingen

gekomen onder invloed van wederzijdse dwaling.


van het hof in de hoofdprocedure wijzen

Voor zover onderdeel 4 betoogt dat bij de

In 1995 heeft B een ontsmettingsunit gele-

dusdanig sterk op het ontbreken van de over-

verrekening tussen partijen de waarde van

verd en geïnstalleerd op het glastuinbouwbe-

eengekomen eigenschappen van de ontsmet-

de aan ieder van hen toebedeelde inboedel-

drijf van A. Vanaf 1998 heeft zich schimmel-

tingsunit vanaf het moment van aflevering

goederen in mindering dient te worden

vorming voorgedaan in de door A geteelde

in 1995, dat – mede gelet op de door A in de

gebracht op de aanspraak die de desbetref-

gerbera’s.

hoofdprocedure aangevoerde stellingen –

fende partij op de helft van de waarde van de

In 1999 heeft A een vordering ingesteld,

onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld

totale inboedel kan maken, treft het doel.

strekkende tot schadevergoeding, op te

dat in de hoofdprocedure een tekortkoming

In het incidentele beroep: de klacht dat het

maken bij staat, op de grond dat de ontsmet-

is vastgesteld die slechts erin bestaat dat de

hof de vrouw niet een adequate termijn

tingsunit niet aan de overeenkomst beant-

ontsmettingsunit in 1998 niet naar behoren

heeft verleend om een akte te nemen, faalt.

woordt. De rechtbank heeft de vordering toe-

functioneerde.

Nu de vrouw klaarblijkelijk niet op de voet

gewezen. Het hof heeft de vonnissen van de

Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van

van art. 1.9 van het Landelijk procesregle-

rechtbank bekrachtigd.

het hof dat de vordering ter zake van de

ment voor civiele dagvaardingszaken bij de

In de onderhavige schadestaatprocedure

schade over de periode 1995-1998 is verjaard.

gerechtshoven een verzoek tot het hof heeft

heeft A betaling gevorderd van € 1 085 571

De klacht is gegrond. Het hiervoor overwoge-

gericht, strekkende tot ‘uitstel termijnen op

exclusief BTW. A heeft gesteld dat zij reeds

ne brengt mee dat de verwijzingsrechter kan

grond van klemmende redenen of over-

vanaf 1995 schade heeft geleden als gevolg

komen tot het oordeel dat de gestelde schade

macht’, heeft het hof niet van een onjuiste

van de tekortkoming aan de ontsmettings-

over de jaren 1995-1998 voortvloeit uit

rechtsopvatting blijk gegeven door de onder-

unit. B heeft aangevoerd dat de schade over

dezelfde tekortkoming als de schade van

havige akte te weigeren.

de periode 1995-1998 in de hoofdprocedure

1998, hetgeen zou betekenen dat het instel-

Volgt in het principale beroep vernietiging

niet aan de orde is geweest. De rechtbank

len van de hoofdprocedure de verjaring van

en verwijzing en in het incidentele beroep

heeft € 559 303 toegewezen, inclusief de

de vordering ook heeft gestuit voor zover het

verwerping, overeenkomstig de conclusie van

schade over de periode 1995-1998. Het hof

de schade over de jaren 1995-1998 betreft.

de A-G.

heeft bij tussenarrest geoordeeld dat de scha-

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

De A-G is van oordeel dat de beslissing van de

de over de periode 1995-1998 niet in de scha-

komstig de conclusie van de A-G.

rolraadsheer van 28 september 2010 kwalifi-

destaatprocedure aan de orde kan komen en

De A-G geeft onder 3.2.1-3.2.2 het beoorde-

ceert als een cassabel arrest (onder 3.3).

heeft tussentijds cassatieberoep opengesteld.

lingskader betreffende de verhouding tussen

299

Hoge Raad

de oordelen in de hoofdzaak en de schadeposten in de schadestaatprocedure.

Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat 25 januari 2013, nr. 11/04600

volgens vaste rechtspraak de hoofdprocedure

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spa-

ertoe dient om de grondslag van de verplich-

Hoge Raad (strafkamer)

pens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T.

ting tot schadevergoeding, zoals in dit geval

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

Heisterkamp; A-G mr. M.H. Wissink)

de tekortkoming, vast te stellen (HR 16 mei

P.H.P.H.M.C van Kempen, hoogleraar

LJN BY1071

2008, LJN BD1674, NJ 2008/285 (Romein/Rei-

straf(proces)recht Radboud Universiteit

merswaal)). Dat brengt mee dat in de onder-

Nijmegen.

Schadestaatprocedure. Schadeposten. Een

havige schadestaatprocedure slechts die

glastuinbouwbedrijf vordert schadevergoe-

schadeposten aan de orde kunnen komen die

ding wegens aflevering van een non-confor-

zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedu-

me ontsmettingsunit in 1995. Vanaf 1998

re vastgestelde tekortkoming. Blijkens art.

Vordering tot cassatie in het belang der wet

heeft zich schimmelvorming voorgedaan.

615 Rv is echter onverschillig of de schade-

15 januari 2013, nr. CPG 13/00259 CW

In de hoofdzaak oordeelt de rechter dat de

posten reeds in de hoofdprocedure waren

(Conclusie van A-G Vegter, strekkende tot

ontsmettingsunit niet aan de overeenkomst

gesteld, zodat (behoudens de in die bepaling

vernietiging in het belang der wet van het

beantwoordde. In de schadestaatprocedure

vermelde uitzondering) ook nieuwe schade-

bestreden arrest van het Gerechtshof Arn-

wordt vergoeding gevorderd van in 1995-

posten in de schadestaat opgenomen kunnen

hem van 1 oktober 2012, TBS 12/0186, LJN

1998 geleden schade. HR: Voor beantwoor-

worden. Over het algemeen kan een schulde-

BX8788)

ding van de vraag welke schadeposten, als

naar op verschillende wijzen tekortschieten

LJN BY8434

veroorzaakt door de tekortkoming, in de

in de nakoming van zijn verbintenis, zodat

schadestaatprocedure aan de orde kunnen

sprake kan zijn van verschillende tekortko-

Vordering tot cassatie in het belang der wet.

komen, is van belang welke tekortkoming

mingen. Daarom is voor beantwoording van

Mogelijkheid tot verlenging TBS door ver-

in de hoofdprocedure is vastgesteld. Het

de vraag welke schadeposten, als veroorzaakt

lengingsrechter indien opleggingsrechter

oordeel van het hof dat in de hoofdproce-

door de tekortkoming, in de schadestaatpro-

geen toepassing heeft gegeven aan art. 359

dure een tekortkoming is vastgesteld die

cedure aan de orde kunnen komen, van

lid 7 Sv, welke bepaling een aanvullende

slechts erin bestaat dat de ontsmettings-

belang welke tekortkoming in de hoofdproce-

motiveringsplicht dat sprake is van een

372


300

Rechtspraak

‘geweldsmisdrijf’ inhoudt. Uitleg van het

301

daarbij zwaar lichamelijk letsel kon oplopen. 2.5. Dit oordeel is niet toereikend gemoti-

begrip ‘geweldsdelict’ als bedoeld in art. 38e 15 januari 2013, nr. 11/02727

veerd, nu uit de bewijsvoering niet zonder

(Mrs. A.J.A. Dorst, N. Jörg en V. van den

meer kan worden afgeleid dat de bedreiging

Brink)

door de verdachte in de gegeven omstandig-

(Na conclusie van A-G Machielse, strekken-

heden van dien aard was dat bij [betrokkene

A-G Vegter, onder meer:

de tot vernietiging, maar uitsluitend wat

1] in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat

34. In het licht van het voorgaande stel ik de

betreft de beslissingen over de tenlastege-

zij bij de volgende confrontatie met de ver-

volgende middelen van cassatie voor:

legde bedreiging met zware mishandeling

dachte daadwerkelijk zou worden mishan-

Middel I

en de strafoplegging, en tot terugwijzing in

deld en dat zij daarbij zwaar lichamelijk let-

Schending dan wel verkeerde toepassing van

zoverre; adv. mr. J.F. van der Brugge,

sel kon oplopen.

het recht en/of verzuim van vormen doordat

Amsterdam)

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

het Hof heeft overwogen dat, indien bij de

LJN BY5695

lid 1 Sr. (Sr art. 38e lid 1; Sv art. 359 lid 7)

oplegging van de TBS met bevel tot verpleging

302

van overheidswege de rechter in zijn uit-

Bedreiging met zware mishandeling. Een

spraak niet met een overweging als bedoeld

veroordeling daarvoor vereist in een geval

15 januari 2013, nr. 11/01309

in artikel 359, zevende lid, Sv heeft aangege-

als het onderhavige dat de bedreiging van

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Loh-

ven dat de oplegging van de TBS is geschied

dien aard is en onder zodanige omstandig-

man en J. de Hullu)

ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen

heden is geschied dat bij de bedreigde in

(Na conclusie van A-G Vellinga, strekkende

of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaar-

redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij

tot vernietiging wat betreft de opgelegde

heid van het lichaam van een of meer perso-

zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplo-

straf, tot vermindering daarvan en tot ver-

nen, de verlengingsrechter niet bevoegd is om

pen (vergelijk HR 7 juni 2005, LJN AT3659,

werping voor het overige; adv. mr. A.M.

door interpretatie van de uitspraak van de

NJ 2005/448). In casus ontoereikende moti-

Moszkowicz, Amsterdam, en mr. H.M.W.

opleggingsrechter alsnog vast te stellen dat de

vering.

Daamen, Maastricht)

terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar

LJN BY5679 (Sr art. 285)

veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van

Toepassing maatstaven voorbedachte raad

het lichaam van een of meer personen;

Inleiding

uit HR 28 februari 2012, LJN BR2342, NJ

althans dat een dergelijke vaststelling door de

Verdachte is veroordeeld wegens bedreiging

2012/518. Toereikende motivering hof,

verlengingsrechter slechts mogelijk is indien

met zware mishandeling. Kort gezegd is

waarin vooral belang is toegekend aan de

blijkens de bewezenverklaring, de kwalificatie

bewezen verklaard dat hij heeft bedreigd met

‘geruime tijd’ die de verschillende handelin-

en de motivering van de oplegging van de

zware mishandeling, immers is verdachte

gen van de verdachte in beslag hebben

straf en/of maatregel, in onderling verband en

opzettelijk achter de balie naar betrokkene

genomen en aan het ontbreken van enige

samenhang bezien, door een ieder zonder

toegelopen en heeft hij, verdachte, zich groot

aanwijzing voor de mogelijkheid dat het

meer als evident kan worden vastgesteld dat

en breed gemaakt en dreigend zijn hand

handelen het gevolg is geweest van enige

sprake is van een misdrijf.

omhoog gehouden en dreigend de woorden

ogenblikkelijke gemoedsbeweging en aan

Middel II

toegevoegd: ‘Ik kom je nog wel een keer

de aanwezigheid van aanwijzingen voor het

Schending dan wel verkeerde toepassing van

tegen op straat!’ Het cassatiemiddel klaagt

tegendeel.

het recht en/of verzuim van vormen doordat

dat deze bewezenverklaring, voor zover

het Hof heeft overwogen dat, nu een overwe-

inhoudende dat de verdachte betrokkene

ging als bedoeld in artikel 359, zevende lid,

heeft bedreigd met zware mishandeling,

Sv ontbreekt in de uitspraak waarbij de TBS

ontoereikend is gemotiveerd.

is opgelegd, niet evident is dat de TBS

(Sr art. 289)

Inleiding De verdachte is veroordeeld voor moord

wegens het feit dat ̒verdachte op 27 oktober

Hoge Raad, onder meer:

omdat hij ‘tezamen en in vereniging met een

2001 te Amsterdam T. L. heeft bedreigd met

2.3. Voor een veroordeling ter zake van

ander, opzettelijk en met voorbedachten rade

enig misdrijf tegen het leven gericht, immers

bedreiging met zware mishandeling is in een

[slachtoffer] van het leven heeft beroofd,

heeft verdachte opzettelijk dreigend een mes

geval als het onderhavige vereist dat de

immers hebben verdachte en zijn mededader

aan die L. getoond en dat mes in de richting

bedreiging van dien aard is en onder zodani-

met dat opzet en na kalm beraad en rustig

van die L. bewogen en gericht en met dat

ge omstandigheden is geschied dat bij de

overleg, voornoemde [slachtoffer] meermalen

mes stekende bewegingen in de richting van

bedreigde in redelijkheid de vrees kon ont-

in het lichaam en het hoofd met een mes,

die L. gemaakt en voornoemde L. dreigend de

staan dat hij zwaar lichamelijk letsel zou

althans een scherp en/of puntig voorwerp,

woorden toegevoegd: ‘Wil je dood?’ is opge-

kunnen oplopen (vgl. HR 7 juni 2005, LJN

gestoken en gesneden en de hand van

legd ter zake van een ‘misdrijf dat gericht is

AT3659, NJ 2005/448).

[slachtoffer] met een tie-wrap vastgebonden

tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaan-

2.4. Het Hof heeft, kort gezegd, vastgesteld

aan een motorblok, tengevolge waarvan voor-

tastbaarheid van het lichaam van één of

dat de verdachte dreigend op [betrokkene 1]

noemde [slachtoffer] is overleden.’ Wat

meer personen ‘ als bedoeld in art. 38e Sr.

is afgelopen en vervolgens tegen haar heeft

betreft de vereiste voorbedachte raad heeft

35. Op grond van het vorenstaande vorder ik

gezegd ‘Ik kom je nog wel tegen op straat’.

het hof overwogen: ‘Voor bewezenverklaring

dat de Hoge Raad het bestreden arrest van

Het Hof heeft geoordeeld dat door deze

van het voor moord vereiste voorbedachten

het Gerechtshof te Arnhem in het belang der

gedragingen van de verdachte bij haar in

rade is voldoende dat vaststaat dat de ver-

wet zal vernietigen.

redelijkheid de vrees kon ontstaan dat de

dachte tijd heeft gehad om zich te beraden

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der

verdachte haar bij de volgende confrontatie

op het te nemen of het genomen besluit,

Nederlanden

daadwerkelijk zou mishandelen en dat zij

zodat hij de gelegenheid heeft gehad over de


373

Rechtspraak

betekenis en de gevolgen van zijn voorgeno-

ling dat de verdachte voldoende tijd had om

Salduz-recht om een raadsman te raadple-

men daad na te denken en zich daarvan

zich te beraden op het te nemen of het geno-

gen. Ondubbelzinnige, desbewuste en vrij-

rekenschap te geven. Gelet op de bloedbeeld-

men besluit vormt weliswaar een belangrijke

willige afstand van het Salduz-recht door

analyse en de aard en hoeveelheid van de

objectieve aanwijzing dat met voorbedachte

verdachte die tijdens het verhoor net de

toegebrachte letsels moet worden aangeno-

raad is gehandeld, maar behoeft de rechter

leeftijd van 18 jaar had maar nog minder-

men dat de handelingen van de verdachte en

niet ervan te weerhouden aan contra-indica-

jarig was tijdens het plegen van het straf-

zijn medeverdachte geruime tijd in beslag

ties een zwaarder gewicht toe te kennen.

baar feit.

hebben genomen. Bovendien zijn er momen-

Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan

ten te onderscheiden waarop de verdachte

de omstandigheid dat de besluitvorming en

had kunnen afzien van verder handelen dan

uitvoering in plotselinge hevige drift plaats-

wel had kunnen optreden om erger te voor-

vinden, dat slechts sprake is van een korte

Inleiding

komen, bijvoorbeeld op het moment dat het

tijdspanne tussen besluit en uitvoering of

Verdachte is veroordeeld wegens diefstal met

slachtoffer het kantoor uitvluchtte. Nu de

dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens

geweld. De raadsvrouw heeft in hoger beroep

verdachte en de medeverdachte het slachtof-

de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo

onder meer betoogd dat verdachte dient te

fer meermalen de vlucht hebben belet, hem

kunnen bepaalde omstandigheden (of een

worden vrijgesproken wegens schending van

over de grond hebben meegesleept naar het

samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk

het Salduz-recht om een raadsman te raad-

motorblok, hem uiteindelijk daaraan hebben

tot het oordeel brengen dat de verdachte in

plegen. Daarbij voerde de raadsvrouw aan dat

vastgebonden en het slachtoffer aldaar, ter-

het gegeven geval niet met voorbedachte

de verdachte ten tijde van het tenlastegeleg-

wijl hij nog in leven was, nog verder letsel

raad heeft gehandeld.

de minderjarig was en derhalve volgens de

hebben toegebracht staat voor het hof vast

Mede met het oog op het strafverzwarende

jurisprudentie geen afstand kon doen van

dat de verdachte heeft gehandeld met voor-

gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten –

zijn consultatierecht. Zij wijst erop dat dit

bedachten rade. Het hof heeft noch uit het

anders dan wel uit eerdere rechtspraak van

ook is neergelegd in de Aanwijzing Rechtsbij-

dossier noch uit hetgeen ter terechtzitting in

de Hoge Raad wordt afgeleid – aan de vast-

stand Politieverhoor. Het hof overweegt in

hoger beroep is verhandeld enige aanwijzing

stelling dat de voor voorbedachte raad vereis-

dit verband onder meer: ‘Op het moment dat

bekomen dat het handelen door de verdach-

te gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk

de verdachte werd aangehouden […] had hij

te het gevolg is geweest van enige ogenblik-

eisen worden gesteld en dient de rechter, in

de leeftijd van 18 jaar bereikt. Uit de juris-

kelijke gemoedsbeweging. Dat daarvan spra-

het bijzonder indien de voorbedachte raad

prudentie van de Hoge Raad blijkt dat het

ke zou zijn is ook van de zijde van de

niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt,

– met betrekking tot het geen afstand kun-

verdediging niet aangevoerd. Het hof merkt

daaraan in zijn motivering van de bewezen-

nen doen van het consultatierecht door jeug-

op dat daarentegen uit het dossier alsook uit

verklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR

digen – gaat om de leeftijd ten tijde van het

het optreden van de verdachte ter terechtzit-

28 februari 2012, LJN BR2342, NJ 2012/518).

verhoor van de verdachte. Dat strookt ook

ting in hoger beroep een beeld van de ver-

2.4. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat de ver-

met de strekking van de bedoelde voorschrif-

dachte naar voren komt als iemand die

dachte met voorbedachte raad heeft gehan-

ten, te weten bescherming van de verdachte

onder alle omstandigheden emotieloos en

deld, blijkens zijn bewijsvoering vooral

in de verhoorsituatie. Dat de door de raads-

koelbloedig opereert. Het hof is, alles afwe-

belang toegekend aan de ‘geruime tijd’ die de

vrouw aangehaalde Aanwijzing anders luidt

gend, van oordeel dat de verdachte zich teza-

verschillende in de bewijsoverweging nader

doet daar niets aan af. Weliswaar was hij nog

men en in vereniging met de medeverdachte

omschreven handelingen van de verdachte

maar net 18 jaar, dus is behoedzaamheid met

schuldig heeft gemaakt aan de moord op

in beslag hebben genomen en aan het ont-

betrekking tot zijn leeftijd geboden. Gebleken

[slachtoffer].’ Het middel klaagt dat de bewe-

breken van enige aanwijzing voor de moge-

is echter dat de verdachte eerder met justitie

zenverklaring, meer in het bijzonder het met

lijkheid dat het handelen van de verdachte

en politie in aanraking is geweest en zich

voorbedachten rade handelen, niet zonder

het gevolg is geweest van enige ogenblikkelij-

dus eerder in een verhoorsituatie heeft

meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan

ke gemoedsbeweging en aan de aanwezig-

bevonden. Uit het proces-verbaal […] blijkt

worden afgeleid.

heid van aanwijzingen voor het tegendeel.

dat het consultatierecht uitdrukkelijk met de

Aldus heeft het Hof zijn oordeel dat de ver-

verdachte besproken is. Desalniettemin heeft


dachte zich in het onderhavige geval gedu-

de verdachte gezegd dat hij best wil verkla-

2.3. Voor een bewezenverklaring van het

rende enige tijd heeft kunnen beraden op

ren. Onder bovengenoemde omstandigheden

bestanddeel ‘voorbedachte raad’ moet komen

het te nemen of het genomen besluit en dat

heeft de verdachte naar het oordeel van het

vast te staan dat de verdachte zich geduren-

hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelij-

hof ondubbelzinnig afstand gedaan van zijn

de enige tijd heeft kunnen beraden op het te

ke gemoedsopwelling, ook gelet op hetgeen

consultatierecht en is derhalve geen sprake

nemen of het genomen besluit en dat hij

hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, toerei-

van een vormverzuim. Het verweer van de

niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke

kend gemotiveerd.

raadsvrouw wordt verworpen.’ Het middel

gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid

2.5. Het middel faalt.

keert zich in het bijzonder ertegen dat ver-

heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad

303

(EVRM art. 6)

dachte ondubbelzinnig afstand zou hebben gedaan van zijn Salduz-recht.

en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte

15 januari 2013, nr. 11/03323


raad gaat het bij uitstek om een weging en

(Mrs. W.A.M. van Schendel, Y. Buruma en J.

2.4. Blijkens de hiervoor weergegeven overwe-

waardering van de omstandigheden van het

Wortel)

gingen heeft het Hof vastgesteld dat de ver-

concrete geval door de rechter, waarbij deze

(Na conclusie van A-G Machielse, strekken-

dachte voorafgaande aan het politieverhoor

het gewicht moet bepalen van de aanwijzin-

de tot verwerping; adv. mr. G. Spong,

waarbij hij de tot bewijs gebezigde verklaring

gen die voor of tegen het bewezen verklaren

Amsterdam)

heeft afgelegd, is gewezen op zijn recht een

van voorbedachte raad pleiten. De vaststel-

LJN BY5697

raadsman te raadplegen, en dat de verdachte

374


Rechtspraak

305

bij die gelegenheid ondubbelzinnig afstand

5. Verder betoogt [appellant] dat de recht-

heeft gedaan van dit recht. Mede gelet op het-

bank ten onrechte heeft overwogen dat de

geen daaromtrent ter terechtzitting van het

korpsbeheerder met toepassing van artikel

19 december 2012, nr. 201200400/1/A1

Hof door de verdediging is aangevoerd was

10, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de

(Mrs. Van der Beek-Gillessen, Troostwijk en

het Hof, anders dan in de toelichting op het

Wob heeft mogen weigeren passages uit

Sorgdrager)

middel wordt gesteld, niet gehouden zijn oor-

schriftelijke stukken openbaar te maken en

LJN BY6768

deel dat de verdachte ondubbelzinnig, desbe-

met toepassing van artikel 10, tweede lid,

wust en vrijwillig van dat recht afstand heeft

aanhef en onder c, d en e, van de Wob heeft

Weigering om tot invordering van dwang-

gedaan nader te motiveren.

mogen weigeren videobeelden openbaar te

sommen over te gaan. Hoewel de wetgever

2.5. Het middel faalt.

maken.

ervan heeft afgezien om een regeling te

(…) Verder voert [appellant] aan dat het

treffen voor gevallen waarin wordt besloten

innerlijk tegenstrijdig is dat de rechtbank

om niet tot invordering over te gaan vanwe-

Raad van State

enerzijds heeft overwogen dat de videobeel-

ge de geringe frequentie waarin dergelijke

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs. B.

den perioden bevatten waarin personen in

gevallen zich voordoen, kan daaruit niet

Veenman en mr. drs. J. de Vries van de direc-

beeld zijn wier persoonlijke levenssfeer niet

worden afgeleid dat de wetgever concentra-

tie Bestuursrechtspraak van de Raad van Sta-

wordt beschermd door artikel 10, tweede lid,

tie van rechtsbescherming in dergelijke

te. Volledige versies van deze uitspraken zijn

aanhef en onder e, van de Wob, maar ander-

gevallen heeft willen uitsluiten. Het ligt in

te vinden op www.raadvanstate.nl.

zijds heeft overwogen dat dit geen relevante

de rede dat art. 5:39 lid 1 Awb ook toepas-

perioden zijn en dat openbaarmaking hier-

sing vindt in de gevallen dat het college

van mocht worden geweigerd. Daarbij wijst

niet besluit om tot invordering over te gaan

hij erop dat (…) de beelden zodanig kunnen

of dat weigert. De weigering om tot invor-

19 december 2012, nr. 201105790/1/A3

worden bewerkt dat personen niet meer her-

dering van dwangsommen over te gaan

(Mr. Polak, Van der Beek-Gillessen, Vermeu-

kenbaar te zien zijn.

wordt daarom bij de behandeling van het

len)

(…)

beroep tegen de last onder dwangsom

LJN BY6779

5.4. (…)

betrokken.

304

Voor zover [appellant] aanvoert dat de videoVerzoek om openbaarmaking van video-

beelden zodanig kunnen worden bewerkt dat

beelden op grond van de Wob. Van

personen daarop niet meer herkenbaar te

bestuursorganen kan niet worden gevergd

zien zijn, wordt als volgt overwogen. Gezien

Uitspraak op het hoger beroep van het colle-

dat ook per afzonderlijk videobeeld wordt

de in artikel 1, aanhef en onder a, van de

ge van burgemeester en wethouders van

bezien of het zodanig kan worden bewerkt

Wob neergelegde definitie van het begrip

Utrechtse Heuvelrug, appellant, tegen de

dat de persoonlijke levenssfeer niet meer

document vallen niet slechts schriftelijke

uitspraak van de rechtbank Utrecht van 1

aan verstrekking ervan in de weg staat.

stukken onder het toepassingsbereik van de

december 2011 in zaken nrs. 10/3812,

Wob, maar ook andere materialen die gege-

10/4341 en 10/4342 in het geding tussen

vens bevatten. Videobeelden vallen daarom,

[wederpartij] en het college

(Wob art. 1 aanhef en onder a)

(Awb art. 5:39 lid 1)

zoals ook volgt uit vaste jurisprudentie van Uitspraak op het hoger beroep van: [appel-

de Afdeling, onder het toepassingsbereik van

Procesverloop

lant], tegen de uitspraak van de rechtbank

de Wob. Naar het oordeel van de Afdeling

Bij besluiten van 4 juni 2008, 27 augustus

’s-Hertogenbosch van 12 april 2011 in zaak

brengt dit echter niet met zich dat zonder

2008 en 11 november 2008 heeft het college,

nr. 09/5928 in het geding tussen: [appellant]

nadere wettelijke grondslag van bestuursor-

samengevat weergegeven, geweigerd handha-

en de korpsbeheerder van de politieregio

ganen kan worden gevergd dat, zoals schrif-

vend op te treden tegen de manegeactivitei-

Brabant-Noord

telijke stukken zo nodig moeten worden

ten en de aanwezigheid van een zogeheten

geanonimiseerd door bijvoorbeeld gegevens

prefabloods op het bij [belanghebbende] in

(…)

weg te lakken, ook per afzonderlijk video-

eigendom zijnde perceel [locatie] te [plaats]

1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van

beeld wordt bezien of het zodanig kan wor-

(hierna: het perceel), voor zover deze geen

de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de

den bewerkt dat de persoonlijke levenssfeer

onderdeel uitmaken van het door het college

Wob) wordt in deze wet en de daarop berus-

niet meer aan verstrekking ervan in de weg

genomen gedoogbesluit van 18 april 2005.

tende bepalingen onder document verstaan:

staat. Daarbij wordt in aanmerking genomen

(…)

een bij een bestuursorgaan berustend schrif-

dat deze bewerking – die een grote inspan-

Bij besluit van 27 december 2011 heeft het

telijk stuk of ander materiaal dat gegevens

ning vergt – zodanig ingrijpend is, dat deze

college de door [wederpartij] gemaakte

bevat.

in feite slechts kan worden uitgevoerd door

bezwaren gegrond verklaard. Bij besluit van

(…)

van de videobeelden nieuwe videobeelden te

12 december 2011, verzonden op 28 decem-

2. [appellant] heeft verzocht om openbaar-

maken. Voorts wordt in aanmerking geno-

ber 2011, heeft het college [belanghebbende]

making van alle documenten die betrekking

men dat in dit geval de delen van de video-

onder oplegging van een dwangsom gelast

hebben op een demonstratie van de NVU in

beelden waarop personen te zien zijn, nauw

om binnen drie maanden na dagtekening

Den Bosch op 23 mei 2009. Met toepassing

verweven zijn met hetgeen overigens op de

van deze brief de loods van zijn perceel te

van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c,

videobeelden te zien is. De rechtbank heeft

verwijderen en verwijderd te houden en de

d, e en g, van de Wob heeft de korpsbeheer-

daarom terecht geen grond gezien voor het

manegeactiviteiten van paardensportvereni-

der geweigerd een gedeelte van de bij hem

oordeel dat de korpsbeheerder ten onrechte

ging De Bosruiters en derden op het perceel

berustende videobeelden en diverse passages

niet tot de door [appellant] gevraagde bewer-

te (laten) beëindigen en beëindigd te hou-

uit schriftelijke stukken openbaar te maken.

king van de videobeelden is overgegaan.

den. De hoogte van de dwangsom bedraagt

(…)

(…)

€ 2 000 per week dat niet aan de aanschrij-


375

Rechtspraak

ving wordt voldaan, met een maximum te

bewerkstelligen van concentratie van rechts-

1.2. Ingaande 1 december 2008 is appellant

verbeuren bedrag van € 20 000.

bescherming, terwijl partijen in gevallen als

een uitkering op grond van de Werkloos-

(…)

de onderhavige, waar het een geschil over de

heidswet (WW) toegekend in verband met

Het college heeft bij besluit van 12 juni 2012

effectuering van een opgelegde dwangsom

werkloosheid uit zijn dienstverband bij de

geweigerd bij [belanghebbende] tot invorde-

betreft, zijn gebaat bij het zo spoedig moge-

UT. Bij besluit van 20 april 2009 (besluit 1)

ring van dwangsommen over te gaan.

lijk verkrijgen van een finaal oordeel van de

heeft het college appellant tot 1 oktober

(…)

bestuursrechter.

2011 op grond van diens recht op een boven-

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behan-

De Afdeling ziet dan ook aanleiding het

wettelijke uitkering, aanvullingen toegekend

deld op 25 september 2012 (…)

besluit van het college van 12 juni 2012, dat

op zijn WW-uitkering. Voorts is appellant

ziet op de weigering om tot invordering van

vanaf deze laatste datum een zogeheten aan-

Overwegingen

dwangsommen over te gaan, bij de behande-

sluitende uitkering toegekend (gedurende

1. [belanghebbende] exploiteert een veehou-

ling van het beroep tegen de last onder

twee jaar). Bij besluit van 15 december 2009

derij op het perceel. Tevens vinden daar

dwangsom te betrekken, alsmede het door de

(besluit 2) heeft het college appellant meege-

manegeactiviteiten plaats. [wederpartij] is

rechtbank doorgezonden beroep van [weder-

deeld dat hij niet in aanmerking komt voor

eigenaar en bewoner van een aangrenzend

partij] van 8 mei 2012 wegens het door het

een aansluitende uitkering. Daartoe is over-

perceel.

college niet tijdig beslissen op het verzoek

wogen dat de diensttijd van appellant bij de

(…)

van 21 maart 2012.

UT minder dan vijf jaar bedroeg; bij besluit 1 is de periode van 1 december 2006 tot 1

20. Bij besluit van 12 juni 2012 heeft het col-

december 2007 ten onrechte mede in aan-

lege [wederpartij] meegedeeld dat het niet tot invordering van dwangsommen overgaat.

Centrale Raad van Beroep

merking genomen. Bij het bestreden besluit

Het college vermeldt in dat verband dat de

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

van 17 december 2009 heeft het college het

begunstigingstermijn niet op 12 maart 2012

van der Ham, vice-president van de Centrale

bezwaar van appellant tegen besluit 1 onge-

is verstreken, zoals [wederpartij] stelt, maar

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

grond verklaard.

op 28 maart 2012, zodat de brief van 21

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uit-

maart 2012 een prematuur verzoek is.

Raad van Beroep.

spraak geoordeeld dat zij onbevoegd is op

21. Ingevolge artikel 6:20, derde lid, van de Awb heeft het beroep tegen het niet tijdig

306

het beroep van appellant tegen het bestreden besluit te beslissen. Daartoe is overwogen dat de in geding zijnde aansluitende uit-

nemen van een besluit mede betrekking op het alsnog genomen besluit, tenzij dit geheel

10 januari 2013, nr. 10/6700 WW

kering is geregeld in de Bovenwettelijke

aan het beroep tegemoet komt.

(Mrs. Wolleswinkel, Van de Griend, Garve-

Werkloosheidsregeling Nederlandse Universi-

22. Artikel 5:39, eerste lid, van de Awb voor-

link-Jonkers)

teiten (BWNU). De BWNU is volgens de recht-

ziet in een concentratie van rechtsbescher-

LJN BY8126

bank een privaatrechtelijke regeling die door de sociale partners in het reguliere arbeids-

ming indien het college besluit om tot invordering over te gaan. Gelet op de geschiedenis

Bij de uitvoering van de BWNU maakt het

voorwaardenoverleg is getroffen. Bij besluit 1

van de totstandkoming van deze bepaling

college gebruik van een eigen, publiekrech-

is daarom geen gebruik gemaakt van een

(Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz.

telijke bevoegdheid. Deze uitvoering leidt

publiekrechtelijke bevoegdheid. Inzake dit

111 en 116) heeft de wetgever ervan afgezien

tot het nemen van besluiten als bedoeld in

geschil kan uitsluitend een vordering worden

om een regeling te treffen voor gevallen

de Awb. De rechtbank heeft dit miskend en

ingesteld bij de burgerlijke rechter, aldus de

waarin het college niet besluit om tot invor-

zich ten onrechte niet bevoegd geacht om

rechtbank.

dering over te gaan of dat weigert te doen,

van het door appellant bij haar aanhangig

3. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

vanwege de geringe frequentie waarin derge-

gemaakte geschil kennis te nemen en dit te

3.1. Met partijen en op grond van de volgen-

lijke gevallen zich volgens de wetgever voor-

beslechten. Berekening relevante diensttijd.

de overwegingen is de Raad van oordeel dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd

doen. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de wetgever concentratie van rechtsbescher-

(Awb art. 1:1, art. 1:3; BWNU art. 1 aanhef en

heeft verklaard. In het op de Wet op het

ming in dergelijke gevallen heeft willen uit-

onder d)

hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHOWO) gebaseerde Besluit decentra-

sluiten. Het ligt in de rede dat artikel 5:39, eerste lid, van de Awb ook toepassing vindt

(…)

in de gevallen dat het college niet besluit om

lisatie arbeidsvoorwaardenvorming universiteiten, hogescholen en onderzoekinstellingen

tot invordering over te gaan of dat weigert.

Overwegingen

(Stb. 1999, 528) (Decentralisatiebesluit) zijn

Nu het hier een weigering betreft, verzet de

1.1. Appellant was van 1 augustus 1991 tot 1

regels vastgesteld ter verdere vermindering

rechtszekerheid zich niet tegen een zodanige

augustus 1994 werkzaam in dienst van de

van overheidsregels van rechtspositionele

uitleg van die bepaling.

[stichting] als wetenschappelijk onderzoeker.

aard op het terrein van het hoger onderwijs

Deze uitleg sluit naar het oordeel van de

De [stichting] maakt deel uit van de [organi-

en wetenschappelijk onderzoek. In artikel 2,

Afdeling aan bij de bedoelingen van de wet-

satie]. Van 16 maart 1995 tot 14 maart 1999

eerste lid, van het Decentralisatiebesluit is

gever met de Vierde tranche Awb (Kamerstuk-

was appellant werkzaam in dienst van de

bepaald dat de bepalingen van dat besluit

ken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 102-104).

[organisatie]. Van 15 september 1999 tot 1

regels zijn voor onderzoeksinstellingen en

Daaruit blijkt dat de wetgever met die wet

maart 2003 was hij werkzaam bij het [cen-

voor openbare universiteiten en hogescho-

enerzijds de positie van de derde heeft willen

trum]. Vanaf deze laatste datum tot 1 decem-

len, alsmede voorwaarden voor bekostiging

versterken door het bieden van rechtsmidde-

ber 2006 was appellant aangesteld bij de Uni-

van bijzondere universiteiten en hogescho-

len inzake de effectuering van een dwang-

versiteit Twente (UT). Hierna was appellant

len. In artikel 1.10 van de WHOWO is een

som, en anderzijds een opeenstapeling van

opnieuw in dienst van de UT van 1 december

soortgelijke bepaling opgenomen ten aan-

procedures heeft willen voorkomen door het

2007 tot 1 december 2008.

zien van onder meer hoofdstuk 4 van die

376


Rechtspraak

wet, welk hoofdstuk bepalingen geeft

schappelijk onderwijs en academische zie-

bepaling) te kenschetsen reeds omdat het

omtrent het personeel. In artikel 4 van het

kenhuizen, of

[centrum] bij de overgang van appellant

Decentralisatiebesluit zijn criteria gegeven

2. in een dienstbetrekking bij een door partij-

naar de UT zelf in stand is gebleven en niet

voor de vaststelling van regels voor uitke-

en in het Volgersbesluit aangewezen andere

in de UT is opgegaan.

ringen wegens werkloosheid. Op basis van

werkgever, of

4.7. Gezien de tijd die ligt tussen het einde

het Decentralisatiebesluit is de BWNU tot

3. in een dienstbetrekking bij een rechtsvoor-

van het dienstverband van appellant bij de

stand gebracht.

ganger van een organisatie als bedoeld onder

[organisatie] op 14 maart 1999 en het begin

3.2. Vast staat dat de UT een openbare uni-

1 of 2, in alle gevallen met uitzondering van

van zijn eerste dienstverband bij de TU op 1

versiteit is in de zin van artikel 2, eerste lid,

de tijd voorafgaand aan een aaneengesloten

maart 2003 moet worden vastgesteld dat de

van het Decentralisatiebesluit. In het licht

periode van meer dan 14 maanden waarin de

diensttijd bij de [organisatie] niet mag wor-

van voormelde bepalingen brengt dit mee

betrokkene niet een dienstbetrekking had

den gerekend tot de diensttijd in de zin van

dat het college rechtstreeks gehouden is tot

die voor de diensttijd meetelt. Voor de perio-

artikel 1, aanhef en onder d, van de BWNU. In

toepassing van de BWNU en dat deze toepas-

de van 14 maanden, bedoeld in de vorige

die bepaling is immers neergelegd dat uitge-

sing geen bekostigingsvoorwaarde is zoals bij

volzin, blijft een periode waarin de betrokke-

zonderd wordt de tijd voorafgaand aan een

bijzondere universiteiten het geval is. Bij de

ne onmiddellijk voorafgaand aan zijn werk-

aaneengesloten periode van meer dan 14

uitvoering van de BWNU maakt het college

loosheid recht had op een uitkering op grond

maanden waarin de betrokkene niet een

dus gebruik van een eigen, publiekrechtelijke

van een wet als bedoeld in artikel 19, eerste

dienstbetrekking had die voor de diensttijd

bevoegdheid. Deze uitvoering leidt tot het

lid, onderdeel a of b, WW, of een uitkering die

meetelt. Deze uitzondering geldt ‘in alle

nemen van besluiten als bedoeld in de Alge-

daarmee naar aard en strekking overeen-

gevallen’, wat erop duidt dat deze ziet op alle

mene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank

komt, buiten beschouwing;

drie in de bepaling genoemde categorieën.

heeft dit miskend en zich ten onrechte niet

4.4. Ter bepaling van de bij de toepassing van

Deze uitleg stemt ook overeen met artikel

bevoegd geacht om van het door appellant

de BWNU in aanmerking te nemen diensttijd

36a van het (toenmalige) BWOO.

bij haar aanhangig gemaakte geschil kennis

van appellant is het volgende van belang.

4.8. Dit brengt mee dat het college de in dit

te nemen en dit te beslechten.

4.5. Appellant was in de periode van 1 maart

geval relevante diensttijd terecht heeft

3.3. Gezien het vorenstaande is het hoger

2003 tot 1 december 2008 gedurende een

bepaald op vier jaar en negen maanden.

beroep gegrond en moet de aangevallen uit-

onderbroken periode van in totaal vier jaar

Appellant komt dus niet in aanmerking voor

spraak worden vernietigd.

en negen maanden werkzaam in dienst van

een aansluitende uitkering.

4. In het belang van finale geschilbeslechting

de UT. Volgens het college is dit de enige

4.9. Appellant heeft geen feiten of omstan-

zal de Raad doen wat de rechtbank zou beho-

diensttijd die in het geval van appellant als

digheden genoemd die aanleiding kunnen

ren te doen en overgaan tot een beoordeling

diensttijd in de zin van artikel 9 in samen-

geven voor het oordeel dat de vervanging

van het bestreden besluit.

hang met artikel 1, aanhef en onder d, van de

van besluit 1 door besluit 2 zich niet ver-

4.1. Besluit 2 betreft onmiskenbaar een wijzi-

BWNU in aanmerking kan worden genomen.

draagt met het rechtszekerheidsbeginsel.

ging van besluit 1 als bedoeld in artikel 6:18

Appellant voldoet dus niet aan de uit artikel

4.10. Het bezwaar tegen besluit 2 moet onge-

van de Awb. Het bezwaar tegen besluit 1

9 voortvloeiende eis van een diensttijd van

grond worden verklaard.

moest daarom volgens artikel 6:19, eerste lid,

ten minste vijf jaar, waaraan voldaan moet

van de Awb geacht worden mede te zijn

zijn om aanspraak te kunnen maken op een

gericht tegen besluit 2. Het college heeft

aansluitende uitkering. Appellant is opgeko-

hieraan voorbij gezien en bij het bestreden

men tegen deze zienswijze van het college.

15 januari 2013, nr. 12/2752 WWB

besluit alleen beslist op het bezwaar tegen

4.6. De Raad deelt het standpunt van het col-

(Mr. Korte)

besluit 1. Dit is onjuist zodat het bestreden

lege dat de diensttijd die appellant heeft

LJN BY8945

besluit in zoverre moet worden vernietigd.

doorgebracht bij het [centrum] (van 15 sep-

4.2. De Raad gaat vervolgens in op de partij-

tember 1999 tot 1 maart 2003) niet meetelt

Intrekking van het hoger beroep door het

en verdeeld houdende vraag of, en zo ja in

als diensttijd in meergenoemde zin. Het

bestuurorgaan bewerkstelligt niet dat het

hoeverre, appellant aanspraak kan maken

[centrum] kan immers niet worden

van rechtswege ontstaan beroep tegen het

op een aansluitende uitkering op grond van

beschouwd als een onderzoekinstelling als

besluit ter uitvoering van de rechtbankuit-

de BWNU.

bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, cate-

spraak ongedaan wordt gemaakt. De recht-

4.3. Volgens artikel 9 van de BWNU is de duur

gorie 1, van de BWNU nu het [centrum] een

bank is niet bevoegd ten aanzien van een

van de aansluitende uitkering voor de

commerciële privaatrechtelijke instelling

tegen dat besluit ingesteld beroep.

betrokkene die op de eerste werkloosheids-

was en de werknemers van het [centrum]

dag een diensttijd heeft van ten minste 5

daarom bij ontslag geen aanspraak hadden

jaar en

op een (bovenwettelijke) uitkering bij werk-

41 jaar oud is: 6 maanden

loosheid op grond van het indertijd gelden-

42 jaar oud is: 1 jaar

de Besluit Werkloosheid onderwijs- en onder-

43 jaar oud is: 1,5 jaar

zoekpersoneel (BWOO). Het ligt dan niet

Overwegingen

44 jaar of ouder is: 2 jaar

voor de hand dat zij op grond van de BWNU

3.1. Ter uitvoering van de uitspraak van de

Onder diensttijd wordt in artikel 1, aanhef en

alsnog een dergelijke aanspraak zouden ver-

rechtbank heeft het college bij het bestreden

onder d, van de BWNU verstaan:

krijgen door meetelling van de jaren waarin

besluit het bezwaar tegen het besluit van 21

de tijd doorgebracht:

zij bij het [centrum] in dienst waren. Het

december 2010 gedeeltelijk gegrond ver-

1. in een dienstbetrekking binnen de secto-

[centrum] is verder niet in het Volgersbesluit

klaard. Het college had daartoe nader onder-

ren primair onderwijs, voortgezet onderwijs,

opgenomen (categorie 2 van genoemde

zoek verricht. Vijf buurtbewoners die eerder

educatie en beroepsonderwijs, hoger beroeps-

bepaling). Het [centrum] is voorts niet als

een verklaring hadden afgelegd en die bereid

onderwijs, onderzoekinstellingen, weten-

rechtsopvolger (categorie 3 van genoemde

waren om hun identiteit bekend te maken,

307

(Awb art. 6:19, art. 6:24) (…)


377

Rechtspraak

zijn opnieuw gehoord. De onderzoeksbevin-

1.1. Appellant ontving sinds 11 maart 2003,

genomen dat het bezwaarschrift tijdig ter

dingen zijn neergelegd in een rapport van de

met een onderbreking van 2 maart 2005 tot

post is bezorgd als het op de eerste of tweede

sociale recherche van 25 januari 2012. Het

en met 2 september 2006, bijstand naar de

werkdag na het einde van de bezwaartermijn

college heeft de datum met ingang waarvan

norm voor een alleenstaande, laatstelijk inge-

is ontvangen, tenzij het tegendeel komt vast

de bijstand van betrokkene wordt ingetrok-

volge de Wet werk en bijstand (WWB). Bij

te staan (CRvB 31 augustus 2012, LJN BX6453).

ken, nader vastgesteld op 1 januari 2008. Het

besluit van 22 april 2009 heeft het college de

4.5. Nu in dit geval vaststaat dat het bezwaar-

college heeft voorts de gemaakte kosten van

aan appellant verleende bijstand over een

schrift op de tweede werkdag na afloop van

bijstand teruggevorderd over de periode van

aantal perioden vanaf 3 september 2006

de bezwaartermijn door het college is ont-

1 januari 2008 tot en met 30 november 2010,

ingetrokken en de gemaakte kosten van bij-

vangen en het college niet aannemelijk heeft

tot een bedrag van bruto € 47 778,55.

stand tot een bedrag van € 12 892,24 van

kunnen maken dat de enveloppe pas na het

3.2. Betrokkene heeft tegen dit besluit als

hem teruggevorderd. Tegen dit besluit heeft

verstrijken van de bezwaartermijn ter post is

beroepsgrond aangevoerd dat hij in principe

appellant bij een op 21 mei 2009 gedagteken-

bezorgd, leidt de in 4.4 vermelde regel ertoe

steeds een juiste opgave heeft gedaan van

de brief bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift

dat het bezwaarschrift tijdig ter post is

zijn werkzaamheden en inkomsten.

is op 5 juni 2009 bij het college ingekomen.

bezorgd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Bij besluit van 9 september 2009 (bestreden

4.6. Anders dan de rechtbank heeft geoor-

4.1. Volgens vaste rechtspraak (zie bijvoor-

besluit) heeft het college het bezwaar niet-

deeld, betekent het voorgaande dat het college

beeld CRvB 1 mei 2007, LJN BA4531) volgt uit

ontvankelijk verklaard wegens niet ver-

het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk

de artikelen 6:18 en 6:19, eerste lid, in verbin-

schoonbare termijnoverschrijding.

heeft verklaard en dat het zich ten onrechte

ding met artikel 6:24 van de Algemene wet

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de recht-

van een inhoudelijke beoordeling van het

bestuursrecht (Awb) dat, indien naar aanlei-

bank het beroep tegen het bestreden besluit

bezwaar heeft onthouden. De aangevallen uit-

ding van een uitspraak van de rechtbank het

ongegrond verklaard. Daarbij is, samengevat,

spraak komt dan ook voor vernietiging in aan-

bestuursorgaan een nieuwe beslissing op

overwogen dat de bezwaartermijn afliep op 3

merking. Doende wat de rechtbank zou beho-

bezwaar neemt, dit besluit door de hoger-

juni 2009, zodat het op 5 juni 2009 ontvan-

ren te doen, zal de Raad het bestreden besluit

beroepsrechter bij de beoordeling wordt

gen bezwaarschrift niet tijdig is ingediend.

vernietigen. De Raad ziet in dit geval geen

betrokken. De rechtbank is dan niet bevoegd

Verder is appellant er volgens de rechtbank

aanleiding een zogeheten bestuurlijke lus toe

ten aanzien van een tegen dat besluit inge-

niet in geslaagd aannemelijk te maken dat

te passen aangezien het college tot heden

steld beroep. Nu ten tijde van het nemen van

hij het bezwaarschrift voor het verstrijken

geen inhoudelijk standpunt ten aanzien van

het bestreden besluit het hoger beroep van

van de bezwaartermijn ter post heeft

de ingebrachte bezwaren heeft ingenomen.

het college tegen de uitspraak van de recht-

bezorgd. Tot slot heeft appellant geen feiten

Het college zal worden opgedragen een nieu-

bank aanhangig was, wordt het beroep van

of omstandigheden aangevoerd die de ter-

we inhoudelijke beslissing te nemen op de

betrokkene tegen het bestreden besluit

mijnoverschrijding kunnen rechtvaardigen.

bezwaren van appellant tegen het besluit van

geacht mede onderwerp te zijn geworden van

3. In hoger beroep heeft appellant zich op de

22 april 2009 en wel binnen een termijn van

het geding in hoger beroep. De rechtbank

hierna te bespreken gronden tegen de aange-

acht weken. De Raad acht het daarbij aange-

heeft het beroep terecht ter behandeling aan

vallen uitspraak gekeerd.

wezen dat een nadere hoorzitting plaatsvindt.

de Raad doorgezonden. Zoals de Raad eerder

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling

4.7. Uit 4.1 tot en met 4.6 vloeit voort dat het

heeft overwogen (CRvB 28 juni 2012, LJN

en verwijst voor de toepasselijke bepalingen

hoger beroep slaagt en dat de aangevallen

BX0468) kan door de intrekking van het

van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

uitspraak moet worden vernietigd.

hoger beroep niet worden bewerkstelligd dat

naar de aangevallen uitspraak.

een aldus ontstaan beroep tegen een nieuw

4.1. De bezwaartermijn is in dit geval gaan

besluit teniet wordt gedaan. Als gevolg van

lopen op 23 april 2009 en zes weken nadien,

de intrekking door het college van het door

dus op woensdag 3 juni 2009, geëindigd. Op

24 januari 2013, nr. 10/6715 AW

hem ingestelde hoger beroep is het geding

5 juni 2009 heeft het college het bezwaar-

(Mrs. Wolleswinkel, Van de Griend,

thans beperkt tot het beroep van betrokkene

schrift, dat zich bevond in een gefrankeerde

Garvelink-Jonkers)

tegen het bestreden besluit.

enveloppe zonder poststempel, ontvangen.

LJN BY9362

309

Tussen partijen is niet in geschil dat dit

308

bezwaarschrift per post is verzonden.

Heroverweging in bezwaar resulteert in een

4.2. Het bezwaarschrift is, gelet op wat in 4.1

nieuw primair besluit in plaats van een

22 januari 2013, nr. 11/5949 WWB

is overwogen, ontvangen na afloop van de

besluit op bezwaar. De Raad zal er uit een

(Mr. Roelofs)

bezwaartermijn, maar minder dan een week

oogpunt van proceseconomie en finale

LJN BY9132

na het einde van die termijn.

geschilbeslechting van afzien om in dit sta-

4.3. De rechtbank is er terecht van uitgegaan

dium alsnog toepassing te geven aan art.

Ontvankelijkheid bezwaar; enveloppe zon-

dat in geval van verzending van een bezwaar-

6:15 Awb en zal bij deze uitspraak beslissen

der poststempel; tijdige terpostbezorging,

schrift via de postdienst de bewijslast van

op het beroep van appellant.

tegenbewijs door bestuursorgaan.

tijdige terpostbezorging in beginsel op de afzender rust. De rechtbank heeft voorts

(Awb art. 6:9)

(Awb art. 6:15, art. 7:1, art. 7:11)

geoordeeld dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat de terpostbezorging van

(…)

(…)

het bezwaarschrift voor het verstrijken van

Overwegingen

Overwegingen

de termijn heeft plaatsgevonden.

1. Op grond van de gedingstukken en het

1. De Raad gaat uit van de volgende in dit

4.4. Naar vaste rechtspraak moet in een geval

verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van

geding van belang zijnde feiten en omstan-

als dit, waarin geen (leesbaar) poststempel op

de volgende hier van belang zijnde feiten en

digheden.

de enveloppe is geplaatst, echter worden aan-

omstandigheden.

378


Rechtspraak

1.1. Appellant was werkzaam bij de gemeente

3. De Raad overweegt het volgende.

3.2.2. Volgens vaste rechtspraak van de Raad

[D.], in de sector Brandweer in de functie van

3.1. Appellant bestrijdt niet dat hem vanwege

(bijvoorbeeld CRvB 15 april 2010, LJN

senior projectmedewerker Techniek. Vanuit

zijn ziekte ontslag mocht worden verleend

BM2338) geldt voor de toepassing van rege-

dat dienstverband vervulde appellant piket-

en beoogt niet om dat ontslag van tafel te

lingen als onder 3.2 weergegeven dat de in

diensten in de functie van Officier van

krijgen. Hij heeft aangevoerd dat in zijn geval

het werk of de werkomstandigheden gelegen

Dienst ten behoeve van de regionale brand-

sprake is van arbeidsongeschiktheid in en

bijzondere factoren die de ziekte zouden heb-

weer Kennemerland.

door de dienst, zoals bedoeld in artikel 7:1,

ben veroorzaakt, moeten worden geobjecti-

1.2. Op 23 maart 2003 heeft appellant gefun-

eerste lid, aanhef en onder d, en artikel 7:5

veerd. Wanneer de ziekte in sterkere mate

geerd als Officier van Dienst tijdens een

van het Reglement. Deze bepalingen hebben

van psychische aard is, zal in meerdere mate

brand in de Koningskerk te [D.]. Tijdens deze

geen betrekking op het onderwerp ontslag.

sprake moeten zijn van werk of werkomstan-

brand zijn drie brandweerlieden omgekomen

Zij staan los van de bevoegdheid tot ontslag-

digheden met een – objectief bezien – bui-

doordat een instortende kerkmuur op hen

verlening wegens ziekte, zoals geregeld in

tensporig karakter. Eerst indien aan deze eis

terecht kwam. De Inspectie openbare orde en

artikel 8:4, tweede lid, van het Reglement.

is voldaan, komt de vraag aan de orde of er

veiligheid (IOOV) van het ministerie van

3.1.1. In de bezwaarfase is door het dagelijks

tussen de werkzaamheden of werkomstan-

Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties

bestuur in navolging van de Commissie

digheden en de ontstane psychische arbeids-

heeft onderzoek gedaan naar de omstandig-

Bezwaarschriften onderkend dat appellant

ongeschiktheid een oorzakelijk verband aan-

heden waaronder dit ongeval kon plaatsvin-

niet het oog had op herroeping van zijn ont-

wezig is.

den. In maart 2004 is het rapport van de

slag, maar dat het hem te doen was om een

3.2.3. Appellant heeft een zelf opgestelde

IOOV gepubliceerd.

beslissing over de door hem ingeroepen

beschrijving van een veelheid aan incidenten

1.3. Naar aanleiding van het rapport van de

arbeidsongeschiktheid in en door de dienst.

overgelegd, die hij vanaf 1977, eerst als

IOOV heeft het college van burgemeester en

Het dagelijks bestuur heeft daarom in het

brandweerman en bevelvoerder en vanaf

wethouders van de gemeente [D.] bij besluit

bestreden besluit een standpunt ter zake

1980 als Officier van Dienst, heeft meege-

van 8 juni 2004 aan appellant meegedeeld

ingenomen. Daarmee heeft dat besluit zich

maakt. Opgemerkt wordt in dat verband dat

dat hij niet als Officier van Dienst zal worden

in zoverre geheel losgezongen van het ont-

appellant tot 1 november 1994 in dienst was

ingeroosterd zo lang hij niet heeft voldaan

slagbesluit van 3 december 2009, zodat

van een andere werkgever dan de rechtsvoor-

aan een tweetal voorwaarden. Deze voor-

onmiskenbaar sprake is van een nieuw pri-

ganger van het dagelijks bestuur. Los daarvan

waarden zijn dat appellant deelneemt aan

mair besluit waartegen, op grond van artikel

kan, hoewel sommige van de incidenten zon-

een trainingscursus realistische brandbestrij-

7:1 van de Algemene wet bestuursrecht

der meer schokkend zijn te noemen, niet

ding in de rol van waarnemer en dat hij een

(Awb), bezwaar had moeten worden gemaakt

worden gezegd dat elk van die incidenten

of meerdere gesprekken voert met een in

alvorens daartegen beroep kon worden inge-

voor een bevelvoerder dan wel een Officier

gezamenlijk overleg te kiezen psycholoog of

steld. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

van Dienst als buitensporig heeft te gelden.

psychologisch instituut. Appellant heeft het

De aangevallen uitspraak komt daarom voor

Confrontatie met slachtoffers, ook als dat om

besluit van 8 juni 2004 zonder succes in

vernietiging in aanmerking.

grotere aantallen gaat, is op zichzelf

bezwaar, beroep en hoger beroep aangevoch-

3.1.2. Partijen hebben hun standpunt met

beschouwd inherent aan een functie als die

ten. Met de uitspraak van deze Raad van 30

betrekking tot de door appellant geclaimde

van appellant. Zowel werving en selectie als

juli 2009, LJN BJ4926, is dat besluit in rechte

arbeidsongeschiktheid in en door de dienst

opleidingen en trainingen houden daarmee

komen vast te staan.

in twee instanties voor de rechter uitvoerig

uitdrukkelijk rekening. Een en ander ligt

1.4. Appellant heeft zich op 9 juli 2007 ziek

uiteengezet. De Raad zal er daarom uit een

anders in het geval van de kerkbrand in

gemeld. Per 1 juli 2008 is het personeel van

oogpunt van proceseconomie en finale

2003, waarbij meerdere collega’s het leven

de sector Brandweer van de gemeente [D.]

geschilbeslechting van afzien om in dit stadi-

hebben gelaten. Naar door het dagelijks

overgegaan naar en in dienst getreden van

um alsnog toepassing te geven aan artikel

bestuur niet is weersproken, is het verlies

de Veiligheidsregio Kennemerland. Met

6:15 van de Awb en zal bij deze uitspraak

van maar liefst drie collega’s in de dienst als

ingang van 6 juli 2009 is appellant, naar een

beslissen op het beroep van appellant.

bepaald uitzonderlijk te beschouwen. Een

mate van arbeidsongeschiktheid van

3.2. Artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder d,

gebeurtenis als deze overschrijdt dan ook de

80-100%, een uitkering toegekend krachtens

van het Reglement verstaat, voor zover hier

grenzen van hetgeen kan worden gerekend

de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermo-

van belang, onder arbeidsongeschiktheid in

tot de reguliere werkzaamheden van een

gen (WIA). Bij besluit van 3 december 2009

en door de dienst: arbeidsongeschiktheid

Officier van Dienst. De kerkbrand is naar het

heeft het dagelijks bestuur appellant, op

wegens ziekte of gebreken die in overwegen-

oordeel van de Raad derhalve wel als buiten-

grond van artikel 8:4, tweede lid, van het –

de mate haar oorzaak vindt in de aard van de

sporig aan te merken.

voor het personeel van de Veiligheidsregio

opgedragen werkzaamheden of de omstan-

3.2.4. De Raad ziet zich vervolgens gesteld

toepasselijke – Ambtenarenreglement [D.]

digheden waaronder deze moesten worden

voor de vraag of de arbeidsongeschiktheid

1995 (Reglement), met ingang van 15 decem-

verricht. Indien sprake is van arbeidsonge-

van appellant eerst en vooral door de als

ber 2009 ontslag verleend op grond van vol-

schiktheid in en door de dienst, geeft artikel

buitensporig te beschouwen werkomstandig-

ledige ongeschiktheid voor de vervulling van

7:5 van het Reglement aanspraak op een aan-

heden is veroorzaakt. Die vraag kan, in aan-

zijn betrekking wegens ziekte. Appellant

vullende uitkering bovenop de uitkering

merking genomen de beschikbare medische

heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij

krachtens de WIA.

gegevens, niet anders dan ontkennend wor-

besluit van 7 mei 2010 (bestreden besluit)

3.2.1 Appellant heeft aangevoerd dat een

den beantwoord. In 2008 is uitvoerig psycho-

heeft het dagelijks bestuur het bezwaar van

reeks van incidenten die hij meemaakte als

diagnostisch onderzoek verricht door

appellant ongegrond verklaard.

Officier van Dienst bij hem tot een posttrau-

gezondheidspsycholoog drs. J.H. Poelstra. In

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uit-

matische stressstoornis (ptss) heeft geleid. De

zijn rapportage van 11 november 2008 stelt

spraak het beroep van appellant tegen het

onder 1.2 genoemde kerkbrand in 2003 is

Poelstra de volgende diagnose: ‘Na een fatale

bestreden besluit ongegrond verklaard.

volgens hem in dit verband cruciaal geweest.

kerkbrand in 2003 waarbij betrokkene als


379

Rechtspraak

bevelhebber fungeerde, moet hij toenemend

maar zeker ook de nasleep van dit voorval

Officier van Dienst, tegen de achtergrond van

teleurgesteld zijn geraakt in de opstelling

(waaronder de behandeling van de vraag wie

de conclusies uit de rapportage van de IOOV,

van zijn werkgever die hem het gevoel gaf

‘schuldig’ was/waren aan dit voorval) appel-

niet onredelijk of anderszins onjuist heeft

tot zondebok te worden veroordeeld. Hier-

lant sterk (schokkend) heeft geraakt. Het is,

gehandeld. Van belang is voorts dat het

door teweeggebrachte gevoelens van teleur-

aldus Van der Veen, dan ook niet onwaar-

Gerechtshof ’s-Gravenhage, in navolging van

stelling en woede zijn overdekt geworden

schijnlijk dat de ptss bij appellant (al dan niet

de Rechtbank ’s-Gravenhage, in een door

met een actieve en strijdbare houding om in

mede) het gevolg is van de als zeer onheus

appellant aangespannen civiele procedure de

eerste instantie gehoord en vervolgens gere-

door hem ondervonden bejegening van zijn

publicatie van de IOOV-rapportage als niet

habiliteerd te worden. Het najagen van

persoon door de dienstleiding na het voorval.

onrechtmatig jegens appellant heeft betiteld.

genoegdoening heeft het karakter van een

3.2.7. De weergegeven (medische) bevindingen

Het bewuste arrest van het gerechtshof van

betrekkingsidee aangenomen waarmee de

maken al met al zeker aannemelijk dat het

10 april 2012, LJN BW1986, vermeldt daarbij

onderliggende depressiviteit en gekrenkt-

meemaken van, onder meer, de kerkbrand

uitdrukkelijk dat genoemde rapportage wel-

heid onder controle worden gehouden. Een

heeft bijgedragen tot de klachten van appel-

iswaar het handelen van appellant als Offi-

dergelijke diagnose van een depressie met

lant. Dat deze klachten in overwegende mate,

cier van Dienst op onderdelen als onvoldoen-

atypische kenmerken (geagiteerde depressie

zoals bedoeld in artikel 7:1, eerste lid, aanhef

de professioneel aanmerkt, maar dat de

met stemmingscongruente betrekkingsidee-

en onder d, van het Reglement, door de

gehele brandweerorganisatie in [D.] in dat

en) kan in het huidige toestandsbeeld

gebeurtenissen op 23 maart 2003 zijn veroor-

rapport een flinke veeg uit de pan krijgt. Juist

nadrukkelijk worden vastgesteld.’

zaakt, of zelfs maar hun hoofdoorzaak vinden

het handelen van de Officier van Dienst werd

3.2.5. Uit de rapportage van Poelstra moet wor-

in die gebeurtenissen in combinatie met eer-

in ernstige mate belemmerd door deze op

den afgeleid dat het niet primair de kerkbrand

dere incidenten die appellant heeft meege-

onderdelen falende organisatie. Tekortkomin-

zelf is geweest die de psychische klachten van

maakt, komt echter niet uit de medische

gen als het op de bewuste 23e maart 2003

appellant heeft veroorzaakt, maar dat die

bevindingen naar voren. Die wijzen onmis-

niet werken van de semafoon van de Hoofd-

klachten eerst en vooral hun oorzaak vinden

kenbaar in de richting van de eerdergenoem-

officier van Dienst kunnen, aldus het

in de nasleep van die brand in de vorm van

de nasleep als hoofdoorzaak van de klachten.

gerechtshof, appellant niet worden tegenge-

met name de reactie van de werkgever op de

De omstandigheid dat psychiater Winters in

worpen en zijn hem ook niet tegengeworpen.

uitgebrachte onderzoeksrapportage en het

een kennelijk achteraf in december 2010 gege-

3.2.9. Al het voorgaande leidt tot de conclusie

conflict dat uit die reactie is voortgevloeid. De

ven aanvulling op zijn eerdere diagnose is

dat niet kan worden gezegd dat de arbeids-

overige beschikbare medische gegevens, daar-

ingegaan op het fenomeen ptss met verlaat

ongeschiktheid van appellant in overwegen-

onder begrepen de ter uitvoering van de WIA

begin, kan dat niet anders maken. Winters ziet

de mate haar oorzaak vindt in werkzaamhe-

uitgebrachte rapportages, bevestigen die con-

in een zodanig verlaat begin kennelijk een

den of werkomstandigheden die als

clusie. Anders dan appellant ziet de Raad ook

verklaring voor het gegeven dat gezondheids-

buitensporig zijn te betitelen. Nu om die

in de informatie uit 2010 van de behandelend

psycholoog Poelstra in zijn rapportage uit

reden niet kan worden gesproken van

psychiater Winters geen ontkrachting daarvan.

2008 niet de diagnose ptss heeft gesteld. Ech-

arbeidsongeschiktheid in en door de dienst,

Weliswaar spreekt Winters van het ‘voortdu-

ter, of de klachten van appellant nu wel, niet

behoeft niet meer te worden ingegaan op de

rend vol raken van het emmertje van de PTSS’

of ten dele onder de noemer ptss vallen, zij

vraag of, en zo ja, in hoeverre appellant zich

als gevolg van gebeurtenissen eerder in de

hebben zich wel degelijk ook in 2008 al gema-

heeft onttrokken aan de verschillende vor-

carrière van appellant bij de brandweer en van

nifesteerd. De door Winters gegeven aanvul-

men van nazorg die zijn geboden naar aan-

het overlopen van die emmer als gevolg van

ling heeft daarbij slechts zijdelings betrekking

leiding van de kerkbrand. De Raad zal het

de kerkbrand, maar ook hij vermeldt in dat

op de vraag welke feitelijke gebeurtenissen tot

inleidende beroep van appellant ongegrond

verband uitdrukkelijk de op de brand gevolgde

die klachten hebben geleid, ten aanzien van

verklaren.

gebeurtenissen binnen de organisatie en de

welke vraag hij overigens zijn onder 3.2.5 geci-

door appellant als gevolg van die gebeurtenis-

teerde diagnose heeft gehandhaafd. Nu de

sen ervaren onveiligheid. De diagnose van

diverse medische rapportages ten aanzien van

Winters luidt dan ook: ‘een mengeling van

de bedoelde vraag in grote lijnen als eendui-

College van Beroep voor het Bedrijfsleven

depressieve-, angst- en ptss-achtige klachten,

dig zijn te beschouwen, ziet de Raad geen aan-

Deze rubriek wordt verzorgd door mw. mr. A.

naar aanleiding van traumatisch beleefde

leiding om, zoals door appellant is gevraagd,

Bruining en mw. mr. J.M.M. Bancken, beiden

gebeurtenissen in zijn beroepscarrière, hoge

zelf nog medisch onderzoek naar de oorzaak

auditeur bij het College.

normen en waarden in zijn persoonlijkheid,

van de klachten te doen verrichten.

inflexibiliteit en een onderzoek naar een

3.2.8. Voor de conclusie dat de meergenoem-

brand in [D.], strafrechtelijk getint, gevolgd

de nasleep, als de hoofdoorzaak van de klach-

door mogelijk politiek getinte machinaties in

ten van appellant, op zichzelf beschouwd en

21 december 2012

het corps en het gemeentebestuur van [D.],

naar objectieve maatstaven gemeten als bui-

nrs. AWB 11/554 en 11/555

leidend tot een zeer onveilige werksituatie (…).’

tensporig is te beschouwen is, ten slotte,

(Mrs. Eggeraat, Van Lierop, Borgesius)

3.2.6. Niet onvermeld mag ten slotte blijven

geen plaats, hoe prangend overigens ook uit

LJN BY7026 en BY7031

een door appellant overgelegde verklaring van

de gedingstukken naar voren komt dat appel-

psycholoog Van der Veen, die kort na de kerk-

lant die nasleep subjectief als belastend en

Mededingingswet (Mw.) art. 6 en/of Verdrag

brand als lid van het toenmalige nazorgteam

zelfs als ondraaglijk heeft ervaren. Verwezen

tot oprichting van de Europese Gemeen-

meerdere gesprekken met appellant heeft

wordt in dat verband naar de onder 1.2 weer-

schap (EG) (thans: art. 101 EU Verdrag).

gevoerd en toen heeft geconstateerd dat van

gegeven uitspraak van de Raad van 30 juli

Algemene wet bestuursrecht (Awb) art. 5:20

een zorgwekkend/pathologisch verwerkings-

2009, waaruit naar voren komt dat de werk-

in samenhang met Mw. art. 69. Uitleg art.

proces geen sprake was. Van der Veen heeft in

gever met het stellen van voorwaarden aan

53 lid 1 Mw. Verordening (EG) nr. 1/2003

2012 verklaard dat niet alleen de kerkbrand,

het opnieuw tewerkstellen van appellant als

van de Raad van 16 december 2002 betref-

380


310

Rechtspraak

fende de uitvoering van de mededingings-

meewerken vormt volgens NMa in het rap-

lid, Mw op hun zwijgrecht kunnen beroepen.

regels van art. 81 en 82 van het Verdrag (Pb.

port een overtreding van artikel 5:20 Awb in

De vergelijkbare bepalingen van Europees

2003, L1), art. 18 lid 4 en artikel 19 lid 1.

samenhang met artikel 69 Mw. NMa heeft

recht voorzien voor wat betreft de onder-

appellanten hiervoor vervolgens beboet. De

zoeksbevoegdheden van de Commissie, in

(Mw art. 6, 53 en 69; Awb art. 5:20; Verorde-

rechtbank heeft de tegen de boetes door

een medewerkingsplicht voor een veel

ning (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 de-

appellanten ingestelde beroepen ongegrond

beperktere kring van personen (voor zover

cember 2002 betreffende de uitvoering van

verklaard.

hier van belang: de krachtens de wet of de

de mededingingsregels van art. 81 en 82 van

Het College oordeelt in hoger beroep dat de

statuten tot vertegenwoordiging bevoegde

het Verdrag, art. 18 lid 4 en artikel 19 lid 1.)

uitleg die NMa geeft aan artikel 53, eerste lid,

personen), die zich in voorkomend geval op

Mw. geeft, leidt tot een beperking van de

hun zwijgrecht kunnen beroepen. Andere

Twee uitspraken naar aanleiding van hoger

reikwijdte van het zwijgrecht van de onder-

personen, zoals werknemers of voormalige

beroepen tegen uitspraken van de rechtbank

neming tot degenen die bij de onderneming

werknemers van de onderneming, zijn inge-

Rotterdam in twee mededingingszaken (LJN

werkzaam zijn op het moment waarop het

volge artikel 19, eerste lid, van Verordening

BQ7633 en BQ7658)

verhoor plaatsvindt. Volgens het College

1/2003, niet verplicht inlichtingen te ver-

dwingt noch de tekst van artikel 53, eerste

strekken. Het College concludeert dat aan

NMa heeft appellanten te kennen gegeven

lid, Mw, noch de wetsgeschiedenis tot die

appellanten in hun hoedanigheid van ex-

hen te willen horen naar aanleiding van een

beperkte uitleg. Deze ontneemt bovendien

werknemers van de ondernemingen die door

door NMa ingesteld onderzoek naar mede-

de onderneming een effectieve bescherming

NMa zijn betrokken in een onderzoek naar

dingingsrechtelijke overtredingen binnen de

door middel van het zwijgrecht, aldus het

overtreding van het kartelverbod, het zwijg-

ondernemingen waarin zij in de voor dit

College. Appellanten werd gevraagd inlichtin-

recht van artikel 53, eerste lid, Mw toekomt.

onderzoek relevante periodes werkzaam

gen te geven over het handelen van de

NMa heeft dan ook ten onrechte aangeno-

waren.

onderneming in de periode dat zij bij de

men dat appellanten, door zich te beroepen

Appellanten hebben zich beiden tijdens het

onderneming werkzaam zijn geweest. Het

op het zwijgrecht, artikel 5:20 Awb hebben

verhoor beroepen op het zwijgrecht. NMa

beëindigd zijn van het dienstverband vormt

overtreden. NMa was derhalve niet bevoegd

heeft naar aanleiding van de verhoren rap-

naar het oordeel van het College geen recht-

hun daarvoor op grond van artikel 69, eerste

port opgemaakt en daarin geconcludeerd dat

vaardiging voor een verval van het zwijg-

lid, Mw een boete op te leggen.

appellanten niet hebben voldaan aan de

recht. De ruime medewerkingsplicht, voor-

Volgt: gegrondverklaring van de hoger beroe-

medewerkingsplicht, zoals neergelegd in arti-

zien in artikel 5:20 Awb, verdraagt zich niet

pen en vernietiging van de aangevallen uit-

kel 5:20, eerste lid, Awb, welke plicht volgens

met een beperking van de kring van perso-

spraken, herroeping van de bestreden beslui-

NMa op een ieder van toepassing is. Het niet

nen die zich op grond van artikel 53, eerste

ten en van de primaire boetebesluiten.

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woorden. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikke-

Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de

lende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan

brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder

bij voorkeur in de tekst zelf.

Voor Auteurs


381

311

Boeken

The Court of Justice and the construction of Europe: Analyses and perspectives on sixty years of case-law This book is a contributed volume published by the Court of Justice of the European Union on the occasion of its 60th anniversary. It provides an insight to the 60 years of case-law of the Court of Justice and its role in the progress of European Integration. The book includes contributions from eminent jurists from almost all the EU Member States. The contributions are regrouped in four chapters dedicated respectively to the role of the Court of Justice and the Judicial Architecture of the European Union, the Constitutional Order of the European Union, the Area of EU Citizens and the European Union in the World. Court of Justice of the European Union (Ed.) Asser Press 2013, VII + 843 p., € 89,95 ISBN 978 90 6704 896 5

De schadestaatprocedure De schadestaatprocedure is sedert het proefschrift van Spoelder uit 1966 niet meer integraal behandeld. Sedertdien is de wet aanmerkelijk gewijzigd en is er een grote hoeveelheid rechtspraak gewezen; bovendien is ook het overige burgerlijk procesrecht gewijzigd, alsmede de regels van schadebegroting en executie. Voor de praktijk is daarom behoefte aan een volledige behandeling van de schadestaatprocedure in het licht van de huidige weten regelgeving. In die behoefte tracht deze monografie te voorzien. Daarnaast heeft dit werk een wetenschappelijke betekenis, nu het aanleiding vormt om ook meer algemeen in te gaan op de procedurele kant van schadebegroting en het begrip schade in het algemeen. prof. mr. dr. ir. T.F.E. Tjong Tjin Tai

Een grootmoeder – M.C. Bulkley-Bekking - wil haar twee kleinkinderen na het overlijden van hun moeder, haar dochter, onttrekken aan de invloed van haar schoonzoon. Deze schiet in de opvoeding van de kinderen – naar haar mening – schromelijk tekort. Ter voldoening aan deze heilige plicht rest haar niets anders dan ontvoering en opvoeding elders. Twee plannen worden door haar beraamd: de eerste ontvoering van Den Haag naar Engeland – in 1883 – slaagt (één dag). De tweede ontvoering van Apeldoorn naar Engeland – in 1885 – mislukt; zij had zich toen voorzien van de `hulp’ van 8 helpers, onder wie zich twee politieagenten bevonden. Daar ontvoering van kinderen strafbaar is werden tegen haar twee strafvervolgingen ingesteld. In de eerste zaak wordt zij na het pleidooi van mr. W. Thorbecke vrijgesproken bij arrest Hof Den Haag van 10 oktober 1884 W 5072. De tweede zaak leidt tot uitvoerige getuigenverhoren en pleidooien voor Rechtbank en Hof Arnhem; ook de Hoge Raad – arrest 15 juni 1886 W 5293 – moet zich over deze zaak buigen. Ondanks het scherpzinnig pleidooi van mr. J.P.A.N. Caroli en het juridisch advies van Karl Binding uit Leipzig wordt zij wegens poging tot ontvoering veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf. Nadat zij 3 maanden en nog enige dagen in de gevangenis heeft verbleven verkrijgt zij gratie. Zowel de juridische vakbladen als de dagbladpers besteden uitgebreid aandacht aan beide procedures, vooral aan de tweede. Het verslag van dit alles, voorzien van juridische aantekeningen o.a. met betrekking tot poging en deelneming – naar de stand van zaken in 1886 – vormt de inhoud van dit boek. C.W. Claassen Eigen uitgave, 204 p., € 25 ISBN 978 0 9027 286 3 Te bestellen bij mr. C.W. Claassen via [email protected]

Burgerlijk Proces & Praktijk, deel 14 Kluwer 2013, 124 p., € 49 ISBN 978 90 1311 168 2

M.C. Bulkley-Bekking Verslag van de door haar beraamde ontvoeringen en de daarop gevolgde rechtsplegingen; 1883-1885. Voorzien van rechtshistorische aantekeningen

382


Pluralism in European Administrative Law Proceedings of the Second REALaw Research Forum The formal hierarchy of public law legal rules is being eroded and, as a result, is proving less and less useful as a framework for analysis. It is submitted that pluralist concepts such

as legal dialogue and legal competition are far more useful for studying the reality of public law today. No longer is the formal hierarchy central, but the debate between the various actors at the various levels. The idea that EU law has primacy over national law, based as it is on the formal hierarchy of legal rules, now seems far too simple. This book, which is also published as the 2012/2 issue of the Review of European Administrative Law (REALaw), contains a selection of papers from the Second REALaw Research Forum that was held in Groningen, the Netherlands, on February 3rd 2012. Together, they provide a picture of the process of pluralism in the formation of law through legal dialogue and legal competition in European administrative law. K.J. de Graaf, J.H. Jans, A. Prechal and R.J.G.M. Widdershoven (Eds.) Uitgeverij Paris 2013, 174 p., € 45 ISBN 978 94 9096 276 0

The Reform of the Dutch Code of Criminal Procedure in Comparative Perspective During the last decades of the 20th century, a consensus has emerged that the Dutch Code of Criminal Procedure (CCP), which had entered into force in 1926, had become dysfunctional in connection with both main objectives of criminal procedure. The research project ‘Strafvordering 2001’ aimed at answering the question how a CCP would look which meets contemporary needs and corresponds to state of the art doctrinal views, and is coherent in the sense that it offers a systematic criminal procedure approach. The Dutch government responded to the research findings by means of the introduction of several legislative acts. The contributions in this book discuss the question of whether the legislator has succeeded in improving the law of criminal procedure. Marc Groenhuijsen and Tijs Kooijmans (Ed.) Brill Academic Publishers 2012, 228 p., € 105, ISBN 978 90 0420 493 5

Tijdschriften

312

313

Burgerlijk (proces) recht

Europees recht

Bedrijfsjuridische berichten

Common Market Law Review

Nr. 2, 29 jan. 2013 G.H. Lankhorst, Bb 2013/4 Ontslag bewindvoerder (Rechtbank Rotterdam 27 augustus 2010, LJN BN8333) – Toezicht van de rechter-commissaris op de afwikkeling en verslaglegging door de bewindvoerder WSNP. De schuldsaneringsregeling heeft verstrekkende gevolgen voor zowel de schuldenaren als hun schuldeisers. Transparantie is daarom geboden. Voor alle betrokkenen bij de schuldsaneringsregeling moet het steeds mogelijk zijn een adequaat beeld te krijgen van de stand van zaken. De halfjaarlijkse verslaglegging door de bewindvoerder is essentieel. Schr. bespreekt verschillende aspecten van deze uitspraak.

Nr 6, december 2012 M. Taborowski Infringement proceedings and non-compliant national courts – The author investigates whether and under which conditions infringement proceedings under Article 258/260 TFEU should be initiated. He first clarifies to what extent definite contrary decisions may become the subject to the procedure of Article 258 TFEU. Secondly he reflects on the effects and problems that might arise from such a procedure. Finally he analyses the position of the Commission, which deems the infringement procedure unsuitable. Although the Commission excludes from the EU system of supervision precisely national courts, the ECJ seems prepared to change their approach. The author calls on the ECJ to adopt a more decisive and clear position.

WR, Tijdschrift voor Huurrecht

314

Nr. 12, 2012 Special, WR 2012/139 Zie onder Handels- & economisch recht.

Fiscaal recht Weekblad voor Fiscaal Recht

WPNR 144e jrg. nr. 6958, 19 jan. 2013 J.R. Koenecke Verticale splitsing van erfpacht uitgespit – Als een erfpachter ten aanzien van een deel van de bezwaarde zaak zijn erfpachtrecht wil behouden en ten aanzien van een ander deel wil overdragen, moet dit over te dragen deel eerst zelfstandig overdraagbaar worden gemaakt door verticale splitsing zodat twee separate erfpachtrechten ontstaan. Het oude erfpachtrecht moet dan worden opgezegd. In dit artikel gaat schr. in op de verticale splitsing en de gevolgen daarvan. Hij trekt onder andere de conclusie dat verticale splitsing ook mogelijk moet zijn zonder dat sprake is van een overdracht of toedeling. Als toestemming van de erfverpachter is vereist, moet deze partij zijn bij de akte.

142e jrg. nr. 6985, 24 jan. 2013 Mr. S. Spauwen, WFR 2013/108 Werknemer of geen werknemer? Dat is de vraag – Buitenlandse werknemers die maar weinig in Nederland werken betalen effectief maar zeer beperkt of zelfs geen belasting in Nederland. Daar tegenover staat wel een behoorlijke administratieve last van de werkgever en mogelijk de werknemer. Per 1 januari 2005 is art. 2 lid 4 aan de Wet op de loonbelasting 1964 toegevoegd met als doel het reduceren van de administratieve lasten. Tegelijkertijd met de aanpassing van de Wet LB 1964 heeft de wetgever art. 7.2 lid 7 Wet IB 2001 aangepast. De derde volzin (tekst 2005 tot en met heden) werd toegevoegd. Alhoewel deze bepalingen al geruime tijd in de wet zijn opgenomen, is het nog steeds de vraag hoe de voorwaarden moeten worden toegepast en wat er precies wordt bedoeld. De toelichting op

deze bepalingen is beperkt, net zoals de verschenen literatuur over dit onderwerp. Volgens schr. voldoende reden om een aantal voorwaarden eens goed tegen het licht te houden. Mr. L.C.M. Helderman, mr. C.J.E.A. Sporken, mr. A.J.J. à Campo, WFR 2013/112 Het voorgestelde nieuwe hoofdstuk VI van de OESO Transfer Pricing Richtlijnen – In dit artikel bespreken schrs. de OESO-ontwerptekst van hoofdstuk VI vanuit een Nederlandse invalshoek met betrekking tot interne verrekenprijzen (ofwel transfer pricing). Het nieuwe hoofdstuk VI zal na afronding, en zodra er consensus is, worden opgenomen in de OESO-Richtlijnen voor Interne Verrekenprijzen ter vervanging van de huidige versie van hoofdstuk VI en is bedoeld om nadere richtsnoeren te bieden met betrekking tot immateriële activa. Mr. J.J.A.M. Korving, N. Vlug, WFR 2013/118 Verslag vijfde NOB rondetafelbijeenkomst Europees fiscaal recht – Verslag van de vijfde NOB rondetafelbijeenkomst Europees fiscaal recht met als thema ‘Fiscale richtlijnen’, die op 22 en 23 november 2012 werd gehouden in Zeist.

315 Handels- & economisch recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 2, 29 jan. 2013 L.C.M. Berger, Bb 2013/3 Verruimde toegang tot de enquêterechter – Per 1 januari 2013 zijn een aantal wijzigingen doorgevoerd met betrekking tot het recht van enquête (afd. 2 titel 8 boek 2 BW). In deze bijdrage gaat schr. in op de verruiming van de toegang tot de enquêterechter, de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam (beperkt tot naamloze en besloten vennootschappen). Door de wijziging van het enquêterecht is per 1 januari 2013 de kring van enquêtegerechtigden uitgebreid met de vennootschap zelf en de curator. Deze wijziging heeft de toegang tot de enquêterechter beperkt. Deze beperking wordt in dit artikel buiten beschouwing gelaten.


383

Tijdschriften

Caribisch Juristenblad Nr. 4, dec. 2012 Mr. K. Frielink Rol en aansprakelijkheid van de trustee – Op 1 januari 2012 is de regeling inzake de Curaçaose trust in werking getreden. Op de trustee rust een uit de wet voortvloeiende zorgplicht, omdat aan de trustee geldelijke en andere belangen zijn toevertrouwd. Het bestaan van een zorgplicht roept de vraag op naar de aansprakelijkheid van de trustee in geval van een ‘breach of trust’. Daarbij is het van belang te kijken naar de verplichtingen die een trustee heeft. Voorts wordt stilgestaan bij een mogelijk beroep op disculpatie en bij het onderwerp contractuele exoneratie. Dr. J. Sybesma Bespiegelingen aangaande de juridisering en commercialisering van het Curaçaose carnaval – Het carnaval van Curaçao is uitgegroeid tot een groot publiek feest van pracht en praal. Grote evenementen kosten veel geld. Waar geld te halen valt zijn commerciële belangen in het spel. En waar geld gemoeid is ontstaan discussies en ruzies. Ruzies lopen uit in juridische procedures omdat iedere partij het gelijk aan zijn kant tracht te krijgen. Tot een van de opvallende procedures tijdens het carnaval 2012 behoorde de poging een platinumsectie tijdens het Tumbafestival naast de bestaande in te stellen. Een ander opvallend geschil betrof schending van het portretrecht van de carnavalsgroepen door de uitzendingen van TeleCuraçao/TDS, indien daarvoor geen vergoeding zou worden betaald. Uiteindelijk kreeg TeleCuraçao/TDS het alleenrecht voor commerciële uitzendingen door betaling van een aanzienlijke geldsom. Dit artikel werkt het juridisch kader van het voornoemde nader uit.

Common Market Law Review Nr 6, december 2012 L. Pech Between judicial minimalism and avoidance: The Court of Justice’s sidestepping of fundamental constitutional issues in Römer and Dominguez – The author reviews the Römer and Dominguez judgments jointly, as according to him the Court of Justice

384


essentially sidestepped the fundamental issues raised in these cases, by not seizing the opportunity to shed light on whether non-discrimination on grounds of sexual orientation (in Römer) and entitlement to paid annual leave (in Dominguez) can be seen as new general principles of EU law that national courts are obliged to enforce even when faced with national civil proceedings between private parties (so called ‘horizontal disputes’). Both cases illustrate the growing tendency of the Court for judicial minimalism in preliminary reference cases. The author goes into the issues the Court left unaddressed, and concludes that the Court must accept that the EU principle of non-discrimination and the EU right to paid annual leave can be invoked collaterally in horizontal disputes. More guidance is needed so that private individuals can predict when provisions of national law touch on subject matters already governed by EU law. M. Penadés Fons Beyond the prima facie effectiveness of arbitration commitments in EU merger control – The author argues that most of the commitments from merging parties that serve as a base for the jurisdiction of arbitral tribunals are deficient. After this initial observation, the author proceeds to look beyond the prima facie advantages of arbitration commitments and proceedings in EU merger control, refining some of their practical aspects. The goal of arbitration commitments to facilitate prompt actions against conducts of merged entities that distort competition can only be achieved with better arbitration. Although arbitration is a flexible, rapid and businessfriendly mechanism, it’s design needs improving to guarantee effective workability. However the current regime doesn’t incentive improvement. J.C. Laguna de Paz What to keep and what to change in European electronic communications policy? – After almost fifteen years of full liberalization of telecommunications, the author asks what should be changed in telecoms policy to further improve services, innovation and benefits to consumers. Although

electronic communications are largely harmonized in Europe, the main operators, infrastructures and services are still organized on a national basis. According to the author, regulators should focus on removing barriers that hinder economically efficient integration. Although mobile communications are under effective competition, fixed communication and next generation networks are still subject to mandatory access. The author suggests fine-tuning of ex ante regulation for a more flexible approach.

Juridisch up to Date Nr. 2, 24 jan. 2013 A.C. van Campen Hoge Raad: bestuurdersaansprakelijkheid bij schending persoonlijke zorgvuldigheidsplicht – Op 23 november 2012 heeft de Hoge raad een arrest gewezen waarin een nieuwe norm voor aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen is geformuleerd. Schr. becommentarieert dit arrest na bespreking van de feiten en het verloop van de procedure. Tot deze uitspraak werd er van uitgegaan dat bestuurders van rechtspersonen alleen aansprakelijk konden worden gesteld voor hun handelen als er sprake was van een ‘ernstig verwijt’. Op 23 november echter bepaalde de Hoge Raad dat een ‘ernstig verwijt’ voor aansprakelijkheid niet vereist is, maar dat voor de bepaling van schending van een op een bestuurder ‘rustende persoonlijke zorgvuldigheidsnorm’ de gewone regels van onrechtmatige daad gelden.

WR, Tijdschrift voor Huurrecht Nr. 12, 2012 Special, WR 2012/139 Het tijdschrift bestaat dit jaar 30 jaar. Deze speciale editie staat geheel in het teken van het lustrumcongres van de VHA. Het thema van het VHA-lustrumcongres was ‘Krakend Huurrecht’. De geldende huurwetgeving is tot stand gekomen in de jaren ’70 van de vorige eeuw. In de tussentijd is er zowel op de woningmarkt als op de bedrijfsruimtemarkt veel veranderd. De vraag is dan ook of de uitgangspun-

Tijdschriften

ten waarop het huurrecht gebaseerd is niet zijn achterhaald. Vragen de maatschappelijke ontwikkelingen om een aanpassing van het huurrecht? Hoe houdbaar en wenselijk is het onderscheid tussen 230a- en 290 BW-bedrijfsruimte? In hoeverre draagt de huidige huurbescherming bij aan de problemen op de woningmarkt? Past de huidige huurprijsbescherming voor huurders van woonruimte nog in deze tijd en hoe verhoudt die zich tot Europese regelgeving? Rekken rechters de bestaande huurwetgeving op om te voldoen aan maatschappelijke behoeftes? Anders gezegd: voldoet het huurrecht aan de eisen van de huidige tijd en waar kraakt het. In de special de volgende bijdragen: Mr. J.L.R.A. Huydecoper, WR 2012/140, Ontwikkelingen in het huurrecht – waren die er maar! F.J.W. van Blokland, WR 2012/141, Dynamiek op de winkelmarkt vergt flexibeler huurrecht. Drs. A.J. Hoogland, WR 2012/142, Van wie is de waarde van de winkellocatie? H.M. Meijerink, A.G.A. van Rappard, WR 2012/143 De exploitabiliteit van verhuur van woningen. C.L.J.M. de Waal, WR 2012/144, Flexibiliteit van de huurbeëindiging van woonruimte. Mr. J.M. Heikens, WR 2012/145, (Her)overweging van het 290/230a-stelsel. Mr. J.J. Dijk, mr. W. Raas, WR 2012/146, Huurprijzen van bedrijfsruimten en overige ruimten

317

316

Onderwijsrecht

bij de ene partij en heffing bij de ander is volgens schr. onnodig. Bij de verdeling van lijfrenten zouden partijen niet recht moeten hebben op de helft van de lijfrentepolis, maar op de helft van de waarde. Als aan de ene partner de polis wordt toegedeeld en aan de ander een gelijkwaardig vermogensbestanddeel, dan is geen sprake van verrekening maar van verdeling. C.J.M. Martens Vruchtgebruik krachtens erfrecht en eigen woning in de Wet IB 2001 – Per 1 januari 2012 is in art. 5.4 Wet IB 2001 defiscalisering uitgebreid met goederen waarop ten behoeve van de langstlevende echtgenoot een vruchtgebruik is gevestigd. Het vruchtgebruiktestament is daardoor weer in populariteit toegenomen. In deze bijdrage bespreekt schr. de gevolgen van het vestigen van een vruchtgebruik op de eigen woning ten gunste van de langstlevende echtgenoot. Door de defiscalisering is geen sprake meer van dubbele heffing als het recht van vruchtgebruik is gevestigd op de eigen woning. Zowel voor de toepassing van de eigenwoningregeling als voor de defiscaliseringsregeling is het hierbij van belang dat het recht van vruchtgebruik binnen twee jaar na overlijden wordt gevestigd.

vier hoogleraren in het onderwijsrecht. In dit rapport stonden vrijheid van stichting en vrijheid van richting centraal. Op 4 april 2012 verscheen het advies van de Onderwijsraad over de toekomst van artikel 23 Grondwet. Zowel het rapport als het advies bepleiten wijzigingen van het richtingenbegrip met name voor wat betreft rol en inhoud. Schr. bespreekt de historie van het richtingenbegrip en gaat nader in op de vraag of verruiming van het richtingenbegrip (artikel 23 lid 5 Grond) en richtingvrij onderwijsbeleid gewenst zijn. J. Sperling De evaluatie van de WMS: niet de wetgever, maar de ondernemingskamer maakt de WMS doeltreffender en effectiever – Uit de evaluatie van de Wet medezeggenschap op scholen (WMS) in 2012 kwamen enkele knelpunten naar voren. Zo hebben medezeggenschapsraden weinig mogelijkheden om nietigheid in te roepen van nietvoorgelegde besluiten en kunnen zij het bevoegd gezag niet dwingen om zijn verplichtingen na te leven. Op 17 juli 2012 wees de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam een arrest. Schr. bespreekt dit arrest van de OK waarin al deze knelpunten aan de orde kwamen en de gevolgen van het arrest voor de praktijk. De conclusie is dat na dit arrest nog slechts één knelpunt overblijft namelijk het feit dat de uitspraken van de geschillencommissie niet afdwingbaar zijn; het bevoegd gezag kan deze namelijk eenvoudigweg naast zich neerleggen.

NTOR Jeugd-, relatie- & erfrecht WPNR 144e jrg. nr. 6958, 19 jan. 2013 G.J.B. Dietvorst Verdeling pensioen en lijfrenten bij scheiding een fiscaal doolhof? – In het kader van een reeks artikelen over postrelationele solidariteit gaat schr. in deze bijdrage in op de fiscale behandeling van de afwikkeling van pensioenaanspraken en lijfrenten bij scheiding. Het systeem zou volgens hem veel eenvoudiger kunnen. Schr. is van mening dat bij echtscheiding de verdeling en verrekening van pensioenrechten en lijfrenten fiscaal geruisloos moet verlopen. De fiscale tussenstap van aftrek

24e jrg. nr. 4, 2012 J.R. Groen De betekenis van de vrijheid van richting in het onderwijsrecht – Al enige tijd wordt in verband met de oprichting van nieuwe scholen de vraag gesteld of het grondwettelijke begrip ‘richting’ in artikel 23 lid 5 Grondwet zoals dat de grondwetgever in 1917 voor ogen stond, nog wel voldoet. In juni 2011 verscheen het rapport ‘Vrijheid van stichting. Over de mogelijkheden en consequenties van een moderne interpretatie van de vrijheid van richting van bijzondere scholen’, geschreven door

318 Staats- & bestuursrecht De Gemeentestem 163e jrg. nr. 7381, 15 jan. 2013 C.J.N. Versteden, Gst. 2013/2 Politieambtenaren in de gemeenteraad onder de nieuwe Politiewet: een zeldzaam verschijnsel – Op 1 januari 2013 is de nieuwe Politiewet in werking getreden. Deze wet betekent een aanzienlijke schaalvergroting van de regionale eenheden, de districten en de basiseenheden. Deze schaalvergroting zal tot gevolg hebben dat een aantal politie-


385

Tijdschriften

ambtenaren die raadslid zijn, de gemeenteraad zullen moeten verlaten. En in de toekomst kunnen minder politieambtenaren als lid van de gemeenteraad worden toegelaten. In dit artikel behandelt schr. het ambtenaarschap en raadslidmaatschap; de ondergeschiktheid van politieambtenaren aan het gemeentebestuur; de jurisprudentie van de ARRvS en de ABRvS over dit onderwerp en de positie van politieambtenaren in de Raad onder de nieuwe Politiewet. E.A. van de Kuilen, D. van Tilborg, Gst. 2013/3 Besluit Markt & Overheid – In een eerder artikel (Gst. 2011/70) hebben schrs. de Wet Markt en Overheid besproken. In de wet is aangegeven dat er bij AMvB nadere regels worden gesteld over de toepassing van deze wet. Deze nadere regels zijn gesteld in het Besluit Markt en Overheid. In dit artikel bespreken schrs. de inhoud van het besluit. Daarbij staan zij ook stil bij de verwachtingen over het toezicht op de nieuwe weten regelgeving. Omwille van de leesbaarheid geven zij eerst een korte beschrijving van de Wet Markt en Overheid.

Tijdschrift voor Praktisch Bestuursrecht Nr. 8, 2012 Y. Muggen, G.H. Schoorl Materieel bewijsrecht in het bestuursrecht – In het bestuursrecht is de feitenvaststelling door de bestuursrechter afhankelijk van wat procespartijen aandragen. De Awb vermeldt niets over de wijze waarop partijen hieraan invulling moeten geven want in de Awb zijn geen rechtsregels van materieel bewijsrecht opgenomen. Schrs. onderzoeken aan de hand van een viertal vragen of het gebrek aan wettelijke regels betekent dat het bestuursrechtelijke bewijsrecht stuurloos is. Deze vragen zijn: Wat dient bewijs? Wie draagt de bewijslast en het bewijsrisico? Wat mag als bewijsmiddel dienen? En wanneer is een feit met een bewijsmiddel bewezen? De conclusie is dat het bewijsrecht in het bestuursrecht niet stuurloos is, maar dat er sprake is van richtsnoeren en rechtsnormen waar rekening mee gehouden moet worden. Hoewel er zeker enkele kanttekeningen bij zijn te plaatsen, werkt

386


het in de praktijk redelijk goed. H.M.J.G. Neelis Gedogen met beleid – In het bestuursrecht bestaan twee manieren om, zoals schr. dat noemt, onwelgevallige ‘wettelijke situaties’ te omzeilen. Door ‘gedogen’ en ‘beleid’ wordt soms strijdigheid met een wettelijk voorschrift door de vingers gezien of worden door het vaststellen van beleid wetten omzeild. Schr. onderzoekt voor het omgevingsrecht of dit klopt. Hierbij bespreekt schr. het wettelijke kader van gedogen en is er aandacht voor onder meer gedogen als afzien van handhaving, gedogen als er zicht is op legalisatie en enkele gedoogvormen. Wat betreft beleid wordt naast het wettelijke kader van beleid besproken wat de status van beleidsregels is en wanneer er sprake is van gedoogbeleid. Schr. besluit met te stellen dat ‘gedogen’ en ‘beleid’ geen wondermiddelen zijn om onwelgevallige wettelijke obstakels te slechten. Het zijn wél middelen om de scherpe kantjes van wetgeving af te halen.

319 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Computerrecht Nr. 1, 2013 C. Conings, J.J. Oerlemans, Computerrecht, 2013/5 Van een netwerkzoeking naar online doorzoeking: grenzeloos of grensverleggend? – De netwerkzoeking maakt het mogelijk onderzoek te plegen in de computers van verdachten. Het is echter onduidelijk wat de reikwijdte van de opsporingsmethode is. In dit artikel gaan schrs. na in hoeverre de opsporingsmethode op afstand via internet kan worden uitgevoerd. Daarbij wordt een vergelijking gemaakt tussen de Nederlandse en Belgische regelingen. R. van den Bosch, Chr. A. Baardman, Computerrecht 2013/3 Jurisprudentie in cybercrimezaken in opmars: een overzicht verheldert – In dit artikel bespreken schrs. een aantal rechterlijke uitspraken die zijn gedaan in de periode 2010-2012. De

aangehaalde jurisprudentie heeft betrekking op de interpretatie van materieelrechtelijke begrippen, alsmede typische computercriminaliteit zoals computervredebreuk, manipulatie van gegevens en vernieling van een geautomatiseerd werk. Ook bespreken schrs. enkele spraakmakende zaken met betrekking tot de toepassing van opsporingsbevoegdheden in het digitale domein. B.J. Koops, Computerrecht 2013/4 Virtuele en reële delicten. Een beschouwing over het RuneScape-arrest en computercriminaliteitswetgeving – In 1993 heeft de wetgever een onderscheid gemaakt tussen reële, fysiek georiënteerde delicten als diefstal en vernieling enerzijds, en computergeoriënteerde delicten als computervredebreuk en gegevensaantasting anderzijds. Nu de virtuele en de reële wereld steeds meer verweven zijn, wordt het onderscheid tussen ‘virtuele’ delicten en ‘reële’ delicten misschien minder relevant. Het RuneScape-arrest heeft dit onderscheid verder vertroebeld en de vraag is welke rol het systematische onderscheid dat de wetgever heeft gemaakt nog speelt. In dit artikel houdt schr. aan de hand van een kritische bespreking van het Runescape-arrest een pleidooi voor het vervolgen van virtuele delicten op basis van computercriminaliteitsbepalingen. M. Taeymans, Computerrecht 2013/2 Informaticamisdrijven in de praktijk van de Belgische gerechten – Ruim tien jaar is de Belgische Wet Informaticacriminaliteit (Wet IC) in werking. De belangrijkste jurisprudentie sinds die datum, en van de voorbije 5 jaar komen in dit artikel aan de orde. Schr. bespreekt een aantal specifieke informaticamisdrijven en volgt de indeling van de voornaamste delictsomschrijvingen in de Wet IC. Het artikel gaat dus niet over vragen zoals de strafbaarheid van het online verspreiden van kwetsende of foutieve informatie (laster of belaging via het internet). Aangenomen wordt dat internet en sociale netwerken niet aan die algemene regelgeving ontsnappen. Ook de wijzigingen in het Wetboek van Strafvordering die werden ingevoerd door de Wet IC en de jurisprudentie over deze procesrechtelijke bepalingen blijven buiten de bespreking.

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Financiële markten BES Inwerkingtreding 320 Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 5:15 van de Wet financiële markten BES (Stb. 2011, 612). – Artikel 5:15 van deze Wet van het Besluit financiële markten BES treedt in werking met ingang van 25 januari 2013. De Wet financiële markten BES (Wfm BES) is, met uitzondering van een beperkt aantal artikelen, in werking getreden met ingang van 1 juli 2012 (besluit van 22 mei 2012, Stb. 240). De uitgezonderde artikelen hadden onder andere betrekking op de maximering van het kredietvergoedingspercentage, bedoeld in artikel 5:15 van de Wfm BES. Onlangs is de regeling tot vaststelling van de hoogst toegelaten kredietvergoeding en vertragingsvergoeding tot stand gekomen (regeling van 17 december 2012, Stcrt. 26451), zodat nu ook artikel 5:15 van de Wfm BES en artikel 7:20, eerste lid, van het Bfm BES in werking kunnen treden. Inwerkingtredingsbesluit van 16 -1- 2013, Stb. 2013, 26

Nieuwe wetsvoorstellen Kwaliteit hoger onderwijs 321 Wetsvoorstel (18-1-2013) tot wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en enkele andere wetten in verband met de uitvoering van diverse maatregelen, aangekondigd in de Strategische Agenda Hoger onderwijs, Onderzoek en Wetenschap (Wet Kwaliteit in verscheidenheid hoger onderwijs). – Dit wetsvoorstel bevat de aanpassing van de wetgeving die volgens

het kabinet nodig is om het hoger onderwijs toekomstbestendig te maken en om meer kwaliteit te realiseren. In de Strategische Agenda Hoger Onderwijs, Onderzoek en Wetenschap ‘Kwaliteit in verscheidenheid’ (Strategische Agenda) zijn beleidsvoornemens geuit om dit te bereiken, maar ook in het regeerakkoord van het kabinet Rutte - Asscher is een aantal maatregelen aangekondigd om het hoger onderwijsstelsel ‘excellent, toegankelijk en meer toekomstgericht’ te maken. De koerswijzigingen die met dit wetsvoorstel worden ingezet zijn: Een beter, maar ook strenger studieklimaat en een herkenbaar doelmatig opleidingenaanbod met meer profiel en meer differentiatie in het onderwijs. Het wetsvoorstel is erop gericht de juiste student op de juiste plaats te krijgen. Er worden nieuwe regels voorgesteld voor aanmelding en studiekeuze. De bestaande mogelijkheden tot het stellen van specifieke aanvullende eisen, als die nodig zijn voor de opleiding, worden beter benut. Op middellange termijn komt de centrale loting als middel om de toelating van studenten te reguleren te vervallen. Verder wordt het mogelijk om meer te differentiëren in het onderwijsaanbod: er worden maatregelen voorgesteld die de definitieve invoering van de Associate degree mogelijk maken. Ook wordt geregeld dat een hogeschool kan besluiten binnen een hbobacheloropleiding een driejarig traject voor vwo’ers in te richten. Daarnaast worden maatregelen voorgesteld om ervoor te zorgen dat de naam van een opleiding transparant is zodat het een helder inzicht biedt in de inhoud daarvan. De NVAO vervult hierin een rol. Dit geldt eveneens voor de vaststelling van de bij een hbo-opleiding behorende titulatuur. Ten slotte bevat het wetsvoorstel een meer uitgewerkte regeling voor de zogenaamde schakelprogramma’s dan de wet nu biedt. Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nrs. 1-4

Implementatie consumentenrechten 322 Wetsvoorstel (18-1-2013) tot wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijke Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met

de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (PbEU L 304/64) (Implementatiewet richtlijn consumentenrechten). – Op 25 oktober 2011 is de richtlijn 2011/83 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende consumentenrechten tot stand gekomen. De richtlijn voegt twee eerdere richtlijnen, te weten richtlijn 97/7/EG betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten en richtlijn 85/577/EEG betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten samen tot één nieuwe richtlijn. De richtlijn beoogt in essentie twee zaken. Ten eerste wil de richtlijn door de realisatie van een hoog niveau van consumentenbescherming bijdragen aan een goede werking van de interne markt. Ten tweede beoogt de richtlijn de bestaande Europese regels over overeenkomsten gesloten tussen consumenten en handelaren te actualiseren, te verbeteren en te vereenvoudigen. Dit wetsvoorstel strekt tot implementatie van de richtlijn consumentenrechten; deze moet uiterlijk op 13 december 2013 in nationaal recht zijn omgezet. Het toepassingsgebied van de richtlijn ziet op alle overeenkomsten die tussen handelaren en consumenten zijn gesloten a) op afstand b) buiten verkoopruimten en c) overeenkomsten anders dan op afstand en buiten verkoopruimten gesloten. De richtlijn consumentenrechten kent vijf belangrijke wijzigingen ten opzichte van de oude richtlijnen. Ten eerste berust de nieuwe richtlijn vooral op volledige harmonisatie, doelend op uniforme regels binnen de lidstaten, terwijl de oude en ingetrokken richtlijnen inzake colportage en koop op afstand nog berustten op minimumharmonisatie. Voorts worden de bestaande definities geactualiseerd en aangevuld, waarbij rekening is gehouden met de ontwikkelingen in de digitale wereld. Ten derde is de termijn waarbinnen, ingeval van een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte, een beroep gedaan kan worden op het herroepingsrecht (de bedenktermijn) verlengd naar 14 kalenderdagen en kent


387

Wetgeving

de richtlijn duidelijke regels over de uitoefening van het herroepingsrecht en de gevolgen hiervan. Een standaardformulier voor de herroeping kan de uitoefening van dit recht voor zowel de consument als de handelaar aanzienlijk vergemakkelijken. Ten vierde voorziet de richtlijn in een uniforme regeling met betrekking tot de leveringstermijn, risicoovergang en remedies bij ontijdige levering. Ten slotte kent de richtlijn een duidelijker regime voor digitale producten. Niet alleen is een definitie van digitale inhoud opgenomen; de richtlijn bevat ook specifieke informatieplichten bij de aankoop van digitale producten, aangevuld met een specifiek regime voor de herroeping bij dergelijke aankopen. Kamerstukken II 2012/13, 33 520, nrs. 1-4

323

Vervolgstukken Maatschappelijk ondernemen Intrekking Brief (23-1-2013) houdende intrekking van het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek houdende regels voor de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming. – Het kabinet heeft bij zijn aantreden besloten tot het intrekken van dit wetsvoorstel. Het wetsvoorstel was omstreden en de behandeling ervan ligt sinds eind 2009 stil. Het kabinet heeft in het regeerakkoord opgenomen dat door de ordening en de governance te verbeteren de belangrijke bijdragen die woningcorporaties, pensioenfondsen, zorginstellingen, scholen en spoorbedrijven aan de welvaart en het welzijn in ons land leveren, kunnen worden vergroot. Het kabinet zal hiertoe voorstellen doen. Daarnaast zijn enkele sectorspecifieke maatregelen aangekondigd. Kamerstukken II 2012/13, 32 003, nr. 7

Herziening ten nadele Eindverslag (22-1-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in ver-

388


band met de invoering van een regeling betreffende herziening ten nadele van de gewezen verdachte. Kamerstukken I 2012/13, 32 044, D

Vaste boekenprijs Brief van de Minister van OCW (25-12013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de vaste boekenprijs in verband met de evaluatie van die wet. – Brief van de minister over uitvoering amendement-De Liefde/ Voordewind (Kamerstuk 32641, nr. 9) Kamerstukken I 2012/13, 32 641, G

Biometrie in de Vreemdelingenwet Brief van de Staatssecretaris van VenJ (28-1-2013) en nota van wijziging (29-1-2013) over en bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met de uitbreiding van het gebruik van biometrische kenmerken in de vreemdelingenketen in verband met het verbeteren van de identiteitsvaststelling van de vreemdeling. – Brief staatssecretaris ter beantwoording van vragen, gesteld tijdens de behandeling van het wetsvoorstel. Kamerstukken II 2012/13, 33 192, nrs. 16 - 17

Verhoging griffierechten Intrekking Brief (23-1-2013) houdende intrekking van het wetsvoorstel tot wijziging van de Agemene wet bestuursrecht, de Wet griffierechten burgerlijke zaken en enige andere wetten in verband met de verhoging van griffierechten. – Het kabinet heeft bij zijn aantreden besloten tot het intrekken van dit wetsvoortsel. Met het wetsvoorstel was een besparing gemoeid die in de voorjaarsnota 2012 ongedaan is gemaakt. In die voorjaarsnota is opgenomen dat het wetsvoorstel zal worden teruggedraaid.

AIFM-richtlijn

Kamerstukken II 2012/13, 33 071, nr. 11

Kamerstukken I 2012/13, 33 235, E

Collectieve afwikkeling massaschade

Wijziging Kieswet

Tweede nota van wijziging (23-1-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet teneinde de collectieve afwikkeling van massavorderingen verder te vergemakkelijken (Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade). Kamerstukken II 2012/13, 33 126, nr. 9

Verslag van een schriftelijk overleg (25-1-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, het Burgerlijk Wetboek, de Wet op de economische delicten en enige fiscale wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) Nr. 1060/2009 en (EU) Nr. 1095/2010 (PbEU 2011, L 174).

Tweede nota van wijziging (18-12013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Kieswet houdende maatregelen om het eenvoudiger te maken voor Nederlanders in het buitenland om hun stem uit te brengen, wijziging van de wijze van inlevering van de kandidatenlijsten, aanpassing van de datum van kandidaatstelling en stemming, alsmede regeling van andere onderwerpen. Kamerstukken II 2012/13, 33 268, nr. 9

Grondwetswijziging BES Voorlopig verslag (22-1-2013) over het voorstel van wet houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot het opnemen van een constitutionele basis voor de openbare lichamen BES en het regelen van de betrokkenheid van hun algemeen vertegenwoordigende organen bij de verkiezing van de leden van de Eerste Kamer. Kamerstukken I 2012/13, 33 131, A

Regelingen SVB Voorlopig verslag (22-1-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van enkele socialezekerheidswetten in verband met vereenvoudiging van de uitvoering van deze wetten door de Sociale verzekeringsbank. Kamerstukken I 2012/13, 33 318, B

Huren middeninkomens Nader verslag (28-1-2013) en nota n.a.v. het nader verslag (31-1-2013) over en bij het wetsvoorstel tot wijzi-

Wetgeving

ging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte (huurverhoging op grond van een tweede categorie huishoudinkomens). Kamerstukken II 2012/13, 33 330, nrs. 10-11

Einde aan weigerambtenaar Verslag (23-1-2013) over het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Algemene wet gelijke behandeling met betrekking tot ambtenaren van de burgerlijke stand die onderscheid maken als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling. Kamerstukken II 2012/13, 33 344, nr. 7

Vrijheid van meningsuiting Brief van het lid Bosma (24-1-2013) over het voorstel van wet van het lid Driessen tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met een verruiming van de vrijheid van meningsuiting. – Brief i.v.m. het vertrek uit de Kamer van de heer Driessen, het lid Bosma neemt de verdediging van het initiatiefvoorstel over. Kamerstukken II 2012/13, 33 369, nr. 4

Novelle verhuurderheffing Verslag (24-1-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet verhuurderheffing. Kamerstukken II 2012/13, 33 515, nr. 5

lijkheid van internationale strafrechtelijke tribunalen om te zorgen voor getuigenbeschermingsprogramma’s of andere beschermingsmaatregelen. In die gevallen dat door een tribunaal de noodzaak voor het verlenen van bescherming middels zo’n programma is beoordeeld, zal aanvullende bescherming naar aanleiding van een asielaanvraag van de betreffende persoon in beginsel dan ook niet aan de orde zijn. Het komt evenwel voor dat familieleden of andere naasten van getuigen die zijn opgenomen in getuigenbeschermingsprogramma’s in Nederland asiel vragen en ter onderbouwing van hun asielrelaas concreet verwijzen naar het besluit van een tribunaal om getuigenbescherming aan de getuige te bieden. Het blijft de verantwoordelijkheid van de vreemdeling om zijn individuele asielgronden aan te voeren en waar mogelijk te onderbouwen. Echter in die toekomstige gevallen waarin het gaat om familieleden of andere naasten van getuigen die zijn opgenomen in getuigenbeschermingsprogramma’s zal contact worden gezocht met het betreffende tribunaal om waar mogelijk informatie te verkrijgen over de achtergrond van de geboden getuigenbescherming. De informatie die hieruit wordt verkregen, zal worden meegewogen bij de beoordeling van het betreffende asielverzoek. Kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr. 1600

324

Nota’s, rapporten & verslagen Getuigen tribunalen Brief van de Staatssecretaris van VenJ (21-1-2013) over de aanvullende procedurele waarborgen in de asielprocedure in het geval dat beschermingsprogramma’s voor getuigen bij internationale tribunalen aan de orde zijn. – In het algemeen vindt het contact tussen getuigen en de tribunalen in het kader van deze programma’s plaats zonder tussenkomst van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND). Het is de eigen verantwoorde-

Democratische legitimiteit EU Verslag van een schriftelijk overleg (vastgesteld 22 januari 2013) waarin onder meer wordt ingegaan op het standpunt van het kabinet ten aanzien van de conceptverordening voor het nieuwe pre-accessie instrument (IPA-II) en op de kabinetsvisie op de borging van de democratische legitimiteit in Europees verband. Kamerstukken II 2012/13, 21 501-02, nr. 1213

Statuten en Europese politieke partijen Verslag van een algemeen overleg van 11-12-2012 (vastgesteld 21 januari 2013) over het EU-voorstel: Verordening statuut en financiering Europese politieke partijen en stichtingen – COM(2012)499. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1540

Misleidende marketing Brief van de Minister van BuZa (11-1-

2013) met een fiche: Mededeling misleidende marketingpraktijken. – In de mededeling noemt de EC een aantal mogelijke maatregelen om ondernemingen in de ‘business to business’ (B2B)-relatie beter te beschermen. De volgende maatregelen worden voorgesteld: – het per direct oprichten van een ad hoc netwerk van autoriteiten om de handhaving van de richtlijn inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (vooralsnog binnen de bestaande bepalingen) te intensiveren en informatie te delen; – het indienen van een wetgevingsvoorstel om ondernemingen beter te beschermen tegen (grensoverschrijdende) misleidende marketingpraktijken; - het in het kader van bovenbedoeld wetgevingsvoorstel opstellen van een zwarte lijst van misleidende marketingpraktijken die uitdrukkelijk worden verboden, gericht op de schadelijkste vormen van oplichting in B2B-betrekkingen; – het invoeren van doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties voor inbreuken op nationale bepalingen die op grond van de richtlijn zijn vastgesteld; – het op basis van jurisprudentie van het Hof nader bezien van de reikwijdte van de definitie van ‘vergelijkende reclame’. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1542

Belastingfraude Brief van de Minister van BuZa (11-12013) met een fiche: Mededeling actieplan en aanbevelingen belastingfraude en -ontwijking. – In de Commissiemededeling van 27 juni 2012 heeft de Europese Commissie aangekondigd om voor eind 2012 een actieplan voor de bestrijding van belastingfraude en -ontduiking te presenteren. Met deze mededeling en de daarbij behorende aanbevelingen komt de Commissie met een actieplan. Het actieplan maakt een onderscheid tussen reeds bestaande initiatieven van de Commissie (6 initiatieven), initiatieven die de Commissie bij de publicatie van deze mededeling voorstelt (6 initiatieven) en initiatieven voor de toekomst, zowel op korte termijn (5 initiatieven), middellange termijn (12 initiatieven) als op lange termijn (3 initiatieven). Bij bestaande initiatieven noemt de Commissie bijvoorbeeld het richtlijnvoorstel tot wijziging van de Spaarrenterichtlijn en richtlijn-


389

Wetgeving

voorstel voor een snellereactiemechanisme tegen btw-fraude. Bij de toekomstige initiatieven noemt de Commissie bijvoorbeeld het herzien van de Moeder-Dochterrichtlijn, het bezien van de anti-misbruikbepalingen in EU-wetgeving en versterkte samenwerking tussen verschillende handhavingsorganen (op het gebied van anti-witwassen, sociale zekerheid en justitie). De twee aanbevelingen waarop ook wordt ingegaan in dit fiche behoren tot de initiatieven die de Commissie nog in 2012 heeft voorgesteld. De ene aanbeveling (2012/771/EU) gaat over het identificeren van belastingparadijzen, waarbij de Commissie een voorstel doet voor minimum standaarden om niet als belastingparadijs te worden aangemerkt en een voorstel doet voor een zwarte lijst van landen die als belastingparadijs zijn aan te merken. De andere aanbeveling (2012/772/ EU) gaat over het tegengaan van agressieve belastingplanning. De Commissie stelt voor om in bilaterale belastingverdragen situaties van dubbele niet-heffing te regelen en om in nationale regelgeving en in bilaterale belastingverdragen met derde landen algemene anti-misbruikbepalingen op te nemen. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1545

Staatssteun Brief van de Minister van BuZa (11-12013) met een fiche: Wijziging procedureverordening staatssteun. – De Commissie wil in de Procedureverordening een klachtenfilter introduceren, zodat ze klachten van nietbelanghebbenden en onvoldoende onderbouwde klachten niet meer in behandeling hoeft te nemen. Tevens wil de Commissie de bevoegdheid creëren om – buiten de lidstaten om – informatie aangaande (voorgenomen) steunverlening alsmede aangaande economische sectoren en steuninstrumenten op te vragen bij marktpartijen. Tot slot wil de Commissie het recht krijgen om in nationale staatssteunprocedures mondelinge en schriftelijke opmerkingen te maken en daarbij nationale rechters verzoeken aan de Commissie informatie door te (laten) geleiden. Het voorstel betreft de toepassing van staatssteunregels, die onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie valt. Desondanks raakt het voorstel aan

390


het nationale procesrecht, dat niet onder deze bevoegdheid valt. Het Nederlandse oordeel over het voorstel is overwegend negatief. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1546

Staatssteun Brief van de Minister van BuZa (11-12013) met een fiche: Wijziging machtigingsverordening staatssteun. – Het voorstel beoogt nieuwe steuncategorieën in de machtigingsverordening op te nemen, zodat de Commissie de mogelijkheid krijgt om geleidelijk groepsvrijstellingen te verlenen voor bepaalde categorieën steun en te verklaren dat deze verenigbaar zijn met de interne markt en vrijgesteld zijn van de aanmeldingsverplichting aan de Commissie. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1547

Inzage Raadsdocumenten Brief van de Minister van BuZa (18-12013) waarin hij meedeelt dat het kabinet na ampel beraad heeft besloten om de Eerste en Tweede Kamer toegang te geven tot de zogenoemde Limité-documenten van de Raad. – Overwegingen die daarbij meespelen zijn: aanhoudende verzoeken vanuit de beide Kamers aan individuele leden van het kabinet om inzage in dergelijke documenten, en de inventarisatie in het 17e bi-annual report van de COSAC, waaruit naar voren komt dat in 21 van de 27 EUlidstaten het nationale parlement wel toegang heeft tot de zogenaamde Limité documenten van de Raad. Deze inzage vindt plaats onder het beslag dat Nederland – en daarmee ook de Kamers – zich blijft houden aan de tussen de EU-lidstaten in de Raad overeengekomen richtsnoeren over de omgang met dergelijke documenten. De belangrijkste bepaling uit die richtsnoeren is dat deze documenten of delen ervan niet publiek gemaakt mogen worden zonder voorafgaande autorisatie daartoe door de Raad of personen die met een Raadsbesluit daartoe gemachtigd worden. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1548

grensoverschrijdende informatie-uitwisseling tussen rechtshandhavingsdiensten in de EU – aanbevelingen voor de lidstaten en Europol. De conclusie in de mededeling is dat de informatie-uitwisseling in het algemeen goed werkt en er derhalve op EU-niveau vooralsnog geen behoefte is aan nieuwe gegevensbanken of nieuwe instrumenten. Wel wordt geconcludeerd dat de uitvoering van bestaande instrumenten voor grensoverschrijdende informatie-uitwisseling tussen rechtshandhavingsdiensten kan worden verbeterd en de gebruikte communicatiekanalen kunnen worden gestroomlijnd. Hierbij moeten de bestaande wettelijke regels voor kwaliteit, beveiliging en privacybescherming worden nageleefd. In de mededeling wordt verder uiteengezet dat de Commissie de lidstaten zal blijven ondersteunen met financiering en opleiding. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1549

Vennootschapsrecht Brief van de Minister van BuZa (18-12013) met een fiche: Mededeling EU actieplan vennootschapsrecht en corporate governance. – De Europese Commissie kondigt in het Actieplan initiatieven voor 2013 aan op het gebied van vennootschapsrecht en corporate governance. De Commissie gaat in het Actieplan uit van drie doelstellingen: het verbeteren van transparantie, het betrekken van aandeelhouders en het verbeteren van de mogelijkheden voor grensoverschrijdende activiteiten. De Commissie wil met verschillende instrumenten, zoals richtlijnvoorstellen en het geven van richtsnoeren, deze doelen verwezenlijken. De Commissie geeft daarbij aan dat de initiatieven vooraf zullen worden gegaan door effectbeoordelingen aan de hand waarvan de plannen kunnen worden bijgesteld. Tenslotte kondigt de Commissie codificatie van de bestaande EUrichtlijnen op het gebied van het vennootschapsrecht aan. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1550

Rechtshandhaving Brief van de Minister van BuZa (18-12013) met een fiche: Mededeling informatie-uitwisseling voor rechtshandhavingsdiensten. – Deze mededeling geeft – naast de stand van zaken van de bestaande

Coffeeshopbeleid Verslag van een algemeen overleg (21-1-2013) met minister Opstelten van Veiligheid en Justitie over actuele zaken inzake het Coffeeshopbeleid. Kamerstukken II 2012/13, 24 077, nr. 307

Wetgeving

Studiefinanciering Brief van de Minister van OCW (18-12013) met de uitwerking van de maatregelen uit het regeerakkoord op het terrein van de studiefinanciering. – De minister wil op zeer korte termijn overleg met de Kamer voeren over de uitwerking en de gevolgen van de voorgestelde maatregelen. Het betreft: − de invoering van het sociaal leenstelsel; − het doorvoeren van vereenvoudigingen; − de invoering van een alternatief vervoersarrangement, ook voor minderjarige mbo’ers. Kamerstukken II 2012/13, 24 724, nr. 103

Zie over de inhoud van deze brief de rubiek Nieuws van de vorige aflevering (NJB 2013/283, afl. 5, p. 337)

Nederland belastingparadijs Brief van de Staatssecretaris van Financiën (17-1-2013) waarin hij ingaat op een aantal aspecten van mogelijke belastingontwijking met internationale structuren via Nederland. – De brief begint met een beschrijving van de elementen die Nederland aantrekkelijk maken als vestigingsland voor internationaal opererende ondernemingen. Vervolgens wordt beschreven hoe deze aantrekkelijke positie als neveneffect heeft bijgedragen aan het ontstaan van situaties die nu onderwerp zijn van het publieke en politieke debat over belastingontwijking via Nederland. Daarbij wordt ingegaan op wat er nu feitelijk gebeurt en op de beleidsmatige dilemma’s die dat oproept. Daarna wordt een aantal internationale initiatieven beschreven die spelen op het gebied van belastingplanning door internationaal opererende ondernemingen en het belang van Nederland bij die initiatieven. Afgesloten wordt met de conclusie dat het hier gaat om een internationaal probleem dat alleen internationaal tot een oplossing kan worden gebracht. Het zou de concurrentiepositie van Nederland en het in Nederland gevestigde bedrijfsleven schaden indien Nederland als enige maatregelen neemt. Kamerstukken II 2012/13, 25 087, nr. 34

Transgenders Brief van de Minister van OCW (22-12013) met een reactie op het onder-

zoeksrapport van het SCP ‘Worden wie je bent – Het leven van transgenders in Nederland’. – Het onderzoek laat zien dat de positie van transgenders op veel fronten zorgwekkend is. Het contrast met de rest van de bevolking blijkt op terreinen als arbeidsmarkt, veiligheid en psychische gezondheid groot. In Nederland hebben we het naar schatting over 48.000 transgenders bij wie de genderidentiteit of genderexpressie geheel of gedeeltelijk tegengesteld is aan het geboortegeslacht. Voor het eerst is grootschalig onderzoek gedaan naar de ervaringen van transgenders in Nederland. Duidelijk is dat transgenders ook in Nederland serieuze problemen ervaren in hun dagelijks leven. Er is veel moed voor nodig om als transgender uit de kast te komen en transgenders betalen daarvoor nu een hoge prijs. Knelpunten in de huidige wetgeving, lange wachtlijsten in de zorg, ontoereikende (geestelijke) gezondheidszorg en geringe arbeidsdeelname leiden bij veel transgenders tot hoge psychische nood en gebrek aan perspectief. Als verantwoordelijk minister voor emancipatie streeft de bewindsvrouw ernaar die knelpunten aan te pakken en optimale benutting van het zelfbeschikkingsrecht voor transgenders mogelijk maken. Het verheugt haar zeer dat de wetswijziging die voorziet in de juridische erkenning van de genderidentiteit van transgenders, door de Kamer in behandeling is genomen en hopelijk snel in werking kan treden. Kamerstukken II 2012/13, 27 017, nr. 96

Rapportages CBR Brief van de Minister van IenM (22-12013) over een bericht in de Telegraaf van 20 december 2012, ‘Onderzoeken CBR deugen niet’. – Op een uitspraak van de Raad van State. Op 19 december jl. heeft de Raad van State in een beroepsprocedure tegen het CBR, beslist dat een specialistisch rapport opgesteld door een psychiater, maar gebaseerd op een onderzoek uitgevoerd door een psycholoog, niet voldeed aan de definitie van specialistisch rapport uit de Regeling eisen geschiktheid 2000. Bovengenoemde definitie blijkt in de praktijk te restrictief te zijn. Daar deze beperking met de regeling nooit beoogd was, gaat de minister de defi-

nitie van specialistisch rapport in de Regeling eisen geschiktheid 2000 verruimen, zodat het is toegestaan dat delen van het onderzoek onder supervisie en verantwoordelijkheid van de specialist zijn uitgevoerd door een derde. Daarmee wordt de regeling in lijn gebracht met wat in de medische wereld gebruikelijk is. Kamerstukken II 2012/13, 29 398, nr. 349

Woningcorporaties Brief van het Presidium (23-1-2013) waarmee zij een brief van de Tijdelijke commissie woningcorporaties d.d. 17 januari 2013 ter kennisneming voorlegt. In deze brief wordt de werkwijze van deze commissie uiteengezet. – Op 15 november 2012 besloot de Tweede Kamer tot instelling van de tijdelijke commissie Woningcorporaties. Deze commissie heeft als opdracht voorstellen te doen voor de opzet van een parlementaire enquête over woningcorporaties. In deze brief treft u de door de tijdelijke commissie voorgestelde aanpak aan. Achtereenvolgens wordt ingegaan op de opdracht van de tijdelijke commissie, de voorziene werkwijze van de commissie en tot slot op de planning en organisatie. Kamerstukken II 2012/13, 29 453, nr. 288

Faillissementsfraude Verslag van een algemeen overleg van 20-12-2012 (vastgesteld 24-12013) met minister Opstelten van VenJ over de brief van de minister van VenJ d.d. 26 november 2012 inzake faillissementsfraude (Kamerstuk 29 911, nr. 74). Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 76

Toezicht op rechtspersonen Brief van de Minister van VenJ (22-12013) over de werking van het toezicht op rechtspersonen. – Om het toezicht op rechtspersonen te verbeteren, is op 1 juli 2011 de Wet controle op rechtspersonen (hierna: de Wet Cor) in werking getreden. De verklaring van geen bezwaar, die was vereist bij de oprichting en bij een statutenwijziging van een besloten vennootschap of naamloze vennootschap, is met de inwerkingtreding van de Wet Cor komen te vervallen. Op 1 juli 2011 is gestart met het herziene toezicht op rechtspersonen door risicomeldingen op verzoek


391

Wetgeving

te maken. Hierbij kon nog geen gebruik gemaakt worden van het systeem RADAR, waarvan de oplevering was vertraagd. Een wijziging in het handelsregister, bijvoorbeeld de toetreding van een nieuwe bestuurder tot een B.V., moet er toe leiden dat RADAR geheel geautomatiseerd een zogeheten ‘automatische analyse’ uitvoert. RADAR brengt in kaart welke bedrijven en personen betrokken zijn bij deze wijziging. Van deze bedrijven en personen gaat het systeem RADAR na of zij betrokken zijn geweest bij een faillissement dan wel een strafrechtelijk antecedent op naam hebben. Als deze antecedenten aanleiding daartoe geven, maakt het systeem een zogeheten ‘tussentijdse risicomelding’. Deze wordt door een medewerker van Justis beoordeeld. Met behulp van extra, handmatig te raadplegen bronnen wordt nagegaan of een risico op misbruik van de rechtspersoon bestaat. Als dat zo is, wordt een risicomelding gemaakt en verstrekt. Begin januari 2012 is een eerste versie van het systeem RADAR in productie genomen. Hiermee werd een eerste vorm van de automatische analyse mogelijk. Vanaf dat moment is gestart met het onderzoeken van tussentijdse risicomeldingen die mogelijk tot een risicomelding uit het systeem konden leiden. Tussen 9 januari en 22 oktober 2012 heeft RADAR 619 tussentijdse risicomeldingen gegenereerd. Hiervan zijn er 611 nader onderzocht, en hebben uiteindelijk 12 tot een risicomelding geleid. In oktober 2012 is versie 1.0 van het systeem RADAR in productie genomen. Hiermee worden tussentijdse risicomeldingen van een hogere kwaliteit gerealiseerd en is een deel van het handmatige werk geautomatiseerd. In de periode 22 oktober tot en met 31 december 2012 heeft Justis 253 tussentijdse risicomeldingen onderzocht, die door RADAR zijn gegenereerd. Er zijn in deze periode 4 risicomeldingen uit het systeem verstuurd. Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 77

Tuchtrecht zorgverleners Brief van de Minister van VWS (22-12013), naar aanleiding van de uitzending van Nieuwsuur over de voormalig neuroloog Jansen Steur, over hoe in Nederland het tuchtrecht functioneert ten opzichte van disfunctione-

392


rende zorgverleners. – Het primaire doel van het tuchtrecht is het bewaken en bevorderen van de kwaliteit van de zorgverlening. Een tuchtmaatregel is geen strafmaatregel maar beoogt primair correctie van ongewenste gedragingen van beroepsbeoefenaren om herhaling van gemaakte fouten te voorkomen. Bij de behandeling van de klacht toetst het tuchtcollege of de beroepsbeoefenaar een tuchtnorm heeft overtreden. Er zijn twee tuchtnormen. a. Zorgvuldig handelen ten opzichte van de patiënt of zijn naasten. b. Handelen in het algemeen belang van de individuele gezondheidszorg. Deze norm gaat over het algemeen functioneren van de beroepsbeoefenaar. Als het tuchtcollege de klacht gegrond vindt, dan kan het de volgende maatregelen opleggen. – Waarschuwing: een zakelijke terechtwijzing die de onjuistheid van het handelen/gedrag uitdrukt zonder daarop het stempel van laakbaarheid te drukken. – Berisping: de beroepsbeoefenaar heeft ernstig verwijtbaar gehandeld en wordt daarvoor terechtgewezen. – Geldboete (max. € 4 500). – Schorsing: het beroep mag tijdelijk niet worden uitgeoefend. De beroepsbeoefenaar wordt maximaal 1 jaar geschorst, eventueel voorwaardelijk. – Gedeeltelijke ontzegging uitoefening beroep: de beroepsbeoefenaar mag een aantal handelingen niet meer uitoefenen, maar houdt wel de registratie. – Doorhaling: de beroepsbeoefenaar verliest de registratie en mag het beroep niet meer uitoefenen. – Ontzegging van het recht om opnieuw te worden ingeschreven in het register. Aanpassingen van de Wet BIG hebben er sinds de inwerkingtreding per 1 juli 2012 toe geleid dat iedereen kennis kan nemen van álle tuchtmaatregelen – behalve de waarschuwing – en van de bevoegdheidsbeperkende bevelen van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) opgelegd aan BIG-geregistreerden. De maatregelen die per 1 juli 2012 voortaan ook openbaar worden gemaakt zijn: bevoegdheidsbeperkende bevelen van de IGZ, de boete, de berisping en de ontzegging van

het recht op wederinschrijving. Bevoegdheidsbeperkende tuchtmaatregelen werden al openbaar gemaakt Daarnaast is het mogelijk om buitenlandse (straf, tucht of bestuursrechtelijke) maatregelen die zijn opgelegd aan BIG-geregistreerden en die een beperking van de bevoegdheid inhouden in Nederland over te nemen, ongeacht of het een beroepsbeoefenaar met een Nederlands diploma óf met een buitenlands diploma betreft. Voor de recente wijziging van de Wet BIG was het alleen mogelijk om buitenlandse bevoegdheidsbeperkingen opgelegd aan BIGgeregistreerden met een buitenlands diploma over te nemen. Het BIGregister toetst met terugwerkende kracht overgangsgevallen juridisch om vast te stellen of de buitenlandse maatregel kan worden overgenomen. Op Europees niveau bestaat nog geen verplichting voor de lidstaten om actief informatie over bevoegdheidsbeperkende maatregelen uit te wisselen. De Europese Commissie stelt voor om een verplicht waarschuwingsmechanisme voor onbevoegde beroepsbeoefenaren in te richten. Kamerstukken II 2012/13, 31 016, nr. 37

Euthanasiewet Brief van de Minister van VWS (1812-2012) met het rapport van de evaluatie van de Wet toetsing levensbeeindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (Euthanasiewet). – Dit rapport bevat de resultaten van de tweede evaluatie van de Euthanasiewet. Uit de evaluatie kan geconcludeerd worden dat de wet in zijn algemeenheid door artsen goed wordt nageleefd. De absolute aantallen van levensbeëindiging op verzoek zijn weliswaar gestegen, maar aangezien de kenmerken van de betrokken patiënten niet belangrijk zijn veranderd, zijn er volgens de onderzoekers toch geen aanwijzingen voor een ‘slippery slope’. De toename lijkt volgens hen vooral samen te hangen met een toename van het aantal verzoeken en een lichte toename van de bereidheid van artsen daarop in te gaan. Belangrijk is voorts dat het aantal levensbeëindigingen zonder uitdrukkelijk verzoek van de patiënt weer verder is gedaald. De aanbevelingen van de onderzoekers betreffen onder meer de uitvoeringspraktijk van de Regionale toet-

Wetgeving

singscommissies euthanasie, kennisvergroting bij (aankomende) artsen en nadere ondersteuning voor artsen op een aantal specifieke onderwerpen en het nauwgezet blijven volgen van de huidige praktijk en nieuwe initiatieven daarbinnen. Evenals in 2007 kan worden geconcludeerd dat de Euthanasiewet voldoet aan de doelen van maatschappelijke controle van levensbeeindiging op verzoek, het vergroten van transparantie en het bieden van rechtszekerheid aan artsen. Een nadere beschouwing van de conclusies en aanbevelingen volgend uit de evaluatie van de Euthanasiewet ontvangt de Kamer in de eerste helft van 2013. Kamerstukken II 2012/13, 31 036, nr. 6

Verkiezingen Brief van de Minister van BZK (17-12013) met een evaluatie van de verkiezing van de leden van de Tweede Kamer die plaatsvond op 12 september 2012. – De bijlagen bij deze brief bevatten de rapportages over de verschillende onderdelen van de evaluatie. Van de kiesgerechtigden heeft 74,6% een stem uitgebracht. Het opkomstpercentage wijkt daarmee niet substantieel af van de opkomst bij de Tweede Kamerverkiezing van juni 2010 (75,4%). Aan de verkiezing hebben eenentwintig partijen deelgenomen, in 2010 waren dit er negentien. Elf partijen hebben in 2012 zetels behaald, tegenover tien in 2010. Voor het eerst hebben de inwoners van de openbare lichamen Bonaire, Sint-Eustatius en Saba kunnen deelnemen aan de verkiezing voor de leden van de Tweede Kamer. Caribisch Nederland vormt voor verkiezingen een aparte kieskring (Bonaire). Nieuwe partijen moeten hier dus apart hun lijsten indienen. In de kieskring Bonaire namen vijftien partijen deel aan de verkiezing. De opkomst is op de eilanden gemiddeld 23,8% geweest en daarmee aanzienlijk lager dan in Nederland. Het aantal blanco stemmen was in verhouding tot Nederland met 14% hoog. Voor de lage opkomst kunnen geen beperkingen in organisatorisch zin worden gevonden. Uit de evaluatie van de voorlichtingscampagne blijkt evenwel dat kiezers menen over onvoldoende informatie te beschikken

over de programma’s van politieke partijen om tot een keuze te kunnen komen. Kamerstukken II 2012/13, 31 142, nr. 34

Rusland Brief van de Minister van BuZa (21-12013) met het verslag van het bezoek aan Rusland van de mensenrechtenambassadeur in de periode van 15 tot 19 oktober 2012. – De gesprekken met de Russische autoriteiten hadden een open en informatief karakter, maar kunnen niet als een dialoog worden aangemerkt. De gesprekken met NGO’s en mensenrechtenverdedigers gaven een somber beeld van de ontwikkelingen op het gebied van de mensenrechten en democratie in Rusland in het afgelopen jaar. Mede met het oog op het Nederlands-Russische bilaterale jaar (2013) zal de minister de situatie nauwlettend blijven volgen en zowel in bilateraal als in EU-verband Rusland blijven aanspreken op de mensenrechtensituatie. Kamerstukken II 2012/13, 31 263, nr. 52

LBIO Brief van de Staatssecretaris van VenJ (21-12-2013) met een evaluatie van de wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en van de Wet Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen in verband met de inning van partneralimentatie die drie jaar geleden in werking is getreden. – Met de wetswijziging kreeg het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (hierna: LBIO) de mogelijkheid de invordering van partneralimentatie op zich te nemen indien de onderhoudsplichtige in gebreke blijft. Deze taak voerde het LBIO al sinds 1994 uit voor de kinderalimentatie. Uit het rapport wordt geconcludeerd dat het LBIO in een periode van bijna tweeënhalf jaar in 3500 zaken een rol heeft kunnen spelen door bemiddeling dan wel inning van partneralimentatie. De instroom blijft daarmee achter bij de verwachte instroom die in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is geschetst. Het aantal zaken dat instroomt, stijgt echter nog steeds en de structurele instroom lijkt richting de voorspelde 3200 zaken per jaar te gaan. Daarbij blijkt dat bemiddeling in veel gevallen al tot het gewenste effect leidt, namelijk het (her)starten van de alimentatiebetalingen. Dit

voorkomt dwangmaatregelen jegens de alimentatieplichtige. Voorts komt uit het rapport naar voren dat sprake is van een grote samenloop van kinderalimentatieen partneralimentatiezaken, namelijk 40%. Doordat beide taken bij het LBIO liggen, is hiermee een eenduidige afwikkeling van deze zaken gegarandeerd. Kamerstukken II 2012/13, 31 575, nr. 13

Codes Banken en Verzekeraars Brief van de Minister van Financiën (22-1-2013) met de eindrapportages van de Monitoring Commissie Code Banken en de Monitoring Commissie Governance Principes Verzekeraars. – Gezien de raakvlakken tussen de rapportages gaat de minister in deze brief gecombineerd in op de belangrijkste conclusies. Beide Commissies stellen in hun rapport vast dat de naleving van de Code Banken respectievelijk de Governance Principes Verzekeraars (hierna: Codes) goed is, dat de sector intensief aan de slag is gegaan met de implementatie van de Codes en er duidelijke stappen zijn gezet. Zo passen zowel de banken als de verzekeraars de beloningsprincipes uit de Codes goed toe. Ook het onderwerp risicomanagement staat bij de banken en de verzekeraars hoog op de agenda. De sector heeft derhalve grote vooruitgang geboekt bij het implementeren van de Codes. Uit beide rapportages blijkt echter ook dat dit bij het publiek nog niet voldoende zichtbaar is geworden. Dit hangt samen met het feit dat de sector zich nog te weinig inspant om de Codes bij het publiek te laten leven en een dialoog met de samenleving aan te gaan om de gerealiseerde vorderingen op het gebied van cultuur en gedrag beter voor het voetlicht te brengen. Het naleven van de Codes door de sector is duidelijk niet voldoende om het vertrouwen in de samenleving te herstellen. Kamerstukken II 2012/13, 32 013, nr. 28

Overbruggingsuitkering Brief van de Staatssecretaris van SZW (24-1-2013) waarin zij de contouren schetst van de overbruggingsregeling die als overgangsmaatregel is voorgesteld i.v.m. de stapsgewijze verhoging van de pensioenleeftijd voor mensen met


393

Wetgeving

alleen AOW of een klein aanvullend pensioen. – Voor hen die een wettelijke sociale zekerheidsuitkering ontvangen, is in de aanpassingswetgeving geregeld dat deze uitkering zal doorlopen tot aan de voor hen geldende verhoogde AOWleeftijd. Ondanks de getroffen overgangsmaatregelen bij het verhogen van de AOW-leeftijd kan zich een overbruggingsprobleem voordoen bij mensen met een laag inkomen die nu al een VUT- of prepensioenuitkering ontvangen die eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar en voor wie het AOW-pensioen het belangrijkste deel van het besteedbaar inkomen is. Het uitvallen van één of meer maanden AOW-inkomen zal voor deze groep een substantiële inkomensachteruitgang betekenen. Om deze mensen tegemoet te komen wordt er voorzien in een overbruggingsuitkering. De uitkering beoogt compensatie te bieden voor inkomensverlies als gevolg van de verhoging van de AOW-leeftijd. De overbruggingsuitkering geldt tot en met 2018. Kamerstukken I 2012/13, 33 290, O

Financiën medeoverheden Brief van de Minister van Financiën en van BZK (21-1-2013) met de uitkomsten van het Bestuurlijk Overleg met de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG), het Interprovinciaal Overleg (IPO) en de Unie van Waterschappen (UvW) dat 18 januari 2013 heeft plaatsgevonden. – In dit overleg is een onderhandelaarsakkoord bereikt over een aantal samenhangende financiële onderwerpen dat de medeoverheden raakt. De belangrijkste afspraken hebben betrekking op: žäaäġóĊĤàÛÐėäĊĭäėóäôàěîąÐąÜôen, waarbij de ambitie en de tekortnorm voor de medeoverheden voor de komende jaren zodanig is vastgesteld dat ruimte blijft voor investeringen.

394


ž&äġaäġěĭĊĊėěġäÿěÜóÐġýôěġÛÐąýôären, waarbij medeoverheden hun overtollige middelen zullen onderbrengen in de schatkist. Het wetsvoorstel zal zodanig worden aangepast dat ook onderling lenen mogelijk wordt. ž&äġTaźÜĊĄĔäąěÐġôäíĊąàěŧĮÐÐėvoor is overeengekomen dat het kabinet zal afzien van de voorgenomen afschaffing. Daarbij geldt dat de korting van 550 mln euro wordt gehandhaafd en de beheersbaarheid van het fonds wordt gegarandeerd. VNG, IPO en UvW zullen dit akkoord met positief advies voorleggen aan hun achterban. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 B, nr. 7

Forensisch onderzoek Verslag van een algemeen overleg van 18-12-2012 met Minister Opstelten van VenJ over de toekomst van forensisch onderzoek.

a. mogelijkheden om – met behoud van de door het kabinet voorgenomen beperking van de hypotheekrenteaftrek voor nieuwe gevallen – toe te staan dat na 50% aflossen van de lening de tweede 50% alsnog ter vrije beoordeling staat van hypotheekgever en hypotheeknemer; b. mogelijkheden om de aflossing over een langere termijn dan de nu gebruikelijke 30 jaren te spreiden; c. mogelijkheden om energiebesparing in de woningvoorraad te stimuleren. Mede met het oog op het sociaal overleg tussen kabinet, werkgevers en werknemers alsmede de verkenning van de heer Van Dijkhuizen of de rol van institutionele beleggers bij de hypothecaire woningfinanciering kan worden vergroot, zet de minister in deze brief de voor- en nadelen van de drie in de motie Essers c.s. genoemde richtingen op een rij. Kamerstukken I 2012/13, 33 405, H

Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 88

Illegale afvaltransporten Hypothecaire leningen Brief van de Minister voor WR (25-12013) over het aflossen van eigenwoningschuld. – Op 18 december 2012 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel herziening fiscale behandeling eigen woning in meerderheid aanvaard. Het wetsvoorstel is daarmee tot wet verheven. Als gevolg van deze wet is onder andere het begrip eigenwoningschuld aangepast. Hierdoor mag de rente over leningen die op of na 1 januari 2013 zijn aangegaan in aftrek worden gebracht als die lening in maximaal 360 maanden en ten minste volgens een annuïtair aflossingsschema volledig wordt afgelost. Gelijktijdig met het wetsvoorstel heeft de Eerste Kamer ook de motie Essers c.s. in meerderheid aanvaard. De motie Essers c.s. verzoekt de regering uiterlijk eind januari 2013 aan de Kamer te rapporteren over onder meer:

Lijst van vragen en antwoorden (vastgesteld 23-1-2013) over het rapport van de Algemene Rekenkamer inzake ‘Handhaving Europese regels voor afvaltransport’ (Kamerstuk 33 418, nr. 2) en ‘Vooropname 2012, Factsheet over export van afval’ (Kamerstuk 33 412, nrs. 1–2). Kamerstukken II 2012/13, 33 418, nr. 5

Democratische controle EMU Brief van de Vice-president van de Raad van State (18-1-2013) met de voorlichting inzake de verankering van de democratische controle bij de hervormingen in het economisch bestuur in Europa ter bestrijding van de economische en financiële crisis, waar de Eerste Kamer om had verzocht. Kamerstukken I 2012/13, 33 454, AB

Zie hierover de rubriek Nieuws van de vorige aflevering NJB 2013/281, afl. 5, p. 335

Nieuws

325

“Doe iets, voordat het te laat is!” President Hoge Raad wil zorgen van rechter over kwaliteit rechtspraak landelijk inventariseren Onder de titel “Doe iets, voordat het te laat is!” heeft de president van de Hoge Raad, Geert Corstens, in NRC Handelsblad van afgelopen maandag (4 februari) een brandbrief gepubliceerd waarin hij zijn zorgen uit over de grote druk op de kwaliteit van de rechtspraak. Corstens roept de politiek en ieder die het aangaat op, de zorgen die geuit worden in het manifest van raadsheren van het gerechtshof Leeuwarden, dat inmiddels door een zeer groot aantal rechters is onderschreven, serieus te nemen.

H

alf december publiceerden de raadsheren uit Leeuwarden een manifest (NJB 2013/45, afl. 1, pag. 56) waarin zij, naast hun zorgen over de interne onafhankelijkheid van de rechterlijke macht, grote zorgen uitten over de kwaliteit van de rechtspraak die ernstig onder druk is komen te staan door de al jaren toenemende werklast. Corstens wijst er in zijn brief op dat rechters geen actievoerders zijn en dat zij, als het water hun naar de lippen stijgt, gewoon wat harder pompen. Als het dan nog blijft stijgen trekken rechters nog niet naar het Malieveld. Dat zoveel rechters het manifest uit Leeuwarden hebben ondertekend zegt dan ook heel wat. “Een luidere demonstratie hoeft u niet snel te verwachten”. Dat de noodkreet uit Leeuwarden niet uit de lucht komt vallen illustreert Corstens door een aantal insiders, zoals advo-

caat-generaal Jörg, procureur-generaal Fokkens en oud-voorzitter van de Raad voor de rechtspraak Bert van Delden, aan te halen die al eerder waarschuwden dat de kwaliteit van de rechtspraak onverantwoord onder druk komt te staan. Het aantal zaken dat een rechter wordt geacht af te doen is sinds 1985 weliswaar niet gegroeid, maar de gemiddelde zaakszwaarte des te meer. Corstens kan deze stelling uit eigen ervaring onderschrijven. “De afgelopen decennia nam het aantal omvangrijke zaken gestaag toe, kreeg de rechter steeds meer te maken met open normen die om invulling vragen en met specialisatie die zich tot in alle haarvaten van de rechtspraak uitstrekt. Dit heeft de eisen aan de inhoudelijke kennis en de bewerkelijkheid van zaken flink opgeschroefd. Dat effect ging ook uit van de internationalisering van het recht, waarbij naast de toetsing aan de mensenrechtenverdragen natuurlijk moet worden gedacht aan al hetgeen vanuit Brussel en Luxemburg op ons afkomt. En dan laat ook de nationale wetgever zich niet onbetuigd. ...” Corstens maakt zich grote zorgen over tendensen die ontstaan om de grote zaaksaantallen toch te verstouwen. Dan gaat het om zaken als het afzien van het horen van getuigen en het niet gezamenlijk voorbereiden van zaken door de meervoudige kamer. Bij Corstens gaan de alarmbellen rinkelen als dit soort berichten hem bereiken. Het besef van

Geert Corstens © ANP Lex van Lieshout

‘accidents waiting to happen’ dringt zich op. Het serieus nemen van de zorgen van onze rechters betekent volgens Corstens dat er nu snel wordt geïnventariseerd wat landelijk op de werkvloer de gemene deler is van de zorgen over kwaliteit. In kaart moet worden gebracht of, en zo ja op welke manieren, in de voorbereiding, de behandeling en de afdoening van zaken het risico ontstaat dat kwaliteit wordt opgeofferd aan kwantiteit. “Pas op die basis is ook met de politiek een open debat mogelijk waarin eerlijke, realistische keuzes kunnen worden gemaakt over wat we van onze rechters verlangen en welke ruimte wij hun daarvoor geven.”

Rechters zijn geen actievoerders: “Een luidere demonstratie hoeft u niet snel te verwachten” NEDERLANDS JURISTENBLAD – 08-02-2013 – AFL. 06

395

Nieuws

326

TBS-vonnissen en uitspraak EHRM Motivatie vonnis van belang bij verlenging TBS Er zijn maatregelen genomen om te waarborgen dat in TBS-zaken waarin geweld een rol speelt dit gegeven uitdrukkelijk te vermelden in het vonnis. Dat was in de praktijk niet altijd het geval. Hierdoor kon achteraf de vraag ontstaan of de TBS langer dan vier jaar mocht duren. Een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 31 juli vorig jaar (nr. 21203/10, Van der Velden vs Nederland) bevestigde dat de uitdrukkelijke vermelding van een geweldsdelict voorwaarde is voor verlenging van de TBS.

H

et EHRM constateerde dat de Nederlandse strafwetgeving bepaalt dat verlenging van de TBS na een periode van vier jaar alleen mogelijk is als de rechter in het vonnis waarin de TBS is opgelegd uitdrukkelijk gemotiveerd heeft dat het gaat om een geweldsdelict. TBS mag namelijk in beginsel maximaal vier jaar duren, tenzij de maatregel voor een geweldsdelict is opgelegd. In dat geval mag de rechter de TBS ook na een periode van vier jaar telkens één of twee jaar verlengen, indien het gevaar voor mens en maatschappij nog aanwezig wordt geacht. In de praktijk is in vonnissen echter niet altijd expliciet door de rechter aangeven of het ging om een geweldsdelict of niet. De Penitentiaire Kamer van het gerechtshof Arnhem heeft de uitspraak van het EHRM in een beslissing van 1 oktober 2012 nader uitgelegd en heeft overwogen dat in gevallen waarin evident sprake is van een geweldsdelict, de tbs-maatregel ook na vier jaren kan worden verlengd.

Taskforce TBS De Raad voor de rechtspraak heeft naar aanleiding van deze uitspraak van het EHRM op verzoek van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in juli 2012 een Taskforce

396


TBS ingesteld. De Taskforce heeft in 2400 TBS-dossiers onderzocht of bij de oplegging van de TBS-maatregel uitdrukkelijk is bepaald dat het gaat om een geweldsdelict. Mogelijk kan TBS in 111 van deze gevallen in de toekomst niet verlengd worden, blijkt uit het rapport. In 59 van deze dossiers is de betrokkene langer dan vier jaar aan de TBS-maatregel onderworpen. In 52 van deze dossiers is de duur van de TBS korter dan vier jaar en is verlenging nog niet aan de orde. De zaken die zijn gesignaleerd door de Taskforce dateren van vóór 2011. Toen is bij de strafrechters bijzondere aandacht gevraagd voor de uitdrukkelijke vermelding in het vonnis wanneer er sprake is van een geweldsdelict. Er zijn standaardformuleringen uitgereikt waar rechters in die gevallen gebruik van kunnen maken.

Geweld Vóór de uitspraak van het Europese Hof werd in de Nederlandse praktijk bij het opleggen van TBS niet steeds uitdrukkelijk aangegeven dat het ging om een geweldsdelict, bijvoorbeeld als dat al voor zich sprak (zoals bij moord of verkrachting). Verder was het praktijk dat de rechters die over verlenging van de TBS moesten beslissen, zo nodig zelf beoordeelden of er sprake was van een geweldsdelict, en verlenging dus was toegestaan. Aan die praktijk heeft de uitspraak van het Europese Hof een eind gemaakt.

Consequenties Het is niet zo dat als gevolg van deze uitspraak van het Europees Hof alle tbs-gestelden die het betreft in één keer in vrijheid moeten worden gesteld. Allereerst geldt voor 52 personen dat de maximale duur van de tbs van vier jaar nog niet is bereikt. Daarnaast staat niet vast dat in alle zaken die de Taskforce TBS heeft

geïdentificeerd als zaken die aandacht behoeven daadwerkelijk door de rechter zal worden geoordeeld dat het, in het licht van de uitspraak van het EHRM, om een gemaximeerde tbs gaat. In iedere zaak zal dus individueel moeten worden beoordeeld of verlenging van de tbs mogelijk is. De eerste vraag daarbij zal steeds zijn of de gesteldheid van betrokkene en de stand van zaken in de behandeling aanleiding geven tot verlenging. Is dat niet langer het geval, dan kan de tbs worden beëindigd omdat betrokkene is uitbehandeld, zoals dat ook in andere tbs-zaken gebeurt. Geven de gesteldheid van betrokkene en de stand van zaken in de behandeling wel aanleiding tot verlenging, dan zal moeten worden beoordeeld of een verlenging, in het licht van de uitspraak van het EHRM, ook juridisch mogelijk is. Indien het OM oordeelt dat verlenging juridisch mogelijk is, zal het OM verlenging vorderen. Het is dan uiteindelijk aan de rechter om te beslissen of al dan niet kan worden verlengd.

Alternatieven In die gevallen waarin de tbs niet kan worden verlengd, maar in behandeloptiek verlenging wel wenselijk is omdat de tbs-gestelde een gevaar vormt voor zichzelf of voor zijn omgeving, kan gebruik gemaakt worden van de mogelijkheden die de Wet Bijzondere opnemingen in een psychiatrisch ziekenhuis (Wet Bopz) biedt. Personen die een gevaar vormen voor zichzelf of hun omgeving kunnen op grond van deze wet worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis, waaronder ook instellingen voor forensische psychiatrie vallen, op basis van een rechterlijke machtiging. Een dergelijke machtiging geldt voor een half jaar met (telkens) de mogelijkheid van verlenging. In alle gevallen waarin een risicotaxatie door de kliniek de noodzaak hiervan uitwijst,

Nieuws

zal door het openbaar ministerie een rechterlijke machtiging worden aangevraagd teneinde te voorkomen dat de tbs-gestelde voortijdig terugkeert in de samenleving. Het is uiteindelijk aan de (civiele) rechter om de machtiging al dan niet toe te kennen. Tot nu toe hebben zich zes zaken voorgedaan waarin de tbs onherroepelijk is opgeheven als gevolg van de uitspraak van het EHRM. In drie van deze zaken is een rechterlijke mach-

tiging aangevraagd en verkregen. In twee zaken heeft de betrokkene ervoor gekozen op vrijwillige basis het verblijf in het FPC voort te zetten. In de laatste zaak was de behandeling zo ver gevorderd dat nazorg door het FPC voldoende werd geacht.

Betaling Om de zorgverzekeraars, die civiele maatregelen normaal gesproken financieren, de kans te geven zich

voor te bereiden op deze extra toestroom, is besloten dat een eventuele eerste opname op grond van de Wet Bopz, dan wel de eerste zes maanden van een vrijwillige voortzetting van het verblijf in een forensisch psychiatrisch centrum voor de tbs-gestelden die het betreft voor rekening van Justitie komt. Bij een eventuele verlenging van de rechterlijke machtiging gelden weer de normale wettelijke (betalings)regimes.

327

Vonnissen over aansprakelijkheid Shell Olielekkages: slecht onderhoud of sabotage? De rechtbank Den Haag heeft uitspraak gedaan in vijf rechtszaken over de aansprakelijkheid van Shell voor olielekkages in Nigeria. In één van de zaken is Shell Nigeria veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding. In de andere vier zaken zijn alle vorderingen afgewezen.

V

ier Nigeriaanse boeren en vissers zijn de rechtszaken samen met Milieudefensie in Nederland begonnen, omdat zij vier vennootschappen van het Shell-concern met haar hoofdkantoor in Den Haag verantwoordelijk houden voor de schade door vier specifieke olielekkages in de buurt van hun dorpen in Nigeria. De rechtbank heeft vastgesteld dat de vier olielekkages niet het gevolg zijn van gebrekkig onderhoud door Shell, maar van sabotage door derden. Op grond van het toepasselijke Nigeriaans recht is een oliemaatschappij in beginsel niet aansprakelijk voor olielekkages door sabotage. Om die hoofdreden zijn alle vorderingen in vier van de vijf rechtszaken afgewezen.

Sabotage In de vier rechtszaken over een olielekkage in 2004 bij het dorp Goi

en over een olielekkage in 2005 bij het dorp Oruma had Shell Nigeria naar het oordeel van de rechtbank voldoende preventieve maatregelen genomen om sabotage aan haar ondergrondse oliepijpleidingen te voorkomen. Daarom heeft de Haagse rechtbank, volgens de hoofdregel van het Nigeriaans recht, de vorderingen in die vier zaken van de eisers Oguru, Efanga en Dooh afgewezen. In de rechtszaak over twee olielekkages bij het dorp Ikot Ada Udo heeft de rechtbank geoordeeld dat Shell Nigeria volgens het toepasselijke Nigeriaans recht een zorgplicht heeft geschonden en bijzondere nalatigheid (’tort of negligence’) moet worden verweten. Bij dat dorp was op zeer eenvoudige wijze sabotage gepleegd in 2006 en 2007, door met een Engelse sleutel bovengrondse afsluiters van een, door Shell Nigeria verlaten olieput open te draaien. Shell Nigeria had die sabotage eenvoudig kunnen en moeten voorkomen door vóór 2006 al de betonplug te plaatsen, die zij pas in 2010 tijdens de lopende rechtszaak heeft geplaatst. Daarom heeft de rechtbank Shell Nigeria (dat is Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd, de Nigeriaanse kleindochtervennootschap van het Shell-concern) in

die zaak veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan de Nigeriaanse eiser, de heer Akpan. De hoogte van die schadevergoeding moet worden vastgesteld in een aparte schadestaatprocedure.

Milieudefensie De rechtszaken zijn mede aangespannen door Milieudefensie. Naar het oordeel van de rechtbank is Milieudefensie bevoegd om in Nederland op deze manier op te komen voor milieubelangen in Nigeria. Volgens het Nigeriaans recht zijn de olielekkages in Nigeria echter niet onrechtmatig jegens Milieudefensie en dus zijn de vorderingen van Milieudefensie afgewezen.

Moedervennootschappen van Shell In de eindvonnissen van 30 januari 2013 wijst de rechtbank alle vorderingen tegen de moedermaatschappijen af, omdat, kort samengevat, een moedervennootschap volgens het Nigeriaans recht in beginsel niet verplicht is te voorkomen dat haar (klein)dochtervennootschappen schade toebrengen aan derden in het buitenland en omdat er in dit geval geen bijzondere redenen waren om van die hoofdregel af te wijken.


397

Nieuws

Voor het overige wordt verwezen naar de inhoud van de uitgebreid gemotiveerde schriftelijke vonnissen in deze vijf tegelijkertijd behandelde civiele procedures. Wegens de samenhang heeft de rechtbank de (formeel)

vijf vonnissen gevoegd opgeschreven in drie schriftelijke documenten terug te vinden als LJN BY9845, BY9850 en BY9854. Eerdere tussenvonnissen in deze zaken zijn gepubliceerd als LJN

BK8616, BM1469, BM1470, BU3521, BU3529, BU3535 en BU3538. Procespartijen hebben drie maanden de tijd om hoger beroep in te stellen bij het gerechtshof in Den Haag.

328

Zorgplichten vliegmaatschappijen Ook bij annulering door overmacht Een luchtvervoerder moet verzorging verstrekken aan de passagiers wier vlucht werd geannuleerd wegens buitengewone omstandigheden zoals de sluiting van het luchtruim ten gevolge van de uitbarsting van Eyjafjallajökullvulkaan.

O

p basis van het Unierecht dient een luchtvervoerder passagiers, in geval van een annulering van hun vlucht, verzorging en een compensatie te verstrekken. In het kader van zijn verplichting tot verzorging dient de

ingeval de annulering van de vlucht veroorzaakt werd door buitengewone omstandigheden, te weten omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet konden worden voorkomen. Daarentegen kan de luchtvervoerder zich aan zijn compensatieverplichting onttrekken als hij kan aantonen dat de annulering van de vlucht werd veroorzaakt door dergelijke omstandigheden. Dit heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie beslist in een arrest van 31 januari 2013 (C-12/11 Denise McDonagh/ Ryanair Ltd).

De luchtvervoerder kan zich aan zijn compensatieverplichting onttrekken als hij kan aantonen dat de annulering van de vlucht werd veroorzaakt door buitengewone omstandigheden luchtvervoerder, rekening houdende met de wachttijd, gratis verfrissingen, maaltijden en, in voorkomend geval, hotelaccommodatie, alsook vervoer van de luchthaven naar de plaats van de accommodatie en communicatiemiddelen met derden aan te bieden. De luchtvervoerder moet deze verplichting naleven zelfs

398


De zaak Ten gevolge van de uitbarsting van de Eyjafjallajökull-vulkaan werd het luchtruim boven meerdere lidstaten – waaronder ook het Ierse luchtruim – tussen 15 en 22 april 2010 gesloten vanwege de risico’s voor de luchtvaart. D. McDonagh was een van de passa-

giers van de op 17 april 2010 geplande vlucht van Faro naar Dublin, die werd geannuleerd ten gevolge van de vulkaanuitbarsting. De vluchten tussen Ierland en continentaal Europa werden pas op 22 april 2010 hervat en is uiteindelijk op 24 april 2010 naar Ierland kunnen terugkeren. Gedurende deze periode heeft Ryanair haar geen enkele verzorging verstrekt. McDonagh is van mening dat deze luchtvaartmaatschappij haar een compensatie moet betalen gelijk aan de uitgaven voor maaltijden, verfrissingen, accommodatie en vervoer, die zij tussen 17 en 24 april 2010 heeft gedaan. De Dublin Metropolitan District Court, bij wie het geding aanhangig is, vraagt het Hof van Justitie of de sluiting van het luchtruim vanwege een vulkaanuitbarsting onder het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ valt, zodat de luchtvervoerder verplicht is om de passagiers te verzorgen, dan wel of een vulkaanuitbarsting daarentegen een omstandigheid vormt die verder gaat dan de ‘buitengewone omstandigheden’ en die de luchtvaartmaatschappij ontheffen van haar verplichting tot verzorging van de passagiers. Voor het geval dat het Hof zou besluiten dat dergelijke omstandigheden inderdaad onder het begrip ‘buitengewone omstandigheden’ vallen, wordt het tevens verzocht om zich uit te spreken over de vraag of de verplichting tot verzorging in een

Nieuws

dergelijke situatie tijdelijk of financieel moet worden beperkt.

Buitengewone omstandigheden Het Hof antwoordt ten eerste dat het Unierecht bovenop de ‘buitengewone omstandigheden’ geen onderscheiden categorie van ‘bijzonder buitengewone’ omstandigheden erkent die de luchtvervoerder van al zijn uit de verordening voortvloeiende verplichtingen, daaronder begrepen de verplichting tot verzorging, zou ontheffen. Indien omstandigheden als in deze zaak vanwege hun oorsprong en omvang verder zouden gaan dan het begrip ‘buitengewone omstandigheden’, zou dit immers tot gevolg hebben dat de luchtvervoerders verplicht zouden zijn om de in de verordening bedoelde verzorging alleen te verstrekken aan passagiers die zich ten gevolge van een annulering van hun vlucht in een beperkte situatie van ongemak bevinden. Daarentegen zou passagiers die zich in een bijzonder kwetsbare situatie bevinden doordat zij worden gedwongen om meerdere dagen op een luchthaven te blijven, deze verzorging worden onthouden. Het Hof antwoordt bijgevolg dat omstandig-

heden zoals de sluiting van het luchtruim ten gevolge van een vulkaanuitbarsting zoals die van de Eyjafjallajökull ‘buitengewone omstandigheden’ vormen die de luchtvervoerders niet van hun verplichting tot verzorging ontheffen. Het Hof preciseert vervolgens dat de verordening geen enkele beperking, zij het tijdelijk of financieel, bevat van de verplichting tot verzorging van passagiers die het slachtoffer zijn van een annulering van hun vlucht ten gevolge van buitengewone omstandigheden. Bijgevolg blijven alle verplichtingen tot verzorging van de passagiers onverkort gelden voor de luchtvaartmaatschappij en dit zolang de betrokken passagiers moeten wachten op een andere vlucht. Het Hof benadrukt dat de verzorging van de passagiers bijzonder belangrijk is wanneer er zich ‘buitengewone omstandigheden’ voordoen die lang aanhouden en dat juist wanneer de wachttijd ten gevolge van de annulering van een vlucht bijzonder lang is, moet worden verzekerd dat de passagier toegang heeft tot producten en diensten voor zijn eerste levensbehoeften en dit zolang de wachttijd duurt.

Ten slotte merkt het Hof op dat, hoewel de verplichting tot verzorging financiële gevolgen voor de luchtvervoerders heeft, deze gevolgen niet als onevenredig aan de doelstelling van een hoog beschermingsniveau voor passagiers kunnen worden beschouwd. Het belang van de doelstelling van de bescherming van consumenten kan de voor sommige marktdeelnemers – zelfs aanzienlijke – negatieve economische gevolgen rechtvaardigen. Overigens zouden de luchtvaartmaatschappijen de kosten verbonden aan de uitvoering van hun verplichting tot verzorging moeten voorzien. Bovendien kunnen zij de door deze verplichting teweeggebrachte kosten doorberekenen in de prijzen van de vliegtuigtickets. Het Hof onderstreept wel dat wanneer een luchtvaartmaatschappij haar verplichting tot verzorging niet is nagekomen, de luchtreiziger als vergoeding enkel de terugbetaling kan verkrijgen van de bedragen die noodzakelijk, passend en redelijk bleken om het verzuim van de luchtvaartmaatschappij goed te maken. Het staat aan de nationale rechter om dit te beoordelen.

329

Nationale wetten vs lokale besluiten Spanningsveld voor burgemeesters Met welke spanningsvelden heeft de Nederlandse burgemeester te maken, als gevolg van zowel ontwikkelingen op lokaal bestuursniveau als in nationaal beleid en hoe beïnvloeden deze spanningsvelden de uitoefening van de burgemeestersfunctie?

I

n opdracht van het ministerie van BZK is in de maanden oktober en november 2012 een beknopt onderzoek uitgevoerd naar “Nationale wetten versus lokale

besluiten: een spanningsveld voor burgemeesters”.

De burgemeester Verschillende ontwikkelingen op het gebied van weten regelgeving vertonen duidelijke raakvlakken met de uitoefening van de burgemeestersfunctie. De wettelijke bevoegdheden voor de burgemeester zijn gedurende de afgelopen vijftien jaar flink uitgebreid. Deze bevoegdheden concentreren zich voornamelijk op de eigenstandige burgemeestersportefeuille op het terrein

van openbare orde en veiligheid. Daarnaast beoogt het Rijk de burgemeestersrol als kwaliteitsbewaker van het lokale bestuur te versterken met toekomstige wetgeving inzake integriteit. Afgezien van de handelingsmogelijkheden die de verschillende nieuwe bevoegdheden voor burgemeesters creëren, vormen ze ook een potentiële bron van spanning. Tijdens het onderzoek werd door burgemeesters vaak gewezen op de inperking van ruimte voor lokaal maatwerk als gevolg van landelijke wetgeving. Ook kwamen het


399

Nieuws

toegenomen risico op juridische procedures (bij wel en niet inzetten van bevoegdheden) en conflicterende burgemeestersrollen naar voren tijdens het onderzoek. Daarnaast is de toenemende decentralisatie van taken van de Rijksoverheid naar gemeenten van invloed op de uitoefening van de burgemeestersfunctie. Op het terrein van jeugd en gezin, georganiseerde misdaad en nazorg voor ex-gedetineerden wordt in toenemende mate een actieve rol

praktijkgevallen die tot problemen voor de burgemeesters leiden zich meestal concentreren op de relatie met de gemeenteraad of wethouders en de uitoefening van een bevoegdheid op een wijze die of de raad of de burgers niet bevalt. Deze problemen lijken echter niet meer dan incidenteel voor te komen. Dat neemt niet weg dat burgemeesters spanningen rondom hun functie kunnen ervaren die soms zelfs vergaande gevolgen kunnen hebben

De verhouding tussen burgemeester en gemeenteraad is in ieder geval een potentiële bron van uiteenlopende spanningen van het lokale bestuur en de burgemeester verwacht. Dit zou gepaard kunnen gaan met uitdagingen in termen van doorslaggevende beslissingsmacht (jeugdketen) en informatievoorziening (georganiseerde criminaliteit, terugkeer ex-gedetineerden). Ten slotte werd een mogelijk spanningsveld gesignaleerd tussen nationaal beleid en lokale besluiten van burgemeesters bij de uitzetting van vreemdelingen en bij de komst van het nationale politiebestel. Uit de media-analyse blijkt dat

voor de persoon in kwestie. Zo komen bedreiging en (verbaal) geweld steeds vaker voor. Verder blijkt dat samenwerking met andere publieke partijen op lokaal en regionaal niveau tot uiteenlopende problemen voor de burgemeester kan leiden: afhankelijkheid van professionals, beperkte bereidheid tot delen van informatie of wisselende verhoudingen na incidenten. De verantwoording aan de raad over de in toenemende mate regionaal ondernomen acties kan ook voor spannin-

gen zorgen. De verhouding tussen burgemeester en gemeenteraad is in ieder geval een potentiële bron van uiteenlopende spanningen gebleken (o.a. in geval van beslissen over herbenoeming en mogelijk ook bij de aanstaande zorgplicht van burgemeester voor integriteit van het lokaal bestuur). Ten slotte lijken burgemeesters in toenemende mate persoonlijk aangesproken te worden op zowel politiek-bestuurlijk als privéoptreden. Deze personalisering van het ambt kan in meest negatieve vorm gepaard gaan met agressie, geweld en fysieke bedreigingen aan het adres van de burgemeester als reactie op zowel individuele of gemeentelijke besluiten. Op landelijk niveau zijn door de wetgever nieuwe bevoegdheden gecreeerd waar burgemeesters over het algemeen weinig problemen mee hebben. Tegelijkertijd is tegenover de onderzoekers het idee dat de wetgever voldoende ruimte voor lokaal maatwerk moet laten, breed onderschreven. Door burgemeesters is een vorm van doorzettingsmacht ook als voorwaarde genoemd om tot lokaal maatwerk te kunnen komen, vooral wanneer het beleidsformulering en –implementatie met uiteenlopende partijen in horizontale samenwerkingsverbanden betreft. Het rapport is te vinden op Rijksoverheid.nl

330

Digitaal archief overheid Minister Bussemaker (OCW), het Interprovinciaal Overleg (IPO), de Unie van Waterschappen (UvW) en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) hebben afspraken gemaakt om het archief van de overheid toegankelijker en duurzamer te maken. Voor burgers betekent dit dat overheidsinformatie beter vindbaar is en sneller openbaar wordt. Tevens wordt de histo-

400


rische archiefinformatie beter toegankelijk via een landelijke portal. De afspraken zijn vastgelegd in het Archiefconvenant.

B

elangrijke doelen om voor 2016 te bereiken zijn een landelijk dekkend netwerk van elektronische depotvoorzieningen voor alle overheden (e-depots), tijdiger overdracht van relevante over-

heidsinformatie naar een archief (nu kan dat nog 20 jaar of meer duren) en digitale toegang tot archieven van de overheid. Ook zullen tips beschikbaar komen hoe particuliere organisaties hun eigen digitale archief duurzaam kunnen beheren. De minister stelt € 9 miljoen ter beschikking voor de periode 20132016 om de archiefsector te innoveren. Hiervoor start het Nationaal

Nieuws

Archief dit jaar een programma. De provincies, gemeenten en waterschappen dragen bij door gerichte inzet van menskracht of financiën.

De middelen dienen om kennis en ervaring te ontwikkelen en te delen en archiefinstellingen te versterken. Het Nationaal Archief (NA) zal zich

hiertoe verder ontwikkelen als kenniscentrum voor archiefzorg en archiefbeheer voor het gehele werkveld.

331

Overtreding WhatsApp deels beëindigd Na onderzoek CBP en Canadese toezichthouder Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft samen met de Canadese privacytoezichthouder (Office of thePrivacy Commissioner [OPC]) de bevindingen gepubliceerd van het gezamenlijke onderzoek naar de verwerking van persoonsgegevens door WhatsApp, de ontwikkelaar van de populaire mobiele app whatsapp. Na aanvang van het onderzoek constateerden de privacytoezichthouders verschillende overtredingen van de privacywetten. WhatsApp heeft enkele daarvan inmiddels beëindigd en stappen ondernomen om de app uit privacyoogpunt beter te beveiligen. Een aantal overtredingen duurt op dit moment nog voort.

H

et is de eerste keer dat twee nationale privacytoezichthouders van beide zijden van de oceaan gezamenlijk onderzoek doen naar de naleving van privacywetgeving door een in de Verenigde Staten gevestigd bedrijf met wereldwijd honderden miljoenen klanten.

Schendingen Wie whatsapp wil gebruiken, moet verplicht toegang geven tot zijn volledige elektronische adresboek. WhatsApp kan vervolgens andere whatsapp-gebruikers uit het adresboek herkennen en de gebruiker tonen wie van zijn contacten ook whatsapp gebruikt. Het onderzoek wijst uit dat WhatsApp ook de mobiele telefoonnummers van niet-gebruikers bewaart. Dit is in strijd met

Canadees en Nederlands privacyrecht. Om gebruikers in staat te stellen met elkaar te whatsappen, hoeft WhatsApp namelijk niet alle telefoonnummers uit hun adresboek te bewaren. Doordat WhatsApp gebruikers niet de mogelijkheid biedt om te kiezen of zij al hun contacten aan WhatsApp ter beschikking willen stellen, is een groot deel van de uit het adresboek verzamelde mobiele telefoonnummers bovenmatig. Alleen gebruikers met een iPhone met besturingssysteem iOS 6 hebben de mogelijkheid om handmatig contacten met wie zij willen whatsappen toe te voegen in plaats van dat zij verplicht toegang moeten geven tot hun volledige adresboek. Bij aanvang van het onderzoek constateerden de privacytoezichthouders dat WhatsApp de berichten via de app op onversleutelde wijze verstuurde. Hierdoor konden anderen de inhoud daarvan in leesbare vorm onderscheppen. Naar aanleiding van het onderzoek heeft WhatsApp het berichtenverkeer inmiddels versleuteld. Tijdens het onderzoek bleek dat WhatsApp wachtwoorden genereerde voor het inloggen met de app op de server door gebruik te maken van het gehashte wifi-MAC-adres op iPhones en van het gehashte IMEI-toestelnummer op andere typen smartphones. Daarmee stelde het bedrijf whatsappgebruikers bloot aan het risico dat anderen hun wachtwoord konden namaken, en daarmee namens hen berichten konden versturen en lezen. WhatsApp heeft naar aanleiding van deze constatering een nieuwe metho-

de gekozen om wachtwoorden aan te maken. Gebruikers moeten actief een nieuwe update installeren opdat zij een nieuw wachtwoord krijgen toegewezen. Voor inactieve gebruikers die hun app niet updaten, blijft het risico bestaan.

Volgende stappen Het CBP en de OPC hebben nauw samengewerkt tijdens het onderzoek en hebben vervolgens ieder hun eigen onderzoeksrapport opgesteld waarin de onderzochte feiten zijn getoetst aan de respectievelijke nationale privacywetgeving (Canada’s Personal Information Protection and Electronic Documents Act [PIPEDA] en de Wet bescherming persoonsgegevens [Wbp]). Nu de onderzoeksfase is afgesloten zullen beide privacytoezichthouders los van elkaar een vervolg geven aan de bevindingen. In Nederland zal de handhavingsfase ingaan. Het CBP zal hierin bekijken in hoeverre de geconstateerde overtredingen voortduren en beslissen of het handhavende maatregelen zal nemen. De OPC zal op basis van de Canadese privacywetgeving de voortgang in de toezeggingen van WhatsApp dat het bedrijf de overtredingen zal beëindigen, volgen. De OPC heeft de ervaring dat bedrijven zich in de meeste gevallen meewerkend opstellen om hun verplichtingen na te komen. WhatsApp heeft deze bereidheid tot naleving van de aanbevelingen van de OPC ook laten zien. De OPC heeft in tegenstelling tot het CBP geen bevoegdheid tot het opleggen van sancties.


401

332

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Prof. William Schabas heeft op 25 januari 2013 heeft zijn benoeming als hoogleraar Mensenrechten en Internationaal Strafrecht aan de Universiteit Leiden aanvaard met het uitspreken van zijn oratie, getiteld ‘The Three Charters: Making International Law in the Post-War Crucible’. Over een periode van drie jaar na WO II vormden drie instrumenten de nieuwe rechtsorde op een manier die vandaag de dag nog geldt: Het VN Handvest, het Handvest van het Internationaal Militair Tribunaal en de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens. Er bestaan sterke gelijkenissen tussen deze drie teksten, waaruit een gemeenschappelijke visie blijkt die gericht is op de menselijke waardigheid en vrede. In zijn oratie beschouwde Schabas de ontwikkeling van deze juridische instrumenten en hun relevantie voor de huidige debatten.

Promoties Corporate law and the economic crisis This book introduces three hypotheses that put corporate law on the map of the causes of the current economic crisis and puts forward a proposal for the development of an innovative normative legal concept, “Long Governance”, that can take the economy out of the slump. Since the collapse of the Bretton Woods system of monetary arrangements in the early 1970’s there have been two Great Reversals in the corporate world: a shift in the institutional logics of corporate governance towards shareholder value (“Great Reversal in Corporate Governance”) and an increasing tendency among

402


shareholders towards short-termism (“Great Reversal in Shareholdership”). The book digs in the international political economy dynamics of the West from the 1970s to our days and develops a historical causality chain backed by empirical data and by an original Keynesian approach to corporate governance that shows how the low rates of economic growth observed in five major Western economies (France, Germany, The Netherlands, UK, US) over the past four decades can be linked to the two Great Reversals. Corporate law is identified as one of the original causes of these two Great Reversals and thus as an initiator in the historical causality chain that results in stagnating rates of growth in the West since the 1970s. To expose corporate law’s role in stagnation the book builds a numerical legal index (“the Post-Bretton Woods Shareholder Value Index”) that shows for the first time how each of these five Western jurisdictions corporate law scored from a shareholder value perspective at the time of the collapse of the Bretton Woods arrangements in 1973 and then how this score changed over the years until 2007, the year before the ongoing crisis officially started. The trendline that emerges from the index overturns previous results in corporate governance scholarship, as it shows that corporate law in the West has formally being shareholderpromoting for four decades. The book shows as well how legal reforms designed to help corporate law adjust to the era of strong financial markets and of international competition for funds have had as a side-effect the escalation of divestment of structurally long-termist institutional investors, such as pension funds, from equity positions and at the same time the maintenance of the trend towards shareholder shorttermism that other legal and extralegal institutions had directly caused. The book closes with the presentation of the normative doctrine of Long Governance, which represents a “third way” in the fundamental debate of corporate governance between shareholder value and stakeholder value. Long Governance can be a management theory that calls management to set as a benchmark

for its actions the long-run interests of all the shareholders who hold, have held, or will hold stock in the firm. Long Governance can be also a legal concept requiring directors’ duties in the framework of the ordinary course of business to be discharged with a view towards the maximization of long-term corporate welfare, which is most diligently achieved through the pursuance of growth. Finally, a Long Governance regulatory agenda is outlined, by means of which shareholders should be classified into groups, so that more powers are distributed to the long-termist shareholders. Pavlos Masouros succesfully defended his PhD-thesis at Leiden University on 18 September 2012. His supervisors were prof. mr. S.M. Bartman en prof. dr. Y. Varoufakis. Pavlos E. Masouros Corporate Law and Economic Stagnation - How Shareholder Value and Short-Termism Contribute to the Decline of the Western Economies Eleven International Publishing 2013, 342 p., € 90 ISBN 978 94 9094 782 8

De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht In de laatste jaren wordt in toenemende mate in ondernemingsrechtelijke geschillen een beroep gedaan op grondrechten. In deze dissertatie is de invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht op een systematische wijze geanalyseerd. In het eerste deel is onderzocht op welke wijze het EVRM en het ondernemingsrecht elkaar raken. Daarbij is onder meer bezien in hoeverre rechtspersonen aanspraak kunnen maken op mensenrechten en hoe grondrechten doorwerken in een relatie tussen private partijen. Betoogd is dat de vraag of rechtspersonen aanspraak kunnen maken op ‘mensenrechten’ beantwoord moet worden in de context van de functie die rechtspersonen hebben in onze samenleving. Rechtspersonen zijn juridische ficties om de belangen van natuurlijke personen mee te kunnen dienen. Rechtspersonen dienen aanspraak te kunnen maken op ‘mensenrechten’ omwille van het belang

dat natuurlijke personen hebben bij rechtspersonen. Bij een inhoudelijke analyse van de wijze waarop het EVRM – en met name ook de jurisprudentie van het EHRM – het Nederlandse ondernemingsrecht beïnvloedt, doet zich het probleem voor dat enerzijds het veelal moeilijk is om in abstracto de reikwijdte van grondrechten aan te geven en anderzijds in concrete gevallen vaak een veelheid van belangen en omstandigheden een rol spelen waardoor individuele gevallen zich soms lastig met elkaar laten vergelijken. Het boek werkt de gedachte uit dat het bij het bepalen van de reikwijdte van een grondrecht in een concreet geval nuttig is de functie van grondrechten in het oog te houden, die uiteindelijk gelegen is in het beschermen van de menselijke waardigheid en ‘the rule of law’ als een noodzakelijke voorwaarde daarvoor. In het tweede gedeelte van deze dissertatie is onderzocht op welke wijze het EVRM het materiële Nederlandse ondernemingsrecht beïnvloedt. Voor grote delen van het ondernemingsrecht geldt dat er geen redenen zijn te twijfelen aan de compatibiliteit met het EVRM. De facto doet de vraag naar de verhouding tot het EVRM zich in het ondernemingsrecht alleen voor wanneer een wettelijke bepaling de mogelijkheid schept dat door de Staat of door derden inbreuk wordt gemaakt op eigendomsrechten, het recht op een fair trial, het recht op privacy of op het recht van de vrijheid van vergadering en vereniging. De conclusie luidt dat met name de wetgever zich bij het ontwerpen van regelgeving op het terrein van het

ondernemingsrecht zich in sommige gevallen meer bewust zou moeten zijn van de vraag of in alle opzichten voldoende rechtswaarborgen worden geboden. Zo was het voorontwerp van de Interventiewet zodanig eenzijdig naar de belangen van de Nederlandsche Bank toegeschreven, dat op voorhand duidelijk was dat de eisen die voortvloeien uit art. 1 EP niet steeds zouden worden gehaald. (Het resultaat is aanmerkelijk evenwichtiger van opzet, maar schiet nog steeds tekort waar het betreft de rechtswaarborgen voor de probleeminstelling bij een activa en passiva overdracht.) Ten aanzien van het bepaalde in art. 2:20 lid 3 BW – de verbodenverklaring van rechtswege voor rechtspersonen die op een terreurlijst zijn geplaatst – dient Nederland ervoor te waken dat een effectief rechtsmiddel bestaat tegen een ‘listing’ op een terreurlijst. De jurisprudentie – vooral op Unieniveau – is op dit moment nog sterk in ontwikkeling. In deze jurisprudentie is het belang van een adequate rechtsbescherming steeds

prominenter geworden. Voor het overige lijkt er voor wat betreft de bepalingen in Boek 2 BW op voorhand geen reden tot zorg. In de ondernemingsrechtelijke literatuur lijkt soms sprake van een zekere overschatting van de bereidwilligheid van het EHRM om de nationale wetgever of rechter op de vingers te tikken en lijkt soms weinig oog te bestaan voor de ruime margin of appreciation, zeker in ondernemingsrechtelijke geschillen, die het EHRM de verdragsstaten pleegt te laten. Alexander Schild promoveerde op 6 november te Leiden. Als promotoren traden op prof. mr. T. Barkhuysen en prof. mr. L. Timmerman. mr. A.J.P. Schild De invloed van het EVRM op het Ondernemingsrecht Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 91 Kluwer 2012, 374 p., € 68 ISBN 978 90 1311 044 9

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op de website van het NJB geplaatst. De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].

Personalia Hoogleraren Mw. mr. dr. B. (Betty) de Hart is benoemd tot hoogleraar Migratierecht aan de Universiteit van Amsterdam. De Hart richt zich op Europees en nationaal migratierecht, onder meer vreemdelingenrecht, nationaliteitsrecht en internationaal

privaatrecht. Zij doet internationaal vergelijkend, empirisch en historisch onderzoek naar deze rechtsterreinen. De juridische regulering van transnationale gezinnen heeft haar bijzondere belangstelling. De Hart is sinds 2002 verbonden aan de Radboud Universiteit Nijmegen, sinds

333

2008 als universitair hoofddocent Migratierecht en Rechtssociologie. Zij is lid van de Raad van Advies van het Centrum Internationale Kinderontvoering. Daarnaast is ze bestuurslid van de Vereniging voor de Sociaal-Wetenschappelijke bestudering van het recht.


403

Personalia

Advocatuur Josine van den Berg is per 1 januari toegetreden bij Morel Vos & Schaap. Van den Berg is daar sinds 2003 werkzaam als advocaat en is in die tijd betrokken geweest bij een groot aantal nationale en internationale procedures op het gebied van het merkenrecht, handelsnamen, productvormgeving en onrechtmatige perspublicaties. Van den Berg is daarnaast redacteur van het BMM-Bulletin, het tijdschrift van de Benelux vereniging voor Merken- en Modellenrecht. Paul Nij Bijvank is per 1 januari 2013 als partner toegetreden bij Marquant

334

Advocaten in Hardenberg. Voor zijn overstap was Nij Bijvank ruim 20 jaar werkzaam bij KienhuisHoving advocaten en notarissen in Enschede, waar hij zich heeft gespecialiseerd in intellectuele eigendom, ict-recht, contracten- en aansprakelijkheidsrecht en sportrecht. Ook bij Marquant Advocaten zal Nij Bijvank actief zijn op deze rechtsgebieden. Per 1 januari 2013 is Bas van Schouwenburg toegetreden als partner in Conway & Partners NV advocaten en attorneys at law te Rotterdam. Van Schouwenburg is advocaat sinds 1997. Hij werkte bijna tien jaar bij

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie naar [email protected] sturen.

Simmons & Simmons en was de laatste zes jaar als partner verbonden aan Straatman Koster advocaten te Rotterdam. Hij is specialist op het gebied van (inter) nationaal bouwrecht en vastgoed. Hij treedt op voor opdrachtgevers, aannemers, projectontwikkelaars, beleggers, overheden en corporaties en raadgevend adviseurs in de bouw- en vastgoedsector.

Agenda

19 04 2013 Jaarvergadering VGR Voor deze bijeenkomst zijn, behalve leden van de Vereniging voor Gezondheidsrecht, ook andere belangstellenden van harte welkom. Aan de hand van een door prof. mr. dr. J.L. Smeehuijzen, prof. mr. dr. A.J. Akkermans en prof. dr. T. Vansweevelt uitgebracht preadvies wordt ’s ochtends gediscussieerd over ontwikkelingen rond het medisch aansprakelijkheidsrecht, toegespitst op twee subthema’s. Deel 1 handelt over ’Medische aansprakelijkheid: over grote problemen, haalbare verbeteringen en overschatte revoluties’. Deel 2 betreft ‘Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid in België’. In de middag twee subsessies: over causaliteit vanuit medisch en vanuit juridisch perspectief, met prof. dr. dr. R.W.M. Giard, en over de rol van deskundigen, met prof. mr. dr. J.L. Smeehuijzen. Tijdens het plenaire middaggedeelte zal prof. mr. T. Hartlief spreken over het thema medische aansprakelijkheid. Bovendien wordt in de middag de mr. C.J. Goudsmitprijs 2013 uitgereikt. Tijd: vrijdag 19 april om 10.00 uur begint het huishoude-

404


Toegang (incl. lunch): VGR-leden € 25 en niet-leden € 45.

bekend te maken met de komende veranderingen in het belastingstelsel tussen beide landen organiseert de DNHK het seminar ‘Het nieuwe belastingverdrag met Duitsland’.

Leden ontvangen begin maart een uitnodiging voor de

Tijd: donderdag 25 april van 13.30 tot 17.30 uur

vergadering en het preadvies. Nadere informatie naast de

Plaats: Utrecht

website ook te verkrijgen bij het secretariaat van de Vereni-

Inlichtingen en aanmelding: via DNHK, Marlies

ging, mevr. R. van Baal, Postbus 20051, 3502 LB Utrecht

Komorowski, Tel. 0031 (0)70 3114 156, e-mail: m.

(telefoon: 030 28 23 848), e-mailadres: [email protected].

[email protected]. Het DNHK-seminarprogramma is

lijke deel en om 11.00 uur het themagedeelte Plaats: Engels, Stationsplein 45 te Rotterdam Inlichtingen en aanmelding: via de VGR-website: www. vereniginggezondheidsrecht.nl. Inschrijving is verplicht.

te vinden op de website www.dnhk.org/seminars.

25 04 2013 Belastingverdrag D-NL 24 seminars omvat het nieuwe trainingsprogramma van de NederlandsDuitse Handelskamer (DNHK) voor 2013. De DNHK-seminars hebben als doel om ondernemers optimaal te ondersteunen bij hun marktbetreding in Duitsland en ze succesvol te laten opereren in het buurland. Het programma richt zich voornamelijk op MKB-ondernemers en hun medewerkers. Bijzondere aandacht is er in 2013 ingeruimd voor juridische en belastingtechnische thema’s. Op 12 april 2012 hebben Nederland en Duitsland een nieuw belastingverdrag ondertekend, dat vanaf 2014 in werking zal treden. Om ondernemers alvast

04 06 2013 Duitse juridische termen Het seminar ‘Duitse juridische terminologie’ van de DNHK is bedoeld voor Nederlandse juristen die in het Duits moeten communiceren, Duitse wetgeving moeten uitleggen dan wel taalkundig goed toegerust op de Duitse markt willen opereren. Tijd: dinsdag 4 juni van 13.00 tot 17.00 uur Plaats: Den Haag Inlichtingen en aanmelding: via Nederlands-Duitse Handelskamer, Marlies Komorowski, Tel. 0031 (0)70 3114 156, e-mail: [email protected]. Het complete DNHK-seminarprogramma is te vinden op de website www.dnhk.org/seminars.

EVENTS VOOR JURISTEN

training

Geef uw carrière meer power met deze unieke ééndaagse training! Een dag vol tips! Waarom heeft een dag maar 24 uur? Heeft u continu het gevoel te weinig tijd te hebben? Wilt u ook een betere balans tussen werk en privé? Dit programma biedt u vaardigheden om slimmer te werken waardoor u met minder middelen efficiënter kunt werken. Geen theoretische verhalen, maar praktische informatie en voor elk onderwerp een checklist waarmee u direct aan de slag kunt!

U leert:

Time-management: meer plezier en minder stress Slimmer keuzes maken Invloed uitoefenen in wisselende situaties Uw vermogen te vergroten om dingen te onthouden De slimme snellees Powertricks

Nu een Nespressomachine GRATIS bij Kluwer Opleidingen*

Woensdag 10 april 2013 – Meeting Plaza Utrecht

Aanmelden? www.kluwer.nl/powerjurist

*Kijk voor de actievoorwaarden op www.kluwer.nl/koffie

POWERjurist

Studiecentrum Kerckebosch Aanbod bijeenkomsten met NOvA punten voorjaar 2013

Bestuursrecht

Strafrecht

7 maart 2013 12 maart 2013 Het nieuwe procederen De Wet Politiegegevens bij de bestuursrechter 18 april 2013 7 mei 2013 9e Forensisch De nieuwe Wet Jaarcongres aanpassing bestuursprocesrecht 11 en 25 april 2013 Juridische bijstand 14 mei 2013 aan slachtoffers van Bestuursrechtelijke zedenmisdrijven schadevergoeding en (LANZS) nadeelcompensatie

9ROJRQVRRNRSWZLWWHUYLD#NNEMXULGLVFKÀQ

Burgerlijk recht 19 maart 2013 Update Burgerlijk (Proces)recht 9 april 2013 Letselschade & Sociale zekerheid

17 april 2013 Financieel Jaarcongres 7 mei 2013 Update Zekerheidsrecht

16 april 2013 Actualiteiten Risicoaansprakelijkheid

Bekijk het volledige aanbod op www.kerckebosch.nl

DIGITALE OORLOG: WAAN OF WERKELIJKHEID?

Recommend Documents