Inleiding Leeftijdsdiscriminatie staat op dit moment volop in de belangstelling. De oorzaak is gelegen in verschillende maatschappelijke ontwikkelingen zoals de ouder wordende werknemer die langer wil en kan doorwerken. Om het nog iets preciezer te duiden, zij willen een keuzemogelijkheid hebben om bijvoorbeeld door te kunnen werken na een pensioengerechtigde leeftijd die ligt vóór de leeftijd van 65 jaar. Voorbeelden daarvan zijn de discussies over verhoging van de pensioenleeftijd, de kosten van de vergrijzing en het optrekken van het moment van functioneel leeftijdsontslag in verschillende sectoren zoals de brandweer, defensie en voor werknemers die werken in de luchtvaart. Er zijn op dit moment ontwikkelingen gaande die door de invoering van de Europese kaderrichtlijn 1 en de Wet gelijke behandeling bij arbeid, vormen van leeftijdsdiscriminatie moeten gaan uitbannen. De Europese commissie heeft in 2000 met een directief de lidstaten bevolen om er werk van te maken ouderen, die te maken hebben met leeftijdsdiscriminatie bij arbeid, in nationale wetgeving te beschermen tegen die discriminatie, tenzij de reden van bijvoorbeeld ontslag vóór de AOW-gerechtigde leeftijd wordt geobjectiveerd. Het maatschappelijk denken wordt door de kennelijk verworven rechten zoals vervroegd uittreden, vervangend inkomen en de daarmee samenhangende collectieve afspraken om eerder te stoppen met werken, gezien als een objectieve rechtvaardiging om te stoppen met werken (ruim) voor de 65 jaar, waarmee de belangen van de individuele ouder wordende mens in het gedrang komt ten nadele van het feit dat een ieder op deze wereld wonende burger gevrijwaard moet zijn van discriminatie tenzij deze objectief is te rechtvaardigen. Deze ontwikkelingen zijn aanleiding geweest voor nader onderzoek waarbij de volgende probleemstelling is gehanteerd: “Is er in het geval dat een werkgever een arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigt, wegens het bereiken van een bepaalde leeftijdsgrens voor het bereiken van de leeftijd van 65 jaar, sprake van leeftijdsdiscriminatie?” Er zijn verschillende vormen van leeftijdsdiscriminatie maar hier zal sec het leeftijdsontslag worden besproken van de oudere werknemer boven de 55 jaar bij pensioenontslag. Leeftijdsdiscriminatie komt zowel voor bij jong en oud. In dit onderzoek is gekozen voor de leeftijdscategorie van 55 jaar en ouder, waarbij het fenomeen pensioenontslag nader wordt bekeken als één van de vormen van leeftijdsdiscriminatie. In hoofdstuk 2 wordt de regelgeving besproken die jarenlang de basis is geweest om op te komen tegen leeftijdsdiscriminatie, namelijk artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het International verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) . De Algemene wet gelijke behandeling wordt behandeld, de Europese richtlijn 2000/78 passeert de revue en de door het Hof van Justitie voor de Europese gemeenschappen ontwikkelde criteria voor objectieve rechtvaardiging worden besproken. Bij het aspect leeftijd als vanzelfsprekend criterium voor onderscheid moet de toelaatbaarheid daarvan worden bezien in termen van ‘toestaan’, ‘wenselijkheid’ en ‘terughoudendheid’ bij het gebruik maken van leeftijdsgrenzen.
1
Richtlijn 2000/78/EG, Pb L 303 van 27 november 2000, tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.
1
In hoofdstuk 3 wordt de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid besproken. Eerst de wet in het algemeen en verder uitgebreid artikel 7 (de objectieve rechtvaardiging) en artikel 8 (pensioenvoorziening) van voornoemde wet. Verder komt de pensionering in relatie met einde dienstverband aan de orde vóór de 65 jarige leeftijd. Hier worden de visies van Prof. Dr. E. Lutjes en mr. F.B.J. Grapperhaus tegenover elkaar gesteld met betrekking tot pensioen en ontslag. Ook komt de discussie tussen mr. drs. M. Heemskerk en mr. P.C. Vas Nunes aan de orde. Daar gaat het ook om het sociale aspect en de emotie van mensen die ‘vroegtijdig’ het arbeidsproces hebben moeten verlaten. De Holland Casino-zaak waar een floormanager met 62 jaar verplicht met pensioen moest gaan is doorspekt van emotie want het credo van de floormanager medio 2002 was: ‘ik wil wel werken, maar ik mag niet’. Op dit moment, mei 2007, is het credo geworden: ‘ik wil wel en mag ook’. De tijd heeft hem gelijk gegeven, waarop in hoofdstuk 5 wordt ingegaan bij de bespreking van de jurisprudentie. Hoofdstuk 4 is gelardeerd met een stuk pensioengeschiedenis. Dit is speciaal gedaan om de tijd die geschiedenis heet vast te houden omdat mensen geneigd zijn de tijd die ver achter hen ligt te vergeten of te nuanceren in het voordeel van de tijd waar zij nu in leven met hun daaraan verbonden leeftijd. De invoering van de AOW wordt besproken, het begrip ‘leeftijd en arbeid’ vanuit het perspectief van de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw. Er dreigde een generatie verloren te gaan die niet aan het werk zou kunnen komen. Oudere werknemers maakten volop gebruik van onder andere de regeling voor Vervroegde Uittreding, kortweg VUT genaamd. In de jaren negentig van de vorige eeuw werd duidelijk dat de vergrijzing een behoorlijke invloed kon gaan hebben op de omvang van de beroepsbevolking en de betaalbaarheid van de AOW en regelingen waar werknemers gebruik van konden maken om eerder te stoppen met betaalde arbeid. Bij de bespreking van de leeftijdsgrens voor commissarissen wordt het begrip leeftijd naar voren gebracht als argument om te kijken of een persoon wel in staat is om bij het klimmen der jaren zijn taak naar behoren te vervullen. Hoe staat dit in relatie met de gewone werknemer die vroegtijdig moet stoppen voor zijn 65ste jaar en die nog wel wil. In hoofdstuk 4 komen een drietal rechtszaken over leeftijdsdiscriminatie naar voren die nader worden besproken, te weten de KLM vliegers, de ING Bank en Holland Casino. In deze zaken komt de gedachte van Leyten 2 naar voren: ‘…de beslissing (in dat geval van de CRvB) straalt de gedachte uit dat het best eens zou kunnen, neen dat het waarschijnlijk is dat de eiser nu al gelijk heeft, maar dat wij in de geschiedenis leven en hem daarom dat gelijk nog niet kunnen geven’. Leeftijd is een begrip, maar ‘willen’ en ‘kunnen’ zijn werkwoorden die duidelijk maken dat er andere zaken voor nodig zijn om oudere werknemers als het ware af te schrijven voor arbeid. Tot slot bevat deze scriptie een samenvatting en een conclusie. De scriptie is afgesloten op 1 juni 2007, derhalve is mogelijke recente jurisprudentie c.q. jurisprudentie van later datum niet verwerkt.
2
TVVS 1998 nr. 98/7 blz. 210.
2
Hoofdstuk 1 Leeftijdsdiscriminatie
1.1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt in het kort de regelgeving die betrekking heeft op leeftijdsdiscriminatie aan de orde gesteld. Aan bod komen de Algemene wet gelijke behandeling en de Europese richtlijn 2000/78. Het Hof van Justitie voor de Europese gemeenschappen heeft criteria voor objectieve rechtvaardiging ontwikkeld. Ook wordt leeftijd als vanzelfsprekend criterium besproken. Daarbij wordt een uitleg gegeven vanuit het perspectief pensioenontslag. Mijn beschrijving van leeftijdsdiscriminatie is niet compleet maar richt zich met name op de discriminatie van ouderen in het algemeen en leeftijdsontslag voor 65 jaar in het bijzonder. Door de invoering van de Europese richtlijn die de leeftijdsdiscriminatie op de politieke agenda heeft gezet is de nationale wetgevingsmachine gaan draaien met als gevolg dat per 1 mei 2004 de Wet gelijke behandeling van leeftijd bij Arbeid werd ingevoerd. De Wet gelijke behandeling bij leeftijd (WGBL) is richtinggevend voor het tegengaan van leeftijdsdiscriminatie. Vanuit die denkwijze is het niet vanzelfsprekend dat mensen (moeten) stoppen voor hun 65ste leeftijd.
1.2. Regelgeving In gevolge het bepaalde in artikel 1 van de Grondwet en in artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) is leeftijdsdiscriminatie verboden. Vanwege het ontbreken van specifieke nationale wetgeving aangaande leeftijdsdiscriminatie, in de jaren vóór 2004, hebben burgers die werden gediscrimineerd op basis van leeftijd ervoor gekozen een beroep te doen op de bepalingen van artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVBPR. Artikel 1 van de Grondwet luidt als volgt: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld 3 . Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.’ De eerste zinsnede van het artikel geeft weer dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Essentieel is dus om te bepalen of het in een betreffend geval gaat om gelijke of ongelijke gevallen. De gelijkheid of ongelijkheid van gevallen wordt niet vastgesteld door alle aspecten van de gevallen met elkaar te vergelijken, maar slechts die aspecten in aanmerking te nemen die in die gegeven situatie relevant zijn. De tweede zinsnede van artikel 1 Grondwet geeft een verdere specificatie van het discriminatieverbod. Een aantal gronden zijn daarbij uitdrukkelijk genoemd; godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras en geslacht. Dit zijn gronden die ook staan in diverse internationale verdragen. Het verbod van discriminatie op deze gronden dient verder 3
Artikel 1 Grondwet bevat een verbodsbepaling: het is verboden gevallen als ongelijk te kwalificeren en ongelijk te behandelen als daar niet de juiste keuzen en motiveringen aan ten grondslag liggen. Bij een uitspraak van de CrvB in 1991 heeft deze geoordeeld dat ongelijke beloning van dienstplichtigen en beroepsmilitairen niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel is. P.W.C. Akkermans, Artikel 1, in: Akkermans/Koekkoek, De Grondwet, p. 42-45, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992.
3
uitgewerkt te worden in andere wet en regelgeving. De tweede zinsnede eindigt met de formulering “op welke grond dan ook”. De wetgever heeft deze open formulering in het artikel opgenomen zodat het discriminatieverbod niet alleen geldt voor de expliciet genoemde gronden, maar dat dit discriminatieverbod ook voor andere gronden zou kunnen gelden. Welke kenmerken en eigenschappen onder de zinsnede “op welke grond dan ook” zouden kunnen vallen zal door jurisprudentie (met name van hogere) rechtelijke instanties worden bepaald. De Grondwet is een wet die in beginsel de verhouding regelt tussen de overheid en de burger en heeft daarmee verticale werking. In de praktijk van alle dag komt het steeds meer voor dat bepalingen van de Grondwet gebruikt wordt tussen burgers onderling en daarmee horizontale werking krijgt. De norm van artikel 1 Grondwet geeft aan waar de overheid zich aan dient te houden namelijk het gelijk behandelen van gelijke gevallen. Anderzijds heeft artikel 1 Grondwet een belangrijke betekenis voor de verhouding tussen burgers onderling 4 . Artikel 1 Grondwet formuleert een recht waar de burger zich niet rechtstreeks voor de rechter op kan beroepen. Op grond van artikel 120 Grondwet kan een rechter geen wetten en verdragen toetsen aan de Grondwet. Wanneer een wet echter toch getoetst dient te worden doordat deze het discriminatieverbod niet lijkt te waarborgen, dan is dit mogelijk door deze te toetsten aan internationale bepalingen wanneer deze ‘een ieder verbindend’ zijn en een rechtstreekse werking in het nationale recht hebben (zie artikel 94 Grondwet). Echter, nationale wetten mogen niet in strijd zijn met internationale bepalingen. De burger kan zich bij mogelijke discriminatoire wetten beroepen op artikel 14 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) of op artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten(IVBPR). Begin februari 2004 heeft de Commissie Gelijke Behandeling over artikel 1 Grondwet een advies uitgebracht 5 . De aanleiding van dit advies vormt de motie Rouvoet c.s. van 6 december 2001, waarin wordt aangedrongen op het toevoegen van de grond ‘handicap en chronische ziekte’ aan artikel 1 van de Grondwet en de door de Minister van Binnenlandse zaken en koninkrijksrelaties naar aanleiding van deze motie aangekondigde nota. Het advies luidt als volgt: de CBG, pleit, in het verlengde van de motie-Rouvoet c.s., voor aanvulling van de in artikel 1 Gw genoemde gronden in de eerste plaats vanuit het oogpunt van consistentie van wetgeving en in de tweede plaats omdat bij discriminatie wegens één van de benoemde gronden van artikel 1 Grondwet in de rechtspraktijk meer bescherming wordt gegeven dan bij onderscheid op een niet benoemde grond. De CGB ziet geen reden om deze grotere bescherming te onthouden aan personen die op grond van handicap of chronische ziekte worden gediscrimineerd. De CGB meent dat dezelfde redenen van consistente wetgeving en optimale rechtsbescherming gelden voor de gronden nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid, burgerlijke staat en leeftijd. De CGB adviseert daarom om ook deze gronden toe te voegen aan artikel 1 Gw. De hiervoor genoemde gronden zijn een aanvulling op grond van persoonskenmerken die naar huidig maatschappelijk inzicht in aanmerking komen voor dezelfde bescherming tegen discriminatie als de thans in artikel 1 Gw. benoemde gronden. Het nadeel om meerdere 4
Gerbranda, T. en M. Kroes, Grondrechten Evaluatie-Onderzoek, documentatierapport (1), Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 15, 1991, p. 1-21. 5 Advies van de Commissie Gelijke Behandeling over artikel 1 Grondwet, CGB-advies/2004/03, p.1.
4
gronden toe te voegen aan artikel 1 Grondwet geeft mogelijkerwijs een signaal dat het maken van ongerechtvaardigd onderscheid vanwege andere gronden minder bezwaarlijk is of blijft. Als voordeel is het argument van consistente wetgeving als uitwerking van artikel 1 Gw. De uitwerking van artikel 1 van de Grondwet vinden we terug in de Algemene wet gelijke behandeling, de Wet gelijke behandeling, de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Door de non-discriminatiegronden in artikel 1 Grondwet te verruimen zijn er critici die dit verruimen interpreteren als verwateren. Met als gevolg dat de non-discriminatiegronden die niet worden benoemd in het Grondwetsartikel geen legitimatie kunnen vinden. Dit omdat de opsomming als limitatief kan worden uitgelegd. De Commissie rechtsbescherming·, die is ingesteld door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, heeft op 12 april 2006 haar advies over de aan haar voorgelegde vraag, ‘of er al dan niet meer rechtbescherming wordt geboden – en zo ja, welke precies – aan gronden die in artikel 1 van de Grondwet zijn opgenomen, dan aan gronden die hierin niet zijn opgenomen’, uitgebracht. Zij acht geen termen aanwezig voor aanpassing van artikel 1 Gw. De Commissie Gelijke Behandeling heeft middels de brief van 13 juni 2006 een reactie gegeven, gericht aan de Minister van Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksaangelegenheden, inhoudende dat, ‘de Commissie rechtsbescherming non-discriminatiegronden onvoldoende oog heeft gehad voor het verschil tussen het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod. Anders gezegd, in haar rapport maakt zij geen duidelijk onderscheid tussen de normatieve betekenis van de eerste volzin van artikel 1 Gw (gelijkheidsbeginsel) en tweede volzin (discriminatieverbod)’ 6 . Het rapport van de Commissie non-discriminatiegronden lijkt in tegenspraak te zijn met het eerder uitgebrachte advies van CGB uit 2004. De CGB komt in het door haar uitgebrachte advies op 26 februari 2006 tot de conclusie dat het de aanbeveling verdient enkele gronden toe te voegen aan artikel 1 Gw, omwille van redenen van rechtsbescherming en consistentie van wetgeving. De toenmalige Minister van Binnenlandse Zaken en koninkrijksrelaties heeft al aangeven, in zijn brief van 5 april 2002, dat gekeken moet worden naar toevoeging van gronden in de Grondwet die in de Nederlandse samenleving zo relevant zijn, dat zij uitwerking hebben gekregen of zullen krijgen in de Algemene wet gelijke behandeling of andere gelijke behandelingswetgeving 7 . De rechtszekerheid voor burgers is gediend met, door opneming van bepaalde gronden zoals nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid, burgerlijke staat, handicap, chronische ziekte en leeftijd die wel genoemd worden in internationale verdragen. Hiermee wordt bevorderd dat artikel 1 Gw inhoudelijk wordt gelijkgeschakeld met artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR. De kern van deze kwestie is dat de verruiming door de maatschappelijke werkelijkheid wordt bepaald, zoals in het geval van leeftijd dat als een persoonlijkheidskenmerk wordt benoemd. Mijns inziens hebben in zaken waar leeftijdsdiscriminatie een rol speelt artikel 26 IVBPR kennelijk meer te bieden, omdat daar uitdrukkelijk staat dat een ieder gelijk is voor de wet.
6 7
Reactie CGB op rapport Commissie rechtsbescherming non-discriminatiegronden, 13 juni 2006. Kamerstukken II 2001-2002, 28 000 XVI, nr. 112, p.2-3.
5
Artikel 26 IVBPR luidt als volgt: ‘Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status’. Artikel 26 IVBPR is zelfstandig en richt zich niet alleen tegen onderscheid met betrekking tot het genot van de rechten en vrijheden die in het verdrag staan vermeld 8 . Artikel 26 heeft een autonome betekenis. Het verbiedt discriminatie bij wet en de daarop gebaseerde regelingen. Bij implementatie van wetgeving door een lidstaat, moet dit in overeenstemming zijn met artikel 26 IVBPR. Of artikel 26 IVBPR horizontaal werkt, is aan de rechter om te beslissen. De Hoge Raad oordeelde in een zaak 9 , waar de rechter vond dat horizontale werking mogelijk was, dat ten aanzien van de ongelijke beloning tussen mannen en vrouwen geen grond voor onderscheid aanwezig was, in casu er geen redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond was en accepteerde daarmee de werking van artikel 26 IVBPR in een particuliere rechtsverhouding. Door deze uitspraak van de Hoge Raad is bevestigd dat artikel 26 IVBPR als objectief recht kan functioneren in de nationale rechtorde. Artikel 26 IVBPR is dus een voor ieder verbindend bepaling. Dit geldt ook analoog voor artikel 14 EVRM. The Human Rights Committee geeft in General Comment 18, aan of discriminatie op grond van Artikel 26 IVBPR gerechtvaardigd kan worden: “Niet elke ongelijke behandeling is in strijd met artikel 26 IVPBR. De ongelijke behandeling moet dan wel zijn gebaseerd op redelijke en objectieve gronden. Bovendien moet het doel gelegitimeerd zijn en in overeenstemming zijn met het verdrag. Een onderscheid dat is gebaseerd op redelijke en objectieve gronden vormt geen verboden discriminatie in de zin van artikel 26 IVBPR. Of er redelijke en objectieve gronden zijn die in casu de ongelijke behandeling rechtvaardigen zal de rechter moeten beoordelen”. Artikel 26 IVBPR biedt de burger voldoende waarborgen, zodat een beroep kan worden gedaan op ongelijke behandeling mits er voldoende redelijke en objectieve gronden zijn, om een beroep daarop te rechtvaardigen. De gronden van objectiviteit en redelijkheid dienen door de rechter onder andere ook gevonden te worden, in de voorschrijdende maatschappelijke inzichten van de leeftijdsdiscriminatie. Echter, daar kan tegen nogal uit de pas lopende inzichten worden aangelopen in het licht van die voortschrijdende maatschappelijke ontwikkelingen. Om in de beeldende woorden van Leyten 10 te spreken: ‘… de beslissing (in dat geval van de CRvB) straalt de gedachte uit dat het best eens zou kunnen, neen dat het waarschijnlijk is dat de eiser nu al gelijk heeft, maar dat wij in de geschiedenis leven en hem daarom dat gelijk nog niet kunnen geven’.
8
The Human Right Committee, General Comment 18, Non-discrimination (Thirty-seventh session, 1989). HR 7 mei 1993, RvdW 1993, 101. 10 TVVS 1998 nr. 98/7 blz. 210. 9
6
1.3. Algemene Wet Gelijke Behandeling In 1994 trad de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) in werking. Hierbij werd ook discriminatie op een aantal andere gronden dan geslacht expliciet verboden. Vooral het onderscheid tussen mannen en vrouwen is weggenomen middels een reeks van wettelijke maatregelen. Als eerste werd in 1975 de Wet Gelijk Loon voor mannen en vrouwen (WGL) ingevoerd. In 1980 is de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen (WGB) ingevoerd. Deze wet verbiedt het maken van direct en indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen bij arbeid. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden of situaties dan het geslacht, bijvoorbeeld echtelijke staat of gezinsomstandigheden, bedoeld wordt dat sprake is van onderscheid omdat de gebeurtenis of kenmerken alleen zijn toe te schrijven of afgeleid kunnen worden uit het feit dat er sprake is van een verschil in geslacht, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. De Algemene Wet Gelijke Behandeling verbiedt discriminatie tussen personen op grond van levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele voorkeur en de burgerlijke staat. Het verbod houdt mede in een verbod van intimidatie. De wet heeft betrekking op een aantal maatschappelijke terreinen zoals arbeid, huisvesting en onderwijs. De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid valt buiten het terrein van de AWGB. Voor toezicht en naleving van de AWGB en WGB zorgt de Commissie Gelijke Behandeling. De uitspraak van de commissie is rechtens niet afdwingbaar. Op grond van de ontwikkelingen in de gelijke behandeling van mannen en vrouwen heeft in het Europese wetgevingsproces een interessante ontwikkeling plaatsgevonden. Daarbij is niet alleen gekeken naar gelijkheid en ongelijkheid in behandeling tussen mannen en vrouwen maar eveneens naar andere gronden. Zoals staat verwoord in de AWGB, is er een besef ontstaan dat discriminatie en ongelijkheid moeten worden bestreden met behulp van wetgeving die recht doet aan een maatschappij waar die uitwassen niet kunnen voorkomen of worden uitgebannen. Het is een utopie om te denken dat dit soort zaken middels wetgeving kan worden voorkomen. Het is meer de gedachte waarbij burgers de norm wordt voorgehouden wat rechtens en maatschappelijk normaal aanvaardbaar is/moet zijn. De WGB is een uitvloeisel van Europese regelgeving maar voldoet volledig aan artikel 1 van de Grondwet. De AWGB is ook een uitvloeisel van Europese regelgeving maar vertoont wel verschillen met artikel 1 Grondwet. De Grondwet is een open model en de AWGB is een gesloten model. Het voordeel van een gesloten model is de helderheid, en daarmee de vastheid van de regeling. Het gesloten model heeft ook een nadeel: alle voorziene, nieuwe, buitengewone en uitzonderlijke omstandigheden moeten in het keurslijf van de wet worden geperst. Is in een gesloten model geen benoemde grond opgenomen over een bepaalde vorm van ongelijke behandeling, dan is het beter om te opteren voor een open model zoals artikel 1 van de Grondwet en Artikel 26 IVBPR. 11
11
Prof. mr. A.W. Heringa, ‘Onderscheid op grond van leeftijd’, SMA maart 1998 - nr.3, p.118-119.
7
In hoofdstuk 2, paragraaf 2.1. worden de verschillende modellen: open, half-open en gesloten stelsels nader besproken bij de bespreking van het wetsvoorstel gelijke behandeling van leeftijd bij arbeid 12 . 1.4 Europese richtlijn 2000/78 13 Artikel 16 van de Europese richtlijn 2000/78 draagt aan de lidstaten op de nodige maatregelen nemen om ervoor zorg te dragen dat: a) alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn, worden afgeschaft; b) alle met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijnde bepalingen in individuele of collectieve contracten of overeenkomsten, interne reglementen van ondernemingen en in regels waaraan de vrije beroepen en werkgevers- en werknemersorganisaties onderworpen zijn, nietig worden gewijzigd. De naleving van deze richtlijn hangt samen met de uitvoeringsbepalingen waarin de termijnen zijn genoemd waarbinnen de richtlijn dient te worden geïmplementeerd. In het kort komt het hierop neer dat de lidstaten 3 jaar de tijd hebben, met een uitloop van nog eens 3 jaar, om aan de richtlijn te voldoen. Dit betekent qua tijdsplanning dat tot 2 december 2006 de lidstaten de tijd hadden om de bepalingen met betrekking tot discriminatie op grond van leeftijd en handicap uit te voeren. In artikel 6 van de richtlijn staat met betrekking tot rechtvaardiging van verschillen in behandeling op grond van leeftijd het volgende: 1. Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In artikel 2, lid 2, van de richtlijn wordt het begrip directe discriminatie nader verklaard in relatie tot onder meer leeftijd: “ Directe discriminatie”, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. “Indirecte discriminatie”, wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
12
Tweede Kamer 2001-2002, 28 170, nr.5, p. 11-13. Richtlijn 2000/78/EG, Pb L 303/16 van 27 november 2000, tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. 13
8
Reeds in november 1999 is er een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer der StatenGeneraal over het Verbod op leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid en de bestrijding en voorkoming van discriminatie op grond van leeftijd 14 . Dit voorstel kwam als vervanging van het wetsvoorstel verbod op leeftijdsdiscriminatie bij werving en selectie bij de arbeid15 . Het onderwerp leeftijdsdiscriminatie stond al in de jaren negentig van de vorige eeuw op de politieke agenda. Het politieke klimaat was er kennelijk nog niet naar, om deze wetgeving te realiseren, vanwege het gebrek aan consensus over het onderwerp leeftijd bij arbeid. Artikel 16 van de richtlijn geeft duidelijk grenzen qua tijd aan de nationale wetgevers om de richtlijn te implementeren. Ook de wijze van implementeren van de richtlijn 16 gaf verschil van inzichten bij het kabinet en de Raad van State. Het kabinet opteerde voor een aparte wet en de Raad van State voor integratie in de AWGB. Uiteindelijk, en zonder uitdrukkelijke motivering, is het kabinetsstandpunt overgenomen, namelijk door implementatie in een afzonderlijke wet. Hoewel de Raad van State een belangrijk adviesorgaan is van de regering zijn deze adviezen niet bindend. De regering heeft haar eigen verantwoordelijkheid in het wetgevingsproces en kan de gegeven adviezen, terzijde leggen. Nederland heeft op tijd de kaderrichtlijn geïmplementeerd en bezegeld met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid. De tijdsdruk, door de richtlijn, heeft er kennelijk voor gezorgd dat de horde op het politieke niveau betrekkelijk snel is genomen. De zaken die in artikel 6 van de richtlijn staan benoemd, hebben specifiek betrekking op de non-discriminatiegrond leeftijd. Hier worden de verschillen van behandeling op grond van leeftijd belicht. Deze bepaling wordt uitgewerkt in artikel 7 van de WGBL 17 . In artikel 2 van de richtlijn wordt het woord discriminatie gebezigd terwijl in de structuur van de Nederlandse wetgeving zoals bij de AWGB het neutrale begrip onderscheid wordt gebruikt. Dit onderwerp komt ook terug in artikel 7 van de WGBL. De richtlijn is snel geïmplementeerd, en met begrippen die als eigen en afwijkend genoemd mogen worden ten opzichte van de Europees rechtelijke terminologie. Door te kiezen voor begrippen die aansluiting hebben bij andere Nederlandse gelijkheidswetgeving, zoals de AWGB, kan eenduidigheid in het recht worden gewaarborgd. Dat is mijns inziens een voordeel omdat dit de snelheid en kwaliteit van de rechtspraak ten goede komt. Rechters zoeken vaak aansluiting bij reeds bestaande jurisprudentie om tot een uitspraak te komen. In hoofdstuk 2, paragraaf 2 komt bij de behandeling van artikel 7 WGBL, de Europese richtlijn 2000/78 ook aan de orde bij ‘de objectieve rechtvaardiging’.
1.5 Hof van Justitie voor de Europese gemeenschappen Het Hof van justitie heeft criteria voor objectieve rechtvaardiging ontwikkeld in zaken over de gelijke behandeling van man en vrouw. Deze criteria het vereiste van legitimiteit, het vereiste van doelmatigheid en het vereiste van proportionaliteit worden daarom geïncorporeerd in de richtlijn met betrekking tot gelijke behandeling in arbeid en beroep 18 . 14
Wetsvoorstel 26 880; Kamerstukken II 1999/2000, 26880. Wetsvoorstel 25 677; Kamerstukken II 1997/98, 25677. 16 Wetsvoorstel 28 170; Kamerstukken 2001/02, 28170, nr. B, blz. 2. 17 Wetsvoorstel 28170; Kamerstukken 2001/02, 28170, nr. 3, blz.7. 18 Prof. mr. A.W. Heringa, ‘Onderscheid op grond van leeftijd’, SMA maart 1998 - nr.3, p. 119-120. 15
9
Onder het vereiste van legitimiteit wordt verstaan: het doel van de discriminerende handelwijze, maatregel of middel dient te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van een Lidstaat. Onder het vereiste van doelmatigheid wordt verstaan: de handelwijze, maatregel moet geschikt zijn om dat doel te bereiken. Onder het vereiste van proportionaliteit wordt verstaan: de handelwijze, maatregel of middel moet daarvoor ook noodzakelijk zijn 19 . Het concept van de objectieve rechtvaardiging zoals gehanteerd door het EG Hof van Justitie is afwijkend van het ‘Nederlandse’ begrip objectieve en redelijke rechtvaardiging, omdat het EG Hof niet alleen een legitiem doel eist, evenals proportionaliteit en subsidiariteit, maar tevens kwalificaties stelt aan dat legitieme doel. Dat moet namelijk een werkelijke behoefte van de onderneming betreffen, dan wel dat het moet gaan om een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van een Lidstaat. Dat gaat verder dan de enkele eis van de ‘objectieve grond’; de grond moet een zeker gewicht hebben. Deze criteria zullen daarmee een rol gaan spelen in de nationale rechtsorde waarbij een aanscherping wordt bewerkstelligd door de huidige rechtsspraak t.o.v. artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVBPR. De implementatie van de criteria van het Europese Hof in de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie zullen moeten voldoen aan die criteria of middels het voorleggen van discriminatiezaken over leeftijd worden herbevestigd. Echter, het is te hopen dat de rechters er prudent mee om zullen gaan en de belangen van het individu voorop zullen stellen, om ook de maatschappelijke inzichten in evenwicht te brengen met juridische criteria en uitspraak willen en/of kunnen doen. Rechters moeten, indien zij een zaak ontvankelijk verklaren of zich bevoegd achten, een uitspraak doen. Maar het is de vraag of die uitspraken altijd in de lijn van de verwachtingen liggen van de burger die de zaak aanbrengt. De burger hoopt bij de rechter zijn zin te krijgen, maar de rechter hoeft daarin niet mee te gaan indien de wet of andere regelgeving dit anders bepaalt. De nog lopende zaak Holland Casino/Zeitz (noot 9 par. 4.4.) is een voorbeeld van het niet kunnen of willen doen van een uitspraak, door het Hof te Amsterdam. Inmiddels is eiser al twee jaar wachtende op een uitspraak van het Gerechtshof in Amsterdam. Dit is echter een argument van procesorde en rechterlijke organisatie en niet zuiver van leeftijdsdiscriminatie. Het gevoel van Zeitz zegt heel iets anders, in zijn woorden: “wachten ze totdat ik dood ben?”. Dit is een ontwikkeling die absoluut niet wenselijk is als leeftijd, dus de factor tijd het onderwerp is van geschil. Hier krijgt de gedachte van Leyten, een déjà vu effect. Natuurlijk is de gelijke behandeling van leeftijd bij arbeid van een andere orde dan de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Er is echter aansluiting gezocht bij de genoemde criteria van het Europese Hof van Justitie die op zichzelf recht doen aan de bedoeling om leeftijdsdiscriminatie tegen te gaan. De kwaliteit van nationale wetgeving zal middels de rechtspraak, nationaal en Europees, uiteindelijk haar beslag krijgen en uitkristalliseren in de richting van vervolmaking. ‘Of dit echt gaat lukken, zal de toekomst moeten uitwijzen’.
19
Kamerstukken II 1995-1996, 24 498, nr.3, p. 12-13.
10
1.6 Leeftijd als vanzelfsprekend criterium Naar mijn mening is leeftijd een begrip dat is samengesteld uit twee zaken namelijk de factor tijd en leven. In deze paragraaf zal ik mijn visie uiteen zetten over deze zaken en daar waar mogelijk ondersteund door literatuur of jurisprudentie. De factor tijd is een begrip dat onlosmakelijk heeft te maken met één van de natuurwetten waar wij ons naar moeten richten zonder aanzien des persoons. Tijd is de voortdurende beweging van heden naar toekomst, waardoor het heden verandert in verleden. Leeftijd is een bepaalde periode van iemands leven. Het is onmogelijk het begrip tijd anders te zien dan een natuurkundige wetmatigheid die voor iedereen gelijk is. Hier is het gelijkheidsbeginsel absoluut en geldend voor iedereen. Echter de kwaliteit van het leven geeft een ander beeld in de relatie tot het begrip tijd. Dit zijn begrippen die aan verandering onderhevig kunnen zijn op grond van persoonsgebonden en maatschappijgebonden criteria. De gevoelsleeftijd van mensen verhoudt zich in de huidige tijd niet meer met het begrip leeftijd dat aangeeft, hoelang iemand in tijd rondloopt op aarde. In de meeste gevallen is leeftijd een objectief gegeven op grond van de uitleg, “hoe lang loopt iemand al rond op deze aarde”. Aan de andere kant hebben we te maken met de gevoelsleeftijd van mensen dat als een subjectief gegeven kan worden aangemerkt. Dit gevoelsleven raakt de kern van het wezen van het individu. Hiermee is de subjectieve grond van leeftijd verklaard. De wetgever en de jurisprudentie zullen gronden moeten ontwikkelen waarbij het objectieveen subjectieve element van het begrip leeftijd zal moeten worden geïntegreerd. Daarbij moet het subjectieve element een prominente plaats in gaan nemen. Dit ook vanwege de ontwikkelingen in levensverwachting en kwaliteit van het leven in onze Westerse samenleving die wezenlijk anders zijn dan alle voorgaande periodes in geschiedenis van de mensheid in de westerse wereld. Niet alleen oudere mensen worden gediscrimineerd op grond van leeftijd. Het begint al bij de jonge baliemedewerkers 20 die te duur worden vanaf een bepaalde leeftijd. Hier betrof het een uitspraak van de CGB waarbij werd geoordeeld dat er sprake was van verboden onderscheid op grond van leeftijd. De aangevoerde doelen van het onderscheid zijn, in onderlinge samenhang beschouwt, legitiem. Het middel is geschikt om het doel te bereiken maar voldoet niet aan het noodzakelijkheidvereiste. Tevens wordt hierbij een alternatief gegeven om via een omweg toch hetgeen te bereiken wat de werkgever voor ogen heeft gehad namelijk: “door geen leeftijdsgrenzen te hanteren voor vacatures, waarna desgewenst uitsluitend bij gelijke geschiktheid de voorkeur kan worden gegeven aan een jongere kandidaat uit het oogpunt van kosten beheersing en het naar verwachting langer in dienst blijven van werknemers”. Hierbij wordt de grond positieve discriminatie gebruikt c.q. misbruikt om te bewerkstelligen dat een jongere kandidaat bij gelijke geschiktheid voor zal gaan. Niet vanuit het perspectief van de werknemer maar dat van de werkgever. De werkgever zal dit voornamelijk doen vanuit het oogpunt van kostenbesparing. 20
CGB 2005-83.
11
Kort gezegd geeft de CGB hier het advies om gelijke behandeling te omzeilen omdat de grond leeftijd dan expliciet niet wordt genoemd. Dit betekent voor de eiser dat het bewijs haast niet meer is te leveren maar de effecten voor de benadeelde dezelfde blijven. Natuurlijk zijn begrippen van objectieve rechtvaardiging maakbaar, met andere woorden, één van die zaken heeft te maken met de instroom en doorstroming van jongeren in een arbeidsorganisatie. Anders gezegd, we kunnen spreken van, “een overvloed aan ouderen” die daardoor buiten de boot dreigen te vallen of al zijn gevallen. De gronden die worden gebruikt om discriminatie te rechtvaardigen deugen op zichzelf. Echter, door in algemeenheden te spreken, van het individu naar een algemeen niveau, buiten het individu gelegen, komt het effect van discriminatoir handelen door o.a. werkgevers in een ander daglicht te staan. Er zijn kennelijk andere redenen om onderscheid te maken op grond van leeftijd dan dat iemand te oud is. Die andere gronden kunnen onder andere zijn: geen ouderenbeleid, geen opleidingsbeleid. Dit betekent vaak kosten maken voor werkgevers m.a.w. het onderscheid van leeftijd bij arbeid is primair gericht op het drukken van de kosten. Althans daar heeft het alle schijn van. Om deze cultuur te doorbreken moet bij gebreke van beleid de bewijslast bij onderscheid van leeftijd bij arbeid worden omgedraaid. Laat werkgevers aantonen dat zij er alles aan hebben gedaan om een maatschappelijk verantwoord beleid te voeren op het gebied van instroom, doorstroom en uitstroom van personeel in de arbeidsorganisatie van die werkgever. Terugkijkend naar waar het allemaal om begon in de laatste fase van de 19e eeuw n.l. de bescherming van de werknemers: het eerste Nederlandse arbeidsrecht was speciaal gericht op de bescherming van kinderen. Daarna volgden wetten die gericht waren op de arbeidsomstandigheden van werknemers m.a.w. het welzijn van werknemers is een hoog goed geworden in de westerse maatschappijen en de Nederlandse maatschappij in het bijzonder. Leeftijd is een begrip dat iedereen raakt, maar in ons collectief bewustzijn worden de grenzen kennelijk vervaagd door de eindigheid van het leven voor eenieder, zonder te weten wanneer die eindigheid intreedt. In het algemeen heeft men het er liever niet over, want de confrontatie kan nogal heftig zijn. Daarom brengen mensen in het algemeen dit onderwerp naar een hoger abstractie niveau zodat het een plaats kan worden gegeven die minder dicht bij hen staat. De toelaatbaarheid van leeftijdsgrenzen moet dus genuanceerd worden bekeken: ze kunnen toegestaan en wenselijk zijn, maar er is alle reden er terughoudend
12
Hoofdstuk 2 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid
2.1. Bespreking van de Wet in het algemeen De wet van 17 december 2003 21 , houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs, beter bekend als de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, is een wet die is gemaakt ter uitvoering van de Richtlijn 2000/78/EG, tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep 22 , alsmede in verband met artikel 1 van de Grondwet, het maken van onderscheid op grond van leeftijd van arbeid, beroep en beroepsonderwijs te verbieden. De wet bestaat uit 6 paragrafen en totaal 21 artikelen. Paragraaf 1 is de paragraaf, ‘algemeen’, die bestaat uit artikel 1 en 2 waar de begrippen onderscheid en intimidatie, nader worden omschreven. Paragraaf 2 is de paragraaf, ‘reikwijdte van het verbod van onderscheid’, die bestaat uit artikel 3, 4, 5 en 6, waar de begrippen arbeid, vrije beroep, beroepsonderwijs en lidmaatschap organisaties, nader worden omschreven. Paragraaf 3 is de paragraaf, ‘uitzonderingen op het verbod van onderscheid’, die bestaat uit artikel 7 en 8, waar de begrippen objectieve rechtvaardiging en pensioenen, nader worden omschreven. Paragraaf 4 is de paragraaf, ‘vermelding leeftijdgrens’, die alleen artikel 9 bevat waar het begrip vermelding leeftijdsgrens, nader wordt omschreven. Paragraaf 5 is de paragraaf, ‘rechtsbescherming’, die bestaat uit artikel 10, 11, 12, 13 en 14, waar de begrippen bescherming tegen represailles, bescherming tegen ontslag, bewijslast, nietigheid en de commissie gelijke behandeling, nader worden omschreven. Paragraaf 6 is de paragraaf ‘overgangs- en slotbepalingen’, die bestaat uit artikel 15, 16, 17, 18, 19, 20 en 21, waar de begrippen evaluatie, overgangsrecht pensioenontslag, overgangsrecht defensie, wijziging in andere regelgeving, tijdstip inwerkingtreding en citeertitel, nader worden omschreven. Middels wetsvoorstel 28 170 23 wordt ten aanzien van de non-discriminatiegrond leeftijd uitvoering gegeven aan richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep 24 . Iedere lidstaat dient afzonderlijke wetten te maken met als doel een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. Het wetsvoorstel 28 170 wordt aangeduid als ‘Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid’. Hiermee wordt de meest moeilijk te duiden grond namelijk die van leeftijdsdiscriminatie omgezet in wetgeving.
21
Stb. 2004, 30. PbEG 2000, L303. 23 Kamerstukken II 2001-2002, 28 170, nr. 3. 24 PbEG 2000, L303. 22
13
Het derde wetsvoorstel Gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid is op 18 december 2001 ingediend bij de Tweede kamer. Hiervoor waren eerder twee wetsvoorstellen ingediend die om verschillende redenen zijn ingetrokken. Het eerste wetsvoorstel van 14 oktober 1997 werd te beperkt gevonden omdat alleen de aspecten van werving en selectie werden geregeld in de wet. Ook de structuur van het wetsvoorstel werd door de Kamer vanwege de open systematiek bekritiseerd. Dit betrof met name het aspect dat het maken van onderscheid was verboden, tenzij hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestond. Het tweede wetsvoorstel werd op 9 november 1999 ingediend bij de Tweede Kamer. De werkingssfeer van het wetsvoorstel werd uitgebreid ten opzichte van het eerste wetsvoorstel namelijk ook van toepassing op scholing en promotie. De systematiek van het wetsvoorstel was een gesloten systeem waarbij de uitzonderingen limitatief werden opgesomd. Ook was er een verschil met het eerste wetsvoorstel ten opzichte van het onderscheid op grond van leeftijd. Het wetsvoorstel splitste onderscheid nu in ‘indirect’ en in ‘direct’ onderscheid, naar de analogie van de AWGB. Met de komst van de Algemene gelijkebehandelingsrichtlijn werd het wetsvoorstel 26 880 door de regering ingetrokken, omdat de richtlijn betrekking had op het gehele terrein van arbeid, dus ook op de arbeidsvoorwaarden en het ontslag, terwijl het wetsvoorstel geen betrekking had op deze deelgebieden. Er zijn veel adviezen van de Raad van State (RvS) en de Commissie gelijke behandeling niet overgenomen 25 door de regering. Daarbij valt op dat de terminologie van de richtlijn met betrekking tot de term ‘discriminatie’ in het wetsvoorstel is vertaald middels het begrip ‘onderscheid’. De regering stelt zich op het standpunt dat zij aansluiting heeft gezocht bij andere Nederlandse Gelijke Behandelingswetgeving waar het begrip onderscheid wordt gebruikt in plaats van de term discriminatie. In zijn advies 26 aan de regering heeft de RvS zich op het standpunt gesteld dat bij de systematische en terminologische uitwerking van Europese richtlijnen op het gebied van gelijke behandeling, aangesloten zou moeten worden bij de formulering in die richtlijnen. De opzet van de wet, een half open karakter, gaf al direct bij de advisering door de Raad van State en bespreking daarvan in de Tweede Kamer de indruk dat de regering een andere koers wilde varen dan eerder ingediende wetsvoorstellen in het kader van leeftijdsdiscriminatie. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer gaven de verschillende politieke partijen hun visie over de structuur en systematiek van het wetsvoorstel. Echter de regering hield voet bij stuk en hield vast aan het half-open stelsel. Hier volgen de verschillende stelsels die zijn besproken bij het wetsvoorstel 27 : a) gesloten stelsel: 1) direct onderscheid is verboden tenzij er een wettelijke uitzonderingsgrond aanwezig is 2) indirect onderscheid is verboden tenzij er een objectieve rechtvaardiging is b) open stelsel: 1) direct onderscheid is verboden tenzij er een objectieve rechtvaardiging is 2) indirect onderscheid is verboden tenzij er een objectieve rechtvaardiging is 25
Tweede Kamer 2001-2002, 28 170, nr.5, p. 10. Tweede Kamer 2001-2002, 28 170, B, p. 3 en 4. 27 Tweede Kamer 2001-2002, 28 170, nr.5, p. 11-13. 26
14
c) half-open stelsel: 1) direct onderscheid is verboden tenzij er a) een wettelijke uitzonderingsgrond is of b) een andere objectieve rechtvaardiging 2) indirect onderscheid is verboden tenzij er een objectieve rechtvaardiging is Het wetsvoorstel bevat, naast de algemene uitzonderingsgrond, twee specifieke uitzonderingsgronden, namelijk de uitzondering voor onderscheid gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet, en de uitzondering voor onderscheid voor het beëindigen van het dienstverband bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Uitdrukkelijk is door de regering gezegd dat het opnemen van een specifieke uitzondering voor gevallen die bepaald zijn in een CAO niet passen binnen het kader van de richtlijn en de bestaande gelijke behandelingsregelingen. De richtlijn vereist namelijk dat alle gevallen die onder de uitzondering vallen de toets aan de objectieve rechtvaardiging kunnen doorstaan. In artikel 16 van de wet wordt een overgangsperiode van 3 jaar, tot 2 december 2006, genoemd om bepalingen in CAO’s aan te passen. Deze overgangsperiode laat onverlet dat onderscheid verboden is en blijft op grond van bestaande wetgeving en jurisprudentie. 2.2. Objectieve rechtvaardiging, artikel 7 WGBL Artikel 6 van de Richtlijn benoemt de rechtvaardiging van verschillen in behandeling op grond van leeftijd (voor tekst van het artikel zie hoofdstuk 2.4) . Daarmee in ogenschouw nemend artikel 2 van de Richtlijn, met betrekking tot het begrip discriminatie, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In de Richtlijn worden een aantal verschillen genoemd. Het betreft echter geen limitatieve opsomming. Daarmee wordt de nationale wetgever ruimte gelaten om op nationaal niveau verschillen te hebben, die te maken hebben met de aard en sociale context in de lidstaat. In overweging 25 van de richtlijn wordt aangegeven dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kunnen zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naar gelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen. Overweging 25 van de richtlijn luidt als volgt: ‘ Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie verboden moet worden’.
15
Op grond van overweging 25 kan worden geconcludeerd dat de richtlijn een optimale situatie voor ogen heeft, die, nadat deze richtlijn door de lidstaten is geïmplementeerd, middels een ‘on going proces’ voortschrijdend zal blijken te zijn. Er wordt feitelijk door de Europese Raad in de richtlijn bepaald waar we moeten zijn. Er leiden echter verschillende wegen naar Rome, met alle afbreukrisico’s van dien. Dit betekent dat alle actoren: nationale wetgever, rechtspraak, werkgevers, werknemers en overige belanghebbende(n), constant de vinger aan de pols moeten houden, aangaande de stand van zaken over de feitelijke voortgang betreffende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid. Artikel 7, lid 1, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid luidt als volgt 28 : ‘1. Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid: a. gebaseerd is op werkgelegenheid- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet; b. betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd; c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.’ In de richtlijn worden een aantal voorbeelden opgesomd, in onderdeel a van artikel 6, aangevende dat specifieke maatregelen die onderscheid maken naar leeftijd en waarmee wordt beoogd de opneming in het arbeidsproces van bepaalde groepen te bevorderen, een legitieme doelstelling kunnen zijn. Deze opsomming is niet limitatief, waarmee ruimte wordt gelaten voor adequaat handelen in andere en/of nieuwe omstandigheden. Ook de Nederlandse wetgever 29 heeft in artikel 7, lid 1, onderdeel a, een niet limitatieve opsomming voor ogen gehad. Bijvoorbeeld is de Wet inschakeling werkzoekenden en daarop gebaseerde of daarmee samenhangende wetgeving en de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag en het daarop gebaseerde Besluit minimumjeugdloonregelingen een uitzondering die geoorloofd is. Gevallen die onder de in het eerste lid van dit artikel van de wet beschreven uitzonderingen vallen, zijn objectief gerechtvaardigd. Dit betekent dat, indien in een concreet geval onderscheid wordt gemaakt op grond van leeftijd dat valt onder een van deze uitzonderingen, dit zonder meer is toegestaan en een afzonderlijke toets aan de criteria van artikel 7 van de wet niet noodzakelijk is. Op deze wijze wordt duidelijkheid gegeven over de toelaatbaarheid van bepaalde vormen van onderscheid op grond van leeftijd. Wetgeving wordt in het kader van artikel 16 van de richtlijn getoetst, zodat de burger er op kan vertrouwen dat zich geen strijd voordoet met de richtlijn. Hiermee worden kaders aangegeven in (wettelijke) regelingen die niet in strijd mogen zijn met de Wet gelijke behandeling bij arbeid. 28 29
Stb. 2004, 30. Tweede Kamer 2001-2002, 28170, nr.3, p.24-30.
16
Doordat er kaders zijn aangegeven betekent dat niet dat regelingen niet in strijd kunnen zijn met de wet, maar er wordt, in individuele gevallen, vanuit gegaan dat de regeling voldoet aan de objectieve rechtvaardiging. Waarmee de objectieve rechtvaardiging dus ook opgaat voor het concrete geval. Andersom betekent deze uitleg dat als de regeling in strijd is met de wet, het individu niet hoeft aan te tonen dat het concrete geval in strijd is met de wet. Dit wordt dan als zodanig aangenomen. Het is van belang dat in de wetgeving instrumenten zijn ingebouwd die veranderende en/of voortschrijdende inzichten kunnen vertalen naar de realiteit van alle dag. Door op deze wijze artikel 7, lid 1, onderdeel a, te construeren middels een goed basaal, niet-limitatief karakter, waarbij voorbeelden worden gegeven van doelstellingen op het gebied van arbeidsmarkt- en werkgelegenheidsbeleid, die na verloop van tijd mee kunnen bewegen naar een instrumentarium dat nodig is in een bepaalde tijd en situatie. In artikel 7, lid 1, onderdeel b, is een uitzondering opgenomen op het verbod van onderscheid op grond van leeftijd voor ontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd 30 . Zowel veel CAO’s als individuele arbeidsovereenkomsten kennen een bepaling waarin geregeld is dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Ook ambtelijke rechtspositieregelingen bevatten veelal een dergelijke bepaling. In artikel 6 van de richtlijn wordt begrepen dat het mogelijk maakt leeftijdsgrenzen te hanteren met betrekking tot ontslag van ouderen. In overweging 14 van de richtlijn staat dat de nationale bepalingen waarin de pensioengerechtigde leeftijd wordt vastgesteld, onverlet. Dit betekent dat ten aanzien van ontslagregelingen waarbij het bereiken van de 65 jarige leeftijd, de huidige AOW-leeftijd, als grens is gesteld, deze ontslagregelingen zonder meer als objectief gerechtvaardigd kunnen worden beschouwd. Dit betekent tevens dat een ontslag wegens het bereiken van een lagere leeftijd dan 65 jaar aan de criteria van de objectieve rechtvaardiging moet voldoen en niet bij voorbaat objectief gerechtvaardigd is. Het uitgangspunt is dat ontslag wegens het bereiken van een lagere leeftijd niet toelaatbaar is, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is. Uiteraard kunnen sociale partners ook bedingen, middels CAO-afspraken, werknemers op een hogere leeftijd te laten stoppen met werken. Bijvoorbeeld door een ontslagleeftijd van 70 jaar te kiezen. Dit betekent dat een werknemer die dan de leeftijd van 70 jaar nog niet heeft bereikt, ontslag kan worden gegeven op grond van artikel 7, eerste lid, onderdeel b van de wet. Het is mijn beleving vreemd dat in gelijkheidswetgeving onderscheid gemaakt kan worden op grond van leeftijd mits daar geld tegenover staat, kennelijk afkoop van leeftijdsdiscriminatie. Er wordt daarbij in mijn ogen te gemakkelijk de keuze gemaakt dat de AOW leeftijd bij voorbaat objectief gerechtvaardigd is, omdat grote groepen in de samenleving deze leeftijd als grens hebben aanvaard of zien als een verworven recht. Dat de sociale aspecten voor mensen die willen werken na het 65e levensjaar in feite onderbelicht worden, speelt kennelijk geen rol van betekenis. Het is mijn mening dat het materiele aspect wordt overbelicht, omdat geld kennelijk het elixer is om maatregelen te treffen die een inbreuk kunnen zijn op de sociale structuur van ouderen. Regels zijn eigenlijk hulpmiddelen om de normbeleving van mensen te ontwikkelen en daaraan richting te geven. Natuurlijk komt daar meer bij kijken, maar het beginsel komt hier op neer dat een maatschappij deels maakbaar is, maar dat kost veel energie en doorzettingsvermogen.
30
Tweede Kamer 2001-2002, 28170, nr.3, p.30-32.
17
In onze maatschappij zijn ouderen verworden van nuttige, ervaringsrijke personen naar mensen die al ver over de houdbaarheidsdatum heen zijn en ook nog geld kosten. In artikel 13 van de richtlijn 31 komt de sociale dialoog aan de orde waarin lidstaten worden verzocht, passende maatregelen nemen om te bevorderen dat werkgevers en werknemers via de sociale dialoog gelijke behandeling aanmoedigen, onder meer door toe te zien op de praktijk op het werk, door collectieve overeenkomsten, gedragcodes, onderzoek of de uitwisseling van ervaringen en goede praktijken. Het is mijn visie dat de regering er goed aandoet om de sociale dialoog te voeren met de sociale partners en adequate maatregelen te treffen om de normbeleving over ouderen, maatschappij breed, bespreekbaar te maken. Niet alleen bij arbeid maar in alle geledingen van de maatschappij dient het beeld over ouderen te worden bijgesteld. In mijn optiek kun je pas spreken van ouderen boven de leeftijd van 55 jaar en ouder. De mensen tussen de 40 en 55 zijn nog geen ouderen maar in de huidige maatschappij dreigen deze mensen als deel van de beroepsbevolking buiten de boot te vallen ten faveure van mensen beneden de 40 jaar. Sociaal economisch beleid dient het uitgangspunt te zijn bij het ouderenbeleid bij arbeid want niet geld alleen is de motor van onze samenleving maar de sociale cohesie is de smeerolie van onze maatschappelijke motor. De regering voert een sociaal economische beleid dat in mijn ogen de goede richting op gaat. Maar de regering zal de maatschappelijke regie moeten blijven voeren, om in de goede richting te blijven gaan. In artikel 7, lid 1, onderdeel c komt de beoordeling van de vraag aan de orde of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid op grond van de drie criteria die zijn opgenomen in voornoemd artikel. De regering komt bij de behandeling van het wetsvoorstel 32 met volgende antwoord: •
Ten eerste moet er sprake zijn van een legitiem doel (of doelen). Daartoe kunnen de volgende deelvragen aan de orde komen: a) Wordt door het bereiken van het doel aan een werkelijke, dat wil zeggen een daadwerkelijk bestaande, behoefte van de organisatie voldaan dan wel wordt door het bereiken van het doel aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid voldaan? b) Is het nagestreefde doel niet in strijd met andere wetgeving, het recht en de maatschappelijke betamelijkheid? c) Ontbreekt aan het nagestreefde doel ieder oogmerk van verboden onderscheid?
•
Ten tweede moet er sprake zijn van een passend middel. Daartoe moet de volgende deelvraag worden beantwoord: d) Is het middel geschikt om het doel te bereiken, dat wil zeggen wordt door het gebruik van het middel het doel gerealiseerd dan wel bestaat de gerechtvaardigde verwachting dat door het gebruik van het middel het doel gerealiseerd zal worden?
•
Ten derde moet het gebruik van dat specifieke middel ook noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Daartoe dienen de volgende twee deelvragen te worden beantwoord:
31
Richtlijn 200/78/EG, Pb L 303/16 van 27 november 2000, tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. 32 Tweede Kamer 2001-2002, 28170, nr. 7.
18
e) Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij geen sprake is van onderscheid? f) Kan het doel niet worden bereikt met een ander middel, waarbij sprake is van minder vergaand onderscheid dan wel sprake is van compensatie van de nadelen? Hiervoor is al gememoreerd dat de AOW-leeftijd wordt gezien als bij voorbaat objectief gerechtvaardigd. Hier volgt de toelichting van de regering op de objectieve rechtvaardiging van onderscheid op grond van leeftijd bij ontslag op 65-jarige leeftijd langs de lijnen van de in de wet genoemde criteria, namelijk legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit. - Qua legitimiteit is de regering van mening dat bij arbeidsorganisaties een daadwerkelijke behoefte kan bestaan aan het hanteren van een objectief criterium waarbij zonder aanzien des persoon het tijdstip van het uittreden uit het arbeidsproces kan worden bepaald. - Qua doelmatigheid vindt de regering dat het hanteren van een AOW-gerechtigde leeftijd als doel kan worden bereikt door ‘het op een objectieve wijze zonder individuele geschiktheidbeoordeling bepalen van het tijdstip van het uittreden uit het arbeidsproces’. - Qua proportionaliteit is de regering van mening dat een ander middel, dat geen of minder onderscheid maakt, toch zal noodzaken tot een individuele geschiktheidbeoordeling, indien de werkgever de arbeidsrelatie vanwege onvoldoende functioneren van de werknemer wil beëindigen. Hiermee wordt het nagestreefde doel ‘het op een objectieve wijze zonder individuele geschiktheidbeoordeling bepalen van het tijdstip van het uittreden uit het arbeidsproces’ niet bereikt. Mocht de Tweede Kamer de AOW-gerechtigde leeftijd van 65 jaar ter discussie willen stellen dan merkt de regering 33 op dat deze discussie in een ander kader gevoerd moet worden. Wettelijke sociale zekerheid valt noch onder de kaderrichtlijn, noch onder het onderhavige wetsvoorstel. Het recht op AOW vormt onderdeel van de wettelijke sociale zekerheid. Naast de in artikel 6 van de richtlijn opgenomen onderwerpen en gevallen bestaan er uiteraard nog andere legitieme doelstellingen die aan de objectieve rechtvaardiging ten grondslag kunnen liggen bijvoorbeeld zwaarwegende dienst-of bedrijfsbelangen. In de Memorie van Toelichting worden verder nog een aantal onderwerpen nader benoemd: • • • • • •
Leeftijdsgrenzen die gesteld zijn ter bescherming van de gezondheid en veiligheid. Regelingen inzake zogenoemde functioneel leeftijdsontslag gelden voor bepaalde functies en houden in dat aan personeel bij het bereiken van een bepaalde leeftijd ontslag wordt verleend onder toekenning van een inkomensvervangende uitkering. Anciënniteit Leeftijdsbepaalde beroepsactiviteiten Aard of doel van het onderwijs Maximumleeftijd voor aanwerving in verband met opleidingseisen
In de toelichting worden bij voornoemde onderwerpen voorbeelden genoemd die het doel hebben om aan te geven dat op grond van objectieve rechtvaardiging, onderscheid gemaakt kan worden op leeftijd.
33
Tweede Kamer 2001-2002, 28170, nr. 7, p. 1 en 2.
19
2.3. Bespreking en uitwerking van artikel 8 van de WGBL Artikel 8 van de WGBL ziet op de implementatie van artikel 6, tweede lid van de richtlijn en betreft de uitzonderingen op het verbod van onderscheid op grond van leeftijd op het terrein van aanvullende pensioenen. Artikel 8, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid luidt als volgt 34 : ‘1. Voor toepassing van dit artikel wordt verstaan onder pensioenvoorziening: een pensioenvoorziening ten behoeve van een of meer personen, uitsluitend in verband met hun werkzaamheden in een onderneming, bedrijfstak, tak van beroep of openbare dienst, in aanvulling op een wettelijk stelsel van sociale zekerheid en, ingeval van een voorziening ten behoeve van een persoon, anders dan door die persoon zelf tot stand gebracht. 2. Het verbod van onderscheid is niet van toepassing op in pensioenvoorzieningen vastgelegde toetredingsleeftijden en op pensioengerechtigde leeftijden, als mede op de vaststelling van verschillende toetreding- en pensioengerechtigde leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën van werknemers. 3. Het verbod van onderscheid is niet van toepassing op actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen waarbij met leeftijd rekening wordt gehouden.’ In de Memorie van Toelichting 35 wordt door de regering aangeven, dat het Nederlandse pensioensysteem bestaat uit drie pijlers. Deze drie pijlers zijn: het AOW-pensioen, de aanvullende collectieve pensioenen en de vrijwillige individuele pensioenvoorzieningen. De AOW-leeftijd is op dit moment 65 jaar en sluit aan bij de gedachte die in veel aanvullende collectieve pensioenregelingen is terug te vinden, namelijk dat bij het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd ook het pensioenfonds waarbij een aanvullende pensioenregeling is vastgelegd/overeengekomen tot betaling overgaat. Deze twee-eenheid is ook gewenst omdat de financiering van pensioenregelingen mede is gebaseerd op toetredingsleeftijden, de pensioengerechtigde leeftijd en leeftijdsaspecten in actuariële berekeningen. De derde pijler van ons pensioensysteem, de vrijwillige individuele pensioenvoorziening is een private regeling die formeel los staat van de andere twee pijlers. Dit betekent dat bij een eventueel pensioenontslag voor de AOW-gerechtigde leeftijd, op grond van de wijze waarop de individuele werknemer zijn keuze heeft gemaakt om zijn totale pensioen te financieren, aan kan lopen tegen een kennelijke discriminatie die niet op leeftijd maar op willekeur is gegrond. In de zaak Holland Casino/Zeitz 36 komt deze wijze van berekenen in volle omvang naar voren. Door een bijzondere voorwaarde in de arbeidsvoorwaarden van Holland Casino ontstond de volgende situatie: als Zeitz geen gebruik had gemaakt van de tweede pijler, voor hem niet verplicht, maar van de derde pijler van het Nederlandse pensioensysteem dan had hij zijn dienstverband zonder nadere grond kunnen voortzetten tot zijn 65 jarige leeftijd. Hier wordt bij de bespreking van de jurisprudentie Holland Casino/Zeitz nader op terug gekomen. In het eerste lid van artikel 8 wordt het begrip pensioenvoorziening omschreven. Voor deze omschrijving is aansluiting gevonden bij het begrip pensioenvoorziening in artikel 12a van de wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen. Dit omdat het begrip ‘pensioenvoor34
Stb. 2004, 30. Tweede Kamer, 2001-2002, 28170, nr.3, p.36-38. 36 Hof Amsterdam 3 april 2003, JAR 2003/126. 35
20
ziening’ beter dan het begrip ‘pensioenregeling’ tot uitdrukking brengt dat het gaat om de inhoud en niet om de vorm. Het tweede lid van artikel 8 regelt dat bepalingen in aanvullende pensioenvoorzieningen (ondernemings- en sectorale regelingen inzake sociale zekerheid) die betrekking hebben op een toetredingsleeftijd of pensioen(ingangs)leeftijd/pensioengerechtigde leeftijd uitgezonderd zijn van het verbod van onderscheid naar leeftijd. In de regelingen die er zijn betreffende toetredingsleeftijden kan worden gesteld, dat die zaken nogal uiteenlopen. In ongeveer de helft van de gevallen is er geen toetredingsleeftijd en in de andere helft wel. Een toetredingsleeftijd sluit daarmee aan bij de pensioensystematiek die in Nederland wordt gehanteerd, namelijk een pensioenopbouw van 40 jaar en een pensioenleeftijd van 65 jaar. Hiermee is ook verklaard dat een toetredingsleeftijd van 25 jaar past in het systeem om na 40 jaar een volledig pensioen te hebben opgebouwd. Er zijn ook pensioenregelingen die een leeftijd hanteren die een lagere en/of flexibele leeftijd hanteren bij pensionering. Bij flexibele pensioenleeftijden worden meestal richtleeftijden genoemd, waarbij aan de pensioendeelnemer de keuze wordt gelaten om gebruik te maken van de pensioenvoorziening. Voor een aantal functies geldt bijvoorbeeld een eerdere pensioengerechtigde leeftijd in de vorm van functioneel leeftijdsontslag. Hierbij wordt de leeftijd gekoppeld aan de functie van degene die met leeftijdsontslag gaat. Verschillende pensioeningangsleeftijden/pensioengerechtigde leeftijden voor mannen en vrouwen zijn niet meer toegestaan sinds het Barber-arrest van 17 mei 1990. Het derde lid van artikel 8 bevat een uitzondering op het verbod van onderscheid naar leeftijd voor het hanteren van leeftijdscriteria in actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen. Leeftijd vormt een belangrijk gegeven voor verzekeraars om premies te berekenen en koopsompolissen te verkopen. Het doel daarvan is toekomstige pensioenen te financieren met daarbij een winstmarge voor de verzekeraars. Het is logisch dat jonge mensen een hogere levensverwachting hebben dan oudere mensen. Op grond van dit gegeven mag een verzekeraar onderscheid maken bij leeftijd om premies te berekenen voor pensioenen en koopsommen. Een ander gegeven voor verzekeraars is dat de gemiddelde levensduur van vrouwen hoger ligt dan die van mannen. Echter in de Wgb is al geregeld dat binnen eenzelfde leeftijdscategorie voor mannen en vrouwen geen verschillende actuariële factoren mogen worden toegepast.
2.4. Pensionering in relatie tot einde dienstverband
Er zijn geen wettelijke bepalingen bekend die problemen veroorzaken in situaties waarin de in een pensioenregeling overeengekomen pensioendatum vóór de 65-jarige leeftijd ligt en de werknemer toch wil blijven doorwerken na de pensioendatum. Noch in het fiscale recht noch in het civiele recht zijn dergelijke bepalingen aangetroffen 37 . Indien sociale partners met elkaar afspreken dat de ingangsdatum van het pensioen samenvalt met het einde van het dienstverband, dan kunnen zij dat realiseren door in het pensioen-
37
Eerste Kamer, 2003-2004, 28170, C, p. 4.
21
reglement te bepalen dat het pensioen niet eerder ingaat dan nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Door voor deze wijze van beëindiging van het dienstverband te kiezen wordt het fenomeen pensioenontslag voor de AOW-gerechtigde leeftijd ondubbelzinnig losgekoppeld met het leeftijdsontslag bij pensionering lager dan de geldende AOW-gerechtigde leeftijd. Een werkgever kan een werknemer die wil blijven doorwerken na het bereiken van de pensioenleeftijd niet meer ontslaan vanwege het bereiken van die leeftijd als de pensioenleeftijd lager is dan de AOW-gerechtigde leeftijd en daar geen objectieve rechtvaardigingsgrond voor kan worden aangevoerd. Sociale partners dienen bij de CAO onderhandelingen, indien zij afspraken willen maken om pensioenontslag en beëindiging arbeidsovereenkomst samen te laten vallen voor de AOWgerechtigde leeftijd, een objectieve rechtvaardigingsgrond aan moeten voeren, anders zal een dergelijke afspraak tussen sociale partners worden gezien als een afspraak die discriminerend zal zijn op grond van leeftijd. Werknemers die onder een dergelijke CAO vallen kunnen zich zonder meer beroepen op het discriminerende karakter van die overeenkomst zonder zelf het eigen concrete geval toe te lichten. Er wordt hiermee op voorhand leeftijdsdiscriminatie aangenomen. In gelijksoortige gevallen voor de invoering van de wet gelijke behandeling bij leeftijd diende een werknemer zelf aannemelijk te maken dat er sprake was van leeftijdsdiscriminatie. Ook in de vakliteratuur komen verschillende stromingen voor over de uitleg van pensionering en beëindiging van het dienstverband. Mr. P. Siegman 38 schrijft in het periodiek Pensioen & Praktijk (nummer 3/2002) onder meer: “ Pensionering is niet hetzelfde als de beëindiging van het dienstverband, hoewel in veel pensioenregelingen ervan wordt uitgegaan dat pensionering automatisch de beëindiging van het dienstverband betekent. Deze zaken worden in het voorstel (wetsvoorstel 28 170, JO) in aparte wetsartikelen behandeld. Kennelijk moet dit van elkaar worden losgekoppeld, waarbij eerst sprake is van pensionering en vervolgens van beëindiging van het dienstverband. Opvallend is overigens dat dit in de handboeken arbeidsrecht nergens staat beschreven. Vroegere pensioengerechtigde leeftijden dan 65 zijn toegestaan, maar leveren niet automatisch een objectieve rechtvaardigingsgrond op. Dit is alleen het geval bij pensionering op en vanaf leeftijd 65.” Verder geeft Siegman aan: “ Dit betekent dat ten aanzien van elke pensioenregeling met een flexibele of lagere pensioenleeftijd dan 65 – en dat zijn er vele! – moet worden bekeken of er wel een objectieve rechtvaardigingsgrond is aan te geven voor deze lagere pensioenleeftijd. Indien deze grond er niet is, kan alleen de arbeidsovereenkomst worden beëindigd met instemming van de werknemer.” Wat Siegman betoogt is in feite neergeslagen in de Wet gelijke behandeling bij leeftijd en doet recht aan het feit dat momenteel bij de leeftijd van 65 jaar, de huidige AOW-leeftijd, de grens is getrokken dat voor lagere leeftijd dan 65 jaar, een objectieve rechtvaardiging nodig is om pensioenontslag en einde dienstverband samen te laten vallen.
38
Mr. P.M. Siegman, ‘Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid’, P&P, nr. 3, 2002.
22
Natuurlijk staat het partijen vrij, werkgever en werknemer, om te opteren voor een lagere pensioenleeftijd mits werknemers de vrijheid wordt gelaten om een zelfstandige keuze te maken, pensioenontslag te zien als ontslag met wederzijds goedvinden, waarbij die keuzevrijheid ligt bij de werknemer om wel of niet met pensioen te gaan voor de 65 jarige leeftijd. In het Codfriedarrest 39 en bevestigd in 2001 in een uitspraak van de Rechtbank Utrecht 40 , wordt geoordeeld dat bij een opzegging van de arbeidsovereenkomst een maximale leeftijd geldt van 65 jaar waarmee wordt geconcludeerd dat pensioenontslag mag, althans bij de leeftijd van 65 jaar. Hieruit kan verder worden geconcludeerd dat onder pensioenontslag wordt verstaan, het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de in de pensioenregeling opgenomen pensioenleeftijd. Echter bij de leeftijd van 65 jaar en hoger kan de werkgever eenzijdig overgaan tot een niet gewenst pensioenontslag van de werknemer. Bij een lagere leeftijd dan 65 jaar dient een pensioenontslag te kunnen, mits dat gebeurt met wederzijds goedvinden. In de literatuur is er geschreven over pensioenontslag door menig jurist zoals door Prof. Dr. E. Lutjes en mr. F.B.J. Grapperhaus. Uiteindelijk komt de opvatting van Grapperhaus hierop neer dat een afgesproken pensioeningangsleeftijd, het dienstverband van rechtswege doet eindigen, waardoor beëindiging of ontslag geheel overbodig wordt. Tevens stelt hij dat de Wet gelijke behandeling bij leeftijd ruimte laat voor het van rechtswege eindigen van arbeidsovereenkomsten beneden de 65 jaar. De opvatting van Grapperhaus 41 houdt aldus in dat: (a) het in de pensioenregeling opnemen van een pensioenleeftijd beneden 65 jaar (wat geen verboden leeftijdonderscheid oplevert volgens artikel 8 WBGL), met (b) de clausule dat de arbeidsovereenkomst dan bij die van leeftijd van rechtswege eindigt, (c) geen verboden leeftijdonderscheid wat betreft het ‘eindigen’ van de arbeidsovereenkomst inhoudt, omdat (d) het van rechtswege eindigen niet is het beëindigen als bedoeld in art. 7 lid 1 sub b, althans (e) door het van rechtswege eindigen er geen beëindiging of anderszins ontslag meer hoeft plaats te vinden, zodat (f) toepassing van artikel 7 lid 1 sub b of c niet meer aan de orde kan zijn. Grapperhaus heeft hier gedoeld op discriminatie bij ontslag in het algemeen, in mijn optiek kan in het bijzonder gekeken worden naar het pensioenontslag voor het 65ste jaar. De reactie van Lutjes 42 : “de opvatting van Grapperhaus berust op een onjuiste wetsinterpretatie.” Hier volgt de nadere uitleg van Lutjes: 39
HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430. Rechtbank Utrecht, 29 november 2000, JAR 2001/10. 41 F.B.J. Grapperhaus, ‘Het verbod op onderscheid op grond van leeftijd in arbeid en beroep’, Ondernemingsrecht 2002, p. 356-363. 42 E. Lutjes, ‘Pensioenontslag, het eindigen of beëindigen van de arbeidsovereenkomst bij pensionering; kan het nog?’, Ondernemingsrecht 2003, p. 217-221. 40
23
Na inwerkingtreding van wetsvoorstel 28 170 is een pensioenontslag voor 65 jaar vernietigbaar krachtens art. 11 lid 1 van het wetsvoorstel. Ditzelfde geldt indien het pensioenontslag voor 65 jaar het gevolg is van de in een CAO opgenomen bepaling strekkende tot het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de - voor 65 jaar liggende – pensioenleeftijd. Een dergelijke CAO-bepaling valt niet onder de uitzondering van art. 7 lid 1 sub b wetsvoorstel, zodat die CAO-bepaling nietig is wegens strijd met art. 3 wetsvoorstel (art. 13 wetsvoorstel regelt de nietigheid van bedingen in strijd met de wet). Pensioen, maar geen ontslag? De nietigheid van een beding houdende pensioenontslag voor 65 jaar betekent dat er wel een recht op pensioen is (indien het pensioenreglement daarin voorziet), maar geen ontslag. Het pensioen gaat in. De arbeidsovereenkomst loopt door, zodat in beginsel recht op loon bestaat, waarbij de rechter de loonvordering mogelijk kan matigen. In de zaak Holland Casino/Zeitz 43 draait het om de zienswijze van Lutjes versus die van Grapperhaus. De raadsman van Zeitz, mr. H. van Ojen, richt zich naar de opvatting van Lutjes en de raadsvrouw van Holland Casino, mevr. mr. Y. van Gemerden, heeft haar opvatting gericht op de zienswijze van Grapperhaus. De huidige Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid komt feitelijk tegemoet aan de zienswijze van Lutjes ofwel eerder met pensioen gaan doet de arbeidsovereenkomst niet eindigen maar geeft de werknemer de mogelijkheid om het dienstverband vrijwillig te doen beëindigen. De visie van mr. Y. van Gemerden 44 , de advocate van Holland Casino, is ook in de vakliteratuur door haar zelf beschreven: ‘Zoals de Kantonrechter te Haarlem in de zaak van Holland Casino 45 echter terecht heeft overwogen, zijn dergelijke regelingen in beginsel minder beheersbaar en minder effectief, zodat dit voor veel werkgevers geen reële optie zal zijn, nog afgezien van de hoge kosten die met de invoering van een dergelijke regeling gepaard gaan’. Hier volgt de conclusie van Van Gemerden: ‘… gezien het voorgaande ben ik dan ook van mening dat een lagere pensioenleeftijd die is opgenomen in een CAO, welke leeftijd valt binnen de maatschappelijke aanvaarde bandbreedte en waar een inkomensvervangend pensioen tegen over staat, eveneens bij voorbaat objectief gerechtvaardigd moet worden geacht’. Verder schrijft zij in haar afrondende conclusie dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen bij de beoordeling van de vraag of een leeftijdsgrens in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is toegestaan tot dat het wetsvoorstel 28 170 wet is geworden.
43
Ktr. Haarlem 30 oktober 2002, NJ, 2003, 91; Hof Amsterdam 3 april 2003, JAR 2003/126. Mevr. mr. Y. van Gemerden, SR, 2002-12. 45 Ktr. Haarlem 30 oktober 2002, NJ, 2003, 91. 44
24
Holland Casino heeft per 1 januari 2006 een CAO 46 , waar de pensioenleeftijd naar 65 jaar is verhoogd en een pensioenregeling die flexibele kenmerken bezit, die onder andere beoogt om pensionering vanaf de 60 jarige leeftijd mogelijk te maken. Ook na invoering van de Wet gelijke behandeling van leeftijd bij arbeid blijft het onrustig op het gebied van pensioenontslag. Einde dienstverband en pensioen worden door elkaar gehaald in de literatuur en de discussie daarover wordt opgezocht, om elkaar met argumenten te bestrijden in de vakbladen. Mr. drs. M. Heemskerk 47 heeft het aan de stok gekregen met mr. P.C. Vas Nunes 48 naar aanleiding van het artikel ‘De gevolgen van verboden pensioenontslag’ en dat is mooi om te zien, want het stuk van Vas Nunes is doorspekt van emotie, namelijk dat leeftijdsdiscriminatie een zaak is, die door sommige auteurs in de literatuur kennelijk licht wordt opgenomen. Verder wil Vas Nunes het navolgende kwijt: ‘Kern van ons betoog is dat het van rechtswege eindigen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet bestaanbaar is en dat er in de rechtspraak hooguit enkele ongemotiveerde uitspraken van lagere rechters zijn te vinden die de zogenaamde ‘pensioenregel’ bevestigen’. Verder geeft de Hazjiani-rechtspraak 49 bij ontslag aan dat er sprake moet zijn van duidelijke en ondubbelzinnige instemming van de kant van de werknemer en een onderzoeksplicht van de werkgever. Dit arrest ging niet over leeftijdsdiscriminatie maar over ontslag in het algemeen, mijns inziens heeft dit arrest, in het bijzonder, ook betrekking op pensioenontslag. Dit, omdat Pensioenontslag een specifieke vorm is van het ontslag in het algemeen Om in de woorden van Vas Nunes te spreken: ‘deze overeenkomst eindigt van rechtswege op uw 65e verjaardag’. Dit is moeilijk vol te houden als een ontslag plaatsvindt met wederzijds goedvinden. Heemskerk zegt eigenlijk, dat een inkomensvervangende uitkering de grote gevolgen van een ontslag minder groot maakt en daarmee de onderzoeksplicht van de werkgever mitigeert. Hiermee is maar één aspect van werken meegenomen, namelijk geld verdienen en andere aspecten worden hiermee terzijde geschoven. In overweging 9 van de richtlijn 50 wordt het navolgende gezegd: ‘Arbeid en beroep zijn sleutelelementen voor het waarborgen van gelijke kansen voor een ieder en zij leveren een belangrijke bijdrage aan het volledig deelnemen van burgers aan het economische, culturele en sociale leven, alsook aan hun persoonlijke ontplooiing’. Deze overweging geeft aan dat de visie van Heemskerk en andere gelijkgestemden, op het leerstuk pensioenontslag, de belangen van ouderen marginaal en eenzijdig bekijkt.
46
Holland Casino CAO, 1 januari 2006 t/m 31 maart 2008. Mr. drs. M. Heemskerk, ‘De gevolgen van verboden pensioenontslag’, SR 2006, 74. 48 Mr. P.C. Vas Nunes, reactie op het artikel ‘De gevolgen van verboden pensioenontslag’ SR 2007, 11. 49 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457. 50 PbEG 2000, L303. 47
25
Het onderwerp pensioenontslag is nog lang niet uitgekristalliseerd. Het is echter naar mijn opvatting te hopen, dat de visie van Vas Nunes het pleit zal beslechten dat discriminatie niet af te kopen mag zijn op grond van een vervangend inkomen, waarbij de sociale aspecten niet worden meegenomen.
26
Hoofdstuk 3 65 jaar als leeftijdsgrens bij arbeid
3.1. Inleiding In dit hoofdstuk worden verschillende leeftijdsgrenzen bij arbeid besproken. De meest in het oog springende is de AOW als leeftijdsgrens bij arbeid. Om een en ander in een historisch perspectief te plaatsen volgt een korte beschrijving van de bakermat van het verschijnsel ‘met pensioen gaan’. Daarvoor wordt teruggegaan naar de tijd van Bismarck, bijna 120 jaar geleden. Na een sprong in de tijd volgt een bespreking van leeftijd en arbeid in het perspectief van de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw . Als voorbeeld moge dienen de casus van hogere leeftijdsgrenzen bij commissarissen.
3.2. AOW als leeftijdsgrens bij arbeid Op dit moment is het bereiken van de 65e jarige leeftijd de richtleeftijd in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd. Deze mijlpaal wordt ook wel pensioenleeftijd genoemd. Het is een moment waarop werknemers een einde kunnen maken aan hun werkzame leven, aan het verrichten van betaalde arbeid. In artikel 7, lid 1, sub b WGBL, wordt met zoveel worden het volgende gesteld: het beëindigen van een arbeidsverhouding is objectief gerechtvaardigd, in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat. De leeftijd die in deze wet (AOW) wordt genoemd, is op dit moment (2007) 65 jaar. De AOW is een collectief staatspensioen voor iedereen van 65 jaar en ouder die in Nederland heeft gewoond. De AOW bedraagt 2 % van het volledige AOW-pensioen voor ieder jaar dat iemand tussen zijn of haar 15e en 65e jaar in Nederland heeft gewoond en niet in het buitenland heeft gewerkt. Personen die in het buitenland verblijven, kunnen deelnemen aan de AOW of de vrijwillige verzekering op grond van artikel 9a en artikel 35 AOW. Met andere woorden, ondanks het feit dat in Nederland niet wordt verbleven kan toch AOW worden opgebouwd. De AOW wordt betaald volgens het omslagstelsel, voor het grootste deel uit de AOW-premie, een vast percentage van het inkomen beneden de premiegrens van belastingplichtigen beneden de 65 jaar. In 1956 is de AOW die het collectieve basispensioen regelt aangenomen en op 1 januari 1957 in werking getreden. Deze wet was de opvolger van de Noodwet Ouderdomsvoorziening die in 1947 was ingevoerd door de toenmalige minister van Sociale Zaken, Willem Drees. Het verschijnsel ‘met pensioen gaan’ is ruim een eeuw oud. Het was de Pruisische kanselier Bismarck die in 1889 de eerste (staats)pensioenen aan de mensen van boven de 65 jaar uitkeerde 51 . In die tijd was dat nauwelijks een probleem: na een leven vol noeste arbeid waren mensen op die leeftijd opgebrand en de levensverwachting was destijds 66 jaar. Daardoor was een basisinkomen voor deze 65-plussers maatschappelijk financieel gemakkelijk op te brengen. Bismarck’s ‘sociale initiatief’ werd vooral ingegeven door het feit dat de toenmalige grijsaards de groei van de productiviteit in de fabrieken belemmerden. Tegen dit gegeven
51
ODE nummer 86, mei 2006, ‘De zilveren eeuw’, Tijn Touber en Jurrien Kamps.
27
wordt in de context van nu, namelijk het ouderenbeleid en leeftijdsbewust personeelsbeleid, anders aangekeken. In de sociale context rond het einde van de negentiende eeuw had Bismarck een novum op het gebied van sociale wetgeving, namelijk een inkomen voor ouderen zonder tegenprestatie. Dit initiatief, het idee dat de samenleving zorg draagt voor haar ouderen, getuigt naar mijn mening van een sociaal noodzakelijk beleid. Een ander verhaal wordt het, wanneer de samenleving het individu geen andere keus laat dan op een bepaalde leeftijd met pensioen te gaan, zoals nu in veel landen het geval is. Dan betekent het een verplichting. In de beleving van het individu maakt het dan nogal een verschil hoe tegen het fenomeen ‘met pensioen gaan’ wordt aangekeken. Het kan gezien worden als ouderen die van hun oude dag kunnen gaan genieten zonder arbeid of dat anderen aan ouderen de verplichting opleggen om te stoppen met werken en als het ware hen het recht van betaalde arbeid ontnemen. De kern van ‘met pensioen gaan’ heeft in feite alles te maken met de keuzevrijheid en het zelfbeschikkingsrecht van de ouder wordende mens die nu op een bepaalde leeftijd zomaar moet begrijpen dat het werkbare leven in de maatschappij iets van voorbijgaande aard is. De oudere hoort er kennelijk niet meer bij, of anders gezegd, de oudere wordt bedankt voor zijn of haar werkbare periode, maar moet nu begrijpen dat het voorbij is met het werk. Sociaal gezien stigmatiseert de maatschappij ouderen door deze groep te behandelen alsof zij niets kunnen, veel geld kosten en de posities van jongere werknemers innemen. Dit laatste was een belangrijk (arbeidsmarkt)argument in de jaren 80-90 van de vorige eeuw om de VUT in te voeren (zie paragraaf 4.3.). De huidige maatschappij en die van de voorbije twintigste eeuw hebben oudere werknemers het label gegeven dat zij positief bezien, worden geassocieerd met betrouwbaarheid en loyaliteit. De negatieve beeldvorming heeft echter vooral betrekking op een veronderstelde weerstand tegen - vooral technologische – vernieuwingen, een gebrek aan motivatie om opleidingen te volgen, weinig zin om langer door te werken en moeite om opdrachten aan te nemen van jongeren. Ook een veel gehoorde klacht is de verminderde productiviteit van ouderen. De hiervoor beschreven beeldvorming, na recent onderzoek onder 1000 werkgevers in Nederland (Visser, Henkens & Schippers, 2003) 52 , omtrent oudere werknemers bevestigt het idee dat er onder leidinggevenden verschillende stereotypen bestaan over oudere werknemers. De conclusie die uit het onderzoek getrokken kan worden is dat leidinggevenden geenszins van mening zijn dat oudere werknemers net zo inzetbaar zijn als hun jongere collega’s; hun meningen blijken behoorlijk stereotiep en werken daarmee het gevaar van statistische discriminatie (gemiddeld groepskenmerk) in de hand. In de afscheidsrede 53 van prof. Dr. D.L. Knook, gehouden aan de Universiteit in Leiden komt onder andere naar voren dat het misschien helemaal niet zo gezond is om vroeg met pensioen te gaan. Dat bleek uit een grote studie onder werknemers van Shell in de VS naar een eventueel verband tussen pensioenleeftijd en tijdstip van overlijden. Werknemers die op hun 55ste met pensioen gingen bleken tot verassing van de onderzoekers een veel hoger sterfte cijfer te hebben dan mensen die op hun 60ste of 65ste waren gepensioneerd. Dit hogere 52 53
Gedrag & Organisatie 2005-18, nr.6. LUMC, 21 april 2006, Afscheidsrede prof. Dr. D.L. Knook.
28
sterfterisico kwam overeen met vijf jaar korter leven 54 . Wat de studie niet heeft opgeleverd, is een wetenschappelijk antwoord op de vraag waarom pensionering op 55-jarige leeftijd zo’n groot negatief effect heeft op de verdere levensverwachting. Geert de Jong: “We hebben alleen statistisch materiaal over pensioenleeftijd en overlijden in onze studie betrokken, we hebben geen specifieke analyse gedaan van de doodsoorzaak.” Men hoeft geen helderziende te zijn om de omvang van de vergrijzingproblematiek in zijn volle breedte op ons af te zien komen. Maar collectief ontkennen, of de kosten afwentelen op toekomstige generaties, lijkt alleen maar te leiden tot een polarisatie tussen jong en oud. De meeste mensen leven in het nu. Ze zijn niet alleen de jongere van vandaag maar straks de oudere van morgen. Als een ieder dit inziet en daarmee ook dusdanig omgaat, komt hopelijk het besef dat het in ons aller belang is om met elkaar te praten (jong en oud) en tot oplossingen te komen in plaats van over elkaar te praten en daarbij kennelijk uit te gaan van stereotyperingen die ervoor zorgen dat de gekozen oplossingen van vandaag uitgroeien tot de onmogelijkheden van morgen. Hierna volgt een kleine cijfermatige overweging over de AOW als afsluiting over de betaalbaarheid, zonder daarbij tot oplossingen te willen komen maar wel tot een verbreding van de inzichten. Toen de AOW in 1956 werd ingevoerd, was de betaalbaarheid ervan geen probleem. De samenstelling van de bevolking was zodanig dat slechts 7% van hen 65 jaar of ouder was. Als medio 2005 ook die grens van 7% zou worden gehanteerd dan zouden we pas op ons 72ste AOW horen te krijgen. Dit is een indicatie om de AOW-leeftijd geleidelijk te verhogen. Enerzijds om de AOW betaalbaar te houden en anderzijds om mensen niet af te schrijven op basis van leeftijd. Mijn insteek is om hen mee te laten participeren in het sociale en arbeidzame leven op basis van willen en kunnen en niet omdat de grens van het getal is overschreden. Mijn mening is dat de vrijheid voor de individuele werknemer om voor of op de 65ste jarige leeftijd te stoppen met werken moet kunnen mits dat gebeurt op basis van vrijwilligheid en dat degene die vervroegd met pensioen wil, daar ook de kosten voordraagt.
3.3. Leeftijd en arbeid en het perspectief van de jaren tachtig en negentig Eind jaren zeventig is er in Nederland een regeling tot stand gekomen om meer werkgelegenheid te creëren voor jongeren, waarbij ouderen hun arbeidspositie zouden moeten opgeven. Deze regeling was oorspronkelijk niet bedoeld om te fungeren als oudedagvoorziening maar is wel tot een dergelijke regeling verworden. Deze regeling werd bekend als de regeling voor Vervroegde Uittreding, kortweg VUT genaamd. Deze regeling was in de jaren tachtig het smeermiddel om jongeren van een ogenschijnlijk verloren generatie een baan te geven en daarmee een perspectief voor de toekomst. Door de grote toestroom van jongeren op de arbeidsmarkt stagneerde deze op ernstige wijze. Dat werd nog versterkt door economische problemen zoals, de tweede oliecrisis eind jaren zeventig van de vorige eeuw. Er moesten drastische maatregelen genomen worden om te voorkomen dat een generatie verloren zou gaan. Het sociale vangnet van onder andere WW en WAO werd kennelijk al eerder gebruikt om ouderen voortijdig, om verschillende redenen, uit het arbeidsproces te stoten. Dit gold
54
Werken is gezond, Geert de Jong, Shell Venster januari/februari 2006.
29
voornamelijk voor de WAO, omdat de WW een kortdurende voorziening was en nu (nog meer) is. De WAO-uitkering kon behouden blijven tot 65 jaar. De huidige WW heeft het probleem dat er maar voor een bepaalde periode vervangend inkomen kan worden gerealiseerd. Tegenwoordig hoort deze voorziening aangesproken te worden voor de situatie dat een werknemer ‘in between jobs’ is geraakt. Het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) is het vroegere arbeidsbureau en werkt samen met het UWV (Uitvoeringsinstituut WerknemersVerzekeringen). Het UWV is de organisatie die het vervangende inkomen betaald, tenzij de werkgever eigen risicodrager is. Het CWI treedt daarbij op als intermediair om mensen weer aan het werk te helpen. Werkgevers kunnen ook zelf reïntegratieorganisaties inhuren. Als een oudere werknemer in de tachtiger jaren van de vorige eeuw geheel of gedeeltelijk medisch werd afgekeurd, is mijn visie dat deze werknemer geen werk meer kon krijgen; afvloeien via de WAO was dan niet ongebruikelijk. De WAO werd daarmee gebruikt als inkomensvoorziening voor vervroegd uittredende werknemers die geen gebruik konden maken van een andere regeling, zoals de VUT-regeling of Prepensioen. In de jaren 70-80 werd de WAO vooral in gebieden met hoge werkloosheid (Groningen en Limburg)als afvloeiingsregeling gebruikt. De WAO is inmiddels opgevolgd door de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en die legt de verantwoordelijkheid en (financiële) risico voor ziekte en arbeidsongeschiktheid bij de werkgever, die zich vervolgens daartegen kan verzekeren. De ouderenrichtlijn, de richtlijn betreffende het ontslagbeleid voor oudere werknemers, is begin jaren tachtig in werking getreden, waarbij ouderen met voorrang mochten worden ontslagen. Werkgevers en werknemers hebben getracht op microniveau oplossingen te vinden voor oudere mensen in de verschillende bedrijfstakken waar ontslagen plaatsvonden. Het doel was om hen nog van inkomen te voorzien nadat zij het bedrijf hadden verlaten.
Hoewel de Nederlandse regering en de sociale partners zeer begaan zijn met het bevorderen van de arbeidsparticipatie van oudere werknemers, is na het intrekken van de ouderenrichtlijn in 1994 de uitstroom van oudere werknemers gestaag door blijven gaan. De praktijk om ouderen vroegtijdig te laten uittreden werd niet verlaten omdat zowel de werkgevers als de werknemers uiteenlopende belangen hadden om deze situatie te laten voortduren. Het onderbouwen van de uitstroom van oudere werknemers is moeilijk aan te geven, maar in 1997 blijkt uit cijfers van de Regionale Bureaus voor de Arbeidsvoorziening 55 nu CWI dat werkgevers vaker een ontslagvergunning aanvragen voor oudere werknemers dan voor jongere werknemers. Anderzijds zijn er ook trends in de jaren na 1997 die er op duiden dat het percentage ouderen dat werkt toeneemt. Dat is een gevolg van de maatregel dat werklozen boven 57,5 jaar verplicht moeten solliciteren naar een baan. Werkgevers stellen nog steeds dat zij een kwalitatief hoogwaardig personeelbestand nodig hebben dat in staat is om in te spelen op nieuwe ontwikkelingen. Dit betekent niet dat ouderen niet in staat zijn nieuwe ontwikkelingen te volgen. Door bij bedrijven kennis en scholing 56 voor ouderen net zo veelvuldig en consequent in te zetten als bij jongeren, zijn ouderen op zijn minst productiever dan jongeren. Ouderen zijn dan breder inzetbaar en hebben een groter probleemoplossend vermogen. De visie van de werkgevers is deels gebaseerd op dezelfde reden waarom Bismarck aan het einde van de 19e eeuw heeft gekozen voor het instellen van een ouderdomspensioen bij 65
55
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directie Analyse en Onderzoek, afdeling Analyse en Ramingen. 56 Leeftijd & Arbeid, Evenwichtige Leeftijdsopbouw: een verkenning p.14, LBL, januari 2000.
30
jaar, namelijk ‘dat toenmalige grijsaards de groei van de productiviteit in de fabrieken belemmerden’. In het Pruisen van de 19e eeuw was een pensioen geen luxe. De gemiddelde werknemer van toen was gewoon opgebrand, en de pensioenvoorziening was bedoeld om in de primaire levensbehoefte te voorzien in het laatste stadium van het leven. Werknemers vinden leeftijdsontslag dat leidt tot een werkloosheidsuitkering - en in behoorlijk wat gevallen tot een afvloeiingsregeling - een geaccepteerde en welverdiende vorm van vervroegde uittreding. Deze zienswijze wordt gesteund door de vakbonden. Het verschil met de 65 jarige leeftijdsgrens van ruim 100 jaar geleden en de leeftijdsgrens van 65 jaar op dit moment, is de veel hogere levensverwachting van de mensen die nu leven. Verder spelen nog een rol de verbeterde arbeidsomstandigheden van nu door de stand van de techniek en de sociale wetgeving die de belangen van werknemers beschermd. Door de tegenstrijdige argumenten van werkgevers en werknemers om ouderen vervroegd te laten stoppen met werken, komen wij als maatschappij in een sociaal vacuüm. De doelstelling van beide is om eerder te stoppen met werken, maar elk vanuit een ander perspectief geredeneerd. Hier komt het economische macro en micro denken om de hoek kijken, namelijk dat er wordt gekeken naar de individuele belangen van werkgevers en werknemers, dus naar het heden. Naar mijn mening worden de belangen van de maatschappij op macroniveau, door overheid en sociale partners, gefrustreerd om tot beleid te komen voor de toekomst. Dat beleid zou moeten zijn, ons pensioenstelsel betaalbaar houden en voldoende mensen te hebben om het aanwezige werk te doen vanwege de afname van de beroepsbevolking als gevolg van de vergrijzing.
Het politieke gekrakeel van de jaren negentig is eigenlijk een weergave van het tijdperk van de individualisering, ofwel er worden kennelijk geen oplossingen gevonden voor het collectief belang. Structurele oplossingen die ervoor zorgen dat de uitdagingen van nu niet verzanden in problemen voor de toekomst, de betaalbaarheid van de verzorgingsstaat door de werkenden, jonger dan de AOW-gerechtigde leeftijd. Het fenomeen van de vergrijzing in de komende jaren is geen verrassing. Dus kunnen er maatregelen genomen worden om tot een evenwichtig beleid te komen om deze uitdaging het hoofd te bieden. De politiek van de jaren tachtig en negentig heeft in mijn perceptie een beleid van pappen en nat houden gevoerd, met betrekking tot het ouderenbeleid en leeftijdsbewust personeelsbeleid. Werkgevers en werknemers kregen wat ze wilden hebben, namelijk vervroegde uittreding zonder te kijken naar het collectieve belang. Dus was het niet gewenst om ouderenbeleid en leeftijdsbewust personeelsbeleid op de agenda te zetten. Het gebeurde wel voor de vorm, maar inhoudelijk bespreken was gewoon vloeken in de kerk. De werknemer die wel wilde doorwerken tot 65 of nog langer, kon slechts op minimale steun rekenen van bijvoorbeeld de vakbonden, omdat zij zich hadden gecommitteerd aan eerder stoppen met werken. Dus was het lastig voor de vakbonden aandacht te vragen voor een dergelijk micro verhaal. Dat kost namelijk leden en geeft daarmee minder inkomsten. Ik wil aangeven dat er naar mijn mening iets moet gebeuren om deze situatie op zijn kop te zetten. Namelijk door een flexibel pensioenbeleid, dat recht doet aan de wensen van de individueel ouder wordende werknemer die aan het voorportaal staat van ‘met pensioen gaan’
31
De kaderrichtlijn 57 heeft er voor gezorgd dat er aanwijzingen zijn gegeven om de uitstroom van ouderen uit het maatschappelijke- en werkzame leven een halt toe te roepen. Het kader stellende effect van de richtlijn geeft eigenlijk de sociale en economische gevolgen aan. Het geeft aan hoe lidstaten om moeten gaan met de belangen van ouderen in het bijzonder en de gevolgen voor de maatschappij in het algemeen. De richtlijn en de WGBL hebben als gevolg dat de belangen en behoeften van ouderen een wettelijke bescherming hebben gekregen. Ouderen verdienen in beginsel bescherming, dat is gelegen in het tegengaan van uitsluiting van personen op grond van hun leeftijd. De richtlijn geeft directief kaders aan door te stellen dat ouderen volwaardig lid moeten kunnen blijven van de maatschappij en niet vroegtijdig af moeten haken omdat zowel werkgevers als werknemers verschillende belangen hebben ten aanzien van het onderwerp ouderen en het daarop te voeren beleid Midden jaren tachtig was de uitstroom van oudere werknemers groot omdat deze categorie mensen als eerste konden worden ontslagen bij een reorganisatie en/of gewoon ontslag. De ouderenrichtlijn stond bedrijven toe om af te wijken van het anciënniteits- en afspiegelingsprincipe in het geval van werknemers van 57,5 jaar en ouder, of 55 jaar en ouder in geval van collectief ontslag. Zoals eerder reeds kort benoemd was aandacht voor de in- en doorstroming van jongeren toen heel belangrijk want er dreigde een hele generatie verloren te gaan die vanwege het gebrek aan betaald werk buiten het arbeidsproces zou vallen. Deze doorstroming had een algemeen karakter en was bedrijfstakoverstijgend. Maar het hield wel een gevaar in omdat beleid werd gevoerd zonder einde ofwel er werd geen rekening gehouden met de ongewenste effecten op korte en lange termijn. Doorstroming en vergrijzing zijn begrippen die in de jaren negentig al werden gezien door de regering als begrippen die haaks op elkaar staan. Het overstijgende doel was om een groot deel van de jongeren die anders als een verloren generatie kon worden gezien, aan het werk te helpen waarbij oudere werknemers eerder het arbeidsproces zouden verlaten. Op enig moment had dit beleid zijn doel bereikt, doch dit werd door zowel werknemers als werkgevers als instrument gebruikt om werknemers eerder te laten stoppen met werken dan de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar. Op microniveau werd door werknemers eerder met pensioen gegaan zonder rekening te houden met de eventuele gevolgen van de betaalbaarheid van de vergrijzing in de toekomst. Op macroniveau worden de gevolgen van de betaalbaarheid juist op termijn voelbaar omdat de aantallen (vroeg) gepensioneerden een rol gaat spelen voor de betaalbaarheid van het Nederlandse pensioensysteem. De kaderrichtlijn 2000/78/EG, Pb L 303/16 van 27 november 2000 is een directief die richting geeft aan het oplossingsproces van discriminatie bij arbeid in het algemeen, en de problematiek van de oudere werknemers in het bijzonder. Er is wetgeving en beleid ontwikkeld door de regering en die zienswijze en/of richting dient te worden geïmplementeerd in de arbeidswetgeving om daarmee het individuele belang te verankeren in het collectieve belang. Vroeger werd gekeken van individu naar collectief maar nu wordt er eerst gekeken van het gemeenschappelijke- naar het individuele belang. Dit betekent dat bijvoorbeeld een CAO moet voldoen aan de discriminatiewetgeving bij arbeid en indien de CAO niet voldoet aan die norm, het individu zich kan beroepen op het niet voldoen van de CAO aan die wetgeving alvorens de individuele zaak bekeken kan worden. Werkgevers en werknemers kunnen daarmee niet zelf regelingen treffen die in strijd zijn met de gedachte en letter van voornoemde wetgeving. 57
2000/78/EG, PB L 303/16 van 27 november 2000, tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep
32
In komende CAO onderhandelingen zal het ouderenbeleid en het leeftijdsbewust personeelsbeleid als speerpunten naar voren moeten komen om de vergrijzingproblematiek een halt toe te roepen en daarmee de weg vrij te maken voor een evenwichtige verdeling op het gebied van werk en inkomen in relatie tot leeftijd en uittreding.
3.4. Hogere leeftijdsgrenzen bij commissarissen Eind jaren negentig heeft de Hoge Raad 58 in een zaak geoordeeld, waarbij de vraag werd gesteld of de leeftijdsgrens van 72 jaar van commissarissen discriminatoir en derhalve in strijd met diverse bepalingen van verdragen en de Grondwet, alsmede dat deze leeftijdsgrens het vrije verkeer van goederen en diensten belemmert en derhalve in strijd met art.59 EGVerdrag. De Hoge Raad heeft het beroep verworpen. Één van de gronden waarop het afwijzen van het beroep is gegrond is de volgende: ‘De wetgever heeft op toereikende, de grenzen van de redelijkheid niet overschrijdende, gronden geoordeeld dat voor het onderscheid op grond van leeftijd in art. 2:252 lid 4 BW (inmiddels ingetrokken) een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond bestond. Waar aldus met dit onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd en het kan worden aangemerkt als een passend middel om dat doel te bereiken, is geen sprake van een ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd als bedoeld in artikel 26 IVBPR’. In het wetsvoorstel 59 dat aan de basis heeft gestaan om een leeftijdsgrens op te nemen van 72 jaar, berustte blijkens de wetsgeschiedenis, op een behoefte die algemeen in het bedrijfsleven werd gevoeld. Hoewel werd onderkend dat een dergelijke leeftijdsgrens tot gevolg zou hebben dat een aantal commissarissen die ondanks hun hoge leeftijd nog zeer goed in staat zouden zijn om een commissariaat te bekleden, daarvan uitgesloten zouden worden, gaf voor de regering en parlement de doorslag het voordeel van het zonder aanzien des persoons hanteren van een objectief criterium, te weten de leeftijd van de betrokkene, boven een stelsel waarin van geval tot geval door de vennootschap en de commissaris gedebatteerd zou moeten worden over de vraag of de commissaris bij het klimmen der jaren nog wel in staat zou zijn om zijn taak naar behoren te vervullen . Het arrest van de Hoge Raad (zie noot 52), is op voornoemd aspect een bevestiging van wetsgeschiedenis op het punt van objectieve rechtvaardiging namelijk dat het geoorloofd is om leeftijdsgrenzen te verkiezen boven een stelsel van maatwerk ten aanzien van de hoogte van de pensioengerechtigde, exit leeftijd van commissarissen. Het advies van de Raad van State 60 aan de minister liet aan duidelijkheid niets te wensen over, namelijk de overweging het wetsvoorstel niet door te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Bij de wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het vervallen van de wettelijke leeftijdsgrens voor commissarissen is volgens de toelichting de opvatting dat een persoon die de leeftijd van 72 jaar heeft bereikt per definitie niet meer in staat is om zijn taak 58
HR 8 mei 1998, NJ 1998, 496. Kamerstukken II 1969-1970 e.v., 10 751 60 Tweede Kamer, 2001-2001, 27 670, A. 59
33
naar behoren uit te oefenen, niet langer houdbaar en dient het functioneren onafhankelijk van de leeftijd te worden beoordeeld. De minister heeft bewust gekozen om de leeftijdsgrens van 72 jaar los te laten ook al is dit in tegenspraak met het arrest van de Hoge Raad en het advies van de Raad van State. De gedachte hierachter is dat de individuele commissaris, op grond van zijn kwaliteit en gelet op zijn kennis en ervaring, uitstekend in staat is de aan hem opgedragen toezichthoudende en adviserende taken te vervullen. Als bijkomende opmerking werd onder andere gesteld dat een slecht functionerende commissarissen tussentijds kunnen worden ontslagen. Er wordt in het wetsvoorstel gezegd dat een rechtvaardiging voor een algemene leeftijdsgrens zich bij commissarissen niet gemakkelijk laat denken. Daarmee is onder andere verklaard dat deze overweging niet tot de conclusie kan leiden dat er sprake is van een objectieve rechtvaardiging van leeftijd. In principe is hiermee gezegd dat niet het criterium leeftijd de grond is waarop bepaald wordt of iemand zijn of haar werk nog kan doen maar dat het vermogen, de kwaliteit van het individu bepaalt of hij wel of niet langer bekwaam is zijn (betaalde) werk nog naar behoren uit te voeren. De oudere werknemer en de oudere commissaris zijn beide werkzaam in een bedrijf, de één wordt beoordeeld op grond van kunnen en de ander op grond van een leeftijdsgrens. Op basis van ouderenbeleid en bewust personeelsbeleid in bedrijven zouden oudere werknemers op dezelfde gronden door moeten kunnen gaan met werken tot zij zelf aangeven te willen stoppen. Dit is in lijn met hetgeen ook voor commissarissen wordt gesteld. De indruk ontstaat dat er met verschillende maten wordt gemeten met betrekking tot de ouder wordende medewerkers van bedrijven. De één noem je commissaris en de ander werknemer, daarmee wordt het verschil gerechtvaardigd. Echter, er is een nuancering te maken bij de zwaarte van de arbeid die wordt verricht door de commissaris of door de gemiddelde werknemer, namelijk fysieke arbeid of geestelijke arbeid. Dit is voor sommige beroepen zoals voor brandweerlieden en bouwvakkers anders dan voor werknemers in beroepen die lichamelijk niet dergelijke inspanningen hoeven te verrichten en dus is het noodzakelijk maatwerk te leveren voor werknemers voor en na het bereiken van de 65 -jarige leeftijd.
34
Hoofdstuk 4 Jurisprudentie KLM vliegers, ING Bank en Holland Casino
4.1. Inleiding De KLM zaak raakt de kern van mijn betoog omdat het element van de verplichte pensionering hier overduidelijk naar voren komt. De keus die door rechters had kunnen worden gemaakt is tweeledig, doch de financiële gevolgen zijn kennelijk behoorlijk zo niet fors. Het gaat hier over leeftijdsdiscriminatie, over mensen die worden verplicht te stoppen met werken ruim voor de 65 jarige leeftijd. De redenen van de KLM en de Verenging van Nederlandse Verkeersvliegers (VNV) die worden aangevoerd, hebben als doel het salarissysteem van KLM in stand te houden. Het begrip doorstroming is een toverwoord geworden nadat in de jaren ‘80 de overheid doorstroming heeft gebruikt om op sociale gronden een jonge generatie aan het werk te helpen (macroniveau). Er dreigde een sociale ramp voor een hele generatie die geen kans had op betaald werk. Later hebben bedrijven het begrip doorstroming (microniveau) aangegrepen om puur financiële redenen. Daarmee is een situatie gecreëerd die het mogelijk maakte om oudere werknemers eerder te laten stoppen met werken. Er zijn veel werknemers die het een verworven recht vinden om eerder met pensioen te kunnen gaan. Dit laat onverlet dat andere werknemers zich gediscrimineerd kunnen voelen op grond van leeftijd. De zaken van ING en Holland Casino/Zeitz hebben veel gemeen met de KLM zaak omdat daar doorstroming net zoals bij de KLM naar voren wordt gebracht om het verplichte karakter van het eerder met pensioen gaan dan de 65 jarig leeftijd. Het verschil tussen de KLM zaak en ING zowel als Holland casino is dat de KLM samen met de vakorganisatie van verkeersvliegers in rechte is gegaan om te voorkomen dat de eiser in die zaak zijn gelijk kon halen. Dit in tegenstelling tot de ING en Holland Casino zaak waar de leeftijdsgediscrimineerden, Verkaik en Zeitz, de vakbonden niet tegenover zich hadden staan.
4.2. De zaak van de KLM vliegers Deze zaak betreft, in cassatie, de vraag of de CAO voor KLM-vliegers 61 op vleugelvliegtuigen, voor zover deze inhoudt dat de met de vlieger gesloten arbeidsovereenkomst, zonder dat daartoe opzegging is vereist, bij 56- of 58-jarige leeftijd van de vlieger eindigt, in strijd met het verbod van discriminatie, zoals dat in artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVBPR ligt besloten. Het tijdstip van verplichte pensionering van de KLM verkeersvliegers maakt deel uit van een veelomvattend stelsel van arbeidsvoorwaarden voor alle vliegers. Het door KLM gehanteerde pensioensysteem, de pensioenopbouw en het salarissysteem vertonen een zodanige onderlinge samenhang dat pensionering op 56- of 58-jarige leeftijd mogelijk is tegen een goed pensioen. De samenhang van het salarissysteem heeft als gevolg dat verplichte pensionering noodzakelijk is om het systeem overeind te houden. Daarmee komt de kern van de zaak naar voren namelijk het vasthouden aan verplichte pensionering op 56- resp. 58-jarige leeftijd of het hele salarissysteem overhoop halen met alle financiële gevolgen van dien voor de verkeersvliegers in de verschillende leeftijdscategorieën. 61
LJN: AP0425, Hoge Raad, C03/133HR
35
Eiser heeft gevorderd te verklaren voor recht dat voor het in artikel 5.4. sub 1 van de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen gehanteerde leeftijdsonderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat en dat het beding deswege wegens strijd met artikel 1 Grondwet (jo) artikel 26 IVBPR nietig is. De KLM en Vereniging van Verkeersvliegers(VNV) hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben er onder meer op gewezen dat de mogelijkheid tot pensionering op de leeftijd van 56 jaar binnen de VNV wordt beschouwd als een verworvenheid, als recht dat na jarenlange onderhandelingen tussen werkgever en vakbond zijn huidige vorm heeft gekregen. Het recht op pensionering op 56-jarige leeftijd maakt deel uit van het streven van de VNV de doorstroommogelijkheden binnen KLM te bevorderen. Bij vonnis van 5 juli 2001 heeft de kantonrechter de vorderingen van eiser afgewezen. De kantonrechter oordeelde daartoe, kort samengevat, dat voor het door KLM gevoerde beleid een objectieve en aan de eisen van legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit beantwoordende rechtvaardiging bestaat. Eiser heeft van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 8 januari 2003 heeft de rechtbank Amsterdam het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd op de grond dat voor het gewraakte leeftijdsonderscheid een objectieve rechtvaardiging geldt. Parallel aan de zaak van de KLM-vliegers staat de zaak van de Martinair-vliegers 62 . Daar wordt gesteld dat de pensionering op 56-jarige leeftijd al sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw deel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden voor vliegers bij Martinair. De oorspronkelijke bedoeling van die leeftijdgrens was bescherming van veiligheid en gezondheid, in een tijd dat vliegen een groot beroep deed op het fysiek van de vliegers. Inmiddels is dat niet meer de reden van de doorstroming van de vliegers: “de oudere vliegers moet pensioneren om zo plaats te maken voor jongere vliegers aan wie Martinair een vastomlijnd carrièreperspectief heeft toegezegd”. Dit carrièreperspectief zou worden doorkruist wanneer de oudere vliegers, die veelal de hoogste rang van gezagvoerder hebben bereikt, niet zouden vertrekken. Naar mijn mening is de doorstroming nu alleen bedoeld om het pensioenstelsel in stand te houden in plaats van het oorspronkelijke doel, de bescherming van veiligheid en gezondheid voor de piloten. Daarmee is het doorstromingsargument tot een instrument verworden om een loongebouw in stand te houden en heeft om die reden niets meer te maken met de oorspronkelijke bedoeling, piloten tot hun 56ste jaar te laten werken. In de Martinair-zaak 63 heeft de rechtbank te Haarlem overwogen dat flexibele pensionering onvoldoende effect zou sorteren ten aanzien van doorstroming. De verkeersvliegers hadden in deze procedure aangevoerd dat de pensioenleeftijd van 56 jaar niet proportioneel was en hadden voorgesteld om een flexibele regeling in te voeren. Daarvan heeft de rechtbank gezegd dat een dergelijke flexibele regeling zowel aan de doorstroming als aan de voorspelbaarheid van een systeem in de weg staat: “De suggestie van de vliegers de pensionering met 56 jaar te handhaven maar iedere vlieger desgewenst door te laten vliegen zolang hij wil of tot hij 65 jaar wordt, staat zowel aan de 62 63
LJN: AP0424, Hoge Raad, C03/077HR Rechtbank Haarlem 19 november 2002, JAR 2002, 290.
36
doorstroming als aan de voorspelbaarheid van het systeem in de weg. Gegeven het feit dat iedere doorvlieger impliceert dat alle jongere werknemers pas op de plaats moeten maken in de promotieladder, kan een dergelijke facultatieve pensionering de vereiste regelmatige en voorspelbare doorstroming juist niet garanderen.” Conclusie in deze zaak is dat uitstel leidt tot een stagnatie in de doorstroming en pensionering vrijwel de enige bron van doorstroming is. Mijn voorzichtige conclusie in de verkeersvliegers zaak is dat individuele discriminatie is toegestaan op basis van het collectieve belang van werkgever en kennelijk de meeste werknemers daarmee zeggend dat het niet uitmaakt of discriminatie wel of niet van toepassing is in deze kwestie want dat is de kern van de zaak niet meer. Uiteindelijk is de afkoop van discriminatie middels een pensioenvoorziening een objectieve rechtvaardiging geworden door te stellen dat er niet wordt gediscrimineerd op grond van leeftijd. Dit voelt niet juist omdat geld discriminatie niet kan vergoelijken. Doorstroming is een variant geworden op de eigenlijke reden van pensioenontslag namelijk van pensionering op grond van bescherming van veiligheid en gezondheid van de vliegers. Door de technische vooruitgang in de vliegtuigindustrie in het algemeen en voor de vliegtuigen van de piloten in deze kwestie in het bijzonder, zijn de redenen waarop vervroegd pensioen is gestoeld komen te vervallen. Daarmee had de pensioenleeftijd weer verhoogd kunnen worden omdat de aspecten van veiligheid en gezondheid zijn komen te vervallen om eerder met pensioen te gaan. Echter dit is nagelaten om andere redenen. Kennelijk is in latere jaren het carrièreperspectief gekoppeld aan het pensioenontslag bij 56 jaar. Dit is dusdanig geconstrueerd dat zowel werkgevers als werknemers op grond van een vastomlijnd carrièreperspectief voor piloten blijven vasthouden aan de pensioenregeling die mensen verplichten uit te stromen op basis van doorstromen. Naar mijn mening is het doorstromingsprincipe als argument om mensen te ontslaan dubieus en bovendien, als het al aanvaard wordt zegt dat nog niets over de leeftijd waarop dat gerechtvaardigd zou zijn. In de uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling 64 van 29 januari 2007 komt de commissie tot een oordeel waar vooral doorstroming als argument wordt gebruikt om de pensioenontslagleeftijd te handhaven op de leeftijd van 56 jaar. Samenvatting Oordeel “Werkgever en de werknemersorganisatie geen verboden onderscheid maken door het hanteren van een pensioenontslagleeftijd van 56 jaar voor verkeersvliegers met het oog op vooral doorstroming. Bij de noodzakelijkheid van het middel is van belang dat de regeling een nagenoeg compleet draagvlak kent onder de verkeersvliegers. Voorts ontbreekt een concreet aanknopingspunt dat mensen feitelijk worden uitgesloten van een carrière als verkeersvlieger vanwege de lage pensioengerechtigde leeftijd en daarmee verweven arbeidsvoorwaarden. Tenslotte zijn er ruime mogelijkheden voor verkeersvliegers na hun pensionering hun carrière desgewenst voort te zetten.” Deze uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling kan ik niet begrijpen in het licht van de huidige maatschappelijke ontwikkelingen. De Tweede Kamer moet gewoon met de vuist op tafel slaan en de minister de handvatten geven om beleid te voeren op het terrein van 64
CGB, 2007-13 Geen onderscheid op grond van leeftijd bij hanteren pensioenontslagleeftijd van 56 jaar.
37
discriminatie en die van leeftijd in het bijzonder. Zie (staatsrechterlijke) bevoegdheden van de Tweede kamer en de minister. Voornoemde uitspraak borduurt voort op de uitspraken van de Hoge Raad in deze zaak maar de begrippen doorstroming en draagvlak kunnen mij niet overtuigen. Doorstroming wordt hier ingezet als middel om vast te houden aan eerder gemaakte CAO afspraken die een ieder binden. Waarbij het handhaven van het loongebouw en pensionering met elkaar dusdanig zijn verweven dat als de pensioenleeftijd omhoog gaat naar 65 jaar het loongebouw en het systeem van promoties in duigen schijnen te vallen. Dus daar moet de oplossing worden gevonden in de eventuele financiële consequenties voor alle verkeersvliegers, een ander pensioensysteem. Draagvlak van jongeren om het systeem te handhaven is begrijpelijk vanuit het individuele gezichtspunt maar voor de gediscrimineerde ouder wordende vlieger die wil doorwerken een hard gelag. De werkgevers en een groot deel van de verkeersvliegers hebben er belang bij om de huidige situatie te handhaven. De werkgevers scheelt het loonkosten en voor de jonge piloten een carrièreperspectief en daarmee hoger loon. Eigenlijk is hier de volgende vraag aan de orde: ‘leeftijdsdiscriminatie van het individu accepteren op grond van eventuele financiële consequenties voor het collectief?’ Ook de politiek hekelt de uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling door nadere Kamervragen te stellen. Het Tweede Kamerlid Nicolai zegt 65 : ‘De uitspraak staat haaks op het kabinetsbeleid’ en ‘We doen er alles aan om mensen langer aan het werk te houden. Dan kan het toch niet zo zijn dat mensen die dat willen niet tot hun 65ste door mogen.’ Volgens Nicolai is doorstroming een argument dat voor elke sector kan gelden en dus een discutabele reden om gedwongen pensioen toe te staan. Concreet had de CGB beter het oordeel kunnen geven dat werkgevers en werknemers het begrip pensioenleeftijd anders moeten gaan invullen in de arbeidsvoorwaarden dus nietig verklaren van de CAO. Zij hebben daarvoor al drie jaar de tijd gekregen, op grond van de overgangsregeling in artikel 16 van de WGBL, om deze aan te passen. De commissie was bevoegd deze zaak te doen omdat de CAO op 1 januari 2005 in werking is getreden. Mocht de CAO in deze zaak voor 1 mei 2004 zijn afgesloten dan had de Commissie deze zaak niet mogen toetsen op grond van voornoemde overgangsregeling. Anderzijds geeft de CGB aan de CAO-contractpartijen veel ruimte om een geldende pensioenleeftijd vast te stellen of te handhaven, mits binnen een bandbreedte van 55-65 jaar en mits een inkomensvervangend pensioen is voorzien. Deze visie is van Van Gemerden 66 en wordt door haar ook in andere zaken gebruikt, zoals in de Holland Casino zaak. Mijn mening om CAO partijen geen ruimte te geven om lagere pensioenleef- tijden overeen te komen is gebaseerd op het volgende uitgangspunt: werkgevers en werknemers hebben per definitie een ongelijkwaardige relatie met elkaar zodat het subjectieve belang van die partijen nooit het grotere objectieve belang van de Nederlandse samenleving kan en mag frustreren. Bovendien, de begrippen eigen belang en discriminatie verhouden zich niet tot elkaar, ook al vinden contractpartijen dat zij de ruimte moeten hebben om dit te kunnen regelen. Zoals door mij eerder is gezegd, is de hele pensioenvoorziening bij de KLM gebaseerd op andere gronden dan doorstroming namelijk op gronden van bescherming van veiligheid en gezondheid. Hiermee is in mijn ogen collectief misbruik aanwezig maar dit wordt wel geaccepteerd als objectieve rechtvaardiging om werknemers ruim voor de AOW-gerechtigde leeftijd te ontslaan. 65
Elsevier.nl – Politiek, 19 april 2007. Nicolai hekelt uitspraak CGB over cao piloten. SR 2002, p. 347-355, Y. van Gemerden, Het verbod op dienstverband op grond van leeftijd bij beëindiging van het dienstverband. 66
38
Heel fijntjes geeft de CGB aan de verkeersvliegers nog het volgende mee: ‘tenslotte zijn er ruime mogelijkheden voor verkeersvliegers na hun pensionering hun carrière desgewenst voort te zetten.’ Met deze laatste opmerking geeft zij aan dat leeftijddiscriminatie bij de KLM objectief gerechtvaardigd is op grond van draagvlak en niet van doorstroming.
4.3. De ING Bank, de bankbediende In de zaak ING Bank versus Verkaik 67 heeft de ING bank hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank te Amsterdam, locatie Amsterdam, van 19 april 2002, in kort geding. In deze procedure werd de volgende rechtsvraag door Verkaik voorgelegd: ‘is het objectief gerechtvaardigd dat de arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege zonder dat opzegging of ontbinding nodig is, bij en wegens het bereiken van de in de pensioenregeling vastgestelde pensioenleeftijd lager dan 65 jaar’. Verkaik is door de kantonrechter grotendeels in het gelijk gesteld door de vordering, aan haar, grotendeels toe te wijzen, waarbij de dwangsom is gematigd en gemaximeerd, evenwel zonder het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De gevorderde vakantietoeslag achtte de kantonrechter nog niet opeisbaar. De overwegingen die de kantonrechter heeft gemaakt in deze zaak zijn de navolgende: - Dat ter beantwoording van de vraag of het in de CAO gemaakte leeftijdsonderscheid op grond van artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVBPR als ontoelaatbare discriminatie moet worden aangemerkt, moet worden nagegaan of met dit onderscheid een objectief gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd, of het onderscheid kan worden aangemerkt als een geschikt en noodzakelijk middel om dat doel te bereiken en of dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. - Dat als uitkomst van een langdurige maatschappelijke ontwikkeling in zeer veel arbeidssectoren de 65 jarige leeftijd als moment van verplichte pensionering wordt aanvaard, dat over de vraag of ook andere leeftijdsgrenzen kunnen worden gehanteerd maatschappelijk debat gaande is, waarbij de rechter ten aanzien va de uitkomst van dat debat een zekere mate van terughoudendheid moet betrachten, doch dat die terughoudendheid niet is geboden voor het hanteren van andere leeftijdsgrenzen. Dit bracht de kantonrechter tot de conclusie dat de CAO-bepaling inhoudende verplichte pensionering op 62-jarige leeftijd als strijdig met artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVBPR nietig is. Voor zover de brief van 9 augustus 2001 zou moeten worden opgevat als het verlenen van ontslag oordeelde de kantonrechter dit ontslag nietig wegens het ontbreken van een ontslagvergunning van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorzieningen.
67
Gerechtshof Amsterdam 4 december 2003, nr. 663/02KG, PJ 2004/36.
39
In hoger beroep wordt het standpunt van Verkaik of zij aan de ING-CAO gebonden is door het Hof verworpen. In het oordeel van het Hof moet het standpunt van Verkaik en daarmee het oordeel van de kantonrechter worden verworpen. Het Hof oordeelt dat door ondertekening door Verkaik van de aanstellingsbrief, partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst de CAO van voor het bankbedrijf, zijnde de op dat moment in het bedrijf van ING geldende CAO, van toepassing was. Tevens ziet het Hof in de correspondentie evenals het in eerste aanleg ingenomen standpunt door Verkaik, namelijk het wel, niet of ten dele van toepassing zijn van de CAO op haar situatie niet te rijmen valt met het door haar eerder ingenomen standpunt dat de CAO niet van toepassing kan zijn op haar arbeidsverhouding, wordt door het hof verworpen. Daarmee wordt aangenomen dat ook voor Verkaik in 2002 in beginsel een pensioenleeftijd gold van 62 jaar. In deze zaak komt het Hof tot de overweging tot het niet honoreren van werken na 62 jaar: ‘ING is gebaat bij het zonder aanziens des persoons kunnen hanteren van een objectief criterium, zonder dat van geval tot moet worden bekeken of de desbetreffende werknemer in de toekomst nog zal kunnen voldoen aan de eisen die gesteld gaan worden aan de uitoefening van de functie. Bovendien kan tijdig geanticipeerd worden op het vrijkomen van een arbeidsplaats zodat de doorstroming wordt bevorderd. Bij het afwegen moeten de belangen van ING, mede gelet op de financieel gunstige prepensioenregeling voor Verkaik, prevaleren’. Het Hof stelt zich namelijk wel eveneens de vraag of er een redelijke en objectieve rechtvaardiging is voor leeftijdsdiscriminatie. Voor de toetsing beweegt het Hof zich binnen een viertal door ING en Verkaik aangevoerde criteria te weten. -
een groot maatschappelijk draagvlak; aansluiting bij de sociale zekerheidswetgeving; goede arbeidsparticipatie; compensatie voor verlies arbeidsinkomen.
In PJ 2004/37 bij de aantekeningen J.M. van Riemsdijk concludeert het volgende: “(…) Door samentrekking van argumenten in de uitspraak van het hof komt de werkgever (behoudens eventuele cassatie) nu nog weg met leeftijdsdiscriminatie. Als de uitspraak wordt afgepeld lijkt daarvoor reëel alleen het argument van arbeidsparticipatie te resteren. Het lijkt mij zaak dat de werkgever in onderhavig geval de uitspraak van het hof goed leest en besluit de CAO kritisch te bezien in het licht van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid.” Kennelijk heeft ING goed gekeken naar de tekst van Riemsdijk want de ING CAO 68 die nadien is afgesproken, met de vakbonden, heeft weer een pensioenleeftijd van 65 jaar. Het hof heeft zich in mijn ogen op glad ijs begeven en heeft zich vergist door de uitspraak van de kantonrechter te vernietigen want ING heeft zich in deze zaak bediend van argumenten die kennelijk de houdbaarheidsdatum al hadden overschreden. De grootste drogredenering in deze zaak is de compensatie voor het verlies van arbeidsinkomen: ‘betrokkene wil immers juist die compensatie niet, maar wil blijven doorwerken.’ 68
ING CAO 2004-2006
40
Het sociale aspect komt hier naar voren, namelijk het doorwerken tot de 65 jarige leeftijd. Inkomen is een middel om in het bestaan te voorzien maar de sociale component speelt hierbij een sleutelrol voor het waarborgen van de gelijke kansen voor een ieder. De keuze om iemand met pensioen te laten gaan of de verplichting daarvan. Hier komt het niet sociale aspect namelijk het verplichtende karakter, iemand is afgeschreven, mag niet verder terwijl fysiek en geestelijk iemand goed in staat is door te werken. Het sociale aspect heeft innerlijke waarde voor de leeftijdsgediscrimineerde dat kan niet gewaardeerd worden op geld. Omdat innerlijke waarde en geld twee verschillende grootheden zijn in onze maatschappij en daarom niet samengaan om zaken als leeftijdsdiscriminatie op te lossen. Sociaal gezien is iemand vroegtijdig afschrijven niet menselijk omdat de gronden daarvan liggen in het wezen van die mensen, bijvoorbeeld de leeftijd. Daarom is keuzevrijheid in plaats van verplichtend het verschil tussen discriminerend en sociaal in deze context. De advocaat van de tegenpartij kan hierop het volgende zeggen: arbeid wordt verricht om inkomen te genereren zodat personen in hun bestaan kunnen voorzien. Indien dat inkomen gegarandeerd blijft, valt een argument weg. Er zijn natuurlijke andere legitieme en moverende redenen om werkzaam te blijven, maar de vraag is of dat betaalde arbeid moet zijn. Het hof heeft zich er kennelijk met een Jantje van Leiden vanaf willen maken, dat is mijn voorzichtige indruk van dit arrest. Dit is mede ingegeven door de constatering dat de pensioenleeftijd in een direct volgende CAO is verhoogd van 62 naar 65, dat geeft mij het idee dat er te veel richting ING is gekeken en dat de werknemer leeftijdsdiscriminatie voor lief moet nemen met een geldelijke compensatie als doekje voor het bloeden. Zowel bij ING als bij Holland Casino zijn er voor de werknemers keuzemogelijkheden gecreëerd om het moment van pensioneren te kiezen. De richtleeftijd is 65 jaar, maar werknemers kunnen eerder met pensioen gaan als zij dat willen. De kosten hiervan worden betaald door die werknemers zelf. Daarmee is nog niet gezegd dat er een bewust leeftijdsbeleid wordt gevoerd door deze bedrijven maar het zal wel de uitdaging zijn om dat beleid op poten te zetten. De WGBL zorgt er voor dat werkgevers bewust beleid moeten gaan voeren op grond van de ouder wordende werknemer die in het arbeidsproces werkzaam wil zijn tot aan de AOW-leeftijd 69 . De toekomst zal uitwijzen of dit ook daadwerkelijk gebeurt, maar de eerste tekenen zijn positief te noemen doordat bedrijven hun CAO aanpassen aan de doelstellingen van de WGBL.
4.4. Holland Casino, de Floormanager De zaak van Holland Casino begint te lopen op het moment dat Zeitz aan zijn werkgever vraagt te mogen doorwerken tot aan zijn 65ste jaar. In zijn brief van 22 april 2002 schrijft hij het volgende: “Middels dit schrijven wil ik u mededelen dat ik gaarne gebruik wil maken van de mogelijkheid om door te werken tot mijn 65ste jaar. Mijn vitaliteit en drive om door te gaan tot voornoemde leeftijd zijn mijn belangrijkste redenen om dit te willen, daarvoor verzoek ik u om de gebruikelijke procedure bij leeftijdontslag op 62 jaar stop te zetten.
69
Holland Casino CAO, 1 januari 2006 t/m 31 maart 2008; ING CAO 2004-2006.
41
Met dit schrijven voldoe ik aan de norm om uiterlijk drie maanden voor mijn 62ste levensjaar u te informeren omtrent het een en ander. In het addendum van het pensioenreglement van Holland Casino bestaat deze mogelijkheid, echter dit is verbonden aan een minder dan een 25 jaar dienstverband. Dit is mijns inziens geen objectief rechtvaardigingsbeginsel daardoor stel ik in volle overtuiging dat deze mogelijkheid mij ook toekomt zonder dat een eventuele andere instantie zich behoeft te buigen over het door mij ingenomen standpunt. In een persoonlijk onderhoud wil ik gaarne van u vernemen dat ik mijn werkzaamheden binnen Holland Casino Nijmegen met dezelfde verve kan voortzetten, zeker in deze tijd van veranderingen waar mijn Casino-ervaringen kunnen worden benut, begeleiding van jongere collega's, om onze vestiging te laten slagen op de weg naar de toekomst. Na het door mij op 25 april 2002 aangevraagde gesprek, omtrent het bovengenoemde wil ik gaarne dat u uw zienswijze schriftelijk aan mij richt, om zodoende, in voorkomend geval mijn te oriënteren op het door u ingenomen standpunt.” Op dit moment, medio mei 2007, is er nog geen uitspraak in de hoger beroepzaak Holland Casino/Zeitz die dient bij het Hof te Amsterdam. Alvorens in te gaan op het verzoek van Zeitz om door te mogen werken tot 65 jaar en de uitspraken in Kort Geding bij kantonrechter te Haarlem 70 en bij het Hof te Amsterdam 71 , de bodemprocedure bij de kantonrechter te Haarlem 72 en de nog te verwachten uitspraak in hoger beroep bij het Hof te Amsterdam wik ik eerst de situatie schetsen bij Holland Casino die bij de CAO 73 is afgesproken per 1 januari 2006. In het boekje van het pensioenfonds van Holland Casino 74 dat in de zomer van 2006 aan alle medewerkers van Holland Casino is toe gezonden en een uitvloeisel is van de Holland Casino CAO, staat het volgende: “De officiële pensioenleeftijd bij Holland Casino is 65 jaar. Op hoeveel pensioen je vanaf je 65ste recht hebt kun je zien in je jaarlijkse pensioenoverzicht, onder het kopje Te bereiken pensioen. Dit is een prognose van het pensioen waar je op uit zult komen als je tot je 65ste bij Holland Casino blijft werken. Je ziet dit bedrag ook herberekend naar een pensioenleeftijd van 64, 63, 62, 61 en 60 jaar, want het staat je vrij in overleg met de werkgever je pensioen eerder in te laten gaan (…)” Hier komt naar voren dat in beginsel Zeitz en zijn advocaat het bij het rechte eind hebben gehad met betrekking tot het langer doorwerken. Flexibele pensionering op vrijwillige basis voor werknemers tussen 60 en 65 jaar is door Zeitz naar voren is gebracht als maatregel dat aanmerkelijk minder ingrijpend is dan de verplichte pensionering bij 62 zoals door Holland Casino naar voren is gebracht. Naar mijn mening heeft Holland Casino kennelijk op andere gronden de zaak Zeitz gefrustreerd terwijl anno nu precies die zienswijze van Zeitz is geïmplementeerd in de CAO en de uitwerking daarvan is geëffectueerd in het pensioenreglement.
70
Kantonrechter Haarlem 30 oktober 2002, JAR 2001/91. Gerechtshof Amsterdam 3 april 2003, nr. 1780/02 SKG, PJ 2003-95. 72 Kantonrechter Haarlem 11 juni 2003, JAR 2003/187. 73 Holland Casino CAO, 1 januari 2006 t/m 31 maart 2008. 74 ‘Open kaart’, alles over de pensioenregeling van de Stichting Pensioenfonds Holland Casino, augustus 2006. 71
42
In kort geding bij het Hof te Amsterdam voerde Holland Casino drie rechtvaardigingsgronden aan voor de vervroegde pensionering: 1. deze is noodzakelijk met het oog op doorstroming van het personeel, 2. langdurig ziekteverzuim wordt hierdoor teruggedrongen, en 3. de instroom in de WAO wordt beperkt. Het Hof acht deze gronden legitiem. Het Hof vraagt zich wel af of het doel van de vervroegde pensionering niet ook op een andere wijze bereikt zou kunnen worden, bijvoorbeeld door een regeling voor vrijwillig vervroegde uittreding. In de bodemprocedure bij de kantonrechter te Haarlem heeft deze inmiddels beantwoord aan de vraag van het Hof dat het door Zeitz voorgestelde middel de vereiste regelmatige en voorspelbare doorstroming in de weg staat. De kantonrechter acht daarom de pensioenleeftijd van 62 jaar ook noodzakelijk voor het bereiken van de doelstelling. In hoger beroep heeft Zeitz wederom betoogd dat de noodzakelijkheid voor het bereiken van die doelstelling ook op andere wijze zoals door hem is voorgesteld is te bereiken. In JAR verklaard, Leeftijdsdiscriminatie, van 12 september 2003 schrijft mw.mr. dr. M.S.A. Vegter het volgende: “ Persoonlijk vind ik de argumenten van Holland Casino niet heel sterk. Het is mijns inziens de vraag of doorstroming zo’n belangrijk argument is dat dit vervroegde uittreding rechtvaardigt. In de uitspraken betreffend Holland Casino wordt bijvoorbeeld niet duidelijk gemaakt dat het werken met relatief oud personeel op grote moeilijkheden stuit. Er wordt zonder discussie aangenomen dat doorstroming een zwaarwegend argument is. Met betrekking tot de instroom in de WAO rijst bij mij de vraag of bij Holland Casino niet meer aan de arbeidsomstandigheden gedaan zou moeten worden……..” Bij de annotatie van mr.drs. M. Heemskerk in PJ 2003/96 komt het volgende naar voren: “ Het hof wijst weliswaar de vordering van Zeitz af, maar bij Holland Casino zullen ze niet gejuicht hebben na het bestuderen van de uitspraak. Het hof twijfelt hardop aan de noodzaak van de verplichte pensionering en lijkt de bewijslast van de noodzakelijkheid op Holland Casino te leggen, getuige de passage: ‘het ligt op de weg van Holland Casino om aannemelijk te maken dat de nagestreefde doeleinden niet goed bereikt kunnen worden met een dergelijke minder ingrijpende maatregel’. Ik denk dat het een slimme zet van ( de advocaat van ) Zeitz is geweest om met het alternatief van de flexibele pensionering op vrijwillige basis te komen…” Holland Casino moet daarmee in deze zaak aantonen dat flexibele pensionering op vrijwillige basis geen aannemelijk alternatief is. Naar mijn mening komt Holland Casino hier in een spagaat, namelijk aan de ene kant doet zij er alles aan om het individuele belang willens en wetens te frustreren met haar welgevallige argumenten en aan de andere kant is per 1 januari 2006, en zonder twijfel ruim voor die tijd ontwikkelt, een pensioenstelsel bij Holland Casino geïmplementeerd dat feitelijk een blauwdruk is van flexibele pensionering op vrijwillige basis dat door de advocaat van Zeitz, mr. H.R.T.M. van Ojen, is voorgesteld. ‘Kennelijk heeft Zeitz gelijk maar hij krijgt het ( nog) niet’.
43
4.5. Gezamenlijke bespreking jurisprudentie KLM, ING en Holland Casino Al deze zaken hebben met elkaar gemeen dat het belang dat wordt toegekend aan de doorstroming van het personeel waardoor op oudere leeftijd, verplicht leeftijdsontslag voor de AOW-gerechtigde leeftijd wordt gegeven. Het individuele belang wordt op grond van het collectieve overleg weg geredeneerd want contractpartijen hebben de vrijheid om met elkaar overeenkomsten te sluiten die het individu binden aan die overeengekomen afspraak, de CAO. Het argument van de doorstroming is bedoeld geweest om jongere werklozen aan het werk te helpen om zodoende een generatie niet verloren te laten gaan. Bij de KLM is het loongebouw dusdanig geconstrueerd dat doorstroming van de piloten in de verschillende functies een noodzakelijkheid is om verzekerd te zijn van een evenwichtige salarisopbouw voor iedereen. Daarmee gezegd hebbend dat leeftijddiscriminatie kennelijk inwisselbaar is door compensatie middels geld. Ook in de ING-zaak en de Holland Casino-zaak komen doorstroming en compensatie voor verlies van inkomen aan de orde. In alle drie zaken is flexibele pensionering een optie om werknemers de keuze te laten of zij eerder willen stoppen met werken of niet. Waarbij de consequenties van de keuze van eerder stoppen voor rekening komt van degene die de keuze maakt. Bij Holland Casino en ING is de pensioenleeftijd na de laatste CAO onderhandelingen vast gesteld op 65 jaar en bij de KLM is de pensioenleeftijd in beginsel 56 jaar gebleven. De maatschappelijke ontwikkeling op het gebied van prepensioen is volop in beweging. Er vindt een omslag plaats van het belang van collectief naar het belang van het individu. Waar eerst de focus lag iedereen eerder te laten stoppen met werken wordt deze op dit moment omgebogen naar werken tot de AOW-gerechtigde leeftijd. Mocht een werknemer eerder willen stoppen dan is maatwerk vereist voor het individu terwijl de kosten voor rekening komen van degene die kiest om eerder te stoppen dan de pensioenleeftijd. Hierbij wordt de sociale component, het recht van mensen op werk zolang zij dat willen, weer hersteld zodat wie wil werken tot de pensioenleeftijd dat ook kan doen. Mijn mening is dat werknemers in de oude situatie bij Holland Casino en ING, ontslag bij 62, tekort zijn gedaan en dat dit nu is hersteld waarbij voor mij het sociale aspect voorop staat. Bij de KLM is de CAO niet aangepast tot een pensioenleeftijd van 65 jaar. Dat wordt vervolgd omdat leeftijdsdiscriminatie voor het individu die wil blijven doorwerken aanwezig is maar het carrièreperspectief en loongebouw van de medewerkers/functionarissen/piloten gooit vooralsnog roet in het eten. Ik ga er vanuit dat op enig moment de pensioenleeftijd van de piloten ook zal worden opgetrokken naar 65 jaar, althans ik zie geen objectieve rechtvaardiging om deze situatie in stand te laten behoudens de financiële consequenties voor zowel werkgever als werknemers maar dat laat onverlet de conclusie te trekken dat de KLM CAO discriminerend is op grond van de pensioenleeftijd voor 65 jaar.
44
Hoofdstuk 5 Samenvatting en conclusies In deze scriptie heb ik de volgende rechtsvraag onderzocht: In het geval dat een werkgever een arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigt, wegens een bepaalde leeftijdsgrens, is er dan sprake van leeftijdsdiscriminatie? De regelgeving op het gebied van voorkoming van leeftijdsdiscriminatie is met de invoering van de Europese richtlijn 2000/78/EG, Pb L 303/16 van 27 november 2000, in een behoorlijk tempo door de Lidstaten, waaronder Nederland, in wetgeving vastgelegd. Voor de invoering van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid kon een werknemer, die op grond van leeftijd werd gediscrimineerd, een beroep doen op artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. Andere vormen van discriminatie konden al veel eerder middels ingevoerde wetten, zoals de AWGB en de WGB m/v, bij de Nederlandse rechter worden voorgelegd ter toetsing. Het Europese Hof heeft een belangrijke rol gespeeld in de ontwikkeling van de criteria voor objectieve rechtvaardiging in het kader van de gelijke behandeling van man en vrouw. Deze criteria zijn: het vereiste van legitimiteit, het vereiste van doelmatigheid en het vereiste van proportionaliteit. Leeftijddiscriminatie en de gelijke behandeling van mannen en vrouwen hebben met elkaar gemeen dat iets in het denken van mensen moet worden veranderd. Dat zij gaan begrijpen dat wat de maatschappij eerst heel gewoon vond als ongewenst en zelfs als ongelijk handelen en discriminatie moet worden gezien. De Europese richtlijn en de WGBL zijn regelingen die richting gevend zijn in hoe de maatschappij uiteindelijk omgaat met het denken over leeftijd en in het bijzonder de ouder wordende werknemer. Leeftijd is een subjectief begrip dat door partijen in rechte gebruikt en/of misbruikt kan worden op grond van andere doelstellingen voor diezelfde partijen. Het is daarom van belang om leeftijd en andere doelstellingen te ontkoppelen, om daardoor zuiver te zien waar het belang ligt van partijen en op grond daarvan tot een uitspraak te komen. Mijn conclusie, medio juni 2007, is dat de wetgever een palet aan wetgeving heeft gecreëerd, waar de leeftijdgediscrimineerde een beroep op kan doen met als gevolg dat rechters de ruimte hebben gekregen om uitspraak te doen op grond van die wetten en jurisprudentie. De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid is een wet die op grond van de Richtlijn is geïmplementeerd. Daarbij is mijn mening dat vooral artikel 7 waar de objectieve rechtvaardiging naar voren komt, als de kern van deze wet gezien kan worden. De objectieve rechtvaardiging kan pas worden aangenomen als deze voldoet aan de drie criteria die daarvoor in de wet worden opgesomd, namelijk een legitiem doel, een passend middel en het middel moet noodzakelijk zijn. De AOW-gerechtigde leeftijd is bij voorbaat objectief gerechtvaardigd daarmee zijn leeftijden onder de AOW-gerechtigde leeftijd in mijn ogen bij voorbaat verdacht, tenzij. In artikel 8 van de Wet gelijke behandeling van leeftijd bij arbeid wordt de pensioenvoorziening beschreven, waar in het Nederlandse pensioensysteem drie pijlers zijn, te weten: het AOW-pensioen, de aanvullende collectieve pensioenen en de vrijwillige individuele pensioenvoorzieningen. In het Nederlandse pensioensysteem hebben we te maken met toetredingsleeftijden en pensioengerechtigde leeftijden die uitgezonderd zijn van het verbod van onderscheid naar
45
leeftijd. Verschillende pensioenleeftijden voor mannen en vrouwen zijn niet toegestaan binnen een pensioenvoorziening. Bij actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen is onderscheid naar leeftijd toegestaan maar binnen eenzelfde leeftijdscategorie voor manen en vrouwen mag dat niet. Op dit moment is pensioenontslag voor de 65ste leeftijd mogelijk doch wordt de AOWgerechtigde leeftijd als richtleeftijd gezien waar werknemers met pensioen kunnen gaan. Flexibele of lagere pensioenleeftijd is de keuze van de sociale partners om daar afspraken over te maken waarbij de huidige AOW-leeftijd, de grens is getrokken dat voor een lagere leeftijd dan 65 jaar, een objectieve rechtvaardiging nodig is om pensioenontslag en einde dienstverband samen te laten vallen. Aan de andere kant is het sociale belang voor mensen groot om deel te kunnen nemen aan het arbeidsproces anders dan de vrije keuze voor een ieder om te stoppen met werken wanneer hij of zij dat wenst voor de pensioenleeftijd die samenvalt met de AOW-leeftijd Mijn conclusie is dat pensioenontslag en einde dienstverband niet op het zelfde moment automatisch kunnen samenvallen behalve op de AOW-gerechtigde leeftijd. In alle gevallen voor de AOW-leeftijd dient een werknemer zelf zijn ontslag ondubbelzinnig aan zijn of haar werkgever mede te delen. Betaalde arbeid geeft waarborgen van gelijke kansen voor een ieder en dat mag niet worden afgekocht op grond van een vervangend inkomen. In dat geval blijft het in mijn ogen leeftijdsdiscriminatie met afkoop van het pensioenontslag. Hierbij wordt dan geen recht gedaan aan het volledig kunnen deelnemen van burgers aan het economische, culturele en sociale leven van diegene die verplicht wordt het arbeidsproces te verlaten voor de AOW-gerechtigde leeftijd. De 65 jarige leeftijd is al sinds de invoering van de AOW in 1957 de leeftijd waarop mensen hun staatspensioen ontvangen. Met de invoering van de AOW werd aan ouderen een basispensioen gegeven door de Nederlandse staat dat is gefinancierd middels een omslagstelsel. Het verschijnsel met pensioen gaan werd eind negentiende eeuw in Duitsland geïntroduceerd door Bismarck waar ouderen boven de 65 jaar een staatspensioen kregen. In de jaren 80 en 90 van de vorige eeuw is de AOW-leeftijd onder druk komen te staan doordat veel mensen gebruik gingen maken van de mogelijkheid van vervroegd pensioen. Het werd een kennelijk recht om eerder te stoppen met werken en de bekostiging werd in vele gevallen door de werkende mensen opgebracht. Er waren sociale redenen om dit verschijnsel te promoten, namelijk geen werk voor jongeren en de ouderen van naoorlogse opbouw hun verdiende pensioen te gunnen. Begin jaren negentig van de vorige eeuw werd het de regering wel duidelijk dat vervroegd met pensioen gaan onbetaalbaar ging worden en ongewenst omdat arbeidsplaatsen niet vervuld zouden gaan worden. Eventueel doorwerken na 65 jaar is geen vreemde gedachte omdat bij commissarissen door de regering is besloten deze leeftijd op 72 jaar te zetten. Dat betekent dat werknemers ook die keus moeten kunnen maken om door te werken maar op dit moment valt pensioenontslag en einde dienstverband nog samen. In mijn opinie is dit één van de volgende zaken die op de politieke agenda gezet kan worden om verder besproken te worden. Mijn conclusie voor de gewenste pensioenleeftijd zal afhankelijk moeten zijn van het aantal ouderen dat gebruik zal maken van de AOW. Dit betekent een differentiatie op grond van aantallen uitkeringen in het licht van de eigen verantwoordelijkheid van werknemers om eerder te stoppen met betaalde arbeid. De ouderen van nu zijn vitaler dan de ouderen van decennia terug.
46
De grijze golf die nu gaat komen zal goed in staat zijn om werk en pensioen dusdanig in te richten dat een ieder op basis van maatwerk die keuze zal maken die bij hem hoort. De jurisprudentie bij leeftijdsdiscriminatie heeft een aantal uitspraken opgeleverd waarbij vooral doorstroming van het personeel de boventoon voerde. Bij de KLM-vliegers, ING bank en Holland Casino werd door de advocaten van de werkgevers vooral ingezet op ‘de objectieve rechtvaardiging van pensioenontslag’ voor 65 jaar. Vervroegde pensionering is vooral gebaseerd op een verworven recht voor werknemers na jarenlange onderhandelingen, het streven om doorstroommogelijkheden te bevorderen en een vervangend inkomen voor de gepensioneerde werknemers. Het belang van de individuele werknemer komt in het gedrang omdat de kern van de zaak is doorwerken tot 65 jaar op grond van kunnen en niet, van niet mogen. ‘Als iets kan dan mag het, als iets kan mag het niet’, hier wordt de discriminatie op grond van leeftijd duidelijk, namelijk anderen maken de keuze voor het individu op basis van wel kunnen maar niet mogen. Ook bij de ING bank komt dit naar voren omdat het vervangend inkomen en de doorstroming van het personeel de ingrediënten zijn voor het Hof om ING in het gelijk te stellen. Bij de zaak van Holland Casino spelen doorstroming en vervangend inkomen ook een belangrijke rol om Zeitz met verplicht pensioen te laten gaan met 62 jaar. De argumenten in deze zaak van Holland Casino zijn voornamelijk de doorstroming van het personeel, terugdringing van het langdurig ziekteverzuim en de beperking van de instroom in de WAO. Dit betekent naar mijn mening dat er kennelijk geen, althans geen goed en evenwichtig, ouderenbeleid is gevoerd door de werkgever op het gebied van doorstroming, ziekteverzuim en WAO instroom. De samenhang van argumenten zoals bij doorstroming in de Holland Casino zaak en De KLM zaak lopen in mijn ogen parallel. Duur betaalde werkgevers advocaten spelen elkaar de bal toe om rechters te vermurwen met stellingen die ‘de objectieve rechtvaardiging van het ontslag beneden de 65 jaar’ mogelijk moeten maken, om leeftijdsdiscriminatie aan te veronderstellen. Werknemers, zoals Zeitz bij Holland Casino, geven duidelijk aan dat op basis van een flexibele pensionering ook het gewenste doel van de werkgever bereikt kan worden. Het is mijn mening dat er andere gronden, zoals een stille reorganisatie of sanering, bij Holland Casino aan ten grondslag heeft gelegen om werknemers voor hun 65ste leeftijd met pensioen te laten gaan. Het is mijn conclusie dat de strijd van werknemers zal worden gewonnen in de tijd om door te mogen werken tot de 65 jarige leeftijd. Op dit moment is 65 jaar de grens maar de politieke werkelijkheid van dit moment, juni 2007, geeft mij de indruk dat het een kwestie van tijd is alvorens oudere werknemers mogen doorwerken boven de AOW leeftijd die nu nog 65 jaar is. Dit moet in mijn ogen bezien worden vanuit de individuele oudere werknemer en het belang van werkgevers bij het vervullen van hun vacatures. Er komt een tijd dat ouderen onmisbaar worden om de economie draaiende te houden. Het is ook mijn mening dat als werkgevers er alles aan gedaan hebben middels een goed leeftijdsbewust personeelsbeleid om werknemers binnen boord te houden en dat lukt niet dat dan een pensioenontslag voor de AOW gerechtigde leeftijd objectief gerechtvaardigd is. Werkgevers zullen dan ook eieren voor hun geld kiezen en maatwerk willen leveren om werknemers flexibel met pensioen te laten gaan. Op dit moment worden in Nederland CAO’s aangepast op grond van de WGBL.
47
Bij Holland Casino en de ING Bank heeft de CAO nu een pensioen richtleeftijd van 65 jaar. Daarmee voldoen beide CAO’s nu aan de WGBL. Echter is het mijn mening dat een werkgever die de strijd aangaat met een werknemer, zoals bij Holland Casino, misbruik maakt van recht. Ik ben die mening toegedaan omdat naar mijn inzicht op onjuiste gronden de leeftijdsdiscriminatie als objectief gerechtvaardigd wordt aangemerkt. Dit zegt iets over de werkgever maar nog meer over de rechtelijke macht die kennelijk uitspraken doet met de focus naar het verleden en niet kijkend naar de realiteit van nu en morgen. De rechtsvraag die in deze scriptie wordt gesteld: “is er in het geval dat een werkgever een arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigt, wegens het bereiken van een bepaalde leeftijdsgrens voor het bereiken van de leeftijd van 65 jaar, sprake van leeftijdsdiscriminatie?”, dan is mijn opvatting dat er sprake is van leeftijdsdiscriminatie, mits. Om dit met een voorbeeld in de nog lopende zaak Holland Casino/Zeitz te illustreren komen we tot het slot van deze scriptie. In 2002 was Zeitz 62 jaar en mocht niet doorwerken tot zijn 65ste. Stel de fictieve situatie dat Zeitz in 2006 de leeftijd van 62 jaar had bereikt. Dan was er geen vuiltje aan de lucht geweest en had hij mogen doorwerken tot zijn 65ste. Hiermee verdwijnen alle argumenten van de werkgever in de zaak Holland Casino/Zeitz als sneeuw voor de zon. Hiermee komt de gedachte van Leyten weer naar voren en in mijn woorden gezegd: “Zeitz heeft gelijk, maar hij mocht het (nog) niet krijgen”.
48
LIJST VAN GERAADPLEEGDE LITERATUUR
Akkermans en Koekkoek 1992 P.W.C. Akkermans en A.K. Koekkoek, de Grondwet, een artikelsgewijs commentaar, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992. Ambagtsheer 2003 F.W.G. Ambagtsheer, Wanneer is verplichte pensionering leeftijdsdiscriminatie?, Arbeidsrecht 2003-5, p. 3-6. Asscher-Vonk 1990 I.P. Asscher-Vonk, Het sociaalrechtelijke regime van werknemers boven de 65, NJB 1990, p. 1749-1753. Asscher-Vonk 1998 I.P. Asscher-Vonk, Het wetsvoorstel verbod van leeftijdsdiscriminatie, SMA maart 1998 - nr.3, p. 106-115. Asscher-Vonk 1998 I.P. Asscher-Vonk, preadvies prof. Mr. I.P. Asscher-Vonk over wetsvoorstel verbod op leeftijdsdiscriminatie bij werving en selectie bij de arbeid, Utrecht: LBL 1998. Asscher-Vonk en Monster 2002 I.P. Asscher-Vonk en W.C. Monster, Gelijke behandeling bij de arbeid, Monografieën Sociaal Recht nr. 26, Deventer: Kluwer 2002. Bakels 2003 H.L. Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2003. Doup 1990 A.C.B.W. Doup, Leeftijdscriteria in het arbeidsbestel, Alphen aan den Rijn: Samson H.D. Tjeen Willink 1990. Van Drongelen 2004 J. van Drongelen, Tekst en toelichting ‘Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid’, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004. Van Gemerden 2002 Y. van Gemerden, Het verbod op onderscheid op grond van leeftijd bij beëindiging van het dienstverband, Sociaal Recht 2002-12, p. 347-355. Van Gemerden 2004 Y. van Germerden, Age ain’t nothing but a number: hoever strekt de reikwijdte van het verbod op onderscheid naar leeftijd?, Arbeidsrecht 2004-6/7, p. 19-24. Grapperhaus 2002 F.B.J. Grapperhaus, Het verbod op onderscheid op grond van leeftijd en beroep, Ondernemingsrecht 2002-12, p. 356-363.
49
Heemskerk 2003 M. Heemskerk, Vervroegd pensioen zonder dat de arbeidsovereenkomst eindigt?, Sociaal Recht 2003-10, p. 297-304. Heemskerk 2006 M. Heemskerk, De gevolgen van verboden pensioenontslag. Sociaal Recht, 2006-12, p. 347-353 Heemskerk 2007 M. Heemskerk, Naschrift bij Vas Nunes, Sociaal Recht 2007-2, p.54-55. Heerma van Voss 2002 G.J.J. Heerma van Voss, Ter visie, ‘Leeftijdsdiscriminatie en pensioenleeftijd’, Sociaal Recht 2002-3, p. 63-64. Heringa 1998 A.W. Heringa, Onderscheid op grond van leeftijd, SMA 1998-3, p. 116-122. Jacobs 1984 A.T.J.M. Jacobs, Discriminatie wegens oudere leeftijd in het arbeidsrecht, NJB 1984, p. 1317-1322. Kas 2001 K. Kas, Is 65 jaar nog wel ‘oud’?, Arbeidsrecht 2001-4, p.12-15. Leijten 1994 J. Leijten, Opinie ‘Henc van Maarseveen revisted’, NJB 1994, p.617-618. Lutjes 2001 E. Lutjes, Redactioneel, ‘Gedwongen pensionering: verboden leeftijdsonderscheid?, Pensioen & Praktijk, 2001 nr.3, p. 4. Lutjes 2003 E. Lutjes, Pensioenontslag, het eindigen of beëindigen van de arbeidsovereenkomst bij pensionering: kan het nog?, Ondernemingsrecht 2003-6, p. 217-221. Lutjes 2003 E. Lutjes, Naschrift bij E. Lutjes, Ondernemingsrecht 2003-6, p. 221. Mot 2005 E. Mot, De onjuiste omzetting van de EG-richtlijn ‘gelijke behandeling in arbeid en beroep’ in Nederlands recht’, Sociaal Recht 2005-2, p. 69-74. Quispel 2000 Y. Quispel, Evenwichtige Leeftijdsopbouw: een verkenning, Utrecht: LBL 2000.
50
Siegman 2002 P.M. Siegman, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, Pensioen & Praktijk, 2002, nr.3, p.5-8. Smeets 2002 V.D.M. Smeets, Wankelt de pensioenregel door het wetsvoorstel verbod leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid?, Arbeidsrecht 2002-11, p. 40-44. Vas Nunes 2007 P.C. Vas Nunes, Reactie op het artikel ‘De gevolgen van verboden pensioen ontslag’, Sociaal Recht 2007-2, p. 53. Veldman 2003 A.G. Veldman, Ter visie, ‘Wet leeftijdsdiscriminatie gooit veel overhoop’, Sociaal Recht, 2003-12, p. 363-364. Van ’t Zet 2002 M. van ’t Zet, De overgang van VUT naar flexibel pensioen, Pensioen & Praktijk, 2002, nr. 4, p. 16-20.
51
Lijst van geraadpleegde jurisprudentie
Hof van Justitie EG -
HvJ EG 22 oktober 1987, zaak 314/85, NJ 1989, 728.
-
HvJ EG 31 mei 1995, NJ 1996, 67.
-
HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005, 289.
Hoge Raad -
HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457.
-
HR 7 mei 1993, RvdW 1993, 101.
-
HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430.
-
HR 8 mei 1998, NJ 1998, 496.
-
HR 1 november 2002, RvdW 2002, 176.
-
HR 30 januari 2004, RvdW 2004, 26.
-
HR 8 oktober 2004, JAR 2004, 58.
-
HR 8 oktober 2004, JAR 2004, 59.
Hof -
Hof Amsterdam 13 januari 2000, JAR 2000, 42.
-
Hof Amsterdam 27 december 2001, KG 2002, 23.
-
Hof Amsterdam 28 februari 2002, JAR 2002, 99.
-
Hof Amsterdam 4 december 2003, JAR 2004, 12.
-
Hof Amsterdam 3 april 2003, JAR 2003, 126.
-
Hof Arnhem 19 oktober 2004, JAR 2004, 271.
52
Rechtbank -
Rb. Utrecht 29 november 2000, JAR 2001, 10.
-
Pres. Rb. Haarlem 29 december 2000, KG 2001, 52.
-
Rb. Haarlem 19 november 2002, JAR 2002, 290.
Kantonrechter -
Ktr. Haarlem 25 april 2001, JAR 2001, 104.
-
Ktr. Amsterdam 5 juli 2001, JAR 2001, 144.
-
Ktr. Amsterdam 19 april 2002, JAR 2002, 173.
-
Ktr. Haarlem 30 oktober 2002, KG 2002, 92.
-
Ktr. Haarlem 11 juni 2003, JAR 2003, 187.
53
