DEEL I: Inleiding en Begripsomschrijving

DEEL I: Inleiding en Begripsomschrijving    HOOFDSTUK 1 : BEGRIPSOMSCHRIJVING 

Rechtsvergelijking = geen (objectief) recht: niet gebonden aan een specifieke rechtstak; geen geheel van regels, aanspraken en bevoegdheden, geen manier om conflicten te beslechten  = methode, proces van vergelijken Macro-rechtsvergelijking = vgl van elementen/onderdelen van verschillende rechtsstelsels - instellingen, regels, disciplines, wijzen van geschiloplossing,… Macro-rechtsvergelijking = vgl van rechtsstelsel/groepen van stelsels - structuur, indelingen, instellingen  verschillen: schaal, methode, doel maar wisselwerking bijv: vergoeding extrapatrimoniale schade, VS vs België: morele schade wordt vergoed maar groot verschil in bedrag, waarom? In België beslist rechter over bedrag ahv maatstaf, in VS beslist jury Dogmatische rechtsvergelijking = < geldende recht (positieve bronnen), law in the books, beschrijvend Functionele rechtsvergelijking = < concrete probleem, functie van de rechtsregel, law in action

  HOOFDSTUK 2 : METHODE OF WETENSCHAP  Minimale vereisten “een wetenschap”: eigen voorwerp, eigen methode, eigen bijdrage  Macro-rechtsvgl? Wetenschap (min of meer) eigen voorwerp: onderzoeksdomein, vraagstelling eigen methode: vergelijkende methode eigen bijdrage: systematisering van kennis  Micro-rechtsvgl? Methode  Doctrine van de rechtsvgl? Wetenschappelijk wetenschap over hoe men teksten moet uitleggen / interpreteren Verschil met andere wetenschappen: - geen eigen opleiding - methode van academisch en praktijk is dezelfde - puur descriptief!  wel constructie van theorieën maar niet echt analytisch constructief: weinig legal realism = kijken naar besl van rechters in reële conflicten en op basis van uitspraken modellen creeëren die uitspraken kunnen voorspellen probleem? weinig publicatie rechterlijke uitspraken probleem? Auteur kan zeggen dat besl ‘foutief’ is als een uitspraak niet overeenkomt met model

   

1 

DEEL II : Geschiedenis en Ontwikkeling    HOOFSTUK 1 :  OUDHEID – 19E EEUW    AFDELING 1.1 : OUDHEID 

Bijv: Aristoteles Politeia, vgl van politieke instellingen van verschillende grieksse stadsstaten Bijv: Romeinse ‘praetor’ die geschillen tussen romeinen en mensen van vreemde volkeren moest beslechten adh van ius genti Over het algemeen weinig rechtsvergelijking, slechts belangstelling voor eigen recht.

AFDELING 1.2 : MIDDELEEUWEN    Vroege Middeleeuwen: - eerst quasi niks - dan herontdekking Romeins recht Late Middeleeuwen: - kiemende rechtsvergelijking dankzij receptie Romeins recht, veel interesse voor recht en rechtsleer van over de landsgrenzen heen - meer belangstelling voor elegantia iuris, natuurrecht gebaseerd op de ratio; lokaal recht wint stelselmatig aan belang - algemene wetenschappelijke revolutie: * Francis Bacon: lokaal recht loslaten, vergelijken met ander recht * Leibnitz: ‘theatrum legale mundi’, vergelijking van alle gekende rechtsstelsels om gemeenschappelijke grondslagen van het recht bloot te leggen

AFDELING 1.3 : 19E EEUW  Ontstaan nationale rechtstelsels, onder invloed van toename centraal gezag: bijv: Napoleon en zijn codificaties - meer eenmaking recht - geen nieuw recht maar synthse van bestaande gewoonterecht Klimaat van juridisch nationalisme niet gunstig voor ontwikkeling rechtsvergelijking: - bijv: Duitse ‘historische Rechtsschule’ als reactie tegen codificaties, nationalistisch (teruggrijpen naar eigen historische traditie ipv buitenlandse codificaties over te nemen) - opkomst Professorenrecht dankij Pandektenwissenschaft. Universiteitsprofessoren zetten gerecipieerd Romeins recht naar de hand van de moderne maatschappij, op grond van Pandekten, het deel van het CIC waarin klassieke Romeinse rechtsleer was samengevat.  vooral aandacht voor lokaal/nationaal recht: eigen rechtsstelsel voldoende - ° vergelijkende methode in de wetenschap in het algemeen wetten als belangrijkste rechtsbron dus vergelijking wetgevingen

HOOFSTUK 2 : DE TWINTIGSTE EEUW    AFDELING 2.1:  EERSTE CONGRES VOOR RECHTSVERGELIJKING  Eerste congres voor Rechtsvergelijking in Parijs in 1900: 1) doel om beginselen bloot te leggen die in alle beschaafde staten erkend waren, ° droit commun législatif, van nationalistisch naar universalistisch! (wel enkel ‘beschaafde naties’) 2) vergelijking Code Civil met duitse Burgerliches Gezetsbuch = vergelijking vernieuwende burgerlijke recht met verouderde codificaties  keerpunt in ontwikkeling van / aankondinging nieuwe strekkingen binnen rechtsvergelijking:

 

2 

- beperking wat betreft problemen die voorwerpen vormen van het rechtsvergelijkend onderzoek - verruiming wat betreft methoden, niet alleen meer naar de wet kijken maar hele rechtswerkelijheid

AFDELING 2.2 : WO I ­ WO II    Universalistische opvatting leeft nog: ° Internationale Academie van Rechtsveregelijking (1924) Maar nieuwe strekkingen verdrijven universeel recht: - < Verdrag van Versailles (1919), puur frans-brits initiatief dus duissers moesten zich inwerken in angloamerikaanse en franse rechtsbegrippen. - regionale eenmaking  doel van de rechtsvergelijkung: eenmaking van het recht maar niet meer universeel wel regionaal, geen wereldrecht wel eenmaking van het recht tussen zo veel mogelijk aantal staten op bepaalde gebieden, bijv: internationale handelsbetrekkingen, zeerecht Meer aandacht voor methode van de rechtsvergelijking aangezien de nieuwe rechtsstelsels en staten veel verschillen op economisch, sociaal,… vlak.

 

3 

DEEL III : Toepassing van de rechtsvergelijking    HOOFDSTUK 1 : NUT VAN DE RECHTSVERGELIJKING   

Nut van rechtsvergelijking: ander recht leren kennen helpt inzicht verschaffen in eigen recht: 1) biedt veel alternatieven 2) niet langer als absolute waarden beschouwen wat in werkelijkheid slechts betrekking heeft op een bepaald land, tijdperk, pol/econ stelsel; evidenties in vraag stellen, stereotypes bestrijden = subversieve functie van de rechtsvergelijking  recht is een gecontextualiseerd cultureel fenomeen! 3) vermijden dat we te conservatief aan eigen categorieën en begrippen vasthouden bijv: evolutie van buitencontractuele aanspr voor zaken • in België = autonome aanspr gegrond op ‘gebrek van de zaak’, onweerlegbaar vermoeden van fout • in Frankrijk = autonome aanspr gegrond op ‘daad van de zaak’, vermoeden van aanspr • in Nederland = geen autonome aanspr, slachtoffer moet bewijs leveren van onrechtmatigheid van het gedrag + schuld van de aangesprokene  evolutie van “vermoeden van fout” naar objectieve aansprakelijkheid zonder fout 4) ratio, bestaansreden van een regel doorgronden, door te kijken hoe dezelfde situatie verschillende regels in verschillende rechtsstelsels kent bijv: begrip ‘marginale toetsing’ wat houdt dit eigenlijk in? Ene interpreteert het als “marge van discretie, normaal zorgvuldig persoon”, ander als “alleen zeer overdreven fouten” opl via rechtsvgl: in VS betreft het de vraag of een rechter zich in de plaats mag stellen van de dader, of dat hij enkel mag nagaan of dader een fout heeft begaan en zich daarbij (on)zorgvuldig heeft gedragen 5) verbetering eigen recht: - buitenlands recht normatieve waarde toekennen om dat als argument te gebruiken voor eigen recht (problematisch!) - buitenlands recht als voorbeeld bij opstellen van eigen, nieuwe wetten = legal transplant maar geen garantie dat het ook in eigen rechtsstelsel zal werken (omwille van econ/pol/culturele verschillen) heel wat overnames van buitenlands recht zijn gedwongen gebeurd

    HOOFDSTUK 2 : SAMENHANG MET ANDERE RECHTSTAKKEN  Rechtsvergelijking en Rechtsgeschiedenis: - analoge methodologie - belang rechtsgesch in de fase van het verklaren van resultaten van rechtsvergelijkend onderzoek: gesch als verklarende factor wanneer blijkt dat bestudeerde rechtsstelsels van elkaar verschillen bijv: Cassatie - arresten over overheidsaansprakelijkheid - eerst tradiditionele standpunt (1902): als rechters uitspraak doen over overheidsoptreden als uitvoerende macht wordt hierdoor het principe van de scheiding der machten aangetast - Flandria arrest (1920): HvC wijst op de historiek van dit principe: oude Franse regel die stelde dat rechters niet mogen oordelen over geschillen waarbij de staat partij is < houding van wantrouwen tov de rechterlijke macht, had als doel administratie vrij spel te geven ⇔ andere houding in de Belgische Grondwet: traditie van wantrouwen tov administratie.

 

4 

HOOFDSTUK 3 : TOEPASSING VREEMD RECHT IN BELGISCHE RECHTSCOLLEGES    Grensoverschrijdende problemen worden steeds talrijker, ten gevolge van intensificatie van internationale betrekkingen.

  - Arrest Babcock van het HvC: Belgische rechter voortaan verplicht het vreemde recht dat hij krachtens het IPR moet toepassen, ambtshalve te kennen en op te zoeken (gebruik makende van wetteksten én andere geldende rechtsbronnen) ⇔ oude opvatting: vreemde recht werd als een feitelijk gegeven beschouwd waarvan de partijen die het inriepen het bewijs moesten leveren.  in België betreft de vraag welk recht toegepast moet worden een rechtskwestie ⇔ feitenkwestie volgens Engelse IPR, maar uiteindelijk middenweg: bij Engels recht wordt het gezien als een speciaal feit waarover appeal mogelijk is en bij Belgisch recht wordt het gezien als een rechtsregel maar indien de rechter kan niet kan vaststellen dan moet het door de partijen gebeuren. - Verdrag van Londen inzake het verstrekken van inlichtingen over buitenlands recht (1968): rechters kunnen specifieke vragen stellen aan buitenlandse bevoegde instanties uit land van wier recht toepassing moet worden gemaakt (in praktijk: nogal bureaucratisch, niet praktisch, veel vertraging) - Bumper case (Bumper Develompent Corp Ltd V India): het ging hier over eigendom van een bronzen beeld dat opgegraven was en verkocht, later verdween het en dook het weer op op een veiling. De politie neemt het in beslag. Verschillende eisers, die beweren eigenaar te zijn: Bumper, Indiase overheid, tempel. De vraag stelt zich of die partijen een eigendomseis kunnen instellen. Bumper werpt op dat de tempel dat niet kan volgens Engels recht. De rechtbank gaat kijken naar het Indisch recht en beschouwt ze als “juristic entity” om de eis mogelijk te maken. Echter, twee verschillende zienswijzen in Indisch recht.  bepaalt dat we er niet van mogen uitgaan dat de rechter het vreemd recht kent, wel mogen we er van uitgaan dat de rechter kan redeneren welke van twee tegenstrijdige bronnen, meest waarschijnlijke is. De rechter zoekt zelf geen recht, het moet bewezen worden door de partijen, dus feitenvraag. Nut van rechtsvgl voor toepassing van vreemd recht: legal engineering = transacties zo organiseren dat bepaalde mogelijke conflicten in de toekomst voorkomen worden en het recht kiezen dat het voordeligste is voor de client

HOOFDSTUK 4 : INTERNATIONAAL RECHT    A) Rechtsvergelijking is nuttig voor de interpretatie van verdragen:

  bijv: Art 38 Statuut Internationaal Gerechtshof somt de bronnen op van het volkenrecht: int verdragen > int gewoonterecht > algemene rechtsbeginselen > rechterlijke uitspraken en auteurs. Hoe moet men deze “algemene rechtsbeginselen” interpreteren? 2 stromingen: 1) uit het natuurrecht afleiden, 2) uit het positief recht van verschillende staten afleiden  taak rechtsvgl: vaststellen welke rechtsregels in een meerderheid van rechsstelsels op een ovreenstemmende wijze worden toegepast en vervolgends deze regels, die op een bepaald probleem betrekking hebben, kritisch beschouwen, bundelen en uiteindelijk een algemeen erkende rechtsregel formuleren. B) Internationaal privaatrecht is op rechtsvergelijking aangewezen: - problemen ivm kwalificatie: tot welke rechtsmaterie behoort de feitelijke situatie die tot een grensoverschrijdend conflict aanleiding geeft? Twee redeneringen: lex fori (wet van de rechter die het geschil beslecht) of lex causae (wet die het statuut van de rechtsverhoudig bepaalt in de rechtsorde).  taak rechtsvgl: voor juridsiche begrippen en instellingen uit bepaalde rechtsstelsels een equivalent vinden

 

5 

HOOFSTUK 6 : RECEPTIE VAN VREEMD RECHT     Opkomst van heureux plagiats aangezien de meeste maatschappelijke problemen zich grotendeels in alle geïndustrialiseerde staten voordoen, mede daarom ook internationalisatie van juridische begrippen. bijv: vervuilingstaksen, echtscheidingsrecht, biotechnologierecht,… Het is moeilijk om tot werkelijk eenvormige internationale regelingen te komen omwille van nationale kenmerken. Toch is het gebruikelijk wetgevende hervormingen te laten voorafgaan door rechtsvergelijkende studies.

AFDELING 6.1: RECHTSVGL MET HET OOG OP VOEREN VAN EEN WETGEVEND BELEID    Rechtsvgl beweegt zich niet meer uitsluitend op gebieden met uigesproken internationaal karakter, heeft nu ook een instrumentele functie op vlak van policy formulation = het verschaffen van richtlijnen voor het voeren van een wetgevende politiek.

AFDELING 6.2: VORMEN VAN RECEPTIE    6.2.1. DOOR DE WETGEVER 

 

A) Receptie van geïsoleerde rechtsregels of instellingen    bijv: evolutie van fout-aanspr naar objectieve aanspr in geval van auto-ongevallen. Dit soort legal transplants is enkel succesvol als ze gebeurt in een vergelijkbaar maatschp en juridisch kader. B) Receptie van rechtsstelsels    - receptie van Romeins recht: in West-Europa in de late Middeleeuwen - receptie van Franse codificaties: 19e eeuw, Napoleontische codificaties bijv: in Europa: België, Luxemburg, Nederland; in Noord-Amerika: Quebec - receptie van westers recht door ontwikkelingslanden: periode van de kolonisatie, vaak een mislukking omwille van ‘blinde’ overname waarbij geen rekening werd gehouden met specifieke kenmerken/noden van het ontwikkelingsland (gebrek aan juridsche infrastructuur,…)   6.2.2. ONDER INVLOED VAN DE RECHTSLEER  bijv: begrip ‘marginale toetsing’   6.2.3. DOOR DE RECHTSPRAAK   bijv: overheidsaanspr voor haar verordenend optreden

AFDELING 6.3: FRANS RECHT    Code Civil van 1804! Verschillen tussen Belgische en Franse recht: - privaatrecht: • van elkaar losstaande maar gelijkaardige evoluties • verschil mbt interpretatie van bepalingen (bijv: aanspr voor een zaak die schade veroorzaakt) - publiekrecht: • grote verschillen omwille van politieke ontwikkelingen 

         

6 

AFDELING 6.4: NEDERLANDS RECHT  - Nederlands BW van 1838 is een kopie van de Code Civil, kleine inhoudelijke verschillen, bijv op vlak van indeling. - Nieuw Nederlands BW is resultaat van rechtsvergelijkend werk: bij de opstelling van de ontwerpen gold als standaardprocedure men naging wat de stand van zaken was in Frankrijk, België, Nederland.

AFDELING 6.5: DUITS RECHT Duits privaatrecht (BGB) had een zeer grote invloed binnen Europa (bijv: Zwitserland, Balkan, centraal Europa) en daarbuiten (Japan, Brazilië,…).

HOOFDSTUK 7 : EENMAKING VAN HET RECHT OP NATIONAAL VLAK     AFDELING 7.1: ALGEMEEN   

7.1.1. EENMAKING EN HARMONISATIE  Harmonisatie = gelijkaardige regeling, nationele stelsels worden op elkaar afgestemd wat betreft resultaat maar niet noodzakelijk naar vorm. Eenmaking = in verschillende staten geldt een identieke tekst, volledige regeling incl. formulering, toepassing en interpretatie wordt overgenomen. 7.1.2. DOEL VAN EENMAKING    Voordelen: 1) Transactiekosten naar beneden brengen: bij grensoverschrijdende transacties vaak zeer hoge kosten (bijv: juristen uit verschillende landen tewerkstellen, verschillende rechterlijke procedures opstarten,…). ‘Kosten’ is niet alleen wat men moet betalen maar ook legal risk! (bijv: risico dat men loopt als men onvoldoende heeft voorzien hoe een geschil beslecht zal worden in een vreemde staat) 2) Vergemakkelijken van invoeren nieuwe gemeenschappelijke rechtsregels 3) Vermijden dat grensoverschrijdende activiteiten tegelijkertijd aan verschillende nationale regels onderworpen zijn (bijv: dubbelbelastingverdragen) 4) Meer gelijkheid onder mensen ⇓? ⇓ Nadelen / Kritiek: 1) wetgevende concurrentie heeft ook voordelen: • economische meerwaarde van lokale specialisatie en verscheidenheid bijv: op vlak van belastingen kan men eenmaking vooropstellen om een level playing field te creëeren, eerlijke concurrentieomstandigheden, dit is echter enkel nodig als interactie en concurrentie nodig is 2) eenmaking is vorm van cultureel imperialisme en doet afbreuk aan de democratische macht van het volk • kleine rechtstradities en ‘vreemd recht’ vinden niet altijd aansluiting 3) verschillende interpretaties en toepassingen en dus verschillend recht 4) eenmaking is een delicaat proces en legal transplants werken alleen maar indien de verschillende onderdelen bij elkaar passen, anders wordt ze een legal irritant. 5) vaak zullen juristen die tot eenmaking willen overgaan, gelijkenissen als fundamenteel waarderen en verschillen minimaliseren.  recht is geen geheel van regels, het is een manier van conflictenbeslechting, een proces waarbij rekening moet worden gehouden met culturele factoren en institutionele factoren.

 

7 

7.1.3. VOORWAARDEN VAN EENMAKING  1) verzoenbaarheid ven de verschillende rechtsstelsels 2) voorafgaand onderzoek van fundamentele gelijkenissen en verschillen  eenmakingspoging heeft slechts zin als verschillen van technische aard zijn en niet ingegeven zijn door grote culurele, ideologische, etnologische verschillen. 3) voldoende maatschappelijke en politieke wil

AFDELING 7.2 : PROBLEEM VAN EENMAKING – FEDERALE STATEN    De meeste rechtsstelsels zijn het gevolg van eenmaking van allerlei lokaal recht. bijv: Frans recht = Code Civil is samenvoeging van Romeins recht, lokaal gewoonterecht, kerkelijk recht. bijv: Engels recht = eenmaking door in 1e instantie centralisering van de conflictbeslechting in beperkt aantal rechtbanken ahv koninklijke writs, ° common law; veel minder invloed van Romeins recht. In ‘eenheidsstaten’ leidt eenmaking niet tot grote problemen, Wel in federale staten waar juridische bevoegdheden verdeeld zijn over het federale en deelstatelijke niveau. 7.2.1. ZWITSERLAND: LAATBLOEIER    - tot 1874 enkel kantonale wetgeving - vanaf dan werd geleidelijk aan aan de federatie bevoegdheid toegekend op vlak van privaatrecht: eerst werd ze bevoegd voor alles wat handel en roerend goed betreft, ° wetboek van verbintenissenrecht dat ook van toepassing is op handelsverrichtingen ⇔geen apart handelsrecht toepasbaar op handelaars. - in 1912 kwam er een Zwitsers BW; waardoor het oorspronkelijke wetboek van verbintenissenrecht herzien moest worden, in zijn nieuwe vorm bleef dit een afzonderlijke tekst, geen integratie in het BW. 7.2.2. VERENIGDE STATEN VAN AMERIKA: EEN GEVAL APART    !! verbreding van het federaal gezag leidt tot eenmaking van het Amerikaanse recht    A) Algemeen: verdeling van de bevoegdheden    federale recht > recht van de deelstaten binnen het federale recht: grondwet (zoals geïnterpreteerd door het Supreme Court) > federale wetgeving en verdragen > proclamations en executive orders van de President > rules en regulations van de administratie en de commissions > federal common law (voorzover deze bestaat)   Deelstaten : residuaire bevoegdheid Federatie : toegewezen bevoegdheid bijv: belastingen heffen, tussenstatelijke en buitenlandse handel regelen mits necessary and proper clause = Congres is bevoegd om alle wetten goed te keuren die noodzakelijk om zijn om uitoefening van haar bevoegdheden te verzekeren ⇒ Hiërarchie: supremacy clause = federaal recht > deelstatelijk recht B) Uitbreiding van de federale bevoegdheid    Algemene tendens in de rechtspraak: verbreding van het federaal gezag  hoe? 1) aanvaarding van het feit dat federatie haar toegewezen belangensfeer kan regelen om doelstellingen te verwezenlijken op gebieden die haar niet uitdrukkelijk zijn toegewezen (bijv: sociale wetgeving)  wat is dan beyond the reach? Activiteiten die volledig binnen 1 staat vallen en hierbuiten geen invloed hebben, waarin het niet nodig is om tussen te komen om een macht van de federale regering uit te voeren.

 

8 

2) extinsieve interpretatie van de necessary and proper clause: = federale wetgeving kan alle wetten maken necessary and proper om zijn bevoegdheden uit te oefenen (soort implied powers, impliciete bevoegdheid). Beoordeling van het verband tussen de federale maatregel en realisatie van toegewezen doelstelling wordt aan het Congress zelf overgelaten (vroeger: inspraak Supreme Court) 3) extinsieve interpretatie van de interstate commerce clause: - wat is “commerce”? wordt zeer breed opgevat, niet enkel ‘handel’ maar alle ‘grensoverschrijdende’ (tussen staten) ‘verkeer/ betrekkingen/bewegingen’ - wat is “interstate”? • case Katzenbach v. Mccclung: - feiten: Olly’s Barbecue is een familierestaurant in Birmingham, Alabama. Gesitueerd op een statelijke autosnelweg, 11 blokken van een interstatelijke. Het cliëntele bestaat uit familie en whitecollar, met take-out voor zwarten, en 2/3 van de werknemers zijn zwarten. In de 12 maanden voor de invoering van de Civil Rights Act kocht men 150.000 dollar voedsel in, van een lokale leverancier, die dit had gekocht buiten de staat. - 1964 Civil Rights Act, doel was gelijkberechtiging voor mensen ongeacht hun huidskleur = alle personen hebben recht op volledig en gelijk genieten van de goederen en diensten van elke publieke plaats van accomodatie zonder discriminatie en segregatie -- een ‘plaats van accommodatie’ = als hun operaties de handel beïnvloeden of als de scheiding gesteund is door de staat ⇒ een restaurant valt onder de wetgeving als zij interstatelijke reizigers bedient of een substantiële portie van haar voedsel verplaatst is in handel (commerce). - vraag naar de bevoegdheid van de Federale staat om dit te reguleren? Ze beroepte zich op de commerce clause = bevoegd ingeval van toeristen, ofwel als er genoeg eten van over de grens komt. - dit wordt aangevochten door Olly’s Barbecue: beweerde dat men niet kon aantonen dat het restaurant door grensoverschrijdende reizigers werd bezocht. De enige vraag was dus of ‘voldoende eten van over de grens’ voldoende aanknopingspunt vormde. - proces - redenering: voorafgaand veel hoorzittingen, waarin duidelijk gemaakt werd dat in geval van vergelijking per capita tussen zwarten en blanken, zwarten minder uitgaven in gebieden met segregatie. Die verminderde uitgaven zijn het gevolg is van de weigering zwarten te bedienen heeft. Dit heeft, ongeacht het bewijs, een nauw verband met ‘handel over de grenzen heen’, nl een direct en rechtstreeks effect op interstatelijk reizen door zwarten (immers, dit schrikt af om in de gebieden waar segregatie plaatsvindt te komen, wat op zijn beurt ook een depressief effect heeft op de economie daar, industrie wil zich er dan niet vestigen). Conclusie: er worden minder interstate goods verkocht door de discriminatie, grensover- schrijdend reizen gehinderd en economie geremd. - probleem in de redenering: Olly’s Barbecue kan zeggen ‘in de totaliteit mogelijk een impact van segregatie, maar dit betekent niet dat men dan individueel kan ingrijpen’ Maar eerdere uitspraak: “That appellee’s own contribution to the demand or wheat may be trivial by itself, is not enough to remove him from the scope of federal regulation where, his contribution taken together with that of many others similarly situated, is far from trivial” - mag Congress dit nu reguleren? Naast de commerce clause nog een necessary and proper clause: Die bevoegdheidstoewijzing omvat lokale commerce als deze nodig is om interstatelijke commerce te reguleren ⇒ Olly’s mag dus gereguleerd worden aangezien dit effect heeft op het interstatelijk.  gevolg: federatie kan tussenstaatse handel reguleren met om het even welke doelstelling bijv: in de Civil Rights Act rassenscheiding verbieden in private hotels / openbare voorzieningen 4) power of the purse = als de federale overheid geld geeft, mag zij daar voorwaarden aan vastmaken, niet beperkt tot haar eigen bevoegdheden. - werkt wel in twee richtingen: federale overheid mag geen opdrachten geven aan deelstatelijke overheden als ze niet het geld geeft om deze opdracht uit te voeren C) Gerechtelijke organisatie     US Supreme Court US > Supreme Court > Court of Appeal > US District Court

 

9 

Bevoegdheid van de federale rechtscolleges: - ratione materiae: alle geschillen omtrent geldigheid, interpretatie, toepassing van de grondwet / federale wetgeving → bevoegd voor alle aspecten federaal recht: ‘all federal questions’ (soms exclusieve bev) - rationae personae: oorspronkelijk bedoeld als forum voor het beslechten van geschillen tussen staten of hun ingezetenen Bevoegdheid van de deelstatelijke rechtbanken: - rationae materiae: volheid van bevoegdheid, tenzij exclusieve federale bevoegdheid - rationae personae: volheid van bevoegdheid Samenlopende bevoegdheid: op vlak van ‘federal questions’ en diversity of citizenschip cases = diversity jurisdiction’ • case Erie Railroad / Swift vs Tyson - feiten: man loopt naast sporen op wandelpad en krijgt treindeur tegen zijn gezicht. - probleem: Tompson is burger van Philidelphia, treinbedrijf gevestigd in New York. Slachtoffer wil Erie Railroad aanspreken op grond van onvoorzichtigheid. Beroept zich op general law. Erie wil de regel toepassen dat Tompson op eigen risico daar loopt, zou trespass zijn (onbevoegd op andermans land lopen). In geval van trespass kan Erie enkel aansprakelijk zijn ogv opzettelijke schade of zeer grove fout. Hadden dus geen voorzichtigheidsduty. Railroad beroept zich op recht van Pennsylvania. - precedent Swift vs. Tyson: deze zaak interpreteerde de bevoegdheden van de rechtbanken in de VS = bij federaal recht kan men zowel naar een rechtbank van de staat als naar federale rechtbank. → probleem: hoe dan zorgen voor uniforme toepassing? Dit kan doordat men tegen uitspraak hoogste gerecht van de staat naar een Supreme Court kan gaan van federale niveau. Voor statelijk recht moet men in principe bij de statelijke rechtbank gaan, maar als partijen afkomstig zijn uit verschillende staten, dan kan de partij van buiten de staat stellen dat hij niet naar de statelijke rechtbank wil, maar naar de federale (in dit geval kunnen federale rechtbanken dus wel een geschil beslechten over statelijk recht). - welk recht moet dan toegepast worden? * In Swift v. Tyson had men afgeleid dat federale rechtbanken niet het ongeschreven gewoonterecht volgens de rechtbanken van Staat moest volgen, enkel de formele wetten (law) van de staat. Het gevolg was dat federale rechtbanken in diversity jurisdiction in geval van gewoonterecht hun eigen versie ervan toepasten * In Erie Railroad stapte men af van het idee dat law niet enkel formele wetten omvat maar ook het gewoonterecht van de staten zoals geïnterpreteerd door de statelijke rechtbanken. Hoofdargument is dat het alternatief ongrondwettelijk zou zijn, de federale rechter mag geen vrijgeleide hebben om zijn eigen gewoonterecht te formuleren: “there is no federal common law.” * In casu: om te kijken of er zorgvuldigheidsplicht is, moet men dus het hoogste recht volgen van de staat. D) Andere instrumenten voor eenmaking van het recht   1) Restatements < American Law Institute = wetenschappelijke synthese van de amerikaanse common law in verschillende gebieden - artikelsgewijze uiteenzetting met toelichting (comment, illustratie, reporter’s note = waarin men angeeft waarop men zich gebaseerd heeft) - niet de weergave van het positieve recht van bepaalde staten maar gemeenschappelijke regels (vooral rechtsregels die impliciet te vinden zijn in rechterlijke uitspraken) - geen rechtskracht maar zeer gezaghebbend 2) Uniform Commercial Code (UCC) < National Conference of Commissioners on Uniform State Laws = vertegenwoordigers van alle staten, initiatief tot opstellen van ontwerpen voor eenvormige teksten die ter goedkeurig worden voorgelegd aan wetgevers van de verschillende staten (niet erg succesvol)

 

10 

- UCC = soort wetboek van koophandel, betreft handelsverrichtingen maar niet gekoppeld aan hoedanigheid handelaar, ook niet alle aspecten van handel (bijv: bankdeposito’s, verkoop van handelszaken,…) - verschil met met restatements: zeer gelijkaardig, maar • de lege feranda: wetsvoorstellen, geen herschrijving bestaand recht • geen reporter’s note • beschrijft hoe staten het recht effectief toepassen (op de site)

HOOFDSTUK 8 : EENMAKING VAN HET RECHT OP INTERNATIONAAL VLAK ( EU)  AFDELING 8.1 : AANBEVELINGEN    - vrij zwakke techniek want grote soepelheid voor de staten, volledig respect voor hun soevereiniteit bijv: aanbevelingen van de Raad van Europa

AFDELING 8.2 : RESTATEMENTS    8.2.1  Principles of International Commercial Contracts   = Unidroit-Principes < Unidroit: internationale organisatie die harmonisatie en eenmaking van het recht nastreeft - doel: regels ontwerpen die anvaardbaar zijn in de hele wereld en die niet afhankelijk zijn van bepaalde juridsisch traditie / politek systeem van een land - inhoud: principes voor commerciële contracten - schatplichtig aan amerikaanse restatements: • werkwijze: systematiseren van verschillende nationale contractenrechten tegen de achtergrond van het internationaal recht • doel: internationaal handelsverkeer bevorderden • vorm: artikels gebundeld in een codex voorzien van commentaar, illustraties, casussen

 

8.2.2. Principles of European Contract Law   < Commission on European Contract Law (=Lando-Commissie) - doel: gemeenschappelijke kern van het contractenrecht van de verschillende lidstaten achterhalen - verwijzing naar recht van de nationale staten, bedoeling is immers dat ze enkel gelden voor zuiver buitenlandse aangelegenheden 8.2.3. International Chamber of Commerce (ICC)    - houdt zich bezig met belangenverdedigingop op vlak van internationale handel - toonaangevend voor arbitrage: eigen systeem en reglement - Incoterms = termen, aangeduid met een afkorting, waarvan is afgesproken wat de betekenis is van deze internationale termen die gebruikt kunnen worden in contracten bijv: Free on board Antwerp = levering door koper, en risico gaat over vanaf op het schip, vervoerskosten ook voor ontvanger. - UCP 600 = Uniforms and Practices for Documentary Credit: zeer belangrijk in de financiële wereld

AFDELING 8.3 : VERDRAGEN     - techniek van de eenvormige wet = wordt bij verdrag opgelegd aan de ondertekenende lidstaten, door het te ondertekenen is men gehouden deze wet om te zetten in nationaal recht bijv: Weens Koopverdrag: kwam tot stand in kader van UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade), wordt door België gebruikt, internationale verkoop en –verrichtingen

 

11 

- hierarchie van de normen: • in Europa hebben verordeningen en richtlijnen altijd voorrang op nationale wetgeving maar niet in alle landen! Common law rechters hebben meer respect voor wetten dan continentale rechters (paradoxaal: common law = creatie van rechters) • wat in geval van strijdigheid? continentaal: verdrag > nationale wet common law: duaal → verdrag enkel toepassen als wet dat zegt - problemen: • mbt het van kracht worden: treedt pas in werking na ratificatie door alle verdtragspartijen → oplossing: inwerkingtredeing van zodra er voldoende landen geratificeerd hebben • mbt wijziging in de toekomst: vereist toestemming van alle partijen → oplossing: protocollen die wijzigingen doorvoeren

AFDELING 8.4 : WETGEVING DOOR SUPRANATIONALE ORGANEN  - sterkste vorm van eenmaking maar gebeurt zelden bijv: EGKS, EG, EURATOM - overdracht bevoegdheden om normen uit te vaardigen die rechtsreeks bindend zijn in de lidstaten - Europa: met normatieve instrumenten als verordeningen, richtlijnen

  AFDELING 8.5 : WAARBORGEN VOOR EENVORMIGE INTERPRETATIE    

⇒ eenvormig geformuleerde regels volstaan niet voor eenvormig geïnterpreteerd en toegepast recht, Wat valt hieraan te doen? bijv: EVEX-verdrag (Lugano-verdrag) betreffende rechterlijke bevoegdheid: rechter moet rekening houden met algemene beginselen van relevante uitspraken van rechters van alle verdragsstaten 1) uitwisseling van informatie 2) interpretatieregels voorschrijven 3) supranationaal rechtscollege: nogal radicale oplossing • techniek van prejudiciële vragen (probleem: lang en duur want nationaal proces ligt stil) bijv: Europees Hof van Justitie en Benelux-Grechtshof, niks gelijkaardig op wereldniveau! 3) arbitrage: uniform systeem, vooral belangrijk op vlak van internationaal handelsverkeer, ° soort eigen lex mercatoria

AFDELING 8.6 : EUROPEES IUS COMMUNE?  Veel geharmoniseerde wetgeving in Europa:  rol rechtsvergelijking: bij het leveren van input voor deze wetgeving én achteraf bij de toepassing ervan Nationaal recht houdt rekening met Europees recht en omgekeerd = osmose werking,  meer eenmaking door wisselwerking ⇓ Kritiek: irritatie groeit omdat men veel harmoniseert maar niet volledig: beperkt tot EU-bevoegdheid ⇒ gevolg: conflict tussen geharmoniseerd en niet-geharmoniseerd recht (ene recht komt uit Europa en andere niet), leidt tot versplinterd privaatrecht bijv: productaansprakelijkheid is geharmoniseerde EU-regeling, aanspr voor medische ongevallen niet ⇓ Europees Ius Commune? - verschillende opinies: pro: level playing field – argument maar niet overtuigend want VS werkt ook met statelijke recht - Europa moet zich meer in privaatrecht mengen bijv: op vlak van procesvoering, verjaring, aansprakelijkheid: grote verschillen tussen het recht van de lidstaten  

 

12 

DEEL IV: Methodologie van de rechtsvergelijking    HOOFDSTUK 1 : ALGEMEEN     Een algemene methode bestaat niet. Wel belangrijk onderscheid tussen: functionele – dogmatische methode.

 

AFDELING 1.1  : Dogmatische rechtsvergelijking    - gaat uit van de bronnen van het positief recht, in hoofdzaak ‘cases’ in de common law stelsels en de wet in continentale rechtsstelsels - + want leidt snel tot resultaat, vooral tussen rechtsstelsels die niet te veel van elkaar verschillen, ideaal als eerste aantrekkingspunt - kritiek: te veel law in the books, kijken naar en vanuit de regel ipv naar hoe deze wordt toegepast        → geeft geen inhoudelijke conclusies

AFDELING 1.2  : Functionele rechtsvergelijking    - vanwege grote kloof tussen law in the books en law in action - kijken naar alle factoren van de rechtswerkelijkheid - gaat uit van problemen die de praktijk stelt en manier waarop deze aangepakt worden in de verschillende rechtsstelsels: context van de regel, zijn gevolgen en toepassing - veeleisender dan de dogmatische methode: afstand nemen van begrippen en denkmethoden van eigen rechtsstelsel   - gevolg: men stelt vast dat problemen in verschillende rechtsstelsels op dezelfde manier opgelost worden maar ahv andere regels en instellingen bijv: stelsel van publiciteit inzake onroerede goederen - bij ons kan men naar het hypotheekkantoor stappen om te achterhalen of de verkoper van een onroerend goed wel de eigenaar is. - in de VS ° ‘Title Insurance Companies’: je betaalt een premie aan de verzekeraar en bent zo verzekerd tegen de aanspraken van derden. Om zoveel mogelijk schadegvallen te vermijden, is er een goed uitgebouwd, met eigen registers gelijkaardig aan de functie van de belgische hypotheekkantoren . De verzekeraars stellen eigen registers op.  de dogmatische methode zou in zulke gevallen vaststellen dat er geen recht van toepassing is in zulke gevallen, want die kijkt enkel naar de geschreven wetten. bijv: regeling wilsgebreken. In Duitse BW komt men de regeling van wilsgebreken niet tegen. Als je hieruit afleidt dat er geen regeling bestaat voor wilsgebreken is men té dogmatisch bezig. Je moet iets breder kijken, naar ‘onevenwichten in de contractrelaties’. Dan vind je ‘sittenwidriges rechtsgeschaft’: rechtshandelingen strijdig met de goede zeden zijn nietig, in het bijzonder het misbruik maken van zwakke positie van anderen. Veel breder geformuleerd dan bij ons. Kritiek: ‐ focus je je enkel op het probleem en niet op de regel, dan ben je eigenlijk sociologisch en niet meer rechtsvergelijkend bezig. ‐ werkt men functioneel dan zal men mogelijk te snel tot de conclusie komen dat er geen ongelijkenissen bestaan, dat het resultaat uiteindelijk overal hetzelfde is. Je loopt het risico onvoldoende aandacht te hebben voor de juridische verschillen.

  HOOFDSTUK 2 : STAPPEN IN DE RECHTSVERGELIJKENDE METHODE     Meeste auteurs stellen voor te werk te gaan in stappen/fasen maar er zijn verschillende visies:

 

13 

Constantinesco: 3 fasen = de regel van de 3 C’s: connaître, comprendre, comparer 1) kennen = verzamelen van de nodige informatie (analytisch) 2) begrijpen = verzamelde informatie grondig ontleden (analytisch) 3) vergelijken = leggen van verbanden tussen de te vergelijken elementen en rechtsstelsels (synthese) Komba: 3 stappen 1) descriptive phase 2) identification phase 3) explanatory phase Kokkini-Latridou: 3 fasen 1) vaststellen gelijkenissen en verschillen 2) verklaren 3) waarderen Gorlé: 4 stappen 1) kennen 2) vergelijken 3) verklaren 4) waarderen De Cruz: nadruk dat men moet uitkijken bij het identificeren en het formuleren van het probleem, dit is nl de centrale vraagstelling; in het licht hiervan kiezen welke rechtstelsels men in zijn onderzoek betrekt.

 

HOOFDSTUK 3 : HET ONDERZOEKSDOMEIN 

  AFDELING 3.1 :  ONDERZOEKSVRAAG VASTLEGGEN    Onderzoeksvraag = materiële keuze  2 opties: 1) vertrekken van een juridische regeling 2) vertrekken van het maatschappelijk probleem → vooral interessant bij micro-vergelijkend onderzoek, anders loop je het risico om veel mis te lopen binnen de andere rechtstelsels bijv:niet uitgaan van vraagstellling ‘kent het Engels recht de stichting’ maar wel van de vraag: kent het Engels recht de mogelijkheid tot afzondering van een vermogen voor een bepaald doel? Kwalificatie onderzoeksvraag bepaalt op welk niveau men zal vergelijken: 1) niveau van de rechtsregel (bijv: vermoeden van vaderschap) 2) niveau van het instituut (bijv: de aansprakelijkheid) 3) niveau van het systeem (eerder structureel: ontwikkeling, bronnen, historiek,…) - niet vergelijken om te vergelijken: alleen vergelijken als je denkt dat dit een goede methode is om de onderzoeksvraag te bantwoorden - relevantie van de onderzoeksvraag verantwoorden: belang bepalen en rechtvaardigen

AFDELING 3.2 : WELKE RECHTSSTELSELS     - Keuze van rechtstelsels is zeer belangrijk: dit heeft een grote invloed op de conclusies van het onderzoek! - Vastleggen ruimtelijk onderzoeksterrein = de te bestuderen rechtsstelsels → bepaald door doel onderzoek 1) hoeveel stelsels? 2) welke stelsels? belangrijk want zal mede het resultaat van het onderzoek beïnvloeden • bij micro-vergelijking: eerder naburige stelsels • bij macro-vergelijking: eerder exotische stelsels erbij betrekken

 

14 

- Verschillende mogelijke criteria keuze, bijv: meer of minder ontwikkeldheid van bepaald concept. - Vaak gesproken over moeder- en dochtertypes: dan voorkeur te kijken naar de moedertypes. Ook hier hangt het ervan af: dochtertypes kunnen immers ook autonome ontwikkelingen hebben. - Probleem van °vicieuze cirkel: om te beslissen welke stelsels relevant zijn, moet men al iets weten over het materiële studie-object in die verschillende stelsels maar dat is precies het voorwerp van het onderzoek.

AFDELING 3.3 : VERGELIJKBAARHEID   Je mag enkel vergelijken wat vergelijkbaar is! ‘Vergelijkbaarheid’ is een methodologisch probleem.   3.3.1. HISTORIEK - Parijse Congres van 1900 → in welke mate is het nuttig om common law en continentaal recht te vglen? - na WO II: grote discussie tussen juristen uit socialistische staten en kapitalistische wereld → is het zinvol om sovjet-russisch recht met west-duitse recht te vergelijken? horen immers thuis in totaal verschillende politiek-economisch omgeving (volgens socialistische juristen volledig zinloos, socialistisch recht was van totaal andere orde - dit getuigde van een zekere naïeviteit). - vanaf jaren ‘60: dekolonisatie, opkomst voornamelijk Afrikaanse staten → heeft het zin om vergelijking te maken tussen Afrikaans gewoonterechtstelsel en West-Europees stelsel? - vandaag de dag zelfde vraag met het religieus recht → is het zinvol dit te vergelijken met ander recht? vanwege zijn ‘superioriteit’, omdat het volgens sommigen van een godheid zelf voortkomt 3.3.2. VEREISTEN VAN VERGELIJKBAARHEID Vergelijkbaarheid kan 2 zaken betekenen: 1) zaken zijn vergelijkbaar als ze voldoende op elkaar lijken. 2) zaken hebben eigenschappen waardoor men ze kan gaan vergelijken, men kan gelijkenissen en verschillen identificeren.  betekenis die voor ons belang heeft: de mate waarin je in staat bent gelijkenissen en verschillen te identificeren is in feite wel gelinkt aan de mate waarin ze voldoende op elkaar lijken (= de 1ste betekenis, dus beetje cirkelredenering). Zaken zijn vergelijkbaar mits 3 vereisten: 1) Er moet een gemeenschappelijke variabele zijn = tertium comparationes: de gemeenschappelijke variabele als maatstaf voor vergelijking (de noemer) - er wordt dan van uitgegaan de logische operatie van het vergelijken 3 elementen omvat: comparatum = een term van vergelijking) comparandum = andere term(en) van vergelijking) tertium comparationis = maatstaf in functie waarvan gelijkenissen en verschillen w geëvalueerd - wat kan bij rvgl de tertium comparationes zijn? Een zinvol aanknopingspunt: kan bestaan in de structuur of vorm van de juridische regel, maar ook de functie of taak, of de gevolgen ervan, zelfs mogelijk meerdere van deze vlakken. 2) deze variabele moet betekenis hebben in beide stelsels. - probleem: zal zeer vaak een juridisch concept zijn uit je thuisstelsel ontleend, of een ander, is dus niet extern van rechtsstelsel A en B maar intern, niet te te veel conceptueel laat aanleunen bij stelsel A, want anders vindt men het niet in B - oplossing: functionaliteit = de functie gebruiken → los van het rechtsstelsel. wel vereist dat zelfde maatschappelijke problemen zich stellen in verschillende stelsels. 3) vergelijkbaarheid is context-gebonden: hangt af van het doel van het onderzoek. - vraag: welke en hoeveel rechtsstelsels vergelijken?

HOOFDSTUK 4 : STAP 1 = FASE VAN HET KENNEN AFDELING 4.1 : HET VERGELIJKEND SCHEMA  

15 

Je onderzoeksvraag moet je operationaliseren door ze op te splitsen in deelvragen. Er zijn twee methoden: 1) het rationele schema = een structuur op papier, op basis van je theoretische inzicht in de juridische problematiek. Alle theoretische mogelijkheden bedenken, ze in een schema plaatsen en vervolgens naar rechtsstelsels kijken waar zij zich in dit schema situeren. 2) het empirische schema = misleidende benaming want betreft een lijst van vragen die te moeten beantwoord worden in de verschillende rechtstelsels → is vooral nuttig tijdens je onderzoek naar het buitenlands recht (wat wil ik leren kennen) en ook nuttig op het einde van je kennisfase, om te presenteren wat gevonden is.

AFDELING 4.2 : METHODOLOGISCHE REGELS    

We bestuderen het vreemd recht van binnenuit, door zich te plaatsen in zijn logica en interpretatiemethoden.  

 

4.2.1. EERSTE REGEL: REGEL BESTUDEREN ZOALS HIJ ECHT IS    - vreemde recht wordt bestudeerd zoals het in feite wordt geïnterpreteerd en toegepast - concepten van het vreemd recht niet zien op manier zoals ze in eigen recht gelden of zoals men denkt dat ze worden toegepast en geïnterpreteerd.

  4.2.2. TWEEDE REGEL: REGEL/TERM BESTUDEREN IN ZIJN ORIGINELE BRONNEN     - bij voorkeur primaire bronnen - vooral gevaarlijk als men rechtsleer als bron gebruikt: is iedereen die mening toegedaan of enkel de auteur(s) in kwestie? 

 

4.2.3. DERDE REGEL: REGELING BESTUDEREN IN ZIJN GEHEEL 

 

- regel/term bestuderen in de totaliteit en complexiteit van de bronnen van zijn rechtsstelsel - belang van een globale studie: blijkt uit risico’s van een fragmentair onderzoek: • wettekst: kan slecht opgesteld zijn, kan aangevuld zijn met secundaire wetgeving (bijv: uitvoeringsbesluiten), kan gewijzigd zijn door rechtsspraak, symboolwetgeving  • rechtsleer: kan de zaak anders voorstellen dan ze is, ‘wishful thinking’, meerderheidsopvatting?    4.2.4. VIERDE REGEL: INTERPRETEER VOLGENS DE INTERPRETATIEMETHODE VAN DE RECHTSORDE  - de interpretatiemethode behoort tot de determinerende elementen van een rechtsorde - evident maar wordt dikwijls niet toegepast    4.2.5. VIJFDE REGEL: RESPECTEER DE HIËRARCHIE VAN DE RECHTSBRONNEN    - weten welke de bronnen zijn van de onderzochte regel + hun waarde en functie

  AFDELING 4.3 : BRONNEN     4.3.1. VERHOUDING TUSSEN DE BRONNEN    Grosso modo bestaan er nog 3 stelsels met een verschillende verhouding tussen de bronnen: 1) continentaal stelsel: wet > rechtspraak > gewoonterecht > rechtsleer 2) common law: rechtspraak > wet > gewoonterecht > rechtsleer 3) Afrikaans stelsel: gewoonterecht > rechtsleer > wet > rechtspraak  Kritiek mbt voorgestelde hiërarchie van het continentaal stelsel:

 

16 

- rechtspraak > gewoonterecht is betwistbaar want rechter is in principe gebonden door dat gewoonterecht. - rechtspraak > rechtsleer is betwistbaar want rl wordt geraadpleegd om te weten wat rs is/te interpreteren. - wat met andere invloeden zoals religieus recht, politiek systeem? 4.3.2. DE MATERIËLE RECHTSBRONNEN    - als je enkel formele rechtsbronnen in acht neemt, krijg je een vertekend beeld van de juridische realiteit (law in the books vs law in action) - van groot belang bij gebruik van een functionele methode: verschillende regels uit verschillende bronnen kunnen gelijkaardige functie uitoefenen, of gelijkaardige regels kunnen een verschillende functie hebben bijv: ‘trust’ uit het Engelse recht = het voordeel van het genot van eigendom verschaffen aan personen die, om de een of andere reden, niet zelf het juridisch eigendomsrecht kunnen uitoefenen. → 1 rechtsfiguur in het Engelse recht ⇔ in continentaal recht: testamentaire beschikking over onroerende goederen, stichtingen met rechtspersoonlijkheid, eigen vermogen, curatele. - ‘vermoeden van gelijkenis’: studie van materiële rechtsbronnen is van belang wanneer men op het eerste zicht tot analogieën zou besluiten bijv: aanbod en aanvaarding bij totstandkoming van contracten - in Frans-Belgisch recht: indien een aanbod, dat aan voorwaarden voldoet, aanvaard wordt, komt een contract tot stand bijv: in een uitstalraam geprijsd tentoonleggen van goederen is een aanbod, koopcontract komt tot stand als klant op aanbod ingaat en aanvaardt - in het Engels recht: onderscheid tussen ‘offer’, ‘invitation to treat’ en ‘invitation to negotiate’ bijv: in een uitstalraam geprijsd tentoonleggen is slechts een ‘invitation to treat’, koopcontract komt tot stand wanneer winkelier het ‘offer to buy’ van de gegadigde aanvaardt - probleem van de vindplaats: niet alle ‘law in action’ is te vinden in geschreven vorm

  AFDELING 4.4 : PROBLEEM VAN DE TAAL    

- bestuderen in eigen taal van het te onderzoeken rechtsstelsel - probleem: synoniemen stemmen niet per se overeen op vlak van inhoud en rechtsgevolgen bijv: - ‘common law’ = letterlijk ‘gemeen recht’, is dus zowel bron van recht als specifiek rechtssysteem - ‘jurisprudence’ = in het engels ‘rechtsleer’ ⇔ in het frans ‘rechtspraak’ - ‘dettes’ in het frans is niet hetzelfde als ‘debts’ in het engels - ‘scheidung’ is het duitse woord voor ‘echtscheiding’,‘trennung’ het duitse woord voor ‘feitelijke scheiding’

  AFDELING 4.5 : REÏNTEGRATIE VAN DE TERM IN ZIJN RECHTSORDE  Om de te vergelijken term/regel in zijn context te begrijpen is reïntegratie vereist. Dat wil zeggen dat men deze gaat begrijpen in zijn sociale, morele, religieuse, historische, politieke, economische, ideologische… context. Je moet de rol kennen van de juridische regeling in de rechtsorde waartoe ze behoort. Waarom? 4.5.1. REDEN 1: DE INVLOED VAN ANDERE VERWANTE/COMPLEMENTAIRE INSTITUTEN OP DE TE VERGELIJKEN TERM.     bijv: uitvoering van contracten naar Engels en Frans recht - common law: SE heeft geen mogelijkheid uitvoering in natura van de overeenkomst te bekomen • in equity werd door de Court of Chancery rechtsfiguur uitgewerkt die in veel gevallen wel uitvoering in natura mogelijk maakt = specific performance • ook injunctions = dwangbevelen te verkrijgen op basis van equity, soort uitvoering in natura - frans recht: SA heeft echte keuze tussen uitvoering in natura of betaling van een vergoeding • ⇔ standpunt franse rechtspraak: mogelijkheid van het opleggen van een dwangsom heeft tot gevolgd dat zware druk wordt uitgeoefend op de SA om in natura uit te voeren

 

17 

•

uitvoering in natura wordt getemperd door rechtsmisbruik waardoor veel zaken toch eindigen in een uitvoering bij equivalentie = schadevergoeding

  4.5.2. REDEN 2: DE INVLOED VAN DE DETERMINERENDE ELEMENTEN  - risco lopen andere rechtsstelsels verkeerd te interpreteren omdat je de determinerende elementen van het te onderzoeken rechtsstelsel bekijkt door bril van determinerende elementen van het eigen rechtsstelsel. - welke determinerende elementen? politieke achtergrond van de juridische regeling, religieuze traditie die de basis vormt van de rechtsregel, rol van de rechter bijv: - erfrecht in de voormalige lidstaten van de USSR, ingegeven door marxistisch-leninistische leer - in islamitsiche landen wordt gezinsrecht beheerst door de beginselen van de Koran - in afrikaanse landen is groepssamenhorigheid en familiewezen zeer belangrijk, men geeft de voorkeur aan op deze samenhorigheid berustende bemiddelings-verzoeningsmethoden boven de door de officiële rechtsstelsels voorziene middelen en rechtsplegingen   4.5.3. REDEN 3: INVLOED VAN EXTRA‐JURIDISCHE FACTOREN    - in rekening nemen van extra-juridische en niet-juridische factoren komt neer op in rekening nemen van de zogenaamde sociale bronnen van het positieve recht - probleem: zeer moeilijk waar te nemen van buitenaf 

  bijv: vennootschapsrecht/kapitaalmarktentrecht - in België: systeem van grote dominante aandeelhouders binnen meeste vennootschappen, raad van bestuur heeft niet zo veel inspraak als het aankomt op aanstellen nieuw bestuur - in Engeland/VS: geen referentie-aandeelhouders, enkel de markt raad van bestuur heeft grote macht bij aanstellen nieuwe bestuursleden

HOOFDSTUK 5 : BRONNEN (KENNEN EN VERGELIJKEN)    In de fase van het kennen en begrijpen zijn de bronnen erg belangrijk.

  AFDELING 5.1: WETGEVING     5.1.1. INLEIDING  

  Traditioneel belangrijkste bron bij ons: de wet  onderscheid tussen materiële en formele wet: - materiële wet = een deelverzameling van alle regelgeving, het geschreven recht, niet rs/gewoonterecht - formele wet = wet gestemd door het federale parlement, deel van de materiële wetgeving Opm: in de VS noemen ze onze materiële wetten enacted law, geheel van regels ongeacht afkomst noemt men law, formele wetten zijn statutes, een wetsvoorstel is een bill (vs in Engeland een ‘formele wet’). Belang materiële – formele wetgeving? Doorheen verschillende rechtsstelsels grote verschillen, bijv common law en continentaal recht: formele wet lijkt belangrijker in continentaal Europa dan in common law systemen.  Waarom? Historische verklaring: - stelsels met grootste belang voor formele wetten zijn stelsels waarin op een bepaald moment het politiek regime radicaal werd omgegooid en vervangen, regulatie en installatie nieuw regime gebeurde via wetten (bijv: franse, russische revolutie) - in de common law landen is er veel geleidelijker gewerkt aan de politieke centralisatie en eeenmaking dan op het continent, wel al vrij vroeg eengemaakt rechtbanken (onder de macht van de koning) 

     

18 

5.1.2. BELANGRIJKE CODIFICATIES  

  A) Code Napoléon ‐ ‐ ‐ ‐ ‐

bestond uit 5 verschillende delen: Code Civil, Code Procédure Civil, Come de Commerce, Code d’Instruction Criminelle, Code Pénale (allen daterend begin 19e eeuw) inhoudelijk: sluit zeer goed aan bij 18e eeuws rationalisme = zeer groot vertrouwen in de menselijke rede, de burger is een menselijk en rationeel wezen en de wereld is een maakbaar ding zeer algemene regels en principes ⇔ casuïstische aanpak in de common law stijl: eenvoudige, elegante taal die begrijpbaar moet zijn voor de gewone burger structuur: niet vernieuwend, gekopieerd van de Instituten van Gaius

B) Deutsche Bürgerliches Gesetzbuch    ‐ dateert van begin 19e eeuw, deel van de ‘codificatiebeweging’ ‐ inhoudelijk: veel meer doordrongen van en gebaseerd op romeinsrechtelijke conceptuele inzichten (invloed Heilig Rooms-Duitse R) ⇔ Code Civil ‐ grote invloed van 19e eeuwse wetenschappelijke methode: geschreven door rechtsgeleerden, pandekten-wissenschaft beoefeneaars, professorenrecht ⇔ Code Civil: praktijkjuristen ‐ stijl: gericht tot gespecialiseerde professionele jurist (zeer veel technische termen, kruisverwijzingen,…) ‐ structuur: verfijnder, zeer getrapt en gelaagd systeem met belangrijke aanvulling: algemeen deel ⇔ Code Civil  definieert de algemene begrippen en concepten op eenvormige wijze bijv: natuurlijke personen, consumenten, woonplaats, rechtspersoon, bekwaamheid,... ‐ nadelen: 1. zeer zwaar en moeilijk leesbaar 2. bij opstellen algemeen deel was men niet in staat om alle uitzonderingen te voorzien waardor bepaalde zaken vergeten zijn 3. geen ruimte voor ‘sociale realiteit’, niet gericht op burgers 4. te strak afgelijnd dus rechters zijn het wetboek op een soepele manier gaan toepassen ‐ voordelen: 1. groot succes over heel de wereld (bijv: Thailand, Brazilië, China,…) 2. sterk wetgevend instrument voor de jurist B) Zwitserse Code Civil    ‐ minder professorenrecht en dus gebruiksvriendelijker ‐ invloed Duitse Burgerlijk Wetboek maar niet hetzelfde doorgedreven abstracte conceptualisme

 

5.1.3. (NIEUW) NEDERLANDS BURGERLIJK WETBOEK    A) Onstaan en invloed  Het NBW is van groot belang omdat het invloed heeft gehad op ons Belgisch recht en omdat het een van de recentste wetboeken van Europa is.   Oorspronkelijke NBWvan 1838 is een kopie van de Franse Code Civil. Er waren al eerder codificatieinitiatieven maar deze werden geboycot door de discussie tussen de Belgische en Nederlandse rechtsleer.   In de 20e eeuw ontstond kritiek op de Codex van 1838, zowel op vlak van inhoud als structuur: - een hercodificatie leek wenselijk omdat de voordelen eigen aan gecodificeerd recht, namelijk eenvoud van het recht, overzichtelijkheid en rechtszekerheid stilaan verloren waren gegaan. - de scheiding tussen handelsrecht en burgerlijk recht werd als kunstmatig ervaren Na WOII komt de Nederlandse Beweging op gang, met een concreet initiatief voor een Nieuw NBW.

 

19 

Dé man van de hercodificatie was E.M. Meyers: voordeel van de opdracht aan 1 man te geven was dat de organische eenheid van het wetboek gewaarborgd was. Hij staat bekend als hét voorbeeld van hernieuwing door rechtsvergelijking.   B) Redactie en structuur     De structuur van het nieuwe wetboek is zeer modern, opgedeeld in verschillende ‘boeken’: ‐ boek 1 mbt personen-familierecht ‐ boek 2 mbt rechtspersonen, ‐ boek 3 mbt algemeen vermogensrecht  ‐ boek 4 mbt erfrecht  ‐ boek 5 mbt zakelijke rechten  ‐ boek 6 mbt verbintenissenrecht  ‐ boek 7 mbt bijzondere overeenkomsten  ‐ boek 8 mbt vervoersrecht     C) Kenmerken van het NBW    1) Integratie van het handels- in het burgerlijk recht ‐ oa door ‘commercialisering’ van het burerlijk recht: aanvankelijk handelsrechtelijke noties en begrippen zijn algemeen civielrechtelijke geworden (bijv: verkorte verjaringstermijnen, tendens tot het afschaffen van vormvereisten, de regeling van algemene voorwaarden,…). 2) een geleerd wetboek ‐ door zijn systematische opbouw: het wb reflecteert de idee van een rechtssysteem ‐ een algemeen deel, in het kader van het vermogensrecht: met algemene bepalingen betreffende bijv rechtsobjecten, rechtshandelingen, volmacht, bezit,… ‐ gebruik van schakelbepalingen ‐ gelaagde structuur ‐ taal: geschreven voor geleerde juristen, conse ‐ terminologie: consequent (bijv: Code Civil en ‘nietigheid – vernietiging – nietigverklaring) ‐ rechtsvergelijkend werk: bij de opstelling gold als standaardprocedure dat werd nagegaan wat de stand van zaken was in Frankrijk, België, Duitsland 3) ruimte voor rechterlijke rechtsvinding ‐ praetoriaanse regelingen die naast het oude NBW gegroeid waren werden in het nieuwe geïntegreerd ⇔ Belgisch toepasselijk recht: juristen moeten vaak een beroep doen op oude cassatie-arresten ‐ naast gedetailleerde en nauwkerig omschreven regels ook veel ‘open normen’: concrete invulling wordt aan de rechter overgelaten 4) een wetboek met een sociale dimensie ‐ beschermingsmaatregelen tvv economisch en sociaal zwakkere (bijv: geen aansprakelijkheid voor kinderen jonger dan 14 jaar)

 

D) Invloed van het BGB - gelijkenis: zeer gelaagd, met algemene en bijzondere regels, - verschil: NBW is inhoudelijk moderner, gaat uit van het inzicht dat niet iedereen gelijk is ↓ Opm: geen algemeen deel in NBW: meeste algemene principes staan in deel vermogensrecht dus werkt men met schakelbepalingen (bijv: art 59: “buiten het vermogensrecht vinden de bepalingen van deze titel toepassing voor zover de aard van de rechtshandeling of rechtsbetrekkig zich daartegen niet verzet).

         

20 

5.1.4. HET DEUTSCHE BÜRGERLICHES GESETZBUCH    A) Ontstaan en invloed    - het eerste BGB bracht op inhoudelijk vlak eenheid en klaarheid in het Duitse recht maar geen fundamentele vernieuwing - voornaamste bron: romeins recht, in de vorm waarin het in de Pandectenschool gegoten was - ook gewoonterecht als bron maar in mindere mate - < individuele en conservatieve maatschappijgeest bijv: familierecht: man als gezinshoofd, oefende de ouderlijke rechten alleen uit en beheerde het familiaal vermogen.  B) Kenmerken  - op vlak van terminologie: juridisch begrippenarsenaal dat door de pandectisten verfijnd is, veel meer dan de Code Civil - op vlak van systematiek: in het kader van de ‘begriffsjurisprudenz’, een sluitend systeem van abstracte begrippen en hieruit afgeleide meer gedetailleerderegels - op vlak van redactie: moeilijke lectuur maar perfecte ‘rekenmachine’ - ‘Allgemeneir Teil’: veel kritiek wegens te abstract maar toch bron van inspiratie voor buitenlandse wb’en   C) De Generalklauseln 

  - bepaalde bepalingen uit het BGB die grote invloed hebben gehad op het duitse recht - vaag karakter, te vergelijken met ons art 1146 BW en art 1382 BW. - gaven rechters de mogelijkheid om de tekst van het wetboek te respecteren en toch rekening te houden met de maatschappelijke evoluties - soort van ‘bilijkheidstoets’, om correcties aan te brengen op strenge rechtstsregels 

  AFDELING 5.2 : WETTENRECHT VS RECHTERSRECHT    5.2.1. COMMON LAW 

 

Verschillende betekenissen: = het anglo-amerikaanse recht, hiertegenover staat het westers continentale civil law landen: VK, VS, Canada, Australië, Nieuw-Zeeland = rechtersrecht, hiertegenover staat het wettenrecht of statute law = oorsprong van het engelse recht, later aangevuld met het equityrecht Onstaan common law: - na Normandische verovering - eenmaking van de lokale gewoonten tot één rechtsstelsel - koning verkreeg controle over het hele land door de rechtsbedeling van zijn rechters - ° centraal systeem van rechtbanken - de verschillende lokale gewoonterechten werden door de rechters tot een gemeenschappelijk recht gemaakt - rondreizende rechters om belangrijke zaken te horen (Pleas of the Crown) 

 

5.2.2. GELIJKENIS EN VERSCHIL MET CONTINENTALE STELSEL    Onderscheid wettenrecht – rechtersrecht De traditionele opvatting dat common law rechtersrecht is en civil law wettenrecht is achterhaald. Sinds de 2e helft van de 19e eeuw is wetgeveing ook in het Anglo-Amerikaanse recht een belangrijke bron geworden, die het historische rechtersrecht aan belang heeft doen verliezen.

 

21 

Het onderscheid valt historisch te verklaren: ‐ in de Europese landen: bestaande recht was lokaal of niet nationaal, daarna werd het op grote schaal gecodificeerd onder invloed van het romeinse recht. ‐ het engelse recht: had eigen praktijken, ideeën en instellingen, de traditie van case law en het empririsme was een slechte voedingsbodem voor codificatie Verschillen: ‐ zakenrechtelijke structuur ‐ praktijkrecht ⇔ wetenschappelijk recht ‐ weinig structurele samenhang ‐ verkiest het precedent als grondslag ⇔ wetten ‐ rechtsvorming groeit uit uit concrete geschillen ⇔ abstracte algemene regels ‐ rechtsregel = veralgemening van concrete oplossing ⇔ neerslag van algemeen rechtsbeginsel ‐ rechters/juristeren redeneren inductief ⇔ theoretisch deductief redeneren ‐ belangrijke status voor rechters: maken recht ⇔ lezen en interpreteren, 2erangsrol   5.2.3. RECHTERSRECHT IN EUROPESE RECHTSSTELSELS    A) Frankrijk  Bijv: bepalingen mbt het verbod van rechtsweigering (bij ons in Ger.W. en bij Fransen in BW): Tegenstrijdigheid: enerzijds verbod van uitspraak bij wijze van algemene regel, aan de andere kant verbod van rechtsweigering, zelfs onder voorwendsel dat de wet zwijgt. ‐ Verbod van algemene regel - uitspraak dateert van Franse Revolutie die komaf wou maken met Parlements (hoge gerechtshoven) die zich bezighielden met algemene regels uitvaardigen bij oplossing geschillen. ‐ Hoe moet de rechter het geschil dan beslechten als er geen wet voorzien is en hij geen algemene regel mag bedenken? In praktijk zal de rechter altijd trachten een beslissing te nemen die men kan verantwoorden op grond van algemene principes.  In feite maakt men hier dus eigenlijk wel materiële rechtsregels (zelfs al is het geen officiële wetgeving). ‐ Men probeert wel consistentie van geval tot geval te behouden, maar niet zo expliciet als in common law. Indien er veel terugkerende RS komt, praten we over constante of eenvormige RS. Dit is codetaal om te zeggen dat dit een “regel” is. Formeel kan er nog van afgeweken worden, maar dit is onwaarschijnlijk. ‐ Doordat we geen precedentenregel hebben en de rechter zich niet mag uitspreken bij wijze van algemene regel wordt het onderscheid van ratio decidendi en obiter dictum wel niet gemaakt, aangezien dit niet echt relevant is. Overwegingen terzijde en reden van beslissen hebben zelfde waarde: alles is persuasive, niets is binding. B) Duitsland  Duitse systeem zit dichter bij het Franse en Belgische systeem dan het Amerikaanse: uitspraken hogere rechters zijn niet bindend voor lagere rechtbanken in andere geschillen. In hetzelfde geschil is er wel een onmiddelijke binding. ‐ Op vlak van Grondwettelijk Recht (belangrijker in Duitsland dan bij ons) is het Bundesverfassungsgerecht de bewaker van de grondwettelijkheid van rechten, en haar uitspraken hebben kracht van wet. Dit valt te vergelijken met de erga mnes-werking van ons grondwettelijk hof. ‐ Het GwH van Duitsland bestaat al heel lang, waardoor er al veel uitspraken zijn. Het creëert daar dus in grote mate recht, daarom groter belang rechtersrecht dan in Frankrijk. ‐ Gevolg is ook dat de uitspraken van duitse rechters veel uitvoeriger gemotiveerd zijn dan de Franse.  Ze zitten wat tussen de stijl van Frankrijk en de stijl van de VS/Engeland. Echter niet zoals bij Engeland dat elke rechter individueel zijn opinie geeft!

 

22 

C) Zwitserland Bij ontbreken van een wettelijke bepaling die toepasbaar is zal de rechter uitspraak doen op basis van het gewoonterecht, en bij gebrek hieraan, “volgens de regels die hij zou vaststellen als hij de wetgever zou zijn” ‐ De rechter mag bij gebrek aan wet of gewoonte dus zelf zijn ding doen! Op zich zegt de bepaling niks over de mate waarin deze door de rechter geformuleerde regel in de toekomst door andere rechters moet worden toegepast. ‐ Hij moet zich laten inspireren door de oplossingen goedgekeurd in de doctrine en de rechtspraak.  In feite is praktijk gelijkaardig tussen Zwitserland en België/Frankrijk, maar bij Zwitserland is men daar gewoon eerlijker over. Dus naar functionele recht kijken, niet alleen naar formele.     AFDELING 5.3. RECHTSPRAAK     5.3.1. DE PRECEDENTENLEER IN HET ANGLO‐AMERIKAANS RECHTSSTELSEL    A) Inleiding    In de meeste rechtsstelsels wordt de precedentenleer opgevat als een systeem waarbij rechters steunen op vroegere beslissingen voor de geschillen die ze moeten oplossen. Het onderscheid met de precedentenleer in het anglo-amerikaanse recht is het bindend karakter van deze precedenten. Stare decisis = de rechter moet de relevante rechtsregel die in een vroeger geval werd geformuleerd, toepassen op het actuele aanhangig geschil. Verschil met doctrine van res judicata (kracht van gewijsde): ‐ slaat op een beslissing (in een zaak) ⇔ op een rechtsregel ‐ van toepassing op alle rechtscolleges ⇔ enkel van hogere rechtbanken ‐ inter partes ⇔ erga omnes ‐ pas werkzaam na verstrijken termijn rechtsmiddelen ⇔ onmiddellijke uitwerking ‐ bindend voor alle rechters ⇔ enkel voor lagere rechters ↓                                     refuse to follow: ‘gelijke’ rechters mogen weigeren precedenten te volgen, in principe wel gebonden door eigen precedent (maar in praktijk soepelere houding)   B) Ratio decidendi vs. obiter dicta    De eigenlijke precedentwaarde is niet het geheel van de uitspraak. Als je wil weten wat effectief bindend is, moet je de uitspraak analyseren. Elk vonnis omvat: 1. bevinding van de relevante feiten = findings of material facts 2. uiteenzetting van de rechtsbeginselen toepasselijk op de feiten = statement of the principle of law 3. uitspraak die gesteund is op samengevoegd resultaat van 1 en 2 De ratio decidendi = - de verklaring van het recht toegepast op de concrete juridische betwisting - rechtvaardigende basis voor beslechting - abstract geformuleerd principe - niet letterlijk wat rechter zegt, maar wat bij inhoudelijk analyse als ratio overkomt → kracht: volgt niet uit één beslissing maar uir aanvaarden ervan in volgende beslissingen Het obiter dictum = - wat gezegd wordt maar niet noodzakelijk is om de beslissing te rechtvaardigen

 

23 

- de relevante rechtsregel steunt op hypothetische feiten of op niet relevante feiten of rechtsregel maakt niet de grondslag van de beslissing uit - nier formeel bindend Justificatie van de beslissing: kan 2 vormen aannemen: 1. statement of the rule = een beslissing expliciet formuleren 2. holding of the case = neem de feiten en de beslissing door de rechter en leidt hieruit de werkeleijk toegepaste regel af opm: dit kan verschillen van de in het vonnis geformuleerde statement of the rule of rule an sich Bepalen van de ratio decidendi: - probleem als meerdere rechters in een zaak zetelen: • rechters geven verschillende reden = verschillende ratio’s • rechters wijzen elkaars redeneringen af = geen ratio • geen unaniem akkoord = ratio van de meerderheidsopvatting als meerderheid wegens dezelfde reden achter oplossing staat ratio van de minderheidsopvatting als meerderheid verschillende redenen geeft terwijl minderheid akkoord   C) De ontwikkeling/toepassing van de ratio decidendi    De ratio is niet onveranderlijk: de latere toepassingen bepalen, beperken of verruimen het gebonden zijn. Er zijn verschillende mogelijkheden:   1. Following-applying: volgen-toepassen, versterkt het bindend gezag 2. Explaining: rechter geeft bepaalde interpretatie van het precedent en gaat dan toepassen of afwijzen 3. Refusal to follow: rechter weigert een beslissing van een gezag uitgaande van een gelijke rechtbank te volgen. 4. Reversal: hervorming van de beslissing, uitspraak wordt in hoger beroep ongedaan gemaakt 5. Overruling: de ratio van een beslissing wordt in een later, ander geschil opgeheven/gewijzigd door een uitspraak in een nieuw geschil → opm: de partijen blijven ogv de res judicata wel gebonden Declatory theory of the common law: vroegere rechtsregel wordt geacht nooit bestaan te hebben 6. Distinguishing: de rechter wijkt af van het precedent omdat de hangende zaak verschilt → manier om precedenten te manipuleren, en gewenste oplossing te bereiken De bindende kracht van de ratio decidendi is beperkt tot analoge gevallen. Om te ontkomen moet men op een relevant (pertinent) verschil wijzen tussen voorliggende zaak en precedent. Bijv: Case Read vs Lyons: - Vrouw is controleur voor het ministerie van defensie, ze krijgt de opdracht om in een munitiefabriek te gaan kijken waar munitie werd gevuld. Er gebeurt een ontploffing en de dame geraakt gewond. Zij vraagt vergoeding van de fabriek. De oorzaak van de ontploffing is niet gekend, wat dus betekent dat er geen onzorgvuldigheid is aangetoond. Als er een fout was gebeurd zou de dame zich hebben kunnen beroepen op de tort negligence, dan zou de zaak nooit voor de House of Lords zijn kunnen komen. Dit kon ze echter niet, er kon geen negligence bewezen worden. - De vraag is of er mogelijk een objectieve aansprakelijkheidsgrond bestaat die ze kunnen gebruiken. - Om dit te bepalen zoekt men eerdere beslissingen, in casu Ryland V. Fletcher (dateert van 1868). “Cassels, who tried the case, considered that is was governed by Rylands v. Fletcher, and held that the respondents were liable, on the ground that they were carrying on an ultra-hazardous activity and so were under what is called a “strict liability” to take successful care to avoid causing harm to persons wheter on or off the premises.” Opm: “tried” < trial: enkel eerste aanleg, waar feiten voorkomen - in praktijk komen burgerlijke zaken bijna altijd gewoon voor de rechter, hoewel in principe betwiste feiten voor de jury moeten komen in Engeland. In de VS is dit nog steeds het geval - De Court of Appeal “reversed this decision, holding that a person on the premises had, in the absence of any proof of negligence no cause of action” (geen reden tot optreden.)

 

24 

- Feiten in de zaak Rylands v. Fletcher: Rylands had een ondergronds waterreservoir op zijn erf, er waren mijnen naast zijn grond van Fletcher. Door een grondverzakking ontstaat een lek en stroomt er water in de mijnen van Rylands. Er ontstaat dus schade. De eigenaar van de grond van het waterreservoir werd aansprakelijk gesteld en moest de anderen vergoeden. - Vraag is nu: is Rylands bepalend voor huidige zaak? Neen, geen analoge zaak, want er is geen sprake van ontsnapping van “iets”. Volgens deze rechter is het bepalende van Rylands v. Fletcher dus dat daar sprake is van een oplegging van objectieve aansprakelijkheid omdat er ten eerste iets onnatuurlijk gebeurd op een grond en van aard is problemen te veroorzaken als het ontsnapt en dat het ook effectief ontsnapt is. De ratio van de oude beslissing was dus: als je iets gevaarlijks doet op je grond (= loopt fout af als ontsnapt), en het ontsnapt van je grond, dan ben je aansprakelijk. Dit maakt een resultaatsverbintenis uit om het bij jou te houden. - Relevant verschil met Read vs Lyons: er is geen escape, er is niks ontsnapt van de erf van de potentieel aansprakelijke. De precedent is voor dit geschil dus niet relevant. - Hier maakt de rechter het ons dus makkelijk, hij maakt zeer duidelijk wat hij aan het doen is. “In these circumstances it becomes unneccessary to consider other objections that have been raised, such as the question whether the doctrine of Rylands V. Fletcher applies where the claim is for damages for personal injury as distinguished from damages to property.” De verdere argumenten over de precedent worden dan verder buiten beschouwing gelaten. Als hij dat wel zou doen, zou dat obiter dictum zijn. Zou dus niet als precedent kunnen hebben gediend. - Hetzelfde met de vraag wat niet-natuurlijk gebruik is van het land: de enige ratio decidendi is “that the appellant fails for the reason that there was no escape from the respondents’ factory”.  Conclusie: - de feiten zijn ontzettend belangrijk voor de beslissing en het al dan niet toepassen van een precedent ⇔ belgische rechtspraak: op het niveau van het Hof van Cassatie zijn feiten niet belangrijk! - men blijft trouw aan vroegere beslissingen   D) Welke rechtbanken zijn gebonden? (Engeland)    Lagere rechters zijn gebonden door de uitspraken van hogere rechters. Een beslissing van een lagere rechtbank heeft geen precedentwaard, zelfs niet voor de rechtbank die ze heeft uitgesproken. Europees Hof van Justitie: ↓ hoogste rechtbank, bindend voor alle engelse rechtbanken House of Lords ↓ House of Lords is de 1e kamer van het parlement (bevolkt door adel). Tot 2009 was het een bevoegdheid van de House of Lords om op te treden als hoogste rechtsinstantie → vermenging dus van wetgevende en rechterlijke macht, maar begrijpbaar: RS creeërt er meer regels. Enkel de Law Lords van House of Lords mogen dienstdoen als rechter. Sinds 2009 zijn de Law Lords uit de House of Lords gehaald en vormen ze een aparte Supreme Court. Court of Appeal  ↓ Deze court is gebonden door haar eigen vroegere uitspraken behalve in 3 gevallen:   1e. uitz: 2 tegenstrijdige beslissingen: kiezen welke uitspraak zij volgt (andere overruled) 2e. uitz: niet verplicht een besl te volgen die niet overeenstemt met latere besl House of Lords 3e. uitz: niet verplicht een vroegere besl te volgen waarbij een vroegere wet of precedent niet in aanmerking werd genomen (= per incuriam) Divisional Courts ↓ High Courts ↓besl van een High Court judge zijn niet bindend voor zijn collega-rechter, wel persuasive authority    E) De publicatie van de rechtspraak    Om de doctrine van de stare decisis te kunnen vestigen is een betrouwbare verslaggeving vereist. De productie van law reports is geen verantwoordelijkheid van de regering maar wordt overgelaten aan uitgeversbedrijven, kranten, tijdschriften,…  

 

25 

F) Onderscheid Engeland ‐ VS Ook in de VS wordt de precedentenleer toegepast maar ze is minder streng dan in Engeland: beslissingen van een hoger rechtscollege uit dezelfde rechtsorde volgen maar ‐ meer en sneller distinguishing ‐ meer en sneller overruling → prospective overruling (oa in het contractenrecht): het voorliggende geval wordt opgelost volgens het geldende precedent maar op de toekomstige rechtsverhoudingen zal een nieuwe regel worden toegepast Reden voor de mindere waarde van het precedent: ‐ receptie van het common law onder voorbehoud dat deze aangepast was aan de plaatselijke omstandigheden ‐ grondwettelijkheidscontrole door de rechtbanken: de procedure van grondwetswijziging zou moeten gevolgd worden om een gerechtelijke beslissing terzijde te stellen → verstarring ‐ groter aantal rechtscolleges dan in Engeland: relativeren en vergelijken van verschillende technische oplossingen voor gelijkaardige geschillen ‐ taak van de rechter: niet alleen geschillen beslechten maar ook social engineering ‐ rechter erkent gemakkelijker dat hij nieuw recht schept eerder dan enkel orakel te zijn van voorafbestaande juridische “pre-established thrusts of universal and inflexible validity”

  AFDELING 5.4. RECHTSLEER     Het belang van de rechtsleer in het rechtstelsel is in grote mate geconditioneerd door de rol van de universiteiten in het rechtstelsel. 5.4.1. CONTINENTAAL EUROPA  - universitaire opleiding voor juristen - rechtsgeleerden zijn een belangrijk gegeven sinds de Middeleeuwen. - evolutie in de taak van de rechtsgeleerden: • voor de 19e eeuw: zoeken van algemene systemen in een ideaal, universeel soort recht • opkomst codificaties: tekstinterpretatie (exegetische school) en opvulling van de gaten in de wetgeving • systematiseren, beschrijven en eventueel bekritiseren van de RS.  huidige systeem: inhoudelijk voegt ze niet veel toe maar wel een belangrijke functie als referentiebron. 5.4.2. COMMON LAW     A) Engeland - praktijkgerichte professionele opleiding: gebeurde in de inns of court, niet aan de universiteiten.  ‘rechtsgeleerden’ hebben een zeer beperkte invloed en rol B) VS - einde 19e eeuw ontstonden universiteiten die de ambitie hadden om te rekruteren buiten de eigen staat. De - national lawschools: bekende universiteiten met een weerklank buiten de eigen staat zelf • inhoudelijke opleiding: abstract academisch recht, niet recht van de staat zelf + filosofie, psychologie, etc. • publicaties van de professoren; abstract ten aanzien van bepaalde regels, over common law blijft men vrij algemeen.  rechtsleer is een bijdrage tot algemeen inzicht, algemene theorieën in zekere zin lijkt ze dus meer op de RL bij ons van voor de codificaties. - niet echt belangrijk voor de oplossing van een bepaalde case, de praktijk. - inslag is veel filosofischer

 

26 

AFDELING  5.5. INTERPRETATIE VAN BRONNEN DOOR DE RECHTSPRAAK 

  5.5.1. OVERZICHT De vraag die zich stelt is: hoe staat de rechter tegenover de regels die de wetgever hem voorlegt? Strikt ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Ruim Engeland VS België/Frankrijk Nederland Zwitsersland/ Duitsland   5.5.2. VERKLARING VOOR HET ONDERSCHEID    A) Common law    Waarom strikte interpretatie? - wetten zijn wel veel gedetailleerder en specifieker in hun toepassingsgebied - duidelijke definities van de termen in de wet - wetgeving = correctie op de RS, wetgever komt enkel tussen als de rechtspraak het niet kan oplossen, - letterlijke interpretatie: men kijkt niet naar de “werkelijke” wil van de wetgever maar naar wat hij op papier heeft gezet • bijv: Regina v. Harris. (Regina= koningin, aka de procureur). Harris had gebeten in de neus van een ander. Vraag was of hij strafrechterlijk kon worden veroordeeld. Hij werd vrijgesproken omdat de wettekst verbood “to stab, cut, or wound any person”. De rechter had afgeleid dat het gaat om iemand verwonden met een “instrument”, en dat was hier niet zo. • bijv: Interpretation Act 1978 UK: richtlijnen voor interpretatie: - tenzij een duidelijke andere intentie verschijnt, volgt men de termen en betekenissen van de wet zoals zij er staan. - in elke wet, tenzij andere intentie blijkt, moet je mannelijke woorden ook begrijpen als duidend op het vrouwelijk., enkelvoud omvat meervoud, en omgekeerd. bijv: Impeachment procedure tegen Bill Clinton: In de VS is de president rechtstreeks verkozen, heeft eigen mandaat van de kiezer. Hij moet dus niet het vertrouwen hebben in de Kamer. Je kan perfect een House hebben met een andere meerderheid dan de president. Die kan wel de volgende verkiezingen verliezen, maar politiek krijgt men hem niet buiten, tenzij impeachment procedure: procedure waarbij de president wordt afgezet wegens high crimes and misdemeanors, waarbij the House of Representatives de aanklager is en de rechtbank die oordeelt is the Senate. → procedure starten om Clinton te impeachen (maar is vrijgesproken door de Senaat) 1. het onderzoek wordt onafhankelijk gevoerd, met een rapport voor de Kamer 2. in zo’n rapport zit een narrative. 3. men moest aantonen dat hij een misdrijf gepleegd had: men beroepte zich politiek op “machtsmisbruik”. Het misdrijf waar men zich op beroepte was meineed, liegen in een verklaring voor de rechter: “so it’s not what he did, but the fact that he lied about it.” 4. Clinton was namelijk ondervraagd in een proces ingesteld door Paula Jones in Arkansaw, waar men hem had gevraagd “met welke werknemers van de Staat Arkansaw of de VS heb je al relaties gehad als gouverneur of president?” 5. Het werd dus zeer juridisch gepleegd “no sexual relationship without sexual intercourse”. Men had de definitie op voorhand bepaald in de Jones-zaak. Clinton zijn verdediging was hierop gericht, maar hield onvoldoende rekening met de politieke dimensie.

 

27 

Verschillende interpretatieregels: 1. Plain meaning rule: men geeft aan termen in de wet hun normale betekenis. 2. Golden rule: normale betekenis gebruiken maar ervan afwijken als het resultaat dan absurd zou zijn. 3. Mischief rule: als er een wet is, betekent dit dat de wetgever vond dat er een probleem was in de wereld zonder die wet (de wereld geregeld door de common law). Om die wet te interpreteren moeten we ons afvragen wat dit probleem precies was met de common law die deze wet trachtte op te lossen. Minder strikte houding in de VS: - positievere houding dan Engelse rechters: de wettekst die nog niet is toegepast door de rechtspraak heeft wel degelijk betekenis - brede lezing van de grondwet door Supreme Court - minder letterlijke interpretatie van wetteksten, eerder rekening houden met de geest dan met de letter ervan “ a familiar rule that athing may be within the letter of the statute and not yet within the statute because not within its spirit nor within the intention of the makers” B) Continentaal recht  Waarom ruimere interpretatie? - houding van de rechters: vooruitkijken naar de toekomst ipv verleden - bedoeling van de wetgever, welke beleidsdoelstellingen zitten er achter ‐ bijv: kijken naar voorbereidende werken van een wet - het Frans-Belgisch idioom: kijken naar bedoelingen van de partij → “bedoeling” = slaat niet op de bedoeling van de wetgever, slaat wel op de bedoeling afgeleid uit de regel zelf, haar context en verhouding naar andere regels toe Evolutie in de interpretatie: van strikt (exegetische school) naar vrije interpretatie: bijv: Duitsland: 1. eerst Pandektenwisschenschaft: legde zeer sterk de nadruk op begrippen in het recht met overal dezelfde invulling, alles als mathematisch geheel = begriffsjurisprudenz 2. na de invoering van het BGB heeft dit veel aan invloed verloren, onder druk van de sociale evolutie van de jongste 25 jaar van de 19de eeuw waar onvoldoende rekening mee was gehouden 3. begin 20ste eeuw kwam dan een freirechtsschole (vrije rechtsvinding) :rechter was minder gebonden door de letter van de wet, en de begrippendwang. 4. interessenjurisprudenz (belangenafweging): rechter beschouwt de wet als een weergave van hoe de wetgever strijdige belangen waardeert en welke balans hij daartussen wil creëren. Bij geschillenoplossing gaf de rechter dan voorkeur aan het belang dat de wetgever voorop stelde. 5. in de jaren ‘50 werd dit wat vervangen door/aangevuld met wertungsjurisprudenz (waarderechtspraak): rechter keek naar de waarden die de wetgever belangrijk vond, en hanteerde deze voor zijn beslissing →m aar de waarden of belangenafweging zijn elementen die niet noodzakelijk overeenkomen met de juridische concepten of tekst van de wet en geven de rechter de nodige vrijheid bij het toepassen van de wet 6. in BGB tracht men alles in de wet op te lossen, en in de realiteit blijkt dat dit helemaal niet lukt, men ziet zich genoodzaakt vrij te interpreteren

    HOOFDSTUK 6 : STAP 2 = FASE VAN VERGELIJKEN, VERKLAREN, WAARDEREN, RAPPORTEREN  AFDELING 6.1.: VERGELIJKEN    Het naast elkaar stellen van verschillende regels kan op zich geen rechtsvergelijking worden genoemd.

 

28 

Het vreemde recht dat je moet vergelijken is iets dat je gaat zoeken en vindt, ietds dat je vaststelt. Het eigenlijke vergelijken is niet iets dat je vindt maar een constructie die je zelf maakt. Wanneer je alle relevante elementen die je hebt gevonden, moet gaan vergelijken, moet je deze onderling confronteren op verschillende niveaus: inhoudelijk, structureel en gevolgen. Constaninesco raadt aan de verhoudingen te onderzoeken op drie niveaus = comparatieve synthese 1. niveau van de determinerende of vervangbare elementen 2. niveau van de bronnen: rekening houden met sociale/econ/politieke/… achtergronden 3. functionele niveau: uiteenlopende regels kunnen gelijkaardige functies vervullen en andersom Common-core approach van Shleisinger: vertrekken van concrete feitensituaties, niet van de regels die er zijn: hoe wordt in elk rechtsstelsel dat je vergelijkt de concrete situatie aangepakt?  

AFDELING 6.2: VERKLAREN    Als je de gevonden gelijkenissen en verschillen niet verklaart ben je louter descriptief bezig. Je moet je theorie koppelen aan onderzoeksresultaten. Soorten oorzaken die een verklaring kunnen bieden: 1. geschiedenis: gemeenschappelijke historische gebeurtenissen of evoluties, analoge ontwikkelingen bijv: invloed van het Romeins recht in continentaal Europa 2. receptie: globaal of partieel, gedwongen of vrijwillig bijv: Frans recht in België, overname van de engelse trust in Japan 3. ingrepen van de wetgever: al dan niet bewust – met tussenkomst van de rechtspraak bijv: toetsing van de wet aan de grondwet is niet geregeld in de Belgische grondwet, maar door tussenkomst van de rechtspraak: in België controle niet aanvaard (enkel GwH), in Amerika wel. → in Amerika: judicial review (zaak Marbury vs Madison) 4. economie 5. politieke, sociale, culturele evolutie 6. toeval

  AFDELING 6.3: WAARDEREN   

Vraag stelt zich of dit een essentieel element is van het proces van rechtsvergelijking. De vraag naar de wenselijkheid van een waarde-oordeel hangt af van het doel dat men nastreeft: 1. algemeen doel van theorievorming: ongewenst (bijv: verwerven van kennis) 2. concreet doel: gewenst want onderzoeker moet beslissen of zijn onderzoeksresultaat nuttig is voor het nagestreefde doel (bijv: verbetering van het eigen recht)

  AFDELING 6.4: HET VERMOEDEN VAN GELIJKENIS    Het vermoeden van gelijkenis (presumtio similtudinis) is een algemeen methodologische beginsel. Voorwaarden: 1. uitgaan van rechtsvergelijking op privaatrechtelijk vlak 2. vergelijking van relatief ontwikkelde stelsels 3. gebieden waar het recht geen uitdrukking is van specifieke godsdienstige, morele of politieke waarde-oordelen. Het vermoeden van gelijkenis kan bij de aanvang van je onderzoek als heuristisch vind-principe dienen, bij het einde als controlemiddel en toetssteen. Kritiek: vermoeden verheft de gelijkenis tot postulaat en doet een soort ‘dictatuur’ van hetzelfde onstaan, het verhindert de erkenning van de pluraliteit.

 

29 

DEEL IV: Macro­Rechtsvergelijking    HOOFDSTUK 1: INLEIDING  AFDELING 1.1. ALGEMEEN  Macro-rechtsvergelijking houdt in dat men een vergelijking maakt tussen globale kenmerken of karateristieken van stelsels, niet meer van de individuele regels binnen bepaalde stelsels. Wat is dan “een rechtsstelsel”? Een geheel van juridisch relevante elementen in de globale ideologische context van de maatschappij waarin het rechtsstelsel functioneert. → specifieke rechtsregels, erbij horende en gebruikte instituties, diverse actoren in het juridische proces en hun onderlinge verhouding, de juridische processen (in brede zin) en dus de secundaire juridische regels (regels over het recht, in het recht). → eigen vocabularium, eigen indeling van de regels in categorieën, eigen technieken van uitdrukken en interpreteren van regels. Nut van macro-vergelijking? Het nut hiervan is dat die kennis en inzichten over stelsels in hun geheel en hun noodzakelijke elementen opleveren die de micro-vergelijker nodig heeft om te verklaren en zijn onderzoek te starten. In veel gevallen kan men de verschillen op micro-niveau slechts verklaren door de inzichten van het macro-niveau. Er is dus wisselwerking.

AFDELING 1.2. INDELEN: Mapping the worlds legal sytems Het indelen van de rechtsstelsels in groepen stuit op een aantal methodologishe en praktische moeilijkheden: 1. probleem van de maatstaven 2. probleem van verscheidenheid van rechtsstelsels 3. indeling is altijd relatief: - omdat de rechtstelsels voortdurend evoluren - voorgestelde indeling is altijd het resultaat van bepaalde rechtstheoretische uitganspunten in hoofde van de rechtsvergelijker - elke indeling is gekenmerkt door het tijdperk waarin ze tot stand komt

HOOFDSTUK 2: MAATSTAVEN     AFDELING  2.1. OVERZICHT 

De grote discussie situeert zich op het vlak van maatstaven of criteria die men hanteert om de rechtsstelsels in te delen. Men kan uitgaan van één enkele maatstaf om de rechtstelsels in te delen: 1. het ontwikkelingspeil (Seagle) 2. technische kenmerken van de rechtsstelsels en de onderliggende maatschappelijke werkelijkheid (David) Men kan uitgaan van een bundel van maatstaven: 1. stijlelementen (Zweigert en Kötz) 2. determinerende elementen (Constaninesco) Nieuwe indelingen: 1. uitgaande van bronnen voor sociale normen (Matteï) 2. rechtscultuur (Van Hoecke en Warrington) 3. traditie (Glenn)

 

30 

AFDELING 2.2.  INDELINGSTHEORIEËN    2.2.1. HET ONTWIKKELINGSPEIL (SEAGLE)    Seagle deelt de rechtstelsels in in: 1. primitieve stelsels: zijn kenmerkend mondeling overleverde gewoonten, handhaving in kader van stammensamenhorigheid, geen geïnstitutionaliseerde overheid. bijv: Amazonegebied, Nieuw-Guinea,… 2. archaïsche stelsels: waar de openbare overheid zorgt voor de rechtsorde en er rechtbanken zijn, maar werken met irrationele bewijsmiddelen bijv: Israël 3. rijpe of ontwikkelde stelsels: kenmerken zich door - ‘wereldlijk karakter: het juridische bestaat op zich, los van het religieuze - technische volmaaktheid - hoge graad van abstractie: rechtsregels worden abstract en niet te uitvoerig geformuleerd - hoge graad van rationalisatie - hoge graad van professionalisering van de rechtsbeoefening Vandaag de dag heb je echter veel pluralistische stelsels die elementen van de verschillende categorieën van stelsels bezitten. bijv: Japans recht is gedeeltelijk traditioneel-religieus en gedeeltelijk modern. Zwakte van de theorie: deze indeling wordt vandaag de dag weinig gehanteerd, vooral historisch boeiend.   2.2.2. HISTORISCHE AFKOMST (ARMINJON, NOLDE, WOLFF)    Volgens Arminjon, Nolde en Wolff waren de oude indelingen gebaseerd op kenmerken ras, geografie en taal totaal niet aanvaardbaar want je moet indelen op basis van kenmerken van het rechtsstel zelf. En deze zijn in grote mate bepaald door de historische afkomst. 2.2.3. TECHNISCHE KENMERKEN VAN STELSELS EN ONDERLIGGENDE MAATSCHAPPELIJKE WERKELIJKHEID (DAVID)    A) Algemeen  David bekritiseerde de indeling op grond van historische afkomst zwaar. Volgens hem kan je rechtstelsels beter indelen volgens hun huidige kenmerken. Hij gebruikt twee criteria: 1. de ideologische onderbouw van het recht in de samenleving = onderliggende maatschappelijke werkelijkheid → idd relevant criterium, de reëele werking van recht pas vatten als je de context kent, de politieke structuur, dominerend culturele facetten, de economische onderbouw 2. binnen die ideologische onderbouw de technische kenmerken van het recht ⇒ hij gebruikt dit om continentaal-europees van common law te onderscheiden bijv: het communistische wetboek leek heel hard op het continentaal recht, maar in de praktijk was het volledig anders. Dezelfde juridisch-technische methoden werden gehanteerd, maar de onderliggende maatschappelijke werkelijkheid was volledig anders. het eigendomsrecht zoals in burgerlijk recht sovjetunie weergegeven, was quasi identiek aan het onze, maar het was op bijna niks van toepassing! Dit juridisch idee werd voor bijna geen enkel facet van het leven gehanteerd. Bij ons daarentegen werd dit gebruikt voor een zeer groot deel van onze leefwereld. Kritiek op de theorie: ‐ ook hier weer een restcategorie. ‐ door gebruik van slechts één criterium kan je onmogelijk alle rechtstelsels in de wereld op een zinloze manier aan elkaar binden en een indeling scheppen, qfhankelijk van je criterium zal je indeling veranderen.

 

31 

‐

als je individuele maatstaven gebruikt kom je tot tegenstrijdige indelingen, volgens ene criterium horen ze samen en het andere apart.

B) Civil law vs. common law David was één van de grote identificeerders van common en civil law op analytische wijze, vanwege het blootleggen van de gemeenschappelijke economische, politieke en filosofische basis. Tegenstellingen tussen tussen de twee stelsels zou men als volgt kunnen schematiseren: Anglo-Amerikaans rechtsstelselsels geen romanisatie materieel recht volgt uit rechtspleging

Continentaal-Europese stelsels wel romanisatie Materieel recht en rechtspleging ontwikkelen zich naast elkaar

Primaire rechtsbron: rechtspraak → gevolg: case law, stare decisis

Primaire bron: wetgeving → gevolg: abstracte regels, codificaties

Summa diviso: common law vs equity

Summa diviso: privaatrecht vs publiekrecht

Rechtsvorming door praktijkjuristen

Rechtsvorming door doctrine, regelgever en in beperkte mate professoren

Regels inductief uit casuïstiek

Regels in ontworpen vorm opgelegd

Maar er is sprake van een geleidelijke toenadering en de tegenstellingen zijn niet absouluut: • • • • •

Wel degelijk romeinse invloed in Engeland: door macht van de kerk in de middeleeuwen, zij was draagster van instellingen en tradities die hun oorsprong hadden in de romeinse beschaving. Meer wettenrecht in Engeland sinds de 19e eeuw. Groeiende rol van de precedenten in de continentaal-europese rechtstelsels De kloof tussen equity en common law wordt kleiner Het onderscheid tussen publiek-privaatrecht neemt af door grotere staatsinmenging en socialisering

2.2.4. STIJLELEMENTEN (ZWEIGERT EN KÖTZ)     Deze vertrekken van de idee dat recht als een uitng van cultuur nooit kan gereduceerd worden tot iets afhankelijk van één element, een groot aantal factoren oefenen een invloed uit. Je moet dus een bundel elementen gebruiken, dit zijn 5 elementen die, als je ze samen gebruikt, moeten leiden tot een kenmerking van de stijl van een rechtstelsel. De gehanteerde elementen zijn niet zo verrassend, bouwen verder op hun voorgangers 1. Historische oorsprong en ontwikkeling 2. Overheersende juridische denkwijze: Kan algemeen, concreet zijn, denken over recht, denken in recht. bijv: sommige stelsels formalistisch denken, andere consensueel. Ook het denken over de rol van recht, of dit primair ordenend, secundair, subsidiair is. bijv: in de VS is dit primair, bij ons eerder secundair, in Japan is dit zeer subsidair 3. Kenmerkende rechtsinstellingen. Dit zijn typische rechtsfiguren, juridische constructies die gebruikt worden om geschillen op te lossen. Band met historische ontwikkeling en specifieke juridische denkvorm. bijv: estoppel = het betekent “one is concluded or forbidden by law to speak or act against one’s own deed”. Men moet consistent zijn, je kan niet A zeggen, en dan in de procedure niet A zeggen. Het gaat over hoe je argumentatie voert voor de rechtbank, maar kan je ook gebonden zijn in je handelen. Je kan niet zeggen dat je niet gebonden bent in een contract, maar wel handelen alsof je wel gebonden bent.

 

32 

Bij ons is dit te vergelijken met rechtsverwerking. Dit kan volgens Cassatie enkel in de gevallen dat er sprake is van rechtsmisbruik. Wij trachten problemen van estoppel hiermee op te lossen, ook met goede trouw, vertrouwensleer. (mooi vb van de functionele leer) 4. Aard van de rechtsbronnen en hun uitwerking. Hangt samen met de eigen jurisdictionele organisatie: org van rechtbanken heeft grote invloed 5. Ideologische factoren. Liberaal vs socialistisch/communistisch vs sociaal-democratisch Confuciaans, Hindoe, Christelijke, Islamitisch, Joods. Op basis van die 5 stijlkenmerken gaan ze over tot een indeling in 8 Rechtskreise. Kritiek op de theorie: ‐ vooral vanuit systematisch wetenschappelijke hoek. Er zit een cruciale zwakte in: de verschillende stijlelementen hebben naargelang van welke stelsels je aan het vergelijken bent een andere ‘underscheidungskraft’ (onderscheidingskracht). bijv: bij vergelijking continentaal en Amerikaans recht heeft criterium rechtsbronnen grote onderscheidingskracht, vergelijking Duits en Romaans recht juist weinig. bijv: Religieuze is belangrijk om hindoe en confuciaans te onderscheiden, maar wordt helemaal niet gebruikt om een onderscheid te maken binnen continentaal Europa. ‐ de criteria zouden dus objectief zijn, maar de waardering van de criteria is zelf niet objectief: het ene criterium van de bundel weegt meer door bij het ene dan het andere. Je krijgt het gevoel dat het resultaat al op voorhand vaststelt en de bundel slechts dient om dit achteraf te rechtvaardigen. ‐ resultaat is vrij geografisch en inconsistent: 5e categorie is statelijk, 6e is een allegaartje, 7 en 8 zijn niet-statelijk, maar meer systemen van denken; 8 (hindoe) is zelfs geen systeem. Er is geen enkel land in de wereld waar hindoerecht als zodanig geldt. ‐ is volledig gebaseerd is op het hedendaagse: hoe komt het dat er geen stelsel uit de criteria vloeit dat niet bestaat, maar had kunnen bestaan? We zien dus dat men is vertrokken vanuit het resultaat dat men moest hebben, en niet de criteria. ‐ veel te veel gebaseerd op privaatrecht en te weinig op publiekrecht. ‐ Algemene kritiek: de indeling os zeer Westers-centrisch (Aziatische landen allemaal 1 pot nat)   2.2.5. DETERMINERENDE ELEMENTEN (CONSTANTINESCO)    Constaninesco gaat akkoord met Zweigert en Kötz om een bundel maatstaven in aanmerking te nemen maar heeft verder vooral kritiek op hun theorie: 1. Concept ‘onderscheidingskracht’: sommige elementen wegen zwaarder door dan andere om de stijl van een rechtsorde te bepalen 2. Criterium van de ‘typische rechtsinstellingen’: gelijkaardige instellingen kunnen zeer verschillende functies uitoefenen en andersom Bijv: ‘trust’ als rechtsinstelling Constantinesco maakt een onderscheid tussen vervangbare en determinerende elementen als criterium voor het onderscheid van rechtstelsels: ‐ Conceptie en type van recht ‐ Ideologie ‐ Relatie tussen ‘donné social’ en ‘construit juridique’ ‐ Economische grondwet ‐ Rol en verhouding staat en civiele maatschappij ‐ Statuut van de mens: positie en fundamentele rechten en vrijheden ‐ Bronnen van het recht en hun hiërarchie ‐ Positie en rol van rechter en hun interpretatiemethoden ‐ Wijze van ‘juridisch denken’: concepten, instellingen, categorieën van recht

 

33 

Verdienste van de theorie: 1. Indeling die gebaseerd is op meer dan één rechtstak: ook publiekrecht en politieke organisatie 2. Niet meer probleem van de ‘onderscheidingskracht’: twee rechtsorden worden slechts beschouwd als behorend tot hetzelfde stelsel als de gelijkenissen zich voordoen op het niveau van de determinerende elementen. Gelijkenissen of verschillen van de technieken, concepten, instellingen verschaffen geen indelingscriterium want zijn vervangbare elementen. Kritiek op de theorie: De indelingen zijn op kleine details identiek aan die van Zweigert en Kötz. 2.2.6. PATTERNS OF LAW (U. MATTEÏ)  Matteï ontwikkelde in de jaren ’90 een nieuwe theorie vertekkende van het sociologisch rechtsbegrip. Hij maakt een onderscheid tussen 3 soorten bronnen voor sociale normen (prikkels voor individueel gedrag): 1. Politiek. 2. Recht. 3. Filosofische, religieuze, ideologische traditie. Indeling van rechtstelsels op basis van het relatieve gewicht van die 3 bronnen in de samenleving. Dit is dynamisch, kan evolueren doorheen de tijd. Op basis van die 3 bronnen ziet hij 3 patterns of law, naargelang van welke dominant is. 1. rule of professional law = recht dominant → scheiding recht en politiek en secularisatie bijv: westerse systemen 2. rule of political law = minder scheiding van recht en politiek → beperkte controle van de staatsinstellingen op de maatschappij, zwakke gerecht, veel inmenging politiek bijv: socialistische stelsels, ex-communistische staten, minder ontwikkelde staten van Afrika en Latijns-Amerika 3. rule of traditional law = geen scheiding tussen recht en religie bijv: islamitische, confuciaanse, hindoe,... Verdienste van deze theorie: Komt tegemoet aan de kritiek dat traditionele indelingen te zeer westers geïnspireerd zijn. Kritiek op de theorie: Het is wetenschappelijk correcter, maar je bent er weinig mee. Voor de jurist komt er geen bruikbaar resultaat uit. Het grootste nut van macro-rechtsvergelijking was zaken aanreiken met nut voor de micro-rechtsvergelijker. 2.2.7. JURIDISCHE CULTUUR (VAN HOECKE EN WARRINGTON)  Poging om de rechtstelsels in te delen op grond van het concept ‘rechtscultuur’ = de specifieke wijze waarop waarden, praktijken, en concepten geïntegreerd worden in de werking van de instellingen en de interpretatie van juridische teksten. Cultuur kan verschillende invullingen krijgen als begrip: ‐ cultuur kan zijn door de mens gemaakt, itt natuur (hier niet echt relevant). ‐ kan ook slaan op recht als uiting van de manier van denken in een samenleving (niet als instrument van sociaal beleid). ‐ de manier waarop recht blijkt te zijn uit de media. ‐ de mate waarin het recht conflicten beheerst.  We bedoelen hier: de manier waarop mensen denken over recht. Dit kan zowel binnen als buiten het juridische systeem. Dit kan worden vastgesteld bij de actoren in het systeem (rechters, adovcaten, wetgevers), maar ook buiten het systeem (de vraag-zijde, de burgers).

 

34 

Bijv: wanneer men de rol van recht beschrijft in het Chinese of de Japanse samenleving heeft dit een minder grote rol dan bij ons. Dit zou samenhangen met de Confuciaanse cultuur, de manier waarop men denkt over recht. Ook andere verklaringen hiervoor worden gegeven in de literatuur, volgens anderen ligt het aan structurele tekortkomingen (gebrek aan rechters). Bijv: Als je als culturele houding neemt pragmatisme vs. dogmatisme of openheid vs. culturele opinie, dan kom je tot andere indelingen dan met common law vs civil law. Kritiek op deze theorie: ‐ culturele eenheid loopt niet noodzakelijk samen met de grenzen van wat wij rechtstelsels noemen ‐ deze indeling is meer sociologisch en minder juridisch bruikbaar. ‐ te ver van het positieve recht 2.2.8. TRADITIE (GLENN) Glenn heeft kritiek op de theorie van de ‘rechtscultuur’: ‘cultuur’ is een te uigesproken westers concept, bijzonder ambivalent en te allesomvattend om tot een zinvolle indeling te komen. Hij kiest voor een indeling gebaseerd op het concept ‘traditie’. Dit betekent “the presence of the past”, het nu aanwezig zijn van zaken uit het verleden, om om het even welke reden, overblijvende concepten en elementen die overgedragen worden naar de toekomst en gemeenschappelijk zijn. In zekere zin zijn we weer waar we begonnen zijn: ‘afkomst’ als onderscheidingsgrond. Het verschil met de eerste indeling is echter dat in de eerste sprake is van het ‘waarom’, bij Glenn doet het er niet toe waarom de elementen nog aanwezig zijn. Verdienste van deze theorie: ‐ introductie van een tijdsdimensie itt bij ‘cultuur’ ‐ gericht op diversiteit en verandering itt bij ‘cultuur’ ‐ niet uitsluitend gebaseerd op een westerse kijk op het recht

  AFDELING 2.3. BETREKKELIJKHEID VAN DE MAATSTAVEN  Naargelang men de ene of andere maatstaf aanwendt komt men tot een verschillend resultaat.

AFDELING 2.4: DE VERSCHEIDENHEID VAN DE RECHTSSTELSELS IN HET KADER VAN ELKE GROEP    2.4.1. MOEDERSTELSELS ALS VERTEGENWOORDIGER    Als men de rechtstelsels in groepen heeft ingedeeld zondert men gewoonlijk in elke groep een rechststelsel af dat men als representatief beschouwt voor de hele groep. Bijv: het franse recht voor de continentaal-europese stelsels Er bestaat literatuur die dit doet aan de hand van het moederstelsel van elke categorie. In welke mate is dit zinvol? Je verliest dan immers uit het oog dat er binnen elke categorie ook verschillen zitten. Werken met het moederstelsel alleen is zeer misleidend. Dit probleem is groter voor Amerikaanse rechtsvergelijkers dan Belgische, omdat wij zelf uit een niet-moederstelsel komen. Beter is je keuze baseren op basis van wat je verwacht aan te treffen op basis van het door jou onderzochte probleem.

  2.4.2.  WEDERZIJDSE TOENADERING EN AFSTOTING  Hoe de indeling ook gemaakt wordt, ze zijn allemaal “ideaaltypisch”. Ze negeren dat er in feite geen zuivere rechtstelsels meer zijn, dat deze elkaar beïnvloeden en elementen overnemen.

 

35 

Bijv: het Belgische rechtstelsel is traditioneel civil-law, continentaal, Frans, maar heeft overduidelijk elementen uit common law, het Germaanse. Overname kan bewust (receptie), maar ook onbewust en minder opzettelijk, via diffusie of osmose, waarbij invloed uitgeoefend wordt door ideeën die ontstaan in één rechtstelsel op een ander rechtstelsel. Hierdoor worden de grenzen tussen verschillende rechtstelsels zeer poreus. Bijv: Schotse rechtsorde is moeilijk in te delen vanwege de menging common en civil law. 2.4.3. PLURALISTISCHE STELSELS  Een heleboel stelsels worden in een restcategorie ingedeeld (rommelhok mentaliteit). Dit is het gevolg van de overdreven westerse blik, myopie, die te veel naar nuances in westerse stelsels kijkt maar al de rest op één hoop gooit. De restcategorie huisvest wel de helft van de wereldbevolking: deze is dus wel degelijk relevant. Een kenmerk van die rechtstelsels in vergelijking met de andere is dat ze pluralistisch zijn. Hiermee bedoelt men dat “binnen eenzelfde gemeenschap verschillende juridische technieken of kenmerken van stelsels naast elkaar worden toegepast op dezelfde/identieke feitensituaties”. Het verschil met hybride stelsels is dat ze worden toegepast op dezelfde feitensituaties. Dus binnen één stelsel concurrerende, diverse lagen van juridische fenomenen op hetzelfde geschil of feit van toepassing. Binnen een pluralistisch stelsel zijn meerdere normatieve rechtsorden in omloop. De beslissing een land onder te brengen in deze groep moet berusten op basis van de juridsche werkelijkheid, law in action en niet law in the books. In een groot aantal pluralistische stelsels worden de auxiliaire systemen immers niet erkend door het door het officiële recht, dat soms zelf pretendeert het pluralisme te verbieden. Er is in bepaalde gevallen sprake van een ‘wetgevend fetisjisme’: men wil het volksrecht doen wijken voor van hogerhand opgelegd statelijk recht, maar dit werkt in de praktijk niet. Bijv: Afrika, grote delen van Azië, de Stille Zuidzee, klein deel van Zuid-Amerika en de Caraïben.

HOOFDSTUK 3 : DE GROTE RECHTSSTELSELS: COMMON LAW    AFDELING 3.1. ENGELAND  

3.1.1. COMMON LAW    A). Ontstaan van het common law    Na de slag om Hastings werd Engeland bevolkt door twee volkeren, de Engelsen en de Fansen. Het leenstelsel vormde de kern van de toenmalige staatsrechtelijke structuur: centralisatie van het gezag onder de koning.   B) De koninklijke rechtbanken    Een van de zaken die de koning deed was rondreizen om zich ervan te vergewissen dat het gebied onderworpen bleef aan zijn gezag (journeys, circuit). Hij werd hij soms aangesproken door mensen die een verzoek richten omwille van een bepaald probleem (Pleas of the Crown). Op dat moment bestond er lokale rechtspraak, gedomineerd door de lokale grondbezitters, adel, machthebbers. Degene die hun gelijk hier niet konden krijgen op grond van gewoonterecht vroegen dan hulp aan de koning. De koning kon dan puur op basis van zijn macht beslissingen nemen. Naarmate dat dit steeds meer gebeurde kreeg je vanzelf een efficiëntere organisatie hiervan. De groep van raadgevers die de koning vergezelden op zijn reizen (the king’s council) die zich bezighield met deze verzoeken, liet bepaalde leden zich hierin specialiseren. Naarmate er steeds meer werk kwam ontstonden uit de king’s council aparte raden:

 

36 

‐ ‐ ‐

the court of exchequer: hield zich bezig met geschillen over de inkomsten van de koning the court of king’s bench: geschillen waar de koning een belang had, bijv: verraad aan de koning, overtreding van regelen opgelegd door de koning, pleas of the crown The court of common pleas: Hof voor klachten/petities van gewone burgers, waar geschillen werden beslecht tussen burgers onderling waarbij de koning zelf geen belang had → voornaamste common law rechtbank

  C) Het writstelsel en forms of action    Naarmate de tijd vorderde werd het proces meer gerationaliseerd. De leden van de raden gingen reizen en hadden vaste punten waar zij stopten om zich uit te spreken over geschillen. Zij gingen lokaal rond om klachten en problemen te verzamelen, maar gingen daarna terug naar London om te beslissen over de juridische vraagstukken. Dit had als gevolg dat alle beslissingen door de king’s court consistent konden zijn over het hele rijk. Dit had een enorme invloed op de ontwikkeling van het recht. Om dit systeem van klachten efficiënt te organiseren, richtte je een verzoek tot hulp tot de koning en de koning moest vervolgens zeggen of je geholpen kon worden. De koning gaf dus een bevel aan zijn medewerkers om de persoon te helpen. Zo’n bevel noemde me een writ: een verzegelde brief, plechtig document, met een bevel gericht aan zijn court om een juridisch probleem van iemand op te lossen. Het is dus niet zo dat de koning naar alle klachten luisterde, dit was selectief. Zo ontstonden geleidelijk aan verschillende soorten writs. Voor elk soort probleem (cause of action) waarbij iemand succesvol was om tussenkomst te krijgen van de koning, ontstond er een writ. Deze waren oorspronkelijk individueel, maar na verloop van tijd werden deze gestandaardiseerd per soort probleem. Door herhaalde toepassing van een vaste procedure per writ/probleem ontstond er een vaste rechtspraak en groeide hieruit regels. Een tort is een specifieke writ dit zegt dat als x en y gebeurd is, dan kan je die of die writ gebruiken. Er zijn zo evoluties van wat onder welke tort valt. Al vrij snel, op het einde van de 13e eeuw is er een soort politiek evenwicht gevonden, na groot conflict tussen lokale en centrale macht. Er wordt afgesproken dat de koning geen nieuwe writs meer zal uitschrijven. Men paste hier een mouw aan door na verloop van tijd één nieuwe writ te creëeren: writ of action on the case. Dit liet toe om zaken waar geen writ op van toepassing was, maar analoog was, toch voor the king’s court te brengen. De analogie-redenering is zo in het systeem binnengeslopen. Het materiële recht vloeit dus voort uit procedures, en je krijgt pas recht als je een remedie hebt.   3.1.2. EQUITYRECHT    A) Ontstaan en ontwikkeling  Je kon alleen terecht bij de koning met een writ, die je moest kopen bij de chancellor, zonder kwam je niet terecht bij de koninklijke rechtbanken. Ook als je zelf geen analoog geval vond, kwam je er niet terecht. Bovendien waren die writs procedureel zeer archaïsch en moeilijk, wat hindernissen creëerde. Wat je gedaan kon krijgen van de koninklijke rechtbank was ook zeer beperkt. Je kon niet buiten de remedies gaan die in de writs voorzien waren. Die remedies waren beperkt. In de meeste gevallen kon je enkel een schadevergoeding krijgen.   Het gevolg was dat, nadat het aantal writs werd beperkt, er een spanning ontstond die als gevolg had dat men weer ging klagen bij de koning. Men haalde het niet in lokale rechtbanken, en ook niet bij de koning. Men deed een beroep op de goedheid, het geweten van de koning om hun te helpen met een moeilijke situatie. De koning had voor gewetenszaken een raadgever: de chancellor.   B) De Court of Chancery 

 

37 

  De chancellor mocht oplossingen zoeken van de koning, oorspronkelijk puur op basis van zijn geweten. Hij was dus niet gebonden door writs. Naarmate dat er meer petities kwamen bij de koning en deze hier steeds meer werk bij had, ontstond de behoefte dit meer te organiseren. Er ontstond zo een Court of the Chancellary. Dit soort klachten werden daar beslecht. De chancellor ging niet bevelen, hij had wel injunctions, maar geen judgements (juridische beslissingen op basis van het recht). Naarmate dit meer en meer gebeurt begon de Court natuurlijk wel vanzelf zijn eigen precedenten te volgen (schijn van irrationaliteit vermijden). Er ontstond een consistentie in de injunctions die je kon krijgen van de chancellor. Dit was equity. C) Het equityrecht  Equity werkte oorspronkelijk aanvullend en corrigerend. Het veronderstelt het bestaan van common law. Het ontwikkelde zich geleidelijk aan tot een afzonderlijk rechtsysteem. Technisch gezien geen ‘law’, maar op vlak van kenmerken eigenlijk wel. Recht vanuit sociologisch standpunt, maar historisch niet. Equity is geen ‘bilijkheid’ maar wel totstandgekomen op basis van bilijkheid. Het heeft zowel nieuw recht als nieuwe remedies gecreeërd: Bijv: de trust. In common law had je een eigenaar, die met zijn eigendom kon doen wat hij wil. In de realiteit had je gevallen waar iemand eigenaar was maar verondersteld werd dit te gebruiken voor iemand anders. Maar wat als hij dit niet deed? De king’s court kon je niet helpen om hier iets aan te doen. De Chancellor daarentegen kon je wel helpen, die gaf een injunction om de eigendom te gebruiken voor de persoon die begunstigd diende te worden. Zo kreeg je dus een figuur dat iemand eigenaar was van iets, maar dat voor een ander moest aanwenden, waarvoor de begunstigde (beneficiary) over vorderingen beschikte tegen de eigenaar. Bijv: remedie van specific performance op basis van de bestaande writs kon je bepaalde soorten contracten afdwingen, maar nooit op een contractuele basis. De enige basis als je iets kocht van een ander bij niet-naleving was dat je dan een vordering had op de zaak, geen verbintenisrechtelijke vordering. De ander kon zeggen, geef me mijn betaling, niet verbintenisrechtelijk, maar omdat het geld zijn eigendom was geworden. Als je echter een wederzijdse verbintenis had tot allebei iets doen en één van de twee kwam het niet na, dan moest je een specifieke writ hebben voor de king’s court. De remedie van specific performance (in natura) is dan ontstaan in equity, wegens gebrek van specifieke writ. Belofte maakt schuld is de achterliggende gedachte, maar deze bestond niet in het recht. Dit is pas later bedacht.   3.1.3. FUSIE VAN COMMON LAW EN EQUITY LAW    Het strikte institutionele onderscheid tussen law en equity is in 2e helft van de 19e eeuw verlaten in Engeland. Er kwam één algemene writ, waarbij je de rechtbank vat en vraagt uitspraak te doen: writ of summons (dit is het equivalent van onze dagvaarding).  Ook kwam er fusie van de rechtbanken: één rechtbank die zich op zowel law als equity kon baseren, wat de twee verstrengelde. Je kan een equitable remedy of legal remedy vragen voor dezelfde rechter, en het hangt af van op welke precedenten je beroept. Opm: deze fusie gebeurde niet overal, je hebt nog een aantal staten met een aparte equitable court, bijv: Delaware, gekend van vennootschapsrecht: Delaware court of chancelary.  

AFDELING 3.2. DE VERENIGDE STATEN VAN AMERIKA    3.2.1. RECEPTIE VAN HET ENGELSE COMMON LAW IN DE KOLONIES    In theorie gold het het engelse common law in de kolonies van zodra deze werden opgericht. Deze regel gold echter enkel voorzover het common law aangepast was aan de nieuwe levensomstandigheden.

 

38 

De receptie gebeurde niet ongeschonden: door het ontbreken van het bronnenmateriaal werd een vereenvoudigde versie overgenomen. 3.2.2. CRISIS VAN DE COMMON LAW: ONTWIKKELING VAN HET AMERIKAANSE RECHT    Mede door de afkeer van alles wat engels was en de politieke ideeën van de Amerikaanse revolutionairen die aansloten bij de leer van het natuurrecht, werd het engelse common law geleidelijk aan van tafel geveegd. Toch zou de common law het halen, mede omdat het meer geschikte gedachtengoed en bronnenmateriaal van de Code Civil ontoegankelijk was voor de meeste Amerikaanse rechters. Het engelse common law werd dan maar aangepast aan de noden van de Nieuwe Wereld, bijv: afschaffing aristocratische eerstegeboorterecht. Na de burgeroorlog namen de nieuwe, aangepast rechtsregels vaste vorm aan.

 

39