De zorg- en informatieplicht van de notaris in het digitale tijdperk Mr. P. Blokland*

Dit artikel is het derde in de Rode draad: De notaris in de digitale wereld die van start is gegaan in het WPNR 2015/7070 De vorige bijdrage is verschenen in het WPNR 2015/7071

De zorgen informatieplicht van de notaris in het digitale tijdperk Inleiding In art. 17 lid 1 Wna valt te lezen dat de notaris de belangen van alle bij een rechtshandeling betrokken partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen. Waar het betreft de gang van zaken voorafgaand aan en tijdens het passeren van een akte wordt dit uitgewerkt in art. 43 lid 1 Wna; de notaris moet er – door het toezenden van een concept van de akte – voor zorgen dat partijen tijdig kennis kunnen nemen van de inhoud daarvan en dient bij het passeren de zakelijke inhoud van de akte door te nemen en toe te lichten. In voorkomend geval is de notaris ook verplicht om partijen te wijzen op de specifieke gevolgen die uit de inhoud van die akte voor één of meer van hen voortvloeien.1 Het is aardig om te constateren dat de Wna niets zegt over wat er aan de toezending van de ontwerpakte vooraf gaat. Het is wel duidelijk – zie de woorden “of een partij zulks van hem verlangt” in art. 2 lid 1 Wna dat de notaris niet “zomaar”, zonder opdracht van de cliënt, een akte zal gaan maken2, maar de voorgeschiedenis kan per akte(soort) verschillen. In het familierecht zal het dossier – in de klassieke notarispraktijk – vrijwel altijd beginnen met een bespreking op het kantoor, in de onroerend goedpraktijk komen de meeste dossiers “per post” binnen en het vennootschapsrecht zit daar zo’n beetje tussenin. In elk geval stelt de Wna nergens de eis dat de cliënten voorafgaand aan het opstellen van de ontwerp-akte voor een bespreking naar het notariskantoor komen. De wet laat dus ruimte voor een digitale “voorfase”, al is het wel aannemelijk dat de wetgever daaraan bij het schrijven van de Wna niet heeft gedacht. Art. 43 Wna, ingevoerd in 1999, dateert van voor het “echte” digitale tijdperk, uit de periode dat de fax nog als een razendsnel communicatiemiddel werd beschouwd en het toezenden van concepten per mail, laat staan het beantwoorden van digitale vragenlijsten en het “meekijken” door de cliënt in een interactief dossier, nog toekomstmuziek was. Als voorschot op een ongetwijfeld levendige discussie op de jaarvergadering van de KNB op 2 oktober as. zal ik in deze bijdrage een poging wagen om een eerste inventarisatie te maken van de mogelijkheden die art. 43 Wna biedt voor de toepassing van digitale technieken bij het informeren van – en overleggen met – de cliënten.3 Misschien heeft niet iedereen in het notariaat daar evenveel zin in, maar de notaris 22-29 augustus 2015/7073

Mr. P. Blokland*

moet niet stil blijven staan in 1999 en zich door de ontwikkelingen in de informatietechnologie laten inhalen. Wer zu spät kommt, den bestraft das Leben.4 Hij kan – en moet – zijn werkwijze moderniseren, maar wel steeds met behoud van de notariële kernwaarde dat de cliënt weet wat hij – of desnoods een gevolmachtigde namens hem – ondertekent en wat de gevolgen daarvan zijn. In het eerste deel van dit artikel zal ik ingaan op de mogelijkheden tot digitalisering van de informatieverstrekking door (en ook aan) de notaris voorafgaand aan het passeren van de akte en vervolgens,

*

Notaris en estate planner te Tilburg en raadsheer-plaatsvervanger bij het Gerechtshof te Amsterdam. ([email protected]) Het artikel is geschreven op persoonlijke titel. 1. De zogenaamde Belehrungspflicht, afkomstig uit het arrest over de Groningse huwelijkse voorwaarden (HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766). In de loop van de jaren is men het woord Belehrung overigens – ten onrechte – gaan gebruiken als synoniem voor de (algemene) informatieplicht van de notaris die voortvloeit uit art. 17 jo. 43 Wna. Het toezenden van een concept-testament is geen Belehrung, het attenderen op het feit dat het inschakelen van de kleinkinderen daarbij ertoe kan leiden dat dezen geen huurtoeslag ontvangen wel. 2. Alhoewel sommige cliënten daarover blijkbaar anders denken en de notaris niet willen betalen als er wel een ontwerp is gemaakt maar de akte uiteindelijk niet wordt gepasseerd. Helaas zijn er tegenwoordig dusdanig veel van dergelijke onfatsoenlijke cliënten, dat de notaris zich hiertegen dient te wapenen door het laten ondertekenen van een opdrachtbevestiging waarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat er ook voor de verrichte werkzaamheden moet worden betaald als de cliënt van het ondertekenen van de akte afziet. 3. Op de kwestie van de identificatie van degenen met wie digitaal wordt gecommuniceerd, ga ik bewust niet in; ik verwijs hiervoor naar het artikel van Lekkerkerker en Van Ee, ‘De notaris in een digitale wereld, twee invalshoeken’, eveneens verschenen in het kader van deze rode draad in WPNR 2015/7070. 4. Aldus Gorbatsjov tegen Honecker op 6 oktober 1989 ter gelegenheid van de viering van 40 jaar DDR. In feite schijnt hij gezegd te hebben “Ich glaube, Gefahren lauern nur auf jene, die nicht auf das Leben reagieren” (zie http://www. welt.de/geschichte/article132968291/Gorbatschow-hatden-beruehmten-Satz-nie-gesagt.html). De laatste zin is eigenlijk nog toepasselijker op de notaris die niet met zijn tijd mee wil gaan.

W.P.N.R

707

RODE DRAAD: DE NOTARIS IN DE DIGITALE WERELD

in het tweede deel, op de “passeerfase”. Vervolgens betreed ik in het derde deel nog even een klein – maar allerminst onbelangrijk – zijpaadje, om daarna af te sluiten met een samenvattende conclusie. 1.

De informatieplicht voorafgaand aan het passeren van de akte Anders dan wij in het notariaat nogal eens plegen te denken, is voor cliënten niets vanzelfsprekend. De gemiddelde cliënt weet – althans op juridisch gebied – nog veel minder dan een nieuwe medewerker die voor het eerst op het notariskantoor rondloopt. De cliënt moet, aldus de Wna, door de notaris (of zijn kantoor) over de voorgenomen rechtshandeling geïnformeerd worden. Maar in de praktijk blijkt regelmatig het probleem dat veel cliënten helemaal geen behoefte hebben aan deze informatie, omdat ze bij voorbaat al het idee hebben dat het toch veel te ingewikkeld voor ze is. Bovendien vinden ze dat de notaris het allemaal maar onnodig moeilijk opschrijft, hetgeen ook bepaald niet aanmoedigt tot het doornemen van de toegezonden stukken. Toelichtingen op de concepten “in gewoon Nederlands” helpen wel, maar slechts tot op zekere hoogte, want ook het “gewone Nederlands” van de notaris staat vaak nog ver af van het spraakgebruik van de gemiddelde Nederlander.5 Afgezien daarvan is de lengte en de opmaak van een toelichting ook vaak alweer tamelijk ontmoedigend en dus geen stimulans om deze eens “lekker even” te lezen. We moeten hier niet teveel illusies hebben, de toelichting is in de praktijk veeleer van belang in het kader van de aansprakelijkheid van de notaris, of, beter gezegd, het voorkomen daarvan.6 Relatief eenvoudige juridische abstracties – bij de wettelijke verdeling erven de kinderen wel, maar ze krijgen nog niets – zijn voor de gemiddelde cliënt al knap moeilijk, en dat geldt al helemaal als de fiscaliteit om de hoek komt kijken (denk eens aan het verschil tussen contante en nominale waarde van een vordering). Eenieder die in de notariële praktijk werkzaam is, zal de ervaring hebben dat de informatie soms min of meer aan de cliënt moet worden “opgedrongen”. Omdat cliënten de neiging hebben om zaken die ze niet kunnen overzien te simplificeren, valt het vaak niet mee om hen zover te krijgen dat ze over de nuances gaan nadenken. Een berucht voorbeeld in dit verband is de vraag of bij een hypotheek met daaraan gekoppeld een overlijdensrisicoverzekering wel of niet gekozen moet worden voor het tekenen van een partnerverklaring, zodat de uitkering “buiten de boedel om loopt”.7 De notaris moet zorgen dat de cliënt een weldoordachte keuze maakt, maar de cliënt wil helemaal niet kiezen, maar gewoon weten waar hij zijn handtekening moet zetten, en liefst zo snel mogelijk, want dan kan hij eindelijk in zijn nieuwe huis aan de slag.8 Toch zal de notaris de cliënt in elk geval dusdanig moeten informeren, dat deze zelf in staat is om een aantal basiskeuzes te maken, waarbij overigens 708

altijd wel sprake zal zijn van een zekere preselectie.9 Daar komt bij dat de timing van het moment waarop sommige aktes moeten worden besproken buitengewoon slecht is. De huwelijkse voorwaarden staan hier natuurlijk met stip vooraan, de notaris zal de aanstaande echtgenoten moeten attenderen op de gevolgen van een echtscheiding en dat is wel het laatste waar ze op dat moment aan willen denken. Een dergelijke mindblock kan er, als de notaris niet oppast, toe leiden dat er vanuit de romantische

5. Helaas beschikt niet iedereen in het notariaat over de (her)taalvaardigheid van mr. De Maat (zie de topic “Lastige juridische taal omzetten in gangbare” in Notariaat Magazine oktober 2010). 6. Een treffende anekdote in dit verband is dat op ons kantoor jarenlang gebruik is gemaakt van een toelichting op testamenten waarin werd verwezen naar een bijlage die helaas wel eens niet werd meegezonden; het spreekt boekdelen dat in al die jaren geen cliënt gebeld heeft om alsnog naar die bijlage te vragen. 7. Aan veel cliënten is vrijwel niet duidelijk te maken wat het verschil is tussen “zonder” of “met”, waarbij nog komt dat de informatie in het voortraject over het algemeen zeer te wensen overlaat. Veel hypotheekadviseurs denken nog steeds dat de partnerclausule noodzakelijk is om de langstlevende tegen de aanspraken van de kinderen te beschermen en hebben dus blijkbaar de gevolgen van de invoering van het “nieuwe” erfrecht gemist. Als de gedachte dat die handtekening moet worden gezet eenmaal heeft postgevat, is het moeilijk om de cliënten (en hun adviseurs) daar weer vanaf te brengen, terwijl het, met name als sprake is van een “fusiegezin”, juist van groot belang kan zijn dat er geen partnerverklaring wordt getekend! Zie over de juridische en fiscale gevolgen van de partnerverklaring o.a. Van Ewijk en Schoenmaker, ‘Informatieplicht over de successiegevolgen van de weduweverklaring. Een dreiging, maar ook een kans!’, WPNR 2005/6620-6621, Kalkman en Zijdenbos, ‘Partnerverklaring en zorgplicht’, JBN 2005-45, Bende, ‘Tekenen of niet tekenen …?’, JBN 2006-59 en Blokland, Handboek Familievermogensrecht 2015/2016, p. 180-184. 8. Iedereen die leveringen passeert deelt waarschijnlijk deze ontnuchterende ervaring met mij: de notaris trekt er de tijd voor uit om de akte zorgvuldig door te nemen en tijdens die uitleg gaat de telefoon van de koper; de familie, die in de startblokken staat om met de verbouwing van het huis te beginnen, vraagt hoe de stand van zaken is, waarop de cliënt aangeeft dat hij “nog steeds bij de notaris zit en ook niet begrijpt waarom het zo lang moet duren”… 9. De notaris die aan zijn cliënten steeds alle mogelijke keuzes wil voorhouden, kan beter kiezen voor een carrière in de wetenschap. Het is de kunst om de situatie te inventariseren en vervolgens een aantal keuzes aan de cliënt voor te leggen die voor hem, in zijn concrete geval, relevant zijn. De vraag naar de wijze waarop en de mate waarin de notaris voor zijn cliënten keuzes maakt, zou een interessant onderzoeksonderwerp opleveren. Een – nogal onthutsend – tipje van de sluier wordt opgelicht in een onderzoek van de RUGroningen (te vinden via http://wodc.nl/onderzoeksdatabase/koude-uitsluiting.aspx) naar het voorkomen van afspraken over alimentatie in samenlevingscontracten, waaruit blijkt dat op sommige kantoren samenwoners nooit voor alimentatie kiezen en op andere kantoren altijd. Wie kiest er dan eigenlijk, kan men zich geredelijk afvragen …

W.P.N.R

22-29 augustus 2015/7073


cocon beslissingen worden genomen die de echtgenoten later betreuren, of, sterker nog, waarvan de echtgenoten later stellen dat zij die helemaal niet genomen hebben, maar de notaris voor hen.10 Dit wordt allemaal nog veel spannender als straks misschien het overeenkomen van een nihilbeding mogelijk wordt, het lijkt mij zaak dat de notaris partijen dan expliciet laat verklaren dat hij hen op de gevolgen daarvan heeft gewezen.11 Bovenstaande opsomming van de diverse noties over de informatieplicht van de notaris en de manier waarop deze – al dan niet – bij cliënten aankomt, ziet er wat rommelig uit en dat is terecht, want in de dagelijkse praktijk van een notariskantoor lopen alle genoemde elementen ook door elkaar. Als voorafgaand aan het opstellen en toezenden van de ontwerp-akte een persoonlijke bespreking met de cliënten plaatsvindt (het “klassieke” model), kan de notaris op al deze punten bijsturen, en met name kan hij controleren of de door hem verstrekte informatie ook daadwerkelijk tot de cliënten is doorgedrongen. Alvorens in te gaan op de vraag of – en in hoeverre – de notaris ook langs digitale weg aan zijn zorgen informatieplicht kan voldoen, zal ik toch eerst proberen om het (informatie)proces dat voorafgaat aan het opstellen van de concept-akte iets gestructureerder in kaart te brengen. Het is immers van belang om te weten wat er precies moet gebeuren. De zorgen informatieplicht van de notaris valt mijns inziens uiteen in de volgende elementen: 1. Informatie inwinnen (de notaris moet gegevens van de cliënt en van zijn persoonlijke situatie hebben). 2. Informatie aanbieden (de notaris moet de cliënt informatie geven over de juridische situatie en de mogelijkheden die er zijn). 3. Controleren of de cliënt de aan hem verstrekte informatie heeft begrepen. 4. Controleren of de cliënt wilsbekwaam is (in staat om de aangereikte informatie te overzien en keuzes te maken).12 5. Aan de cliënt aangeven welke keuzes er zijn en de cliënt keuzes laten maken. 6. Controleren of de keuzes vrijelijk worden gemaakt, met andere woorden, of er geen sprake is van ongeoorloofde beïnvloeding.13 In de praktijk zullen deze elementen, zoals aangegeven, door elkaar lopen en reeds nu merk ik op dat het niet per se noodzakelijk is dat reeds in de voorfase aan alle elementen wordt voldaan; uit de uitspraak van Hof Amsterdam over de HEMA notarisservice, die hierna aan de orde zal worden gesteld, blijkt dat in bepaalde situaties een deel van de zorgen informatieplicht ook kan worden verschoven naar het moment waarop de akte wordt gepasseerd. In een persoonlijke bespreking kan de notaris alle elementen in één keer combineren, maar zoals al aangegeven loopt de notaris die zich op het stand22-29 augustus 2015/7073

punt stelt dat dat de enige weg naar Rome is het risico dat hij over enige jaren als anachronisme aan de zijlijn staat. Het is dus zaak om te kijken in hoeverre de informatie-uitwisseling en de vereiste controles met digitale hulpmiddelen sneller en efficiënter kunnen plaatsvinden dan via de klassieke route van het persoonlijke gesprek, zodat de akte voor minder geld kan worden aangeboden.14 Dit alles uiteraard steeds onder de voorwaarde dat de notaris de vereiste zorgvuldigheid in acht neemt en waarborgt dat (op enig moment) aan alle hiervoor genoemde elementen is voldaan. Bij het schrijven van dit onderdeel werd ik min of meer op mijn wenken bediend door het Hof te Amsterdam dat op 16 juni 2015 de “HEMAuitspraak” wees en in die beslissing – behoudens een verschil van inzicht op het gebied van de geheimhoudingsplicht wat in de context van dit artikel niet van belang is – de eerdere uitspraak van de Kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam van 2 oktober 2014 bekrachtigde en daarmee de werkwijze van de “HEMA-notarissen” tuchtrechtelijk toelaatbaar achtte.15

10. Eigenlijk zou het natuurlijk veel beter zijn als huwelijkse voorwaarden pas worden gemaakt als de echtgenoten twee jaar getrouwd zijn en weer met beide benen op de grond staan, maar ik realiseer me uiteraard dat de daaraan verbonden huwelijksvermogensrechtelijke bezwaren onoverkomelijk zijn. Bij tweede huwelijken na een echtscheiding speelt dit probleem overigens in veel mindere mate, dan hebben de echtgenoten in dit opzicht meestal aanmerkelijk minder last van rozengeur en maneschijn. 11. Zie het in juni jl. ingediende Wetsvoorstel 34 231 inzake partneralimentatie, waarin de contractsvrijheid voorop staat. 12. Zie M.J.A. van Mourik, ‘Notaris en wilsonbekwaamheid’, WPNR 2013/6987, die ook de situatie dat de wil tot stand komt als gevolg van ongeoorloofde beïnvloeding beschouwt als een vorm van wilsonbekwaamheid. 13. Zie Van Mourik t.a.p. 14. Blijkbaar moet in het notariaat iets dat sneller en efficiënter is dan ook per definitie goedkoper zijn. Het ontgaat mij eerlijk gezegd waarom de akte juist niet duurder zou mogen zijn als de cliënt dankzij een uitgekiend automatiseringssysteem maar eenmaal de gang naar het notariskantoor hoeft te maken. 15. Kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam 2 oktober 2014, ECLI:NL:TNORAMS:2014:34 en Hof Amsterdam 16 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2270.

W.P.N.R

709


De cliënt die van de HEMA notarisservice gebruik wil maken, gaat naar de desbetreffende website16 en vindt daar op het eerste scherm als kernelementen van de notarisservice vermeld: • “gemakkelijk te regelen” • “in begrijpelijke taal” • “slechts 125,- per akte; afhankelijk van je situatie heb je één, twee of drie aktes nodig”. Aan de linkerkant van het scherm staan onder het kopje “notarisservice” de volgende zoektermen vermeld: • samenlevingscontract • testament • hoe werkt het • prijzen • aangesloten notarissen • voorwaarden Onder de zoektermen “samenlevingscontract” en “testament” staat een uitleg over – onder meer – wat wel en niet geregeld kan worden met de notarisservice, wat een samenlevingscontract en een testament inhouden en wat de voordelen zijn om de akten via de HEMA notarisservice te regelen. Na het aanklikken van de zoekterm “hoe werkt het”, komt het scherm in beeld waarop is vermeld: Het maken van een testament en/of samenlevingscontract is heel eenvoudig. Hieronder staat wat je moet doen. Daaronder staan de zes stappen beschreven: • stap 1. beantwoord een aantal vragen om te weten wat je nodig hebt • stap 2. vul jouw persoonlijke gegevens in • stap 3. maak akte(s) aan • stap 4. kies een notaris • stap 5. betalen • stap 6. ga naar een notaris Op de website staat onder de zoekterm “prijzen” vermeld: “Bij HEMA proberen we alles altijd zo simpel en voordelig mogelijk te houden. Ook je testament of samenlevingscontract kun je bij HEMA regelen tegen een verrassend lage prijs. De prijzen bij HEMA notarisservice liggen veelal ruim 50% lager dan de prijzen bij een willekeurige notaris. Dit komt omdat HEMA notarisservice “standaard” aktes aanbiedt die voor heel veel standaard gevallen geschikt zijn, maar geen maatwerk bevatten. Als maatwerk vereist is, is HEMA notarisservice niet geschikt. Door het beantwoorden van de vragen krijg je een advies of HEMA notarisservice wat voor je kan betekenen. Klik hier om de vragen te beantwoorden.”

Als de cliënt geïnteresseerd is in de HEMA notarisservice, dan wordt via de website voorzien in een eerste geautomatiseerde beoordeling van de vraag of inderdaad sprake is van een standaardsituatie waarin een akte volgens het HEMA-model kan worden opgesteld. De cliënt krijgt daartoe onder de 710

knop “wat heb ik nodig” een aantal vragen voorgelegd, die steeds met ‘ja’ of ‘nee’ moeten worden beantwoord. Aan de hand van de beantwoording wordt per vraag beoordeeld of sprake is van een “standaardsituatie” (in welk geval de cliënt verder kan naar de volgende vraag) of van een “maatwerksituatie”, in welk geval wordt aangegeven dat het niet mogelijk is om via de HEMA notarisservice een akte op te maken en aan de cliënt het advies wordt gegeven om contact op te nemen met een van de HEMA-notarissen om hem verder te helpen.17 Als inderdaad sprake lijkt te zijn van een “standaardsituatie”, ontvangt de cliënt, nadat (elektronische) betaling heeft plaatsgevonden, de ontwerpakte(n) met bijbehorende toelichting. Vervolgens neemt de (kandidaat-)notaris contact op om een afspraak voor het tekenen van de akte(n) te maken. Op dat moment dient ook te worden gecontroleerd of de akte(n) van HEMA op de situatie van de cliënt is/zijn toegesneden of dat (toch) maatwerk is vereist. Bij het passeren van de akte(n) is de cliënt in persoon aanwezig. Afgezien van het begrijpelijke taalgebruik in de akten, waarop ik in dit kader niet verder zal ingaan18, is het briljante van het HEMA-systeem uiteraard dat, aan de hand van een aantal gesloten vragen, een digitale selectie plaatsvindt of inderdaad sprake is van een “standaardgeval”, iets waar bij een persoonlijke bespreking toch altijd wel een half uur voor nodig is. In het systeem van de HEMA is per definitie geen ruimte voor open vragen en daarmee is ook meteen de beperking tot “standaardsituaties”

16. Dat is https://notarisservice.hema.nl/. Andere min of meer vergelijkbare initiatieven die door de Kamer voor het notariaat worden genoemd zijn Doehefzelfnotaris, Firm 24, Easy Notary, Dela notarisservice, AKTIE, Basisnotarissen, De Notarisfabriek, Notaris Online, Het Nationale Notariaat, Hypotheker notariaat, ABN AMRO notarisservice, Moneyou notarisservice en Het goedkoopste notariaat. 17. De inhoud van de vragen wordt ten dele weergegeven in de alleszins leesbare uitspraken van de kamer en het hof en de ware liefhebber kan uiteraard zijn licht opsteken op de website zelf. 18. Niet iedereen is even enthousiast over deze vertaalslag, zie bijvoorbeeld Van Es, ‘HEMA: Hier Eveneens Mooie Aktes’, JBN 2013-62, die ook diverse andere kanttekeningen plaatst bij het HEMA-initiatief.

W.P.N.R

22-29 augustus 2015/7073


gegeven.19 Voor nuances is geen ruimte, ik kan me bijvoorbeeld niet goed voorstellen dat een dergelijk systeem, bij gehuwden met kinderen, zou worden gebruikt om te controleren of men de wilsrechten van de art. 4:19 tot en met 22 BW zou willen handhaven en voor samengestelde gezinnen is het al helemaal niet geschikt.20 Als ik nu even terugkeer naar mijn opsomming van de elementen van de zorgen informatieplicht, dan komt mij voor dat in het HEMA-systeem in de voorfase is voldaan aan 1 (informatie inwinnen) en 2 (informatie verstrekken), en dat in elk geval nog aan de elementen 3 (controle of de cliënt de informatie tot zich heeft genomen), 4 (controle wilsbekwaamheid) en 6 (voorkomen ongeoorloofde beïnvloeding) moet worden voldaan. Het is dan ook logisch dat kamer en hof de HEMA-methode alleen geoorloofd achten als de cliënten bij het passeren persoonlijk aanwezig zijn, zodat de notaris alsnog een “zorgplicht-inhaalslag” kan maken (zie de citaten in onderdeel 2 van dit artikel). Bij element 5 (de cliënt maakt een gefundeerde keuze) twijfel ik. Het beantwoorden van de vragen leidt tot de conclusie dat sprake is van een “standaardsituatie” en bij die standaardsituatie behoort dan “automatisch” een bepaald soort testament. De HEMA-site maakt dus een preselectie voor de cliënt. Als ik, bijvoorbeeld, de situatie van samenwoners met gezamenlijke kinderen invul, hoort daar een testament bij waarin de langstlevende erfgenaam wordt en de kinderen pas later iets krijgen (“de kinderen krijgen pas iets als jullie er beiden niet meer zijn”). Er wordt evenwel geen aandacht besteed aan het feit dat de langstlevende alles ten koste van de kinderen kan opmaken, zodat de kinderen uiteindelijk helemaal niets krijgen. En ook vraag ik me af of cliënten zich bij de waarschuwing “je hebt niet geregeld dat je familiespullen naar je kinderen gaan in plaats van naar je partner” realiseren dat dit inhoudt dat een erfrechtelijke vordering op een langstlevende ouder ook bij de partner terechtkomt. Voor de elementen 3, 4 en 6 is deze geautomatiseerde procedure niet toereikend, maar dat kan, zoals we nog zullen zien, bij het passeren worden “ingelopen”. De aanname is dan wel dat de notaris bij het passeren aangeeft dat een vruchtgebruikconstructie of zekerheidstelling ook mogelijk is en informeert of de ouders nog in leven zijn, nog mooier zou het uiteraard zijn als deze elementen ook in de website worden opgenomen, maar de kans bestaat dat de cliënten deze nuances “te ingewikkeld” vinden en afhaken. Mijn conclusie is, dat de HEMA-route zeker goede diensten kan bewijzen, maar inderdaad alleen bij “standaardzaken”. Dat neemt echter niet weg dat men (een deel van) de methode ook kan inzetten voor andere, ingewikkelder, zaken. Het blijft me namelijk verbazen dat bij veel notariskantoren cliënten in de familiepraktijk nog altijd volledig 22-29 augustus 2015/7073

“blanco” binnenkomen, dat wil zeggen zonder dat voorafgaand aan de bespreking al iets bekend is over hun gezinssituatie, vermogen en voorgeschiedenis. De heer Jansen belt op om een afspraak te maken voor een bespreking over zijn testament. Bij het gemiddelde notariskantoor zal zich dat vertalen in een afspraak in de agenda van een (willekeurige) kandidaat-notaris met de vermelding van de naam “Jansen” en waarschijnlijk ook diens telefoonnummer (dat wordt gevraagd voor het geval dat de afspraak zou moeten worden verplaatst). Bij binnenkomst is vaak niet bekend wat de leeftijd van de heer Jansen is en of hij “single”, samenwonend of gehuwd is en over de omvang en samenstelling van zijn vermogen en zijn relationele voorgeschiedenis tast de (kandidaat-)notaris die de bespreking gaat voeren ook in het duister. Wat de heer Jansen voor de kost doet, is evenmin bekend, terwijl dat toch redelijk bepalend kan zijn voor de wijze waarop de bespreking wordt “ingestoken”.21 Ligt het nu niet buitengewoon voor de hand om deze cliënt, na het maken van de afspraak maar voorafgaand aan de bespreking, een klein digitaal vragenlijstje te laten invullen, zodat men voorafgaand aan de bespreking al weet wat voor vlees men in de kuip heeft en, afhankelijk van het gewicht van de zaak, eventueel een andere - “zwaardere” of wellicht juist “lichtere” dossierbehandelaar kan inzetten? Dit is met de huidige technologie vrij eenvoudig te realiseren, het is “laaghangend fruit” waarmee de efficiency van de “klassieke” praktijk zonder veel kosten aanmerkelijk verhoogd kan worden.

19. En zelfs de HEMA-vragen, hoe eenvoudig ook geformuleerd, blijken soms toch nog voor meerdere uitleg vatbaar. Zo vertelde een bevriende HEMA-notaris mij, te zijn geconfronteerd met cliënten die volgens de basisregistratie personen kinderen hadden maar desalniettemin de vraag “Heeft u kinderen?” negatief hadden beantwoord, desgevraagd omdat de kinderen niet meer thuis woonden. Zij hadden de vraag dus gelezen als “Heeft u kinderen die bij u wonen?”! 20. Over de manier waarop in het HEMA-systeem met de wilsrechten wordt omgegaan is ook Van Es, t.a.p., kritisch. Als er dan al een “preselectie” zou moeten worden gemaakt op het gebied van de wilsrechten, zou ik er persoonlijk veel voor voelen om aan te sluiten bij de elegante vertaling die het Hof Den Haag op 28 oktober 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:3858) heeft gegeven aan de wens van erflater dat de langstlevende door de kinderen met rust moest worden gelaten, te weten het uitsluiten van het wilsrecht van art. 4:19 respectievelijk 4:21 BW en het handhaven van het wilsrecht van art. 4:20 respectievelijk 4:22 BW. 21. Sinds het beroep van de cliënten niet meer in de akte behoeft te worden vermeld, is dit ook uit de digitale kaartenbak van veel notariskantoren verdwenen. Dat is een misser, want het is nog altijd handig om van tevoren te weten of er een horeca-ondernemer, autohandelaar, belastinginspecteur, fotomodel, advocaat, gepensioneerd schoolmeester of bouwvakker aan tafel zit. Zij hebben ieder hun eigen competenties, maar de aanpak van de bespreking – de wijze van communicatie – zal uiteraard wel uiteenlopen en het succes van een notariskantoor valt of staat voor een groot deel met communicatie!

W.P.N.R

711


Datzelfde geldt overigens voor het door de HEMA gehanteerde digitale betalingssysteem; waarom kan de “klassieke” notaris niet ook – vooraf – met Ideal, Mastercard of Visa worden betaald? Dat kan heel wat kosten besparen en incassoproblemen voorkomen!

alleen als het een eenvoudige zaak betreft - worden gecompenseerd bij het passeren. Om met de kamer en het hof te spreken: het genereren van de akten via de website, met het daaraan inherente risico dat vragen verkeerd worden beantwoord, stelt hoge eisen aan het gesprek met de notaris achteraf.

De vraag is uiteraard, of het fysieke gesprek (ten kantore van de notaris), als het om een complexere zaak, zoals bijvoorbeeld huwelijkse voorwaarden, gaat, ook op digitale wijze zou kunnen plaatsvinden. Zoals aangegeven, verbiedt de wet als zodanig niets, maar uiteraard moet een en ander weer getoetst worden aan de elementen 1 tot en met 6. Voor wat betreft de pure informatie-uitwisseling (elementen 1 en 2) zou met chatten kunnen worden volstaan, en omdat het chatten op individuele basis geschiedt, zou de notaris met de elementen 3 en 5 ook een heel eind kunnen komen (bij 3 wellicht door het stellen van “controlevragen”). Een nadeel van chatten is echter het “schriftelijke” karakter ervan, waarmee ik bedoel dat de notaris geen body language kan signaleren en geen stem hoort. Gelaatsuitdrukking, lichaamshouding en intonatie zijn bij een “echte” bespreking voor de goede verstaander signalen of iets wel of niet begrepen wordt dan wel of de aanwezige wellicht iets anders bedoelt dan hij eigenlijk zegt, of juist iets zou willen zeggen maar dat om moverende redenen achterwege laat, enzovoorts. Chatten brengt dus wel bepaalde risico’s van miscommunicatie met zich mee en bovendien kan bij chatten niet worden beoordeeld of er sprake is van wilsonbekwaamheid of ongeoorloofde beïnvloeding (elementen 6 en 8). Mijn advies zou dus altijd zijn om na een “gechatte” voorfase op een fysieke passeersessie aan te sturen. Skypen en facetimen zijn in dit opzicht beter, omdat de notaris zijn cliënten ziet en hoort. De notaris zou het er dan, als hij zeker is van zijn zaak, zelfs op aan kunnen laten komen – bijvoorbeeld als de cliënten in het buitenland wonen – om te passeren op basis van volmachten en dan bij voorkeur ook weer ondersteund door een skype- of facetimesessie. Maar ook hier blijft wat mij betreft – in elk geval vooralsnog – de hoofdregel dat een digitale voorfase moet worden gevolgd door een finale check die “live” moet plaatsvinden.

Allereerst citeer ik in dit verband de overwegingen van het hof naar aanleiding van de klacht dat de HEMA-notaris onvoldoende regie, zeggenschap en toezicht zou kunnen behouden op de gang van zaken in de voorfase (de cursiveringen zijn van mijn hand):

2.

De informatieplicht tijdens het passeren van de akte Zoals aangegeven, blijft ook in het digitale tijdperk de zorgen informatieplicht van de notaris onverkort van toepassing. Op 16 juni jl. heeft het Hof te Amsterdam aangegeven dat het, in de digitale setting van de HEMA methode, in beginsel toelaatbaar is als een tekort aan contact in de voorfase bij het passeren wordt ingehaald. In de visie van het hof hebben we dus blijkbaar te maken met een systeem van communicerende vaten – het “gebrek” aan wilscontrole in de voorfase kan tot op zekere hoogte – maar dan ook inderdaad tot op zekere hoogte, 712

W.P.N.R

“6.5.1. De kamer heeft - samengevat weergegeven - het volgende overwogen. De notaris weet van te voren welke vragen op de website zullen worden gesteld, welke antwoorden daarop kunnen worden gegeven, welke modellen worden toegepast en welke toelichtingen worden gegeven. Bovendien kan de notaris - indien nodig de door de website gegenereerde akten aanpassen. Gesteld noch gebleken is dat de door de HEMA-website gegenereerde toelichtingen en modellen onjuist of ongeschikt zouden zijn, zodat ervan uit wordt gegaan dat de kwaliteit daarvan naar behoren is en de notaris niet tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt door van deze modellen en toelichtingen gebruik te maken. Wel is er een gevaar dat cliënten vragen op de website verkeerd zouden kunnen invullen of door het beantwoorden van de vragen al in een bepaalde richting worden gedirigeerd. Dit stelt hoge eisen aan het gesprek met de notaris achteraf. Naarmate de vragen eenduidiger zijn, is de kans dat de vragen verkeerd worden beantwoord kleiner. De bij de HEMA notarisservice gehanteerde vragen zijn zeer eenduidig en kunnen in de fase waarin wordt bepaald of de notarisservice voor de cliënt geschikt is alleen met ‘ja’ of ‘nee’ worden beantwoord. In dit geval is het aannemelijk dat de controle door de notaris achteraf eenvoudig en weinig tijdrovend is. De door de notaris geschetste werkwijze lijkt voorshands voldoende om te kunnen vaststellen of de cliënt de vragen juist heeft beantwoord en of de gegeven antwoorden overeenstemmen met zijn wil en of de conceptakte past bij zijn situatie. Daarnaast dient eerder genoemd bezwaar te worden afgewogen tegen bepaalde voordelen voor de consument die in een standaardsituatie zijn zaken tegen een laag tarief kan regelen, terwijl anders voor hem de drempel om een notaris te benaderen (te) hoog was geweest. De kamer is van oordeel dat de notaris de regie, zeggenschap en het toezicht in voldoende mate behoudt bij het uitbesteden van werkzaamheden, te weten het invullen van de vragen op de website van de HEMA door de cliënten en het ten gevolge van het invullen van die vragen automatisch genereren van de akte(n). 22-29 augustus 2015/7073


6.5.2. Het hof onderschrijft het oordeel van de kamer en de gronden waarop dit oordeel berust en voegt daaraan het volgende toe. De werkwijze bij de HEMA notarisservice kan worden onderscheiden in twee fasen. Kort gezegd, de voorfase zonder directe betrokkenheid van de notaris en de fase waarbij de notaris direct betrokken is. Doordat de notaris van tevoren exact weet welke vragen in de voorfase aan de cliënt worden voorgelegd, wat het resultaat van de beantwoording van die vragen met ‘ja’ of ‘nee’ zal zijn, welke toelichting de cliënt krijgt en hoe de verdere inhoud van de website is vormgegeven in combinatie met de persoonlijke controle op verschillende momenten door de notaris in de tweede fase, is er naar het oordeel van het hof voldoende ruimte voor de notaris om de regie, zeggenschap en toezicht te behouden op de uitbestede werkzaamheden. Dat de werkwijze in de voorfase in grote mate is geautomatiseerd, maakt dat niet anders. De inrichting van de HEMA notarisservice biedt de cliënt adequate voorlichting, onder meer door de weergave van de zogenoemde ‘maatwerk meldingen’ indien de situatie van de cliënt afwijkt van de standaardsituatie. De kamer heeft dit klachtonderdeel terecht ongegrond verklaard.”

Waar het betreft de zorgplicht van de notaris en de vermeende risico’s ten aanzien van vrije en onafhankelijke wilsvorming overweegt het hof het navolgende (cursiveringen wederom van de auteur): “6.7.1. Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris in beginsel ervan uit mag gaan dat de cliënt de vragen naar waarheid beantwoordt. Het gaat bij de HEMA-website om eenduidige vragen die alleen met ‘ja’ of ‘nee’ beantwoord kunnen worden. Dat de cliënt opzettelijk onjuiste antwoorden zou kunnen geven om als standaardgeval te worden gezien, terwijl hij dat niet is, lijkt een door KNB gezocht bezwaar. Als dat al het geval zou zijn, dan zal dit aan het licht kunnen komen bij de ‘Belehrung’ door de notaris, mits deze aan de hiervoor onder 6.5.1. besproken zorgvuldigheidseisen voldoet. Onder die voorwaarde acht het hof evenals de kamer het meewerken van de notaris aan de HEMA notarisservice op het punt van de zorgvuldigheid niet tuchtrechtelijk laakbaar. Het hof weegt mee dat de cliënt(en) in persoon bij de notaris verschijnt/verschijnen en dat het gaat om standaardakte(n). (…) 6.7.2. In het verlengde van hetgeen hiervoor onder 6.7.1. is overwogen, volgt het hof het oordeel van de kamer dat het onaannemelijk is dat de cliënt aan een onjuiste keuze zou vasthouden omdat hij al een bedrag voor de akte(n) heeft betaald en zijn kosten tot dat bedrag zou willen beperken. Van de notaris mag worden verwacht 22-29 augustus 2015/7073

dat hij aan de cliënt uitleg geeft waarom de standaardakte in dat geval niet de juiste akte is en eventueel zijn diensten weigert. Voor wat betreft de mogelijke beïnvloeding van cliënten onderling, heeft de kamer terecht overwogen dat dit gevaar niet wezenlijk groter is dan bij andere vormen van totstandkoming van akten. Ook dan is het aan de notaris hierop alert te zijn en zo nodig apart met partijen te spreken, wat de notaris heeft verklaard te doen. Gesteld noch gebleken is dat de notaris hierin nalatig zou zijn (geweest).”

Het hof stelt dus in de HEMA-setting, de situatie van geautomatiseerde akteproductie zonder contact met de cliënten in de voorfase, wel de eis dat de cliënten in persoon bij de notaris verschijnen en geeft ook uitdrukkelijk aan dat het om standaardakten moet gaan. Zouden de cliënten ook in de passeerfase geen rechtstreeks contact met de notaris hebben, dan komen we in de sfeer van het door de tuchtrechter van oudsher ontoelaatbaar geachte “postordernotariaat”.22 Is er meer (ander) contact in de voorfase geweest, dan is er, zoals ik hiervoor al aangaf, wellicht ruimte om de persoonlijke passeersessie achterwege te laten, maar het hof oordeelt over een concrete casus en laat zich dan ook niet uit over (hypothetische) andere gevallen. 3. Digitaal bewijs van de Belehrung? Met de toenemende vergrijzing neemt ook de problematiek van de mogelijke wilsonbekwaamheid van oudere cliënten toe. In het tuchtrecht geldt de hoofdregel dat de notaris bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van een cliënt primair van zijn eigen waarneming uit mag gaan, tenzij er aperte indicaties zijn dat de cliënt lijdt aan een ziekte die de wilsbekwaamheid kan beïnvloeden. Dat neemt niet weg dat er met regelmaat procedures worden gevoerd met betrekking tot de vraag of cliënten op het moment van – meestal – het opstellen van hun testament nog in staat waren om de gevolgen daarvan te overzien. In dergelijke procedures moet dan altijd in retrospectief, aan de hand van al dan niet achterhaalde medische rapporten (ook over de bruikbaarheid van die rapporten ontspint zich vaak een discussie) worden vastgesteld of de notaris er bij het opstellen van de akte inderdaad redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de cliënt wilsbekwaam was.23

22. Hof Amsterdam 8 januari 1998, besproken in WPNR 1998/6299. 23. Zie voor een bespreking van de tuchtrechtelijke juris prudentie op dit gebied mijn bijdrage ‘Notaris en wils-onbe- kwaamheid in jurisprudentie en praktijk’, WPNR 2013/6987.

W.P.N.R

713


Waarom, zo vraag ik me vrij regelmatig af, lossen we dit probleem nu niet met digitale technieken op? Wie of wat let de notaris om zijn ipad mee te nemen als hij naar de oudere cliënt toegaat en om (uiteraard met diens toestemming) de hele bespreking te filmen en het desbetreffende digitale bestand op te slaan in zijn dossier. De enkele wetenschap dat een dergelijk bestand bestaat, zal vermoedelijk al dikwijls de wind uit de zeilen nemen van de onterfde neven en nichten (een archetype in dit soort gevallen), die op goed geluk proberen de notaris aan te spreken en het testament aan te tasten. Dat is goed voor de rechtseconomie, zeker in het laagdrempelige tuchtrecht, en als er dan toch een procedure komt krijgt de rechter tenminste een goed beeld van wat er werkelijk is gebeurd tussen de notaris en zijn cliënt. En waarom zou het gebruik van de ipad – of soortgelijk apparaat natuurlijk – dan beperkt moeten blijven tot situaties waarin twijfel zou kunnen bestaan aan de wilsbekwaamheid van een cliënt? In het tuchtrecht vinden we legio voorbeelden van discussies met betrekking tot het punt of de notaris de cliënt wel of niet ergens op gewezen heeft. Denk, in het familierecht, aan de vraag of de notaris heeft gewezen op de mogelijkheid van de beneficiaire aanvaarding van een nalatenschap, of op het feit dat tussen ex-samenwoners geen recht op alimentatie bestaat tenzij dat uitdrukkelijk wordt overeengekomen. De bewijslast dat die Belehrung is gegeven, wordt steevast op de notaris als professional gelegd, en het komt helaas vrij regelmatig voor dat die niets kan bewijzen omdat een en ander niet schriftelijk naar de cliënt toe of zelfs maar in gespreksaantekeningen (de tuchtrechter is coulant!) is vastgelegd. De notaris heeft dan vermoedelijk wel gelijk, maar hij krijgt het helaas niet. Hoe handig is het dan niet als er in dergelijke gevallen een opname van de bespreking bestaat, waaruit blijkt dat die informatie weldegelijk gegeven is? Als cliënten zonder slag of stoot accepteren dat ieder telefoongesprek met een callcenter wordt opgenomen, dan moet het opnemen van een gesprek bij de notaris toch eigenlijk ook geen probleem zijn, alles uiteraard in de (vanzelfsprekende) veronderstelling dat de geheimhouding evenzeer gewaarborgd is als bij andere bestanden. De techniek is er, nu alleen nog maar toepassen! Dit lijkt me een mooi discussiepunt voor het jaarcongres op 2 oktober aanstaande.

De wet schrijft, behoudens het bepaalde in art. 43 lid 1 Wna, niet voor hoe hij die plicht moet invullen, maar als het niet goed gaat, kan de notaris daar tucht- en civielrechtelijk op worden afgerekend. Binnen de zorgen informatieplicht van de notaris kunnen zes, deels met elkaar verweven, elementen worden onderscheiden, te weten: 1. het inwinnen van informatie bij en over de cliënt; 2. het aanbieden van informatie aan de cliënt; 3. het controleren of de cliënt de aan hem verstrekte informatie heeft begrepen; 4. het controleren of de cliënt wilsbekwaam is; 5. het aangeven welke keuzemogelijkheden er zijn en het laten kiezen door de cliënt (met een bepaalde voorselectie); 6. het voorkomen van ongeoorloofde beïnvloeding. In de HEMA-zaak heeft Hof Amsterdam aangegeven dat het toelaatbaar is dat akten in de voorfase automatisch worden gegenereerd op basis van de beantwoording van een aantal vragen door de cliënten, mits dit tekort aan contact met de cliënten bij het passeren alsnog wordt goedgemaakt en bovendien uitsluitend voor “standaardgevallen”. In ingewikkelder dossiers kan de HEMA-methode goede diensten bewijzen bij de “intake” van cliënten en de selectie van de bij deze cliënten passende dossierbehandelaar (beginnende of “zware” kandidaat) en daarnaast kunnen chatten, facetimen en skypen (tot op zekere hoogte) een alternatief zijn voor het voeren van een persoonlijke bespreking. Het strekt tot aanbeveling dat notarissen kijken naar de mogelijkheden van geautomatiseerde betaling door cliënten (Ideal etc.) en ook kunnen notarissen gebruik maken van de moderne digitale technologie om hun bewijspositie te versterken in bijvoorbeeld discussies over wilsbekwaamheid en het al dan niet plaatsgevonden hebben van Belehrung. Aangezien de wet zwijgt over wat er vooraf gaat aan de in art. 43 lid 1 Wna bedoelde toezending van de concept-akte, heeft de notaris de vrijheid om zijn zorgen informatieplicht naar eigen inzicht in te vullen en daarbij gebruik te maken van digitale hulpmiddelen, met dien verstande dat het Hof Amsterdam als regel heeft geformuleerd dat, indien sprake is van een automatisch gegenereerde akte, de cliënt in persoon bij de notaris dient te verschijnen.

4. Samenvatting Ik kom tot een afronding. Voorop staat dat de notaris, ook in het digitale tijdperk, onverminderd een zorgen informatieplicht heeft. De notaris zal altijd nauwkeurig moeten beoordelen of een notariële dienst aansluit bij de behoefte van de cliënt en of deze de reikwijdte daarvan kan overzien.

714

W.P.N.R

22-29 augustus 2015/7073

De zorg- en informatieplicht van de notaris in het digitale tijdperk Mr. P. Blokland*

Recommend Documents