De vier belangrijkste problemen van het Raadsvoorstel

De vier belangrijkste problemen van het Raadsvoorstel Jonas Maebe [email protected] 12 mei 2004

Inhoudsopgave 1 Programmaconclusies 1.1 Relevante artikels/recitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3 Programmaconclusies laten per definitie octrooien op software toe . . . 1.4 Programmaconclusie verbieden niet enkel gebruik, maar ook publicatie

. . . .

1 1 1 1 2

2 TRIPs 2.1 Relevante artikels/recitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2 Compatibiliteit van versie Europees Parlement met TRIPs . . . . . . . . . 2.3 TRIPs verbiedt expliciet softwarepatenten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 2 3 3

3 Technische uitvinding en aanverwanten 3.1 Relevante artikels/recitals . . . . . . . . . . . . . . 3.2 Een kort overzicht van het Europees Octrooiverdrag 3.3 De versie van de Raad . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4 De versie van het Parlement . . . . . . . . . . . . .

. . . .

4 4 4 5 6

4 Interoperabiliteit 4.1 Relevante artikels/recitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2 De versie van de Raad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3 De versie van het Europees Parlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 7 7 8

i

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

1 1.1

Programmaconclusies Relevante artikels/recitals

Artikel 5.2: “A claim to a computer program, either on its own or on a carrier, shall not be allowed unless that program would, when loaded and executed in a computer, programmed computer network or other programmable apparatus, put into force a product or process claimed in the same patent application in accordance with paragraph 1.”

1.2

Inleiding

De twee belangrijkste delen van een octrooi zijn de beschrijving en de conclusies. De beschrijving beschrijft gewoon de uitvinding die je denkt gedaan te hebben. Als deze beschreven uitvinding alle testen van de octrooieerbaarheid doorstaat, kan je een aantal monopolies krijgen. Deze monopolies beschrijf je in de conclusies van je octrooi (dus “conclusie” = “monopolie”). Deze conclusies moeten gebaseerd zijn op je uitvinding, maar mogen wel breder/algemener zijn dan de uitvinding zelf (omdat anders iemand jouw monopolie kan omzeilen door een klein detail van je uitvinding te veranderen). In het geval van programmaconclusies, kan iemand hierdoor een monopolie op een computerprogramma krijgen. Dit is zelfs het geval indien je zorgt dat computerprogramma’s de testen die een octrooieerbare uitvinding moet ondergaan, niet kan vervullen.

1.3

Programmaconclusies laten per definitie octrooien op software toe

Als we artikel 5.2 van het raadsvoorstel herschrijven zonder dubbele negaties, krijgen we: Een conclusie op een computerprogramma op zich is toegestaan indien dit computerprogramma, wanneer het uitgevoerd wordt door een computer, een product of een proces realiseert dat elders in hetzelfde patent in een conclusie verschijnt. Een concreet voorbeeld: stel dat je een nieuwe chemische reactie uitvindt door elementen A en B samen te voegen, 5 minuten te wachten en dan element C toe te voegen. Als programmaconclusies toegelaten zijn, dan kan je op basis van deze (echte) uitvinding een monopolie aanvragen op “een computerprogramma dat twee dingen samenvoegt, een tijdje wacht en dan nog iets toevoegt” (“een tijdje” i.p.v. “5 minuten”, vanwege het eerder vermelde feit dat de conclusies altijd een beetje algemener dan de uitvinding mogen zijn). De reden is dat een computerprogramma geen benul heeft van chemische stoffen: een computerprogramma dat gebruikt wordt om apparaten te sturen die deze chemische reactie uitvoeren, kan zonder wijziging in een broodmachine gebruikt worden en dan ipv met elementen A, B en C, met bloem, water en gist werken. In een staalfabriek kan het met erts, steenkool en water werken. Dit komt door het feit dat een computer intern enkel met getallen kan werken. Wat die getallen voorstellen, zijn zorgen voor anderen. Het monopolie op het computerprogramma als zodanig laat echter toe die “anderen” overboord te gooien, waardoor je dus nog enkel 1

wat berekeningen op een computer overhoudt die gemonopoliseerd worden. Zelfs de uitvoering van een dergelijk programma op een computer zonder enige externe apparatuur, vormt daardoor een inbreuk op de programmaconclusie. Programmaconclusies laten dus octrooimonopolies toe op algemene principes/methoden uitgevoerd door computers, zelfs indien je er voor zorgt dat computerprogramma’s niet aan de voorwaarden voor “uitvinding” kunnen voldoen.

1.4

Programmaconclusie verbieden niet enkel gebruik, maar ook publicatie

Dit komt voort uit hetzelfde artikel 5.2: A claim to a computer program, either on its own or on a carrier, [is allowed if ...] Je hebt dus een monopolie gekregen op een computerprogramma (ofwel op zichzelf, ofwel op een drager). Wanneer een computerprogramma op b.v. een website staat, dan staat het op een (magnetische) drager in een computer bij de internet provider. In feite staat een computerprogramma zelfs altijd op een drager, je kan een computerprogramma niet op “niets” opslaan (en zelfs al was dat mogelijk, dan heb je nog altijd het feit dat ook een monopolie op het computerprogramma “on its own” gegeven wordt). Bijgevolg is gewoon het publiceren van een dergelijk programma een overtreding van het octrooi, en niet enkel het gebruik ervan: je hebt immers het programma op een drager geplaatst en verspreid, en de houder van het octrooi heeft een monopolie op die handeling en dergelijke programma’s. Dit gaat ook volledig tegen het basisprincipe van octrooien in. De bedoeling van het systeem is immers juist de publicatie van informatie aan te moedigen, door een uitvinder een monopolie te beloven op het *gebruik* van de uitvinding beschreven door die informatie. Programmaconclusies geven echter een monopolie op diezelfde informatie die zogezegd wordt vrijgegeven, waardoor het hele mechanisme vastloopt. Het is net hetzelfde als wanneer iemand een nieuwe motor patenteert, je eveneens een monopolie zou kunnen krijgen op alle boeken die de werking van die motor beschrijven. Een computerprogramma is immers niets anders dan een (wiskundige) beschrijving van iets, in een vorm die een computer kan begrijpen. Een concreet gevolg is dat een internet provider waarvan een klant een programma (dat inbreuk maakt op een octrooi) ter download aanbiedt, aangeklaagd kan worden wegens “indirecte octrooi-inbreuk”: hij helpt immers met de publicatie van het programma, wat verboden is.

2 2.1

TRIPs Relevante artikels/recitals

Het Raadsvoorstel schrapt artikel 3 van het Europees Parlement: “De lidstaten zorgen ervoor dat gegevensverwerking niet wordt beschouwd als een gebied van de technologie in octrooirechtelijke zin en dat innovaties op het gebied van gegevensverwerking geen uitvindingen zijn in octrooirechtelijke zin.” 2

2.2

Compatibiliteit van versie Europees Parlement met TRIPs

Het is juist ingevoerd om aan te tonen dat de richtlijn zoals aangepast door het Europese Parlement niet in tegenspraak is met de TRIPs overeenkomst. Deze stelt namelijk in artikel 27: “Patents shall be available for any inventions, whether products or processes, in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are capable of industrial application.” Deze tekst gebruikt expliciet termen die nergens in het verdrag gedefinieerd worden (zoals “invention”, “field of technology” en “inventive step”), zodat de onderschrijvende leden deze zelf kunnen defini¨eren op een manier die het best in hun bestaande wetgeving past. Volgens het Europese Octrooiverdrag kan een computerprogramma nooit een uitvinding zijn (wat hier nogmaals herhaald wordt), en met het artikel van het EP wordt gezorgd dat vernieuwingen in computerprogramma’s (= op gebied van gegevensverwerking) nooit tot een technisch gebied kunnen behoren. Op deze manier kunnen computerprogramma’s van octrooieerbaarheid uitgesloten worden zonder ook maar enig conflict met TRIPs te hebben.

2.3

TRIPs verbiedt expliciet softwarepatenten

Artikel 10 van het TRIPs verdrag stelt: “Computer programs, whether in source or object code, shall be protected as literary works under the Berne Convention (1971).” In tegenstelling tot wat een eerste lezing laat vermoeden, namelijk dat dit gewoon vereist dat auteursrechtelijke bescherming mogelijk moet zijn voor computerprogramma’s, gaat dit veel verder. De WHO stelt immers op haar website 1 over artikel 10.1 dat: The obligation to protect computer programs as literary works means e.g. that only those limitations that are applicable to literary works may be applied to computer programs. Aangezien octrooibescherming niet beschikbaar is voor literaire werken, mag deze volgens TRIPs evenmin beschikbaar zijn voor computerprogramma’s. Uiteraard zullen voorstanders van softwarepatenten wijzen op hun interpretatie van “computerprogramma als zodanig”, waardoor “computerprogramma’s met een verder technisch effect” volgens hen “in computers ge¨ımplementeerde uitvindingen” worden en bijgevolg hier niet onder zouden vallen. Deze interpretatie is echter ongeldig wegens artikel 4 van de EU Software Copyright richtlijn van 1991. Dit artikel stelt dat een computerprogramma als literair werk het volgende omvat (nadruk van mij): “... the permanent or temporary reproduction of a computer program by any means and in any form, in part or in whole. Insofar as loading, displaying, running, transmission or storage ...” 1

http://www.wto.org/english/tratop e/trips e/intel2 e.htm#copyright

3

Het WIPO Copyrightverdrag bevat ook toepasselijke clausules (artikel 10 2 ): (1) Contracting Parties may, in their national legislation, provide for limitations of or exceptions to the rights granted to authors of literary and artistic works under this Treaty in certain special cases that do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate of the author. (2) Contracting Parties shall, when applying the Berne Convention, confine any limitations of or exceptions to rights provided for therein to certain special cases that do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author. Softwarepatenten verhinderen een software-auteur om verschillende van zijn auteursrechten uit te oefenen (zoals de “normale exploitatie van het werk”, aangezien een softwarepatent hem kan verhinderen zijn werk te verkopen) en zijn op die manier in tegenspraak met dit verdrag. Artikel 1 van het TRIPs verdrag bevat een gelijkaardige verwoording.

3

Technische uitvinding en aanverwanten

3.1

Relevante artikels/recitals

De Raad schrapt artikel 2 van het Europees Parlement en voert het artikel 2 van de Commissie weer in. Beide teksten worden verder vermeld. De definities van het Europese Parlement zijn hier nodig om te zorgen dat “software uitgevoerd op een computer” niet aan de definitie van uitvinding kan voldoen, en “wiskundige of bedrijfskundige methode beschreven in software” niet aan de definitie van technische bijdrage.

3.2

Een kort overzicht van het Europees Octrooiverdrag

Artikel 52(1) van dit verdrag legt de voorwaarden voor octrooieerbaarheid vast. Dit artikel zegt dat “iets” octrooieerbaar is als het een i) uitvinding is, en als deze uitvinding ii) nieuw is, op iii) uitvinderswerkzaamheid berust en iv) industrieel toepasbaar is. Ze geven geen definitie van wat een “uitvinding” nu juist is, maar sommen wel op in art 52(2) wat geen uitvinding kan zijn (en bijgevolg dus ook nooit octrooieerbaar kan zijn, zelfs al voldoet het aan alle andere voorwaarden van octrooieerbaarheid). Een aantal van die dingen zijn “esthetische vormgevingen, wiskundige methoden, regels voor presentatie van informatie, methoden voor bedrijfsvoering en computerprogramma’s”. Artikel 52(3) zegt dan echter weer dat deze uitsluitingen enkel gelden voor de vermelde dingen “als zodanig”. Het Europees Octrooibureau (EOB) heeft midden de jaren ’80 besloten dat een “computerprogramma uitgevoerd door een computer” geen “computerprogramma als zodanig” is, maar een technisch proces en bijgevolg niet uitgesloten is van actrooieerbaarheid. Op die manier probeert men het enige nuttige gebruik van computerprogramma’s (hun uitvoering door een computer) toch nog onder het octrooirecht te laten vallen. Beweren dat hiermee computerprogramma’s als zodanig nog steeds uitgesloten zijn van octrooieerbaarheid, is zoals zeggen dat esthetische vormgevingen als zodanig nog steeds van 2

http://www.wipo.int/clea/docs/en/wo/wo033en.htm#P84 10623

4

octrooieerbaarheid zijn uitgesloten wanneer octrooien op tekentechnieken toegelaten zijn (omdat de interactie van een potlood met papier een technisch/fysisch proces is). De oorspronkelijke interpretatie was simpelweg dat computerprogramma’s (uitgevoerd door een computer of niet) nooit uitvindingen kunnen zijn (hoe nieuw en inventief ze ook zijn), maar dat tevens een verder perfect octrooieerbare uitvinding (zoals een benzineinjectietechniek) niet onoctrooieerbaar gemaakt kan worden door het feit dat je een computer en een computerprogramma nodig hebt om hem te realiseren. Het is deze laatste interpretatie die het Europees Parlement terug wil invoeren, terwijl de Raad deze van het EOB wil codificeren.

3.3

De versie van de Raad

Artikel 2: a “computer-implemented invention” means any invention the performance of which involves the use of a computer, computer network or other programmable apparatus, the invention having one or more features which are realised wholly or partly by means of a computer program or computer programs; b “technical contribution” means a contribution to the state of the art in a field of technology which is not obvious to a person skilled in the art. The technical contribution shall be assessed by consideration of the difference between the state of the art and the scope of the patent claim considered as a whole, which must comprise technical features, irrespective of whether or not these are accompanied by nontechnical features. Stel dat we het gebruik in computerprogramma’s van een manier om getallen op een nieuwe, snelle manier te sorteren willen octrooieren. Gegeven de interpretatie van het EOB in punt 3.2, voldoet een “computerprogramma uitgevoerd door een computer” aan de definitie van “computer-implemented invention” in art 2a: het is dan een “uitvinding” waarvan de “performance” het gebruik van een computer omvat en waarvan alle “features” gerealiseerd worden door een “computer program”. Ons programma uitgevoerd door een computer voldoet hier dus ook aan. Een “computerprogramma als zodanig” kan voldoen aan de gegeven definitie van “technical contribution” in punt 2b, indien “technisch gebied” niet (goed) gedefinieerd wordt (wat het geval is in de versie van de Raad). Het kan dan immers een bijdrage zijn op een “technisch gebied” (informatica of iets dergelijks), en het is best mogelijk dat onze sorteermanier niet voor de hand ligt. Wat betreft het tweede gedeelte van art 2b, zit je met het heel grote probleem dat hier de “claims as a whole” (conclusies in zijn geheel) genomen worden. Tenzij programmaconclusies toegelaten zijn, worden computerprogramma’s normaal gezien in de conclusies gemonopoliseerd als “een computer met een centrale verwerkingseenheid en geheugen, waarop de volgende stappen uitgevoerd worden: [beschrijving van wat je methode doet]” De conclusies in zijn geheel bevatten dus enerzijds een (generieke, reeds bestaande) computer en anderzijds jouw (nieuwe) methode. Het verschil tussen de conclusies in zijn geheel en de “state of the art” (wat al gekend is), is dus enkel jouw methode (ingebed 5

in een programma). Verder bevatten de “claims as a whole” ook “technical features” (de computer), en is dus aan artikel 2b voldaan. Besluit: een “computerprogramma uitgevoerd door een computer” voldoet aan de definitie “computer implemented invention” en “een computerprogramma dat een nieuwe methode bevat” voldoet aan de definitie van “technische bijdrage”. Vervolgens is er nog artikel 4, hetwelk extra voorwaarden oplegt aan het computerprogramma (de technische bijdrage), maar aan al deze voorwaarden kan het voldoen. De reden is dat het EOB “technisch” momenteel interpreteert als o.a. “het maakt iets sneller”, “het biedt grote schaalvoordelen” (waardoor ook methoden voor bedrijfsvoering ge¨ımplementeerd in een computerprogramma eraan kunnen voldoen), je verwerkt “fysische data” (b.v. een foto) etc. In de versie van de Raad wordt deze interpretatie nergens als ongeldig bestempeld.

3.4

De versie van het Parlement

Artikel 2a bij hen was: a “in computers ge¨ımplementeerde uitvinding”: elke uitvinding in de zin van het Europees Octrooiverdrag waarvoor het gebruik van een computer, computernetwerk of een ander programmeerbaar apparaat nodig is en die in zijn toepassingen een of meer niet-technische kenmerken heeft die geheel of gedeeltelijk door middel van een computerprogramma of computerprogramma’s worden gerealiseerd, naast de technische kenmerken die elke uitvinding moet bijdragen; Deze definitie komt neer op “een in een computer ge¨ımplementeerde uitvinding is net hetzelfde als elke andere uitvinding, maar waarbij je een computer of computerprogramma nodig hebt om hem te gebruiken”. Ze sluiten dus software uit (software is immers geen uitvinding volgens het Europese Octrooiverdrag), maar zorgen er tegelijkertijd voor dat door computers gestuurde uitvindingen niet onpatenteerbaar worden. De beperkende factor in dit amendement is de laatste bijzin “naast de technische kenmerken die elke uitvinding moet bijdragen”. Zolang “technisch” goed gedefinieerd is (wat ze doen in artikel 2c), sluit dit “computerprogramma’s uitgevoerd door een computer uit”. b ’technische bijdrage’ ook wel ’uitvinding’ genoemd: bijdrage tot de stand van de techniek op een gebied van de technologie. De technische aard van de bijdrage is een van de vier voorwaarden voor octrooieerbaarheid. Voorts moet een technische bijdrage, om voor een octrooi in aanmerking te komen, nieuw zijn, niet voor de hand liggen en geschikt zijn voor industri¨ıle toepassing. Het gebruik van de natuurkrachten om fysieke effecten te beheersen, buiten de digitale presentatie van de informatie om, behoort tot een gebied van de technologie. De verwerking, de manipulatie en de presentatie van informatie behoren daarentegen niet tot een gebied van de technologie, zelfs indien daartoe technische apparaten worden gebruikt; “Technische bijdrage” wordt hier gedefinieerd als een synoniem voor “uitvinding” (wat een breuk is met de huidige praktijk van het EOB en de vroegere praktijk herstelt). De redenering is dat als je iets uitvindt, deze uitvinding jouw (technische) bijdrage is aan de maatschappij. 6

De juridische reden is dat het EOB de “technische bijdrage” enkel van de “(in een computer ge¨ımplementeerde) uitvinding” heeft gesplitst om computerprogramma’s octrooieerbaar te kunnen maken. Zoals in punt 3.3 aangetoond, kan je op die manier immers “software uitgevoerd door een computer” gebruiken om de uitsluiting van “software als zodanig” te omzeilen, en vervolgens het computerprogramma zelf (in de vorm van “technische bijdrage”) om de andere tests voor octrooieerbaarheid, zoals nieuwheid en uitvinderswerkzaamheid, te vervullen. Verder definieert men hier ook “technisch gebied” op een manier waardoor software er niet toe kan behoren (het is immers gewoon wiskunde, wat geen gebruik van natuurkrachten is). Tot slot sluit de laatste zin nogmaals expliciet verschillende functies van computerprogramma’s uit, zonder daarbij b.v. computers zelf uit te sluiten (de technische apparaten worden immers niet uitgesloten, enkel de dingen die de software doet die erop draait). c “gebied van de technologie”: een industrieel toepassingsterrein dat het gebruik van beheersbare natuurkrachten vereist voor het verkrijgen van voorspelbare resultaten. “Technisch”: behorend tot een gebied van de technologie; De zeer belangrijke definities van “technisch gebied” en “technisch”, waar bijna al de rest op steunt. d ’industrie’ in octrooirechtelijke zin: ’geautomatiseerde productie van materi¨ele goederen’. Dit is een extra veiligheid. Momenteel wordt “industri¨ele toepasbaarheid” door het EOB ge¨ınterpreteerd als “je kan er geld mee verdienen”. Dit amendement zorgt ervoor dat vernieuwingen op gebied van boekhouding (de “financi¨ele industrie”), in de “muziekindustrie” etc. reeds uitgesloten worden. Het octrooirecht dateert uit de 15e eeuw en is nooit bedoeld geweest voor de monopolisering van immateri¨ele goederen (het werkt daar ook niet, daarvoor is het auteursrecht veel beter geschikt).

4 4.1

Interoperabiliteit Relevante artikels/recitals

Artikel 6a (9 na de hernummering) van het Parlement wordt geschrapt: “De lidstaten zorgen ervoor dat gebruik van een geoctrooieerde techniek met een belangrijk doel zoals de omzetting van de conventies die in twee verschillende computersystemen of netwerken worden gebruikt om communicatie en gegevensuitwisseling tussen beide mogelijk te maken, niet wordt beschouwd als een inbreuk op het octrooi.”

4.2

De versie van de Raad

Het voorstel van de Raad wil interoperabiliteit garanderen met toelichting 17:

7

“The provisions of this directive are without prejudice to the application of art. 81 and 82 of the Treaty, in particular where a dominant supplier refuses to allow the use of a patented technique which is needed for the sole purpose of ensuring conversion of the conventions used in 2 different computer systems or networks so as to allow communication and exchange of data content between them.” Dit wil gewoon zeggen dat octrooien niet gebruikt mogen worden om de antitrust regelgeving van de EU te overtreden. Hier zijn twee problemen mee: i Zoals de recente procedure van de Commissie tegen Microsoft heeft bewezen, kan dit gemakkelijk jaren aanslepen, en indien Microsoft in beroep gaat, komen hier nog een hoop extra jaren bij. Een MKB’er die hierdoor gehinderd zou worden, is lang failliet voor deze procedures afgerond zijn. Er zijn dus duidelijk basisregels die pogingen tot dergelijk misbruik van in het begin in de kiem smoren. ii Een tweede probleem is dat eigendomsrecht momenteel nog steeds onder de bevoegdheid van de lidstaten valt. Europese rechtbanken hebben besloten dat dit bijgevolg intellectueel eigendomsrecht ook zo is. Er zijn zeer grote beperkingen van hoe de Europese regelgeving gebieden kan be¨ınvloeden die nog onder de nationale wetgeving vallen. Bijgevolg moeten Europese antitrust autoriteiten zeer goed opletten wat betreft intellectueel eigendom, tenzij ze kunnen aantonen dat er grote invloed is op gebieden waar ze wel direct voor bevoegd zijn. Dit is de reden waarom ze zoveel problemen hebben in de IMS zaak en waarom ze uiterst voorzichtig zijn in de Microsoft zaak.

4.3

De versie van het Europees Parlement

Het voorstel van Luxemburg in de Raad is equivalent aan de versie van het Parlement (de verwoording is wat stricter, maar het doel wordt eveneens bereikt). Vermits dit een richtlijn is, zou dit artikel omgezet worden in nationale wetgeving en is er geen probleem van verschillende jurisdicties. Interoperabiliteit is zo belangrijk in de communicatie- en computerwereld vanwege de zogenaamde “netwerkeffecten”: als we niet iedereen willen dwingen om net dezelfde programma’s (Internet Explorer vs. Netscape web browser) of zelfs merken/types apparaten (PC vs. mobiele telefoon) gebruiken, dan moet het mogelijk zijn voor alle apparaten en programma’s om met elkaar te kunnen communiceren in de brede zin van het woord. In de software- en communicatiewereld heb je vanwege deze netwerkeffecten al automatisch een veel grotere natuurlijke neiging tot het automatisch vormen van monopolies (kijk maar naar b.v. Microsoft). Dit extra stimuleren door via octrooien het anderen nog moeilijker te maken om met deze monopolies te concurreren, is geen goede zaak.

8