Sabine Laruelle, Minister van Kmo’s, Zelfstandigen, Landbouw en Wetenschapsbeleid, ontving onlangs op haar kabinet de heren Pierre Berger (IBR), André Bert (IAB) en Etienne Verbraeken (BIBF), de voorzitters van de drie instituten van de cijferberoepen. Het was een gezellig onderhoud op de bovenste verdieping van de Guldenvlieslaan 87, waar de Minister nu al zes jaar het magnifieke kantoor betrekt dat vroeger bezet werd door de baas van Axa Belgium, tot de verzekeraar Royale Belge overnam en naar Watermaal-Bosvoorde verhuisde. Bij het betreden van het «penthousekantoor», valt het oog meteen op het wijdse uitzicht over Brussel en beneden… op de zetel van de MR. «U moet nog enkel een loopbrug laten installeren die uw kantoor met de building van de partijzetel verbindt, zoals bij Belgacom», wordt er gelachen. «Een glijgoot zou ook al volstaan om mij naar de vergaderingen van de MR te begeven !» repliceert ze snedig, in een stijl die de gesprekspartners meteen helemaal op hun gemak stelt, vóór het gesprek over verschillende thema’s die de cijferbeoefenaars aanbelangen begint.
nemen. Omdat de dossiers eerst door een cijferberoepsbeoefenaar worden behandeld, zijn de projecten die bij het Participatiefonds worden ingediend veel doordachter en degelijker uitgewerkt. En daarover verheug ik mij.
Ook voor de BVBA «Starter» hebt u de tussenkomst van een cijferberoepsbeoefenaar verplicht gemaakt…
Door iedereen die een INITIO-lening aanvraagt te verplichten vooraf een cijferberoepsbeoefenaar onder de arm te nemen, stelt u de meerwaarde voorop die aan het dossier van de kredietaanvrager kan worden toegevoegd…
Sabine Laruelle : We hadden gemerkt dat steeds meer Belgen naar het Verenigd Koninkrijk trokken om daar een vennootschapsstructuur zonder kapitaal op te richten om vervolgens hun activiteit in hoofdzaak uit te oefenen in ons land. Vanuit die vaststelling was het niet de bedoeling om ook in België een «1 euro-vennootschap» in te voeren, zelfs als dat de interpretatie is die sommigen er jammer genoeg aan geven.
Sabine Laruelle : Mag ik meteen onderstrepen dat ik veel respect heb voor de cijferberoepen. En tevens wil ik er de nadruk op leggen dat het om beschermde beroepen gaat, en dat achter elk beroep een instituut staat, een plichtenleer, permanente beroepsopleiding, aansprakelijkheid van de actoren, enz. Kortom, redenen te over om de «consumenten» – en de derden – waarborgen te geven die voortvloeien uit de prestaties van deze leden en de geest waarin ze werken. Sinds ik in functie ben, heb ik er steeds voor gezorgd om in overleg met de verschillende instituten te werken, en ik wens ze te blijven betrekken bij de ontwikkeling van bepaalde projecten. Het feit, bijvoorbeeld, dat een INITIO-dossier door een cijferberoepsbeoefenaar moet worden goedgekeurd vooraleer het bij het Participatiefonds kan worden ingediend, is inderdaad het soort initiatief dat ik wou PA C I O L I
NR.
293
BIBF-IPCF
P 309340 – Afgiftekantoor 9000 Gent X – Tweewekelijks – Verschijnt niet in juli
Interview met Minister S. Laruelle «De verplichte tussenkomst van één van uw leden is een vorm van bescherming !»
I N H O U D •• Interview met Minister S. Laruelle «De verplichte tussenkomst van één van uw leden is een vorm van bescherming !» 1 •• Bescherming van de gezinswoning in het kader van de oprichting van een onderneming 3
1
15
–
28
MAART
2010
Wij waren er ons wel van bewust dat sommigen er niet toe kwamen om hun eigen zaak op te richten wegens het minimumkapitaal dat ze moesten bijeenbrengen. In sommige activiteitssectoren is het objectief gezien evenwel niet noodzakelijk om 18 550 euro (of 6 200 euro, wat betreft het volgestorte kapitaal) bijeen te brengen om zijn onderneming te starten. De BVBA-Starter is dus een afwijking van het klassieke systeem, uitsluitend bestemd voor natuurlijke personen die een zelfstandige activiteit opstarten, die hun aldus ook in staat stelt om hun privévermogen te vrijwaren. De verplichte tussenkomst van één van uw leden om het startkapitaal vast te stellen, is volgens mij een vorm van bescherming. Het geeft ook blijk van het vertrouwen dat wij in u stellen. Dit gezegd zijnde, weze men nu al gewaarschuwd : het zal niet worden aanvaard dat financiële plannen zo uit een Excel-tabel worden gelicht en eenvoudigweg met de stempel van een cijferberoepsbeoefenaar worden bekleed ! Als de starter in dergelijke omstandigheden failliet gaat, zal dat te wijten zijn aan onderkapitalisatie. De bepalingen in verband met de aansprakelijkheid van de oprichter zullen worden toegepast en de aansprakelijkheid van de cijferberoepsbeoefenaar kan worden ingeroepen ! U heeft mij begrepen, hoewel wij menen dat sommige activiteiten via een vennootschap kunnen worden uitgeoefend zonder dat heel veel middelen moeten worden bijeengebracht, moet tegelijk aan de medecontractanten van de BVBA’s-Starter evenzeer een minimum aantal waarborgen worden geboden. Vandaar dat wij bijzondere bepalingen hebben voorzien voor de reservering van de winst. Kortom, in tegenstelling tot wat sommigen ervan maken, gaan we hier veel verder qua verplichtingen dan diegenen die aan de klassieke BVBA worden opgelegd…
blijven, en alleszins, moet de plichtenleer primeren. Kortom, als een derde-investeerder tot het kapitaal van een professionele accountancyvennootschap toetreedt, moet hij weten dat hij niet toetreedt tot een structuur als een andere : er is geen handelsoogmerk, er zijn deontologische regels, aansprakelijkheid jegens het cliënteel, enz. En als de instituten er niet in zouden slagen die deontologische regels te handhaven, waarschuw ik er nu al voor dat zulks tot zware problemen zou kunnen leiden. De instituten moeten dus hun toezicht verstrakken.
U werkt ook aan de kwestie van de burgerlijke beroepsaansprakelijkheid. Sabine Laruelle : Inderdaad. Aan dat punt werken we vanuit de ervaring opgedaan met het beroep van architect. De architecten konden hun beroep reeds uitoefenen onder vennootschap, maar het risico bleef voor een duur van tien jaar op de natuurlijke persoon wegen. Ik wijs erop dat het risico op het privévermogen één van de voornaamste belemmeringen vormt van het ondernemerschap. Tweede probleem, bij het overlijden van de architect ging de burgerlijke beroepsaansprakelijkheid – soms jaren later – over op de erfgenamen, die zich dan afvroegen wat hun overkwam, en soms letterlijk geruïneerd werden. Derde probleem, bij de overlating van het architectenbureau, bleef de overlater aansprakelijk met zijn eigen goederen, soms nog tien jaar lang. Wat de architecten aangaat, net als uw leden trouwens, moet ik er toch op wijzen dat wij in de 21ste eeuw leven en dat de uitoefening van een beroep onder vennootschap zo goed als veralgemeend is. En ik moet u niet uitleggen dat een vennootschap veel langer kan bestaan dan de natuurlijke personen die er deel van uitmaken en dat de geboden garanties daardoor beter kunnen worden verzekerd dan door een natuurlijke persoon. De kwestie van de aansprakelijkheid regelen kan het ondernemerschap aanmoedigen en de overdracht van de ondernemingen vergemakkelijken – ook bij jullie ! Wij hebben, via het voorbeeld van de architecten, aangetoond dat het mogelijk was om oplossingen te vinden voor de gestelde problemen, zonder iets af te doen aan de waarborgen die aan de consumenten worden geboden. Uitgaande van de ervaring opgedaan met het beroep van architect, hebben we die eind december doorgetrokken tot de cijferberoepen. Momenteel werken we aan gelijkaardige regelgeving voor de landmeters-experten en de vastgoedmakelaars. De «werf» werd ook opgestart samen met mijn collega van Justitie, voor de juridische beroepen, en met mijn collega van Gezondheid, voor de medische beroepen. Dit gezegd zijnde, bouwen we voor elk beroep een veiligheid in : de vennootschap moet bijvoorbeeld erkend zijn door een instituut, dat is toch een minimumvereiste…
Er is ook nieuws op het vlak van het aandeelhouderschap van vennootschappen van bedrijfsrevisoren, accountants en erkende boekhouders(-fiscalisten). Hoe ziet u die evolutie ? Sabine Laruelle : De nieuwe teksten kunnen een aantal zaken opklaren, te beginnen met een gemeenschappelijke benadering voor de drie soorten leden die u vertegenwoordigt. Nu kunnen we beginnen te denken aan «interprofessionele» structuren. Kortom, één enkel kantoor, één globale dienstverlening. Eigenlijk ben ik er niet van overtuigd dat de mensen een groot onderscheid maken – als ze er al één maken – tussen accountant/ belastingconsulent en erkend boekhouder(-fiscalist). Voor de bedrijfsrevisor is het misschien duidelijker, en dan nog… Ik zou alleszins willen dat de concurrentie tussen de cijferbeoefenaars zo correct mogelijk verloopt. Het feit zo veel mogelijk gemeenschappelijke regels te hebben, is volgens mij een goede benadering. En als er één punt is waarvan niet kan worden teruggekomen, is het alleszins dit van de kwaliteit van het werk van uw leden en van de waarborg ervan jegens de «consumenten» !
Hoe staat het met de administratieve vereenvoudiging ? Sabine Laruelle : Ook in dit dossier werd grote vooruitgang geboekt. Kijk bijvoorbeeld naar de eengemaakte loketten… Er wordt nu gewerkt rond formulieren die op voorhand worden ingevuld op basis van de informatie die de overheid in handen heeft. Ik denk ook aan de belastingaangiften… Dat is een transversale materie waarbij onder andere ook mijn collega’s Didier Reynders en Vincent Van Quickenborne betrokken zijn.
Het aandeelhouderschap van de kantoren is nu ook toegankelijk voor derden… Sabine Laruelle : Dat is een mogelijk risico waarmee de instituten absoluut rekening moeten houden. Het is hun taak om die dimensie te analyseren en in hun deontologie in te passen ! Volgens mij moet, ongeacht het aandeelhouderschap van het kantoor, de werkwijze binnen het kantoor absoluut dezelfde 15
–
28
MAART
2010
2
BIBF-IPCF
PA C I O L I
NR.
293
kan niet duidelijk genoeg zijn over de absolute vereiste dat uw leden moeten werken in volledige onafhankelijkheid en – in elk geval – terughoudend moeten zijn om een mandaat als onafhankelijk bestuurder op te nemen zelfs wanneer de regels van plichtenleer het zouden toestaan, niet alleen in de schoot van de cliënt-vennootschap (degene waarvoor hij optreedt) maar ook in de ruime omgeving van deze vennootschap.
De weg is gebaand om de cijferberoepsbeoefenaar toe te staan een mandaat van onafhankelijk bestuurder uit te oefenen ? Sabine Laruelle : Hoewel ik mij daarover verheug, laat ik meteen een waarschuwing horen : de instituten moeten ervoor zorgen dat hun leden niet in een belangenconflict verwikkeld raken ! Dat is één van de redenen waarom ik erover denk om meer informatie die in het bezit is van de Kruispuntbank van Ondernemingen online te plaatsen. Ik denk niet alleen aan bestuursmandaten, maar ook aan de betrokkenheid van uw leden bij de vennootschappen waarvoor ze werken. Het is dus mijn bedoeling dat dergelijke informatie tot eenieders beschikking staat. U hebt het al begrepen, met deze reflectie over de transparantie, heb ik de bedoeling de kaart van de bescherming van de «consumenten» te trekken. Ik ben ervan overtuigd dat belangenconflicten niemand ten goede komen. Het veroorzaakt problemen en als er problemen zijn, zaait dat twijfel bij het publiek en is het uiteindelijk het hele beroep dat eronder lijdt. Kortom, in verband met beschermde beroepen zoals het uwe en waarin het publiek vertrouwen heeft, leg ik dus stevig de nadruk op de nood aan transparantie en aan positionering waarvan uw respectieve instituten en leden blijk moeten geven. De deontologie
En welke projecten staan er verder op uw agenda ? Sabine Laruelle : Heel wat initiatieven vloeien voort uit de Europese Small Business Act. Wij hebben een kmo-plan met vijf pijlers en 40 voorstellen. Wij hebben al veel maatregelen genomen en wij zijn uiteraard niet van plan om het daarbij te laten. Het Belgisch voorzitterschap van de Europese Unie biedt ons de gelegenheid om duidelijk te maken wat al gebeurd is en om aan bepaalde initiatieven een nieuwe drive te geven. Ik denk onder meer aan het vrouwelijk ondernemerschap…
Jean-Marc Damry Redacteur bij Trends-Tendances
Bescherming van de gezinswoning in het kader van de oprichting van een onderneming De oprichter van een onderneming moet vooraleer hij zijn activiteit aanvat, het juridisch statuut bepalen dat het geschiktst is voor zijn professioneel project en voor zijn persoonlijke situatie. Van deze keuze tussen de uitoefening van de beroepsactiviteit als natuurlijke persoon of via een vennootschap hangt onder meer zijn sociale bescherming, zijn belastingstelsel, de eventuele steun van zijn financiële of operationele partners, de omvang van zijn aansprakelijkheid in geval van faling, … af.
op bepaalde gevolgen van de inbreng van de gezinswoning in een vennootschap. Dit artikel richt zich tot de oprichters van ondernemingen, tot hun adviseurs en tot hun echtgeno(o)t(e) of de persoon met wie ze samenwonen.
1. De onbeslagbaarheid van de hoofdverblijfplaats van de zelfstandige : een vals goed idee
In deze context vormt de gezinswoning, of deze nu de persoonlijke eigendom is van de toekomstige ondernemer of zich in gemeenschap of in onverdeeldheid bevindt en al dan niet vrij is van leningen, meestal de voornaamste (en vaak enige) financiële waarborg die de oprichter van een onderneming kan aanbrengen. Velen willen evenwel het beroepsrisico dat zij nemen niet, rechtstreeks of onrechtstreeks, uitbreiden tot de gezinswoning.
De uitoefening van een zelfstandige beroepsactiviteit brengt persoonlijke risico’s met zich mee in hoofde van de zelfstandige, waaronder die van het beslag en de gedwongen verkoop van zijn gezinswoning. Alle bestanddelen van het vermogen van een persoon maken immers het gemeenschappelijke onderpand uit van zijn (privé- of professionele) schuldeisers voor de aanzuivering van zijn persoonlijke schulden.(1)
Uit de praktijk blijkt bovendien dat, bij de invoering van een ad hoc vermogens- en fiscale structuur, de rechten met betrekking tot de gezinswoning soms worden gebruikt, onder meer door inbreng in een vennootschap van een recht van vruchtgebruik.
De uitoefening van de beroepsactiviteit via een vennootschap (met beperkte aansprakelijkheid) beperkt deze risico’s aanzienlijk, maar beschermt de ondernemer niet tegen alle beroepsrisico’s. Zo vrijwaart de oprichting van een vennootschap de ondernemer niet van het inroepen van de aansprakelijkheid van de bedrijfsleider, de verbintenis als hoofdelijke borg ten aanzien van de bank, bepaalde gevallen van beroepsaansprakelijkheid,
Er bestaan veel – en vaak miskende – interacties tussen de keuze van het juridische statuut van de ondernemer en de bescherming van zijn gezinswoning. Dit artikel heeft enerzijds tot doel het regime van de onbeslagbaarheid van de gezinswoning van de zelfstandige (en de gebreken) uit te leggen en anderzijds de aandacht te vestigen PA C I O L I
NR.
293
BIBF-IPCF
(1) Zogenaamd beginsel van de gelijkmatige onderwerping van de goederen aan de vervolging van de schuldeisers, ingeschreven in de artikelen 7 en 8 van de Hypotheekwet.
3
15
–
28
MAART
2010
het persoonlijke codebiteurschap voor bepaalde fiscale of sociale schulden van de vennootschap.
gen van dergelijk geval te voorzien, waardoor een automatische toename van de omvang die door de verklaring wordt gedekt, mogelijk is.
Door verschillende wetgevende initiatieven (zonder exhaustief te zijn : de verschoonbaarheid in geval van faillissement(2), de bevrijding van de kosteloze borgen, het onbeperkt uitstel van de invordering van belastingen) heeft het Belgische recht de regeling die van toepassing is op de ondernemers natuurlijke personen aangepast om het privé-initiatief te bevorderen.
In geval van onverdeelde rechten dreigen de rechten van de schuldeisers van de mede-eigenaar die de verklaring niet heeft gedaan, te worden aangetast door de onbeschikbaarheid van het goed, minstens tot de verdeling of de veiling (artikel 1561 van het Gerechtelijk Wetboek).
In dit opzicht heeft een «wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen (IV)»(3) een mechanisme van niet-vatbaarheid voor beslag van de woning van de zelfstandige ingevoerd. Het succes van deze nieuwe regeling – waarbij de zelfstandige de toelating krijgt om zijn gezinswoning veilig te stellen voor sommige schuldeisers – is omgekeerd evenredig met de vragen die ze in de praktijk stelt en waarover zeer weinig tot geen rechtspraak is.
Volgens de ratio legis en de restrictieve interpretatie die moet worden gegeven aan deze regeling van onbeslagbaarheid die afwijkt van het gemene recht, lijkt het onroerend geachte toebehoren van de gezinswoning niet te zijn gedekt door de onbeslagbaarheid. Deze oplossing is echter onverenigbaar met het arrest van 15 februari 2007 van het Hof van Cassatie(8), volgens hetwelk de goederen die onroerend zijn door bestemming, enkel vatbaar zijn voor onroerend beslag op het gehele erf voor de dienst waarvan zij worden bestemd.
Niettegenstaande bepaalde verduidelijkingen die werden aangebracht door een wet van 6 mei 2009(4), die in werking is getreden op 29 juni 2009, roepen het beginsel zelf van deze wet en de omvang van de dekking die erdoor wordt verleend, meerdere vragen op.
Voor het onroerend goed voor gemengd gebruik (voor beroeps doeleinden en als woning) is het volledige onroerend goed beschermd voor zover de oppervlakte die wordt gebruikt voor beroepsdoeleinden minder dan 30 % van de totale oppervlakte van het onroerend goed beslaat. Indien de oppervlakte die gebruikt wordt voor beroepsdoeleinden daarentegen meer dan 30 % van de totale oppervlakte van het onroerend goed beslaat, kunnen alleen de rechten op het gedeelte dat als hoofdverblijfplaats gebruikt wordt, niet vatbaar voor beslag worden verklaard.
a. Regeling van niet-vatbaarheid voor beslag en gedekte rechten De bescherming strekt ertoe de zakelijke rechten(5) niet vatbaar voor beslag te maken ten aanzien van bepaalde schuldeisers – dit wil zeggen de rechten van eigendom, van blote eigendom, van vruchtgebruik, van erfpacht of van opstal + die de zelfstandige persoonlijk, in gemeenschap(6) of in onverdeeldheid(7), geniet op het onroerend goed waar zijn hoofdverblijfplaats is gevestigd. De bescherming wordt bereikt door middel van een ad hoc aangifte (zie infra).
De beschermde rechten hebben betrekking op het onroerend goed waar de zelfstandige feitelijk verblijft gedurende het grootste gedeelte van het jaar. Het moet dus niet noodzakelijk gaan om de wettelijke woonplaats.
b. Begunstigden van de regeling van onbeslagbaarheid
Betreffende de rechten van blote eigendom (bv. voortvloeiend uit de nalatenschap van een ouder die een langstlevende echtgenoot achterlaat) zou de toekomstige wedersamenstelling van de volle eigendom in hoofde van degene die de verklaring heeft gedaan, theoretisch gezien het voorwerp moeten uitmaken van een nieuwe verklaring van onbeslagbaarheid (zie infra). Het lijkt echter niet ondenkbaar om in de verklaringsakte de gevol-
De bescherming staat open voor de zelfstandige, dit is : – iedere natuurlijke persoon – die in België in hoofdberoep – een beroepsbezigheid uitoefent – uit hoofde waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst of door een statuut verbonden is. Het betreft onder meer de handelaars, ambachtslieden, beoefenaars van vrije beroepen(9), zelfstandige artiesten, meewerkende echtgenoten, landbouwers, …
(2) De echtgenoot wordt ook beschermd, de wettelijk samenwonende niet. (3) Wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen (IV), bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 8 mei 2007. (4) Wet van 6 mei 2009 houdende diverse bepalingen, bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 19 mei 2009. (5) «met uitzondering van het gebruiksrecht en het recht van bewoning» vermeldt de wet. Deze wettelijke verduidelijking lijkt nutteloos, vermits deze rechten van gebruik en bewoning uitsluitend gehecht zijn aan de persoon en bijgevolg niet vatbaar zijn voor beslag. (6) Ter herinnering, in geval van wettelijke gemeenschap van goederen zijn de beroepsmatige schulden van de zelfstandige gemeenschappelijk. De betaling ervan kan in principe worden verhaald op het gemeenschappelijke vermogen, dat meestal het goed bevat dat door de echtgenoten in de loop van het huwelijk werd verworven. (7) Indien de echtgenoten gehuwd zijn onder het stelsel van scheiding van goederen, is het onroerend goed eigen aan één echtgenoot of in onverdeeldheid, volgens de aandelen die erin worden bepaald. 15
–
28
MAART
2010
De toepasselijkheid van deze regeling op de lasthebbers van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid werd aanvankelijk betwist. In de praktijk wordt de toekenning van een bankkrediet aan een vennootschap onder meer afhankelijk gemaakt van de verbintenis van de zaakvoerder (of bestuurder) in hoedanigheid van borg. Met zijn recente interpretatieve wet (8) Cass., 15 februari 2007, AR : F050105F, beschikbaar op www.cass.be. (9) Onder voorbehoud van de goedkeuring door hun beroepsordes, die de – nochtans wettelijke – mogelijkheid strijdig zouden kunnen beschouwen met de waardigheid van het beroep. De Orde van Franstalige Balies verzet zich niet tegen dit mechanisme.
4
BIBF-IPCF
PA C I O L I
NR.
293
heeft de wetgever de regeling uitdrukkelijk uitgebreid tot de mandatarissen van rechtspersonen, zoals bestuurders, zaakvoerders en dagelijkse bestuurders (voor zover zij hun mandaat niet uitoefenen in het kader van een arbeidsovereenkomst).
zijn beroepsactiviteit. Elke belanghebbende derde kan kennis nemen van dit register om de solvabiliteit van zijn schuldenaar te bepalen en om een kopie te verkrijgen van de bestaande inschrijvingen. De Koning, die in bijkomende vormen van openbaarmaking van de verklaring kan voorzien, zou een regeling van bijkomende openbaarmaking kunnen organiseren, bv. via de Kruispuntbank van Ondernemingen.
Er wordt eveneens rekening gehouden met de cumulatie van verschillende afzonderlijke zelfstandige activiteiten, die samen het hoofdberoep uitmaken (bv. uitoefening van verschillende vennootschapsmandaten).
De opstelling van de verklaring van onbeslagbaarheid door de notaris houdt in dat een ereloon (500 euro) moet worden betaald, te vermeerderen met de inschrijving van de verklaring in het hypotheekregister (500 euro) en met de registratierechten (een twintigtal euro), dit wil zeggen een totale (a priori fiscaal niet-aftrekbare) kost van meer dan 1 000 euro. In geval van doorhaling zal dit 500 euro meer kosten.
De zelfstandigen in bijberoep en de gepensioneerden met toegelaten zelfstandige activiteit blijven echter uitgesloten van het toepassingsgebied van de wet.
c. Vormvoorwaarden, tegenwerpelijkheid en kosten Om de door de wet bepaalde bescherming te genieten, moet de zelfstandige een verklaring van onbeslagbaarheid van het goed afleggen voor de notaris van zijn keuze (en niet noodzakelijk die van het arrondissement waar het betrokken onroerende goed gelegen is). Deze verklaring bevat de gedetailleerde beschrijving van het onroerend goed en de aanduiding van de eigen, gemeenschappelijke of onverdeelde aard van de zakelijke rechten die de zelfstandige bezit op het onroerend goed.
d. Verzaking, schorsing en onderbreking van de regeling van onbeslagbaarheid
De instemming van de echtgeno(o)t(e) van de zelfstandige is verplicht, zelfs indien deze geen enkel recht bezit op het onroerend goed. Er is daarentegen geen enkele verplichting bepaald voor de wettelijk samenwonende of de borg van de zelfstandige.
De gevolgen van de verklaring van onbeslagbaarheid blijven onveranderd in geval van faillissement van de natuurlijke persoon. De curator kan dit recht om van de verklaring af te zien in geval van faillissement van de zelfstandige niet uitoefenen. Daarentegen zou laatstgenoemde naar onze mening de rechtbank van koophandel kunnen verzoeken om de onbeslagbaarheid die wordt genomen tijdens de verdachte periode (zes maanden voor de faillietverklaring), niet-tegenwerpelijk aan de massa te verklaren.
Degene die de verklaring heeft gedaan kan op ieder ogenblik afzien van het voordeel van zijn verklaring van onbeslagbaarheid. Dergelijke verzaking heeft terugwerkende kracht tot op de dag van de verklaring : de verklaring van onbeslagbaarheid wordt geacht nooit te hebben bestaan.
Wanneer het onroerend goed tegelijk gebruikt wordt voor beroepsdoeleinden en als woning, moet in de beschrijving een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen het gedeelte dat gebruikt wordt als hoofdverblijfplaats en het gedeelte dat gebruikt wordt voor beroepsdoeleinden en moet het de respectieve oppervlaktes ervan vermelden. Indien de oppervlakte die gebruikt wordt voor beroepsdoeleinden meer dan 30 % beslaat van de totale oppervlakte van het onroerend goed, bepaalt de wet dat vooraf «statuten van mede-eigendom» moeten worden opgesteld, dit wil zeggen een basisakte en een reglement van medeeigendom. Gelet op de kosten die ontstaan door de opstelling van een basisakte (na meting), hebben zeer weinig verklaringen van onbeslagbaarheid die sinds 2007 werden ingediend betrekking op een oppervlakte voor beroepsdoeleinden van meer dan 30 % van de totale oppervlakte van het onroerende goed.
De verzaking ten gunste van één of meerdere beoogde schuldeisers, de zogenaamde verzaking in favorem, is niet toegelaten. Dit gezegd zijnde, de toekenning van een gemengd karakter (d.w.z. professioneel en privé) aan de betrokken schuldvordering komt de facto neer op hetzelfde resultaat. Het overlijden van de zelfstandige heeft van rechtswege (dus zonder dat een doorhaling vereist is) de herroeping van de verklaring tot gevolg. Het verlies van de hoedanigheid van zelfstandige (bv. door loontrekkende te worden) heeft volgens ons niet het automatische einde van de bescherming tot gevolg, maar integendeel de opschorting van de gevolgen ervan tot de eventuele hervatting van de zelfstandige activiteit in hoofdberoep, anders zou de zelfstandige ertoe worden aangezet aangifte van faillissement te doen alvorens van statuut te veranderen. De bestaande onbeslagbaarheid zou dan enkel voortbestaan ten aanzien van de vroegere professionele schuldeisers.
De verklaring wordt op initiatief van de notaris overgeschreven(10) in een hiertoe bestemd register, dat wordt bewaard op het kantoor van de hypotheekbewaarder van het arrondissement waar het goed gelegen is. De datum (van overschrijving bepaalt vanaf wanneer de verklaring uitwerking heeft ten aanzien van derden. De individuele kennisgeving van de verklaring van onbeslagbaarheid aan een schuldeiser maakt de verklaring van onbeslagbaarheid niet tegenwerpelijk. Deze spreiding in de tijd (de notaris beschikt over vijftien dagen om de registratie te verrichten en de overschrijving gebeurt niet onmiddellijk) stelt problemen wanneer degene die de verklaring heeft gedaan de onbeslagbaarheid wenst te genieten vanaf de aanvang van
Daarentegen tast de overgang van de ene zelfstandige activiteit naar een andere zelfstandige activiteit naar onze mening de regeling van onbeslagbaarheid niet aan. In geval van ontbinding van het huwelijksstelsel (bv. echtscheiding of wijziging van huwelijksstelsel) blijft de verklaring
(10) En niet ingeschreven, zoals bepaald door artikel 76 van de wet. PA C I O L I
NR.
293
BIBF-IPCF
5
15
–
28
MAART
2010
uitwerking hebben wanneer het goed toebedeeld wordt aan degene die de verklaring heeft gedaan. De onbeslagbaarheid vervalt daarentegen wanneer de invordering van schulden die zijn ontstaan in het kader van de beroepsactiviteit van degene die de verklaring heeft gedaan, kan worden uitgevoerd op het vermogen van de ex-echtgenoot.(11) Met dit nadelige gevolg moet worden rekening gehouden bij de ontbinding van het huwelijksstelsel.
inschrijving zijn ontstaan in het kader van de beroepsbezigheid van de zelfstandige. Het ontstaan van een schuld heeft betrekking op het bestaan ervan, onafhankelijk van de datum van opeisbaarheid en/of van de precieze bepaling van het bedrag ervan. De schulden die zijn ontstaan uit een kredietopening die werd toegestaan voor de tegenwerpelijkheid van de verklaring zijn dus niet gedekt door de onbeslagbaarheid, zelfs indien deze schulden uitsluitend voortvloeien uit opnemingen die zijn verricht na genoemde verklaring. De schulden van voor de inschrijving zijn in geen geval gedekt. Het geval van een schuld die op dezelfde dag is ontstaan als de datum van inschrijving werd tot op heden niet beslecht.
Ten slotte blijft in geval van overdracht van de zakelijke rechten die in de verklaring zijn aangeduid, de bekomen prijs niet vatbaar voor beslag ten aanzien van de betrokken schuldeisers, op voorwaarde dat deze, binnen een termijn van één jaar door degene die de verklaring heeft gedaan, wederbelegd wordt om zakelijke rechten te verwerven op een onroerend goed waar zijn hoofdverblijfplaats zal gevestigd zijn. De termijn van één jaar wordt berekend van authentieke akte tot authentieke akte. De aankoopakte van het nieuw aangekochte onroerende goed (voor een waarde die groter of gelijk is aan de opbrengst van de verkoop van het eerste onroerende goed), waarvoor de onbeslagbaarheid van toepassing zal zijn behalve in de gevallen van het organiseren van bedrieglijk onvermogen, moet een verklaring van wederbelegging bevatten. De sommen die worden ontvangen uit de verkoop van het eerste onroerende goed, moeten tot de wederbelegging worden bewaard door de instrumenterende notaris, op een rubriekrekening die daartoe speciaal wordt geopend.
Als schulden voor beroepsdoeleinden worden onder meer beschouwd de contractuele schulden ten aanzien van leveranciers, de schulden ten aanzien van kredietinstellingen, de sociale en fiscale schulden die uitsluitend betrekking hebben op de zelfstandige beroepsbedrijvigheid (bijdragen die verschuldigd zijn aan het RIZIV of aan de RSZ, btw-schulden, …). Zijn niet gedekt : – de schulden van gemengde aard, die zowel verband houden met het privéleven als met de beroepsbezigheid van degene die de verklaring heeft gedaan (bv. schuld wegens terugbetaling van een krediet dat werd toegekend voor een voertuig voor gemengd gebruik, elektriciteitsfacturen, schulden die voortvloeien uit de belasting van natuurlijke personen(13)); – de schulden die een vreemde oorzaak hebben ten aanzien van de beroepsbezigheid (bv. een consumentenschuld); – de schulden die volgen uit een misdrijf (strafrechtelijk, administratief of in het kader van een minnelijke schikking), zelfs indien deze betrekking hebben op de beroepsbezigheid; – de schulden ten aanzien van de RSZ (in hoofdsom en toebehoren) wanneer de zelfstandige aansprakelijk wordt gehouden wegens zware fout (georganiseerde fiscale fraude, herhaling van een situatie van insolvabiliteit die nadelig is voor de RSZ) die heeft geleid tot het faillissement van de bestuurder vennootschap (naamloze vennootschap, vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of coöperatieve vennootschap).
e. Gevolgen – en grenzen – van de verklaring van onbeslagbaarheid Door het mechanisme van de onbeslagbaarheid onttrekt de wetgever de hoofdverblijfplaats niet aan het onderpand van de professionele schuldeisers, maar schort deze hun individueel vervolgingsrecht betreffende dit goed op. De professionele schuldeiser, met inbegrip van de staat, behoudt echter het recht om een hypothecaire inschrijving te nemen op het goed. Anderzijds tast de onbeslagbaarheid niet het recht van de professionele schuldeiser aan om deel te nemen aan verdelingen die zouden voortvloeien uit het beslag dat wordt gelegd door een privéschuldeiser (of door een professionele schuldeiser met een schuldvordering die ouder is dan de verklaring van onbeslagbaarheid). Zoals vermeld in de parlementaire voorbereiding(12), «indien de rechten in beslag worden genomen en te gelde worden gemaakt door een schuldeiser tegen wie de verklaring zonder gevolg is, zullen alle schuldeisers in de verdeling aan bod kunnen komen». In tegenstelling tot het aangehaalde geval van wederbelegging in geval van verkoop van het goed, maakt de prijs die wordt verkregen in het kader van de gedwongen verkoop opnieuw deel uit van het gemeenschappelijk onderpand van alle schuldeisers.
Wat er met de schulden die verband houden met de burgerlijke beroepsaansprakelijkheid die in het gedrang komt (bijvoorbeeld wegens onachtzaamheid), moet gebeuren, is onzeker. Terwijl dergelijke schuld onbetwistbaar buiten de puur beroepsmatige sfeer valt, zou het begrip van misdrijf – dit is een grond van uitsluiting van de bescherming – de foutieve onachtzaamheid kunnen dekken en dus alle belang kunnen ontnemen aan dit mechanisme in hoofde van de vrije beroepen die in de vorm van een vennootschap worden georganiseerd, maar waarvan de beroepsaansprakelijkheid gedragen blijft als natuurlijke persoon. Sommige bankinstellingen hadden in hun algemene voorwaarden de uitdrukkelijke verbintenis van de kredietnemer ingevoegd om in de toekomst geen verklaring van onbeslagbaarheid
Anderzijds heeft de verklaring van onbeslagbaarheid geen invloed op de rechten van alle schuldeisers van de ondernemer. De verklaring van onbeslagbaarheid heeft slechts uitwerking ten aanzien van de schuldvorderingen die na de datum van
(13) Deze volgen immers uit de belasting van beroepsinkomsten, de roerende inkomsten, de onroerende inkomsten en de diverse inkomsten. Zodoende voert de wetgever een regeling in die nadelig is voor de schuldeisers van de ondernemer, ten aanzien van wie hij wordt vrijgesteld.
(11) Artikel 79 van de wet. (12) Parl. St., zitting 2006-2007, nr. 2873/01, blz. 60. 15
–
28
MAART
2010
6
BIBF-IPCF
PA C I O L I
NR.
293
af te leggen, op straffe van opeisbaarheid van het verschuldigde saldo van het toegekende krediet. Bij wet van 6 mei 2009 heeft de wetgever de verbintenis van een zelfstandige om in de toekomst geen verklaring van onbeslagbaarheid af te leggen echter als nietig bestempeld. De automatische opzegging van kredieten omwille van een latere verklaring van onbeslagbaarheid, waardoor de kredietnemer een wettelijke mogelijkheid wordt ontnomen, zou rechtsmisbruik kunnen uitmaken.
schap), en elk koppel dat een verklaring van wettelijke samenwoning heeft afgelegd, is onderworpen aan een gemeenschappelijke basis van dwingende regels (het «primaire stelsel»), die als onontbeerlijk worden beschouwd voor de organisatie van de gezinscel. Onder deze regels, waarvan de partijen niet mogen afwijken, komt de bescherming van de gezinswoning voor, die wordt georganiseerd door artikel 215 van het Burgerlijk Wetboek.
Het systeem van tijdelijke onbeschikbaarheid van het goed (en niet van onttrekking aan het gemeenschappelijke onderpand van de schuldeisers) waarin werd voorzien door de wetgever, zet de zelfstandige er de facto toe aan om de schuldenaars die de verkoop van de gezinswoning kunnen afdwingen, bij voorrang te betalen. Het nadelige gevolg van de wetgeving is dus dat de betaling van de inkomstenbelastingen zou kunnen worden verkozen boven die van de btw.
De bescherming van de gezinswoning, waaronder eveneens de aanwezige huisraad valt, verbiedt een echtgenoot (of wettelijk samenwonende) om zonder instemming van zijn echtgenoot te beschikken over de rechten die hij houdt op dit onroerend goed of op de aanwezige huisraad, op straffe van nietigverklaring van de verrichting op verzoek van degene waarvan de instemming moest worden verkregen. Het begrip daad van beschikking moet op een ruime wijze begrepen worden; in die zin dat ze iedere daad viseert die schade berokkent aan het bezit van de gezinswoning. Zo zullen het aangaan van een huurcontract op ruimten die dienen voor de gezinswoning of het aangaan van een hypotheek op de gezinswoning(15) daden van beschikking zijn, terwijl de verkoop met voorbehoud van vruchtgebruik niet als een daad van beschikking in de zin van artikel 215 B.W. kan worden beschouwd.
f. Internationale aspecten De regeling van onbeslagbaarheid is van toepassing op iedere zelfstandige die zijn activiteit in België uitoefent. Indien diensten worden geleverd in verschillende landen, moet de hoofdplaats van de activiteit van die zelfstandige in België gevestigd zijn.
Artikel 215 B.W. is eveneens van toepassing indien het onroerend goed of de aanwezige huisraad eigendom zijn van de overdragende echtgenoot. Indien de gezinswoning gehuurd wordt, behoort het recht op de huur aan beide echtgenoten (of samenwonenden) gezamenlijk toe, zelfs indien de huurovereenkomst werd gesloten door één enkele echtgenoot (of samenwonende). Iedere echtgenoot (of samenwonende) kan dus de voortzetting van de huur eisen in het geval dat de opzegging werd gegeven door één enkele echtgenoot (of samenwonende) of wanneer de opzegging slechts aan één enkele echtgenoot (of samenwonende) werd gegeven.
Mag de beschermde gezinswoning gelegen zijn buiten onze grenzen ? Aangezien de regeling die in België werd ingevoerd geïnspireerd werd door de Franse, zou de vraag een positief antwoord moeten krijgen in Frankrijk. Wanneer het gaat om buurlanden zou de toepassing van de regeling van onbeslagbaarheid er kunnen worden overwogen, voor zover een gelijkaardige regeling van tegenwerpelijkheid tegelijkertijd beschikbaar is en een bevoegde autoriteit bereid is om de verklaring in te schrijven.
2. Primair (huwelijksvermogens)stelsel en inbreng van de gezinswoning in een rechtspersoon
b. Inbreng van de gezinswoning in een vennootschap
Het huwelijksvermogensstelsel verzamelt de regels die de relaties beheersen tussen twee personen die door het huwelijk verenigd zijn betreffende hun goederen. Als antwoord op de wens van sommige koppels om zich een bepaalde graad van bescherming te verzekeren zonder een huwelijk te sluiten heeft de wet van 23 november 1998 tot invoering van de wettelijke samenwoning een beperkte vermogensrechtelijke (en erfrechtelijke) bescherming ingevoerd tussen twee personen die een verklaring van wettelijke samenwoning hebben afgelegd (mogelijk bv. tussen twee broers). Twee personen die een duurzame relatie opbouwen, zonder verbonden te zijn door een huwelijk of door een verklaring van wettelijke samenwoning, worden feitelijk samenwonenden genoemd, zonder enige wettelijk gereglementeerde bescherming.(14)
Bij de inbreng in of de verkoop aan een vennootschap van een onroerend goed dat het gezin tot voornaamste woning dient (of van de aanwezige huisraad, zoals een uitgerust bureau), is de instemming van beide echtgenoten (of samenwonenden) vereist. Het onroerend goed houdt op te behoren aan één of beide echtgenoten (of samenwonenden) en wordt eigendom van de vennootschap. Indien vooraf geen enkele maatregel werd genomen, gaat de in artikel 215 B.W. beoogde bescherming teniet, waardoor de zaakvoerder (bv. één van beide echtgenoten) de mogelijkheid heeft om de gezinswoning (of de betrokken roerende goederen) alleen over te dragen, zelfs indien dit goed aanvankelijk de eigendom was van zijn echtgenoot.
a. De bescherming van de gezinswoning Elk gehuwd koppel, ongeacht het huwelijksvermogensstelsel (wettelijk stelsel, scheiding van goederen, algehele gemeen-
(15) Deze uitgebreide opvatting van het hypothecair krediet wordt tegengesproken in de rechtsleer, nl. CARTUYVELS, B., COPPENS, N., DELPIERRE-ROMAIN, C., «Les règles des régimes matrimoniaux applicables aux apports en société», in «Les sociétés et le patrimoine familial. Convergences et confrontations.» Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 17.
(14) «Les concubins se passent de la loi, la loi se désintéresse d’eux» dixit Napoleon. PA C I O L I
NR.
293
BIBF-IPCF
7
15
–
28
MAART
2010
De rechtbank van eerste aanleg te Mechelen heeft in een vonnis van 5 oktober 1992(16) geoordeeld dat de verkoop door een vennootschap onder het toepassingsveld van het vermelde artikel viel. In dit geval waren de aandelen quasi volledig in handen van de echtgenoten en bleef, eens de inbreng in de vennootschap gerealiseerd was, de gezinswoning daar behouden. Deze beslissing lijkt ons twijfelachtig. Enerzijds hangt het bezit en de verdeling van de aandelen onder de echtgenoten af van de wezenlijk feitelijke omstandigheden. Het door de rechtbank aangehaalde argument, dat de echtgenoot die geen eigendomsrecht op het in de vennootschap ingebrachte onroerend goed bezit uitsluit van de wettelijke bescherming, lijkt geenszins doorslaggevend. Anderzijds is er ook het tweede argument, dit is een conditio sine qua non van de wettelijke bescherming. Ten slotte en vooral botst dit vonnis regelrecht met het principe van de afzonderlijke juridische persoonlijkheid van de vennootschap.(17) De vennootschap die handelt via haar organen is vrij om erover te beschikken al naargelang haar belangen.
De organisatie van de bevoegdheden binnen het bestuursorgaan wordt vergemakkelijkt binnen een naamloze vennootschap. Aangezien de raad van bestuur dat van nature een collegiaal orgaan is, moeten twee (of meer) bestuurders aanwezig zijn bij de verkoop van het onroerend goed van de vennootschap. Dergelijke operatie behoort immers niet – behoudens uitzonderingen – tot het dagelijks bestuur van de vennootschap. Er kan ook worden overwogen om de vennootschap een levenslange huur te laten toekennen aan de huurders (artikel 3, § 8 van de wet met betrekking tot huishuur), maar deze financiële stroom naar de vennootschap wordt echter beschouwd als strijdig met de fiscale aspiratities van de oprichters van de vennootschap.
Conclusie De uitoefening van de beroepsactiviteit via een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid blijft het meest beschermend voor de gezinscel van de ondernemer. De koppeling van deze bescherming aan een regeling van onbeslagbaarheid van de hoofdverblijfplaats van de zaakvoerder van de vennootschap lijkt grotendeels overbodig wat de uitwerking ervan betreft.
Ook in geval van inbreng van vruchtgebruik (en dus van behoud van de blote eigendom door de echtgenoten of samenwonenden), beschikt de vennootschap – vruchtgebruiker – over het recht om de zaak te gebruiken en de vruchten ervan te ontvangen en dus de huidige bewoners te laten uitzetten ten gunste van de huurders die worden gekozen door de vennootschap.
De bescherming die via de regeling van onbeslagbaarheid wordt toegekend aan de ondernemer als natuurlijke persoon, geldt eerder voor de uiteenlopende interpretatiemogelijkheden die zij biedt dan door de werkelijke dekking ervan. Door de belasting van de natuurlijke persoon voor de schulden die onder de bescherming vallen principieel uit te sluiten heeft de staat het verhoopte succes van dit mechanisme de facto beperkt. De kredietinstellingen zullen, in een context van kredietschaarste, de stoutmoedige ondernemers al snel dwingen af te zien van het voordeel van de onbeslagbaarheid door hun de kredietaanvraag te weigeren, niettegenstaande de recente wetgevende verduidelijkingen.
c. Preventieve maatregelen De notaris die de akte van de inbreng in de vennootschap verlijdt, zal de aandacht van de partijen vestigen op de gevolgen van het verlies van bescherming van het bezit van de gezinswoning. De keuze van de maatschappelijke vorm zal ook een rol spelen. In het geval van een BVBA, kunnen de statuten voorzien in de benoeming van meerdere zaakvoerders en bepalen dat iedere daad van beschikking betreffende het onroerend goed op straffe van nietigheid moet worden ondertekend door de gezamenlijk optredende zaakvoerders. De beperkingen van de bevoegdheden van de zaakvoerders in een BVBA, zelfs al zijn deze gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad zijn niet tegenstelbaar aan derden (art. 257, 2e lid W.Venn.). Niettemin zullen de handelende notaris – die gehouden is tot de controle van de bevoegdheden van de partijen bij de akte – en de koper, op straffe van kwader trouw, weinig geneigd zijn om deze beperking van de bevoegdheden binnen de verkopende vennootschap te schenden, en zullen ze dus verzoeken dat de echtgenoot/zaakvoerder bij de akte aanwezig is.
Gelet op het voorgaande, lijkt de regeling van onbeslagbaarheid van de gezinswoning van de zelfstandige niet voorbestemd om zich te veralgemenen in de praktijk, behalve voor enkele zeldzame configuraties van beroepsactiviteit. Anderzijds moeten de partners (echtgenoot of wettelijk samenwonende) van de oprichter van een onderneming erop toezien dat, door de keuze van de vennootschapsvorm en/of de invoering van aangepaste mechanismen van vennootschapsrecht, de burgerlijke rechten die volgen uit hun huwelijksvermogensstelsel of hun stelsel van wettelijke samenwoning, niet worden benadeeld door de fiscale en andere overwegingen die verband houden met de inbreng in de vennootschap van de gezinswoning.
(16) Civ. Malines, 5 oktober 1992, T.R.V. 1994, p. 462, met noot. (17) Voor een recente toepassing, zie Pol. Charleroi (3e Kamer) 30 november 2006, R.G.A.R. 2009, boek 1, nr. 14465.
Guy Rulkin Advocaat, Everest advocaten
Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De redactie staat in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoordelijke uitgever : Etienne VERBRAEKEN, B.I.B.F. – Legrandlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/626 03 80, Fax. 02/626 03 90 e-mail :
[email protected], URL : http : //www.bibf.be. Redactie : Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Maria PLOUMEN, Etienne VERBRAEKEN. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Ecole d’Administration des Affaires de l’Université de Liège, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. G erealiseerd
15
–
28
MAART
in
samen w er k ing
2010
met
k l u w er
–
8
w w w . k l u w er . be
BIBF-IPCF
PA C I O L I
NR.
293
