DE VERENIGBAARHEID VAN DE AMERIKAANSE SARBANES-OXLEY ACT MET INTERNATIONAAL EN BELGISCH RECHT

DE VERENIGBAARHEID VAN DE AMERIKAANSE SARBANES-OXLEY ACT MET INTERNATIONAAL EN BELGISCH RECHT Over extraterritoriale economische wetgeving was er lange tijd geen nieuws van het westelijk front. Twee samenwerkingsakkoorden (1991/1998) tussen de Verenigde Staten en de Europese Gemeenschap konden de scherpe kanten van de extraterritoriale toepassing van Amerikaans en Europees mededingingsrecht afvijlen,1 terwijl de tenuitvoerlegging van de Amerikaanse HelmsBurton Act en de Iran Libya Sanctions Act, twee wetten die de Europese handel met Cuba, Iran en Libië beperken, sinds 1996 is opgeschort.2 Op 30 juli 2002 ondertekende president Bush echter de Sarbanes-Oxley Act,3 een wet die het vertrouwen van de Amerikaanse investeerders opnieuw diende te herstellen na een reeks ophefmakende boekhoudschandalen. Deze SarbanesOxley Act, die zijn naam ontleent aan de indieners van het wetsvoorstel in het Amerikaanse Congres, is van toepassing op alle ondernemingen die op een Amerikaanse beurs zijn genoteerd en op alle revisoren die instaan voor de revisorale controle van genoteerde ondernemingen.4 Omdat de wet geen onderscheid maakt tussen Amerikaanse en niet-Amerikaanse ondernemingen, heeft hij extraterritoriale effecten, ook in de Europese Unie. Onder de corporate governance-hervormingen die de Sarbanes-Oxley Act bevat, vallen vooral de verregaande bepalingen inzake de onafhankelijkheid van de revisor op. De wet bepaalt dat revisorenkantoren die instaan voor de revisorale controle van een genoteerde Amerikaanse onderneming zich moeten registreren bij de Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB), een non-profit organisatie met eigen rechtspersoonlijkheid die onder het toezicht van de Securities and Exchange Commission (SEC) staat.5 Ook buitenlandse revisorenkantoren zijn aan de wet onderworpen, hoewel de PCAOB de bevoegdheid heeft om hen vrij te stellen.6 Revisorenkantoren van dochters van Amerikaanse ondernemingen zijn eveneens onderworpen 1

OVEREENKOMST TUSSEN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN EN DE REGERING VAN DE VERENIGDE STATEN VAN AMERIKA BETREFFENDE DE TOEPASSING VAN HUN MEDEDINGINGSREGELS, 23 september 1991, 4 C.M.L.R., 1991, 823-831; 30 I.L.M., 1487, Pb. L 095/45, 1995; OVEREENKOMST TUSSEN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN EN DE REGERING VAN DE VERENIGDE STATEN VAN AMERIKA BETREFFENDE DE TOEPASSING VAN DE BEGINSELEN VAN POSITIEVE INTERNATIONALE COURTOISIE BIJ DE HANDHAVING VAN HUN MEDEDINGINGSRECHT, 4 juni 1998, Pb. L 173/28, 1998. 2 CUBAN LIBERTY AND DEMOCRATIC SOLIDARITY ACT, Public law 104th-114, 12 maart 1996, 110 Stat. 785; IRAN AND LIBYA SANCTIONS ACT, 5 augustus 1996, House of Representatives, HR, 3107. 3 ACT TO PROTECT INVESTORS BY IMPROVING THE ACCURACY AND RELIABILITY OF CORPORATE DISCLOSURES MADE PURSUANT TO THE SECURITIES LAWS, AND FOR OTHER PURPOSES, Public law 107-24, 30 juli 2002, 116 Stat. 745 (hierna ‘Sarbanes-Oxley Act’). 4 De Sarbanes-Oxley Act definieert zijn toepassingsgebied niet in een afzonderlijke sectie. De verschillende secties identificeren steeds de (rechts-)personen waarop zij van toepassing zijn. Zo stelt Sectie 102 (a) van de SarbanesOxley Act: "It shall be unlawful for any person that is not a registered public accounting firm to prepare or issue, or to participate in the preparation or issuance of, any audit report with respect to any issuer." Sectie 2 (a) (7) van de wet verwijst voor het begrip 'issuer' naar de Securities Exchange Act van 1934 (15 U.S.C. 78c), die een 'issuer' omschrijft als "any person who issues or proposes to issue any security", d.i. een beursgenoteerde onderneming. Voor het (soms beperkter) toepassingsgebied van de niet-auditbepalingen verwijst de wet doorgaans ook naar bepaalde artikelen van de Securities Exchange Act (zie bijvoorbeeld Sectie 302). 5 Sectie 102 van de Sarbanes-Oxley Act. 6 Sectie 106 van de Sarbanes-Oxley Act.

aan de wet, omdat de revisorale controle van een dochteronderneming een invloed heeft op de geconsolideerde boekhouding van de Amerikaanse moeder en derhalve Amerikaanse investeerders aanbelangt. Na registratie heeft de PCAOB de bevoegdheid om revisorale documenten op te vragen en een getuigenverhoor te bevelen.7 In deze bijdrage ga ik na in hoeverre de extraterritoriale aspecten van de Sarbanes-Oxley Act het internationaal publiekrecht eerbiedigen. Het leerstuk van de extraterritoriale economische rechtsmacht is bij uitstek van gewoonterechtelijke aard en heeft, als antwoord op een zich nog steeds uitbreidende globalisering, nog geen definitieve neerslag gekregen. Een aantal principes zijn duidelijk, maar hun concrete toepassing lijkt te worden gemoduleerd in het licht van de materie waarop zij van toepassing zijn. Aan de hand van de argumentatie die de Europese Commissie en de Amerikaanse PCAOB en SEC in de controverse rond de Sarbanes-Oxley Act ontwikkelen, poog ik in een eerste deel de houding die de Europese Unie en de Verenigde Staten tegenover extraterritoriale rechtsmacht aannemen, te reconstrueren. In een tweede deel ga ik, onder de vorm van een overzicht van conflicterende bepalingen uit de Sarbanes-Oxley Act en de Belgische wetgeving, in op de onvermijdelijke wetsconflicten die de extraterritoriale toepassing van een nationale wet veroorzaakt.8 1. De Sarbanes-Oxley Act en het algemeen volkenrecht9 7

Sectie 105 van de Sarbanes-Oxley Act. Ik wens Nico GOOSSENS, advocaat-vennoot bij het kantoor Linklaters De Bandt Antwerpen, te bedanken voor zijn hulp bij de uitwerking van dit deel. 9 Ofschoon ik in deze bijdrage enkel argumenten vanuit het algemeen volkenrecht ontwikkel, kan men zich de vraag stellen in welke mate de Sarbanes-Oxley Act verenigbaar is met het internationaal handelsrecht. Artikel VI.1 van het GATS-akkoord (Algemene overeenkomst betreffende de handel in diensten, 15 april 1994, B.S., 23 januari 1997) bepaalt immers dat ieder lid erop toeziet dat in de sectoren waarvoor specifieke verbintenissen worden aangegaan, alle maatregelen van algemene gelding die de handel in diensten raken op redelijke, objectieve en onpartijdige wijze worden toegepast. De Verenigde Staten hebben een specifieke verbintenis op zich genomen om de beperkingen op het aanbieden van accountancydiensten te elimineren (zie ftp://ftp.usitc.gov/pub/reports/studies/GATS97.pdf). De nationale regeling voor diensten (opgenomen in de specifieke verbintenissen) mag derhalve niet strenger zijn voor buitenlandse dienstverstrekkers dan voor de Amerikaanse dienstverstrekkers. In 1998 nam de Raad voor de Handel in Diensten in toepassing van artikel VI.4 van GATS disciplines aan met betrekking tot de binnenlandse regeling van de accountancysector (zie Raad voor de Handel in Diensten, "Disciplines on domestic regulation for the accountancy sector", 14 december 1998, S/L/64). Deze disciplines vereisen dat de licentievereisten (d.i. de vereisten waaraan voldaan dient te zijn om een machtiging te verkrijgen of te hernieuwen om de dienst aan te bieden) en de licentieprocedures (d.i. de te volgen procedures voor de indiening en verwerking van een verzoek tot machtiging) objectief zijn (Ibid., nrs. VII en XI.). De licentieprocedures mogen niet zwaarder dan noodzakelijk zijn om te verzekeren dat de verzoekers voldoen aan de kwalificatie- en licentievereisten (Ibid., nr. IX). Een Lid moet waarborgen dat zijn bevoegde autoriteiten de kwalificaties die verworven zijn op het grondgebied van een ander Lid, in aanmerking nemen, op basis van de gelijkwaardigheid van opleidings-, ervarings- en examenvereisten (Ibid., nr. XI). De Raad voor de Handel en Diensten verwijst in die context naar de rol die akkoorden van onderlinge erkenning kunnen spelen in de facilitering van het proces van verificatie van kwalificaties en de vaststelling van de gelijkwaardigheid van opleiding. Men kan zich afvragen of de Sarbanes-Oxley Act deze disciplines respecteert. Ook al maakt de wet geen onderscheid tussen Amerikaanse en niet-Amerikaanse revisoren, toch is het argumenteerbaar dat hij niet-Amerikaanse revisoren aan zwaardere verplichtingen onderwerpt. Op het eerst gezicht is er geen directe discriminatie, maar toch lijkt de regeling niet neutraal ten aanzien van de oorsprong van de dienstverstrekker (not original-neutral). In het bijzonder is het onzeker of de registratieprocedure die vereist is om een licentie voor het verrichten van een revisorale controle van een Amerikaanse onderneming of een dochter daarvan niet verder gaat dan nodig is, meer bepaald waar de Sarbanes-Oxley Act buitenlandse revisorenkantoren verplicht bepaalde daden te verrichten die verboden zijn krachtens het recht van de Staat waarin zij zijn geïncorporeerd. Indien de onderhandelingen met de PCAOB geen vrijstelling van Europese revisorenkantoren opleveren, is het daarom, hoewel 8

1.1. De internationaalrechtelijke rechtmatigheid van extraterritoriale economische wetgeving In 1927 stelde het Permanent Hof voor Internationale Justitie (P.H.I.J.), de voorloper van het Internationaal Gerechtshof, in de Lotus-zaak dat Staten in beginsel het recht hebben om hun wetgeving voor te schrijven aan andere Staten, tenzij er een gewoonterechtelijke regel is die dit zou verbieden.10 Extraterritoriale afdwingingsbevoegdheid, de bevoegdheid om bepaalde personen buiten het grondgebied tot naleving te dwingen, zou wel verboden zijn, tenzij een gewoonterechtelijke regel dit zou toelaten. Ondanks de ruime rechtsmachtbasis die het P.H.I.J. vooropstelt, gaat de doctrine ervan uit dat de territorialiteit van nationale wetgeving de norm is en de extraterritoriale werking ervan de uitzondering. Extraterritoriale rechtsmacht zou slechts mogelijk zijn voor zover een gewoonterechtelijke regel daarin voorziet. Sinds 1945 beschouwen de Verenigde Staten de aanwezigheid van economische effecten van een buitenlands gedrag op hun grondgebied als een voldoende reden om hun rechtsmacht uit te oefenen over dit gedrag.11 Door jurisdictie over buitenlandse gedragingen vast te knopen aan het klassieke territorialiteitsbeginsel slaagt de effects doctrine erin het gewoonterechtelijke verbod van extraterritoriale rechtsmacht te omzeilen. Sinds 1988 aanvaardt het Europees Hof van Justitie dat de Europese Commissie rechtsmacht kan uitoefenen over buitenlandse (kartel-)afspraken die in de Gemeenschap worden geïmplementeerd door directe verkoop.12 In 1999 nam het Europese Gerecht van Eerste Aanleg de Amerikaanse effects doctrine over in een concentratiezaak.13 Zowel de Verenigde Staten als de Europese Unie aanvaarden rechtsmacht op basis van de effects doctrine slechts voor zover er directe, substantiële en redelijk voorzienbare effecten zijn. De extraterritoriaal regulerende Staat kan zijn regelgeving niet toepassen indien er een true conflict is met de wetgeving van de territoriaal regulerende Staat, dit is wanneer de ene Staat een gedraging verplicht die de andere Staat verbiedt.14 De Verenigde Staten hebben de in het antitrustrecht ontstane effects doctrine uitgebreid naar domeinen zoals het vennootschapsrecht en de boycotwetgeving. In Europa is het vooralsnog onduidelijk of de Europese effects doctrine verder reikt dan het mededingingsrecht. 1.2. Reacties van de Europese Unie op de uitvaardiging van de Sarbanes-Oxley Act Als antwoord op een vraag van een lid van het Europees Parlement ontwaarde Frits BOLKESTEIN, Europees Commissaris voor Interne Markt, op 19 december 2002 zeven pijnpunten in de Sarbanes-Oxley Act: (1) de registratie van de revisor bij de PCAOB, (2) de toegang van de PCAOB tot de werkdocumenten van revisoren uit de EU, (3) de oprichting van een auditcomité, politiek onwaarschijnlijk, juridisch verdedigbaar dat de Europese Commissie een klacht indient bij het geschillenbeslechtingsmechanisme van de Wereldhandelsorganisatie. 10 P.H.I.J. 1927, S.S. Lotus, P.C.I.J. Reports, Series A, No. 10. 11 United States v. Aluminium Corp. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945). 12 H.v.J., A. Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (Wood Pulp), Jur., 1988, 89, 104 114, 116, 117 en 125 t.e.m. 129/85, 5193. 13 Ger. E.G., Gencor Ltd./Commissie, T-102/96, Jur., 1999, II-753. 14 Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 U.S. 764, 796 (1993), H.v.J., Wood Pulp, r.o. 20; Ger. E.G., Gencor, r.o. 103.

(4) de onafhankelijkheid van de revisor, (5) het verstrekken van leningen aan directeurs en bestuurders, (6) de certificering van financiële rapportering en (7) de certificering van interne controlesystemen.15 In een latere fase, in het voorjaar van 2003, stelde hij vooral de verplichte registratie van Europese revisorenkantoren bij de PCAOB in een memorandum aan de kaak.16 Deze registratie zou niet effectief zijn omwille van juridische hindernissen met betrekking tot overdracht van gegevens aan de PCAOB en toegang tot revisorale documenten. De registratie zou verder niet nodig zijn omdat er Europese wetgeving bestaat over registratie en omdat er reeds jaren een juridisch uitgewerkt systeem van publiek toezicht bestaat in alle lidstaten. De aanzienlijke kosten die gepaard gaan met de registratie van Europese revisorenkantoren zouden daarnaast niet evenredig zijn met het relatief kleine aantal genoteerde Amerikaanse ondernemingen waarvan zij de revisorale controle verzorgen. . Een verplichte registratie zou bovendien wellicht distorties veroorzaken in de markt voor revisorale diensten en een verdere concentratie van deze diensten bij de grote revisorenkantoren in de hand werken. Ten slotte zou registratie bij de PCAOB het toekomstige EU-beleid ter zake doorkruisen. BOLKESTEIN maakt geen onderscheid tussen verplichtingen krachtens de Sarbanes-Oxley Act die een true conflict met Europese wetgeving veroorzaken, en verplichtingen die louter een beleidsconflict met zich meebrengen. In een commentaar na de Raad van Ministers van Economische Zaken en Financiën (ECOFIN) op 3 juni 2003, verklaarde hij bijvoorbeeld: "De EU kan noch wil de extraterritoriale toepassing van Amerikaans recht op Europese revisorenkantoren aanvaarden. Alle lidstaten gaan volledig akkoord met dit standpunt."17 De Europese Commissie lijkt alle extraterritoriale aanspraken van de Verenigde Staten over Europese revisorenkantoren te verwerpen, ook wat aspecten betreft waarvoor de lidstaten van de Europese Unie geen dwingende regelgeving voorzien hebben. Volgens BOLKESTEIN zouden Europese revisorenkantoren als gevolg van de registratievereisten Amerikaanse standaarden met betrekking tot ethiek, revisorale controle, kwaliteitsgarantie en onafhankelijkheid van de revisor moeten toepassen voor revisorale controles die in de EU worden uitgevoerd.18 Hij geeft hiermee aan dat de Sarbanes-Oxley Act het territorialiteitsbeginsel schendt. Toch begrijpt hij de noodzaak en legitimiteit van extraterritoriale rechtsmacht: "U.S. authorities rightfully expect the same standards of conduct from companies of conduct from companies raising capital on American markets irrespective of whether they are domiciled in the United States or overseas."19 Wat BOLKESTEIN met de ene hand geeft, neemt hij met de andere echter terug: "[U.S. authorities] are not necessarily better placed than other relevant authorities to establish precise rules that ought to apply outside the U.S. jurisdiction." Extraterritoriale rechtsmacht zou slechts een nieuw algemeen regelgevend kader en geen precieze regels mogen betreffen. Met andere woorden, aangezien de lidstaten van de Europese Unie reeds duidelijke revisorale normen hebben vastgesteld, kan Amerikaanse wetgeving niet meer gelden. Het is uiteraard maar de vraag of de autoriteiten van de EU-lidstaten wel precieze revisorale normen 15

Antwoord gegeven door F. BOLKESTEIN namens de Commissie, 19 december 2002, Pb., 2003, C 192 E/100. Brief aan W. DONALDSON, 24 april 2004, beschikbaar op http://www.iasplus.com/resource/letterfbdonaldson.pdf. Zie over de niet-auditbepalingen van de Sarbanes-Oxley Act: M.A. PERINO, "American Corporate Reform Abroad: Sarbanes-Oxley and the Foreign Private Issuer", European Business Organization Law Review, 2003, 213-244. 17 Raad van Ministers van Economie en Financiën, Luxemburg, 3 juni 2003 - taxatie en financiële diensten, MEMO/03/123, 4 juni 2003, beschikbaar op http://www.paneurolife.com/dk/en/commun/MEMO_03_123_en.pdf. 18 Pb., 2003, C 192/38. 19 Id., eigen cursivering. 16

hebben uitgevaardigd, daar de Europese revisorale sector voor een deel zelfregulerend is, hoewel er in België en een aantal andere landen wetgevende initiatieven zijn genomen om het mandaat van de commissaris wettelijk te regelen. In die zin kan BOLKESTEIN wel eens in zijn eigen voet schieten. Bovendien gaat zijn uitspraak in tegen de praktijk van extraterritoriale rechtsmacht die de Europese Commissie in mededingszaken huldigt: de Commissie heeft in een aantal zaken rechtsmacht geclaimd over buitenlandse ondernemingen die in hun land van incorporatie nochtans aan duidelijke mededingingsregels waren onderworpen. In werkelijkheid lijken de Unie en Europese belangengroepen aan te voeren dat er geen extraterritoriale rechtsmacht mogelijk is omdat er geen Europees gedrag is dat effecten heeft op het Amerikaanse grondgebied. Zo werpt BOLKESTEIN in zijn antwoord van 19 december 2002 op dat Europese vennootschappen en revisorenkantoren reeds onderworpen zijn aan equivalente nationale regels en Gemeenschapsrecht. Hij geeft hiermee te kennen dat Europese revisorale regelgeving evengoed het Amerikaanse investeerderspubliek kan beschermen. De Europese regelgeving is gelijkwaardig aan de Sarbanes-Oxley Act, of nog, de toepassing van de SarbanesOxley Act in de Europese Unie heeft, in vergelijking met de Europese wetgeving, geen toegevoegde waarde in het elimineren van transatlantische effecten van Europese boekhoudschandalen. Een brief van Göran TIDSTRÖM, Secretaris-Generaal van de Europese Federatie van Accountants, aan Alexander SCHAUB, de Directeur-Generaal van het DirectoraatGeneraal Interne Markt van de Europese Commissie, van 26 september 2002 maakt deze redenering duidelijk: "A major problem with extraterritorial rules in the Sarbanes-Oxley Act is that it assumes that problems are identical all over the world and that the answers developed in the US are suitable for every other country. This approach fails to take account of EU solutions in these areas that are equally effective for the protection of investors and other stakeholders and that are principles-based and appropriate for European legal frameworks. The European Union is entitled to set policy for its territory."20 Nu potentiële effecten in de Verenigde Staten niet te verwachten zijn, is meteen aan de drempelvoorwaarde voor de uitoefening van extraterritoriale rechtsmacht, het bestaan van effecten, niet voldaan. De Europese reactie is overigens des te begrijpelijker in het licht van de afwezigheid van schandalen als Enron, WorldCom en Tyco in de Europese Unie.21 De basisidee in Europa lijkt zelfs te zijn: als er al effecten van de Europese regelgeving zouden zijn in de Verenigde Staten, dan zijn het positieve effecten. Uit een aantal Europese reacties in de loop van 2003 blijkt dat Europa zich toegeeflijker op gaat stellen en de extraterritoriale rechtsmacht van de Sarbanes-Oxley Act tot op zekere hoogte aanvaardt. In het voorjaar van 2003 eist Commissaris BOLKESTEIN in een brief aan de PCAOB opnieuw de wederzijdse erkenning van de Amerikaanse en Europese revisorale regelgeving, maar merkwaardig genoeg verwijst hij pas in een laatste paragraaf naar de mogelijke onverenigbaarheid van de uitvoeringswetgeving van de Sarbanes-Oxley Act met internationaal recht.22 BOLKESTEIN legt deze bemerking niet nader uit. Wel wijst hij er in dezelfde paragraaf op dat de PCAOB zich ervan bewust moet zijn dat het revisoraal beleid in de Europese Unie en in de 20

Zie http://www.fee.be, eigen cursivering. Vergelijk C. BOURQUI en E. BLUMER, "La loi Sarbanes-Oxley: faits et conséquences", Ernst & Young Zwitserland, "Trends and Solutions Special: Corporate Governance", p. 23, beschikbaar op http://www2.eycom.ch/publications/items/praxis/200211/fr_19.pdf, die stellen dat de Europese autoreguleringsmechanismen hun efficiëntie hebben bewezen. 22 Zie http://www.iasplus.com/resource/letterfbdonaldson.pdf: "Finally, the PCAOB rules, to be adopted formally by the SEC, must fully respect accepted principles of international law." 21

Lidstaten, zoals in de Verenigde Staten, in volle verandering is, wat op 21 mei 2003 wordt bevestigd door een mededeling van de Commissie onder de naam ‘Versterking van de wettelijke accountantscontrole in de EU’.23 Deze mededeling vormt de blauwdruk voor een nieuw revisoraal en corporate governance-beleid dat op maat van het juridische en culturele milieu van de Unie is gesneden. De mededeling impliceert natuurlijk wel dat het huidige juridische kader niet optimaal is. Dit geeft de Verenigde Staten een vrijbrief om zijn eigen, meer verregaande wetgeving, althans in een overgangsperiode, aan Europese ondernemingen op te leggen, voor zover deze wetgeving de beginselen van het internationaal recht eerbiedigt. BOLKESTEIN expliciteert die beginselen, wellicht onbewust, in een tweede paragraaf van dezelfde brief, waarin hij de mogelijke conflicten van de registratievereisten bij de PCAOB met wetgeving van de EU en de Lidstaten beschrijft. Aan zijn korte brief voegt hij een uitgebreid memorandum over deze conflicten toe. Dit memorandum wekt de indruk dat de normenconflicten de kern van de Europese bezwaren uitmaken. Indien wederzijdse erkenning van revisorale wetgeving onmogelijk zou blijken, zouden de Verenigde Staten tenminste bepaalde verplichtingen moeten intrekken die een true conflict met Europese regelgeving teweegbrengen. Aangenomen mag worden dat de Unie in haar consultaties met de PCAOB voornamelijk de nadruk op de conflicten heeft gelegd. De druk van de Unie resulteerde dan in Rule 2105 van de PCAOB, die buitenlandse revisorenkantoren toelaat bepaalde informatie niet over te leggen aan de PCAOB ingeval van een true conflict van binnenlandse en buitenlandse wetgeving (zie infra).24 Ondanks de mogelijkheid om bepaalde informatie niet over te leggen aan de PCAOB blijft de Europese Unie zich verzetten tegen de hele registratieprocedure. Op 3 juni 2003 aarzelt de Raad van Ministers van Economie en Financiën (ECOFIN) niet om een volledige vrijstelling van Europese revisorenkantoren overeenkomstig Sectie 106, c van de Sarbanes-Oxley Act te eisen.25 Hoewel de PCAOB daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de Europese bezwaren, beschouwt de Raad de potentiële gevolgen van de registratieprocedure bij de PCAOB, zoals toezicht van de PCAOB op Europese audtifirma's, inspectie door de PCAOB, sancties van de PCAOB en toegang van de PCAOB tot vertrouwelijke revisorale documenten uit de EU, als "onaanvaardbaar, gelet op de grote rechtsconflicten die eruit kunnen volgen” (eigen vertaling). De Raad is bijgevolg van oordeel dat het true conflict-amendement van de PCAOB geen voldoende bescherming biedt aan Europese revisorenkantoren. De Raad vraagt de Commissie evenwel niet om opnieuw te onderhandelen over dit amendement, maar verzoekt de SEC en de PCAOB "om dringend, hun ontwerpbeleid in zijn geheel opnieuw in overweging te nemen en een moratorium te aanvaarden om te onderhandelen met de Europese Commissie over een akkoord inzake onderlinge erkenning, gebaseerd op home country control, wat de enige manier is om een effectief systeem van publiek toezicht te hebben om investeerders te beschermen” (eigen vertaling). De Raad knoopt hiermee opnieuw aan met het aanvankelijke Europese verzet, dat, zoals hoger aangetoond, de extraterritoriale aanspraken van de Sarbanes-Oxley Act en zijn uitvoeringswetgeving verwerpt op grond van de afwezigheid van effecten op Amerikaanse investeerders. Door onderhandelingen te starten met de SEC en de PCAOB heeft de Europese Unie haar argument evenwel verzwakt. Druk uitoefenen teneinde de SEC en de PCAOB te verplichten recht te doen aan de true conflict-doctrine vereist in de eerste plaats de aanvaarding van extraterritoriale rechtsmacht gebaseerd op effecten. Het true conflict-argument is daarom 23

Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, COMM/2003/286, Pb., 2003, C 236/2. Beschikbaar op http://www.pcaobus.org/rules/RulesOfTheBoard.pdf. 25 ECOFIN, 3 juni 2003, l.c. 24

onlosmakelijk verbonden met de jurisdictiegrond die het geacht wordt te kwalificeren. Indien de Europese Unie, na eerst impliciet de jurisdictie van de Verenigde Staten te erkennen, die jurisdictie finaal verwerpt, is het maar de vraag of zij te goeder trouw heeft gehandeld. Het internationaalrechtelijke estoppel-beginsel verbiedt immers dat een Staat (of statengroep) terugkeert op een positie die hij heeft ingenomen. Een en ander vereist uiteraard inzicht in de onderhandelingspositie van de Europese Commissie, bij gebrek waaraan men er van uit kan gaan dat zij zich slechts in ondergeschikte orde baseerde op de true conflict-doctrine en haar hoofdargument dat in nagenoeg alle publieke documenten duidelijk naar voren komt, de principiële verwerping van extraterritoriale rechtsmacht, nooit introk. Dit wordt bevestigd door de mededeling van de Commissie van 21 mei 2003, waarin zij stelt: “De SEC en de PCAOB erkennen het gelijkwaardigheidsconcept niet als grondslag voor het verlenen van een algemene vrijstelling aan EU-accountantskantoren. De tot dusver door de VS toegestane concessies zijn vooral bedoeld om een aantal rechtsconflicten [true conflicts] op te lossen.”26 1.3. Reacties van de Verenigde Staten De toenmalige voorzitter van de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (SEC), Harvey PITT, stelt zich aanvankelijk even onverzoenbaar op als de Europese Commissie. Hij gaat ervan uit dat regelgeving die verschilt van de Sarbanes-Oxley Act wel effecten moet hebben op Amerikaans grondgebied. De PCAOB verwijst zelfs uitdrukkelijk naar de effects doctrine: in een geglobaliseerde wereld heeft een boekhoudschandaal in het ene land onvermijdelijk effecten, onder de vorm van aanzienlijke financiële schade, op de financiële markten van een ander land.27 De effecten die een onbehoorlijke buitenlandse revisorale controle op de Amerikaanse kapitaalmarkt potentieel teweegbrengt, verschaffen de Verenigde Staten een voldoende internationaalrechtelijke jurisdictiegrond. Wat het uitoefenen van die jurisdictie betreft, maakt PITT evenwel geen onderscheid tussen true conflicts en minder verregaande conflicten. Hij erkent wel dat bepaalde Amerikaanse verplichtingen verder gaan of zelfs in conflict zijn met Europese vereisten, en dat Europese landen bepaalde misbruiken op een andere wijze dan de Sarbanes-Oxley Act aanpakken,28 en nodigt de Europeanen uit om conflicten en andere problemen voor te leggen aan de SEC, die ze dan zou evalueren. Hij verklaart echter dat hij niet kan garanderen dat de finale uitvoeringsregels van de Sarbanes-Oxley Act in overeenstemming zouden zijn met de Europese bezorgdheden.29 PITT insinueert hiermee dat de Amerikaanse autoriteiten zich ook in geval van true conflict het 26

Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, COMM/2003/286, Pb., 2003, C 236/2, 3.11. 27 PCAOB Release No. 2003-020, Briefing Paper, Oversight of Non-U.S. Public Accounting Firms, 28 oktober 2003, beschikbaar op http://www.pcaobus.org/rules/Release2003-020.pdf. 28 Zie H.L. PITT, l.c.: "We are aware of the fact that requirements such as these can come into conflict with internal corporate structures and legal requirements in home jurisdictions of foreign private issuers. Some of the requirements for audit committees under Sarbanes-Oxley may go beyond or conflict with local requirements. More subtly, some of the abuses addressed by the Sarbanes-Oxley Act may be addressed in other jurisdictions in different ways from those required or mandated by the Act." 29 Zie H.L. PITT, l.c.: "In the case of proposed rules implementing the Sarbanes-Oxley Act in particular, I urge foreign companies and their advisors to comment on our rule proposals and to let us know when our proposals conflict with local law or local stock exchange requirements, or where problems that proposals are intended to address are addressed in alternative ways in other jurisdictions. We cannot promise that our final rules will always accord with your concerns, but we do promise to listen, and carefully evaluate them."

recht voorbehouden om ad hoc voorrang te geven aan de toepasselijke Amerikaanse wetgeving. Door de true conflict-doctrine, zoals ontwikkeld door het Amerikaans federaal Hooggerechtshof in de zaak Hartford Fire Insurance, de wacht aan te zeggen, en in feite een interest-balancing test aan te nemen die het belang van de Verenigde Staten laat doorwegen,30 dreigt PITT een ongelimiteerde uitbreiding van extraterritoriale rechtsmacht goed te keuren. Na intens lobbywerk van de Europese Unie en Japan vaardigt de PCAOB in het voorjaar van 2003 echter Rule 2105 uit. Rule 2105 (a) stelt dat een revisorenkantoor kan weigeren informatie door te geven in haar registratieverzoek indien de firma door het overleggen van die informatie een niet-Amerikaanse wet zou schenden. Om aanspraak te kunnen maken op dit gunstregime dient het revisorenkantoor overeenkomstig Rule 2105 (b) een aantal formaliteiten te vervullen.31 Ze moet uiteraard de informatie identificeren waarvan zij meent dat die haar verplicht tot schending van niet-Amerikaanse wetten. Daartoe moet het revisorenkantoor een kopie van de relevante conflicterende wetgeving toevoegen aan haar registratieformulier. Verder moet zij een juridische opinie voorleggen die de mogelijke schending van niet-Amerikaanse wetten erkent. Ten slotte dient zij haar inspanningen om in eigen land toestemming of vrijstelling te verkrijgen toe te lichten (zo zij de informatie na toestemming of vrijstelling aan de PCAOB mag voorleggen) en te bewijzen dat ze niet in staat was dergelijke toestemming of vrijstelling te verkrijgen om het conflict te elimineren. De regelgeving van PCAOB verschaft de Europese revisorenkantoren evenwel geen waterdichte garanties. Zo maakt Rule 2105 niet duidelijk wanneer voldoende inspanningen geleverd zijn. Meer algemeen is een true conflict tussen wetten vaak niet eenvoudig vast te stellen. De juridische opinie die het revisorenkantoor toevoegt, lijkt in die context slechts richtinggevend en niet bindend te zijn voor de PCAOB. De PCAOB behoudt een discretionaire bevoegdheid om over de aanwezigheid van een true conflict te oordelen, met dien verstande dat hij bij manifest conflict - dat niet geëlimineerd kan worden door toestemming of vrijstelling - niet anders kan dan de revisorenkantoren toe te staan bepaalde informatie niet voor te leggen aan de PCAOB. Ondanks de mogelijke problemen in de praktijk, houdt de PCAOB zich in ieder geval aan de klassieke true conflict-doctrine. In een briefing paper over het toezicht op niet-Amerikaanse revisorenkantoren van 28 oktober 2003, die voornamelijk betrekking heeft op inspecties, onderzoek en sancties, slaat de PCAOB een nog zalvender toon aan.32 Een mededeling van 10 december 2003 geeft uitvoering aan deze briefing paper en bevat een aantal concrete voorstellen om de bestaande PCAOB-regels te amenderen.33 De PCAOB neemt zich in deze mededeling voor een constructieve dialoog aan te gaan met zijn buitenlandse tegenhangers met het oog op de ontwikkeling van een samenwerkingsakkoord voor het toezicht op revisorenkantoren. Een dergelijk akkoord zou zo 30

Vergelijk F.C. RAZZANO, "Conflicts Between American and Foreign Law: Does the "Balance of the Interests" Test Always Equal America's Interests?", International Lawyer, 2003, (61) 67: "[F]rom a legal perspective, the balance of the interests test is virtually no test at all. In any case where the U.S. government asserts an interest in enforcing its laws overseas, America's interests will be held paramount by an American court." 31 Zie ook PCAOB, Form 1, Exhibit 99.2 - Explanation of conflicting non-U.S. law. 32 PCAOB Release No. 2003-020, Briefing Paper, "Oversight of Non-U.S. Public Accounting Firms", 28 oktober 2003, beschikbaar op http://www.pcaobus.org/rules/Release2003-020.pdf. 33 PCAOB Release No. 2003-024, "Proposed Rules Relating to the Oversight of Non-U.S. Public Accounting Firms", 10 december 2003, beschikbaar op http://www.pcaobus.org/rules/Release2003-024.pdf

veel mogelijk vertrouwen schenken aan het toezichtssysteem van de Staat waarin het revisorenkantoor geïncorporeerd is (home country system), wat potentiële wetsconflicten en de kosten van onnodige dubbele regelgeving reduceert. In de mededeling van 10 december 2003 stelt de PCAOB voor het buitenlandse revisorenkantoor de mogelijkheid te bieden om informatie over het nationale toezichtssysteem te verstrekken. Het kantoor zou de PCAOB ook kunnen vragen zijn inspecties te baseren op inspecties die door het nationale toezichtssysteem worden uitgevoerd.De PCAOB hoedt zich er evenwel zijn zegen te geven aan een systeem van onderlinge erkenning en spreekt liever over "onderlinge samenwerking van regelgevende systemen van hoge kwaliteit die elkaars culturele en juridische verschillen eerbiedigen". Niet verrassend oordeelt de PCAOB zélf over de kwaliteit van de Europese toezichthouders. In geen geval mag een coöperatieve benadering het gezag of de jurisdictie die aan de PCAOB is toegekend, immers ondermijnen. De PCAOB stelt een lijst van onafhankelijkheidsbeginselen op waaraan de buitenlandse toezichthouders dienen te voldoen. Indien zij daaraan inderdaad voldoen, wil de PCAOB hun bereidheid toetsen om de revisorale controle van Amerikaanse ondernemingen daadwerkelijk te inspecteren, om het systeem van kwaliteitscontrole te evalueren in het licht van de kwaliteitscontrolestandaarden van de PCAOB, om de inzet van door de PCAOB aangeduide deskundigen toe te laten, én om hun documenten en rapporten aan de PCAOB - op zijn verzoek voor te leggen. Indien deze toezichthouders niet de vereiste onafhankelijkheid kunnen waarborgen, neemt de PCAOB zich niettemin voor het akkoord te vragen van de nationale inspectie-eenheden. De Amerikaanse regelgever kan uiteraard moeilijk anders, tenzij hij het internationaalrechtelijk verbod van extraterritoriale afdwingingsjurisdictie schendt. Wat er te gebeuren staat indien geen akkoord over inspectie wordt bereikt, laat de PCAOB in het midden. De PCAOB behoudt zich wel het recht voor om in bepaalde omstandigheden zelf het onderzoek te voeren of strengere sancties op te leggen. In zijn voorgestelde regels houdt de PCAOB in ieder geval voor dat het inspectieprogramma, zelfs in jurisdicties met de grootste onafhankelijkheid en gestrengheid, steeds met deelname van door de PCAOB aangeduide deskundigen dient te verlopen. In jurisdicties waarin enkel de beroepsgroep toezicht houdt, is een substantiële rol voor een nationaal zelfregulerend toezichtssysteem te enen male uitgesloten, al kan de PCAOB deze toezichthouder wel om bijstand verzoeken. Een onderzoek op buitenlands grondgebied zonder medewerking van het home country system is wel uit den boze, al kunnen territoriale maatregelen met duidelijk extraterritoriale werking een uitkomst bieden (zie infa, 1.4). De PCAOB lijkt Europa schijnbaar te hand te reiken. In werkelijkheid doet hij evenwel geen afstand van zijn oorspronkelijke jurisdictionele positie: de Verenigde Staten zijn in beginsel bevoegd om rechtsmacht uit te oefenen over buitenlandse revisorenkantoren. Indien gepast, kunnen zij wel de revisorale controlebevoegdheid delegeren aan buitenlandse regelgevende overheden. Een dergelijke delegatie is nochtans geen uiting van internationale comity of hoffelijkheid jegens andere rechtssferen. Veel meer schakelen de Verenigde Staten de buitenlandse overheden in als PCAOB-onderaannemers, over wiens werk de PCAOB de uiteindelijke controle behoudt. Zo ziet de PCAOB toegevoegde waarde in een 'samenwerkingsakkoord' omdat het hem toelaat zijn beperkte middelen op de meest kostenefficiënte manier aan te wenden en tegemoet komt aan praktische problemen, zoals het gebruik van vreemde talen. In ondergeschikte orde hebben de samenwerkingsakkoorden als doelstelling het respect voor de culturele en juridische verschillen van de regelgevende systemen,

zij het dat dit respect slechts is voorbehouden aan de door de PCAOB erkende systemen van hoge kwaliteit.34 1.4. De bevoegdheid van de SEC en de PCAOB om buitenlandse documenten op te vragen Een onderzoek van twee adviseurs van de SEC, D.M. STUART en C.F. WRIGHT, maakt duidelijk hoever de maatregelen van de PCAOB om buitenlandse revisorale documenten te bemachtigen, kunnen reiken.35 STUART en WRIGHT gaan ervan uit dat het meer dan ooit nodig is dat de SEC (met inbegrip van de PCAOB) toegang heeft tot revisorale documenten van revisorenkantoren, aangezien die documenten informatie bevatten die niet voorhanden is in de boeken van de gereviseerde Amerikaanse genoteerde ondernemingen en hun dochters. Op basis van de Securities and Exchange Act (1933)36 en de Securities Act (1934)37 kan de SEC Amerikaanse revisorenkantoren dwingen revisorale documenten over te leggen. Hoewel deze wetten geen expliciete toewijzing van rechtsmacht over buitenlandse revisorenkantoren bevatten, staan zij – tegen de achtergrond van de opkomst van grote multinationale ondernemingen die in verschillende landen gereviseerd worden – extraterritoriale rechtsmacht wellicht toe. Pogingen van de SEC om het overleggen van documenten te verkrijgen botsten niettemin vaak op soevereiniteitsproblemen die inherent aan de uitoefening van extraterritoriale afdwingingsrechtsmacht zijn verbonden. Indien de documenten toebehoren aan een buitenlandse dochter van een Amerikaanse revisorenkantoor, zal de SEC in beginsel wel haar slag thuis halen, omdat de moedervennootschap in het bezit is van, of tenminste controle uitoefent over, de documenten van haar buitenlandse dochters. Op basis van de ‘controletheorie’ kan de SEC aan de Amerikaanse moedervennootschap een zogenaamde subpoena, een bevel om documenten over te leggen, opleggen. Een dergelijk procédé is niet noodzakelijk strijdig met het internationaal recht, omdat er, gelet op de effecten van de revisorale controle op het Amerikaanse investeerderspubliek, bij veronderstelling immers rechtmatige regelgevende jurisdictie (subject matter jurisdiction) over de buitenlandse dochter aanwezig is. De SEC oefent daarop haar afdwingingsrechtsmacht (enforcement jurisdiction) territoriaal uit, wat opnieuw rechtmatig voorkomt, daar de moeder, in het licht van de volledige controle die zij over de dochter heeft, kan worden geacht aansprakelijk te zijn voor alle beslissingen van de dochter. De Big Four-revisorenkantoren (PriceWaterhouseCoopers, Deloitte Touche Tohmatsu, Ernst & Young en KPMG) zijn er evenwel in geslaagd aan de toepassing van de controletheorie te ontkomen door hun juridische structuur als een associatie van afzonderlijke entiteiten op te zetten, waarbij geen enkele entiteit een dochter of een moeder is van een andere entiteit.38 Indien de documenten toebehoren aan een buitenlands revisorenkantoor die geen dochter is van een Amerikaans revisorenkantoor, kan de SEC haar rechtsmacht toch nog territoriaal afdwingen 34

PCAOB Release No. 2003-020, Briefing Paper, Oversight of Non-U.S. Public Accounting Firms, 28 oktober 2003, beschikbaar op http://www.pcaobus.org/rules/Release2003-020.pdf. 35 D.M. STUART en C.F. WRIGHT, “The Sarbanes-Oxley Act: Advancing the SEC’s Ability to Obtain Foreign Audit Documentation in Accounting Fraud Investigations”, Columbia Business Law Review, 2002, 750-790. 36 15 U.S.C. § 78a e.v. (2000). 37 15 U.S.C. § 77a e.v. (2000). 38 Zie bijvoorbeeld In re Lernout & Hauspie Sec. Litig., 2002 WL 1990060, 15 (D. Mass., 19 augustus 2002).

indien zij een subpoena oplegt aan een partner van de buitenlandse firma, voor zover die partner zich op Amerikaans grondgebied bevindt.39 Een dergelijk procédé kan meer betwist worden. Doorgaans is de partner tijdens zijn verblijf in de Verenigde Staten immers niet in het bezit van de documenten. De subpoena verhindert hem dan de VS te verlaten zolang zijn revisorenkantoor de documenten niet overlegt. Toch oefent de SEC haar afdwingingsrechtsmacht hier slechts territoriaal uit, teneinde de extraterritoriale naleving van haar regels te verzekeren. Amerikaanse revisorenkantoren blijven gevrijwaard van de extraterritoriale afdwinging van Amerikaans recht indien de verantwoordelijke partners zich niet binnen de territoriale afdwingingssfeer van de Verenigde Staten begeven. In hun indirecte afdwinging dienen de Verenigde Staten uiteraard wel de true conflict doctrine te eerbiedigen. Ze kunnen de partner niet verplichten documenten vrij te geven die in de Staat waarin hij zijn activiteiten uitoefent, door het beroepsgeheim worden beschermd. Amerikaanse rechtbanken neigen er wel eens toe dit beroepsgeheim bij het opleggen van een subpoena terzijde te schuiven indien zij van oordeel zijn dat het belang van de Verenigde Staten in het overleggen van de documenten zwaarder doorweegt.40 Volgens STUART en WRIGHT weigeren de meeste Amerikaanse rechtbanken echter een subpoena op te leggen aan partners van buitenlandse revisorenkantoren, omdat zij hen niet kunnen dwingen te getuigen (nonincriminatiebeginsel), de voldoende minimale contacten met de Verenigde Staten ontbreken41 en het opsporen van de partner vaak tijdsintensief is.42 Indien de documenten toebehoren aan een buitenlands revisorenkantoor dat geen dochter is van een Amerikaans revisorenkantoor en dat geen persoonlijke vertegenwoordigers op Amerikaans grondgebied heeft, wordt de afdwinging bijzonder moeilijk. Zelfs al is er personele jurisdictie naar Amerikaans recht is,43 dan nog dient te afdwinging territoriaal te gebeuren. Dit betekent dat de SEC overeenkomstig het internationaal recht niet anders kan dan de subpoena op te leggen aan een vertegenwoordiger van het revisorenkantoor binnen de Amerikaanse jurisdictie; een dagvaarding van het buitenlandse revisorenkantoor via andere wegen volstaat niet.44 Daar waar het overleggen van buitenlandse documenten aanvankelijk een administratieve praktijk was waarop de rechtbanken toezicht hielden, is de Sarbanes-Oxley Act de eerste wet die de SEC een verregaande bevoegdheid toekent om buitenlandse revisorale documenten te verkrijgen. De wet verplicht niet alleen geregistreerde revisorenkantoren (revisorenkantoren die een revisoraal rapport voorbereiden of een substantiële rol in de voorbereiding ervan spelen),45 maar ook niet-geregistreerde revisorenkantoren die advies verlenen of materiële diensten uitvoeren waarop een geregistreerd Amerikaans revisorenkantoor zich steunt in het opmaken van

39

Zie bijvoorbeeld In the Matter of an Application to Enforce Admin. Subpoenas Duces Tecum of the SEC v. Knowles, 87 F.3d 413 (10th Cir. 1996), First Am. Corp. v. Price Waterhouse LLP, 154 F.3d 16 (2d Cir. 1998). 40 Zie bijvoorbeeld First Am. Corp. v. Price Waterhouse LLP (2d Cir. 1998), l.c. 41 Naar Amerikaans recht hebben Amerikaanse rechtbanken slechts personele jurisdictie over een verweerder indien deze voldoende minimale contacten met de Verenigde Staten heeft. Zie International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310 (1945); FTC v. Compagnie de Saint-Gobain-Pont-à-Mousson, 636 F.2d 1300, 1321, n. 119 (D.C. Cir. 1980); Helicopteros Nacionales de Colombia v. Hall, 466 U.S. 408, 415-16 (1984). De contacten met het forum, de Verenigde Staten, moeten voortdurend en systematisch zijn, en de verweerder moet redelijk kunnen voorzien dat hij in de VS kan worden gedagvaard. 42 D.M. STUART en C.F. WRIGHT, l.c., (750) 769. 43 Zie supra. 44 FTC v. Compagnie de Saint-Gobain-Pont-à-Mousson, 636 F.2d 1300, 1304 (D.C. Cir. 1980). 45 Sectie 106, a van de Sarbanes-Oxley Act.

een revisoraal rapport,46 op vraag van de PCAOB of de SEC revisorale documenten voor te leggen. Het geregistreerde revisorenkantoor wordt geacht haar toestemming te hebben verleend om de revisorale documenten van andere firma’s waarop zij haar revisoraal rapport baseert, aan de PCAOB of de SEC op hun verzoek voor te leggen. Dit impliceert dat elk revisorenkantoor dat zekere diensten bewijst aan een Amerikaans revisorenkantoor dat het revisoraal rapport over een Amerikaanse genoteerde onderneming of haar dochter opstelt, aan de territoriale jurisdictie van de SEC is onderworpen. De wet geeft de SEC de uitdrukkelijke bevoegdheid om de gevraagde buitenlandse documenten op te vorderen door druk uit te oefenen op het Amerikaanse revisorenkantoor. Buitenlandse revisorenkantoren die advies verlenen of materiële diensten uitvoeren waarop een geregistreerde niet-Amerikaans revisorenkantoor zich steunt, zijn in beginsel ook verplicht op vraag van de SEC documenten over te leggen. De wet voorziet evenwel niet dat de SEC deze geregistreerde niet-Amerikaanse revisorenkantoren kan dwingen documenten van andere buitenlandse revisorenkantoren vrij te geven, wat een erkenning lijkt te zijn van de grenzen die het internationaal recht aan afdwingingsrechtsmacht stelt. Alle geregistreerde revisorenkantoren, ook de buitenlandse, blijven niettemin onderworpen aan de algemene en zeer stringente bepalingen inzake onderzoek, overlegging van documenten (die in het bezit zijn van het revisorenkantoor) en getuigenverhoor.47 De directe afdwinging van deze bepalingen kan gebeurlijk op internationaalrechtelijke grenzen stoten, maar de stok achter de deur om de recalcitrante revisorenkantoren toch in de pas te doen lopen is uiteraard de intrekking van de registratie, de ultieme territoriale sanctie. Een registratieweigering heeft als gevolg dat deze firma’s niet langer de revisorale controle van Amerikaanse genoteerde ondernemingen kunnen verzorgen. Dit zwaard van Damocles zal doorgaans voldoende zijn om hun medewerking te verzekeren.

2. Conflicten van de Sarbanes-Oxley Act met Belgische regelgeving Extraterritoriale wetgeving wordt een nachtmerrie voor ondernemingen indien zij daardoor niet enkel zijn onderworpen aan concurrerende, maar zelfs aan conflicterende regelgeving. De internationaalrechtelijke true conflict-doctrine komt hen hier ter hulp. Indien de Sarbanes-Oxley Act een gedrag voorschrijft dat door het recht van de Staat waar het revisorenkantoor is geïncorporeerd, wordt verboden, dient het revisorenkantoor voorrang te geven aan dit laatste recht. De Amerikaanse regelgeving vervalt niet. Zij blijft gelden voor revisorenkantoren die (nog) niet onderworpen zijn aan een conflicterende regel. Omgekeerd geeft de territoriaal regulerende Staat impliciet zijn fiat aan de extraterritoriale toepassing van de Amerikaanse wet zodra hij zijn eigen conflicterende regelgeving opheft. Dit deel geeft een overzicht van de conflicten van de Belgische wetgeving met de SarbanesOxley Act en de door de PCAOB opgestelde regels. De PCAOB erkent in zijn Rule 2105, een neerslag van de true conflict-doctrine, dat hij mogelijke conflicten in aanmerking neemt in zijn toezichtstaak. In België verhindert dwingend recht betreffende de bescherming van persoonsgegevens, het beroepsgeheim en werknemersbescherming een Belgisch revisorenkantoor en haar revisoren om de Amerikaanse regelgeving na te leven. Zo zij zich toch plooien naar

46 47

Sectie 106, b van de Sarbanes-Oxley Act. Sectie 105 van de Sarbanes-Oxley Act.

Amerikaans recht, stellen ze zich in België bloot aan zowel strafrechtelijke en tuchtrechtelijke sancties als civielrechtelijke aansprakelijkheid.48 Op een aantal vlakken verschilt de Sarbanes-Oxley Act van de Belgische regelgeving zonder ermee in conflict te zijn, bijvoorbeeld wat betreft de afkoelingsperiode en het uitoefenen van nietrevisorale diensten door de commissaris.49 De Sarbanes-Oxley Act legt een kortere afkoelingsperiode op dan de Belgische wetgeving,50 maar verbiedt een aantal niet-revisorale diensten die de revisor naar Belgisch recht wel mag uitoefenen.51 De Sarbanes-Oxley Act verplicht de leidinggevende partner ook tot verplichte rotatie na vijf jaar, een vereiste dat onbestaande is naar Belgisch recht.52 Wat de uitoefening van niet-revisorale diensten betreft, lijken de Sarbanes-Oxley Act en het nieuwe Belgische vennootschapsrecht sinds de wet corporate governance (2002)53 prima facie niet sterk te verschillen.54 Zo acht de Belgische regeling het ontoelaatbaar dat de commissaris of iemand uit zijn netwerk (het revisorenkantoor): -

48

“in de gecontroleerde vennootschap een beslissing neemt of in de besluitvorming tussenkomt”.55 Dit verbod is vergelijkbaar met het in de Sarbanes-Oxley Act bepaalde verbod om managementfuncties uit te oefenen in de gecontroleerde vennootschap.56

Zie over de aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor: B. TILLEMAN (ed.), De aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor. Burgerrechtelijke, strafrechtelijke en tuchtrechtelijke aspecten, Brugge, Die Keure, 2003, 192 p.; K. AERTS, Taken en aansprakelijkheden van commissarissen en bedrijfsrevisoren, Gent, Larcier, 2002, 199 p., en de daar aanwezige uitvoerige bibliografie; L. DUPONT, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de commissarisrevisor: enkele aspecten”, in Instituut der Bedrijfsrevisoren, Bronnen van aansprakelijkheid van de revisor, Studies IBR, Recht 2/96, 71-108; P.-A. FORIERS en M. VON KUEGELGEN, “La responsabilité civile des réviseurs et expertscomptables”, Rev. dr. U.L.B., 1992, afl. 6, 11-61; A. VAN OEVELEN, “De rol en de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de commissaris”, in X. (ed.), Handels-, Economisch en Financieel Recht. Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Gent, Mys & Breesch, 1995, 233-284. 49 Zie hierover onder andere I. DE POORTER, “De onafhankelijkheid van de commissaris in een internationaal perspectief”, T.B.H., 2002, 795 en 802-805. 50 Overeenkomstig artikel 133, lid 3 Wb. Venn.kunnen commissarissen gedurende een tijdvak van twee jaar na het einde van hun mandaat noch in de vennootschap die aan hun controle is onderworpen, noch in een daarmee verbonden vennootschap of persoon, een mandaat van bestuurder, zaakvoerder of enige andere functie aanvaarden. Zie hierover F. HELLEMANS, “De commissaris en de wet corporate governance: naar een versterkte, bij wet gespecificeerde onafhankelijkheid”, in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Nieuw vennootschapsrecht 2002: wet corporate governance, Kalmthout, Biblo, 2003, 249-253. De Sarbanes-Oxley Act stelt een afkoelingsperiode van slechts één jaar voorop. Zie sectie 206 van de Sarbanes-Oxley Act. 51 Zie over het verbod voor de revisor om bepaalde nevenberoepen uit te oefenen: K.B. van 10 januari 1994 betreffende de plichten van de bedrijfsrevisoren, B.S., 18 januari 1994. 52 Sectie 203 van de Sarbanes-Oxley Act. In Europa geldt als aanbeveling een rotatie om de zeven jaar: Aanbeveling van de Commissie van 16 mei 2002 - Onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant in de EU: basisbeginselen, Pb., 2002, L 191/22, 10.2. 53 Artikel 133, leden 8 en 9 van de wet van 2 augustus 2002 houdende wijziging van het Wetboek van vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen, B.S., 22 augustus 2002. 54 Zie voor een uitvoerige bespreking van het verbod om bepaalde niet-auditdiensten en nevendiensten te verrichten: F. HELLEMANS, l.c., 254-274. 55 Artikel 183ter, 1° K.B. Wb. Venn. 56 Sectie 201 (a) (6) van de Sarbanes-Oxley Act.

-

-

-

-

“bijstand verleent of deelneemt aan de voorbereiding of het voeren van de boekhouding of aan de opstelling van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening van de gecontroleerde vennootschap.”57 De Sarbanes-Oxley Act verbiedt het verrichten van boekhoudkundige of andere diensten die betrekking hebben op de boekhouding of andere financiële verklaringen van de gecontroleerde vennootschap.58 “instaat voor de opstelling, de ontwikkeling, de invoering en het beheer van technologische systemen van financiële informatie in de gecontroleerde vennootschap”.59 Overeenkomstig de Sarbanes-Oxley Act kan de revisor geen financiële informatiesystemen ontwerpen en implementeren voor de gecontroleerde vennootschap.60 “instaat voor het waarderen van de elementen van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening van de gecontroleerde vennootschap indien deze een belangrijk element vormen van de jaarrekening.”61 De Sarbanes-Oxley Act is enigszins strenger. Hij verbiedt “appraisal or valuation services, fairness opinions or contributionin-kind reports”.62 De wet voorziet niet in de vereiste dat de waardering een belangrijk element moet vormen van de jaarrekening, opdat de dienst verboden zou zijn. “deelneemt aan de interne auditfunctie”.63 De Sarbanes-Oxley Act bevat hetzelfde verbod.64 “tussenkomt in de werving van personen die deel uitmaken van een orgaan of van het leidinggevend personeel van de gecontroleerde vennootschap”.65 De Sarbanes-Oxley verbiedt de revisor om human resources-functies uit te oefenen.66

De Sarbanes-Oxley Act gaat echter verder dan de wet corporate governance waar hij de revisor verbiedt juridische diensten en expertendiensten (consultancy) te verrichten die geen betrekking hebben op de revisorale controle.67 Belgische regelgeving verbiedt slechts dat de commissaris “de gecontroleerde vennootschap vertegenwoordigt bij de afwikkeling van fiscale of andere geschillen.”68 De Belgische vennootschapswetgeving verbiedt wel het verrichten van alle “andere diensten [...] dan de opdrachten die krachtens de wet werden toevertrouwd aan de commissaris,”69 maar slechts wanneer “het totale bedrag van de vergoedingen voor deze diensten hoger ligt dan de in artikel 134, § 1 [Wb. Venn.] bedoelde bezoldigingen.”70 Bovendien kan van het verbod op het verrichten van andere diensten worden afgeweken na een gunstige beslissing van het auditcomité, na positief advies van het comité voor advies en controle of als binnen de vennootschap een college van van elkaar onafhankelijke commissarissen is opgericht.71 De 57

Artikel 183ter, 2° K.B. Wb. Venn. Sectie 201 (a) (1) van de Sarbanes-Oxley Act. 59 Artikel 183ter, 3° K.B. Wb. Venn. 60 Sectie 201 (a) (2) van de Sarbanes-Oxley Act. 61 Artikel 183ter, 4° K.B. Wb. Venn. 62 Sectie 201 (a) (3) van de Sarbanes-Oxley Act. 63 Artikel 183ter, 5° K.B. Wb. Venn. 64 Sectie 201 (a) (5) van de Sarbanes-Oxley Act. 65 Artikel 183ter, 7° K.B. Wb. Venn. 66 Sectie 201 (a) (6) van de Sarbanes-Oxley Act. 67 Sectie 201 (a) (8) van de Sarbanes-Oxley Act. 68 Artikel 183ter, 6° K.B. Wb. Venn. 69 Artikel 133, lid 5 Wb. Venn. 70 Id. Dit is de bezoldiging zoals die bij de aanvang van de opdracht van de commissarissen wordt vastgesteld door de algemene vergadering. 71 Artikel 133, lid 6 Wb. Venn. 58

Sarbanes-Oxley Act staat een afwijking van het verbod slechts toe na gunstig advies van het auditcomité,72 al kan ook de PCAOB geval per geval een vrijstelling verlenen.73 Op basis van de true conflict-doctrine mag de extraterritoriale wetgeving van de ene Staat strenger zijn dan de territoriale wetgeving van een andere Staat. Aangezien het Amerikaanse verbod op een aantal niet-revisorale diensten en de verplichte partnerrotatie weliswaar strenger is dan de Belgische wetgeving, maar er niet in open conflict mee is, impliceert een en ander dat Belgische revisoren zich zouden moeten schikken naar de striktere eisen van de Sarbanes-Oxley Act.74 Waar de Sarbanes-Oxley Act niet strenger is, zoals inzake de verplichte afkoelingsperiode, gaat de Belgische wetgeving voor. 2.1. Bescherming van persoonsgegevens75 Sectie 102 (b)(2)(E) van de Sarbanes-Oxley Act verplicht het revisorenkantoor bij haar registratie aan de PCAOB een lijst voor te leggen van alle accountants die met het revisorenkantoor verbonden zijn en die deelnemen of bijdragen aan de voorbereiding van revisorale rapporten. De PCAOB heeft gespecificeerd dat de lijst alle accountants dient te omvatten die ten minste tien uur revisorale diensten voor een Amerikaanse genoteerde onderneming (of een dochter daarvan) gepresteerd heben gedurende het laatste kalenderjaar. De lijst omvat zowel de naam van de persoon als zijn licentie- of certificatienummers die hem of haar toelaten een revisorale controle te verrichten. Sectie 102 (b)(2)(F) van de Sarbanes-Oxley Act verplicht de revisorenkantoren informatie te onthullen aangaande strafrechtelijke, burgerlijke of administratieve vorderingen of disciplinaire procedures die aanhanging zijn tegen een met de revisorenkantoor verbonden accountant met betrekking tot een revisoraal rapport of een vergelijkbaar rapport. Sectie 102 (b)(2)(H) dwingt het revisorenkantoor zijn toestemming te geven om met de PCAOB samen te werken en de PCAOB alle informatie te verschaffen die hij noodzakelijk of geschikt acht in het openbare belang of ter bescherming van investeerders. 72

Sectie 201 (a) Sarbanes-Oxley Act. Sectie 201 (b) Sarbanes-Oxley Act. 74 Zie over de onhoudbaarheid van een dergelijke gevolgtrekking: hoofdstuk 3. 75 Zie over de draagwijdte van de hierna aangehaalde bepalingen van de Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens: D. DE BOT, Verwerking van persoonsgegevens, Antwerpen, Kluwer, 2001, 403 p.; G. BAETEMAN en M.-J. VAN VLASSELAER, De bescherming van het privé-leven ten aanzien van de gegevensverwerking, Antwerpen, Kluwer, 1993, 169 p.; J. DUMORTIER en F. ROBBEN (ed.), Persoonsgegevens en privacybescherming. Commentaar op de wet tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer, Brugge, Die Keure, 1995, 348 p.; M.-H. BOULANGER, C. DE TERWAGNE en T. LÉONARD, “La protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel”, J.T., 1993, 369-388; B. DE SCHUTTER, K. DE KEYSER, F. BRISON en S. GUTWIRTH, “De Belgische privacywetgeving, een eerste analyse”, R.W., 1994, 1145-1154; S. GUTWIRTH, “De toepassing van het finaliteitsbeginsel van de privacywet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens”, T.P.R., 1994, 1409-1477; P. LEMMENS, “Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in het algemeen en ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens in het bijzonder”, in Liber Amicorum Armand Vandeplas, Gent, Mys & Breesch, 1994, 313-326; T. LÉONARD en Y. POULLET, “Les libertés comme fondement de la protection des données nominatives” in F.RIGAUX, La vie privée: une liberté parmi les autres?, Brussel, Larcier, 1992, 231277. 73

Aangezien al deze bepalingen betrekking hebben of kunnen hebben op informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (de als werknemer aan het revisorenkantoor is verbonden), is de Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer (WBPL) ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens76 toepasselijk.77 De WBPL bepaalt dat persoonsgegevens van een betrokkene slechts in een limitatief aantal gevallen kunnen worden verwerkt, zoals na ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene, ter vervulling van een taak van openbaar belang, wanneer de verwerking noodzakelijk is om een verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke voor de verwerking wettelijk is onderworpen, of wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke voor de verwerking of van de derde aan wie de gegevens worden verstrekt.78 Het is onzeker of het revisorenkantoor, bij ontbreken van de toestemming van de accountant in kwestie, diens persoonsgevens aan de PCAOB kan doorgeven. De exceptie van openbaar belang79 heeft wellicht louter betrekking op het belang van de territoriaal regulerende Staat. In voorkomend geval kan deze Staat toestaan dat taken van openbaar belang door buitenlandse autoriteiten of personen, zoals door de PCAOB, worden behartigd, maar dan is een expliciete machtiging vereist, die in casu ontbreekt. Tot nader order is nationale wetgeving een sociaal contract tussen de Staat en diens burgers waaraan derden geen rechten of plichten ontlenen (tertium non datur). De Memorie van Toelichting bij de WBPL lijkt ‘openbaar’ belang overigens beperkend te interpreteren: zij verwijst naar de artikelen 7 en 9 van de organieke Wet betreffende de veiligheids- en inlichtingendiensten.80 Vanuit dezelfde optiek geldt de exceptie van wettelijke verplichting81 slechts territoriaal,82 des te meer omdat de WBPL niet de materiële wet beoogt, maar wel de formele wet, het decreet en de ordonnantie, typisch Belgische rechtsbronnen.83 Hoewel de Sarbanes-Oxley en de PCAOBuitvoeringswetgeving de status van materieel recht hebben, kan de PCAOB, gelet op de duidelijke wettekst, geen rechten ontlenen aan deze exceptie in de WBPL. De PCAOB zou wel op indirecte wijze rechten kunnen ontlenen aan de exceptie van gerechtvaardigd belang. De WBPL voorziet dat persoonsgegevens kunnen worden verwerkt wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke voor de verwerking of van de derde aan wie de gegevens worden verstrekt, 76

B.S., 18 maart 1993, gecoördineerde versie (augustus 2003) beschikbaar op http://www.privacy.fgov.be/normatieve_teksten/NL_8-12-92_levenssfeer.pdf. In de Europese Unie zijn persoonsgegevens beschermd krachtens Richtlijn 95/46/EC van 24 oktober 1995, Pb., 23 november 1995, L 281/31. 77 Artikel 1, § 1 van de WBPL 78 Artikel 5 WBPL. 79 Artikel 5, e WBPL. 80 Verslag namens de Commissie voor de Justitie, Parl. St., Kamer B.Z., 1991-1992, nr. 413/12, 32. 81 Artikel 5, c WBPL. 82 Vergelijk de commentaren van het Duitse Institut der Wirtschaftsprüfer van 18 augustus 2003, beschikbaar op http://www.idw.de/idw/generator/id=296316.html: "The German Data Protection Act only permits the processing of personal data required to meet German legal obligations. Foreign legal obligations are not recognized in this legislation." 83 Ook de voorbeelden die de Memorie van Toelichting bij de WBPL aanhaalt, verwijzen slechts naar Belgische situaties. Zie M.v.T., l.c., 32.

mits het belang en de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene die aanspraak maakt op bescherming uit hoofde van deze wet, niet zwaarder doorwegen.84 In de PCAOBregistratieprocedure is het revisorenkantoor dat de gegevens aan de PCAOB overlegt de 'verantwoordelijke voor de verwerking' en is de PCAOB zelf 'de derde aan wie de gegevens worden verstrekt'. Het overleggen van de persoonsgegevens is zonder meer in het welbegrepen belang van het revisorenkantoor. Indien het deze gegevens niet overlegt, riskeert het immers zijn registratie bij de PCAOB te verliezen, wat een uitsluiting van revisoraal werk voor Amerikaanse genoteerde bedrijven en hun dochterondernemingen betekent. Op grond van bedrijfseconomische overwegingen is het belang dat het revisorenkantoor bij de verwerking van de persoonsgegevens van haar werknemers heeft, waarschijnlijk gerechtvaardigd, ook al wordt dit belang gecreëerd door een ongeoorloofde extraterritoriale toepassing van Amerikaanse wetgeving. De wet voorziet niettemin in een afweging van het belang van de verantwoordelijke voor de verwerking en de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene. Het recht op de bescherming van persoonsgegevens is geen absoluut recht en krijgt bij conflict met een gerechtvaardigd belang van een ander slechts voorrang indien de betrokkene meer fundamentele rechten aanvoert. Wat de aan de PCAOB over te leggen gegevens betreft, is het onmogelijk een algemene uitspraak te doen over de voorrang van belangen. In elk concreet geval dient het revisorenkantoor een afweging tussen zijn eigen belangen en de belangen van haar werknemers te doen. Zo zal het informatie betreffende het contact met de firma en de vertegenwoordigers van de firma, net als de lijst van accountants kunnen vrijgeven aan de PCAOB omdat geen fundamenteel recht van de betrokkenen in het gedrang komt. Indien de PCAOB bijkomende gevoelige informatie opvraagt op basis van Sectie 102 (b)(2)(H) van de Sarbanes-Oxley Act, zou de balans in het voordeel van de betrokkene kunnen doorwegen, bijvoorbeeld indien informatie over tuchtprocedures wordt verwerkt.85 Het belang dat de PCAOB krachtens de WBPL zelf heeft bij de verwerking van persoonsgegevens is veeleer onzeker. Zelfs als men ervan uitgaat dat de PCAOB rechten zou kunnen ontlenen aan de relevante Belgische wetsbepaling, is het maar de vraag of hij een gerechtvaardigd belang kan laten gelden. Belgische en Europese revisorale regulering stelt immers geen gelijkaardige registratieformaliteiten voorop. In het besef dat de interpretatie van een Belgische wet toekomt aan de Belgisch wetgever of rechter en niet aan een Amerikaans staatsorgaan, lijkt het dan ook voor de hand te liggen dat een Belgische rechter, die verzocht wordt het 'gerechtvaardigd belang' in te vullen, zich in zijn uitlegging in de eerste plaats zal laten leiden door wat de nationale of Europese politieke overheden als een 'gerechtvaardigd belang' voor ogen hebben, veeleer dan wat de PCAOB eronder begrijpt.86 Heel wat problemen kunnen vermeden worden indien het revisorenkantoor de toestemming van de betrokken revisor voor de verwerking van zijn persoonsgegevens kan verkrijgen.87 Toch heft de toestemming van de revisor het conflict van de Sarbanes-Oxley Act met de Belgische wetgeving niet noodzakelijk op. De WBPL kwalificeert het begrip 'toestemming' als 'elke vrije, 84

Artikel 5, f WBPL. Gegevens betreffende tuchtprocedures worden, anders dan gegevens betreffende gerechtelijke procedures (artikel 8 WBPL) niet specifiek beschermd door de WBPL. Hun verwerking is onderworpen aan de algemene excepties van artikel 5 WBPL en zal vaak een belangenafweging vereisen. 86 Volgens DE BOT wordt met deze bepaling in het bijzonder de direct marketingsector bedoeld. Zie D. DE BOT, o.c., 134. Zie ook E. MEYSMANS, “Marketing en privacy: recente ontwikkelingen”, Computerr., 1995, 51. 87 Artikel 5, a WBPL. 85

specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene […] aanvaardt dat persoonsgegevens betreffende de betrokkene worden verwerkt'.88 In de relatie tussen werknemer en werkgever is werkelijk 'vrije' toestemming vaak moeilijk te verkrijgen, zeker indien de werkgever die toestemming op grond van bepaalde wetgeving nodig heeft voor zijn verdere functioneren. Indien het revisorenkantoor de toestemming niet verkrijgt, al was het maar van één lid, kan de PCAOB het kantoor in beginsel weigeren te registreren. Het revisorenkantoor zal daarom, met gebruik van diverse carrots en sticks, zoals het dreigen met ontslag, de toestemming van zijn revisoren trachten te verkrijgen. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke methode de geldigheid van de toestemming aantast,89 en ook het ontslag onwettig maakt. Het niet-geven van toestemming of de weigering om te getuigen of documenten te openbaren is immers niet noodzakelijk een dringende reden tot ontslag; de rechter immers oordelen dat de sanctie (het ontslag) niet evenredig is met het vergrijp (de weigering om documenten te openbaren). Zelfs indien de werkgever de normale ontslagprocedure volgt, kan het ontslag een vorm van rechtsmisbruik zijn.90 Zelfs met toestemming van de revisor, evenals na toepassing van de andere algemene excepties betreffende verwerking van persoonsgegevens is verwerking van gerechtelijke informatie verboden, tenzij aan welbepaalde voorwaarden is voldaan.91 Die voorwaarden hebben betrekking op toezicht door gerechtelijke overheden, verwerking voor de verwezenlijking van (Belgische) wettelijke doeleinden, geschillenbeslechting, juridische bijstand en wetenschappelijk onderzoek, even zovele uitzonderingen waarop de PCAOB zich op grond van de duidelijke wettekst niet kan beroepen. Sectie 102 (b)(2)(F) van de Sarbanes-Oxley Act, die revisorenkantoren verplicht informatie te onthullen aangaande strafrechtelijke, burgerlijke of administratieve vorderingen die aanhangig zijn tegen een met het revisorenkantoor verbonden accountant, is dan ook zonder meer in true conflict met de WBPL. Zelfs het opvragen van persoonsgegevens betreffende verdenkingen, vervolgingen of veroordelingen met betrekking tot misdrijven is krachtens de WBPL verboden.92 Zelfs indien de revisorenkantoren erin slagen aan de bovenvermelde drempelvoorwaarden te voldoen en het true conflict met de WBPL te ontlopen, moeten zij rekening houden met het principiële verbod om persoonsgegevens door te geven naar een land buiten de Europese 88

Artikel 1, § 8 WBPL. Zie artikel 1108 B.W.: "Geen toestemming is geldig, indien zij alleen door dwaling is gegeven, door geweld afgeperst of door bedrog verkregen." 90 Overeenkomstig Engels recht wordt de werknemer beschermd door het voorrecht tegen zelfincriminatie, op basis waarvan de staat een persoon niet kan dwingen om zichzelf te veroordelen voor een misdaad of zichzelf bloot te stellen aan strafsancties. De PCAOB noch - zij het indirect - de auditfirma kan de werknemer-revisor dwingen te getuigen of documenten door te geven die zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid raken. Zie F. BOLKESTEIN, Europees Commissaris bevoegd voor Interne Markt, "Memorandum on conflicts of European Union and national law with draft PCAOB rules for foreign audit firm registration", bijlage bij brief aan W. DONALDSON, voorzitter Securities and Exchange Commission (SEC), 2003, beschikbaar op http://www.iasplus.com/resource/letterfbdonaldson.pdf. In Duitsland verbiedt § 97 van het Wetboek van Strafvordering de inbeslagname van auditpapers in strafzaken voor zover de revisor zijn recht om te weigeren te getuigen heeft uitgeoefend. Bovendien, indien een Duitse werkgever documenten van zijn werknemer opvraagt, volstaat de individuele toestemming van de werknemer niet en dient de ondernemingsraad - voor zover een dergelijke raad functioneert binnen de onderneming - zijn toestemming te geven. Zie de commentaren van het Duitse Institut der Wirtschaftsprüfer van 18 augustus 2003, beschikbaar op http://www.idw.de/idw/generator/id=296316.html. 91 Artikel 8 WBPL. 92 Zie D. DE BOT, o.c., 169-170. 89

Gemeenschap dat geen waarborgen biedt voor een adequaat beschermingsniveau,93 zoals, inderdaad, de Verenigde Staten. Opnieuw voorziet de WBPL in een aantal uitzonderingen, die evenwel restrictiever dan de algemene uitzonderingen zijn. De in casu relevante uitzonderingen betreffen de ondubbelzinnige toestemming en het zwaarwegend algemeen belang. Het algemeen belang valt niet samen met het gerechtvaardigd belang van het revisorenkantoor of de PCAOB. Het verwijst in de eerste plaats naar het belang dat het doorgeven van persoonsgegevens voor de territoriale rechtssfeer heeft. Aangezien de Belgische en Europese regelgevers ervan uitgaan dat het algemeen belang, in het bijzonder van investeerders, wordt gediend door zelfregulering van revisorenkantoren, komt het voor dat het belang van staatsregulering slechts een Amerikaanse opvatting over het algemene investeerdersbelang is. In die zin is het geenszins zwaarwegend voor andere rechtssferen. Richtlijn 95/46/EC, die door de WBPL geïmplementeerd is, voorziet wel dat de Europese Commissie kan constateren dat een derde land, op grond van zijn nationale wetgeving of van zijn internationale verbintenissen, waarborgen voor een passend beschermingsniveau biedt met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de fundamentele rechten en vrijheden van personen.94 De Commissie besliste op 26 juli 2000 dat de zogenaamde "Safe Harbour Privacy Principles" van het Amerikaanse Department of Commerce een passend beschermingsniveau bieden.95 Op grond van deze beslissing kunnen gegevens aan de Amerikaanse Federal Trade Commission doorgegeven worden.96 Er is echter geen "Safe Harbour Agreement" voor financiële diensten, zoals revisorale diensten. Het is dan ook onmogelijk om op basis van de algemene privacyregeling gegevens door te geven aan de PCAOB.97 Een en ander lijkt te impliceren dat de enige mogelijkheid om bij het doorgeven van persoonsgegevens een true conflict te vermijden het verkrijgen van de toestemming van de revisor is, een toestemming die, zoals hoger aangetoond, behept kan zijn met wilsgebreken. 2.2. Beroepsgeheim98 93

Artikel 22 WBPL. Artikel 25 (6) Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrij verkeer van die gegevens, Pb., 2000, L 281/31. 95 Artikel 1 Commissiebeslissing 2000/520/EG, Pb., 2000, L 215/7. 96 In mededingingszaken kan de Europese Commissie informatie doorgeven aan de Federal Trade Commission krachtens het Akkoord tussen de Verenigde Staten van Amerika en de Commissie van de Europese Gemeenschap met betrekking tot de toepassing van hun mededingswetten (Pb., 1995, L 132). Dit Akkoord bepaalt uitdrukkelijk dat geen enkele partij verplicht is informatie te verstrekken aan de andere partij indien de vrijgave van die informatie verboden is door het recht van de partij die de informatie bezit, of onverenigbaar zou zijn met zwaarwegende belangen van de partij die de informatie bezit (artikel 8 (1) van het Akkoord). 97 F. BOLKESTEIN, Europees Commissaris bevoegd voor Interne Markt, "Memorandum on conflicts of European Union and national law with draft PCAOB rules for foreign audit firm registration", l.c. 98 Zie over het beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor: L. DUPONT en S. VAN DYCK, “Enkele perspectieven op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor”, in B. TILLEMAN, De aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor. Burgerrechtelijke, strafrechtelijke en tuchtrechtelijke aspecten, o.c., 29-94; M. FRANCHIMONT, “Het beroepsgeheim van de bedrijfsrevisor”, St. Acc. Bedr., 1986, afl. 2, 1-51; L. HUYBRECHTS, “Gebruik en misbruik van het beroepsgeheim, inzonderheid door revisoren, accountants en advocaten”, T.B.H. 1995, 664-681; J. LIEVENS, “Beroepsgeheim en zwijgplicht van de bedrijfsrevisor, de accountant en de belastingsconsulent”, in Instituut der Bedrijfsrevisoren (ed.), Bedrijfsrevisor en het Strafrecht, B.C.N.A.R., 1991/1, 87-102; R. PRIOUX en C. BERTSCH, “Le secret professionel du reviseur d’entreprises face au souci croissant d’information et de transparance”, in La 94

Sectie 102 (b)(2)(A) van de Sarbanes-Oxley Act verplicht revisorenkantoren informatie te verschaffen over de genoteerde bedrijven waarvoor zij revisorale rapporten voorbereidden gedurende het vorige en het huidige kalenderjaar. Sectie 102 (b)(2)(B) verplicht revisorenkantoren informatie te verschaffen over de jaarlijkse honoraria die zij ontvangen van genoteerde bedrijven voor revisorale diensten, andere accountancydiensten en niet-revisorale diensten. Sectie 102 (b)(2)(C) verplicht revisorenkantoren op vraag van de PCAOB andere actuele informatie te verstrekken betreffende het meest recente fiscale jaar. Indien het revisorenkantoor steeds gevolg geeft aan deze bepalingen, dreigt het in sommige gevallen het beroepsgeheim van de revisor te schenden. Artikel 27, § 2 van de Wet van 22 juli 1953 houdende oprichting van een Instituut der Bedrijfsrevisoren99 bepaalt immers dat revisoren worden gebonden door artikel 458 van het Strafwetboek (Sw.), op grond waarvan zij een geheimhoudingsplicht hebben met betrekking tot informatie die aan hen toevertrouwd is in hun professionele hoedanigheid. Het beroepsgeheim is van openbare orde, wat met zich meebrengt dat de cliënt (de gereviseerde onderneming) de revisor niet kan ontslaan van zijn plicht tot geheimhouding.100 Indien de revisor vertrouwelijke informatie over de cliënt doorgeeft aan de PCAOB, ook na toestemming van de cliënt, stelt hij zich in België bloot aan straf- en tuchtrechtelijke sancties.101 In een aantal gevallen is de revisor evenwel niet gehouden tot confidentialiteit. Zo wordt het beroepsgeheim niet geschonden indien de revisor opgeroepen wordt om te getuigen voor een rechtbank of onderzoeksmagistraat,102 wat de PCAOB uiteraard niet is. Informatie die een vennootschap wettelijk dient vrij te geven, valt evenmin onder het beroepsgeheim.103 Dergelijke informatie, die bijvoorbeeld vervat is in het verslag dat de commissaris aan de algemene vergadering en/of de ondernemingsraad voorlegt, of in de agenda, de voorstellen tot besluit en de notulen van de algemene vergadering,104 kan aan de PCAOB worden doorgegeven.105 De

révision des comptes annuels et des comptes consolidés, Yearbook 1995, Cahiers AEDBF, Gent, Mys & Breesch, 1995, 67-85; R. PRIOUX, “Les exceptions au secret professionnel du réviseur d’entreprises, in La révision des comptes annuels et des comptes consolidés, Cahiers AEDBF, Gent, Mys & Breesch, 2000, 49-70. 99 B.S., 2 september 1953. 100 Zie Cass., 30 oktober 1978, R.W. 1978-1979, 2232; Cass., 29 oktober 1991, Pas., I, 162. Zie ook de uitzondering vervat in artikel 27 § 2 van de wet van 22 juli 1953, omtrent de toestemming van de door de commissaris gecontroleerde vennootschap. 101 Vergelijk Duitsland: § 323 Handelsgesetzbuch en § 203 Deutsches Strafgesetzbuch. In Zwitserland is het beroepsgeheim in de artikelen 730 en 755 OR en artikel 321 van het Strafgesetzbuch verankerd. Het beroepsgeheim is er echter niet van openbare orde. Indien de onderneming de Zwiterse revisor ontlast van het beroepsgeheim, zou deze laatste verplicht zijn gevolg te geven aan de vragen van de PCAOB, daar er niet langer een true conflict aanwezig is. Zie H.C. VON DER CRONE & K. ROTH, "Der Sarbanes-Oxley Act und seine extraterritoriale Bedeutung", AJP/PJA, 2003, nr. 2, 138. 102 Artikel 458 Sw. Vergelijk Frankrijk: artikel L225-240 Code de Commerce en Decreet 69-810. 103 Artikel 458 Sw. 104 Artikelen 134, 533, en 546 Wb.Venn. 105 Artikelen 130-171 Wb. Venn.

PCAOB kan aan de revisor bevestiging vragen van informatie die op geoorloofde wijze in het bezit van de PCAOB gekomen is.106 Een en ander brengt met zich mee dat de revisor gegevens over honoraria (Sectie 102 (b)(2)(B) van de Sarbanes-Oxley Act), die in beginsel confidentieel zijn, toch aan de PCAOB kan doorgeven zo zij in de wettelijk verplichte agenda, de voorstellen tot besluit of bepaalde verslagen te vinden zijn. Gegevens over bezoldigingen aan de revisor die niet in verband staan met zijn revisorale activiteiten zijn sowieso onderworpen aan een verantwoordingsplicht in het jaarverslag.107 Van een true conflict tussen Amerikaanse en Belgische wetgeving is dan niet langer sprake. Wellicht is er evenmin een true conflict indien de PCAOB in uitvoering van Sectie 102 (b)(2)(A) van de Sarbanes-Oxley Act gegevens opvraagt over bepaalde procedures waarin het revisorenkantoor en zijn cliënt zijn verwikkeld, aangezien de gerechtelijke procedure in beginsel openbaar is.108 Verwerking van persoonsgegevens van natuurlijke personen is wel verboden.109 De confidentialiteit waartoe de PCAOB zich in uitvoering van Sectie 102 (e) van de SarbanesOxley Act verbindt,110 biedt in deze geen afdoende waarborgen. De confidentialiteit is naar Belgisch recht immers al geschonden door het loutere overleggen van vertrouwelijke gegevens aan de PCAOB. Een latere verbintenis van de PCAOB om deze gegevens verder vertrouwelijk te behandelen is niet van aard de initiële schending te regulariseren. 2.3. De oprichting van auditcomités Sectie 301 van de Sarbanes-Oxley Act verplicht elke genoteerde onderneming een auditcomité op te richten. Dit comité dient samengesteld te zijn uit onafhankelijke directeurs en is rechtstreeks verantwoordelijk voor de benoeming van, vergoeding van en toezicht op de revisor. Het moet tevens procedures voorzien om klachten te behandelen betreffende boekhoud- en interne controle-aangelegenheden, met inbegrip van afdoende klokkenluidersbescherming. Een auditcomité is geen onbekend fenomeen in Europa. In België bijvoorbeeld heeft de recente Wet Corporate Governance een zesde lid toegevoegd aan artikel 133 Wb. Venn. dat naar 'het auditcomité' verwijst.111 De wet definieert dit orgaan als een binnen de raad van bestuur opgericht comité 'dat met name belast is met een permanent toezicht op de afgewerkte dossiers van de commissaris'. De oprichting van een auditcomité is evenwel, anders dan krachtens de SarbanesOxley Act, niet verplicht: de mogelijke oprichting ervan wordt overgelaten aan de statutaire aandeelhoudersvergadering. Een auditcomité heeft overeenkomstig 133 Wb. Venn. de wettelijke bevoegdheid om af te wijken van het verbod voor de commissaris om andere diensten te verrichten dan de opdrachten die krachtens de wet werden toevertrouwd aan de commissaris. Het auditcomité is echter niet bevoegd om de commissaris te benoemen of diens bezoldiging vast te

106

Artikel 27, § 2 van de Wet van 22 juli 1953. Zie bijvoorbeeld artikel 134, § 2 Wb. Venn. 108 Artikel 148 van de Grondwet. 109 Artikel 8 WBPL. 110 Zie ook Rule 2003 of the Rules Relating to Registration en Exhibit 99.1 Registration Form 1. 111 Artikel 4 Wet Corporate Governance. Zie over auditcomités ook: M.J. DE SAMBLANX, Auditcomités en corporate governance, Brussel, Instituut der Bedrijfsrevisoren, 1995, 96 p. 107

stellen. Benoeming en bezoldiging zijn immers het voorrecht van de algemene vergadering.112 Voor zover de Sarbanes-Oxley Act deze bevoegdheden onttrekt aan de algemene vergadering en opdraagt aan een verplicht op te richten auditcomité, is er sprake van een true conflict met de Belgische wetgeving. Er is geen true conflict indien Sectie 301 van de Sarbanes-Oxley Act zo gelezen wordt dat zij de onderneming verplicht een auditcomité op te richten dat toezicht houdt op de revisor, aangezien de Belgische wetgeving de oprichting van een auditcomité niet verbiedt en zelfs wettelijk lijkt aan te moedigen. Wellicht valt een true conflict tussen de Amerikaanse en Belgische bepalingen met betrekking tot benoeming en bezoldiging van de commissaris te vermijden door het auditcomité wettelijk de bevoegdheid te geven voorstellen tot benoeming en bezoldiging te doen die de algemene vergadering vervolgens bekrachtigt. Een teleologische interpretatie maakt immers duidelijk dat de Belgische vennootschapswetgeving tegemoetkomt aan de ratio legis van Sectie 301 van de Sarbanes-Oxley Act, namelijk de vrijwaring van de onafhankelijkheid van de revisor, hoewel de letterlijke tekst van die Sectie de finale verantwoordelijkheid inzake benoeming en bezoldiging aan het auditcomité opdraagt.113 In sommige landen zal ook een dergelijke uitleggingsmethode geen soelaas bieden om het true conflict te ontlopen. De Sarbanes-Oxley Act bepaalt immers dat elk lid van het auditcomité tot de raad van bestuur van de onderneming dient te behoren.114 Daar waar dit in België inderdaad het geval zal zijn, stelt de Duitse wetgeving op grond van het beginsel van de Mitbestimmung dat het auditcomité ook werknemers in zijn midden zal tellen.115

3. Besluit: de extraterritoriale true conflict-doctrine voorbij Overeenkomstig de klassieke standaard van extraterritoriale jurisdictie, waarop zowel de Europese Commissie als de PCAOB en de SEC zich steunen, zijn Belgische revisorenkantoren onderworpen aan de Sarbanes-Oxley Act indien de Belgische wetgeving een bepaald gedrag toelaat, maar niet verbiedt. Hoewel het toelaten van een gedrag, zoals het niet- of onderreguleren van bepaalde aspecten van de revisorale sector, een bewuste keuze van de wetgever kan zijn, staat een dergelijk beleid op grond van de true conflict-doctrine niet aan de toepassing van de Sarbanes-Oxley Act in de weg. Aangezien de Europese revisorale sector traditioneel zelfregulerend is en pas recent aanzetten tot een omvattender regeling van de onafhankelijkheid van de revisor werden gegeven, zou de true conflict-doctrine in Europa geïncorporeerde revisorenkantoren plots aan een stringente set van Amerikaanse standaarden onderwerpen. Op een dergelijk jurisdictioneel procédé valt heel wat aan te merken. De keuze om te reguleren en de keuze om niet te reguleren zijn beide immers legitieme keuzes van de wetgever. Hoewel het correct is dat een Europees revisorenkantoor door de dwingende Sarbanes-Oxley Act na te leven het Europees recht, begrepen als het recht van de lidstaten van de EU en het recht van de EU zelf, 112

Artikelen 130 en 134 Wb. Venn. Vergelijk de Zwitserse regeling: artikel 698 §2 (2) en 727 OR. Zie H.C. VON DER CRONE & K. ROTH, l.c.,137. 114 Sectie 301 (3) (A) Sarbanes-Oxley Act. 115 Harvey PITT, voorzitter van de SEC, erkende dit, zonder daaruit te besluiten dat Sectie 301 van de SarbanesOxley in dat geval niet zou gelden. Zie H.L. PITT, "Remarks at the Financial Times' Conference on Regulation and Integration of the International Capital Markets", Londen, 8 oktober 2002, beschikbaar op http://www.sec.gov/news/speech/spch588.htm. 113

niet schendt, pleegt dit kantoor toch inbreuk op het weloverwogen beleid van de Europese regelgever om zekere aspecten van de revisorale sector niet te reguleren. De true conflict-doctrine geeft Staten de macht om extraterritoriale wetgeving uit te vaardigen over gedragingen in andere Staten door er enigszins onrealistisch van uit te gaan dat die andere Staten hebben ‘vergeten’ bepaalde gedragingen te reguleren. De doctrine ontneemt extraterritoriale wetgeving haar imperialistische connotatie. Andere Staten worden op hun vergetelheid gewezen en, meer zelfs, de extraterritoriaal regulerende Staat biedt grootmoedig zijn wetgevende diensten aan en ontlast de territoriaal regulerende Staat van de tijdrovende en kostenopslorpende inspanningen om zelf een regelgevend kader te scheppen. De true conflict-analyse besteedt zonder meer onvoldoende aandacht aan de bewuste keuze van een overheid om niet regelgevend op te treden. Door de voorrang van de dwingende wet te erkennen krijgt zij dan ook totalitaire trekken: ze beschouwt slechts de statelijke normering, en niet het zelfregulerend vermogen van de verantwoordelijke burger bij afwezigheid van dwingend recht, als internationaalrechtelijk relevant. Het blijvend verzet van de Europese Commissie tegen de extraterritoriale werking van de Sarbanes-Oxley Act, ondanks haar gebruik van de true conflict-doctrine als onderhandelingspositie, valt daarom toe te juichen, ook al pleegt zij daarmee inbreuk op de houding die haar Directoraat-Generaal Mededinging aanneemt om buitenlandse kartels te ontbinden en concurrentiebeperkende concentraties te voorkomen. Een en ander betekent niet dat een Staat zich blind kan verzetten tegen extraterritoriale wetgeving. Indien het belang van de extraterritoriaal regulerende Staat immers groter is dan het belang van de territoriaal regulerende Staat, heeft de eerste Staat het recht om, voor zover er geen true conflict ontstaat, zijn wetgeving toe te passen.116 Dit vereist een zorgvuldige afweging van de politieke en economische belangen in het geding. Aangezien er enerzijds een duidelijk regelgevend kader aanwezig is in de Europese Unie, dat volgens de politieke overheden voldoende bescherming biedt aan investeerders, en er anderzijds geen afdoende bewijzen zijn dat zelfregulering van Europese revisorenkantoren de Amerikaanse investeerders ernstige schade toebrengt, heeft de Amerikaanse wetgever geen dergelijke zorgvuldige afweging gemaakt. Dit laatste argument is zelfs van aard de rechtmatigheid van de effects doctrine als zodanig in casu in twijfel te trekken. Indien de Europese regelgeving evengoed Amerikaanse investeerders kan beschermen, heeft zij immers geen nadelige effecten op Amerikaans grondgebied. Extraterritoriale wetgeving lijkt geoorloofd indien het beleid van de territoriaal regulerende Staat ten aanzien van bepaalde gedragingen het globaal belang niet dient en de extraterritoriaal regulerende Staat daardoor onevenredig treft. Vanzelfsprekende voorbeelden zijn exportkartels, wiens prijsafspraken op buitenlandse markten worden geïmplementeerd, en concentraties van buitenlandse ondernemingen die een dominante positie op een buitenlandse markt dreigen te verwerven. Een Staat die wetgeving uitvaardigt die niet de ontmanteling van safe-havens tot voorwerp heeft, maakt oneigenlijk gebruik van het concept extraterritoriale rechtsmacht. De beperkte regulering van de Europese revisorale sector is een gerechtvaardigde keuze van de Europese regelgever die in de eerste plaats gevolgen heeft in Europa en in mindere mate in de Verenigde Staten, en geenszins de roeping heeft een revisorale vlucht uit de Verenigde Staten teweeg te brengen. Het is dan ook aan Europa om vanuit haar welbegrepen eigenbelang een 116

Vergelijk: Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d 597 (9th Cir. 1976); Mannington Mills v. Congoleum Corp., 595 F.2d 1287 (3d Cir. 1979); P.M. ROTH, "Reasonable Extraterritoriality: Correcting the 'Balance of Interests',” 41 I.C.L.Q.,.1992, 245-286.

dergelijk liberaal beleid bij te sturen, met inachtneming van alle relevante informatie die andere Staten haar kunnen verstrekken. Het is echter niet aan die andere Staten om de politieke keuze tot beleidswijziging te maken. Het tegendeel beweren zou de toepasselijke regelgeving elke democratische legitimiteit ontnemen. Het einde van de Sarbanes-Oxley-saga is nog niet in zicht. Daar waar de verplichte registratie van in de Europese Unie gevestigde revisorenkantoren aanvankelijk was voorzien voor april 2004, schuift de PCAOB deze deadline binnenkort wellicht op om de onderhandelingen met de Europese Commissie gaande te houden. De PCAOB kiest voorlopig een coöperatieve benadering, al is het recente Parmalat-schandaal (december 2003) niet van aard veel toegeeflijkheid teweeg te brengen. Ook de Europese Commissie zweert voorlopig nog bij dialoog, zoals blijkt uit haar mededeling van 21 mei 2003, die in maart 2004 in een richtlijn wordt gegoten. Indien Amerikaanse erkenning van het Europese revisorale systeem echter onmogelijk is, heet het in de mededeling van 21 mei 2003, “zal de EU zich verplicht zien soortgelijke oplossingen te overwegen en bijvoorbeeld ook VS-accountantskantoren ertoe te verplichten zich in de EU te laten registreren, een maatregel die niet zal bijdragen tot de totstandbrenging van een efficiënte mondiale kapitaalmarkt. Het is onaanvaardbaar voor de EU dat haar accountantskantoren door de Verenigde Staten worden gereguleerd.”117 Zo de EU Amerikaanse revisorenkantoren aan een Europese registratieplicht onderwerpt, handelt zij, net als de Verenigde Staten, gebeurlijk in strijd met het internationaal recht. Deze onregelmatigheid wordt echter ongedaan gemaakt door de initiële onregelmatigheid van de Verenigde Staten, waarop het optreden van de EU een reactie is.118 Niettemin zijn zowel de VS als de EU niet gebaat bij de escalatie van het conflict.119 Teneinde om zich heen grijpende extraterritoriale wetgeving te vermijden, kan men dan ook maar hopen dat zij binnenkort een akkoord bereiken over de wederzijdse erkenning van de verschillende standaarden voor accountantscontrole.

Cedric Ryngaert Aspirant onderzoeker FWO Instituut voor Internationaal Recht K.U. Leuven

117

Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, COMM/2003/286, Pb., 2003, C 236/2, 3.11. 118 Zie over dergelijke represailles: N.D. WHITE en A. ABASS, “Countermeasures and sanctions”, in M.D. EVANS (ed.), International Law, 505-528; D.J. BEDERMAN, “Counterintuiting countermeasures”, American Journal of International Law, 2002, 817-832; J. CRAWFORD, “The relationship between sanctions and countermeasures”, in V. GOWLLAND-DEBBAS, United Nations Sanctions and International Law, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 57-68; O. YOUSIF ELAGAB, “The place of non-forcible countermeasures in contemporary international law”, in G.S. GOODWIN-GILL en S. TALMON, The Reality of International Law, Oxford, Clarendon Press, 1999, 125-151; L. BOISSON DE CHAZOURNES, “Economic countermeasures in an interdependent world”, in Proceedings of the annual meeting of the American Society of International Law, 1995, 337-341; J. CRAWFORD, “Countermeasures as interim measures”, European Journal of International Law, 1994, 65-76; 119 Om het conflict op de spits te drijven zou de Europese Commissie ook klacht kunnen indienen bij het geschillenbeslechtingsmechanisme van de Wereldhandelsorganisatie (zie voetnoot 9).