DE STRAFRECHTElljKE VERANTWOORDElljKHEID VAN ENKElE TOEZICHTHOUDERS OP DE NORMCONFORMITEIT AlS MIDDEl VAN EEN BEHOORlljKER BESTUUR VAN DE ONDERNEMING

RECHTSKUNDIG

WEEKBLAD

2003-2004

-nr.

40 -5

juni 2004

DE STRAFRECHTElljKE VERANTWOORDElljKHEID VAN ENKElE TOEZICHTHOUDERS OP DE NORMCONFORMITEIT AlS MIDDEl VAN EEN BEHOORlljKER BESTUUR VAN DE ONDERNEMING

1. INLEIDING 1. ln elke van de geledingen van het ondememingsrecht vindt men personen die in het ondememingsleven belast zijn met een of andere van vorm van toezicht. We kunnen dit toezicht benaderen vanuit twee invaishoeken. Ten eerste kan men dit begrijpen vanuit een handhavingcontext van overheidswege.Dan heeft men het over de toezichts- en controleambtenaren bekleed met bijzondere bevoegdhedenmet het oog op de handhaving van een sectoraie regeigeving. Vanwaar die bijzondere bevoegdheden?Misdrijven in de economisch-, fiscaal-, sociaal-,finandeel- en milieurechteIijke steel hebben een vaak latenterl karakter dan de «gewone» misdrijven. Zo zijn delicten aIs brandstichting, moord of diefstal doorgaans gemakkelijker vast te stellen dan pakweg misbruik van voorkennis, koersmanipulatie, het niet uitbetaien van het loon conform een C.A.O., het lozen van afvaistoffen, witwassen, BTW-carroussels,enz.2 Milieumisdrijven bijvoorbeeld gebeurenmeestaibinnen de besiotenheid van bedrijfsgebouwen en dito terreinen. De activiteiten aIdaar zijn voor een groot deel onttrokken aan het zicht van de omgeving, en zelfs al kunnen de overtredingen worden waargenomen, dan zai de omgeving daarop meestai pas reageren aIs ze er hinder van ondervindt. Vandaar het nut om in een normerendkader bij1 Vele van deze misdrijven

worden vaak door een gebrek aan

voorzorg en voorzichtigheid gepleegd zodat men er zich dus niet altijd van bewust is dat men de strafwet overtreedt. Van de andere kant is de fraude gepleegd binnen de ondememingscontext of die welke er zich van bedient, doorgaans goed georganiseerd, waarbij men gebruikmaakt van een gamma aan complexe mechanismen en technieken gericht op het verdoezelen van de fraude en/of de vermogensvoordelen ervan (cf. J. VAN STEENWJNCKEL en P. WAETERlNCKX, Verantwoording -Waarom strafrechtelijke risico's in een onderneming managen?, in P. WAETERINCKX en J. VAN STEENWINCKEL (red.), Strafrecht in de ondememing. Praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, ix-xiii.) z A. DE NAUW en B. BRONDERS, «De bevoegdheden van toezichtsambtenaren in de rnilieuwetten. Van onderzoek naar opsporing en van opsporing naar controle», in Liber Amicorum Prot: Em. E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, 77; A. DE NAUW, Les métamorphoses administratives du droit pénal de l'entreprise, Gent, Mys & Breesch, 1994, 13-14.

zondere controlebevoegdhedenvast te leggen die de overheid de mogelijkheid bieden om de overtreders te betrappen en waal nodig te bestraffen.3 Heel wat wetten in het economisch, sociaal en milieurecht hebben dus aan bijzondere ambtenaren (naast de politieambtenaren met een algemene opsporingsbevoegdheid) controlebevoegdheden toegekend die naargelangvan de wetgeving grondig kunnen verschillen. Het betreft o.a. betredings- en zoekingsrechten, het recht om documenten in te kijken, het recht om monsters te nemen, om beslag te leggen op bepaalde zaken, enz.4 Ofwel (ten tweede)kan men zich toespitsen op die personen door een ondememing zijn aangesteldof met wie ze een dienstverleningsovereenkomstheeft, en die belast zijn met taken van toezicht en controle waarvan de goede uitvoering moet bijdragen tot een hogere graad van normconformiteit en dus een behoorlijker bestuur. Het betreft de personen die door de wet of vanuit een behoorlijk bestuur van de ondememing worden belast met een taak van leiding en toezicht binnen eenbepaald bevoegdheidsdomein, zoals de bestuurder, de commissaris,de bedrijfsrevisor, de 3 A. DE NAUW en B. BRONDERS, «Toezicht», in Voorontwerp Decreet Milieubeleid, Brugge, Die Keure, 1995, 688. 4 Cf. o.a. A. DE NAUW en B. BRONDERS, o.c., Liber Arnicorum Prof Ern. E. Krings, 75-95. Doorgaans creëren deze bijzondere bevoegdheden ongelijke behandelingen tussen personen die worden verdacht van economische misdrijven en personen verdacht van «gewone» misdrijven. Reeds verschillende malen moest het Arbitragehof nagaan of er geen sprake is van discriminatie. Noteer daarbij dat een gedifferentieerde behandeling wordt aanvaard in lover het gehanteerde criterium van onderscheid objectief en redelijk te verantwoorden is. De verantwoording van het criterium dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van het doel en de effecten van de overwogen maatregelen (in casu het opsporen en vaststellen van economische misdrijven) en de aard van de in het geding zijnde prindpes. Het gelijkheidsbeginsel is geschonden wanneer de aangewende middelen niet redelijkerwijze in verhouding staan tot het beoogde doel. G. THEUNIS,«Het gelijkheidsbeginsel. Juridisch interpretatiekader, met bijzondere aandacht voor «corrigerende ongelijkheden» en doorwerking in private rechtsverhoudingen», in Publiekrecht. De doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht, Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1996-1997, Gent, Mys & Breesch, 1997, nr.156; P. VANDERNOOT, «Leprindpede l'égalité dans la jurisprudence de la Cour d'Arbitrage», A.P.T. 1997, 93.)

1647

RECHTSKUNDIG

WEEKBLAD 2003-2004

-nr.

40 -5 juni 2004

milieucoôrdinator, de veiligheidscoôrdinator, de preventieadviseur, enzo Het is met betrekking tot deze categorie van «toezichthouders» dat ik de toerekening van misdrijven wells te analyseren. De keuze voor dezebijdrage is gevallen op de vaste vertegenwoordiger (van de bestuurders, zaakvoerders, Ieden van het directiecomité en de commissaris), de milieucoôrdinator, de veiligheidscoôrdinator en de preventieadviseur. 20Wie reeds enig inzicht heeft verworven in de materie van het Belgischondememingsstrafrecht, weet dat er op de keper beschouwd niet zoiets bestaataIs een specifiek vennootschapsstrafrecht, fiscaal strafrecht, milieustrafrecht of sociaalstrafrechto Het gaat om strafrecht dat wordt gekenmerkt door zijn algemene regelenen beginselendie «pourle besoin de la cause»worden toegepast binnen de diverse rechtstakken bij de strafrechtelijke handhaving daarvan. Het gaat telkens om dezelfde principes die worden toegepast binnen een andere juridische context. Dit is niet anders voor de regelen en de beginselen die de strafrechtelijke verantwoordelijkheid beheersen. . Anderzijds worden binnen elk van die juridische deeIdomeinen van de normadressantenweI andere colIipetenties vereist (vergelijk bv. de competenties vereist van een bestuurder, een commissaris, een algemeen directeur, een boekhouder, een presentieadviseur,een milieucoôrdinator, een fiscaal of juridisch adviseur, '00)'waardoor de keuze van de regelgevervan de personen aan wie misdrijven binnen een specifiek rechtsdomein kunnen worden toegerekend, kan verschillen. Het algemeen toerekeningsschemablijft echter telkens hetzelfde. Il. DE STRAFRECHTELljKE VERANTWOORDELljKHEID VAN TOEZICHTHOUDERS OP ASPECTEN VAN HET I\lORMCONFORM EN BEHOORLIjK BESTUUR VAN DE ONDERNEMING A. Voorafgaande

opmerking -De het strafrechtS

autonomie

van

3. De ervaring leert dat het nuttig is, telkens aIs men aspectenvan het strafrecht bespreektbinnen een bepaalde S R. LEGROS, «Essai sur l'autonomie

du droit pénal», Rev. dr. pén.

1955-56, 143-176. Voor een recente toepassing in het strafrecht, lie Cass. 22 oktober 2003, www.cass.be. Het Hof van Cassatie overwoog «dat de strafrechter kan oordelen dat een belastingontduiking een verrnogensvoordeel is dat rechtstreeks uit een misdrijf voortvloeit» (en) «dat dit voordeel niet verdwijnt door het enkele feit van de inkohiering». Met dit arrest onderstreepte het Hof van Cassatie de autonomie van het strafrecht tell aanzien van het fiscaal recht en trapte het niet in de door de verzoekers uitgezette «val» van de inkohiering (een fiscaal begrip) om een mi. nochtans logische werking van het strafrecht te doorbreken (d. P. WAETERINCKXen S. DE MEULENAER,«Belastingbesparing is een verrnogensvoordeel dat kan worden verbeurdverklaard», Juristenkrant 2003 nr. 78, p. 5; F. ROGGEN,«Quelques développements autour de la loi du 19 décembre 2002 portant extension des possibilités de saisie et de confiscation en matière pénale», in M. DE SAMBLANX, B. DE BIE en P. WAETERINCKX (red.), Kaalpluk Haarpluk, De wei van 19 december 2002 «tot uitbreiding van de mogelijkheden toi inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken. Verslagboekvan het jaarcongres 2003 van het Instituut van Forensisch Auditoren gehouden op 9 oktober 2003 te Gent en Il december2003 te Brussel, Intersentia, 2004 (eerlang te verschijnen).

1648

ondememingsgerelateerdejuridische context, om de lezers en/of toehoorders die niet altijd vertrouwd zijn met het strafrecht aIs zodanig, even in te wijden in de autonomie van het strafrecht t.a.v. andere rechtstakken. 4. Het strafrecht vervult in onze gemeenschapeen zeer specifieke functie. Het beschermt meer dan louter privébelangen. Het beschermt de sociale orde. Meestal wanneer er in een door het recht geregeld maatschappelijk deelgebied storingen optreden waarvan de consequenties het betrokken deelgebied overschrijden, zullen daaraan strafrechtelijke consequenties verbonden zijn. Daarom bestraft men misbruik van voorkennis (beïnvloedt de vrije koersvorming van effecten op de markt), valsheid in de jaarrekening (leidt tot desinformatie bij derden en kan leiden tot economische ontwrichtingen), het exploiteren van een ondememing zonder de vereiste stedenbouwkundige- en milieuvergunningen (genereert o.a. concurrentievervalsing, verstoringen in de leefomgeving, ...). S. Kemvraag is welke taal de strafrechter hanteert wanneer hij wordt gevraagd recht te spreken ter handhaving van een bepaalde rechtstak? Laat hij zich leiden door de termen in hun domeinspecifiekebetekenis?Of hanteert hij een meer alledaagsalgemeengeldend taalgebruik? Wegens de specifieke maatschappijbeschermendefunctie van het strafrecht ligt het antwoord eigenlijk voor de hand. De strafrechter hanteert de begrippen in hun algemeen gangbarebetekenis. Dit courant taalgebruik verschilt soms van het specifieke taalgebruik van een bepaald rechtsdomein. Soms komt het er ook mee overeen. Zo stemt de civielrechtelijke betekenis van een VZW of een vennootschap perfect overeen met de betekenis ervan in het courante taalgebruik. Dit ligt anders wanneer een strafrechter het woord «bestuurder» hanteert. Vennootschapsrechtelijk wordt hiermee de bestuurder in rechte aangeduid, zijnde het orgaan via hetwelk de vennootschap aIs rechtspersoon deelneemt aan het maatschappelijk leven. ln zijn courante betekenis is een bestuurder evenwel een persoon belast met een taak van toezicht en controle. Dit maakt dat wanneer een strafbepaling aIs dader van een misdrijf een bestuurder aanduidt, de strafrechter daaronder niet alleen het orgaan sensustrictozal begrijpen, maar ook elke andere persoondie binnen de betrokken organisatie belast is met een taak van toezicht en controle. 6. Uit de praktijk blijkt dat de «penalist» zlch dikwijls heel wat moeite moet getroosten om collegae,vertrouwd met de domeinspecifieke betekenissen van «hun» rechtstak, te overtuigen van de autonomie van het strafrecht. Die autonomie leidt immers tot resultaten die deze collega's vanuit eenredenering in hun rechtstak dikwijls onmogelijk achtten. AIs ultiem tegenargument toveren de echte «hardliners»onder heu dan de strikte interpretatie van het strafrecht uit de hoed. Tevergeefs echter, aangezien de strikte interpretatie van het strafrecht en de autonomie van het strafrecht twee onderscheiden zaken zijn. De strikte interpretatie betekent dat de strafrechter de strafwet niet mag uitbreiden. Hij mag de strafwet slechts toepassenop die gedragingendie de wetgever uitdrukkelijk of impliciet maar zeker beoogde strafbaar te stellen. Hij moet dus de scheiding maken tussen wat strafbaar is volgens de wetgever en wat niet. Dit betekent evenwel geenszins dat de strafrechter verplicht is de gebruikte be-

RECHTSKUNDIG

woordingen te hanteren in hun domeinspedfieke betekerus. De strikte interpretatie betekent bijgevolg enkel dat hij die bewoordingen moet begrijpen in hun normale taalkundige betekenis en dat hij die niet mag rniskennen. Wanneer de strafbepaling een woord definieert, dan is de strafrechter hierdoor natuurlijk gebonden.6 7. Mocht de autonome toèpassing van het strafrecht binnen andere rechtstakken niet bestaan, dan zou het strafrecht zijn functie aIs handhavingrecht met een algemene draagwijdte niet kunnen waarmaken. De toepassing ervan zou immers telkens via dvielrechtelijke constructies al te gemakkelijk buiten werking kunnen worden gesteld. B. Het begrip strafrechtelijke verantwoordelijkheid de toerekening van misdrijven in het ondernemingsstrafrecht in het algemeen7

en

70 Strafrechte/ijkeverantwoorde/ijkheid, een dikwij/svergeten element van het behoorlijk bestuur van de rechtspersoon De probleemstelling

8. ans strafrecht is een schuldstrafrecht.Dit impliceert dat om een misdrijf te kunnen toerekenen aan een persoon (rechts- of natuurlijke persoon), die persoon ook daadwerkelijk schuld moet hebben aan dat misdrijf; of anders gezegd, dat men hem het misdrijf moet kunnen verwijten. Schuld hebben aan een misdrijf betekent dat de «dadeD> zijn in de strafwet beschreven handelen of nalaten kon of had moeten verrnijden. De dader die «het kon helpen» en dat niet deed, wordt bijgevolg schuldig geacht. Omgekeerd kan een gedraging die beantwoordt aan de misdrijfomschrijving niet worden toegerekend aan de persoon die ze stelde, wanneer die handelde onder dwang of in onwetendheid (schulduitsluitingsgronden).8 AIs we dit transponeren naar de ondememingscontext, dan zal men in principe een misdrijf toerekenen aan diegene die de bevoegdheid en de middelen had om het misdrijf te voorkomen en dat niet deed. Men zoekt m.a.w. naar de persoon op wie de feitelijke verplichting rustte om de norrnconformiteit te handhaven. Een belangrijke leidraad voor de strafrechters daarbij is de organisatie van het bedrijf en de manier waarop die organisatie wordt veruitwendigd in documenten, organogrammen, enz.9 6 Cf. oak C. V AN DEN WYNGAERT,Strafrecht, strafprocesrecht en intemationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen-Apeldoom, Maklu, 2003, 81-82; L. DUPONTen R. VÉRSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1989, nrs. 141-148; A. DE NAUW, Syllabus strafrecht, Brussel, V.U.B.-press, 2003, 41. 7 Cf. o.a. 1. VERHAERTen P. WAETERlNCKX,«Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondememingsrisico? De delegatie in strafrecht», R.W. 2001-2002, 1009-1026 (verder «Delegatie in het strafrecht»); P. WAETERlNCKX, «La responsabilité pénale, un risque maîtrisable pour l'entreprise. La délégation de pouvoirs en droit pénal», Rév. Dr. Pén. 2003, 425-473 (verder «Délégation en droit pénal»); L. DUPONTen S. VAN DYCK, «Enkele perspectieven op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor», in B. TILLEMAN,De aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor. Burgerrechtelijke, strafrechtelijke en tuchtrechtelijke aspecten, Brugge, Die Keure 2003, 34-41. AIgemene werken: C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 242-259; L. DUPONTen R. VERSTRAETEN, o.c., nrs. 396414. 8 L. DUPONTen R. VERSTRAETEN, o.c., nI. 396-402 (i.h.b. nI. 401). Voorde

schulduitsluitingsgronden,

zif nI. 460 e.v.).

WEEKBLAD 2003-2004

-nr.

40 -S juni 2004

Hoewel een objectievestrafrechtelijkeverantwoordelijkein beginsel niet bestaat, «ontstond,,10 de facto toch een systeem dat neigt in die richting.11 Leidinggevenden (vooral bestuurders en directieleden) moeten maar de strafrechtelijke gevolgen op zich nemen van de dadenof nalatigheden van nagenoeg onidentificeerbare anderen. Bij het vervolgen van misdrijven gepleegd in een ondememingscontext stelt men vast dat de rechters vaak een misdrijf toerekenen aan de persoon waarvan zij aannemen dat die de bevoegdheid en de middelen had om het misdrijf te voorkomen, maar dat niet deed. Men zoekt dus naar de persoon op wie de feitelijke verplichting rustte om de normconformiteit te handhaven.12 9. Sinds 2 juli 1999 kunnen, met uitzondering van de politieke rechtspersonen,13aIle rechtspersonen autonoom strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld. De juridische becommentariëring van de toerekening van misdrijven aan rechtspersonen en hun leidinggevenden komt verder aan bod. Eerst wensen wij de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon en/of diens leidinggevenden tesitueren aIs een risico dat in het raam van het behoorlijk bestuur van een rechtspersoon (veelal een ondememing) absoluut moet worden beheerst. Hoewel de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon in ans strafrecht een grote stap voorwaarts betekende voor een adequate aanpak van de georganiseerde criminaliteit en de ondememingsgebonden criminaliteit, houdt de praktische toepassing van deze nieuwe regeling door de rechtspraak toch een aantal niet te veronachtzamen risico's in voor de rechtspersonen en hun leidinggevenden. Het moet gezegd,de meeste van deze risico's vinden hun oorsprong in het overhaast en onzorgvuldig wetgevende werk dat aan deze regelgeving tell grondslag lag.14 Een gedegenkennis van de toerekening van misdrijven aan rechtspersonen zelf en/of aan hun leidinggevenden dient m.a.w. hoog op de agenda van het strafrechtelijk risicomanagement te worden geplaatst.lS 9 O.a. Brussel 26 juni 1980, R.W. 1980-1981, 2008; M. FAURE, «De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor milieuverontreiniging», in P. MORRENS (red.), Milieurecht voor bedrijfsleiders en hun adviseurs, Gent, Mys & Breesch, 1993, 87 en 94-95 en de aldaar geciteerde rechtspraak. Vit die rechtspraak blijkt duidelijk (zie o.a. het vonnis van de Correctionele Rechtbank te Antwerpen waaraan de auteur refereert onder randnr. 10 op p. 87) dat het niet duidelijk vastleggen van strafrechtelijke verantwoordelijkheden binnen de onderneming heel wat menselijk leed kan veroorzaken, aangezien het verschijnen in de beklaagdenbank voor veel ondernemers en hun directe omgeving een schokkende ervaring is. Tot die betrokken omgeving behoort uiteraard ook de onderneming die heel wat nadelige en zelfs nefaste gevolgen van een dergelijke situatie kan ondervinden. 10 En zoals infra nog zal blijken, «bestaat eigenlijk nog steeds» ... Il Wat betreft de nagenoeg automatische

vervolging

van be-

drijfsleiders, lie I. VERHAERT en P. W AErERINCKX, «Delegatie in het strafrecht», 1009-1026 (en de veelvuldige verwijzingen aldaar). 12 M. FAURE,I.c., 107-108. 13 Cf. infra. 14 P. WAETERlNCKX,«De strafrechtelijke

verantwoordelijkheid

van de rechtspersoon. Een kritische analyse van enkele capita selecta uit de eerste rechtspraak», in A. DE NAUW (red.), Strafrecht van nu en straks, Brugge, Die Keure, 2003, 181-269 (verder «Overzicht rechtspraak»).

1649

RECHTSKUNDIG

WEEKBLAD

2003-2004

-nr.

40 -5

juni 2004

10. Die risico's komen uiteraard niet zomaar uit de lucht vallen, daarvoor zijn diverse redenen aanwijsbaar: -de steedsprominentere aanwezigheid van het strafrecht in ondemerningsrecht; -de stijgende complexiteit van dat recht met aIs gevolg het stijgend risico op wetsovertredingen; -de omvang en/of complexiteit van vele ondemerningen (maar oak van bepaaIde non-profitorganisaties, publiekrechtelijke instellingen of overheden) en/of hun activiteiten bemoeilijken het toezicht en de controle op de normconformiteit van hun activiteiten; -loutere onachtzaamheid aIs schuldvorm is in zeer veel gevallen dikwijls reeds voldoende om strafrechtelijk verantwoordelijk te kunnen worden gesteld; -een strenger vervolgingsbeleid t.a.v. ondememingsgebonden criminaliteit; -misbruik van de reguliere handel en nijverheid, nonprofitorganisaties, publiekrechtelijke instellingen, enz. door de georganiseerdernisdaad,en -de nieuwe technologieën die de overtreders een gevoel van veiligheid geven doordat zij op afstand en in een grotere anonirniteit kunnen opereren. Het zijn de leidinggevenden van de diverse organisaties die aan deze problemen zullen moeten remediëren. Zij staan immers in voor het grotelijnenbeleid van de organisatie die zij leiden. Leiden impliceert het functioneel correct organiseren van de rechtspersoon en het daarop uitoefenen van een gepast toezicht. Slecht georganiseerde rechtspersonen worden vroeg of laat geconfronteerd met problemen van strafrechtelijke aard. Bovendien dragen zij oak een verantwoordelijkheid voor het welzijn van hun shareholders (aandeelhouders of leden) en hun stakeholders (werknemers, klanten, leveranciers, enz.). Strafrechtelijke problemen kunnen dit welzijn emstig verstoren (reputatieschade,discontinuïteit van de eigen organisatie en/of die van leveranciers/klanten, beïnvloeding van de eigen aandelenkoersof die derden, enz. ...). Nog een reden waarom zij strafrechtelijke problemen pro-actief zullen moeten benaderen, is de beperkte overdraagbaarheid van bepaalde aspecten van het risico naar derden. Strafrechtelijke sancties zijn immers onverzekerbaar, en oak de financiële verliezen zijn via die weg slechts beperkt recupereerbaar. Bij wijze van conclusie kan men stellen dat, zelfs wanneer een rechtspersoonen/of enkele van zijn belangrijkste leidinggevenden uiteindelijk worden vrijgesproken na een onderzoek en na een lange en dikwijls slopende procedure, de schadereeds onomkeerbaar iS.16 Normconforrniteit (compliance) is bijgevolg een managementtaak. Het is immers een aspectvan behoorlijk bestuur. Het zaI overigens wellicht weinigen verbazen dat vele as1S]. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX, l.c., ix-xiii.

Cf. ook E.

ROGER-FRANCE, « La délégation de pouvoirs en droit pénal », J.T. 2000, 257-263; M. VAN DERHAEGEN, «De aansprakelijkheid van bestuurders en de bevoegdheidsdelegatie», in Ph. MARCHANDISE (red.), Tendensen in het bedrijfsrecht. De aansprakelijkheid van de ondememing, Brussel, Bruylant, 2001, 101-145; 1. VERHAERT en P. WAETER!NCKX, «Delegatie in strafrecht», 1009-1026;P. WAETERINCKX, «Délégation en droit pénal», 425-473. 16 Cf. B. DE BIE en G. STESSENS, «Asset tracing and recovery: naar een nieuwe vorm van private opsporing», Panopticon 2002, 102133.

1650

pecten van behoorlijk bestuur (corporategovemance)hun aanknopingspunten in het strafrecht vinden. Daar vallen immers de meestrake klappen.17 Eén van de remedies om het probleem van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid te beheersen,is de delegatie van bevoegdheden.18 20 De toerekening van misdrijven a) Natuurlijke personen

Il. Sinds 2 juli 199919kunnen misdrijven gepleegd in ondememingscontext worden toegerekend aan zowel natuurlijke aIs rechtspersonen. De toerekening aan de natuurlijke personenkan via vier toerekeningsmechanismen: de materiële, de wettelijke, de conventionele en de rechterlijke toerekening. 12. De materiëletoerekeningbetekent dat het strafbaar feit wordt toegerekend aan diegene die materieel de bij wet bestrafte gedraging stelde. Het feit wijst de dader aan.20 Hoewel de materiële toerekening in het strafrecht de regel is, is de materiële toerekening in bepaaIdesectoren van het ondememingsstrafrecht (o.a. milieustrafrecht, sociaal strafrecht) eerderde uitzondering dan de regel. ln die sectoren wordt meestaIdiegene vervolgd van wie de wet of de rechter (cf infra) oordeelt dat hij de mogelijkheid had om het misdrijf te voorkomen, en niet diegene die de strafbare gedraging materieel stelde.21 13. Bij de wettelijketoerekeningduidt de wet zelf aan wie strafrechtelijk verantwoordelijk is.z2 17 H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht

van het bestuur in de

naamloze vennootschap, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2002, nrs. 446 e.v. 18 Vaor omstandige analyse van die materie: T. DALMASSO,La délégation de pouvoirs, Parijs, Éditions Joly, 2000; I. VERHAEItf,en P. WAETERINCKX (bijgewerkt daor P. CABOOR),«Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondememingsrisico? De delegatie in het strafrecht», in P. WAETERINCKX en J. VAN STEENWINCI<EL (red.), Strafrecht in de onderneming. Praktische gids vâor bestuurders en zaakvoerders,Antwerpen, Intersentia, 2004, 67-99.; P. WAETERlNCKX, «Délégation en droit pénal», 425-473; I. VERHAERT, en P. WAErERlNCKX,«Delegatie in strafrecht», 1009-1026; M. VAN DERHAEGEN, «La responsabilité des administrateurs et la délégation de pouvoirs», in Le droit des affaires en évolution, Brussel, Bruylant, 2001, 135-145; M. GIACOPELLI-MORl,«La délégation de pouvoirs en matière de responsabilité pénale du chef d'entreprise», Rev. Sc. Grim. (3) 2000, 525-527; J.F. RENUCC1, «La délégation de pouvoirs: questions d'actualité», RIDA 8-9/98, 679-681; J. CALVO, «La délégation de pouvoirs en matière pénale», Droit pénal des Affaires, 2 août 1999, nr. 152, p. 11-17; T. DALMASSO, «La délégation de pouvoirs, une réponse à la surpénalisation?», Petites Affiches, 2 mars 2000, nr. 44, p. 3-7; E. ROGER-FRANCE, I.c., 257-263. 19 Datum van de inwerkingtreding van de wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid rechtspersonen, B.S. 22 juni 1999. 20 lie F. DERUYCK,«Daderschap en verantwoordelijkheid

van voor

sociaalrechtelijke misdrijven», in G. VAN LIMBERGHEN (red.), Sociaal Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998,96. 21 P. PEETERS,«De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van zaakvoerders en bestuurders in milieu-aangelegenheden», in Aansprakelijkheid van zaakvoerders en bestuurders, Seminarie van InfaTopics georganiseerd te Edegem (Antwerpen) op 8 februari 2001, p.2.

1

RECHTSKUNDIG

Een onderscheid moet worden gemaakt tussen de explidete en de implidete wettelijke toerekening. Bij de expliciete wettelijke toerekening duidt de wet uitdrukkelijk een bepaaIde natuurlijke persoon aan aIs strafrechtelijk verantwoordelijk voor de rnisdrijven (bijvoorbeeld: de bestuurder, de zaakvoerder,de vereffenaar, de commissaris, enz.).23 Bij de impliciete wettelijke toerekening is de normadressant van de strafwet in algemene bewoordingen gesteld, maar heeft de wetgever toch de bedoeling gehad om een bepaaIde persoon te viseren (de eigenaar, de exploitant, de werkgever, enz.)?4 14. Oak bij de conventioneletoerekening is de wet het uitgangspunt. Deze toerekeningsvorm is in wezen een specifieke vorm van wettelijke toerekening.2Sln casulegt de wet aan de normadressant op om zelf te bepalen aan wie het misdrijf kan worden toegerekend. Deze tot voor kart nagenoeg uitgestorven modaliteit van de wettelijke toerekening werd door de wetgever onlangs, na de invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de wetgever, nieuw leven ingeblazen door art. 2 van de zgn. «corporate-govemance-wet»?6 Dit artikel voegde een tweede paragraaf toe aan art. 61 van het Wetboek van Vennootschappen dat verder nog zaI worden besproken. Andere voorbeelden zijn het oak nog verder te bespreken art. 132 van het Wetboek van vennootschappen en art. 61 van het AfvaIstoffendecreet.27 De wettelijke grondslag is een conditio sinequa non voor een conventionele toerekening?8 Anders spreekt men van een delegatie van bevoegdheden. M.a.w., een conventionele toerekening is een bij wet opgelegdedelegatie. Behoudens het wettelijk uitgangpunt is het essentiëleverschil tus senbeide dat bij een conventionele toerekening de rechtsregel rechtstreeksbepaaIt binnen welk spectrurn Tationepersonaeen matenaemen kan delegeren. Bij een delegatie van bevoegdheden wordt het voormelde spectmm bepaald, weliswaar met respect voor het aIgemeen regel22 ln vrijwel aile gevallen van sociaal strafrecht duidt de wet de werkgever,diens aangesteldeof lasthebberen zelfs werknemersaan ais de mogelijke strafrechtelijke dadersvan overtredingen die erin bestaaniets niet te doen, onjuiste vermeldingen aan te brengen op documenten of het toezicht van de socialeinspectie te verhinderen. 23 ln het sociaal strafrecht is een dergelijke aanduiding meestal expliciet (zie F. DERUYCK, «Daderschap en verantwoordelijkheid voor sociaalrechtelijke rnisdrijven», O.c.,97). 24 F. DERUYCK, De rechtspersoon in het strafrecht,Gent, Mys & Breesch,1996, nr. 32; P. PEETERS, o.c.,2. 2SF. DERUYCK,«Pour quand la responsabilité pénale des personnesmorales en droit pénal belge?»,J.T. 1997, 700. 26 Wet 2 augustus 2002 houdende wijziging van het wetboek van vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze

genoteerdevennootschappenen tot reglementeringvan de openbare ovemameaanbiedingen,B.S.22 augustus2002. 27 Decreetvan de VlaarnseRaadvan 2 juli 1981 betreffende de voorkoming en het beheervan afvalstoffen, B.S.25 juli 1981. «De inrichtingen die vergunningspichtig zijn met toepassing van de bepalingen, vastgesteld door of krachtens dit decreet, zijn ertoe gehouden de natuurlijke persoon aan te wijzen die verantwoordelijk is voor het naleven van de bepalingen, vastgesteld door of krachtens dit decreet, en van de voorschriften van de verleende vergunning». 28A. DE NAUW,Syllabus Strafrecht, Brussel, VUB-Press,editie 1996, 165.

WEEKBLAD

2003-2004

-nr.

40 -5

juni 2004

gevend kader, maar rekening houdende het werkelijk functioneren van de ondememing.29 Het uitgangspunt daarbij is een maximale complianceaIs aspect van behoorlijk bestuur van de ondememing. Naast eenwettelijke grondslag vereist een conventionele toerekening het uitdrukkelijk akkoord van het aangewezen orgaan of de aangestelde.Dit akkoord wordt bijgevolg niet vermoed en is al evenmin een schuldbekentenis van de persoon die aanvaardde.De schuld moet steeds in concreto t.a.v. een bepaaldetenlastelegging worden bewezen.30 15. Rechterlijketoerekeninggebeurt in die gevallen waarin noch door de wet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) noch conventioneel op grond van een wettelijke bepaling wordt bepaald aan wie het misdrijf kan worden toegerekend.31ln casuzal de rechter na onderzoek in concretohet misdrijf toerekenen aan de natuurlijke persoon die defacto een beslissingsbevoegdheidhad. lo is het loutere lidmaatschap van de raad van bestuur bijgevolg niet voldoende om het misdrijf toe te rekenen aan een lid daarvan.32

16. De toerekening aan de rechtspersoonis geregeld in art. 5 Sw.Art. 5, eerstelid, Sw. bepaalt: «Een rechtspersoon is strafrechtelijk verantwoordelijk voor misdrijven die hetzij een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of die, naar blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd.» Uit deze regel blijkt dat de Belgische wetgever de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon regelt ais een autonome verantwoordelijkheid, los van die van de natuurlijke persoon door wie de rechtspersoon handelt. Men volgt hiermee -in theorie althans -de strafrechtelijke logica: wie het misdrijf pleegt, wordt gestraft.33 Door het invoeren van een ingewikkelde en een reeds tijdens de parlementaire voorbereiding fors bekritiseerde regeling met betrekking tot de cumulatie van de straf29 M. GIACOPEu.I-MoRI,

«La délégation

de pouvoirs

en matière

de

responsabilité pénale du chef d'entreprise», Rev. Sc. Grim. (3) 2000, 527. Voor een uitvoerige studie: P. WAETERINCKX, «Délégation en droit

pénal»,

425-473.

30 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN,O.C., nr. 730. 31 A. DE NAUW, o.c., editie 32 Antwerpen

1996, 166.

22 november

1984, R. W. 1985-86,

M. DE SWAEF; Brussel 24 apri11985,

1850, met noot

R. W. 1985-86,882,

met noot M.

DE SWAEF; L. DUPONT en R. VERSTRAF:rEN,O.C.,nr. 414c; F. DERUYCK, De rechtspersoon pénal

dans

33 Pari.

in het strafrecht, l'entreprise», St.

toelichting);

Senaat A.

van

gaat

men

persoon

er in de facto

het

komt

(memorie

van

strafrechtelijke

in GBR-Jaarboek

1999-

vanuit

door

dat,

natuurlijke

aangezien

de rechts-

personen,

niet in het gedrang van een natuurlijke

zijn

straf-

kan komen persoon in

(A. DE NAUW en F. DERUYCK, I.c., 17; D. SOULEZ

LARlVlÈRE, «Responsabilité Vennootschappen

2

Maklu, 2000, 15; F. DERUYCK, De o.c., nr. 58. ln Frankrijk daarentegen

rechtelijke verantwoordelijkheid zonder dat de verantwoordelijkheid het gedrang

1217/1,

DERUYCK, «De

rechtspersonen»,

algemeen

handelt

nr.

en F.

2000, 1, Antwerpen-Apeldoom, rechtspersoon in het strafrecht,

R. LEGROS, «Le droit

1977,173.

1998-1999,

DE NAUW

verantwoordelijkheid

o.c., filS. 41-42;

J.T.T.

pénale

weldra strafbaar.

van de ondernerningen?,

Brussel,

des Wat

Bruylant,

personnes

morales»,

in

is de weerslag op het bestaan 1999, 47).

1651

RECHTSKUNDIG

WEEKBLAD 2003-2004

-nr.

40 -5

juni 2004

rechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoonmet die van de natuurlijke persoon (art. 5, tweede lid, Sw.),trekt de wetgever deze logica niet volledig door. Art. 5, tweede lid, Sw. bepaalt: "Wanneer de rechtspersoon verantwoordelijk gesteld wordt uitsluitend wegens het optreden van een geïdentificeerde natuurlijke persoon, kan enkel degene die de zwaarste fout heeft begaan worden veroordeeld. Indien de geïdentificeerdenatuurlijke persoon de fout wetens en willens heeft gepleegdkan hij sarnenmet de verantwoordelijke rechtspersoon worden veroordeeld.» 17. Kort samengevat komt deze laatste bepaling erop neer dat zowel de rechtspersoonaIs de natuurlijke persoon steeds strafrechtelijk verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor opzettelijke misdrijven (bv. valsheid in geschriften, gebruik van valse geschriften, oplichting, misdrijven die fiscale fraude bestraffen, enz.). De problemen rijzen bij de misdrijven die geen opzet vereisen (waaronder het gros van de misdrijven in het ondememingsstrafrecht [rnilieurecht, sociaal recht, econornisch recht, enz.). Daarbij dient men twee gevallen te onderscheiden. Er zijn de zuiver onopzettelijke misdrijven, zoals onopzettelijke slagen en verwondingen of onopzettelijk doding, waarbij cumulatie tussen de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de natuurlijke persoon en de rechtspersoonper deftnitie uitgesloten iS}4 En er zijn de andere rnisdrijven die geen opzet vereisen, zoals foutieve attestaties en goedkeuringen van bijvoorbeeld jaarrekeningen en resultatenrekeningen van vennootschappen35 of van ondemerningen,36 luchtverontreiniging,37 het veroorzaken van verboden lawaai38 of onrechtmatige lozingen,39het niet of niet correct betalen van het loon,40 het overtreden van de reglementering van het ter beschikking stellen van werknemers tell behoeve van gebruikers,41 overtredingen van de wet handelspraktijken,42 verlening van consumentenkredieten zonder

vereiste erkenning of inschrijving,43 enz. Bij deze misdrijven zal de rechter nagaanof de overtreding in concretoal dan niet opzettelijk werd gepleegd.Is dit het geval, dan kan hij zowel de rechtspersoon aIs een aIs verdachte geïdentificeerde natuurlijke persoon veroordelen. Is dit niet zo, dan zal hij diegene moeten veroordelen die de zwaarste fout beging.44 Bij sommige van deze misdrijven voorziet de regelgever zelf in een onderscheid tussen onopzettelijk en opzettelijk handelen. Dit is om het frauduleus handelen adequaterte kunnen bestraffen. Een voorbeeld daarvan is de goedkeuring van jaarrekeningen van vennootschappen45 en ondememingen.46 Bedrieglijk opzet geeft aanleiding tot zwaardere sancties en de rechter kan meteen de rechtspersoon steedssarnen met de betrokken natuurlijke personen veroordelen. C. De strafrechtelijke

verantwoordelijkheid

bijzondere

van enkele

toezichthouders

10Tweevastevertegenwoordigersuit het vennootschapsrecht G) Voorbeschouwingen

18. Alvorens de stier (in casude vaste vertegenwoordiger) bij de horens te vatten, dient de lezer enige aandacht te schenken aan het door het Arbitragehof gewezen arrest Dr. 145/2002 van 15 oktober 2002. Voor het Arbitragehof dit arrest velde was er binnen de rechtsleer een vrij algemene consensus dat de wet van 4 mei 1999 die de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen invoerde, geenszins de wettelijke (conventionele) toerekeningen in de diverse bijzondere strafwetten zou hebben opgeheven en dat de wetgever dringend aIle bepalin42 Art. 102 W.H.P.C.

34 Het Hof van Beroep te Gent lijkt daar anders over te denken (Gent, 17 oktober 2002, onuitg.). Deze bijdrage is evenwel niet het forum om de visie van het Hof aan een kritische analyse te onderwerpen. F. Deruyck en ondergetekende bereiden dienaangaande een kritische noot voor die in de loop van 2004 zal verschijnen in het Tijdschri(t voor Strafi"echt. lie oak P. W AETERlNCKX, «Overzicht rechtspraak», 225. 3S Art. 171, § 2, eerste lid, W. Venn. 36 Art. 16, derde lid, van de Boekhoudwet

(wet van 17 juli 1975

met betrekking tot de boekhouding van ondernemingen, B.S. 4 september 1975). Noteer dat dit rnisdrijf oak met bedrieglijk opzet kan worden gepleegd, wat leidt tot strafverzwaring. 37 Art. 10 van de wet van 28 december 1964 op de luchtverontreiniging (Vlaanderen en Wallonië) en art. 23 van de ordonnantie van 25 maart 1999 op de luchtkwaliteit (Brussel). 38 Art. 10 van de wet van 18 juli 1973 op de geluidshinder (Vlaanderen en Wallonië) en art. 20 van de ordonnantie van 17 juli 1997 op de geluidshinder in de stedelijke omgeving (Brussel). 39 Art. 41 van de wet van 26 maart 1971 op het oppervlaktewater (Vlaanderen), art. 41 §1 van diezelfde wet (Brussel) en art. 49 décret eaux de surface van 7 oktober 1985 (Wallonië). 40 Art. 42 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherrning van het loon der werknemers, B.S. 30 april1965. 41 Art. 39, 3°, van de wet van 24 juli 1987 betreffende

de

tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, B.S. 20 augustus 1987.

1652

43 Art. 101, §1, 1°, W.C.K. 44 Voor een verdere analyse van dit onderdeel van het artikel en de vele (meestal evenwel niet gepubliceerde rechtspraak) verwijzen wij de lezer naar P. WAETERINCKX, «Overzicht rechtspraak», 211-220. Voor een omstandig ovenicht van diverse commentaren in de rechtsleer, zie voetnoot 6 in voomoemde bijdrage op p. 183. Deze visie werd onlangs bevestigd door advocaat-generaal De Swaef in zijn condusie voor een arrest van het Hof van Cassatie, geveld op 4 maart 2003. De advocaat generaal schrijft in zijn condusie dat voor de oplossing van het cumulvraagstuk bij onachtzaamheidmisdrijven moet worden nagegaan wat de concrete geestesgesteldheid van de betrokken natuurlijke persoon was. Was er op2et aanwezig, dan is cumul aanwe2ig. Uitgaan van de concrete geestesgesteldheid is nodig om de vele misdrijven uit de accessoire strafbepalingen van bij2ondere wetten binnen het spectrum van een mogelijke cumul van verantwoordelijkheden te brengen bij samenloop van daderschap tussen een rechtspersoon en een of meer natuurlijke personen. De2e strafbepaIingen vereisen immers geen op2et ais schuldelement (M. DE SWAEF,condusie voor Cass. 4 maart 2003, R. W. 2003-2004, 1022-1023). Het Hof volgde de advocaat generaal en overwoog dat art. 5, tweede lid, Sw. van toepassing is op zowel opzettelijke ais onopzettelijke misdrijven (Cass. 4 maart 2003, R. W. 2003-2004, 1024). Het Hof had er misschien beter aan gedaan (hoewel dit eigenlijk evident is) te preciseren dat zijn redenering wei niet kan gelden voor «zuivere onachtzaarnheidmisdrijven» (zoals W.Venn. onopzettelijk doding). 4S Art. 171, § 2, tweede lid, W.Venn. 46 Art. 16, derde lid, in fine, van de Boekhoudwet.

RECHTSKUNDIG

gen in dit ..domein» van het strafrecht moest herzien opdat de wet van 4 mei 1999 oak daar zijn voIle effect zou kun-

nenhebben.47

Kon men deze stelling echter nog handhaven na dit arrest?48Zonder echter op de details in te gaan (wat ans te ver buiten het opzet van deze bijdrage zou leiden) overwoog het Arbitragehof dat art. 5 Sw. een algemene regeling invoerde met betrekking tot de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon die de wettelijke toerekening van art. 22, § 3, W.A.M.-wet (aansprakelijkheid motorvoertuigen) impliciet opheft. Een eerste vlugge lezing van het arrest brengt de praktijkjurist al vlug in de verleiding om te besluiten dat geen enkele wettelijke of conventionele toerekening in het bijzonder strafrecht de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon nog buiten spel kan zetten. Een grondiger analyse van het arrest maant echter aan tot terughoudendheid. Wellicht is een dergelijke verregaande interpretatie niet correct. Dit arrestoordeelde immers over een prejudiciële vraag betreffende een weI zeerbijzondere VOmI van wettelijke toerekening in het strafrecht, nI. de dubbele wettelijke toerekening. Art. 22, § 1, W.A.M.-wet bepaalt in de eerste paragraaf wie strafrechtelijk verantwoordelijk kan zijn. Daama verfijnt het in de derde paragraaf, die het voorwerp van de prejudiciële vraag uitmaakte, deze wettelijke toerekening. Eenzelfde schema vinden we oak terug in art. 155, derde lid, van de sarnengeordende wetten van 19 december 1939 betreffende de kinderbijslag voor loonarbeiders.49ln elk van die gevallen is de wettelijke toerekening tweeledig om de straffeloosheid van het misdrijf te vemlijden indien zou blijken dat de 47 A. DE NAUW en F. DERUYCK,I.c.,25-26; H. VAN BAVEL,«De wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen», A.l. T. 1999-2000,216; A. MASSET,~La loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales: un extension du filet pénal modalisée», I.T. 1999,657; P. WAETERINCKX, ~De cumulatie van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon met die van de natuurlijke persoon», R. W. 2000-2001, 1226. 48 Het Hof diende tussen te komen op een prejudiciële vraag gesteld door de Correctionele Rechtbank te Antwerpen. De vraag luidde ais volgt: ~Schendt art. 22, § 3, van de wet van 21 november 1989 betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering in. zake motorrijtuigen art. 10 en Il van de Grondwet, in die zin dat dit artikel de bestuurder, zaakvderder of vennoot van een vennootschap die eigenaar of houder is van een motorrijtuig aansprakelijk stelt wanneer dit motorrijtuig op de openbare weg of op terreinen, die voor het publiek of slechts voor een zeker aantal personen die het recht hebben om er te komen, toegankelijk zijn, wordt gebracht, zonder dat de burgerrechtelijke aansprakelijkheid, waartoe dit motorrijtuig aanleiding kan geven, gedekt was door een verzekering die aan de bepalingen van de wet voldoet en waarvan de werking niet geschorst is, terwijl ingevolge art. 5 Sw. de rechtspersoon strafrechtelijk verantwoordelijk wordt gesteld voor misdrijven die hetzij een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of die -naar blijkt uit de concrete omstandigheden -voor zijn rekening werden gepleegd?» 49 Samengeordende wetten van 19 december 1939 betreffende de kinderbijslag voor loonarbeiders, B.S. 22 december 1939. Art. 155, derde lid, van deze wet bepaaIt: ~Wanneer het een vennootschap geldt, of een instelling, of welke andere groepeerlng, dan wordt de strafbepaling toegepast op den persoon die met het dagelijksch beheer van de zaken der gemeenschap is belast.»

WEEKBLAD

2003-2004

-nr.

40 -5

juni 2004

strafrechtelijk verantwoordelijke een rechtspersoon zou zijn. Eendergelijke wettelijke toerekening in twee fasensois eerderde uitzondering dan de regel. De meeste bepalingen in het ondememingsstrafrecht voorzien immers in een wettelijke toerekening in één fase.SlAIs we dit beoordelen t.a.v. de algemenetoerekenbaarheidvan misdrijven aan de rechtspersoonsinds 2 juli 1999, dan leidt enkel de dubbele wettelijke toerekening steedsrot het buiten spelzettenvan de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon. Immers, deze vorm van toerekening kanaliseert steedsin de richting van de natuurlijke persoon. Dit is niet noodzakelijk zo bij de enkelvoudige wettelijke toerekeningen. Het volstaat hiervoor te verwijzen naar bv. de verder nog te bespreken artikelen 81 e.v. van de Welzijnswet, waarin men geregeld refereert aan de werkgever en de opdrachtgever.Deze artikelen daterenvan v66r 2 juli 1999 en toch weerhield dit de wetgever er niet van om misdrijven toe te rekenen aan personen die duidelijk de hoedanigheid van een rechtspersoon kunnen hebben. Na analysevan het arrestvan het Arbitragehof dient men dus te besluiten dat deze rechtspraak zich lijkt te beperken tot de dubbele wettelijke toerekeningen en dat ze niet zonder meer kan worden uitgebreid tot aIle regels die voorzien in een enkelvoudige wettelijke toerekening.S2 Overigens kan hiervoor mi. oak steun worden gezocht in de hiema te besprekenregeling inzake de vaste vertegenwoordiger. Uit het nieuwe art. 61, § 2, W.Venn. blijkt immers duidelijk dat de wetgever zélf ook na 2 juli 1999 meende dat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon geenszins wordt verhinderd door een enkelvoudige wettelijke toerekening ais de ais potentiële daders opgesomde personen rechtspersonen (kunnen) zijn. Arlders was art. 2 van de corporate-govemance-wet niet nodig geweest. En toch kunnen er mi. door dit arrest problemen rijzen wat betreft de vaste vertegenwoordiger die door de commissaris moet worden aangeduid op grond van art. 132 W.Venn. (cf. infra). b) De vastevertegenwoordiger!lit de «cotporate-governance. wet» (art. 61, § 2, W.Venn.) 19. Het nieuwe art. 2 van de zgn. corporate-governancewetS3voegde eentweede paragraaftoe aan art. 61 W. Venn., dat aIs volgt luidt: "Wanneer een rechtspersoon aangewezen wordt tot bestuurder, zaakvoerder of lid van het directiecomité, benoemt deze (...) een vaste vertegenwoordiger die belast wordt met de uitvoering van de op50 Cf. F. DERUYCK, o.c., in G. VAN LlMBERGEN (red.), Sodaal strafrecht,107. 51 lie onder meer art. 56 van de wet 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomstenen de paritaire comités, B.S. 15 januari 1969, w. 4 maaIt 1969, artikelen 15 en 16 van de wet 16 november 1972betreffende de arbeidsinspectie,B.S. 8 december 1972, art. 647-653 W.Venn. 52 Voor een analyse in extenso,lie P. WAETERlNCKX, ..Qverzicht rechtspraak", 189-184. 53 Wet van 2 augustus 2002 houdende wijziging van het wetboek van vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerdevennootschappen en tot reglementering van de openbare ovemameaanbiedingen,B.S. 22 augustus2002.

1653

RECHTSKUNDIG

WEEKBLAD 2003-2004

.nr.

40 -S juni 2004

dracht in naam en voor rekening van de rechtspersoon. Deze vertegenwoordiger (...) is (...) strafrechtelijk verantwoordelijk aisof hij zelf de betrokken opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zou volbrengen (...»>. 20. Noteer dat het Wetboek Vennootschappen in elk gevai niet voorziet in een rechtstreekse strafrechtelijke sanctie wegens het niet aanstellen van een vaste vertegenwoordiger. 21. De houding van de wetgever met de invoering van art. 61, § 2, W.Venn. is vanuit het oogpunt van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid op zijn minst dubbelzinnig te noemen. ln de memorie van toelichting bij de corporategovemance-wetbeklemtoonde hij dat de rechtspersoonlijkheid kan worden aangewend om de strafrechtelijke en burgerrechtelijke aansprakelijkheid te bemoeilijken54 en dat men een duidelijk identificeerbare strafrechtelijke verantwoordelijkheid wilde.55 En zoais gewoonlijk bij regeigeving van burgerrechtelijke aard die zich waagt aan strafrechtelijke «uitstapjes»,is er weinig of geenverdere commentaar, hoewei toch de vraag reestijdens de bespreking in de Kamercommissie of de regeling van de vaste vertegenwoordiger geenimplicaties zou hebben op de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon.56Het antwoord mogen de penalisten zelf raden. Later werd weI nog bij amendement de terrn strafrechtelijke verantwoordelijkheid ingevoegd.57 Enkele jaren daarvoor Iuidde het echter nog dat de invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon juist een noodzaakwas om te remediëren aan de straffeloosheid in ondememingsmiddens die te wijten was aan het fenomeen dat natuurlijke personen zich verschoien achter de structuren van een rechtspersoon en dus nauwelijks identificeerbaar waren. Dit was overigensde hoofdreden waarom men opteerde voor een autonome strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon.58 We stellen dus vast dat de wetgever de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon invoerde om de straffeloosheid van misdrijven vanwege de anonimiteit van hun daders,natuurlijke personen zijnde, een haIt toe te roepen. Diezelfde wetgever gebruikt vier jaar Iater hetzelfde argument in omgekeerde richting om de strafrechtelijke verantwoordelijkheid te kanaliseren naar een natuurlijke persoonomwille van ..., de identificeerbaarheid van de natuurlijke persoon. Dat hierdoor van de praktijkjurist een verregaande schizofreen anaIytisch denkvermogen wordt gevergd zaI de wetgever wellicht ontgaan zijn. 22. Art. 61, § 2, W.Venn. voorziet in een conventionele toerekening die de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de zgn. «managementvennootschap»buitenspel zet. Immers, deze tekst lijkt met de zinsnede «alsof hij zelf de betrokken opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zou volbrengen» uitdrukkelijk af te wijken van art. 5, eerste 54Par!. St. Kamer 2000-2001, Dr. 1211/1, p. 2 (memorie van toelichting) 55Par!. St. Kamer 2000-2001,Dr. 1211/14, p. 244 (verslag). 56 Par!.St. Kamer 2000-2001,nI. 1211/14, p. 164 (verslag). 57 Par!.St. Kamer 2000-2001,Dr. 1211/3, p. 3. 58Par!. St. Kamer 2000-2001,nI. 1211/14,p. 243 (verslag);A. DE NAUWen F. DERUYCK, !.c., 15-16.

1654

lid Sw. en zeker van de slotzin van dit onderdeel van dit artikel «
delegeert,binnen de grenzenvan de overgedragenmateries, dezelfde autonome beslissingsmachten leidinggevende bevoegdheden zal bezitten ais de verantwoordelijke persoon. Dit impliceert dat de delegatie van bevoegdheden dient te gebeuren aan de persoon met de nodige technische en algemene cognitieve competenties.

RECHTSKUNDIG

vennootschap in het gedrang komen, en dit eventueel sarnen met die van de vaste vertegenwoordiger, indien blijkt dat oak hij zijn taken niet correct heeft nageleefd.60 Op de delegerende vennootschap rust de moeilijke evenwichtsoefening tussen een aanvaardbarecontrole en toezicht op de gedelegeerdebevoegdheden enerzijds en de onaanvaardbareinmenging in de uitoefening van de gedelegeerdebevoegdhedendoor de vaste vertegenwoordiger anderzijds. De vaste vertegenwoordiger moet ten slotte uitdrukkelijk en met kennis van zaken de delegatie van bevoegdheden aanvaarden.61

Deze voorwaarden zullen voomamelijk spelen bij managementvennootschappen die bestaan uit verschillende aandeelhoudersen/of die werknemersin dienst hebben, en niet bij de eenpersoonsvennootschappen zonder werknemers die een bestuurders-, zaakvoerders- of directiemandaat vervullen. Bij deze laatste zal de vaste vertegenwoordiger veelal de enige aandeelhouder en zaakvoerder zijn. Hoewel het theoretisch niet uit te sluiten is dat een eenpersoonsvennootschap beschikt over een of meer werknemers van wie een de functie van vaste vertegenwoordiger zou kunnen vervullen. 23. Bovenop het vervuld zijn van die voorwaarden moeten oak aIle bij de wet voorgeschreven voorwaarden vervuld zijn. De vennootschapsbestuurder,-zaakvoerderof het lid van een directiecomité is beperkt in zijn keuze. Het lijkt me in de geestvan de wet in elk geval voor de hand te liggen dat de vaste vertegenwoordiger een natuurlijke persoon moet zijn. Volgens art. 61, § 2, W.Venn. dient men te kiezen uit vennoten, bestuurders, zaakvoerdersof werknemers. lo blijft enige controle mogelijk op de gemaakte keuze en vermijdt men enigszins dat eenderwelke stroman tot vaste vertegenwoordiger wordt aangesteld.62 24. Een heikel vraagstukis of de vaste vertegenwoordiger zijn bevoegdhedenbinnen de eigen vennootschap verder mag delegeren. Noch een wettelijke noch een conventionele toerekening verhinderen op zichzelf een delegatie van bevoegdheden. De drie grote aandachtspunten daarbij zijn: een mogelijk wettelijk beletsel, de delegatie mag niet bedrieglijk gebeuren (m.a.w. zij moet beantwoorden aan de bedrijfsorganisatorische realiteit en behoeften), en zij mag de wettelijke beperkingen die zijn vastgelegd bij de toerekening niet miskennen. Wanneer men de regeling van de vaste vertegenwoordiger uit het W.Venn. hieraan toetst, stelt men vast 60 C.

BEVERNAGE,«Casus:

Evalueer de

gevolgen

van deze

aansprakelijkheid ln het soctaa1 recht», E.F.E. Semlnarie België, 15 junl 1999, p. 8; A. DE NAUW, «La délinquance des personnes morales et l'attribution de l'infraction à une personne physique par le juge», R.C.J.B. 1992, 564; P. DEMEUR,«noot onder Brussel 3 junl 1960», R.D.P. 1961, 112. 61 Zie uitvoerig: 1. VERHAERT en P. W AETERlNCKX, «Delegatie in het strafrecht», 1017-1022; P. WAETERlNCKX,«Délégation en droit pénal», 447-459. 62 Voor meer bljzonderheden

inzake de ctvielrechtelijke

aspec-

ten van de benoeming en het ontslag van de vaste vertegenwoordiger, lie H. DE WULF, «De rechtspersoon-bestuurder en de schriftelijke algemene vergadering», N.f. W. 2003, 476-478; E. LEROUX,«De vaste vertegenwoordiger van de rechtspersoon-bestuurder», in M&D-seminars, De raad van bestuur, het directiecomité, adviserende comités en de vaste vertegenwoordiger, 4-10.

WEEKBLAD 2003-2004

-nr.

40 -5

juni 2004

dat 1) er geen wettelijk verbod is tot delegatiej 2) er slechts bepaalde personen in aanrnerking komen om aIs vaste vertegenwoordigerte fungeren (cf. supra). Wat dit laatste element betreft, is enige omzichtigheid geboden. Via een legitieme delegatie van bevoegdheden kan men komen tot een straffeloosheid,aIs de gedelegeerde niet de bij wet vereiste hoedanigheid heeft. Het valt niet in te zien waarom dit hier anders zou zijn. Dit mag evenwel niet worden beschouwd ais een pleidooi voor dergelijke delegaties.63Het hoeft waarscWjnlijk geen betoog dat, mocht de vaste vertegenwoordiger zijn bevoegdhedendelegeren,de rechter dit met een gezonde en terechte terughoudendheid zal benaderen,zekerwanneer zou blijken dat de vaste vertegenwoordiger bevoegdheden zou delegeren aan een gedelegeerdedie zelf niet in aanmerking komt om te worden aangesteldaIsvaste vertegenwoordiger (dusgeen vennoot, zaakvoerder, bestuurder of werknemer). M.a.w., de vaste vertegenwoordiger die bevoegdheden delegeert aan «illustere derden»,begeeft zich op glad ijs. De kwestie is natuurlijk of in de praktijk bij bv. een bestuurder-rechtspersoon dikwijls de bedrijfsorganisatorischenoodzaak64tot delegatie van bevoegdhedenzal bestaan. Het omgekeerde, namelijk dat de rechtspersoon-bestuurder,-zaakvoerderof -lid van het directiecomité zelf gedelegeerdebevoegdheden heeft, zoals hierboven al aangestipt, zal in de praktijk veel meer voorkomen. 25. Nog prangender is waarschijnlijk de vraag naar het lot van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de vaste vertegenwoordiger. Is er één aangestelddan zullen er ml. niet al te veel problemen rijzen (onder voorbehoud van de Welhaven vermelde delegatie).De wet zegt duidelijk dat hij de strafrechtelijk verantwoordelijke is, zij het dat dit geenenkeleafbreukdoetaan de toepassing van deprincipesvan het schuldstrafrecht.De rechter zal nog steedsin de persoon van de vaste vertegenwoordiger een schuld moeten vaststellen. Toerekeningsproblemen zullen er vooral rijzen aIs de «managementvennootschap»65 geen vaste vertegenwoordiger aansteldewanneer zij daartoe verplicht was. Aan wie zal het misdrijf dan worden toegerekend?Aan de managementvennootschap zelf, aan de rechtspersoon waarbinnen deze haar mandaat uitoefent, aan de bestuurders, zaakvoerdersvan voormelde vennootschappen? De rechtspraakzal hierin klaarheid moeten brengen. Om elke insinuatie van verantwoordelijkheidsvlucht te vermijden, waag ik toch een poging. Zoals gezegd,is de aanduiding van een vaste vertegenwoordiger vanuit strafrechtelijk oogpunt niets anders dan een bij wet opgelegdedelegatie. Deze moet gebeurenzonder fout en zonder bedrog. Y. Hannequert begrijpt hieruit dat de delegatie: «(se présente) comme la mise en œuvre d'un devoir de contrôle et non pas comme une manière de le méconnaître».66Deze auteur geeft hiermee meteen aan waal het om draait, het genererenvan normconformiteit 63 1. VERHAERT en P. WAETERiNCKX, «Delegatie in het strafrecht», 1024 en P. WAETERlNCKX, «Délégation en droit pénal», 467-468; F. DERUYCK,De rechtspersoon in het strafrecht, o.c., nrs. 3S en 40 en de vele verwijzingen 64 Cf. infra.

in voormelde teksten.

65 Dus de managementvennootschappen voerder of lid van een directiecomité

die bestuurder, zaak-

zijn.

1655

RECHTSKUNDIG

WEEKBLAD

2003-2004

-nr.

40 -5 juni 2004

aIs een plicht van het behoorlijk bestuur van een onderneming. A fortiori kan men dus aannemen dat er een fout/ bedrog is gepleegd door de rechtspersoon die verplicht is een vaste vertegenwoordiger aan te duiden en die de wettelijke plicht om te delegerennegeert. Dat de rechtspersoon die deze plicht verzuimde, zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid in het gedrang brengt, lijkt mi. een uitgemaakte zaak. Toch is het nuttig zich nog wat verder te verdiepen in deze problematiek aan de band van een voorbeeld. Stel dat er in een naamloze vennootschap (verder NV) vijf bestuurders zijn, twee rechtspersonen (met de rechtsvorm van een BVBA) en drie natuurlijke personen. Laten we uitgaan van twee hypotheses. ln een eerste hypothese wordt er vervolgd op grond van art. 16, eerste lid, van de Boekhoudwet.67ln de tweede gaan we uit van een vervolging voor valsheid in geschriften, gebruik van valse geschriften (art. 196 en 197 Sw.) en oplichting (art. 496 Sw.). Voor de goede orde beklemtonen we hier nog eens dat de twee rechtspersonen-bestuurdersverzuimden om een vaste vertegenwoordiger aan te stellen. ln de eerstehypothesegeldt een wettelijke toerekening, hetzij aan een handelaar natuurlijke persoon, hetzij aan de bestuurders,zaakvoerders,directeurs en procuratiehouders van een rechtspersoon. Aangezien het hier om een opzettelijk misdrijf gaat zouden principieel zowel de NV aIs zijn bestuurders strafrechtelijk verantwoordelijk kunnen worden gesteld. Art. 16, eerste lid, Boekhoudwet voorziet echter in een wettelijke toerekening die de rechtstreekse

strafrechtelijkeverantwoordelijkheidvan de bestuurde vennootschap (in casude NV) buiten spel zet.68Aangezien het hier gaat om een enkelvoudige toerekening kan mi. geen toepassing worden gemaakt van de visie van het Arbitragehof in het vermelde arrest nr. 145/2002. De drie besruurders,natuurlijke personen (en nog eventuele andere natuurlijke personendie voldoen aan de hoedanigheid van zaakvoerder,directeur of procuratiehouder), kunnen in elk geval strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld. Maar wat met de twee rechtspersonen-bestuurders?Zij stelden geen vaste vertegenwoordiger aan. Toch lijken zij mi. daardoor niet te kunnen ontsnappen aan hun potentiële strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Zij voldoen immers aan de wettelijk vereiste hoedanigheid van «bestuurder», en zoals hierboven reeds aangegeven, hebben zij 66Y. HANNEQUART, «Imputabilité pénale et dommages survenus aux personnes et aux biens à l'occasion des activités de l'entreprise»,RD.P. 1968-69,459. 67 (...) met geldboete van vijftig euro tot tienduizend euro worden gestraft de natuurlijke personen die koopman zijn en de bestuurders, zaakvoerders, directeurs en procuratiehouders van rechtspersonen, die wetens de bepalingen overtreden van de artikelen 2 en 3, eerste en derde lid, van de artikelen 4 tot 9 of van de ter uitvoering van artikel4, zesdelid, van (artikeI9, § 2), van (artikel 7, § 2) en van de artikelen 10 en Il genomenbesluiten. (Zij worden gestraft met gevangenisstrafvan eenmaand tot een jaar en met geldboetevan vijftig tot tienduizend frank of met één van die straffen alIeen, aIs zij met bedrieglijk opzet hebben gehandeld.) 68 Dit dient evenwel worden te genuanceerd. Zo merkten L. Dupont en S. Van Dyck terecht op dat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon die via een wettelijke toerekening wordt ter zijde geschoven, toch via de omweg van de regelenvan de deelneming opnieuw in het gedrang kan komen. (L. DUPONT en S. VANDYCK,I.c., 81.)

1656

foutief gehandeld. Het komt mij nogal sterk voor dat het miskennen van een plicht van behoorlijk bestuur, opgelegd door een regel spedfiek gericht op dat behoorlijk bestuur, ertoe zou kunnen leiden dat diegene die verplicht is een vaste vertegenwoordiger aan te stellen, aan zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid zou kunnen ontsnappen door er geen aan te stellen. Dat de rechtspersoon-bestuurderdan strafrechtelijk verantwoordelijk blijft, kan worden ondersteund met argumenten vanuit de delegatie. De delegatie heeft enkel effect ais ze correct69is verlopen. Is ze foutief/bedrieglijk, dan heeft ze geen bevrijdende werking t.a.v. de delegerende. Geldt hier mutatis mutandis niet hetzeltde? Een geldige aanstelling en delegatie van bevoegdheden aan een vaste vertegenwoordiger zal bevrijdend werken t.a.v. «managementvennootschap». Een ongeldige aanstelling heeft logischerwijze de tegenovergesteldeuitwerking, de betrokken rechtspersoon blijft strafrechtelijk verantwoordelijk. Anderzijds is de bestuurderechtspersoon niet helemaal veilig wanneer kan worden aangetoond dat hij wetens en willens deelnarn aan het misdrijf. Aangezienart. 16, vierde lid Boekhoudwet de regelen van de deelneming van toepassing maakte, kan de bestuurde NV uit ons voorbeeld alsnog onrechtreeks strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld.7oDe bestuurde vennootschap kan de fisico's hier voor een stuk beperken door duidelijke richtlijnen te geven aan de «managementvennootschap»om een vaste vertegenwoordiger aan te stellen en door deze voorschriften ook daadwerkelijk te handhaven (b.v. door een ontslag ad nutum van een vennootschap-bestuurder die weigert een vaste vertegenwoordiger aan te stellen). Mochten er vanuit de bestuurde vennootschap reeds bevoegdheden zijn gedelegeerd, dan kan men in het delegatiedocument het aanduiden van een vaste vertegenwoordiger ais wettelijke verplichting alsook de modaliteiten ervan best in herinnering brengen. ln de tweedehypothesegeldt dezelfde redenering ais in de eerste, met dit verschil dat er hier geen wettelijke toerekening is die het spectrum van potentiële daders beperkt waardoor nu ook de NV rechtstreeks zélf strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gesteld voor de betrokken misdrijven sarnen met de bestuurders en eenderwelke andere rechts- of natuurlijke persoon aan wie de misdrijven nog zouden kunnen worden toegerekend (art. S, tweede lid, Sw.). 26. De aandachtige lezer zal inmiddels reeds hebben gemerkt dat de regeling van de vaste vertegenwoordiger aIs dusdanig in bepaalde gevallen vergelijkbaar is met een systeem van dubbele wettelijke toerekening, aangezien door een dergelijke regeling de potentiële strafrechtelijke verantwoordelijkheid van een rechtspersoon steeds naar een natuurlijke persoon wordt gekanaliseerd.Daarmee rijst meteen de vraag of deze regeling op gespannen voet staat met de algemene strafbaarheid van de rechtspersoon krachtens art. 5 Sw.? Het Arbitragehof achtte immers elke uitsluiting van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid via een dubbele wettelijke toerekening onverenigbaar met de algemene strafbaarheid van de rechtspersoon.71Maar het 69 Voor de voorwaarden daartoe, lie infra, randnrs. 54 e.v. 70 L. DuPONfen S. VANDYCK,l.c., 81. 71 P. WAETERlNCKX, cOverzicht van rechtspraak»,2003, 188-194.

RECHTSKUNDIG

Hof sprak zich in dit arrest uit over de dubbele wettelijke toerekening in de W.A.M.-wet die dateerde van v66r de invoering van de algemene strafbaarheid van de rechtspersonen (2 juli 1999). Art. 61, § 2, W.Venn. dateert daarentegen van een latere datum, waarmee m.i. vaststaat dat de wetgever uitdrukkelijk wenste dat het misdrijf steeds wordt toegerekend aan een natuurlijke persoon, en niet aan de rechtspersoon. Hij wijkt met die regeling bijgevolg uitdrukkelijk af van art. 5 Sw. c) De vaste vertegenwoordiger van de commissaris (art. 132 W. Venn.)

27. Overeenkomstig art. 4bis juncto 33 van de wet houdende oprichting van een Instituut der bedrijfsrevisoren72 kan onder bepaalde modaliteiten de hoedanigheid van lid van het Instituut der Bedrijfsrevisoren(hiema: IBR)worden toegekend aan elke burgerlijke vennootschap, opgericht in de rechtsvorm van een vennootschap onder firma, personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid of coôperatieve vennootschap. AIs eenlid van het IBR zijn controleopdrachten uitoefent in de vorm van een dergelijke vennootschap, dan zal deze vennootschap krachtens art. 132 W.Venn. oak een vaste vertegenwoordiger moeten aanstellen. Hij moet deze kiezen onder zijn vennoten, zaakvoerdersof bestuurders. De werknemers van de betrokken bedrijfsrevisor-rechtspersoon komen hiervoor niet in aanmerking in tegenstelling tot de regeling uitgewerkt in art. 61, § 2, W.Venn. 28. ln de toekomst kunnen er theoretisch in de revisorenondemerningen dus heel wat vaste vertegenwoordigers rondlopen. Ten eerstedeze in uitvoering van art. 61, § 2, W.Venn. Ten tweedede vaste vertegenwoordiger voor de controleopdrachten van de rechtspersoon,lid van het IBR. Voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de eerste categorie verwijs ik naar wat supra daarover werd uiteengezet. De problematiek van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de tweede categorie komt hiema aan bod. 29. Zoals Welhaven reeds aangestipt,is het systeemvan de aanwijzing van vaste vertegenwoordigersin se een systeem dat vergelijkbaar is met de dubbele wettelijke toerekening73die het voorwerp uitrnaakte van het hierboven vermelde arrest or. 145/2002 van het Arbitragehof. De gemeenschappelijk noemer is dat in beide gevallen de rechtstreekse strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoonin twee bewegingen buitenspel wordt gezet. Het rnisdrijf zal in beginsel immers worden toegerekend aan een vooraf conventioneel aangeduide persoon, wat op zichzelf dan weer een wettelijke toerekening uitrnaakt.74 En daar wringt het schoentje. De vraag rijst immers of de toepassing van art. 132 W.Venn. niet defacto ontoepasbaar wordt door het arrest van het Arbitragehof or. 145/2002? Dubbele wettelijke toerekeningen daterend van v66r 2 juli 72B.S. 2 september1953. 73Supra onderstreepte ik reeds dat een conventionele toerekening een bijzondere vorm van wettelijke toerekening want het is een bij wet opgelegdedelegatie.Een dergelijkeconventionele toerekening beperkt meteen het spectrum ratione materiae en/of personaewaarbinnen kan worden gedelegeerd. 74 L. DuPONfen S. VANDYCK,J.c.,82.

WEEKBLAD 2003-2004

-nr.

40 -5 juni

2004

1999 zijn volgens het Hof oudere, met art. 5 Sw. onverenigbare bepalingen, omdat ze de strafrechtelijke verantwoordelijkheid steeds kanaliseren naar de natuurlijke persoon.75Hoe moeten we art. 132 W.Venn. in zijn relatie tot art. 5 Sw. nu begrijpen: aIs een oudere onverenigbare bepaling die werd ingevoerd om te remediëren aan de toenmalige straffeloosheid van de rechtspersoon,maar waarvan men niet kan beweren dat de wetgever in een uitzondering wou voorzien op art. 5 Sw., omdat dit toen nog niet bestand, of aIs een oudere verenigbare bepaling die ondanks art. 5 Sw. stand is blijven houden en aIs uitzondering opnieuw bevestiging heeft gevonden in de invoering van art. 61, § 2, W.Venn.? De laatste opvatting lijkt in elk geval verdedigbaar. ln het verslagvan de Kamer lezen we dat professaI Benoît-Moury onderstreepte dat men met de nieuwe regeling (uiteindelijk art. 61, § 2, W.Venn.) een eenvormigheid nastreefde met het reeds bestaande art. 132 W.Venn.76 Afwachten of de strafrechter hieruit een argument zal putten om aan te geven dat art. 132 W.Venn. overeind blijft t.a.v. art. 5 Sw. of vinden we hier de kiemen van een nieuwe prejudiciële vraag aan het Arbitragehof? 20 De mi/ieucoordinator1

30. ln een studie die de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van toezichthouders op het behoorlijk en normconform bestuur van de ondememing behandelt, kan de milieucoôrdinator niet ontbreken. De Vlaamse decreetgever beschouwt hem immers ais een spilfiguur in het milieubeleid. De lezer zal merken dat de risico's voor hem om vroeg of laat tegen de spreekwoordelijke strafrechtelijke lamp te lopen reëelzijn, ais hij niet de nodige omzichtigheid aan de dag legt in zijn taakuitvoering en in zijn relatie met zijn opdrachtgevers. Dit risico is aanzienlijk om twee redenen: ten eerstewegens veel te ruime strafbaarsteIlingen; ten tweedewegens het vereiste moreel bestanddeel.Een gebrek aan voorzorg en voorzichtigheid is voldoende om binnen het spectrumvan art. 3.8.3 decreetmilieubeleid78te vallen. Het zaI dan oak wellicht niemand verwonderen dat er van in het begin t.a.v. het openbaar ministerie werd gepleit

7SP. WAETERINCKX, «Overzicht rechtspraak», 189-194. 76 ParI. St. Kamer 2000-2001, nr. 1211/14, p. 240 (verslag) 77 M. FAURE,«De civielrechtelijke

en strafrechtelijke

aansprake-

lijkheid van de milieucoordinator», T.P.R 1995, 1769-1819 (verder l.c., T.P.R.); M. FAURE,«Strafrechtelijke aansprakelijkheid, toezicht en sancties in het decreet bedrijfsinteme milieuzorg», in Algemene bepalingen V/aams milieubeleid en bedrijfsinterne milieuzorg, Brugge, Die Keure, 1996, 217-264 (verder l.c., V/aams milieubeleid en bedrijfsinteme milieuzorg); S. VERBEKE en S. WA1T\AUX, «Milieustrafrecht», in P. WAETERINCKX en]. VAN STEENWINCKEL (red.), Strafrecht in de onderneming. Praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 265-267. 78 Decreet tot aanvulling van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid met een titel betreffende bedrijfsinteme milieuzorg, B.S. 4 juli 1995. 79 M. FAURE,l.c., T.P.R., 1801-1802. Cf. oak M. DEKETELAERE, P. MALLIEN en P. V AN OVERBEKE,«Bedrijfsinteme rnilieuzorg, -audit, -inspectie», M&D Semina7:s (Gent) 10 oktober 2002, p. 5 (opmerking: volgens de bladnummering van de auteurs rechts onderaan de

1657

RECHTSKUNDIG

WEEKBLAD

2003-2004

-nr.

40 -5

juni 2004

voor een behoedzaarn vervolgingsbeleid t.a.v. de milieucoôrdinator.79 31. Het statuut en het takenpakket van de milieucoordinatorworden in Vlaanderen geregeld in het decreet milieubeleid.8o Welke exploitanten van welke inrichtingen een milieucoôrdinator moeten aansteIlen, is geregeld in art. 3.2.1. decreet milieubeleid.81 Art. 3.2.2. omschrijft zijn takenpakket, dat kan worden samengevat tot drie grote deelgebieden: (1) toezicht, (2) vaststellen en rapporteren, en (3) adviseren;82managementtaken dUS.83 ln se dient de miIieucoôrdinator binnen die drie deelgebieden aIle taken te verrichten die een zorgvuldige uitoefening van zijn functie vereist. De exploitant van zijn kant moet ervoor zorgen dat de milieucoôrdinator zijn taak naar behoren kan vervullen. Hij stelt hem hulppersoneel, lokalen, materiaal en middelen ter beschikking voor zover dit vereist iS.84 32. De milieucoôrdinator kan zowel een werknemer ais een externe zijn met wie de exploitant in de praktijk een dienstverleningsovereenkomstsluit. Wanneer dit geen afbreuk doet aan een goede taakvervulling kan, met instemming van het door de Vlaamse regering aangewezenbestuur, voor twee of meer inrichtingen gezamenlijk een milieucoôrdinator worden aangesteId of kan een beroep worden gedaan op de diensten van een persoon die geen werknemer is van de exploitant. Eendergelijke instemming is evenwel niet vereist wanneer het de aanstelling betreft van een milieucoôrdinator voor verschillende inrichtingen tegelijk, die sarnen een bedrijfslocatie vormen onder contraIe van eenzelfde persoon of rechtspersoon.8S Het is niet duidelijk -in tegenstelling tot wat geldt voor de preventieadviseur)86-of de milieucoôrdinator een natuurlijke persoon moet zijn. ln de praktijk heeft die vraag enkel eenbelang voor de externe milieucoôrdinator. Vit de artikelen 3.2.1 tot 3.2.5 decreet milieubeleid kan men geenszins afleiden dat hij een natuurlijke persoon moet zijn. ln de publicatie van de Vlaamseoverheid lezenwe dat pagina).

S. VERBEKEen S. WAmAUX

dat de strafbepalingen kunnen

(I.c., Milieustrafrecht,

zijn

omschreven

geven tot een strafrechtelijke

op dit vlak

een probleem

zal wellicht 1802),

te vaag

niemand

dat

dit

regelgevers

een

echter

georganiseerde

rijst

(cf

nauwelijks

M.

nog

des te meer

misdaad.

verantwoordelijkheid.

op het vlak van

ontkennen (cf

De grens

81 Noteer

3.2.1. dat

bedrijfsleiding, ningen

de

(M.

FAURE, «De

genomen 82 M. 251-252; 83 M.

aldaar)

86 Cf.

1658

en grond-

2003,

72 e.v.).

een

de aanvraag

strafrechtelijke Gent,

ml.

exploitant

Mys

een taak

tot

door

milieuvergun-

aansprakelijkheid

voor

Mi/ieurecht

& Breesch, is die moet

van de exploitant

FAURE, I.c., V/aarns

voor be-

1994, nr.

15 en

worden

waar-

en die bijgevolg

mi/ieubeleid

S. VERBEKE en S. WAmAUX,

en bedrij(sinteme

I.c., 2004,

mi/ieuzorg,

266.

DEKETELAERE,P. MALUFN en P. VAN OVERBEKE, I.c., 6.

3.2.1., infra.

de

is;

84 Art. 3.2.4. 85 Art.

met

door de bedrijfsleiding

niet delegeerbaar

onze van de

§ 4.

88 L. LAVRYSEN m.m.v.].

DE CLERCQ,«Bedrijfsinteme

milieuzorg»,

in lnteruniversitaire Commissie tot Herziening van het Milieurecht in het V1aamse Gewest, Voorontwerp Decreet Milieubeleid, Brugge, Die Keure, 1995, 648 e.v. 89 M. FAURE,l.c., T.P.R., 1778-1779. 90 VgI. supra met de voorwaarden van de delegatie besproken bij

van

in P. MORRENS (red.)

en hun adviseurs,

de verwijzingen

Intersentia,

1801-

is voor

tussen waarheidsvinding

aanstelling

rnilieuverontreiniging», drij(sleiders

bezwaar

T.P.R.,

tot 3.2.5.

naar analogie

87 Milieu en beleid, 48, http//www.vlaanderen.be.

het lex-certa-beginsel

FAURE, I.c.,

een

te

Dat er

1. ONSEA, De bestrijding

rechten., Antwerpen-Groningen-Oxford, 80 Artikelen

267) menen

om aanleiding

de milieucoôrdinator in de regel een werknemer van de exploitant is of een derde (bv. consultantbureau).87Van de andere kant kan men betogen dat de voorwaarden opgenomen in art. 4.1.9.1.2 VLAREM II toegemeten zijn op de hoedanigheid van natuurlijke persoon. Voomamelijk § 2, 1°, van voormeld artikel is hier duidelijk, aangezienhierin wordt bepaald dat de milieucoôrdinator zijn burgerlijke en politieke rechten moet genieten. De Interuniversitaire Commissie tot Herziening van het Milieurecht in het Vlaamse Gewest gaat er klaarblijkelijk implidet vanuit dat het zeker een natuurlijke persoon moest betreffen.88 M. Faure kwam ook reeds tot de conclusie dat het wellicht «best»is ervan uit te gaan dat een milieucoôrdinator een natuurlijke persoon iS.89 33. De correcte taakuitvoering van de milieucoôrdinator wordt ook strafrechtelijk gehandhaafd. De reden hiervoor is niet alleen dat hij de belangen dient van de exploitant voor wie hij optreedt, maar ook dat zijn taak een maatschappelijke dimensie heeft. De wijze waarop hij zijn functie uitoefent, heeft immers een invloed op het milieu en bijgevolg ook op het welzijn en de gezondheid van de werknemers, de omwonenden, enz. De milieucoôrdinator wordt door decreetgeverwegens zijn specifieke bekwaamheden beschouwd aIs de «right man in the right place»9oom de normconformiteit van de exploitanten op milieuvlak te maximaliseren. Slaagt hij daar niet in, dan reiken de consequentiesverder dan de maatschappelijke context van de exploitant.91 Art. 3.8.3 decreet milieubeleid bepaalt dat hij die een bepaling van deze titel van het decreet overtreedt, wordt gestraft met een gevangenisstrafvan een maand tot drie jaar en met een geldboete van honderd euro tot tien miljoen euro92of met een van deze straffen alleen (§1). De regels inzake de deelneming en de verzachtende omstandigheden zijn van toepassing (§2). Daarmee is het hele verhaal van de potentiële strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de milieucoôrdinator natuurlijk niet geschreven.Voormeld artikel regelt immers enkel diens strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor eigen fouten, maar niet voor die van de exploitant.

de vaste vertegenwoordiger. Hij wordt immers beschouwd ais diegene die inbreuken kan voorkomen. Dit niet doen leidt tot een mogelijke strafrechtelijke verantwoordelijkheid (cf. Antwerpen 10 april 1992, onuitgegeven waaraan wordt gerefereerd door M. FAURE,I.c., T.P.R., 1805). 91 M. FAURE,I.c., V/aams milieubeleid en bedrijfsinterne milieuzorg, 251-252. 92 Te vermeerderen met 40 opdedemen

(x 5) ingevolge art. 1,

eerste lid van de wet van 5 maart 1952 betreffende de opdedemen op de strafrechtelijke geldboeten, B.S. 3 april1952. «Het bedrag der strafrechtelijke geldboeten uitgesproken door de hoven en rechtbanken krachtens het 5trafwetboek en de bijzondere, zelfs van na deze wet daterende wetten en reglementen, wordt met veertig decimes verhoogd, zonder dat die verhoging het jurldisch karakter van die boeten wijzigt.»

RECHTSKUNDIG

34. Wat de strafbaarheid voor eigenfouten betreft, stelt men onmiddellijk vast dat art. 3.8.3. decreet milieubeleid weI in een zeer mime strafbaarstelling heeft voorzien. Het potentiële risico dat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rnilieucoôrdinator bij zijn taakuitoefening ooit in het gedrang komt, is enorm. Voigens de bewoordingen van voormeld artikel kan immers de minste onachtzaamheid fataal zijn. Bovendien zijn de straffen zeer zwaar.93 Uit de samenlezing van de artikelen 3.8.3. en 3.2.2. decreet milieubeleid kunnen we afleiden dat we hier staan voor een wettelijke, of eerder conventionele toerekening. Art. 3.8.3 gebmikt weI de algemenebewoordingen «Hij die ...», maar overtredingen op de taakuitoefening van de rnilieucoôrdinator beschreven in art. 3.2.2, kunnen nu eenmaal enkel worden begaan door een persoon die deze hoedanigheid heeft. De toerekening is ml. eerder conventioneel dan zuiver wettelijk, omdat de normadressaat,in casude exploitant, verplicht is iemand aan te duiden die spèdfieke taken op zich neemt waarvan de miskenning kan leiden tot een strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Het decreet milieubeleid voorziet hier m.a.w. in een bij norm vastgestelde delegatie van taken van leiding en toezicht van een exploitant naar een milieucoôrdinator.94 De wetgever acht de rnilieucoôrdinator vanwege zijn specifiek competentieprofiel beter in staat bepaalde aspectenvan de bedrijfsinterne milieuzorg in de schoot van bepaalde exploitanten waal te maken.9S Oak wettelijk (zuiver) is de toerekening aan de exploitant die zou verhinderen dat de milieucoôrdinator behoorlijk zijn taak zou kunnen vervullen. Een rniskenning op deze verplichting kan nu eenmaal enkel worden begaan door de exploitant, aangeziendeze verplichting specifiek aan hem werd toegewezenin art. 3.2.4. decreet milieubeleid.96 M. Faure merkt echter terecht op dat de wettelijke of conventionele toerekening geen automatische strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rnilieucoôrdinator genereert. Nog steeds zal moeten worden aangetoond dat hem in concretoschuld treft.97 35. Minder evident is het antwoord op de vraag naar de mogelijke strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de milieucoôrdinator voor misdrijven gepleegddaor de exploitant. De milieucoôrdinator heeft immers in se geen echte beslissingsbevoegdheid. Nemen we ais voorbeeld een exploitant die art. 56, eerste lid, 1°, van het Afvalstoffendecreet98 schendt door het onrechtmatig achterlaten van afvalstoffen. De exploitant is 93 M.

FAURE, l.c., T.P.R., 1801-1802;

M.

Faure, l.c., Vlaams

milieubeleid en bedrijfsinterne milieuzorg, 221 en 253. Zoals gezegd, sprak deze auteur in dezen de hoop uit «dat de parketten deze bepalingen met de nodige reaIiteitsziTh> zouden «toepassen». 94 Net zoals bij de vaste vertegenwoordiger zijn de in randnummer 23 besproken geldigheidsvoorwaarden van de delegatie, naast aIle bij decreet opgelegde voorwaarden van toepassing. 9S M. FAURE,l.c., Vlaams milieubeleid en bedrijfsinteme milieuzorg, 252. 96 Art. 3.8.3. juncto art. 3.2.4. decreet rnilieubeleid 97 M. FAURE,l.c., T.P.R., 1808-1813; I. VERHAERT en P. WAETE. RlNCKX,«Delegatie in het strafreçht», 1010-1012. 98 Decreet van 2 juli 1981 betreffende de voorkoming beheer van afvalstoffen, B.S. 25 juli 1985.

en het

WEEKBLAD 2003-2004

-nr.

40 -5

juni 2004

hiervoor strafbaar met een gevangenisstrafvan een maand tot vijf jaar en met een geldboete van 100 euro tot 10 miljoen euro of met een van die straffen alleen. Is de exploitant een rechtspersoon, dan zal de toerekening dienen te gebeuren op grand van de criteria van art. 5, eerste lid, Sw. (heeft het misdrijf een intrinsiek verband met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of werd ze, naar blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd?).99De strafbaarheid van de rechtspersoon sluit echter de strafbaarheid van de leidinggevenden niet uit. Er zijn verschillende gevallen denkbaar: -Er zijn geen aanwijzingen gevonden bij een natuurlijke persoon, zodat alleen de rechtspersoon kan worden vervolgd. -Er zijn aanwijzingen dat bepaalde natuurlijke personen (meestal Ieidinggevenden) fouten hebben begaan. ln een dergelijk geval zijn opnieuw verschillende gevallen denkbaar: a) ofwel kan het misdrijf niet worden toegerekendaan de rechtspersoon en gaat de rechter enkel de verantwoordelijkheid van de betrokken natuurlijke perso(o)n(en) na,lOOb) ofwel kan het misdrijf weI worden toegerekend aan de rechtspersoon. AIs het misdrijf zowel aan de exploitant-rechtspersoon aIs aan een of meer leidinggevenden kan worden toegerekend, dan rijst het vraagstuk van de cumul. Het onrechtmatig achterlaten van afvalstoffen in de zin van art. 56, eerstelid, 10jundo art. 12 van het Afvalstoffendecreetis een misdrijf dat geen opzet vereist. Dit impliceert dat, aIs de rechter oordeelt dat uit de feiten blijkt dat de afvalstoffen opzettelijk werden achtergelaten, zowel de rechtspersoon ais de beklaagde natuurlijke personen sarnen kunnen worden veroordeeld, terwijl indien hij zou oordelen dat zulks gebeurde door een gebrek aan voorzorg en voorzichtigheid, hij moet nagaan wie de zwaarste fout beging, de rechtspersoon of de betrokken leidinggevende(n). Blijft nog de vraag of de milieucoordinator oak strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gesteld. We beklemtoonden eerder al dat de milieucoordinator zijn taken van controle, vaststelling en rapportering, en advies aIs een goed huisvader moet uitvoeren. Het hoeft wellicht geen betoog dat hij zich voor die taakuitvoering behoorlijk dient te documenteren.lOl Hoe zal hij bijvoorbeeld anders kunnen aantonen dat hij de bilo.a. art. 3.2.2.,~ 99 P. W AF:rF;RlNCKX, «Overzicht rechtspraak», 203-227. 100 Vit de analyse van een hele reeks rechterlijke

uitspraken

blijkt dat de toerekening, wanneer zowel de rechtspersoon als één of meer natuurlijke personen beklaagde zijn, niet altijd van een leien dakje verloopt. Daarover omstandig uitweiden zou ans al te ver leiden buiten het opzet van deze bijdrage. Het kan volstaan hier de vuistregel te herhalen die men moet toepassen om te bepalen of men het cumulvraagstuk inzake de strafrechtelijke verantwoordelijkheid tussen rechts- en natuurlijke persoon moet oplossen, namelijk dat het misdrijf moet kunnen worden toegerekend aan de rechtspersoon conform de criteria van art. 5, eerste lid Sw. Dit is een canditia sine qua non! Het heeft helemaal geen zin om de toepassing inzake de cumul te gaan onderzoeken ais het misdrijf niet kan worden toegerekend aan de rechtspersoon. Indien aan die voorwaarde is voldaan, moeten er oak nog één of meer natuurlijke personen geïdentificeerd zijn ais potentiële daders. Voor meer details, zie P. WAETERINCKX, «Overzicht rechtspraak., 205-220. 101 M. FAURE,l.c., Vlaams milieubeleid en bedriifsinteme milieuzorg,

256.

1659 .,

.

,, L_-

RECHTSKUNDIG

WEEKBLAD

2003-2004

-nr.

40 -5 juni 2004

§ 1, b), decreetmilieubeleid opgelegdetaak (waken over de normconformiteit van de exploitant met betrekking tot de afvalreglementering)IO2naar behoren heeft uitgevoerd? Deze documentatie zal een belangrijk element zijn voor de rechter om na te gaan of de milieucoordinator geen eigen fout beging,IO3maar evenzeerof hij de mogelijkheid had via een correcte taakuitvoering de misdrijven begaan door de exploitant (in casu het onrechtmatig achterlaten van afvalstoffen) te voorkomen. Mocht blijken dat een slechte taakuitvoering door de milieucoordinator op een of andere wijze hoofdzakelijk (art. 66 Sw.) of bijkomstig (art. 67 Sw.) heeft bijgedragen tot het onrechtmatig achterlaten van afvalstoffen door de exploitant, dan zal ook de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de milieucoardinator in het gedrang komen, dit naast eventueel de «eigen» strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het miskennen van zijn taken, zoals hierboven uiteengezet.IO4 Sommigen zullen bij het bovenstaande misschien willen opmerken dat deelneming aali een misdrijf dat geen opzet vereist niet mogelijk iS.IO5Toch is mi. hier enige omzichtigheid geboden en dient men een onderscheid te maken tussen zuivere onachtzaamheidmisdrijven zoals onopzettelijke doding/slagen en verwondingen in de zin van art. 418-420 Sw. en de accessoirestrafbepalingen in het ondememingsstrafrecht waarvoor het minimum vereiste morele bestanddeel veelal een gebrek aan voorzorg en voorzichtigheid iS.IO6De eerste categorie kan in concreto niet opzettelijk worden gepleegd, terwijl dit bij de tweede weI mogelijk is. Zo kan het onrechtmatig achterlaten van afvalstoffen opzettelijk worden gepleegd (hoewel een gebrek aan voorzorg en voorzichtigheid voldoende is voor de strafbaarheid van het vergrijp). Niets belet dus een wilsovereenstemming tussende deelnemersmet betrekking het voorgenomen misdrijf, in casu het opzettelijk achterlaten van afvalstoffen.IO7Het enige wat men nog dient te controleren, is of de bijzondere rechtsregel,in casuhet decreet milieubeleid, de regelenvan de deelneming van toepassing verklaart. Dit is hier het geval.IO8 Voor de misdrijven die geen opzet vereisen uit de accessoire strafbepalingen geldt m.a.w. grossomodo volgend schema: Werden de regels inzake de deelneming van toepassing

verklaard? 102 «...

waken

meer bepaaid

de werkplaatsen, men;

hij

over

de naleving

op regelmatige

van

de milieuwetgeving

tijdstippen

controle

de zuiveringstechnische

rapporteert

bedrijfsleiding 103 Art. 3.8.3.

werken

de vastgestelde

en doet voorstellen decreet

door

uit te oefenen

op

en de afvalstro-

tekortkomingen

aan

de

om deze te verhelpen».

milieubeleid.

104 M. FAURE, l.c., T .P.R., 1804-1808. 105 Daders

kunnen

nu eenmaai

over de nier gewilde

gevolgen

vooraf

van hun

geen

afspraken

handelingen

maken

(1. DUPONT en

R. VERSTRAETEN,O.c., m. 567; C. VAN DEN WYNGAERT, O.C., 318). 106 Antwerpen volgens kelijk

22

de kIassieke opzet

vereist

juni

2000,

leer slechts of wanneer

A.I.T. anders

ourle

en nieuwe

wegen

van advocaat-generaai 108 Art.

1660

3.8.3.,

wanneer

dit voortvloeit

van de tekst (P. ARNOU, «Het moreel 26-27). 107 Cf. Cass. 4 maart

2000-2001,

doorheen

bestanddeel het

moeras»,

2003, R. W. 2003-2004, M. DE SWAEF.

§ 2, decreet

milieubeleid.

329.

de tekst uit

Dit uitdruk-

de draagwijdte

is

i. Neen: prindpieel geenstrafbare deelneming, maar toch is er strafbare deelneming mogelijk voor de persoon die rechtstreeksaan de uitvoering van het misdrijf heeft meegewerkt;IO9 il. Ja: deelneming is mogelijk aIs het misdrijf in concreto opzettelijk werd gepleegd; deelneming is niet mogelijk in gevalvan een gebrekaan voorzorg en voorzichtigheid. Dit belet echter niet dat verschillende personen kunnen worden vervolgd voor onachtzaarnheidmisdrijven, aIs zij een fout begingen die in causaaiverband staat met het veroorzaakte gevolg.IIO Men zai dus voor elk van de verdachten afzonderlijk moeten nagaan of zij een fout begingen die in causaaiverband staat met de veroorzaakte gevolgen. Het gebrekaan voorzorg van de elle sluit immers geenszinsdatzelfde gebrekvan de andere uit.lll Men zal het schemavan puntje il hierboven evenweinog moeten inpassen in het schema van de toepassing van art. 5, tweede lid (dat in se een uitzondering op de regeis van de deelneming inhoudt).112 Irnmers, stelt men een samenloop van daderschap vast tussen een exploitantrechtspersoon en een milieucoôrdinator, dan 1) kunnen zowel de rechtspersoonais de natuurlijke persoon worden vervolgd ais het misdrijf in concretoopzettelijk werd gepleegd; 2) za1de rechter moeten nagaan wie de zwaarste fout heeft begaanindien het misdrijf te wijten is aan een gebrek aan voorzorg en voorzichtigheid. Bij vergelijking met het schema onder puntje il hierboven, valt op dat art. 5, tweede lid Sw. bij samenloop van daderschaptussen natuurlijke en rechtspersoon afwijkt van de regelen van de deelneming op het niveau van de misdrijven die in cancreto te wijten zijn aan onachtzaamheid. 36. Ten slotte verdient oak het consultantbureau via hetwelk de externe coôrdinator kan werken enige aandacht. Het is ml. niet uitgesioten dat het consultantbureau waartoe de externe milieucoôrdinator behoort, ook strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gesteld aIs deelnemer aan de misdrijven begaan door zijn coôrdinator. Daarbij moet dan weI rekening worden gehouden met de hierboven geschetstetoepassing van art. 5, tweede lid, Sw., dat geldt aIs wettelijke uitzondering op de regelen van de deelneming.113Praktisch betekent dit dat zelfs ais men oordeelt dat het misdrijf oak kan worden toegerekend aan het consuitantbureau, men in gevai van een in-concretoonachtzaamheid zal moeten nagaan wie de zwaarste fout beging. Kan het überhauptdat voor de eigen fouten van de milieucoôrdinatorl4 het consuitantbureau de zwaarste fout beging? M.a.w., zal de rnilieucoôrdinator natuurlijke persoon die zijn spedfieke taken niet vervulde, kunnen aanvoeren dat het consultantbureau via hetwelk hij opereert een zwaardere fout beging dan hijzelf waardoor hij de 109 Cass. 16 november

1959, Pas. 1960, J, 322; Cass. 13 maart

1961, Pas. 1961, 1, 761; Cass. 1 apri11963, Pas. 1963, 1, 835. 110 Con. Neufchâteau 26 maart 1983, R.D.P. 1983,809. 111 M. FAURE,O.c., in P. MORRENS(red.), Milieurecht voor bedrijfs-

1999-2000,

leiders en hun adviseurs, nr. 31. 112Pari. St. Senaat 1998-1999, nr. 1217/1, p. 6-7 (memorie van

1022, met conclusie

toelichting). 113Pari. St. Senaat 1998-1999, nI. 1217/1, p. 6-7 (memorie van

van A.I.T.

het misdrijf:

toelichting). 114 Art. 3.8.3. decreet milieubeleid.

RECHTSKUNDIG

strafuitsluitendeverschoningsgrond van art. S,tweedelid, Sw.zou kunnengenieten? 30 Toezichthouders a) Bouwplaatsen

op het welzijn -De

op het werk

veiligheidscoordinato?

1s

37. De wet van 4 augustus 1996 betreffende het welZijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werkl16 verplicht de opdrachtgeverof elke bouwdirectie belast met het ontwerp, de uitvoering of de controle op de uitvoering, om een coôrdinator inzake veiligheid en gezondheid aan te stellen op tijdelijke of mobiele werkplaatsen. Die verplichting bestaat zowel tijdens de ontwerp- (de coôrdinator-ontwerp) aIs tijdens de uitvoeringsfase (de coôrdinator-verwezenlijking) van de bouwwerken.117De tijdelijke en mobiele werkplaatsen worden beschreven in het K.B. van 25 januari 2001 betreffende de tijdelijke en mobiele werkplaatsen.118 Het is hier niet de bedoeling om een juridische analysete maken van deze veiligheidscoôrdinatoren. Wat voor de liS Cf. o.a. G. BAERT, cStrafrechtelijke

aansprakelijkheid

van

architecten en aannemers», in Bestendig handboek privaatrechtelijk bouwrecht, II, Mechelen, Kluwer, losbl., VI.6, 23 p.; P. VANSANT, «Strafbare deelneme~s aan het bouwmisdrijf», in Zakboekje handhaving ruimtelijke ordening, Mechelen, Kluwer, 2002, 57-69; G. DEBERSACQUFS, B. HUBEAU,P. LEFRANC,De sanctionering van stedenbouwrnisdrijven. Handhavingsmaatregelen, Brugge, Die Keure, 2001, 242 p.; B. ROELANDTS, cStedenbouwrecht anno 2001», in Strafrecht? -Strafrecht, Antwerpen-Apeldoom, Maklu, 2001, 211-249; B. BOUCKAERT en T. DE WAELE,Ruimtelijke ordening en stedenbouw in het Vlaamse Gewest, Gent, Mys & Breesch, 2000, 197-210; P. V ANSANT,«De aansprakelijkheid van aannemers in het decreet betreffende de ruimtelijke ordening, gecoordineerd op 22 oktober 1996, en het nieuwe decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening», T .R.O.S. 1999, 65-84; P. LEFRANC,l.c., 75-94. 116B.S. 18 september 1996 (verder Welzijnswet). 117 Art.

16, 21 en 22 Welzijnswet.

De coôrdinator

inzake

veiligheid en gezondheid tijdens de uitwerkingsfase van het ontwerp van het bouwwerk is iedere persoon die van de opdrachtgever of de bouwdirectie, belast met het ontwerp, de taak krijgt om zorg te dragen voor de coôrdinatie inzake veiligheid en gezondheid tijdens de uitwerkingsfase van het ontwerp van het bouwwerk. De coôrdinator inzake veiligheid en gezondheid tijdens de verwezenlijking van het bouwwerk is iedere persoon die door de opdrachtgever, de bouwdirectie belast met de uitvoering of de bouwdirectie belast met de controle op de uitvoering, belast is om zorg te dragen voor de coôrdinatie inzake veiligheid en gezondheid tijdens de verwezenlijking van het bouwwerk (art. 3, §1, 120 en 130, Welzijns-

wet). 118 B.S. 7 februari 2001. Art. 2 somt volgende plaatsen op: de plaatsen Waal de volgende bouwwerken of werken van burgerlijke bouwkunde worden uitgevoerd: 10 graafwerken; 20 grondwerken; 30 funderings- en verstevigingswerken; 40 waterbouwkundige werken; 50 wegenwerken; 60 plaatsing van nutsleidingen, inzonderheid riolen, gasleidingen, elektridteitskabels, en tussenkomsten op deze leidingen, voorafgegaan door andere in deze paragraaf bedoelde werken; 70 bouwwerken; 80 montage en demontage van, inzonderheid, geprefabriceerde elementen, liggers en kolommen; 90 inrichtingsof uitrustingswerken; 100 verbouwingswerken; 110 vemieuwbouw; 120 herstellingswerken; 130 ontmantelingswerken; 140 sloopwerken; 150 instandhoudingswerken; 160 onderhouds-, schilder- en reinigingswerken; 170 saneringswerken; 180 afwerkingswerkzaarnheden behorende bij één of meer werken bedoeld in de punten 10 tot 170.

WEEKBLAD 2003-2004

-nr.

40 -S juni 2004

strafrechtelijke verantwoordelijkheid belangrijk is, is te weten dat zij een specifiek takenpakket hebben dat is beschreven in de Welzijnswef19 en het hierboven vermelde ui tvoeringsbeslui t?O De vraag rijst of de veiligheidscoôrdinator voor de miskenning van zijn opdrachten strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gesteld. Art. 81, 2°, van de Welzijnswet bepaalt dat de personen die niet behoren tot het personeelvan de werkgeverdie de opdrachten die hen met toepassing van deze wet worden toevertrouwd, uitoefenen in strijd met de bepalingen van deze wet en de uitvoeringsbesluiten ervan of die deze opdrachten niet uitoefenenvolgens de voorwaarden en nadere regelenbepaald door deze wet en de uitvoeringsbesluiten ervan, strafbaar zijn met een gevangenisstrafvan acht dagen tot een jaar en/of met een geldboete van 50 tot 1.000 euro. Mi. is deze bepaling duidelijk. AIs een veiligheidscoôrdinator zijn opdracht niet conform de Welzijnswet en het uitvoerïngsbesluit vervult, kan hij strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld. F. Burssens,die zich hiervoor baseert op de parlementaire voorbereidingsstukken, deelt deze mening niet. Deze auteur refereert aan de memarie van toelichting waarin staat dat art. 81 van de Welzijnswet een algemenebepaling is die slechts geldt wanneer de specifieke strafbepalingen (art. 82 e.v.) niet van toepassing zijn. F. Burssensredeneert sarnen met andere auteurs aan wie hij refereert, dat aangezien de parlementaire voorbereidingsstukken niet refereren aan de veiligheidscoôrdinator, en bijvoorbeeld weI aan de erkende laboratoria en de interbedrijfsgeneeskundige diensten, art. 81, 2°, van de We1zijnswet niet van toepassing is op de veiligheidscoôrdinatoren?l Bovenstaande stelling is m.i. niet correct: art. 81, 2°, Welzijnswet, doelt op elkepersoondie niet behoort tot het personeel van de werkgever, en die valt binnen het toepassingsspectrumvan de Weizijnwet en de uitvoeringsbesluiten ervan. Art. 14, 6° en 7°, Welzijnswet bepalen uitdrukkelijk dat de veiligheidscoôrdinatoren betrokken zijn bij de verplichtingen i.v.m. de tijdelijke of mobiele

werkpIaatsen. De bewoordingen van de wet zijn duidelijk en bijgevolg niet vatbaar voor interpretatie. De uitlegging van een strafbepaling gebeurt immers in eersteinstantie nog altijd via de woordelijke interpretatie. Dit betekent dat men de gedachtevan de wetgever opspoort via de woorden van de wetsbepaling zelf. Zijn de bewoordingen duidelijk, dan is er geen aanleiding tot verdere interpretatie, oak niet via de parlementaire voorbereidingsstukken.122 Inzake de toerekening voor eigen fouten geldt mutatis mutandis hetzelfde aIs voor de milieucoôrdinator. De toe119 Art. 18 Welzijnswet juncto art. Il uitvoeringsbesluit

en art. 22

Welzijnswet juncto art. 22 uitvoeringsbesluit. 120 Voor meer informatie over de veiligheidscoordinator,

zie F.

BURSSENS (red.), De vei/igheidscoordinatie in de bouw, AntwerpenApeldoorn, Maklu, 2003; F. BURSSENS, Aannemingsrecht in hoofdIijnen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2001, nrs. 114-117. 121 F. BURSSENS (red.), De vei/igheidscoordinatie in de bouw, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2003, 116. 122 C.]. VANHOUDTen W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, Gent, Story-Scientia, 1976, nrs. 501-503; C. V ANDENWYNGAERT,o.c., 81; L. DUPONTen R. VERSTRAETEN, o.c., nrs. 149 e.v.

1661

RECHTSKUNDIG

WEEKBLAD

2003-2004

-nr.

40 -5

juni 2004

rekening is implidet wettelijk/conventioneel. De veiligheidscoordinator is diegene die de vereiste hoedanigheid heeft om strafrechtelijk verantwoordelijk te worden gesteld voor de niet correcteuitvoering van de opdrachten die hem door de WeIzijnswet en het uitvoeringsbesluit worden toevertrouwd. 38. Oak de opdrachtgever of de bouwdirectie belast met het ontwerp, alsook hun lasthebbers of hun aangestelden riskeren bij onzorgvuldig optreden oak straffen. Hun risi-

coveldenzouden kunnen worden samengebracht onder voigende categorieën: -het niet toepassenvan de algemene preventiebeginseleni -het niet aanstellen van een c06rdinatori -het niet opstellen van een veiligheids- en gezondheidspIani -het miskennen van verplichtingen opgelegd via allerbande uitvoeringsbesluiteni -geen of onvoldoende toezicht houden op de door de veiligheidscoordinator na te leven verplichtingen tijdens de uitwerkingsfase van het ontwerp van het bouwwerk of de verwezenlijking van het bouwwerki -de afwezigheid van norrnconforrniteit bij de gebruikte aannemers,onderaannemers en zelfstandigen met o.a. de veiligheids- en gezondheidsmaatregelen bij de verwezenlijking van het gebouw. Of het misdrijf wordt gepleegdin de ontwerp- dan weI in de uitvoeringsfase heeft geen invloed op de mogelijke gevangenisstraf,die steedsacht dagen tot een jaarblijft. Enkel de maximumgeldboete verschilt tijdens de uitvoeringsfase. Zij bedraagt het dubbei van die tijdens de ontwerpfase (2.000 euro i.p.v. 1.000 euro). De minimumboete bedraagt zowel in ontwerp- ais in uitvoeringsfase 50 euro. Wordt hierrnee de gelijkheid tussen rechtspersonenen natuurlijke personen doorbroken? De basis voor de berekening van de mogelijke maximumboete blijft immers een jaar (12 maanden x 2.000).123Voor de natuurlijke persoon verdubbelt de maximumgeldboete in de uitvoeringsfase. Het betreft misdrijven die geen opzet vereisen, zodat de hierboven uitgelegde regelen van art. 5, tweede lid, Sw. zullen spelen bij samenloop van strafrechtelijke verantwoordelijkheid tussen bijvoorbeeld een rechtspersoonopdrachtgever en een van zijn aangestelden. 39. Zowel de veiligheidscoordinator ais de opdrachtgever, de bouwdirectie, hun aangesteldenen lasthebbers,aIs om het even wie kan oak strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld wegens de verhindering van toezicht geregeld door de Welzijnswet en zijn uitvoeringsbesluiten. De hier besproken toezichthouders zijn dus niet alleen verplicht om !tO ZiCht en controle uit te oefenen met het oog op de veili

heid

en de gezondheid

tijdens

de uitwer-

king van het 0 twerp en de verwezenlijking van bouwwerken, zij mo en daarenboven het toezicht van overheidswege niet erhinderen?4 b) De toerekenlng aan de preventieadviseur in het sociaal 1

recht

Hij is gehouden daarbij in een gepast risicomanagementsysteem125te voor:zien. Hij bepaalt de middelen voor het welzijnsbeleid en de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de personen belast met het toepassenvan het welzijnsbeleid?6 41. Op grand van de Welzijnswet moet elke werkgever een interne dienst voor preventie en bescherming op het werk oprichten. ln ondernemingen met minder dan twintig werknemers mag de werkgever zelf de functie van preventieadviseur vervullen.127Indien die interne dienst niet aIle opdrachten die hem krachtens de Welzijnswet en de uitvoeringsbesluiten ervan zijn toevertrouwd zelf kan uitvoeren, moet de werkgeveraanvullend een beroep doen op een erkende externe dienst voor preventie en bescherming op het werk?8 De interne dienst voor preventie en bescherming op het werk telt één of meer preventieadviseurs.Zijn er meer dan een, dan wordt een van hen belast met de leiding van de dienst.129 Oak externe diensten beschikken over een of meer preventieadviseurs.130Dit is verder geregeld in het K.B. van 27 maart 1998 betreffende de externe diensten voor preventie en bescherming op het werk.131De externe diensten hebben de rechtsvorm van een VZW. Overheidsinstellingen niet opgericht in de vorm van een VZW, kunnen onder bepaalde modaliteiten oak worden erkend aIs externe dienst.132De afdelingen waaruit de externe dienst bestaat, mogen geen eigen rechtspersoonlijkheid hebben.133De externe dienst is er altijd ertoe gehouden een overeenkomstmet een werkgeverte sluiten, voorzover deze werkgever zich ertoe verbindt de bepalingen van de wet en haar uitvoeringsbesluiten en die van de overeenkomstna te leven.134 Binnen die externe diensten zijn er verschillende preventieadviseurs verdeeld over twee afdelingen, de afdeling risicobeheersing die multidisciplinair is samengesteld,en de afdeling medisch toezicht.135Daamaast is er een bijzondere «toezichthouder» binnen de dienst die belast is met de leiding en het beheer waarvoor hij/zij de eindverantwoordelijkheid draagt. Voor die bijzondere taak is hij uitsluitend verantwoording verschuldigd aan de raad van bestuur van de externe dienst.136 42. De bescherming van de preventieadviseurs wordt geregeld in de wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs.137 Art. 2, 2°, van 125Art. 3-16 van het K.B. van 27 maart 1998 betreffende het beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, B.S.31 maart 1998 (verderWelzijnsbesluit). 126Art. 5 Welzijnswet. 127Art. 33, § 1, Welzijnswet. 128Art. 33, § 2, Welzijnswet. 129Art. 37 Welzijnswet. 130Art. 40, § 1, Welzijnswet. 131B.S. 31 maart 1998 (verder besluit externe diensten). 132Art. 5 besluit externe diensten. 133Art. 6 in fine besluit externe diensten.

40. De werkgfver is verantwoordelijk voor het welzijnsbeleid in zijn opdememing en voor de uitvoering ervan.

134Art. 6 besluit externe diensten. 13SArt. 19 e.v. besluit externe diensten.

123Art. 41bis stv.

136Art. 17 en 18 besluit externe diensten.

124Art. 89 Wel~ijnSwet.

137B.S. 20 januari 2003.

1662

RECHTSKUNDIG

deze wet definieert het begrip zowei t.a.v. interne (2°, a»138 ais de externe diensten voor preventie en bescherming op het werk (2°, b»139Belangrijk voor deze bijdrage is dat de wetgever daarbij telkens refereertaan een natuuTlijkepersoon aIs preventieadviseur. 43. Zij zijn echter weI verbonden met een rechtspersoon. ln het geval van de interne dienst, zijn ze verbonden aan een werkgever-rechtspersoonais werknemer of aIs statutair.140ln het gevai van een externe dienst, zijn ze al dan niet via een arbeidsovereenkomstverbonden aan deze externe dienst.141 44. Preventieadviseurshebben -in tegensteIIing tot wat hun naam doet vermoeden -niet Iouter adviserendetaken. Oak zij zijn binnen hun bevoegdheidsdomein van het weizijn op het werk te beschouwenaIs ware begeleidersen toezichthouders op het behoorlijk beleid van de onderneming. Zij staan vanuit de dienst waaraanze zijn verbonden, de werkgever, de leden van de hiërarchische lijn en de werknemers bij in de toepassing van de wettelijke en reglementaire bepalingen betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk en aIle andere preventiemaatregelen en -activiteiten.14Z Zo worden de bevoegdheden van de adviseur, bevoegd voor het geweld, pesterijen en ongewenst seksueelgedrag op het werk, geconcretiseerdin voigende taken: -de preventieadviseur werkt mee aan de risicoanalyse;143 -hij onderzoekt de met redenenomklede klachten en stelt aan de werkgevermaatregelenvoor om een einde te maken aan het geweld, de pesterijen of het ongewenst seksueel gedrag op het werk;144 138Eike natuurlijke persoon, verbonden aan een irlterne dienst voor preventie en bescherrnirlg op het werk, met wie de werkgever een arbeidsovereenkomstheeft geslotenof die verbonden is met de werkgeverkrachtens een statuut waarbij zijn rechtspositie eenzijdig is geregeld door de overheid en die daadwerkelijk tewerkgesteld wordt door die werkgever en die de opdrachten vervult die zijn vastgesteld krachtens artikel 33, § l, vierde lid, en § 3, van de hierboven verrnelde wet van 4 augustus 1996. 139EIke natuurlijke persoon die al dan niet krachtens een arbeidsovereenkomstverbonden is met eenerkende externe dienst voor preventie en bescherming op het werk, waarop een werkgever met toepassirlgvan art. 33, § 2, van de hierboven verrnelde wet van 4 augustus 1996 een beroep doet, voor de uitvoerirlg van de opdrachten vastgesteldkrachtens art. 33, § l, vierde lid, en § 3 van dezelfde wet. 140Art. 2, 2°, a) van de wet van 20 december2002 betreffende de bescherrnirlg van de preventieadviseurs. 141Art. 2, 2°, b), van de wet van 20 december2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs. 14ZArt. 4, eerste lid van het K.B. betreffende de irlterne dienst voor preventie en bescherming op het werk, B.S. 27 maart 1998, 31 maart 1998 (verder besluit irlterne diensten); artikel8 Koninklijk Besluit van Il juli 2002 betreffende de beschermirlg tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueelgedragop het werk, B.S. 18 juli 2002 (verder Pestbesluit). De rechtspraak die de preventieadviseur, tegen de conclusie van het openbaar ministerie irl, niet beschouwt aIs een «aangesteIde», maar ais een adviseur«pur sang», lijkt irl die zirl dan ook bevreemdend. Het openbaarministerie kan alleen maar worden bijgevaiien ais het beweert dat de preventieadviseur fungeert «aiscentrale figuur irl het totale preventiebeleid van een onderneming» (Corr. Denderrnonde 23 maart 2004,

WEEKBLAD

2003-2004

-nr.

40 .5

juni 2004

-hij onderneemt, voigens de vastgesteide procedures,de nuttige stappen zodat er een einde kan worden gemaakt aan het geweId, de pesterijen of het ongewenst seksueel gedrag op het werk.145 45. Net zoais de veiligheidscoordinatoren, vaiien de preventieadviseurs voor eigen fouten strafrechtelijk onder het hierboven reeds besproken art. 81 van de Welzijnswet en kunnen zij strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld wegens rniskenning van de bepalingen van de WeIzijnswet en haar uitvoeringsbesluiten. Zij die behoren tot de interne diensten, vallen onder art. 81, 1°, van deze wet. De «interne» preventieadviseur kan immers worden gecataIogeerdonder een van de wettelijk aangegevencategorieën:de werkgever,de Iasthebber of zijn aangestelde. Zij die behoren rot externe diensten, vaiien onder art. 81, 2°, van de Weizijnswet. Zij vaiien immers binnen het spectrum van personen die de opdrachten die hen met toepassing van Welzijnswet worden toevertrouwd uitoefenen en die niet behoren tot het personeel van de werkgever.

Oak hier geidt het systeemvan de wettelijke/conventionele toerekening. De preventieadviseuris diegenedie strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gesteldwegens overtreding van de regeiendie zijn taken regeien. Net zoaIs de milieucoordinator en de veiligheidscoordinator, wordt de preventieadviseur aangesteld wegens zijn bijzondere competenties. Oak hier betreft het dus in se een bij wet opgeIegdedeiegatievan bevoegdhedendie moet bijdragen tot een behoorlijker bestuur van ondernemingen op het viak van het welzijn op het werk.146 46. Wat betreft de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de interne of externe preventieadviseur voor misdrijven begaandoorzijn opdrachtgever -de werkgever-geidt mutatis mutandisdezeIfderedenering aIsvoor de milieucoordinator. 47. De persoon belast met het beheer en de Ieiding van de externe dienst is eveneens een natuurlijke persoon.Dit blijkt uit art. 17, 3° van het besluit externe diensten dat bepaait dat deze persoon met de externe dienst moet verbonden zijn via een arbeidsovereenkomst.Net aIs de externe preventieadviseur kan deze persoon worden beschouwd aIs iemand belast met opdrachten die hem met toepassingvan Welzijnswet worden toevertrouwd147en die nier behoort rot het personeel van de werkgever. Oak hij kan dus voor eigenfouten strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld op grand van art. 81, 2°, Welzijnswet. Voor fouten van de opdrachtgever geidt mutatis mutandis datgene wat geidt voor de milieu- en veiligheidscoordinator en de preventieadviseur. 48. Oak de externe dienst ais rechtspersoonzeif (normaliter een VZW) kan m.i.l48 strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld wegens miskenning van het hierboven aangegevenart. 81, 2°, Weizijnswet, zo bijvoorbeeld wanneer de dienst zou partidperen in een ondernerning waarvoor hij opdrachten uitvoert,149 wanneer die geen vereist 145Art. 8, § 1, eerstelid, 3° Pestbesluit.

143Art. 8, § 3, eerste lid, 1° Pestbesluit.

146Net zoals bij de vaste vertegenwoordiger zijn de in randnummer 23 besproken geldigheidsvoorwaardenvan de delegatie, naast aIle bij decreetopgelegde voorwaarden,van toepassing. 147Cf. art. 17 en 18 besluit externe diensten. 148Art. 81, 2°, spreektvan personen, zonder een onderscheid te

144Art. 8, § l, eerste lid, 20 Pestbesluit.

maken tussen natuurlijke en rechtspersonen.

onuitgegeven) .

1663

RECHTSKUNDIG

WEEKBLAD

2003-2004

-nr.

40 -5 juni 2004

gecertificeerd kwaliteitssysteem toepast150of geen tariefregeling vaststeidevoor de opdrachten die zij zai vervuIIen. Aangezien art. 81, 2°, Welzijnswet voorziet in een misdrijf van geen opzet vereist, geidt bij samenloop van daderschap tussen rechtspersoon en geïdentificeerde natuurlijke personen de hierboven in onder randnummer 17 uiteengezette regeling. Natuurlijk kan er oak fraude in het spei zijn, zo bijvoorbeeld ais de externe dienst een vais certificaat van het vereiste kwaliteitssysteem voigens de norm NBN EN ISO 9001151voorlegt. Dan zai bij samenloop cumul aitijd mogelijk zijn. ln de praktijk zai in een dergelijk gevai de overtreding van de Welzijnswet en het besluit externe diensten worden opgesiorpt door de vaIsheid in geschriften en het gebruik ervan wegens het aannemen van eenheid van opzet in de lin van art. 65 Sw. 49. Werkgevers, hun Iasthebbers en aangesteiden die verzuimen een dienst voor preventie en bescherrning op het werk op te richten en/of de wettelijke werking ervan verhinderen, zijn strafbaar,152evengoedais wanneer zij de bepaIingen van de Weizijnswet of een van de uitvoeringsbesluiten miskennen. lo zai de werkgever (of de Iasthebber of aangesteideaan wie die bevoegdheid werd gedeiegeerd), die niet voorziet in een structurele planmatige aanpak van preventie door middei van een dynamisch risicobeheersingsysteem strafrechtelijk verantwoordelijk kunnen worden gesteld op grand van art. 81, 1°, Welzijnswet.153 50. Net zoais de veiligheidscoôrdinator, kan de preventieadviseur strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld wegens de verhindering van toezicht geregeid door de Welzijnswet en haar uitvoeringsbesluiten.154 III. BESLUIT 51. De in deze bijdrage besproken «toezichthouders» vervullen allen binnen een specifiek domein van het on-

dememingsrecht een eigen functie die er in hoofdzaak op gericht is dat de ondememing via een maximale normconformiteit behoorlijk wordt bestuurd. 52. Deze bijzondere toezichthouders moeten via hun bijzondere kwalificaties de ondememing en haar leidinggevenden bijstaan. Op het eerste gezicht lijkt die bijstand gesitueerdin de adviessfeer.Hoewel adviesinderdaad een zeer belangrijk aspect is van het takenpakket van deze toezichthouders, reikt hun taak veel verder. Zij moeten ook voorkomen, vaststellen en rapporteren, controleren en onderzoeken,enz. ...Door hun bijzondere bekwaamheden -niet zelden bij wet sensulato vastgeIegd-bepaien zij via hun taakuitoefening mee de richting van het beleid binnen hun bevoegdheidssfeer. 53. Hun strafrechtelijke verantwoordelijkheid is verpletterend. Niet alleen worden zij via (te) ruime strafbepalingen strafrechtelijk verantwoordelijk gesteld voor eigen fouten begaanin de uitoefening van de ben specifiek toegewezen taken, maar bovendien riskeren zij ook nog eens mee op te draaien voor de fouten begaan door hun respectieveopdrachtgevers. ln het verieden gingen dan oak stemmen op richting openbaarministerie om dezeverpletterende strafrechtelijke verantwoordelijkheid met de nodige redelijkheid en zin voor nuance te bejegenen. Maar aangezienpreventie ilog aitijd de beste remedie blijft, doen deze toezichthouders er best aan om hun taakuitoefening voortdurend kritisch te (Iaten) evalueren. Risicobeheersing voor anderen tan uiteraard maar zinvol zijn aIs men de eigen risico's tan managen.

Patrick WAETERINCKX Advocaat hi; de baliesvan Brusselen Antwerpen AssistentStraf- en strafprocesrecht V.U.Brussel Docent U.A. ManagementSchool

149Art. 7, § 1, besluit externe dienstenjuncto art. 81, 2°. 150Art. 7, § 3, besluit externe dienstenjuncto art. 81, 2°. 151Art. 7, § 3, besluit externe diensten. 152Art. 82 Welzijnswet. IS3Art. 3 e.v. Welzijnsbesluit juncto art. 81, 2°, Welzijnswet.

1664

154 Art. 89 Welzijn5wet.