De rechtspositie van werknemers bij insolventie

De rechtspositie van werknemers bij insolventie

Auteur Martijn Veron

ANR 610694

Onderwijsinstelling Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtswetenschappen Warandelaan 2 5037 AB Tilburg Studie Rechtsgeleerdheid Master thesis in Law

Examencommissie Dr. Mr. S.F.H. Jellinghaus Dr. Mr. W.G.M. Plessen

Preface On the cover of this master thesis you spot an image of the State Library of New South Wales in Sydney. This is the surrounding area where I spent the last two weeks of July 2011 to finish this thesis, after a year and a half of work with changing effort. In such a short notice in Australia, you already start to speak and think in English, so I thought it would be applicable to write this preface in English. Just as the short summary. The thesis is about the legal status of employees during bankruptcy of a company. An interesting and instructive subject, because it brought realization in the way the legislator thinks about how to organize the consequences of bankruptcy relative to the position of the employer in that situation. Furthermore how authors in labour and corporate law have different thoughts about the consequences of bankruptcy for employees compared to other creditors. First of all a thank goes to Mr. Jellinghaus for the useful comments and instructions on every page I wrote and Mr. Drykoningen of Houben & Van Dijck Lawyers for a chronological explanation of the duties of a trustee in bankruptcy. It gave me a good picture of the practical framework of the activities. Furthermore I would like to thank Maarten de Vocht and Michael Ensing for reviewing chapter three of my thesis on readability, Floris Amendt for a review out of pension law perspective, my parents for the delivery of the final copies in the Netherlands and my leading employer MannaertsAppels Lawyers and Notaries for adding a condition subsequent to my contract. It was just the pressure I needed to finally finish it.

Summary Current legislation for insolvent companies has two mechanisms: suspension of payments and bankruptcy. While the first scheme is intended to preserve companies, the regime of suspension often leads to bankruptcy. If the employer is declared bankrupt, the position of an employee changes completely. First the employee has no preventive protection against dismissal. Furthermore the term of notice for the trustee is capped at six weeks. If after bankruptcy (part of) the business is transferred, the acquirer has almost a free choice in the employees he takes over and under what conditions. In the literature you see different opinions about the deterioration of the position of the employee during bankruptcy, but the expiration of the employment protection may in some cases result in maintaining jobs. By the lack of effectiveness of the scheme of suspension of payments, the committee Kortmann wrote a draft for a new insolvency law. The draft called contains a single procedure and the commission has attempted to increase the power of reorganisation, so that companies maintained. This literature study looked at the shortcomings out of contractually perspective in current legislation and to what extent the draft contributes to improve. The contract between the employer and employee has over other reciprocal agreements no longer a separate status, resulting in some changes made to the employee. This fundamental choice of the committee is welcome, but relevant provisions are not yet well developed. The scheme offers the trustee many opportunities in order to preserve jobs, but the common interest of the creditors remains leading.

Inhoudsopgave Preface Summary Inleiding

1

I

Insolventierecht in vogelvlucht

3

1.1

Achtergronden

3

1.2

Surseance van betaling

3

1.2.1

Procedure

4

1.2.2

Rechtsgevolgen

5

1.3

II

6

1.3.1

De faillietverklaring

6

1.3.2

De verdeling van de boedel

7

1.3.3

De afwikkeling van het faillissement

9

Positie van werknemers in de huidige regelgeving

10

2.1

Loon- en pensioenvorderingen

10

2.1.1

Status van de vordering

10

2.1.2

De loongarantieregeling

12

2.2

2.3

2.4

III

Faillissement

Einde van de arbeidsovereenkomst

15

2.2.1

Opzegging

16

2.2.2

Opzegtermijnen

18

2.2.3

Ontslagvergoedingen

20

2.2.4

Concurrentiebeding

22

Overgang van de onderneming

23

2.3.1

Uitwerking van de Europese richtlijn

24

2.3.2

De doorstart

25

2.3.3

Faillissementsmisbruik

27

Medezeggenschap

28

2.4.1

Rol van de OR

28

2.4.2

Rol van de vakbonden

30

Een voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet

32

3.1

Achtergronden

32

3.2

De insolventverklaring

32

3.2.1

Een uniforme procedure

33

3.2.2

Gevolgen van de verklaring

34

3.2.3

Verdeling en afwikkeling

36

3.3

3.4

3.5

IV

V

Loon- en pensioenvorderingen

37

3.3.1

Een nieuwe classificatie

37

3.3.2

Gevolgen voor de loongarantieregeling

40

Einde van de arbeidsovereenkomst

41

3.4.1

Ontbinding of opzegging

41

3.4.2

Opzegtermijnen en rechtsmiddelen

42

3.4.3

Ontslagvergoedingen

43

3.4.4

Concurrentiebeding

44

Overgang van de onderneming

45

3.5.1

Nieuwe uitwerking van de richtlijn

45

3.5.2

Voorkomen van misbruik

46

Conclusies en aanbevelingen

47

4.1

Een overzicht van de knelpunten en hiaten in de huidige wetgeving

47

4.2

De veranderingen in het Voorontwerp: ook een verbetering?

48

4.2.1

De gewijzigde status van arbeidsrechtelijke vorderingen

48

4.2.2

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst

50

4.2.3

Overgang van de onderneming

51

Slotoverwegingen

52

5.1

Het behoud van werkgelegenheid

52

5.2

Misbruik van de insolventiewetgeving?

53

Literatuurlijst Jurisprudentielijst

Inleiding In 2009 is een record aantal bedrijven failliet verklaard. 1 Het meest spraakmakende faillissement van de afgelopen jaren is uiteraard het faillissement van een Nederlandse bank. Een week nadat de toegepaste noodregeling geen soelaas had geboden, werd de DSB Bank door de rechtbank Alkmaar op 19 oktober 2009 failliet verklaard. 2 Enig aandeelhouder van deze bank was DSB Fiscoholding N.V. en enig aandeelhouder daarvan is DSB Beheer. Twee dagen later volgde het faillissement van DSB Beheer, in handen van enig aandeelhouder Stichting Administratiekantoor Dirk Scheringa. Een groot deel van de rekeninghouders zag zijn of haar (spaar)geld door het depositogarantiestelsel beschermd. Door de ondergang van het imperium van Dirk Scheringa verliezen echter een kleine tweeduizend medewerkers (op termijn) hun baan. In ruim een jaar tijd (tussen november 2009 en december 2010) hebben de curatoren van DSB Bank zes faillissementsverslagen uitgebracht.3 In het faillissementsverslag van de DSB Bank is te lezen dat voorlopig nog ongeveer een kwart van de werknemers wordt ingezet om het complexe faillissement af te wikkelen. Hoewel in Alkmaar en omstreken veel sympathie is voor het werk van de heer Scheringa, de heer Lakeman een bankrun initieerde en Wouter Bos niet bereid was het liquiditeitstekort aan te vullen, zullen veel werknemers de keuzes die op het hoogste (directie)niveau zijn gemaakt als oorzaak zien van het faillissement. 4 Belangrijker is dat er mijn inziens een gerechtvaardigd gevoel bestaat dat dubieuze ondernemingspraktijken het faillissement hebben ingeleid. Dit gevoel hebben de ex-werknemers nog sterker aan de bedrijfsvoering van Frits Kroymans over gehouden. De Kroymans Corporations werd na een korte periode van surseance van betaling op 31 maart 2009 failliet verklaard, met in haar kielzog tientallen dochtermaatschappijen. Een uitzending van Zembla laat zien dat verschillende werknemers verbolgen zijn over het feit dat zij door de praktijken van eigenaar Frits Kroymans na jaren trouwe dienst nu op straat zijn komen te staan en de eigenaar zelf mede door de financiële hulp uit zijn vriendschappelijke netwerk een doorstart heeft kunnen maken in de autobranche.5 De heer Kroymans wilde zelf niet (op de reactie van de ex-werknemers) in de uitzending reageren, maar stuurde vlak voor de kerst als alternatief een excuusbrief naar alle ex-werknemers.6 Een van de twee curatoren van dit faillissement, de heer Kemp, geeft aan dat Kroymans veelvuldig gebruik maakte van bancaire financieringen, zonder buffers op te bouwen. Het bedrijf was overgefinancierd door talloze, risicovolle leaseconstructies. Uit het eerste openbare faillissementsverslag blijkt dat er op het moment van de surseances van de Kroymans holdingmaatschappijen, ongeveer 1.000 werknemers in Nederland in dienst waren voor de holdingmaatschappij. 7 De Nederlandse werknemers hadden hun salaris over februari 2009 nog wel ontvangen, maar konden in maart 2009 niet meer worden betaald. Mede gelet op de belangen van de werknemers bij een soepele inwerkingtreding van de loongarantieregeling voor de werknemers, zijn in hoog tempo de faillissementen van de import- en retailbedrijven gerealiseerd, zo melden de curatoren in hun verslag. Onder 1

Een persbericht van CBS van 12 februari 2010 maakt melding van 10.559 faillissementen. Een toename van 54% ten opzichte van 2008. Rb. Alkmaar 19 oktober 2009, NJF 2009, 457. 3 De openbare faillissementverslagen zijn te vinden op www.dsbbank.nl onder openbare verslagen. 4 In de toegewezen noodregeling is te lezen dat binnen twaalf dagen na de oproep van Lakeman 664 miljoen euro was opgenomen. 5 ‘Mister Ferrari’, Zembla, 8 november 2009. 6 Dit blijkt uit een nieuwsbericht van 4 januari 2010 op zembla.vara.nl. 7 Het openbare faillissementsverslag is te vinden op www.vbk.nl onder faillissementen. 2

druk van de vakbonden en de curatoren was het UWV ook bereid om het loon over te nemen van vennootschappen die nog niet in staat van surseance of faillissement verkeerde. Zembla meldt in de uitzending dat de overname van de salarissen het UWV ongeveer elf miljoen euro heeft gekost. Beide faillissementen hebben mijn bijzondere aandacht getrokken. Ze hebben ingrijpende, financiële (en wellicht ook sociale) gevolgen voor een grote groep werknemers. Als adviseur van een rechtsbijstandsverzekeraar ben ik drie jaar in de sociale praktijk van het arbeidsrecht werkzaam geweest. In deze jaren ben ik vele malen geconfronteerd met werkloze klanten, die (soms) desperaat op de uitkering van het UWV zaten te wachten, nadat hun werkgever failliet is gegaan. Dit zorgde ervoor dat ik bekend werd met de huidige, arbeidsrechtelijke wetgeving bij faillissement. De interesse was gewekt en bij nadere bestudering kwam ik erachter dat de regeling op enkele punten nog niet helder en/of uitgekristalliseerd is. In het betrekkelijk nieuwe Voorontwerp Insolventiewet dat op 1 november 2007 door de Commissie Kortmann aan de Minister van Justitie aangeboden, zijn enkele controversiële ideeën opgenomen, die het bespreken waard zijn.8 Hoewel het Voorontwerp voorlopig door onze Minister aan de kant is geschoven (zie paragraaf 3.1), is een (volledige) herziening van de Faillissementswet nog steeds actueel. Deze factoren vormde de aanleiding om dit thema tot mijn scriptieonderwerp te promoveren. De centrale onderzoeksvraag luidt: In hoeverre bestaan er vanuit arbeidsrechtelijk perspectief knelpunten en hiaten in onze huidige Faillissementwet en dragen de veranderingen in het Voorontwerp Insolventiewet bij aan verbetering van deze knelpunten en het wegnemen van deze hiaten? Het literatuuronderzoek start met een korte, algemene beschrijving van de regeling van surseance van betaling en faillissement. In het tweede hoofdstuk zal de rechtspositie van een werknemer tijdens insolventie uitgebreid beschreven worden aan de hand van de huidige wetgeving en relevante jurisprudentie ten aanzien van de kwalificatie van loonvorderingen, het einde van de arbeidsovereenkomst, de overdracht van een insolvente onderneming en medezeggenschap. Vervolgens wordt een hoofdstuk gewijd aan een korte uiteenzetting van de algemene bepalingen in het Voortontwerp Insolventiewet en de veranderingen die het Voorontwerp op de hiervoor genoemde onderwerpen met zich meebrengt. In de conclusie en aanbevelingen geef ik vanuit arbeidsrechtelijke perspectief een overzicht van de knelpunten en hiaten in de technische uitwerking van de huidige regeling, bekijk ik in hoeverre de voorgestelde wijzigingen in het Voorontwerp bijdragen aan een duidelijkere en volledigere regeling en geef ik aan waar er eventueel nog ruimte voor verbetering is. In de slotoverwegingen sta ik nog stil bij (vermeend) misbruik van de regelgeving en de rol die de wetgever heeft voor het behoud van werkgelegenheid tijdens insolventie.

8

Staatscourant 2003, 76.

I

Insolventierecht in vogelvlucht

1.1

Achtergronden

De Faillissementswet is op 30 september 1893 tot wet verheven en in 1896 in werking getreden. De wet is destijds grotendeels ontworpen door de heer Molengraaff en bevat drie titels: van faillissement (I), van surseance (II) en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (III). Alleen de eerste twee titels bevatten arbeidsrechtelijke aspecten en komen als gevolg daarvan in dit literatuuronderzoek aan bod. De regeling schuldsanering (Wsnp) is vanuit het onderzoeksperspectief niet van belang. Ondanks enkele pogingen, zoals de Commissie ter advisering omtrent de eventuele herziening van de Faillissementswet, is de Faillissementswet sinds de inwerkingtreding nooit aan een grondige herziening onderworpen.9 Het zegt wat over de kracht van (een deel) van de wetgeving en over het werk van ‘architect’ Molengraaff aan het einde van de negentiende eeuw. Er hebben zich in de loop van de jaren wel enkele, belangrijke wijzigingen voorgedaan. Een voortzetting van het bedrijf na de faillietverklaring behoort bijvoorbeeld sinds 1925 tot de mogelijkheden. 10 Daarnaast heeft de curator later meer mogelijkheden gekregen om misbruik van rechtspersonen en benadelende handelingen door de schuldenaar voor de faillietverklaring tegen te gaan. 11 Recentere voorbeelden zijn de wetswijziging ter voorkoming van misbruik van faillissementen met als doel de ontslagbescherming van werknemers te ontwijken en de wijziging ter bevordering van de effectiviteit van de surseance van betaling. 1213 De wijzigingen zijn noodzakelijk geweest om de effectiviteit van de regeling te bevorderen en het misbruik te voorkomen. 1.2

Surseance van betaling

Uit cijfers van het Centraal Insolventieregister (CIR) blijkt dat er in één jaar 440 voorlopige en 20 definitieve surseances zijn verleend en 8 surseances zijn geëindigd door de totstandkoming van een akkoord. 14 15 Het verlenen van surseance zorgt ervoor dat de schuldenaar een algemeen uitstel van betaling krijgt. De wettelijke regeling is te vinden in de artikelen 214-283 Fw. Het doel is om het bedrijf in financiële moeilijkheden enige tijd te geven om orde op zaken te stellen. Het belang voor de schuldenaar is evident, maar ook schuldeisers kunnen baat hebben bij een wederopstanding van het bedrijf. Zonder opleving volgt namelijk naar alle waarschijnlijkheid een faillissement en een volledige liquidatie van het vermogen is voor de meeste schuldeisers alles behalve een garantie voor verhaal van hun vordering. Surseance zou dus als een effectief middel moeten fungeren om faillissement te voorkomen. Dit is in de praktijk echter nauwelijks het geval. Uit een publicatie van het CBS blijkt dat in 2008 239 faillissementen zijn voorafgegaan door een (voorlopige) surseance van betaling. De omvang van definitief verleende surseances afgelopen jaar staat symbool voor de huidige status.16 Als belangrijkste oorzaak hiervan noemde de minister tien jaar terug ten tijde van het wetsvoorstel Wijziging Faillissementswet in verband met het 9

Staatscourant 1986, 91. Staatsblad 1925, 192. 11 Staatsblad 1986, 275. 12 Staatsblad 2004, 615. 13 Staatsblad 2002, 215. 14 Het register is te vinden op insolventies.rechtspraak.nl. 15 Een overzicht van in het register opgenomen surseances, in de periode van 1 juni 2010 tot 1 juni 2011. 16 Het CBS publiceert al jaren geen cijfermatige (jaar)overzichten meer over verleende surseances. 10

bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement dat de surseance te laat wordt aangevraagd. 17 Santen en Verhoef zien een drietal belangrijkere oorzaken, namelijk: de tot concurrente schuldeisers beperkte werking van surseance, de bescherming voor werknemers bij ontslag en overgang tijdens de surseance en de stigmatiserende werking van de regeling richting leveranciers en afnemers.18 Looyen sluit zich daarbij aan en voegt er de onbekendheid met de regeling en het ontbreken van een saneringsplan aan toe. 19 Om de effectiviteit te bevorderen is de regeling in 2005 op enkele punten gewijzigd, waarvan de verruimde mogelijkheden ten aanzien van het dwangakkoord en de afkoelingsperiode de voornaamste zijn.20 1.2.1

Procedure

Surseance kan worden aangevraagd door de schuldenaar die voorziet dat hij niet kan voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden (art. 214 lid 1 Fw). De schuldenaar kan echter ook in het geval hij inzichtelijk kan maken in de toekomst opeisbare schulden niet te kunnen betalen, surseance aanvragen. 21 Kredietinstellingen of verzekeraars vallen niet onder de reikwijdte van de regeling van surseance in de Faillissementswet. In de situatie dat dergelijke instellingen in ernstige, financiële problemen verkeren kan de Nederlandsche Bank (DNB) de rechtbank verzoeken een noodregeling toe te passen (art. 3:160 e.v. Wft jº art. 60 Wtv). 22 Aan natuurlijke personen kan alleen een surseance worden verleend, wanneer zij een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen (art. 214 lid 4 Fw). De aanvraag van surseance geschiedt bij verzoekschrift, ingediend bij de rechtbank die op grond van art. 2 Fw bevoegd is (art. 214 lid 2 Fw). Wanneer aan de formele vereisten is voldaan, verleent de rechtbank onmiddellijk de voorlopige surseance. Er vindt in dat stadium dus geen materieel onderzoek plaats naar de financiële positie van de schuldenaar. Op een door de rechtbank vast te stellen dag worden de schuldeisers, de schuldenaar, de bewindvoerder en eventueel de rechter-commissaris gehoord (art. 218 Fw). Vervolgens beslist zij over het definitief verlenen van de surseance. De rechtbank heeft, buiten de in art. 218 lid 2 en 4 Fw genoemde gronden voor weigering na, veel vrijheid in haar beslissing.23 Wordt de surseance geweigerd, dan kan de rechtbank ervoor kiezen ambtshalve de (onderneming van) de schuldenaar failliet te verklaren (art. 218 lid 5 Fw). Tegen een definitieve weigering, al dan niet met gelijktijdige faillietverklaring, kan de schuldenaar binnen acht dagen in hoger beroep. Wanneer de surseance definitief wordt verleend, staat hoger beroep en cassatie open voor de schuldeisers (art. 219 Fw). De surseance kan hooguit voor anderhalf jaar worden verleend, met verlengingsmogelijkheden voor telkens maximaal anderhalf jaar (art. 223 Fw). De surseance eindigt door het verloop van de vastgestelde termijn of door intrekking. De rechter kan enerzijds op verzoek van de bewindvoerder, rechter-commissaris of schuldeiser(s) of ambtshalve tot intrekking overgaan (art. 242 Fw) en anderzijds op verzoek van de schuldenaar (art. 247 Fw). De verleende surseances worden door de griffier van een arrondissement in een register bijgehouden. Deze gegevens komen weer terecht bij de Raad voor de Rechtspraak, waarna ze in het Centrale Insolventieregister worden opgenomen (art. 222a en 222b Fw). 17

MvT bij wetsvoorstel 37 244, p.1. Santen en Verhoef 2006, p. 147 e.v. 19 Zie Looyen 2010, p. 11-12. 20 Staatsblad 2004, 615. 21 Polak en Pannevis 2008, p. 294. 22 Recente voorbeelden zijn de DSB Bank, toegepast op 12 oktober 2009 en internetverzekeraar Ineas, toegepast op 24 juni 2010. 23 Zie Van Buchem-Spapens en Pouw 2008, p. 112. 18

1.2.2

Rechtsgevolgen

Een surseance zorgt er, in tegenstelling tot een faillissement, niet voor dat de schuldenaar de beschikking over zijn vermogen verliest. Hij verliest wel het vrije beheer en de vrije beschikking. Om rechtshandelingen te kunnen verrichten hebben de bewindvoerder en de schuldenaar elkaars toestemming nodig (art. 228 Fw). Een zelfstandige rechtshandeling van de bewindvoerder is in beginsel rechtsgeldig, maar kan bijvoorbeeld ten aanzien van de specifieke leveringsvereisten bij het notariële transport van onroerend goed problemen opleveren.24 De bewindvoerder is in het geval de schuldenaar zonder zijn toestemming heeft gehandeld bevoegd zelfstandig de noodzakelijke maatregelen te nemen om de boedel schadeloos te stellen (art. 228 lid 1 Fw). De ontwikkelde zorgvuldigheidsnorm voor curatoren in Maclou wordt, in het kader van aansprakelijkheid, ook bij bewindvoerders toegepast.2526 De verplichtingen uit een verbintenis, in samenwerking met de bewindvoerder overeengekomen, levert de wederpartij een boedelvordering op. Als de schuldenaar zelfstandig handelingen heeft verricht, zijn deze rechtshandelingen nietig, tenzij de boedel hierbij is gebaat (art. 228 Fw). Slechts de bewindvoerder kan als ‘derde’ deze nietigheid inroepen. Gevolg is dat beide contractspartijen door de handeling zijn gebonden. Aan het zelfstandig optreden van de schuldenaar zijn sancties gekoppeld.27 De schuldenaar kan gedurende de surseance niet verplicht worden tot betaling van concurrente schulden (art. 230 lid 1 Fw). Wederpartijen met vorderingen, waaraan de wet voorrang geeft, worden dus in beginsel niet ‘geparkeerd’. Nakoming kan worden geëist. Wanneer de schuldenaar concurrente vorderingen toch wil voldoen, zal dit met medewerking van de bewindvoerder en naar evenredigheid moeten gebeuren (art. 230 en 233 Fw). Lopende executies en procedures (zonder ‘executiebelang’) worden door de surseance opgeschort, maar ook hiervoor geldt dat er geen preferente vordering aan ten grondslag mag liggen (art. 230 Fw). Op verzoek van de schuldenaar of zijn bewindvoerder kan de rechter voor twee maanden, met een eenmalige verlenging van maximaal twee maanden, een afkoelingsperiode afkondigen, waardoor ook preferente schuldeisers hun vordering niet kunnen verhalen op de boedel, tenzij ze in het bezit zijn van een machtiging van de rechter-commissaris (art. 241a Fw). De schuldenaar kan na een verleende surseance met de schuldeisers tot een gerechtelijk akkoord komen. Het akkoord is slechts verbindend voor de concurrente schuldeisers (art. 232 Fw). Deze schuldeisers kunnen zichzelf door het indienen van hun vordering(en) bij de bewindvoerder toegang tot de stemming verschaffen (art. 257 Fw). De wettelijke ondergrens voor het aannemen van een akkoord is een meerderheid van de ter vergadering verschenen, erkende en toegelaten crediteuren, die gezamenlijk minimaal de helft van de erkende en toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen (art. 268 Fw). Wanneer het akkoord wordt aangenomen, wordt het ter goedkeuring aan de rechtbank voorgelegd. Wanneer het akkoord niet is aangenomen (art. 277 Fw) of de homologatie is geweigerd (art. 272 Fw), kan de rechtbank besluiten de schuldenaar failliet verklaren. Overigens kan een schuldenaar ook buiten de regeling van surseance en/of faillissement proberen tot een akkoord met zijn crediteuren komen. Aangezien daarbij de reguliere regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat 24

Zie HR 3 april 1987, NJ 1988, 276. HR 19 april 1996, NJ 1996, 727. 26 Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 24 april 2001, JOR 2001, 196 en Hof ‘s-Hertogenbosch 10 februari 2003, JOR 2003, 152. 27 Zie Polak en Pannevis 2008, p. 302. 25

het een crediteur in beginsel vrij om het aanbod (een gedeeltelijke voldoening en gedeeltelijk afstand van de vordering) te weigeren. Bij misbruik van deze bevoegdheid (art. 3:13 BW) kan de schuldeiser tot medewerking worden verplicht, maar hiertoe zal slechts in zeer bijzondere omstandigheden worden overgegaan. 28 1.3

Faillissement

De bovenstaande grafiek is een weergave van het aantal uitgesproken faillissementen in het afgelopen decennium. Na een daling in de laatste jaren, heeft de huidige recessie voor een recordaantal faillissementen in 2009 gezorgd. Een faillietverklaring is een gerechtelijk beslag op het totale vermogen van de schuldenaar ten behoeve van alle schuldeisers. Het maakt een einde aan beslagen en executies van individuele crediteuren. Het doel is om de opbrengsten uit dat vermogen onder de schuldeisers te verdelen. Om dit doel te kunnen bereiken verliest de schuldenaar op de dag van de faillietverklaring het beheer en de beschikking over zijn bedrijfsvermogen (art. 23 Fw) en wordt de curator belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 FW). Het ontnemen van deze bevoegdheden moet ervoor zorgen dat de waarde van de boedel intact blijft. De verkoop van de boedel vindt in de regel in een later stadium plaats. In feite is een faillissement dus een conservatoir en executoriaal beslag ineen, waarbij de zakelijke rechten onaangetast blijven. 1.3.1

De faillietverklaring

Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen, die in de toestand verkeren dat ze opgehouden hebben te betalen, kunnen bij vonnis failliet worden verklaard (art. 1 en 6 Fw). De schuldenaar kan zelf om zijn faillissement verzoeken, maar meestal gebeurt dit op verzoek van één of meerdere schuldeisers. Hiervoor zal de schuldenaar zelf of de schuldeiser via een advocaat een verzoekschrift moeten indienen bij de rechtbank in de woonplaats van de schuldenaar (art. 2 en 5 Fw). Een steunvordering is voor een schuldeiser bij het verzoek tot faillietverklaring een noodzakelijke voorwaarde, maar niet de enige.29 Gezien de hiervoor genoemde doelstelling van faillissement is dit vereiste van plurariteit van schuldeisers een logisch gevolg.30 Een afzonderlijke schuldeiser heeft namelijk de mogelijkheid om individueel te procederen en executeren om zijn vordering te effectueren. De schuldenaar moet worden opgeroepen om over de aanvraag van een crediteur te worden gehoord.31 De rechter dient alle 28

HR 12 augustus 2005, JOR 2005, 257. HR 12 maart 2004, NJ 2004, 321. 30 HR 22 maart 1985, NJ 1985, 548. 31 HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 196. 29

verzoeken marginaal te toetsen om na te gaan of er inderdaad een toestand bestaat dat de schuldenaar niet meer kan betalen (art. 6 lid 3 Fw). Overigens is het niet de bedoeling dat de rechter de toestand van de boedel als een voorwaarde voor faillietverklaring hanteert.32 De curator is de aangewezen persoon om de situatie inhoudelijk te onderzoeken en te beoordelen. Een faillissementsvonnis dient, op straffe van nietigheid, door de rechter gemotiveerd te worden (art. 121 Gw jº art. 230 lid 1 sub e Rv jº art. 20 Wet RO). Een beschikking, waarbij een verzoek tot faillietverklaring is afgewezen, kent minder zware motiveringseisen.33 Bij een faillietverklaring worden direct een curator en rechtercommissaris benoemd. Het uitgesproken faillissement is uitvoerbaar bij voorraad, ondanks een ingesteld rechtsmiddel tegen deze beslissing (art. 4 lid 5 Fw). De beheer- en beschikkingsbevoegdheid over het vermogen komt met de terugwerkende kracht tot 0:00 uur op de dag van de uitspraak in handen van de curator komt, die vervolgens onder controle van de rechter-commissaris zijn werkzaamheden gaat verrichten (art. 23 Fw). Een vernietiging die in kracht van gewijsde is gedaan, zorgt voor een einde van deze rechtstoestand. Een uitreksel van het vonnis wordt gepubliceerd in de Staatscourant (art. 14 lid 3 Fw). Daarnaast worden de uitgesproken faillissementen in het Centraal Insolventieregister opgenomen (art. 19a Fw). Tegen zowel gehonoreerde als niet-gehonoreerde verzoeken tot faillietverklaring staan rechtsmiddelen open. De geldende beroepstermijnen zijn aanzienlijk korter dan de bepalingen in het Wetboek van Rechtsvordering en worden strikt toegepast.34 De faillietverklaarde schuldenaar kan, afhankelijk of hij op de aanvraag is gehoord, binnen veertien dagen in verzet of binnen acht dagen in hoger beroep (art. 8 lid 1 en 2 Fw). Tegen de beslissing op het verzet en het beroep staan respectievelijk hoger beroep (art. 8 lid 3 Fw) en cassatie open, waarna de schuldenaar tegen de beslissing in hoger beroep weer in cassatie kan komen (art. 12 lid 1 Fw). Ook een afwijzing op de aangifte of het verzoek is aanvechtbaar (art. 9 lid 1 Fw). Naast de schuldenaar heeft iedere schuldeiser (met uitzondering van degene die het faillissement heeft uitgelokt) en iedere belanghebbende het recht van verzet en eventueel hoger beroep en cassatie tegen de faillietverklaring (art. 10-12 Fw). In de jurisprudentie is invulling gegeven aan het begrip belanghebbende. 35 De rechter beoordeelt in verzet of hoger beroep opnieuw of de schuldenaar in de toestand is dat hij heeft opgehouden te betalen. In zijn beoordeling houdt de rechter rekening met de huidige feiten en omstandigheden. De rechter kan na het aanwenden van een rechtsmiddel besluiten de faillietverklaring te vernietigen of alsnog tot faillietverklaring over te gaan. Een ingesteld rechtsmiddel leidt niet vaak tot vernietiging van de verklaring, omdat na publicatie meer schuldeisers van zich doen spreken. 36 1.3.2

De verdeling van de boedel

De boedel omvat het complete vermogen van de schuldenaar, inclusief de activa die hij tijdens het faillissement nog ontvangt (art. 20 Fw). De boedel is niet aansprakelijk voor door de schuldenaar verrichte rechtshandelingen, maar wel voor de rechtshandelingen van de curator. Er dient een belangrijk onderscheid gemaakt te worden tussen boedel- en faillissementsschulden. De eerste categorie zijn schulden die in min of meerdere mate verband 32

HR 10 mei 1974, NJ 1975, 267. HR 28 januari 1983, NJ 1983, 545. 34 HR 8 juli 1987, NJ 1988, 105. 35 Een voorbeeld is de medekoper van een huis in HR 16 april 1982, NJ 1982, 644. 36 Polak 2008, p. 38. 33

houden met de afwikkeling van het faillissement. In de literatuur wordt er vervolgens weer een onderscheid gemaakt tussen eigenlijke en oneigenlijke boedelschulden.37 Eigenlijke boedelschulden zijn bijvoorbeeld door de curator gemaakte taxatiekosten of verplichtingen die de schuldenaar na faillissement is aangegaan, waarbij de boedel is gebaat. Een voorbeeld van een oneigenlijke boedelschuld is de huursom van onroerende zaken (art. 39 Fw) of het salaris van de werknemers (art. 40 Fw) vanaf de dag van faillietverklaring. Wanneer de opbrengst uit het faillissement niet voldoende is om alle boedelschulden te voldoen, moeten die schulden in beginsel naar evenredigheid worden voldaan, maar ook de vereffening van boedelschulden kent (vergelijkbaar met de betaling van faillissementsschulden) bepaalde schuldeisers voorrang toe. 38 Nadat de executiekosten zijn voldaan, is het beginsel van paritas creditorum (art. 3:277 BW) het uitgangspunt bij de verdeling van de boedel. Aan bepaalde schuldeisers is in de wet echter preferentie toegekend. Een bijzondere club zijn de separatisten, de pand- en hypotheekhouder, die hun executierechten kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement is (art. 57 Fw). Bovendien hebben zij voorrang op de opbrengst van de (on)roerende zaak, waarop hun zekerheidsrecht rust. Het voorrecht op een vordering van een schuldeiser moet uit de wet (artikelen 3:2833:289 BW) voortvloeien (art. 3:278 lid 2 BW). De vorderingen moeten ter verificatie worden ingediend. Een bijzonder voorrecht (op een specifiek goed) gaat voor een algemeen voorrecht (op alle goederen). Als de vordering met voorrecht wordt erkend, kan de schuldeiser als eerste aanspraak maken op de opbrengst van de verkochte zaak of het complete vermogen. De fiscus, die ook de premies van werknemersverzekeringen incasseert, neemt een aparte positie in ten aanzien van bodemzaken (art. 21 e.v. Iw 1990). Het bodem(voor)recht gaat voor een groot deel van de voorrechten en op bodemzaken rustende (bezitloze) pandrechten. 39 De concurrent schuldeisers zien alleen wat van hun vordering terug als er na de uitkering aan de boedelschuldeisers en de preferente schuldeisers nog vermogen over is. Achter aan de rij staan de crediteuren met een achterstelde lening, gevolgd door de aandelenhouders. Uit de complete boedel worden eerst de boedelschulden en daarna de faillissementsschulden voldaan. Preferente en concurrente schuldeisers moeten, in tegenstelling tot separatisten en boedelschuldeisers, hun vordering ter verificatie indienen (art. 108-137 Fw). De rechter-commissaris bepaalt de deadline voor het indienen van vorderingen en vervolgens de plaats en tijd van de verificatievergadering. De curator stelt een lijst met voorlopig erkende en voorlopig betwiste vorderingen op. Deze lijst dient als basis voor de vergadering (art. 112 Fw). Vorderingen kunnen tijdens de vergadering worden erkend, voorwaardelijk toegelaten of betwist. Een erkende vordering kan niet meer worden aangevochten. Bij betwisting probeert de rechter-commissaris de schuldeiser en betwister(s) op één lijn te krijgen. Lukt dit niet, dan worden partijen naar een renvooiprocedure verwezen (art. 122 Fw).40 Uit empirisch onderzoek naar faillietverklaringen van rechtspersonen in 2004 blijkt dat de boedel vaak van te kleine omvang is om faillissementsvorderingen te voldoen.41 Recenter onderzoek hiernaar is mij niet bekend. In minder dan een kwart van de onderzochte faillissementen wordt de vordering van het UWV en de Belastingdienst voldaan. In een groot deel van de faillissementen is de boedel ontoereikend om de overige 37

Zie bijvoorbeeld Huizink 2009, p. 55-56. HR 28 september 1990, NJ 1991, 305. 39 Polak en Pannevis 2008, p. 164. 40 Polak en Pannevis 2008, p. 230. 41 Luttikhuis en Timmermans 2007, p. 17. 38

preferente schuldeisers te voldoen of is de inhoud van de boedel ook onvoldoende voor de boedelschuldeisers. In het laatste geval spreken we van een negatieve boedel.

1.3.3

Schuldeiser

Schulden

Uitkering

UWV/Belastingdienst

2722

25,3%

Preferente schuldeisers (overig)

1066

14,1%

Concurrente schuldeisers

2976

5,1%

De afwikkeling van het faillissement

Om te voorkomen dat er bij een (na achteraf blijkt) marginale opbrengst voor niets een procedure met betrekking tot de verificatie van vorderingen is gevolgd, gaat de curator in de praktijk de boedel vaak eerst verkopen. Bij een kleine opbrengst zal hij de rechter-commissaris vragen het faillissement voor opheffing voor te dragen (art. 16 Fw) of kiest hij voor de vereenvoudigde afwikkeling (art. 137a-137g Fw). Bij een grote opbrengst zal hij de rechter-commissaris verzoeken een verificatievergadering in te plannen. 42 Deze werkwijze verschilt met de volgorde in de Faillissementswet, waarin eerst inventarisatie en beheer van de boedel wordt voorgeschreven om vervolgens na de verificatievergadering pas tot liquidatie en uitbetaling van opbrengsten over te gaan. In het geval de opbrengst te gering is om de boedelschulden te voldoen, zal de curator voorstellen om het faillissement op te heffen. In het verlengde hiervan vond de faillissementspraktijk een verificatievergadering ook weinig zinvol als vooraf vast kwam te staan dat alleen de vorderingen van de hoogst preferente schuldeisers kunnen worden voldaan. Om de praktijk tegemoet te komen is er sinds 2002 een wettelijke basis voor een vereenvoudigde afwikkeling.43 De rechter-commissaris kan bij de reële verwachting dat er geen enkele uitkering aan concurrent schuldeisers kan plaatsvinden, besluiten om alleen de preferente vorderingen te verifiëren. Een verificatievergadering blijft dan logischerwijs achterwege. Een faillissement kan ook eindigen door de totstandkoming van een akkoord (art. 138-172 Fw). In een akkoord vindt er overeenstemming plaats tussen de schuldenaar en zijn concurrente schuldeisers over de afwikkeling van de vorderingen. Een akkoord is een zeldzame afwikkeling (minder dan 2% van de faillissementen wordt op deze manier beëindigd) van een faillissement.44 Wanneer het akkoord wordt aangenomen, dient het door de rechter te worden gehomologeerd (art. 150-153 Fw). Homologatie zorgt voor binding van alle concurrente schuldeisers, ook degene die niet of tegen hebben gestemd (dwangakkoord). Tegen homologatie of de weigering daarvan, staan rechtsmiddelen open (art. 154-156 Fw). Indien er geen akkoord is aangeboden, een aanbod door schuldeisers is verworpen of de homologatie door de rechter geweigerd, treedt de boedel van rechtswege in staat van insolventie. Bij opheffing (art. 173-194 Fw) worden de opbrengsten uit de boedel, na voldoening van de boedelschulden, onder de schuldeisers verdeeld. Zoals in paragraaf 1.2.2 te lezen viel, is ook buiten faillissement een akkoord mogelijk.

42 43 44

Van Buchem-Spapens en Pouw 2008, p. 114. Staatsblad, 2002, 185. Van Buchem-Spapens en Pouw 2008, p. 93.

II

Positie van werknemers in de huidige regelgeving

2.1

Loon- en pensioenvorderingen

Hoewel loon niet in de wet is gedefinieerd, is in de rechtspraak en literatuur vast komen te staan dat het loonbegrip in de arbeidsrechtelijke toepassing als een tegenprestatie voor de verrichte arbeid moet worden gezien.4546 Onder deze definitie valt ook de opbouw van het pensioen. De fiscus belast dit uitgestelde loon tijdens de opbouw niet, omdat de werkgever de premies normaliter aan de pensioenuitvoerder afdraagt en de uitvoerder pas op termijn de uitkering aan de werknemer verstrekt. Een door de rechter of werkgever toegekende ontslagvergoeding is geen tegenprestatie voor de bedongen arbeid en wordt in deze context dus ook niet als loon beschouwd. Bij betalingsonmacht zal de werkgever niet in staat zijn om de loonvorderingen (tijdig) aan de werknemers te voldoen (art. 7:616 en 7:623 BW). Hoewel artikel 7:625 BW voor werknemers vaak als effectief pressiemiddel kan fungeren, biedt dit artikel bij werkelijke betalingsonmacht geen uitkomst meer. 47 De werkgever kan simpelweg niet betalen, maar hoeveel geduld kun je omwille van het behoud van de goede arbeidsrelatie als werknemer opbrengen? Voor de meeste werknemers is zijn of haar salaris essentieel om in de dagelijkse behoefte te kunnen voorzien. Daarnaast zullen we verderop zien dat (te) lang wachten ervoor kan zorgen dat je een deel van het loon niet meer terug ziet. Soms zal het verstandig zijn om als werknemer het faillissement van de werkgever aan te vragen, zodat bij een faillietverklaring met succes een beroep op de loongarantieregeling van het UWV kan worden gedaan (zie paragraaf 2.1.2). Alvorens dat deze overnameregeling uitgebreid behandeld wordt, zullen de loon- en pensioenvorderingen aan de hand van de huidige wetgeving en leidende jurisprudentie worden geclassificeerd. De ontslagvergoeding staat in nauw verband met het einde van de arbeidsovereenkomst en wordt in de volgende paragraaf behandeld. 2.1.1

Status van de vordering

De reikwijdte van een verleende surseance van betaling ten aanzien van loonvorderingen wordt bepaald in de Faillissementswet. Daarin valt te lezen dat de surseance niet werkt ten aanzien van preferente vorderingen (art. 232 Fw). De voorrechten zijn algemeen omschreven in art. 3:278 BW. In art. 3:288 sub e BW is vastgesteld dat de loonvordering van een werknemer (en eventueel opeisbare ontslagvergoedingen) over het lopende en voorafgaande kalenderjaar bevoorrechte vorderingen zijn. De schuldenaar kan behoudens de afkoelingsperiode tijdens de surseance dus niet verplicht worden oudere loonvorderingen te voldoen, omdat deze vorderingen geen preferent karakter bezitten. Naast het feit dat de schuldenaar zich tijdens een afkoelingsperiode niet geneigd zal voelen om loonvorderingen te voldoen, kan een werknemer in deze periode een door de rechter toegekende vordering dus ook niet executeren. Verderop zullen we zien dat de loongarantieregeling hier uitkomst voor de werknemer kan bieden. Het loon en de pensioenpremie, verschuldigd vanaf de aanvang van de surseance, worden beschouwd als boedelschuld (art. 239 lid 3 Fw). Door deze classificatie worden ze niet geraakt door de rechtsgevolgen van de surseance van betaling. Ook niet in het geval van een afgekondigde afkoelingsperiode (art. 241a lid 1 Fw). 45

Zie HR 18 december 1953, NJ 1954, 242. Zie bijvoorbeeld Van Drongelen en Fase, p. 79. 47 Dit artikel geeft aanspraak op verhoging wegens een te late betaling. De verhoging bedraagt voor de vierde tot en met de achtste dag vijf procent per dag en voor elke volgende werkdag een procent. De verhoging kan echter nooit meer dan de helft van de vordering bedragen. De rechter heeft tenslotte de bevoegdheid om de verhoging te matigen, waar hij in de praktijk ook veelvuldig gebruik van maakt. 46

Een faillissement waarin de concurrente schuldeisers volledig worden voldaan is nauwelijks denkbaar (zie paragraaf 1.3.2). Op grond van diverse wettelijke bepalingen kan een loonvordering als een concurrente of preferente faillissementsschuld of als boedelschuld worden geclassificeerd.48 De loonaanspraken tot het moment van faillietverklaring zijn, afhankelijk van de ontstaansdatum (zie art. 3:288 sub e BW), concurrente of preferente faillissementsschulden en dienen ter verificatie te worden ingediend. Het loon en de pensioenpremie, verschuldigd vanaf de dag van de faillietverklaring, zijn op grond van art. 40 lid 2 Fw boedelschulden. De uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen wordt gezien als loon (art. 7:641 lid 1 BW) en bij het ontstaan van deze aanspraak door een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator als boedelschuld. 49 Voor de situatie dat er sprake is van een negatieve boedel, heeft de Hoge Raad besloten dat tussen de boedelschuldeisers ook het wettelijk systeem van preferenties moet worden toegepast.50 De hiervoor genoemde loonaanspraken gaan in dat geval voor op concurrente boedelschulden. Bij pensioenvorderingen gaat het om de achterstallige pensioenpremies en/of de affinanciering van de backservice. De classificatie van beide vorderingen komen hier aan bod, te beginnen met de achterstallige premies. De pensioenpremie, waarvan de termijn voor afdracht vervalt na de faillietverklaring, zijn boedelschulden (art. 40 Fw). Voor de premieverplichtingen, ontstaan voor de datum van faillissement, moet er een onderscheid gemaakt worden tussen het deel van de pensioenopbouw dat de werknemer voor zijn rekening neemt en het deel dat voor de werkgever komt. De werkgever is op grond van de Pensioenwet verplicht beide delen af te dragen aan de pensioenuitvoerder. De aanspraken op voor de faillietverklaring verstreken termijnen voor premieafdracht, vallend onder de werking van de Pensioenwet, zijn niet op grond van art. 3:288 lid c BW bevoorrecht. De pensioenuitvoerder heeft op grond van de uitvoeringsovereenkomst een vordering op de werknemer (art. 23-31 PW). De verplichting tot premieafdracht vloeit niet voort uit de arbeidsovereenkomst, maar uit de Pensioenwet en valt daardoor ook niet onder het voorrecht in art. 3:288 sub e BW.51 In beginsel komen niet afgedragen premies ten laste van het pensioenfonds. 52 Dit geldt niet voor de pensioenregeling via een verzekeraar, die de pensioenverzekering premie vrij kan maken. De werknemer kan zich voor de veroorzaakte schade, het misgelopen werkgeversdeel van de opbouw en indexaties, slechts als concurrent schuldeiser tot de curator wenden voor een schadevergoeding. Schaink classificeert het werknemersdeel, dat voor de faillietverklaring op het loon is ingehouden en niet is afgedragen aan de pensioenverzekeraar, als een preferente faillissementsschuld. Zonder overdracht is er geen grondslag voor de inhouding, waardoor de werknemer onvoldoende loon heeft ontvangen en als gevolg daarvan een preferente faillissementsvordering in de zin van art. 3:288 sub e BW heeft.53 Dit is mijn inziens een terechte constatering. De affinanciering van de backservice zijn de aanvullende premies die de werkgever bij een loonsverhoging moet afdragen aan de pensioenuitvoerder om de pensioentoezegging in een middel- of eindloonregeling na te kunnen 48

Schaink 2007, p. 100. HR 3 december 1999, NJ 2000, 53. HR 28 september 1990, NJ 1991, 305. 51 HR 24 januari 2003, JOR 2003, 72. 52 Rb. Amsterdam 4 april en Rb. Amsterdam 8 augustus 2008, JAR 2008/281. 53 Schaink 2007, p. 118. 49 50

komen. Deze aanvulling kan de werkgever gespreid voldoen over de periode tussen het ontstaan van de verhoging en de pensioengerechtigde leeftijd, maar bij een tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst is hij verplicht de pensioenpremies tot het toegezegde (tussen)niveau volledig te voldoen. Voor de classificatie van deze affinanciering is de ontslagdatum essentieel. Bij een beëindiging van het dienstverband voor faillissement is de affinanciering van de backservice om dezelfde reden(en) als achterstallige premie van het werkgeversdeel niet meer dan een concurrente faillissementsschuld. De verplichting tot een (aanvullende) afdracht vloeit in de meeste gevallen niet voort uit de arbeidsovereenkomst, maar is een verplichting op grond van de Pensioenwet. Het is wederom de uitvoerder die als gevolg van een arbeidsrechtelijke afspraak een vordering heeft op de werkgever. 54 Indien de curator de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, is de affinanciering een boedelschuld. De Hoge Raad nam het moment van de opzegging, die na de faillietverklaring was verricht en de verplichting tot affinanciering deed ontstaan, als uitgangspunt.55 Vanuit verschillende hoeken is er begrijpelijke kritiek geuit op de keuze voor deze classificatie.56 De Hoge Raad heeft een boedelvordering gedefinieerd als een vordering die ontstaat als een gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. De verplichting tot affinanciering ontstaat juridisch door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De beëindiging is in de meeste gevallen een gevolg van de opzegging door de curator, maar het ontslaan van overbodige werknemers is noodzakelijk om de boedelschulden te minimaliseren en dat laatste is één van de kerntaken van de curator. Bovendien is de opzegging het laatste, kleine ‘zetje’ voor het ontstaan van de verplichting. De keuze voor de pensioenregeling, de salarisverhoging en niet direct de pensioenpremies hierop te corrigeren zijn alle handelingen van de gefailleerde werkgever, waar de curator mee geconfronteerd wordt. De Hoge Raad legt het ‘toedoen’-criterium uit aan de hand van de systematiek van de pensioenregeling en het juridische ontstaansmoment van de verplichting. Hierdoor heeft een werknemer die ervoor kiest om na faillietverklaring zelf de overeenkomst te beëindigen, voor wat betreft de affinanciering slechts een concurrente faillissementsvordering. 2.1.2

De loongarantieregeling

In de situatie dat de betalingsonmacht van de werkgever leidt tot het verlenen van surseance van betaling of een faillietverklaring, zal de loonbetaling langer of definitief achterwege blijven. Voor deze situaties heeft de wetgever een overnameregeling in het leven geroepen.57 Deze regeling is opgenomen in hoofdstuk IV, artikelen 61 tot en met 68, van de Werkloosheidswet. Indien de werkgever in de blijvende toestand is komen te verkeren dat hij heeft opgehouden te betalen, neemt het UWV een deel van de aan de werknemers verschuldigd loon over van de werkgever. Het UWV betaalt dus in feite voor de werkgever en treedt daarmee wat betreft de overgenomen vordering in de rechten van de werknemer. Gezien de functie van de WW (het ondervangen van de financiële gevolgen van werkeloosheid) zou je de loongarantieregeling niet in de WW verwachten. Uit kamerstukken blijkt dat de regeling uit oogpunt van doelmatigheid in de WW is opgenomen.58

54

HR 24 januari 2003, JOR 2003, 72. HR 12 november 1993, NJ 1994, 229. 56 Zie Boekraad 2008, p. 522-524. 57 Deze regeling is een implementatie van EG-Richtlijn 80/987 van 20 oktober 1980. 58 Kamerstukken II 1985/86, 19261, nr. 3, p. 69. 55

Voor het recht op een uitkering moet de werknemer aan een aantal voorwaarden voldoen. Deze voorwaarden worden in art. 61-63 WW vermeld: betalingsonmacht van de werkgever en de tijdige aangifte hiervan en een causaal verband tussen de betalingsonmacht en de opeisbare loonvordering. Aan diverse voorwaarden is door de Centrale Raad van Beroep nadere invulling gegeven. Het start uiteraard met de betalingsonmacht van de werkgever. Deze toestand bestaat volgens art. 61 WW wanneer de werkgever failliet is verklaard, aan hem surseance is verleend of in het geval dat hij een andere blijvende betalingsonmacht bezit. In de praktijk was (de voorloper van) het UWV vaak terughoudend om bij surseance de verplichtingen van de werkgever over te nemen.59 De Raad heeft in 2002 echter bepaald dat dit beleid geen steun vindt in de wet.60 Om betalingsonmacht aan te kunnen nemen is het niet vereist dat de werkgever geen enkele salarisbetaling meer doet. Wanneer de werkgever het loon doorbetaald aan een groot deel van de werknemers betekent dit nog niet dat er geen sprake is van betalingonmacht ten aanzien van de werknemer die niet betaald krijgt.61 Een onderzoek of er sprake is van werkelijke betalingonmacht is nodig ten aanzien van de loonaanspraken tot aan het moment van de surseance of het faillissement.62 Gezien het karakter van de regeling is het in eerst instantie aan de werknemer om de onmacht aannemelijk te maken. Indien de door de werknemer verstrekte gegevens in de richting van betalingsonmacht wijst, kan van het UWV verwacht worden dat ze (indien nodig) aanvullend onderzoek verrichten om duidelijkheid te krijgen.63 Zoals we verderop in dit hoofdstuk zullen zien, kunnen werknemers bij een overgang van de gefailleerde onderneming voor de loonvorderingen, ontstaan voor de datum van overname, niet terecht bij de verkrijger. De loongarantieregeling van het UWV fungeert dan als vangnet. Ook werknemers van een in surseance overgedragen onderneming kunnen in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de overnameregeling in de WW. Er is ook in deze situatie sprake van loonvordering op een betalingonmachtige (ex-)werkgever en in beginsel dus aan de vereisten voor een recht op uitkering voldaan. De uitkering kan echter wel geweigerd worden, wanneer vast komt te staan dat de werknemer betrekkelijk eenvoudig zijn vorderingen bij de kapitaalkrachtige verkrijger had kunnen neerleggen.64 Bij een overgang voorafgaand aan een faillietverklaring hangt het recht op uitkering ook samen met de mogelijkheid om het openstaande salaris bij de nieuwe eigenaar te vorderen.65 In art. 62 WW wordt een causaal verband tussen de betalingsonmacht en het achterwege blijven van de loonbetaling vereist. Dit verband ontbreekt, wanneer het dienstverband al voor de betalingsonmacht van de werkgever is geëindigd. Op dit uitgangspunt zijn in art. 62 lid 1 WW twee uitzonderingen gemaakt. Wanneer er een duidelijk samenhang tussen de (reden van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de betalingsonmacht bestaat of indien de werknemer zijn loon uitsluitend vanwege de betalingsonmacht niet kan vorderen. In de eerste situatie dient er een duidelijk verband te bestaan tussen de faillietverklaring en het achterwege blijven van de loonbetaling. Een voorbeeld van de laatste uitzonderingsgrond is een flexibele arbeidskracht, van wie het dienstverband na faillissement wordt beëindigd, nog voordat zijn loonvordering opeisbaar wordt.

59

Dulack 2005, p. 38. CRvB 4 december 2002, JOR 2003, 48. 61 CRvB 20 april 1978, RSV 1987, 285. 62 Pennings en Damsteeg 2009, p. 279. 63 CRvB 13 april 1999, RSV 1999, 184. 64 CRvB 18 mei 1993, RSV 1993, 300. 65 CRvB 29 juni 2005, LJN AT9016. 60

De werknemer moet een opeisbare loonvordering op de werkgever hebben voor recht op uitkering. Afhankelijk van de arbeidsvoorwaarden zal het moment van opeisbaarheid worden vastgesteld. Wanneer dit niet in de voorwaarden is geregeld, geeft art. 7:623 BW aan wanneer de vordering opeisbaar wordt. De Raad verwacht van de werknemer voldoende inspanningen om loonbetaling af te dwingen. Geen enkele actie richting de werkgever kan, afhankelijk van de omstandigheden, een weigering opleveren of een sanctie tot gevolg hebben. In het laatste geval zal de werknemer verweten worden een benadelingshandeling te hebben gepleegd (art. 24 lid 6 WW).66 Als de werkgever en werknemer tegengestelde verklaringen afleggen over het bestaan of de hoogte van de vordering, dient het UWV nader onderzoek te verrichten naar de verklaringen en/of administratie van de werkgever.67 Uit art. 63 WW volgen, naast de algemene verplichtingen uit art. 68 WW, nog een specifieke verplichting. De werknemer dient bij betalingsonmacht binnen één week, nadat het reguliere betaal- of overdrachtmoment is verstreken, aangifte te doen bij het UWV. Bij overschrijding van deze termijn kan de uitkering blijvend, tijdelijk geheel of gedeeltelijk worden geweigerd (art. 63 lid 2 WW). De werknemer heeft deze verplichting alleen, zodra het loon of de pensioenpremie niet of te laat (aan derden) wordt betaald en de werkgever failliet is verklaard, aan hem surseance is verleend of hij in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen. 68 In de rechtspraak komt naar voren dat de werknemer een kleine termijnoverschrijding niet kan worden tegengeworpen, indien het UWV niet in zijn belang is geschaad. 69 Bij faillissementen wordt er in de praktijk vaak collectief aangifte gedaan. De werknemers worden na de faillietverklaring op het werk bijeengeroepen en direct geïnformeerd over de loongarantieregeling. Indien een werknemer in dienst treedt of de voorwaarden van een lopend dienstverband laat wijzigen, terwijl duidelijk had moeten zijn dat uitbetaling van het (extra) loon achterwege zou blijven, kan het UWV tot (gedeeltelijke) weigering overgaan (art. 63 lid 3 WW). Uit de formulering van het artikel blijkt dat het hier een om een objectieve voorzienbaarheid gaat.70 De werknemer in kwestie hoeft zelf niet de verwachting te hebben gehad dat het salaris gezien de financiële situatie wel eens achterwege zou kunnen blijven. Voor een terechte weigering is het van belang dat, op het moment van de totstandkoming of wijziging van het dienstverband, de objectieve verwachting dat de loonbetaling problemen op gaat leveren aanzienlijk groter is dan dat de betaling vlekkeloos zal verlopen.71 De werknemer heeft maximaal recht op uitkering van het loon over de (ingekorte) opzegtermijn en de dertien weken, onmiddellijk voorafgaande aan de dag van opzegging van het dienstverband of de dag dat de dienstbetrekking van rechtswege, door ontbinding of met wederzijds goedvinden eindigt. Daarnaast worden het vakantiegeld, de vakantiebijslag en de verplichte betalingen aan derden over een jaar, onmiddellijk voorafgaande aan het einde van de opzegtermijn overgenomen (art. 64 WW). De laatste categorie gaat (voornamelijk) over de door de werkgever aan de pensioenuitvoerder verschuldigde premies. De affinanciering van de backservice valt

66

Bijvoorbeeld CRvB 18 februari 1992, RSV 1992, 221. CRvB 28 maart 1996, RSV 1996,138. CRvB 27 april 1982, RSV 1982, 182. 69 Belzer en Luijkx 2008, p. 229. 70 Pennings 2009, p. 285. 71 CRvB 9 maart 1995, PS Katern, 1995, 10, 92. 67 68

hier overigens niet onder.72 Het moment van opzegging wordt bepaald door de werkgever, bewindvoerder of curator. Om te voorkomen dat de overnameverplichting van het UWV door nalatigheid onnodig wordt verzwaard, is bepaald dat het UWV de dag dat de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs had moeten worden opgezegd of beëindigd, kan vaststellen (art. 64 lid 2 WW). Vaak zal bij faillissement de datum van faillietverklaring of de beëindiging van de werkzaamheden als opzegdatum worden gehanteerd.73 Om het loon over de opzegtermijn uitgekeerd te zien, moet de werknemer beschikbaar blijven om werkzaamheden voor de werkgever of curator te verrichten. Het loonbegrip in art. 64 lid sub a en b WW moet ruim worden uitgelegd. Enkele voorbeelden zijn de eindejaarsuitkeringen, gratificaties, tantièmes en verhuiskostenvergoedingen. Een compensatie wegens een onregelmatige opzegging in de uitkeringsperiode valt hier ook onder. Onkostenvergoedingen vallen hier niet onder. 74 Ongebruikte snipperdagen en in vakantie geconverteerde overuren (tijd-voor-tijd) wordt als loon beschouwd, waardoor de overnameperiode van deze vorderingen beperkt is.75 Loonemolumenten (zoals de eindejaarsuitkering) die in heel jaar worden opgebouwd, komen voor het deel dat tijdens de uitkeringsperiode is opgebouwd, voor uitkering in aanmerking. Het maximumdagloon is niet op deze overnameregeling van toepassing. Inkomsten worden volledig op de uitkering in mindering gebracht (art. 34 en 35 WW). Het UWV treedt op basis van art. 66 WW ten aanzien van de overgenomen en uitbetaalde vorderingen in alle rechten van de oorspronkelijke schuldeiser. Deze subrogatie heeft ook betrekking op de overgenomen verplichtingen aan derden. 2.2

Einde van de arbeidsovereenkomst

Ook tijdens insolventie kunnen

beide partijen

overgaan tot

opzegging of ontbinding van

de

arbeidsovereenkomst. Bij faillissement geldt er soepelere regelgeving voor opzegging, zodat het salaris van onnodig personeel niet te lang op de boedel van de insolvente onderneming drukt. 76 De curator is voor het gebruik van de opzegbevoegdheid niet aan een termijn gebonden. Het moment van opzegging van de arbeidsovereenkomst hangt vooral af van de (verwachte) gevolgen van voortzetting voor de omvang van de boedel. 77 Een voorbeeld van de keuze om een aanzienlijk deel van de overeenkomsten voort te zetten is het faillissement van de DSB Bank. In het najaar van 2010 hadden de curatoren nog steeds ongeveer 300 werknemers in dienst voor assistentie bij de afwikkeling van het complexe faillissement. 78 De werknemers werden in het begin van dat jaar zelfs een gratificatie in het vooruitzicht gesteld om in dienst te blijven.79 Een curator zal niet snel de rechterlijke ontbindingsroute bewandelen. De bijzondere opzegverboden bij faillissement vervallen (paragraaf 2.2.1), de opzegtermijn is tot zes weken gemaximeerd (paragraaf 2.2.2) en een opzegging is niet snel kennelijk onredelijk (paragraaf 2.2.3), Een curator die ervoor kiest om een werknemer op staande voet te ontslaan, loopt ook weinig risico. Een onterecht gegeven ontslag op staande voet is door het 72

CRvB 12 mei 1998, RSV 1998, 245. Pennings 2009, p. 289. 74 Schaink 1996, p. 21. 75 Zie CRvB 16 januari 2002, RSV 2002,80 en CRvB 7 januari 2010, LJN BK9623. 76 Wessels 2009, p. 330. 77 Zie HR 12 januari 1990, NJ 1989, 662. 78 Zie vijfde openbare faillissementsverslag DSB Bank. 79 Zie tweede openbare faillissementsverslag DSB Bank. 73

ontbreken van het ontslagverbod onregelmatig en maakt de curator ‘slechts’ schadeplichtig. De schadevergoeding zal gelijk zijn aan het loon over de geldende opzegtermijn. Herstel van de dienstbetrekking (art. 7:682 BW) zal een werknemer niet snel richting zijn gefailleerde werkgever vorderen. Een werknemer, die terecht op staande voet is ontslagen, is op grond van art. 7:677 lid 4 BW schadeplichtig ten opzichte van de boedel. Een werknemer zou omwille van een ontslagvergoeding nog de ontbindingsroute kunnen volgen. Een ontslagvergoeding via de ontbindingsprocedure na een opzegging door de curator is in het verleden een keer niet en een keer wel toegekend.8081 Een ontbindingsverzoek na een met toestemming verrichte opzegging is later door de Hoge Raad ook niet op voorhand uitgesloten, maar er moet dan wel sprake zijn van zodanige omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst nog eerder dient te eindigen dan de overeenkomst via regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. De ontbindingsvergoeding wordt dan bepaald met inachtneming van het uitgangspunt dat het slechts effect heeft op de resterende looptijd van de overeenkomst.82 Gezien deze uitspraak van de Hoge Raad en de korte(re) opzegtermijnen bij insolventie, is de ontbindingsroute in de praktijk een weinig zinvolle onderneming voor de werknemer. 2.2.1

Opzegging

Ten aanzien van de opzegging van de arbeidsovereenkomst bij insolventie is er een belangrijk verschil tussen surseance van betaling en faillissement. Na faillietverklaring vervalt het algemene opzegverbod (art. 6 BBA), na een (definitief) verleende surseance niet. Het is de taak van de curator om de boedelschulden zoveel mogelijk te beperken. Vaak is er voor een groot deel van de werknemers geen werk meer voor handen, terwijl de overeenkomst en daarmee samenhangende verplichting tot loonbetaling wel door loopt. Op grond van art. 6 lid 2 sub c BBA komt het algemene opzegverbod te vervallen en behoefte de curator slechts de toestemming van de rechter-commissaris. Een faillissement legt de activiteiten van de onderneming vaak stil, waardoor de meeste arbeidsovereenkomsten op korte termijn na de faillietverklaring eindigen als gevolg van een opzegging door de curator. De preventieve ontslagtoets blijft tijdens de surseance overeind, waardoor in die situatie arbeidsovereenkomsten minder vaak door de werkgever en bewindvoerder worden opgezegd. In de praktijk is het UWV Werkbedrijf wel bereid om de ontslagaanvraag sneller te behandelen.83 Om bij faillissement tot een rechtsgeldige opzegging over te gaan, heeft de curator wel een machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 68 lid 2 Fw). Wanneer een werknemer het niet eens is met de afgegeven machtiging om tot ontslag over te gaan, kan hij hiertegen binnen vijf dagen na kennisneming van ontslag in beroep. In de opzeggingsbrief is de curator verplicht om de werknemer op deze mogelijkheid en de daarbij gestelde termijn te wijzen. Laat de curator dit na, dan kan de werknemer binnen veertien dagen de opzegging via een buitengerechtelijke verklaring vernietigen (art. 67 lid 2 Fw). Een opzegging zonder machtiging is binnen vijf dagen na opzegging via een buitengerechtelijke verklaring aan de curator vernietigbaar (art. 72 lid 2 Fw). Om 80

Rb. Arnhem 22 augustus 2002, JOR 2002, 185. Rb. Almelo 22 december 2006, JOR 2007, 101. 82 HR 11 december 2009, LJN BJ9069. 83 Schaink 2007, p. 106. 81

misbruik te voorkomen zijn beide sancties in 2002 in de Faillissementswet opgenomen.84 Er is tot op heden weinig jurisprudentie bekend over de uitwerking van deze sancties in de praktijk. Schaink vindt deze werknemersbescherming te ingewikkeld en twijfelt aan het nut ervan. Hij neemt daarbij als voorbeeld de werknemer die met succes opkomt tegen een afgegeven machtiging voor ontslag. Dit heeft dan tot gevolg dat het om een opzegging gaat, waarvoor (door de terugwerkende kracht van vernietiging) nooit een machtiging is afgegeven. Om het ontslag vervolgens ongedaan te kunnen maken, zou de werknemer binnen vijf dagen na opzegging via een buitengerechtelijke verklaring de opzegging moeten vernietigen. Hiervoor is hij dan te laat, tenzij hij naast het beroep tegen de machtiging, tegelijk een voorwaardelijke vernietiging inroept voor het ontbreken daarvan.85 In de praktijk zal een vernietigde machtiging er mijn inziens toe leiden dat de curator de werknemer links- of rechtsom financieel moet compenseren (aansprakelijkheid q.q.) om de overeenkomst te kunnen beëindigen. De rechter toetst bij een beroep op art. 67 lid 2 Fw namelijk of de rechter-commissaris gezien de omstandigheden tot afgifte van de machtiging voor opzegging heeft kunnen overgaan. In de meeste gevallen zal dit geen probleem opleveren, omdat er geen werk meer is. Het belang van de boedel is immers leidend. Wanneer de rechter besluit de machtiging te vernietigen, dan zegt dat direct wat over de onredelijkheid van de opzegging. Het gaat namelijk om een vergelijkbare belangenafweging. Vorig jaar heeft de rechtbank in Den Haag een afgegeven machtiging vernietigd en de opzegging als kennelijk onredelijk gekwalificeerd.86 Hoewel de opzegging niet ongedaan is gemaakt, geeft het de werknemer wel uitzicht op een schadevergoeding. De curator kan proberen om over de (hoogte van de) schadevergoeding tot overeenstemming met de werknemer te komen. Wanneer de curator geen poging doet of geen succes heeft, zal de werknemer gegarandeerd een kansrijke procedure op grond van kennelijke onredelijkheid starten. De curator zal zich dan bij de uitkomst neer moeten leggen. In beide gevallen levert de schadevergoeding een boedelvordering op. Om een ontslag daadwerkelijk te voorkomen, kan de werknemer beter het faillissement zelf aanvechten. Over de gevolgen van vernietiging van het faillissement meer in de vierde paragraaf van dit hoofdstuk. Naast het algemene opzegverbod (art. 6 BBA) staan er in het Burgerlijk Wetboek ook nog bijzondere opzegverboden. Is de curator of bewindvoerder aan deze opzegverboden gebonden? In de wet wordt voor toepassing hiervan bij insolventie geen expliciete uitzondering gemaakt. In art. 7:670b lid 2 BW is wel bepaald dat de bijzondere opzegverboden komen te vervallen bij complete beëindiging van de werkzaamheden of van het onderdeel waarin de werknemer (voornamelijk) werkzaam is. Hoewel de werkzaamheden in een insolvente onderneming regelmatig worden voortgezet, is de heersende leer in de literatuur dat de civielrechtelijke opzegverboden bij insolventie geen toepassing vinden.87 Bij de parlementaire behandeling van de wijziging van de Faillissementswet in de jaren vijftig is aangegeven dat deze artikelen de curator of bewindvoerder de mogelijkheid moet geven om de overeenkomsten binnen zes weken te beëindigen. Ook ingeval van militaire

84

Staatsblad 2002, 215. Schaink 2007, p. 108. 86 Rb. ’s-Gravenhage 6 april 2010, LJN BK1800. 87 Zie o.a. Loesberg 1998, p. 19 en Schaink 2000, p. 16. 85

dienst en ziekte.88 De enige bijzondere opzegverboden destijds. Inmiddels is dit rijtje behoorlijk uitgebreid met art. 7:646-649, 670 en 670a BW. Beltzer en Luijkx merken terecht op dat de wetgever dit als uitgangspunt kon nemen, omdat overtreding van een civielrechtelijke ontslagverbod slechts leidde tot schadeplichtigheid en de omvang hiervan vergelijkbaar zou zijn aan het loon over de opzegtermijn van zes weken. Sinds 1996 leidt overtreding hiervan echter tot de keuze tussen vernietigbaarheid en schadeplichtigheid. De vraag is dan ook of dit uitgangspunt nog steeds stand houdt. Beide heren gaan er vanuit dat de verboden onverkort van toepassing zijn, omdat de wetgever de opzegverboden niet (expliciet) heeft beperkt tot opzeggingen buiten insolventie. Ze spreken zich overigens niet uit over de wenselijkheid hiervan.89 Luttmer-Kat acht de opzegverboden niet van toepassing, uitgezonderd het opzegverbod tijdens zwangerschap- en bevallingsverlof en voor leden van de ondernemingsraad.90 De curator kan ook reden zien om na faillietverklaring nog werknemers in dienst te nemen. Een tijdelijk dienstverband, met een einde van rechtswege ligt dan voor de hand. Kan de curator de overeenkomst eventueel (tussentijds) opzeggen, vrij van het algemene opzegverbod? Een grammaticale, wetsystematische en teleologische interpretatie leiden allemaal tot een ontkennend antwoord. In art. 6 lid 2 sub c BBA wordt een uitzondering gemaakt op het opzegverbod, voor zover het een opzegging ten gevolge van faillissement van de werkgever betreft. In de situatie dat een curator na faillietverklaring eerst zelf een werknemer in dienst neemt en de overeenkomst later wil opzeggen en is deze opzegging mijn inziens grammaticaal niet uit te leggen als een opzegging als gevolg van het faillissement. Luijckx en Belzer zien, kijkend naar de systematiek van de Faillissementswet, met recht nog een reden om aan te nemen dat het opzegverbod van toepassing is de op arbeidsovereenkomst die ontstaan na faillietverklaring.91 In art. 37-40 Fw worden de gevolgen van faillissement voor verschillende overeenkomsten geregeld en art. 37 Fw kan als het algemene uitgangspunt voor wederkerige overeenkomst worden gezien. Dit artikel beperkt zich tot overeenkomsten die reeds bestonden op het moment van faillietverklaring en er is geen aanleiding om aan te nemen dat art. 40 Fw die beperking niet kent. Tenslotte is het doel van art. 37-40 Fw om de curator de mogelijkheid te geven om snel af te komen van door de failliet gesloten overeenkomsten, zodat de schade voor de boedel beperkt blijft. Een door de curator gesloten overeenkomst is niet met deze ratio te rijmen. 2.2.2

Opzegtermijnen

De wettelijke opzegtermijnen buiten insolventie zijn in art. 7:672 BW geregeld. Door de inwerktreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is de regeling sinds 1 januari 1999 vereenvoudigd.92 Werknemers die op 1 januari 1999 de leeftijd van 45 jaar hebben bereikt, behouden zolang de nieuwe regeling niet gunstiger is recht op de opzegtermijn zoals die op genoemde datum volgens de oude regeling gold (inclusief de contractuele wijzigingen). Deze termijn wordt gefixeerd naar de stand op 1 januari 1999 en fungeert als een minimum. Opzegging geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij het contract of het gebruik een ander moment aanwijst. De werknemer heeft een opzegtermijn van één maand. Deze termijn kan schriftelijk worden verlengd, 88

Kortmann en Faber 1994, p. 106. Belzer en Luijkx 2008, p. 234. 90 Luttmer-Kat e.a. 2000, p. 8-13. 91 Belzer en Luijkx 2008, p. 239-240. 92 Staatsblad 1998, 300. 89

met een maximum van zes maanden. De werkgever moet in dat geval minimaal het dubbele in acht nemen bij opzegging, tenzij de CAO ruimte laat om dit in te korten tot minimaal de termijn die voor de werknemer van toepassing is. De opzegtermijn voor werkgever is afhankelijk van het aantal dienstjaren van de werknemer. Voor elke vijf jaar dat de werknemer in dienst is bij de onderneming, wordt de opzegtermijn met één maand verlengd, met een maximum van vier maanden. Deze termijnen kunnen schriftelijk worden verlengd of via de CAO worden ingekort. Bij een opzegging na een verleende ontslagvergunning wordt de opzegtermijn met één maand verkort, onder de voorwaarde dat er minimaal één maand overblijft. De opzegtermijn bij insolventie wordt geregeld in art. 40 en 239 Fw. In art. 40 Fw is bepaald dat de overeenkomst door partijen na faillietverklaring met inachtneming van de wettelijke of overeengekomen opzegtermijn kan worden opgezegd. De opzegtermijn is echter gemaximeerd tot zes weken. Het uitgangspunt dat tegen het einde van maand wordt opgezegd blijft gehandhaafd, mits daarmee de maximale termijn van zes weken niet wordt overschreden.93 Voor werknemers, die op 1 januari 1999 reeds 45 jaar waren en sindsdien de gehele tijd bij de inmiddels insolvente werkgever in dienst zijn, dient minimaal de ‘oude’ opzegtermijn in acht genomen te worden. Hiermee wordt gedoeld op de termijn volgens Burgerlijk Wetboek of de contractuele aanpassing hierop, geldend voor 1 januari 1999. Deze termijn wordt bij insolventie niet gemaximeerd tot zes weken. 94 Er vindt na 1 januari 1999 overigens geen opbouw van de opzegtermijn meer plaats volgens het recht, zoals dat gold voor de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.95 De werkgever kan tijdens surseance ingevolge art. 239 Fw met een machtiging van de bewindvoerder de arbeidsovereenkomst opzeggen met inachtneming van de wettelijke of overeengekomen opzegtermijn. De minimale opzegtermijn wordt opnieuw gemaximeerd tot zes weken: ‘(…) dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden geëindigd door opzegging met een termijn van zes weken (…)’. Vervolgens wordt er aan de bepaling toegevoegd dat, wanneer de wettelijke opzegtermijn voor de werkgever langer is dan zes weken, deze langere termijn geldt. Dit is strijdig met de bovenstaande zinsnede en dan vooral met de passage: ‘in elk geval’. Hoogsteen ziet dit als een vergissing van de wetgever tijdens de technische aanpassing van het artikel, na het invoeren van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.96 Het is mij in ieder geval niet duidelijk wat de wetgever voor ogen heeft gehad. Doelt de wetgever hier nog steeds op de verlenging van de opzegtermijn in het kader van de overgangsregeling (zie hierboven) of is hij van mening dat werknemers met een dienstverband van vijf jaar of langer ook extra bescherming verdienen tijdens surseance? Nog opmerkelijker is de bepaling over de opzegtermijn van de werknemer. Volgens art. 239 lid 2 Fw hoeft de werknemer bij opzegging geen rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn van een maand. Kan er tijdens surseance dan direct opgezegd worden door de werknemer? Het artikel zet enkel expliciet een streep door art. 7:672 lid 3 BW en als je de uitspraak van de Hoge Raad analoog op de opzegging tijdens surseance toepast,

93

HR 22 mei 1970, NJ 1970, 419. CRvB 27 april 2005, JOR 2005, 284. 95 Zie CRvB 2 september 2009, LJN BJ8379 en CRvB 1 april 2010, LJN BM1724. 96 Hoogsteen 1999, p. 216-219. 94

betekent dit dat er nog steeds tegen het einde van de maand opgezegd dient te worden (art. 7:672 lid 1 BW). 97 De wetgever heeft mijn inziens echter een direct vertrek voor ogen gehad. Daarnaast betreft het de wettelijke opzegtermijn, waardoor een (afwijkende) overeengekomen opzegtermijn nageleefd dient te worden door de werknemer. De werknemer kan bij surseance in ieder geval onder omstandigheden eerder weg dan bij faillissement, terwijl de regeling van surseance behoud van de onderneming voor staat en bij faillissement de boedelschulden beperkt moeten worden. Aangezien deze bepaling nu in strijd is met de doelstelling van faillissement en surseance kan deze bepaling niet anders als een vergissing worden beschouwd. 2.2.3

Ontslagvergoedingen

Binnen ons ontslagstelsel kan door de werknemer via twee wegen een ontslagvergoeding in de wacht worden gesleept. De ontbindingsroute geeft de kans op een vergoeding naar billijkheid op grond art. 7:685 BW. In de inleidende paragraaf van dit hoofdstuk kwam ik al tot de conclusie dat deze route bij faillissement voor de werknemer in de praktijk een doodlopende weg is. In geval van surseance ligt een ontbindingsverzoek door één van beide partijen meer voor de hand. De financiële situatie, gevolgd door een surseance is dan aanleiding om te spreken van gewijzigde omstandigheden. De werknemer probeert op deze manier nog een vergoeding los te krijgen en de werkgever/bewindvoerder kiest wellicht voor deze route omdat men verwacht geen ontslagvergunning te krijgen. De invloed van insolventie op de hoogte van de correctiefactor in de kantonrechtersformule is in de lagere rechtspraak wisselend.98 De tweede mogelijkheid is om de opzegging als kennelijk onredelijk vast te laten stellen, waardoor de rechter op grond van art. 7:681 BW een schadevergoeding toekent. De belangrijkste grond voor een kennelijk onredelijke opzegging is de ernst van de gevolgen voor de werknemer. De werknemer stelt dat de gevolgen van het baanverlies niet in verhouding staan tot het belang van de werkgever om de overeenkomst op te zeggen. Deze belangenafweging pakt bij insolventie logischerwijs anders uit dan daarbuiten en mijn inziens in geval van surseance weer anders dan bij faillissement. Uitgangspunt is echter dat de curator de arbeidsovereenkomst kan opzeggen, indien voortzetting van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is.99 De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat de curator bij een uitvoering aan art. 40 Fw de belangen van de schuldeisers en werknemers heeft afgewogen. Een opzegging door de curator tijdens faillissement kan enkel in uitzonderlijke situaties kennelijk onredelijk zijn.100 Enkele jaren later heeft de Hoge Raad dit uitgangspunt in twee arresten genuanceerd door te stellen dat de curator in zijn belangenafweging ook rekening dient te houden met het belang van maatschappelijke aard, waaronder het behoud van werkgelegenheid.101 In de rechtsliteratuur wordt vooral verdedigd dat de curator maatschappelijke factoren een rol kunnen spelen in de afweging, zolang de belangen van de schuldeisers daarmee niet worden geschonden. 102 Hoe pakt de kennelijke onredelijkheid bij een opzegging tijdens surseance? Er zijn mij geen voorbeelden uit de jurisprudentie bekend. Tijdens de surseance geldt het algemene opzegverbod. Het betreft een andere belangenafweging dan de afweging van de curator bij 97

HR 22 mei 1970, NJ 1970, 419. Zie Luttikhuis 2005, p. 10. HR 5 december 1975, NJ 1976, 269. 100 HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662. 101 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 en HR 19 april 1996, NJ 1996, 727. 102 Zie bijvoorbeeld Vriesendorp 1995, p. 117. 98 99

faillissement. Continuering van de onderneming staat tijdens de surseance namelijk nog centraal. Een succesvol beroep op de kennelijk onredelijk van de opzegging tijdens surseance is mogelijk. In de praktijk leidt een (voorlopig) verleende surseance echter vaak tot een faillietverklaring, voordat de opzegging daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. In Nebig/Nolen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werkgever met de werknemer overeen mag komen dat, in het geval er door de werkgever geen afvloeiingsregeling aan de werknemer wordt toegekend, het ontslag kennelijk onredelijk zal zijn.103 De rechter is in die zin aan de afspraak gebonden dat als hij hiermee in de procedure wordt geconfronteerd, het ontslag als kennelijk onredelijk moet kwalificeren (art. 7:681 BW). De Hoge Raad heeft later in DCW/Blakborn bepaald dat partijen op voorhand een rechtsgeldige overeenkomst kunnen sluiten over de (minimale) hoogte van een ontslagvergoeding, naast een eventueel door de rechter toe te wijzen ontslagvergoeding in het kader van de ontbindingsprocedure (art. 7:685 BW).104 Er is veel jurisprudentie over de vraag wat nu de positie is van contractuele afvloeiingsregelingen tijdens insolventie. De Hoge Raad heeft bepaald dat hieraan, behoudens de uitzonderlijke situatie waarin het belang van de werknemer (deels) prevaleert boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers, bij een ontslag in faillissement geen rechten kunnen worden ontleend.105 Daar komt bij dat een dergelijke vordering op grond van een vooraf overeengekomen ontslagregeling niet op de boedel te verhalen is. De vordering ontstaat door opzegging na faillietverklaring, waardoor het geen faillissementsschuld oplevert. Ook van een boedelschuld is geen sprake, omdat niet vast is komen te staan dat de opzegging door de curator als kennelijk onredelijk moet worden gekwalificeerd. De Hoge Raad wijst hiervoor naar de onverenigbaarheid van een vergoeding na faillietverklaring, op grond van een voor faillissement gesloten overeenkomst, met het stelsel van art. 40 Fw (beperken van de boedelschulden).106 Deze leer leek ook toepassing te krijgen op een aantal werknemers die door de curator van het gefailleerde Fokker werden ontslagen. 107 Deze werknemers diende de vooraf overeengekomen afvloeiingsregeling ter verificatie in bij de curator, maar vingen bot. De voorziening maakte echter deel uit van een beëindigingsovereenkomst, die reeds voor de faillietverklaring bestond, waardoor de rechter de vordering als een preferente faillissementsvordering kwalificeerde. Over de status van vooraf overeengekomen afvloeiingsregelingen tijdens surseance is minder duidelijk. De vordering tot betalen van een dergelijke regeling is bevoorrecht (art. 3:288 sub e BW). Indien de arbeidsovereenkomst is geëindigd voor de datum waarop de surseance is verleend, wordt deze vordering niet getroffen door de surseance. Indien de werknemer tijdens de surseance wordt ontslagen, is de vordering uit de overeengekomen afvloeiingregeling geen boedelschuld, zoals omschreven in art. 239 lid 3 Fw. 108 Het Gerechtshof in Amsterdam besloot dat bij een opzegging tijdens surseance tegen een datum na de surseance, de vordering op grond van een vooraf overeengekomen ontslagregeling na de surseance was ontstaan en verhaald 103

HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502. HR 2 april 2004, RvdW 2004, 48. HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662. 106 Zie Noot HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662. 107 Hof Amsterdam 3 februari 2000, JOR 2000/63. 108 Hof ’s-Hertogenbosch 7 maart 1988, NJ 1990, 89. 104 105

kon worden op de werkgever.109 Dulack is van mening dat een vooraf overeengekomen ontslagvergoeding die tijdens de surseance van betaling ‘opeisbaar’ wordt, net als bij faillissement een niet-verifieerbare vordering oplevert.110 2.2.4

Concurrentiebeding

In art. 7:653 BW wordt werkgevers de mogelijkheid geboden om via een overeengekomen concurrentiebeding zijn bedrijfsbelang te beschermen. Omdat een dergelijk beding een beperking is van de vrije keuze van arbeid in art. 19 lid 3 GW, moet dit in ieder geval schriftelijk worden overeengekomen. De werknemer zal in bepaalde mate belemmerd worden na zijn dienstverband zelfstandig en/of in loondienst activiteiten te verrichten. In de huidige redactie van het wetsartikel is een overeengekomen concurrentiebeding onverkort van toepassing tijdens insolventie. In het geval van surseance is dit niet meer dan logisch. Het voortbestaan van het bedrijf is het doel van de procedure en een ongewenst vertrek van werknemers naar de concurrent verkleint de kansen hierop. De procedure na faillietverklaring is niet gericht op continuatie van de onderneming, maar op vereffening van de bestaande boedel. Kan de werknemer in dat geval in redelijkheid nog aan het beding worden gehouden, wanneer er zich een nieuwe kans bij een concurrent aandient? In het verleden heeft de Tweede Kamer eens voorgesteld om de werking van het concurrentiebeding bij faillissement buiten toepassing te laten. 111 Het wetsvoorstel werd door de Eerste Kamer verworpen. Dit had overigens niets met de uitsluiting van het concurrentiebeding bij faillissement te maken. Vanuit de literatuur is er destijds wel kritiek geuit op de mogelijke wijziging bij faillissement.112 De werking van een concurrentiebeding in een faillissement is veelvuldig onderwerp geweest van lagere rechtspraak. Hierin wordt vooropgesteld dat het beding niet automatisch komt te vervallen na een faillietverklaring of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator. Vervolgens wordt het boedelbelang van de curator afgezet tegen het individuele belang van de desbetreffende werknemer. Indien een doorstart niet tot de mogelijkheden behoort, heeft de curator onvoldoende belang bij handhaving van het concurrentiebeding.113 Omgekeerd wordt aangenomen dat wanneer handhaving van het concurrentiebeding na de faillietverklaring strikt noodzakelijk is voor het realiseren van een doorstart, de curator deze mogelijkheid ook zou moeten hebben. 114 In 2007 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch in kort geding geoordeeld over de werking van het concurrentiebeding in faillissement. In deze zaak staat het beding van de werknemers De Bont en Verhoeven na het faillissement van Peelland Service BV (hierna: Peelland), een dochteronderneming van de ABI Holding BV, centraal. Op 27 juli 2005 wordt het bedrijf failliet verklaard, waarna de curator op 1 augustus 2005 de arbeidsovereenkomst van beide werknemers opzegt. Nadat concurrent Van Lanen zonder succes geprobeerd heeft Peelland over te nemen, biedt hij enkele werknemers van Peelland een arbeidsovereenkomst aan. De Bont en Verhoeven accepteren op 6 augustus 2005 het aanbod om bij Van Lanen in dienst te treden. De curator sommeert beide heren enkele dagen 109

Hof Amsterdam 27 september 2001, JOR 2001, 71. Dulack 2005, p. 37. Kamerstukken II 2001/2002, 28 167, nr. 3, p. 2. 112 Zie Tan en Keunen 2003/5, p. 16-20. 113 Zie Rb. Utrecht 12 september 2000, JAR 2002/218 en Rb. Roermond 3 oktober 2001, JOR 2001, 267. 114 Zie Rb. Amsterdam, 3 september 2001, JOR 2002, 22 en Rb. ‘s-Gravenhage 12 december 2001, JOR 2002, 42. 110 111

later de indiensttreding bij Van Lanen op grond van het concurrentiebeding te staken. Een dag na de feitelijke indiensttreding van De Bont en Verhoeven worden de heren op 17 augustus 2005 door de curator op staande voet ontslagen. Alvorens het Hof tot een oordeelt komt, stelt het vast dat de curator de overeenkomsten heeft opgezegd en het concurrentiebeding de volgende passage bevat: ‘als de werknemer op eigen verzoek of door eigen schuld of toedoen het bedrijf heeft verlaten.’ Dit in aanmerking genomen komt het Hof tot de conclusie dat de curator in redelijkheid geen beroep meer op dit beding kan doen, indien de werknemer na de opzegging voor het einde van de opzegtermijn in dienst treedt. Gezien de inhoud van het beding, zou dit slechts anders zijn als de curator voorafgaand aan het ontslag of in de ontslagbrief had verboden voor het einde van het dienstverband bij een concurrerend bedrijf in dienst te treden. Hoewel enkele auteurs van mening zijn dat dit (deels) een principe uitspraak is ten aanzien van de werking van het concurrentiebeding bij faillissement, zie ik daar geen aanleiding toe. Het Hof kent in de voorgelegde zaak terecht veel gewicht toe aan de randvoorwaarde dat ‘de werknemer op eigen verzoek of door eigen schuld of toedoen het bedrijf heeft verlaten.’ Een opzegging van de curator, zonder dat de werknemer hem hiervoor een dringende reden heeft gegeven, leidt dan logischerwijs tot de conclusie dat het concurrentiebeding niet kan worden ingeroepen. Het feit dat de werknemers lopende het dienstverband al aan de slag mochten bij de concurrent, heeft vooral te maken met de inhoud van de ontslagbrief en de berichtgeving vanuit het UWV. De uitspraak is casuïstisch van aard en zegt weinig over hoe er bij faillissement (na het einde van het dienstverband) wordt omgegaan met een concurrentiebeding. Wanneer de werking van het concurrentiebeding niet zou zijn beperkt tot bepaalde beëindigingvarianten, zou het boedelbelang leidend moeten zijn. Dat betekent dat de curator het concurrentiebeding enkel in stand kan houden, wanneer de boedel tijdens de onderhandelingsfase voor een mogelijke doorstart niet gebaat is bij concurrerende werknemers. Ook zonder concurrentiebeding kan de curator een onrechtmatige concurrerende werknemer voor benadeling van de boedel van de failliete vennootschap verantwoordelijk houden.115 Om succes te hebben, zijn wel bijzondere omstandigheden vereist.116 2.3

Overgang van de onderneming

Om de continuïteit van de rechten van werknemers in de Europese Economische Gemeenschap (EEG) te beschermen bij een overgang van onderneming is Richtlijn 77/187/EEG van 14 februari 1977 in het leven geroepen. Met een succesvol beroep op de richtlijn kan de werknemer die van rechtswege bij de verkrijgende onderneming in dienst komt, de arbeidsvoorwaarden bij de vervreemde onderneming afdwingen. De richtlijn biedt op bepaalde punten keuzevrijheid aan de nationale wetgever van de EU-lidstaten om een bepaalde invulling te geven aan de regeling. In de richtlijn staan enkele begrippen centraal, die in de loop van tijd door het Europese Hof naar aanleiding van prejudiciële vragen van nationale rechters zijn uitgekristalliseerd. Een deel daarvan is in Richtlijn 98/50/EG gecodificeerd en door nationale wetgevers overgenomen. De laatste (administratieve) aanpassing vond plaats in 2001.117

115 116 117

Rb. ’s-Hertogenbosch 30 juli 2010, JOR 2011/65. HR 9 december 1955, NJ 1956, 157. Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001.

2.3.1

Uitwerking van de Europese richtlijn

In Nederland is de wetgeving op dit punt door Europese ontwikkelingen verschillende malen gewijzigd, voor het laatst op 28 juli 2009.118 De Richtlijn is geïmplementeerd in de Wet CAO, Wet AVV, Burgerlijk Wetboek 7 en de Faillissementswet. Er volgt hieronder een kort overzicht van de manier waarop de Nederlandse wetgever uitvoering heeft gegeven aan de richtlijn. In de eerste plaats is er de formele benadering van het werknemersbegrip. Hier valt de eenzijdige aanstelling in de publieke sector niet onder (art. 7:662 lid 1 BW).119 Deze ambtenaren hebben immers geen arbeidsovereenkomst. Ook uitzendkrachten, die niet in dienst zijn van de inlenende onderneming die wordt overdragen, vallen buiten de boot. Hoewel de Hoge Raad heeft bepaald dat ook de statutair directeur met een arbeidsovereenkomst de bescherming van de richtlijn geniet, staat de overgang van zijn (functiegerelateerde) rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst ter discussie.120121 Een uitspraak uit 1997 waarin ook een automatische overgang van de statutaire hoedanigheid werd aangenomen, is terecht sterk bekritiseerd.122 Er is bij de overgang geen sprake van een besluit tot ontslag bij de vervreemder of een besluit tot benoeming bij de verkrijger.123 In de zaak tussen FNV Bondgenoten en Albron heeft het Europese Hof onlangs bepaald dat de werknemers die binnen een concern (i.c. Heineken) permanent werkzaamheden verrichten voor de onderneming die wordt overgedragen, maar op papier in dienst zijn van een andere vennootschap binnen dat concern, ook onder de werking van de richtlijn vallen. 124 Hoewel het Hof dit onderscheid in de overwegingen niet expliciet maakt, gaan Bouwens en Witteveen er mijn inziens terecht dat de werknemers in dienst van payrollondernemingen (ook buiten concern) wel, maar uitzendkrachten niet onder de reikwijdte van dit arrest vallen.125 De uitspraak betekent in ieder geval een einde van de restrictieve interpretatie van het formele werkgeverschap bij detacheringen binnen hetzelfde concern, ontstaan in de Heidemij-zaak.126 Identiteitsbehoud is een voorwaarde om te kunnen spreken van een overgang van onderneming. De uitleg van dit criterium is regelmatig onderwerp geweest van Europese en Nederlandse rechtspraak. In het Spijkers-arrest zijn enkele richtinggevende factoren genoemd.127 De factoren zijn echter niet limitatief en de feitelijke beoordeling ligt bij de nationale rechter. De manier waarop het Hof in het oordeel naar identiteitsbehoud, mede door onderscheid te maken tussen kapitaal- en arbeidsintensieve sectoren, uitvoering heeft gegeven aan deze factoren, is sterk bekritiseerd in de literatuur.128 Een overgang van collectieve arbeidsvoorwaarden is geregeld in art. 7:663 BW jᵒ art. 14a WCAO jᵒ art. 2a WAVV. De overgang van deze voorwaarden is echter beperkt tot het moment waarop de verkrijger gebonden wordt aan (a) een na de overgang van de onderneming totstand gekomen cao of via (b) na de overgang genomen besluit tot een algemeen verbindend verklaring, dan wel (c) wanneer de looptijd van de cao die overgaat, verstrijkt (art. 14a lid 2 WCAO). Even gaat dieper in op deze drie beëindigingsgronden, de jurisprudentie 118

Staatsblad 2009, 318. HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225. 120 HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 211. 121 Zie Jellinghaus 2007, p. 51 e.v. en De Wind en Pronk 2010, p. 4. 122 Zie Huizink 1997, p. 58, Belzer 2007, p. 59 en Verburg 2009, p. 3 e.v. 123 Rb. Amsterdam 22 november 2007, JAR 2008/23 en Rb. Terborg 28 februari 2008, JAR 2008/177. 124 HvJ EG 21 oktober 2010, NJ 2010, 576. 125 Bouwens en Witteveen 2011, p. 10 e.v. 126 Rb. Arnhem 29 oktober 1982, NJ 1982, 619. 127 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502. 128 Zie Sagel 2004, p.160 en Frankx-Schaap en Lennarts 2004, p. 69. 119

hierover en schetst tien scenario’s die dat in de praktijk kan opleveren.129 De complexiteit van de samenloop van regels over het behoud van collectieve arbeidsvoorwaarden bij de overgang van onderneming kwam in nationale context in Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet en in Europese context in Werhof/Freeway aan de orde.130 Vegter bespreekt de rechtsregel uit de laatste kwestie uitgebreid in de Nederlandse context.131 2.3.2

De doorstart

In 1985 kwam voor het eerst in de Nederlandse rechtspraak de vraag aan de orde of Richtlijn 77/187/EEG ook van toepassing was op de overgang van insolvente ondernemingen. In de prejudiciële beslissing overwoog het Hof dat de richtlijn toepassing mist bij de overgang van een insolvente onderneming, maar voegde daaraan toe dat het lidstaten vrij staat daar een andere keuze in te maken. In tegenstelling tot het faillissement is het formele doel van de surseance van betaling de boedel te behouden en de onderneming voor te zetten. Daarop oordeelde het Hof dat de richtlijn bij surseance wel toepassing vindt.132 De Hoge Raad nam de uitleg van het Hof over, waarna de uitsluiting van insolvente ondernemingen in 1997 is gecodificeerd in art. 7:666 BW. 133 Hierdoor hebben curatoren meer mogelijkheden om (delen van) gefailleerde ondernemingen te verkopen. Aan de ondernemingen kleven geen verplichtingen aan ex-werknemers, waardoor de doorstarter een vrije selectie uit het personeelsbestand kan maken. Als de doorstarter ervoor kiest om werknemers van het gefailleerde bedrijf binnen drie maanden na het einde van het dienstverband over te nemen, dient er wel rekening te worden gehouden met het arbeidsverleden voor het faillissement. De doorstarter kan namelijk in het kader van de ketenregeling als opvolgend werkgever worden beschouwd.134 In art. 7:668a lid 2 is bepaald dat arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn, meetellen in de keten. De Hoge Raad overwoog dat het bovenstaande artikellid in de situatie van een gefailleerde werkgever niet wordt uitgesloten in art. 7:666 BW, wanneer de onderneming tot de boedel behoort. Verder stelt zij dat art. 7:668a BW niet is beperkt tot situaties, waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt om na tijdelijke arbeidsovereenkomsten een vast dienstverband te voorkomen. Tenslotte staat de rechtgeldige opzegging door een curator, waardoor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds eindigt, er volgens de Hoge Raad niet aan in de weg om de keten door te laten lopen. Een kleine drie jaar later na bovenstaand arrest heeft het Hof ’s-Gravenhage zich uitgesproken over de verhouding tussen de ketenregeling in art. 7:668a BW en de regel in art. 7:667 lid 4 en 5 BW in geval van faillissement. 135 Een jaar later heeft het Hof zich hierover opnieuw gebogen en is in beide gevallen tot de conclusie gekomen dat de

laatste regel de toepassing van de ketenregeling niet uitsluit. 136 Wanneer een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd anders dan door rechtsgeldige opzegging of via de ontbindingsprocedure wordt beëindigd, dient de daaropvolgende overeenkomst voor bepaalde tijd met 129

Even 2009, p. 23-36. HR 10 januari 2003, JAR 2003/38 en HvJ 9 maart 2006, JAR 2006/83. 131 Vegter 2006, p. 85-88. 132 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900. 133 HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191. 134 HR 14 juli 2006, JAR 2006/190. 135 Hof ’s-Gravenhage 3 maart 2009, JAR 2009/108. 136 Hof ’s-Gravenhage 16 maart 2010, JOR 2010/214. 130

toestemming van het UWV WERKbedrijf worden opgezegd. Deze laatste overeenkomst dient binnen drie maanden te zijn voortgezet bij dezelfde werkgever of opvolgend werkgever. Het Hof heeft bepaald dat art. 7:667 BW geen aanleiding vormt om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor de faillietverklaring niet mee te tellen in de keten van art. 7:668a BW. De twee artikelen regelen verschillende situaties, er bestaat geen rangorde tussen de twee en ze zijn beide naast elkaar van toepassing. Dit betekent dat art. 7:667 BW feitelijk geen werking heeft, wanneer een werknemer bij de gefailleerde en doorstartende werkgever in totaal al meer dan drie jaar in dienst is, voordat de laatste overeenkomst van rechtswege eindigt. De werknemer is op grond van het opvolgend werkgeverschap uit art. 7:668a voor onbepaalde tijd dienst bij de doorstarter. De Ragetlie-regel is van toepassing, wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij de doorstarter eindigt, voordat drie jaar zijn verstreken. Een CAO die van de wettelijke ketenperiode in art. 7:668a afwijkt, kan het bovenstaande in een ander daglicht stellen. Indien de curator een doorstart weet te realiseren, dient de verkrijger van de onderneming dus rekening te houden met het bovenstaande. De vrijheid van de doorstarter bij de overgang van werknemers is dus enigszins ingeperkt in de rechtspraak. De keerzijde van die (beperkte) vrijheid is dat er door de verkrijger geen rechten kunnen worden ontleend aan contractuele verplichtingen tussen de failliet en de ex-werknemers van de failliet. De doorstarter kan een werknemer dus niet houden aan een geheimhoudingsbeding, relatie- en/of concurrentiebeding, dat persoonlijk met de gefailleerde werkgever is overeengekomen. Ook een vordering op grond van een onrechtmatige daad zal mijn inziens geen succes hebben, omdat de werknemer (formeel) nooit in dienst is geweest van de doorstartende werkgever. De curator kan voor de verkoop van activa uit de failliete boedel een belang hebben om naleving van een relatieof concurrentiebeding door de ex-werknemers te bewerkstelligen. Het is onduidelijk of door de curator aan de doorstarter afgegeven garanties hierover het beoogde effect zal hebben. Eind 2009 heeft het Hof ’s-Gravenhage geoordeeld dat een curator de rechten uit een concurrentiebeding in een koopovereenkomst kan overdragen.137 Taxibedrijf Taxi Binnenmaas werd in december 2005 door de twee vennoten verkocht aan een derde, waar beide na overdracht in dienst traden. In de koopovereenkomst werd een vijfjarig concurrentiebeding opgenomen. Een vergelijkbaar beding werd ook in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Het bedrijf failleerde, waarna de curator de arbeidsovereenkomsten opzegde en de onderneming in maart 2009 verkocht aan RTA. Bij de overdracht werden alle rechten uit de koopovereenkomst overgedragen aan de doorstarter. De voormalige vennoten stelde dat het persoonlijke karakter van het concurrentiebeding er zich tegen verzet dat het beding op grond van art. 3:83 BW kon worden overdragen. Het Hof oordeelde dat niets aan overdraagbaarheid in de weg stond, omdat het beding na overdracht geen andere inhoud had verkregen. Aangezien een kwalitatieve verbondenheid tussen een (in een arbeidsovereenkomst opgenomen) concurrentiebeding en (in het kader van een doorstart) overgedragen onderneming ontbreekt, kan de verkrijger geen rechten aan dit beding ontlenen.138 Deze uitspraak ligt in de lijn van de Hoge Raad, die in 1987 oordeelde dat na overdracht een dergelijk beding, behoudens de overgang ingevolge art. 7:662 BW, opnieuw moet worden overeengekomen.139 137 138 139

Hof ’s-Gravenhage 15 december 2009, RAR 2010/38. Rb. Dordrecht 20 augustus 2010, RAR 2010/153. HR 23 oktober 1987, NJ 1988/234.

2.3.3

Faillissementsmisbruik

Vanwege het feit dat bij een bedrijfsovername via de doorstart na een faillissement veel (loon)kosten kunnen worden bespaard, bestaat de kans dat de faillissementswetgeving voor dit doel wordt gebruikt. Om in deze context van een doorstart te kunnen spreken, moet er een duidelijke band bestaan tussen de gefailleerde en de doorstarter. In 2005 is er naar aanleiding van aandacht in de media voor vermeende frauduleuze faillissementen in de horeca in opdracht van het Ministerie van Justitie ondermeer empirisch onderzoek gedaan naar misbruik, in de zin van oneigenlijke beëindiging van duurovereenkomsten. Daaruit bleek dat in nog geen vijfde van de gefailleerde ondernemingen met vijf of meer werknemers een doorstart had plaatsgevonden. Door het gehanteerde criterium en de houding van de curatoren waren kon misbruik moeilijk worden vastgesteld. 140 In 1996 is in de zaak Ammerlaan voor het eerst op grond van de bovenstaande vorm van misbruik een faillissement in hoger beroep vernietigd. Dit vormde de aanleiding voor een discussie in de literatuur over de grenzen voor misbruik.141 In art. 3:13 BW is de algemene basis voor misbruik van wetgeving opgenomen. Er kan sprake zijn van misbruik van recht wanneer de bevoegdheid; is gebruikt met als enig doel om een ander te schaden, wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend of gelet op de belangen in redelijkheid niet had mogen worden uitgeoefend. Bij misbruik van het faillissementsrecht om de arbeidsrechtelijke bescherming te omzeilen is volgens Berends de laatste categorie van toepassing. De werkgever die het eigen faillissement aanvraagt, had gezien het werknemersbelang dat daarbij wordt geschaad, in redelijkheid niet tot een aanvraag mogen overgaan.142 In de jurisprudentie wordt de tweede grondslag getoetst. Discussie is er in de literatuur vooral over de reikwijdte van deze grond. Loesberg en Vriesendorp zijn van mening dat een verzoek tot faillietverklaring enkel misbruik oplevert, wanneer het met geen ander doel is aangevraagd dan het ontduiken van de arbeidsrechtelijke bescherming. Misbruik in een financiële bedrijfssituatie, waarin faillissement voor de hand ligt is volgens hen dan ook niet mogelijk. 143 Sociaal georiënteerde auteurs zijn van mening dat een faillissementsaanvraag die hoofdzakelijk gebruikt is om de bescherming te omzeilen voldoende is voor misbruik.144 Aangespoord door de Europese wetgever om maatregelen tegen misbruik te nemen, is in Nederland art. 13a Fw ingevoerd. Hierdoor is bij de vernietiging van het faillissement vanaf 2002 met terugwerkende kracht de arbeidsrechtelijke (ontslag)bescherming van toepassing. Voorheen bleef de opzegging door de curator op grond van art. 13 Fw in stand. De Hoge Raad boog zich in de zaak FNV/MTW voor het eerst over de bovenstaande problematiek.145 Nadat de onderneming voor de werknemers een sociaal akkoord met de vakbonden had gesloten, beëindigde de onderneming in 1995 zijn werkzaamheden. MTW en de moedermaatschappij Furness stonden garant voor een passende oplossing voor elke werknemer. Tot die tijd werden de werknemers door MTW doorbetaald. Eind 2000 waren nog drie werknemers in dienst, waarvoor geen oplossing was gevonden. Voor één van deze werknemers was kort daarvoor een verzoek van MTW tot ontbinding gehonoreerd, met toekenning van zeven ton aan 140

Knegt e.a. 2005, p. 60-65. Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, NJ 1996, 75. Berends 2001, p. 12. 143 Loesberg 2001, p. 158 en Vriesendorp 1997, p. 77. 144 Belzer 2000, p. 161 en Jacobs 2002, p. 362. 145 HR 29 juni 2001, JOR 2001, 169. 141 142

ontslagvergoeding. De ontbinding werd na de beslissing door het bedrijf ingetrokken. Daarop hebben de aandeelhouder besloten het faillissement aan te vragen. Na het faillissement is met twee van de werknemers een regeling getroffen. De Hoge Raad bekrachtigde het oordeel van het Hof dat er een direct verband bestaat tussen de mislukte poging om relatief goedkoop van de laatste werknemer af te komen en de faillissementsaanvraag en MTW op deze manier misbruik van haar bevoegdheid tot aangifte heeft gemaakt. Er hoeft daarbij geen belangenafweging te worden gemaakt. In de zaak Digicolor is vanwege misbruik van faillissementsrecht door een ex-werknemer met succes een bestuurder aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). 146 In deze zaak had bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder De Boek Digicolor BV failliet laten verklaren naar aanleiding van de financiële positie van de drukkerij. De arbeidsovereenkomst met Van Gorp, die sinds 1977 voor (de rechtsvoorgangers van) Digicolor in dienst was, werd door de curator opgezegd. Een maand daarvoor had de kantonrechter het verzoek van Digicolor om de arbeidsovereenkomst met Van Gorp op grond van disfunctioneren en een vertrouwensbreuk te ontbinden afgewezen. Hoewel De Boek beweerde geen toekomst meer in activiteiten van de onderneming te zien, werd direct een doorstart gerealiseerd, zonder daarbij Van Gorp in dienst te nemen. De Hoge Raad sloot zich aan bij het oordeel van het Hof dat De Boek gezien de feitelijke omstandigheden het faillissement heeft aangevraagd met het vooropgezette doel om de onderneming zonder Van Gorp voort te kunnen zetten. De Boek had volledige zeggenschap over Digicolor, waardoor hij persoonlijk veroordeeld is tot het betalen van een schadevergoeding aan Van Gorp, waarvan de hoogte is berekend aan de hand van de kantonrechtersformule, waarbij de dienstjaren bij de rechtsvoorgangers zijn meegenomen. 2.4

Medezeggenschap

Een werknemer ziet zijn belangen binnen een onderneming behartigt via de personeelsvertegenwoordiging (PVT) of de ondernemingsraad (OR) en/of via de vakbonden. Ondernemingen met een klein personeelbestand hebben vaak een PVT. Wanneer een OR of PVT ontbreekt, dient er minimaal tweemaal per jaar een personeelsvergadering te worden georganiseerd. Een bedrijf met meer dan vijftig werknemers is verplicht een OR in te stellen. Dit orgaan heeft een aantal rechten om invloed uit te oefenen op de besluitvorming, waarvan het advies- en instemmingsrecht (en het daaraan gekoppelde recht op informatie) de voornaamste zijn. Op centraler niveau worden werknemers via de vakbond vertegenwoordigd. In deze paragraaf wordt gekeken of en in hoeverre een OR en de vakbonden invloed op de verschillende fasen van het insolventieproces kan uitoefenen. 2.4.1

Rol van de OR

De Wet op de Ondernemingsraden (WOR) geeft de OR een aantal rechten om invloed uit te oefenen op de besluitvorming van een bedrijfsorganisatie, waarvan het advies- en instemmingsrecht de voornaamste zijn. De Faillissementswet en de WOR, waarin naast de positie van de OR ook de rechten van de PVT worden beschreven, bevat geen bepalingen met betrekking tot deze rechten bij insolventie. De OR kan als belanghebbende in verzet, hoger beroep en cassatie tegen de faillietverklaring (art. 10 Fw). Een verleende surseance kan niet worden aangevochten door de OR, omdat belanghebbenden geen rechtsmiddelen ter 146

HR 28 mei 2004, NJ 2006, 4.

beschikking staan. De rol van de OR bij het verzoek tot faillietverklaring en de aanvraag van surseance door de schuldenaar is in de jurisprudentie aan de orde geweest. In artikel 25 WOR is het adviesrecht van de OR geregeld. De ondernemer dient de OR tijdig in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over belangrijke (voorgenomen) besluiten op financieel-economisch vlak. Wanneer in het besluit wordt afgeweken van het advies, dient de OR daar schriftelijk over te worden geïnformeerd (art. 25 lid 5 WOR). De OR heeft op grond van art. 26 WOR vervolgens de mogelijkheid om tegen het besluit beroep in te stellen bij de ondernemingskamer (OK). Wanneer de OR in het gelijk wordt gesteld, kan de OK de ondernemer verplichten het besluit (deels) ongedaan te maken en handelingen ter uitvoering van het besluit te verbieden. In geval van insolventie kan een ondernemer besluiten de rechtbank vragen surseance te verlenen of verzoeken de onderneming failliet te verklaren. Deze besluiten kunnen een belangrijke wijziging in de organisatie en de verdeling van de bevoegdheden of beëindiging van (een belangrijk onderdeel) van de werkzaamheden tot gevolg hebben. Tijdens de surseance wordt de ondernemer beperkt in zijn bevoegdheden tot het verrichten van rechtshandelingen. Het verzoek van de ondernemer (of het concrete voornemen daartoe) om zijn onderneming failliet te verklaren leidt in de meeste gevallen tot een beëindiging van de werkzaamheden. In 1980 is er in de rechtspraak voor het eerst stil gestaan bij de rol van de OR ten tijde van insolventie. 147 De Rechtbank ’s-Hertogenbosch overwoog in de behandeling van de aanvraag tot een eigen faillietverklaring van een aanneming- en handelsmaatschappij dat de OR, met een beroep art. 25 lid 1 sub c WOR, geen adviesrecht heeft ten aanzien van het besluit tot faillietverklaring. De WOR is in het leven is geroepen om de medezeggenschap van de werknemers in een grote onderneming met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden te regelen. De beslissing over faillissement is er volgens de rechtbank één over de belangen van de schuldeisers. Daarnaast meent de rechtbank dat de tot faillietverklaring bevoegde rechter niet de vrijheid heeft om zelfstandig tot een beslissing te komen. De Faillissementswet schrijft voor dat een faillissement dient te worden uitgesproken, zodra de onderneming zich in toestand verkeerd dat hij is opgehouden te betalen. Er is geen ruimte om daar een eventueel oordeel van de OK over de keuze tot faillietverklaring in mee te nemen. Hoewel Broekman kritisch is op enkele door de rechtbank aangevoerde argumenten, deelt hij de mening dat een faillissement niet noodzakelijk een beëindiging van de werkzaamheden inhoudt. Een voortzetting tijdens en na het faillissement is immers niet uitgesloten. Broekman concludeert terecht dat de OR een beroep op het adviesrecht in art. 25 lid 1 sub e WOR zou moeten doen.148 Een faillietverklaring betekent namelijk wel een belangrijke wijziging in de verdeling van de bevoegdheden, aangezien het beheer van de boedel van de schuldenaar overgaat op de curator. De Hoge Raad heeft in de zaak YVC/Ijsselwerff uitspraak gedaan over het adviesrecht ten aanzien van de aanvraag van surseance van betaling.149 IJsselwerf, een dochteronderneming van YVC Holding BV, vroeg in de zomer van 1999 met succes surseance aan. De OR was niet betrokken geweest bij de totstandkoming van dit besluit. Zij stelde dat hiervoor een advies is vereist en stelde beroep in bij de OK. Het Amsterdamse Gerechtshof kwam ook tot een adviesplicht. Het feit dat bij surseance een bewindvoerder benoemd wordt leidt tot een 147 148 149

Rb. ’s-Hertogenbosch 19 april 1980, NJ 1980, 546. Broekman 1999, p. 8. HR 6 juni 2001, NJ 2001, 477.

belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming en in de verdeling van bevoegdheden (art. 25 lid 1 sub e WOR). De ondernemer ging hierop in cassatie. De Hoge Raad kan zich niet vinden in de zienswijze van de OK. Het feit dat de ondernemer tijdens de surseance voor het beheer en de beschikking over de boedel de medewerking nodig heeft van de bewindvoerder brengt nog geen wijzigingen in de organisatie en de verdeling van de bevoegdheden met zich mee. Hoewel er formeel geen sprake is van de overdracht van de zeggenschap over de onderneming (sub a) of wijziging in de verdeling van de bevoegdheden (sub e), geeft de Faillissementswet de schuldenaar tijdens surseance bijzondere bevoegdheden, bijvoorbeeld ten aanzien van de opzegging van arbeidsovereenkomsten. Ook de verplichte samenwerking zorgt op zijn minst voor een andere dynamiek in de besluitvorming. De opvatting van de Hoge Raad wordt echter gesteund door de wetsgeschiedenis van de wijziging van de WOR in 1998, waarbij expliciet is gekozen om de limitatieve opsomming te handhaven. Tijdens de parlementaire behandeling verwijst de Minister naar de overwegingen en de beslissing van de rechtbank in 1980 en constateert dat dit ook voor de aanvraag van surseance geldt. 2.4.2

Rol van de vakbonden

De vakbonden hebben geen recht op advies. Ze kunnen (net als de OR) als belanghebbende in verzet, beroep en cassatie tegen een faillietverklaring. In de zaak RWSW/Taak ging de ABVAKABO tevergeefs in verzet.150151 De overnamekandidaten wilde enkel een failliete onderneming overnemen, omdat de verplichtingen op grond van art. 7:662 e.v. BW dan komen te vervallen. De vakbond en OR achtten door de garantstelling van gemeenten een faillissement niet noodzakelijk en vonden dat er gereorganiseerd kon worden met behoud van de werknemersrechten. Een recenter voorbeeld is het verzet van de Vereniging voor Nederlandse Verkeersvliegers (VNV) tegen de faillietverklaring van Emergo Hoofddorp BV (Denim Airways) op 18 februari 2010. In het tweede openbare faillissementsverslag is te lezen dat VNV zich op het standpunt stelt dat de onderneming misbruik heeft gemaakt van het faillissementsrecht om van overtollige werknemers en dure leasecontracten af te komen en een doorstart te kunnen realiseren. De Rechtbank Amsterdam verklaarde het verzet ongegrond. 152 Aandeelhouders en/of certificaathouders hebben, onder de voorwaarde dat ze minimaal 10% waarde vertegenwoordigen, het recht van enquete: een verzoek aan de Ondernemingskamer om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen een bedrijf met rechtspersoonlijkheid (art. 2:345 BW). Op grond van art. 2:347 BW heeft ook de vakbond deze mogelijkheid. De OR dient voor het enquêteverzoek in de gelegenheid zijn gesteld om hun mening te geven (art. 2:349 lid 2 BW). Bij een onderzoek ten tijde van surseance, kan er bij vastgesteld wanbeleid nog zinnig worden ingegrepen: schorsing en/of vernietiging van bestuursbesluiten en schorsing, ontslag en/of aanstelling van bestuurders (art. 2:355-2:356 BW). Hoewel sanering of herstel van de organisatie niet meer tot de mogelijkheden behoort, is een succesvol verzoek ook na faillietverklaring niet uitgesloten. 153 Omdat een onderzoek ook ter openheid van zaken en vaststelling van verantwoordelijkheden dient, verrast Bakker dit niet.154 Een boedelbelang is er mijn inziens ook niet direct, tenzij de resultaten de basis voor een succesvolle aansprakelijkheidsprocedure vormen. Van het Kaar gaat in zijn 150

Hof Amsterdam 13 januari 2004, JAR 2004/46. Van het Kaar 2004, p. 200-204. 152 Het openbare faillissementsverslag is te vinden op www.devos.nl/mediaupload. 153 HR 26 juni 2009, RO 2009, 54. 154 Bakker 2009, p. 228. 151

commentaar naar aanleiding van een uitspraak van de OK in op de redenen waarom vakbonden (in tegenstelling tot de aandeelhouders) weinig gebruik maken van dit recht.155156 Het spaarzame gebruik kan volgens hem deels worden toegeschreven aan de relatief sterke positie van de Ondernemingsraad. Boukema noemde in het verre verleden ondermeer de duur van de procedure, het gebrek aan informatie en de angst voor het vergoeden van de schade, wanneer het recht van enquete op onredelijke grond is ingeroepen (art. 2:350 lid 2 BW).157 Indien de curator (een deel van de) activa verkoopt en er een doorstart wordt gemaakt, is er bij minimaal vijftig betrokken werknemers op grond van de SER Fusiegedragsregels 2000 ook formeel een rol voor de vakbonden weggelegd. In artikel 3 en 4 zijn deze rechten verwoord. De curator en de doorstarter dienen de vakbonden tijdig te informeren en overleg met ze te voeren, zodat het oordeel van de bond van invloed kan zijn op de (wijze van de) totstandkoming van de doorstart. Gezien de aard van de voorschriften, ligt het initiatief tot naleving bij de partijen zelf. Overeenstemming is dan ook niet gegarandeerd en het ontbreken daarvan, staat een doorstart niet in de weg. Wanneer de curator binnen drie maanden de arbeidsovereenkomst van minstens twintig werknemers in een werkgebied van het UWV WERKbedrijf beëindigd, is op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) tijdige consultatie van de vakbonden vereist. De verplichting komt voor uit Richtlijn 98/59/EG betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag. Een gepasseerde bond kan (in een kort geding) alsnog eisen in een adviserende rol bij de besluitvorming te worden betrokken.158 De sanctie in art. 7 lid 1 WMCO op niet-naleving: het niet in behandeling nemen van de verzoeken, gaat bij faillissement niet op. Bij de opzegging van de arbeidsovereenkomsten is het bevoegd gezag, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, namelijk niet betrokken. Tenslotte is het voor een vakbond nog mogelijk buiten rechte, via de media of de politiek, druk uit te oefenen op (de omgeving van) insolvente ondernemingen om op deze manier een faillissement te voorkomen.159

155

Hof Amsterdam 18 mei 2004, JOR 2004/195. Van het Kaar 2004, p. 354. Boukema 1988, p. 147. 158 Zie artikel 6 Richtlijn 98/59/EG. 159 Een voorbeeld is de noodkreet van FNV in mei van dit jaar richting het gemeentebestuur van Amstelveen, teneinde een faillissementvan de welzijnsstichting Cardanus te voorkomen. 156 157

III

Een voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet

3.1

Achtergronden

In 2003 is bij Koninklijk Besluit de Commissie Insolventierecht onder leiding van de heer Kortmann (hierna: de Commissie) ingesteld om de leden van de Staten-Generaal te informeren over de inrichting van het insolventierecht. Na een zestal adviezen in de periode van mei 2003 tot juli 2006, bracht de Commissie op 1 november 2007 het Voorontwerp Insolventiewet (hierna: het Voorontwerp) uit. Gedurende de adviesperiode werden enkele fundamentele keuzes gemaakt. De volledige herziening van de Faillissementswet heeft vanuit de verschillende vakdisciplines een groot aantal reacties los gemaakt.160 Ook vanuit arbeidsrechtelijk perspectief heeft het Voorontwerp met daarin enkele controversiële voorstellen de nodige stof doen opwaaien.161 Onlangs heeft de heer Opstelten, Minister van Veiligheid en Justitie, in de lijn met de berichtgeving vanuit de toenmalige minister bij de begrotingsbehandeling in 2009 hierover, duidelijk gemaakt dat een volledige herziening van de Faillissementswet voorlopig geen prioriteit heeft.

162

Een vereenvoudiging van de wetgeving en beter

reorganiserend vermogen spreekt de ministeries aan, maar over de afschaffing van de preferente positie van de fiscus en het UWV bestaan twijfels. Daarnaast ziet de minister een risico in de verminderde verhaalspositie van banken, met de mogelijkheid van een teruglopende financiering tot gevolg. Ondanks het feit dat de huidige regering niet over zal gaan tot implementatie van het Voorontwerp, is het werk van de Commissie vanuit arbeidsrechtelijk perspectief interessant en zal het hieronder worden afgezet tegen de huidige regelgeving. 3.2

De insolventverklaring

Een insolventverklaring kan worden uitgesproken op de grond dat de schuldenaar in de toestand verkeerd dat hij heeft opgehouden te betalen of redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van opeisbare schulden (art. 2.2.1 Iw). Naast rechtspersonen en natuurlijke personen, kan ook een openbare en stille vennootschap (de Commissie loopt hier al vooruit op het wetsvoorstel Personenvennootschappen) insolvent worden verklaard, zonder dat dit de insolventie van de verbonden vennoten met zich meebrengt (art. 1.1.3 Iw). De verklaring kan door de rechter op verzoek van de schuldenaar, een of meer schuldeisers of de curator of bewindvoerder in een erkende buitenlandse hoofdprocedure worden uitgesproken. Ook het Openbaar Ministerie kan nog steeds, in het openbaar belang, om insolventie verzoeken (art. 2.2.2 Iw). Zowel in de situatie dat saneren en behoud van de onderneming nog tot de mogelijkheden behoort als de situatie die uitdrukkelijk vraagt om een liquidatie van het vermogen, start de procedure met een insolventverklaring (afdeling 2.2 Iw). De Commissie heeft zich in het voorjaar 2003 al eens hardop afgevraagd of het verschil tussen surseance en faillissement in de toekomst moest worden gehandhaafd. Alvorens over te gaan tot bestaande regeling, diende eerst een fundamentele discussie worden gevoerd over de doelstelling en reikwijdte van het insolventierecht. In het najaar besloot de regering toch tot versterking van de bestaande regeling (zie paragraaf 1.1.1) en hoefde over de fundamentele keuze tot integratie van de twee procedures al niet verder meer worden

160 161 162

Zie bijvoorbeeld Van Daal 2007, p. 2801 e.v. en Tiethoff 2008, p. 131 e.v. Zie bijvoorbeeld Schaink 2008, p. 118, Grapperhaus 2008, p.450 e.v. en Jacobs 2008, p. 217 e.v. Aanhangsel Handelingen II 2010/2011, 1014.

nagedacht. 163 De versterking heeft echter weinig effect gesorteerd. Succesvolle herstructureringen na een verleende surseance, bijvoorbeeld in de vorm van een akkoord ten aanzien van obligatieregelingen binnen bedrijven als UPC en Versatel, zijn ook na de wijzigingen echter de uitzondering zijn gebleven. 164 3.2.1

Een uniforme procedure

De procedure tot insolventverklaring is geregeld in de tweede titel. De Commissie ziet de invoering van een unitaire insolventieprocedure als noodzakelijke randvoorwaarde om het insolventierecht van voldoende flexibiliteit te voorzien.165 Hierdoor is niet direct bij aanvang van de procedure al een keuze gemaakt voor de manier waarop deze wordt afgewikkeld. De bewindvoerder, die na de insolventverklaring het bestuur over de boedel verkrijgt, kan lopende de procedure op basis van de omstandigheden een keuze maken. De Commissie heeft er, in tegenstelling tot de Faillissementswet, voor gekozen om de doelstelling van de procedure ook in de wet zelf op te nemen: een insolventieprocedure strekt tot tegeldemaking van het vermogen en verdeling van de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers of tot sanering van de schulden van de schuldenaar. (art. 1.1.2 Iw). De belangenbehartiging van de collectieve schuldeisers staat voorop, maar daarbij wordt aangetekend dat dit geen principiële keuze is om liquidatie boven reorganisatie te laten prevaleren. Afhankelijk van de economische situatie, kan de bewindvoerder tot sanering van de schulden of liquidatie van het vermogen overgaan. Een combinatie (met eventueel een overdracht) is ook mogelijk.166 De onderneming van de schuldenaar wordt in ieder geval zoveel mogelijk behouden (art. 1.1.2 Iw). Doel is om de procedure toegankelijk te maken, zodat dat de schuldenaar in financiële problemen door uitstel niet onnodig waardeverlies van de boedel oploopt. 167 Bij het verzoek van een schuldeiser op grond dat redelijkerwijs valt te voorzien dat de schuldenaar zijn opeisbare schulden niet kan blijven betalen (art. 2.2.7 lid 2 Iw), zal het vereiste van plurariteit van schuldeisers bij een ontkennende houding van de schuldenaar volgens de Commissie feitelijk overeind blijven. De schuldeiser zal, met liquidatie voor ogen, ter zitting nog steeds aannemelijk moeten maken dat er een toestand van opgehouden te betalen is ingetreden en daarbij speelt het vereiste van plurariteit en andere vereisten uit de bestaande jurisprudentie weer een rol. 168 Wanneer een schuldeiser voor het reorganiserende vermogen (zie paragraaf 3.2.2) om een insolventverklaring verzoekt, zal de eiser aannemelijk moeten maken dat de waarde van de activa van de schuldenaar minder is dan de hoogte van zijn huidige en toekomstige verplichtingen.169 De relatieve bevoegdheid wordt in het Voorontwerp nog steeds bepaald door de woon- of vestigingsplaats van de schuldenaar. Binnen die relatieve bevoegdheid vindt echter een belangrijke wijziging plaats; per ressort is alleen de rechtbank van de vestigingsplaats van het Gerechtshof bevoegd (art. 2.1.1 lid 1 sub a Iw). De Commissie denkt dat schaalvergroting en een hogere concentratie van de deskundigheid opwegen ruimschoots

163

Adviezen inzake wetsvoorstel 27 244. Harmsen 2003, p. 275-283. 165 Toelichting Iw, p. 6. 166 Toelichting Iw, p. 5-6. 167 Toelichting Iw, p. 34-35. 168 Toelichting Iw, p. 37. 169 Toelichting Iw, p. 38. 164

tegen de grotere reisafstand voor de procespartijen.170 Het verzoekschrift vermeldt de feiten en omstandigheden waarop het verzoek is gegrond (art. 2.2.3 lid 1 Iw). Bij een beroep op het reorganiserend vermogen van de regeling, kan de schuldenaar verzoeken als medebewindvoerder te worden benoemd. Daarvoor moeten volgens de Commissie enkel externe factoren de insolventie hebben ingeleid en mag er in het geheel dus geen sprake is van ‘slecht bestuur’. Tiethoff heeft terecht kritiek op dit niet nader ingevulde criterium en de snelheid waarmee dit beoordeeld moet worden. 171 Reorganisatie dient volgens de Commissie overigens breed te worden geïnterpreteerd.172 De rechtbank spreekt de insolventverklaring zo spoedig mogelijk uit, indien summierlijk blijk wordt gegeven van feiten en omstandigheden die aantonen dat het verzoek gegrond is (art. 2.2.7 lid 2 Iw). Zoals eerder al aangegeven, behoudt de huidige jurisprudentie ten aanzien van ‘summierlijk blijken’ haar betekenis.173 De beslissingen op ingestelde rechtsmiddelen (afdeling 2.3 Iw) worden in de vorm van een beschikking gewezen. In tegenstelling tot de mogelijkheden in de Faillissementswet, kan alleen de schuldenaar verzet aantekenen tegen een insolventverklaring (art. 2.3.1 Iw). Hoger beroep en cassatie staat nog steeds open voor de schuldenaar, schuldeisers en andere belanghebbenden (art. 2.3.2 Iw). Vanuit het oogpunt van duidelijkheid is gekozen voor een termijn. De termijn van acht dagen werd door betrokkenen als erg kort ervaren, waardoor de termijn is verlengd tot veertien dagen. 174 Alle beschikkingen, dus ook afgewezen en vernietigde verzoeken, worden in het openbaar uitgesproken (art. 2.3.10 Iw). 3.2.2

Gevolgen van de verklaring

In deze paragraaf passeren de algemene gevolgen van de insolventverklaring de revue. Deze gevolgen vervangen voor ondernemingen de gevolgen van de toepassing van de surseance van betaling en de faillietverklaring in de Faillissementswet. In de meeste gevallen zal slechts de bewindvoerder het beheer en de beschikking over de boedel hebben (zie paragraaf 3.2.1). De gevolgen zijn opgenomen in de derde titel van het Voorontwerp. Er zijn enkele verschillen ten opzichte van de huidige regeling in de tweede afdeling van de eerste en derde titel in de Faillissementswet. De reikwijdte van het boedelbegrip blijft intact: alle tot het vermogen van de schuldenaar behorende goederen, alsmede hetgeen hij gedurende de insolventie verkrijgt (art. 3.1.1 Iw). Door het woord ‘goederen’ te gebruiken, sluit de redactie van het artikel nu beter aan met hetgeen is bedoeld: de activa en niet de passiva van de schuldenaar.175 In het Voorontwerp is de schuldenaar in staat van insolventie, nadat de insolventverklaring in het Centraal Insolventieregister is ingeschreven. Het moment van inschrijving wordt dan ook doorslaggevend voor de vraag er bevrijdend betaald is. In veruit de meeste gevallen zullen de ontvangen betalingen in het voordeel van de boedel zijn en los van het moment van betaling bevrijdend zijn (art. 3.1.3 lid Iw). In het algemene artikel over verhaalsbenadeling bij onverplicht verrichte rechtshandelingen (art. 3.2.1 Iw) wordt over ‘benadeling van een of meer schuldeisers gesproken’ om duidelijk te maken dat er, gelijk aan de regeling in 170

Toelichting Iw, p. 33. Tiethoff 2008, p. 131. Toelichting Iw, p. 39. 173 Zie o.a. HR 22 augustus 1997, NJ 1997, 664. 174 Toelichting Iw, p. 49. 175 Toelichting Iw, p. 53. 171 172

geen nadeel voor de gezamenlijke schuldeisers te zijn (art. 3:45 lid 1 BW).176 Wat betreft de verplicht verrichte rechtshandelingen: de termijn waarbinnen deze handelingen kunnen worden vernietigd, is opgerekt naar drie maanden voor de insolventverklaring.177 Van Eeghen constateert dat er in het Voorontwerp ten aanzien van de wetenschap van benadeling met verschillende criteria wordt gewerkt en pleit voor een definitie die recht doet de gewijzigde rechtsopvattingen hierover. 178 De Commissie heeft ervoor gekozen om de Peeters-Gatzen vordering in art. 3.2.8 op te nemen.179 Enkel de bewindvoerder kan deze rechtsvordering instellen (art. 3.2.9 lid 1 Iw). Janssen en Boeve trekken de parallel met het instellen van de faillissementspauliana en kunnen zich vinden in de exclusieve bevoegdheid.180 Ten aanzien van verrekening is aansluiting gezocht bij de relevante artikelen in Boek 3 BW en de heersende jurisprudentie over verrekening. Om tot verrekening over te kunnen gaan is niet noodzakelijk dat zowel de vordering als de schuld zijn ontstaan uit een rechtsverhouding, die reeds bestond op het moment van de insolventverklaring.181 De specifieke regels ten aanzien van de situatie waarin zowel de schuldenaar als de wederpartij niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen, komt grotendeels overeen. De verplichting om bij gestanddoening van de overeenkomst zekerheid tot nakoming te stellen wordt in de praktijk doorgaans al niet meer wordt gesteld en komt (behoudens enkele omstandigheden) niet meer terug in het Voorontwerp.182 Wanneer de bewindvoerder besluit de overeenkomst niet gestand te doen en de wederpartij kiest om hiervoor een insolventievordering in te dienen, kan de hoogte hiervan niet meer bedragen dan de schadevergoeding bij ontbinding wegens wanprestatie (art. 3.4.1 lid 4 Iw). Deze bepaling sluit aan bij de beslissing van het Gerechtshof Amsterdam, zonder de weg van ontbinding te bewandelen.183184 Gelijk aan de Faillissementswet, zijn er voor de pacht- en huurovereenkomst en de agentuur- en arbeidsovereenkomst afwijkende bepalingen (zie paragraaf 3.3 en 3.4 voor de verschillen). Vanaf de insolventverklaring is er van rechtswege een afkoelingsperiode van één maand van kracht. De rechtercommissaris kan deze tot maximaal drie maanden verlengen (art. 3.6.3 lid 1 Iw). Van der Aa juicht de automatische intreding van de afkoelingsperiode toe, zodat in de eerste weken een goede inventarisatie kan plaatsvinden.185 De Commissie acht drie maanden voldoende om zicht op de afwikkeling te krijgen en wil ook hiermee ook wat meer druk op de situatie uitoefenen.186 Om het reorganiserend vermogen te versterken heeft de bewindvoerder de mogelijkheid gekregen om verpande, verhypothekeerde en onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen bij voorzetting van de onderneming te executeren (art. 3.6.9 Iw).187 In vergelijking met het recht van gebruik, verbruik en vervreemding van goederen die niet tot de boedel behoren, maar zich wel in de macht van de bewindvoerder bevinden (art. 3.6.4 Iw), is deze mogelijkheid niet beperkt tot de afkoelingsperiode.

176

Toelichting Iw, p. 55. Toelichting Iw, p. 56-57. 178 Van Eeghen 2008, p. 178. 179 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597. 180 Janssen en Boeve 2008, p. 103-104. 181 HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249. 182 Toelichting Iw, p. 64. 183 Hof Amsterdam 15 januari 2004, JOR 2004, 89. 184 Toelichting Iw, p. 64. 185 Van der Aa 2008, p. 79. 186 Toelichting Iw, p. 77. 187 Toelichting Iw, p. 82-83. 177

3.2.3

Verdeling en afwikkeling

In de vijfde titel komt het onderscheid tussen de boedel- en insolventievorderingen en de verificatie van deze laatste categorie aan bod. Bij de Commissie bestaat de behoefte om het aantal boedelvorderingen drastisch terug te dringen, zodat er meer in de boedel overblijft om de insolventieschuldeisers te voldoen. De omvang van de huidige boedelvorderingen vindt vooral zijn oorzaak in het door de Hoge Raad gehanteerde toedoencriterium.188 In het Voorontwerp is ervoor gekozen om tien categorieën van boedelvorderingen niet-limitatief op te sommen, waardoor de laatste categorie een open karakter heeft (art. 5.1.1 Iw). Wanneer de rechtsfeiten die tot de materiële verschuldigdheid hebben geleid, zich in overwegende mate na de insolventverklaring hebben voorgedaan, betreft het een boedelvordering.189 Volgens Harmsen is dit criterium het meest onduidelijke begrip dat de Commissie als uitgangspunt kon nemen en biedt het geen garantie dat in de rechtspraak ook wordt afgerekend met het toedoencriterium.190 De verificatie van de vorderingen is vanuit de tijdwinstgedachte op drie belangrijke punten aangepast. Hierdoor komen de mogelijkheden om na de verificatievergaderingen alsnog vordering in te dienen, te vervallen. Daarnaast heeft de rechter-commissaris de mogelijkheid om de insolventievorderingen zonder verificatievergadering te verifiëren (art. 5.3.3 Iw) en kan bij betwiste vorderingen een andere wijze van geschillenbeslechting dan de renvooiprocedure dwingend voorschrijven (art. 5.3.13 Iw).191 De zesde titel handelt over de afwikkeling van de insolventie. Het Voorontwerp kent twee regelingen voor het akkoord. Het akkoord binnen insolventie is overwegend vergelijkbaar met de huidige regeling van het faillissementsakkoord. Een belangrijk verschil met de regeling van het akkoord in surseance en faillissement is dat het ziet op de insolventievorderingen, waardoor ook de bevoorrechte schuldeisers een stem hebben en bij homologatie gebonden zijn aan het akkoord (art. 6.2.1 Iw). Boedelvorderingen en niet-verifieerbare vorderingen vallen er logischerwijs buiten. Het akkoord wordt aangenomen met een gekwalificeerde meerderheid: meer dan de helft van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeisers die tot stemmen bevoegd zijn en van wie de vorderingen tezamen zonder akkoord aanspraak zouden geven op ten minste de helft van hetgeen aan de tot stemmen bevoegde schuldeisers wordt uitgedeeld (art. 6.2.10 Iw). Door deze variant wordt recht gedaan aan de uitdelingsverhouding 2:1 tussen preferente en concurrente schuldeisers (zie hieronder). Het akkoord buiten insolventie is geregeld in de zevende titel (bijzondere deel). De schuldenaar die voorziet dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, kan zijn schuldeisers een akkoord aanbieden door een verzoekschrift met het ontwerp in te dienen (art. 7.1.1 en 7.1.2 Iw). Publicatie van de aanbieding en inhoud van het akkoord blijft achterwege om de bedrijfsvoering niet nadelig te beïnvloeden. Ook voor het akkoord buiten insolventie geldt de gekwalificeerde meerderheid. Door het ontbreken van publicatie blijft de vordering van de schuldeisers die niet op de lijst staan buiten het akkoord. Spinath ziet terecht een contradictie in het invoeren van dit nieuwe instrument, tegelijk met een versterkt instrument binnen insolventie. Door het karakter van de insolventverklaring met meer nadruk op het reorganiserend vermogen zou de noodzaak voor een akkoord buiten insolventie op termijn overbodig moeten zijn.192

188

Zie bijvoorbeeld HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 en HR 12 november 1993, NJ 1994, 229. Toelichting Iw, p. 113. 190 Verstijlen en Smelt 2008, p. 89. 191 Toelichting Iw, p. 110. 192 Spinath 2008, p.247 e.v. 189

In de regeling van de uitdeling van geverifieerde vorderingen zijn de absolute preferenties tussen de insolventievorderingen helemaal losgelaten. De fiscus raakt haar voorrecht, bodemvoorrecht en bodemrecht (alle geregeld in de Invorderingswet 1990) kwijt. Het UVW moet het zonder de ‘superpreferentie’ op de premievordering in het kader van de loongarantieregeling (art. 66 lid 3 WW) doen. Vriesendorp is hier, in het belang van de concurrent schuldeisers, een groot voorstander van. 193 Zowel preferente als concurrente schuldeisers komen in het Voorontwerp naar evenredigheid voor een uitkering in aanmerking. De preferente schuldeisers kunnen verhoudingsgewijs het dubbele van hun vorderingen tegemoet zien (art. 6.3.2 lid 1 Iw). De Commissie is van mening dat er binnen ons huidige recht met de gelijkheid van schuldeisers als uitgangspunt, zo min mogelijk plaats moet zijn voor preferenties. De concurrente schuldeiser, vaak een ondernemer in het midden en kleine marktsegment, heeft hierdoor weer zicht op een deel van hun vordering.194 3.3

Loon- en pensioenvorderingen

Het Voorontwerp heeft vanuit arbeidsrechtelijk perspectief grote gevolgen voor de rechtspositie van de werknemers, maar ook voor het UWV en de schuldenaar (vertegenwoordigd door de bewindvoerder) hebben de voorgestelde classificaties van vorderingen veel impact. In deze paragraaf komt de status van de loon- en pensioenvorderingen aan bod. In deze context zijn de bepalingen in de eerste twee afdelingen van de vijfde titel van het Voorontwerp, die gaan over het onderscheid tussen boedel- en insolventievorderingen, van belang. 3.3.1

Een nieuwe classificatie

De Commissie introduceert in het Voorontwerp in art. 5.1.1 Iw een aantal concretere boedelvorderingen en een categorie boedelvorderingen met een open karakter. Hoewel de vordering die niet als boedelvordering is te kwalificeren automatisch een insolventievordering oplevert, worden deze vorderingen in art. 5.2.1 Iw omschreven. Zoals in paragraaf 3.2.3 al werd geconstateerd, wil de Commissie het aantal boedelvorderingen drastisch terugdringen. Redenen hiervoor zijn de verbeterde vooruitzichten voor concurrente schuldeisers, bevordering van de continuïteit van de onderneming en een gerechtvaardigere verdeling.195 Nu is het loon vanaf de dag van de faillietverklaring een boedelschuld (art. 40 lid 2 Fw). In het Voorontwerp leveren loon- en premieschulden na de insolventverklaring alleen een boedelvordering op, wanneer de arbeid met instemming van de bewindvoerder is verricht (art. 5.1.1 lid 2 sub f Iw). De Commissie heeft voor de duidelijkheid deze situatie in een apart onderdeel opgenomen, maar is van mening dat de categorie ook bij onderdeel b of c ondergebracht had kunnen worden.196 Voor wat betreft onderdeel b, wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar welke de bewindvoerder verklaard heeft gestand te doen, is dit vreemd. De algemene bepaling over wederkerige overeenkomsten (art. 3.4.1 lid 1 Iw) is niet van toepassing op de arbeidsovereenkomst (art. 3.4.3 lid 3 Iw). In de meeste gevallen zal de bewindvoerder na de insolventverklaring geen beroep meer doen op (een groot deel van) de werknemers en de overeenkomst zo snel mogelijk opzeggen. De werknemer kan het loon niet (meer) als boedelvordering opeisen. De Commissie vermeldt in de Toelichting dat het loon in deze situaties vanaf de 193

Vriesendorp 2007, p. 147. Toelichting Iw, p. 14. 195 Toelichting Iw, p. 13. 196 Toelichting Iw, p. 111. 194

insolventverklaring een insolventievordering oplevert, maar Schaink concludeert mijn inziens terecht dat deze vordering op basis van de wettekst niet als insolventievordering is te kwalificeren.197198 De Commissie licht het onderscheidend criterium toe: wanneer ontstaat de materiële vordering, meer specifiek: wordt de materiële verschuldigdheid bepaald door rechtsfeiten voor of na de insolventverklaring?199 De voornaamste rechtsfeiten, het ontstaan van de verplichting om voor de inmiddels gefailleerde werkgever werkzaamheden te verrichten en de verplichting voor de werkgever om het loon over die periode te betalen, bevinden zich na de insolventverklaring en de materiële verschuldigdheid van de vordering dus ook. De vordering kan hierdoor niet onder de in art. 5.2.1 lid 1 genoemde gronden worden gebracht. Deze situatie zou met de open norm in art. 5.1.1 lid 2 sub k Iw een boedelschuld opleveren, maar in sub f wordt de specifieke eis gesteld dat de arbeid hiervoor met instemming van de bewindvoerder moet zijn verricht. Dit zou een niet-verifieerbare vordering tot gevolg hebben. Schaink beschouwt dit als een weeffout, omdat de Commissie zelf in de toelichting duidelijk maakt dat de werknemer geen aanspraken richting de werkgever door de insolventie verliest.200201 Naar aanleiding van het instemmingvereiste voor de promotie naar een boedelvordering, rijst nog een praktische vraag: wanneer is er, in het kader van art. 5.1.1 lid 2 sub f Iw, sprake van instemming van de bewindvoerder? Door de degradatie van het loon na insolventverklaring wordt insolventie in het kader van art. 7:628 BW met een creatieve gedachtegang (meer) in de risicosfeer van de werknemer geplaatst. Belzer, Zaal en Schaink zijn de mening toegedaan dat arbeidsongeschikte werknemers moeten worden beschermd wanneer arbeidsgeschikte collega’s die mogelijkheid wel krijgen. Bescherming betekent in dit geval een promotie van het loon naar een boedelvordering.202 Wanneer de werknemer niet kan werken na insolventie, resteert hem niets anders dan het instellen van een schadevergoeding vanwege niet-nakoming (zie hierboven), dat met een ruime uitleg van art. 5.2.1 lid 1 sub b Iw, resulteert in een insolventievordering. Het loon na insolventverklaring dient daarvoor als een vordering die de werknemer, ontstaan uit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, worden geïnterpreteerd. Schaink meent dat hierin een preferentiebelang (art. 3:288 sub e BW) voor de werknemer schuilt, maar dat betwijfel ik.203 Wanneer het loon na insolventverklaring namelijk onder subgrond b kan worden gebracht; een vordering die verband houdt met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, behoudt het onder subgrond e zijn preferente (insolventie)status. Zoals in paragraaf 3.2.3 al werd geconstateerd, wil de Commissie het aantal boedelvorderingen drastisch terugdringen. Redenen die hiervoor worden aangegeven, zijn de verbeterde vooruitzichten voor concurrente schuldeisers, bevordering van de continuïteit van de onderneming en een gerechtvaardigere verdeling.204 Nu is het loon vanaf de dag van de faillietverklaring een boedelschuld (art. 40 lid 2 Fw). In het Voorontwerp leveren loon- en premieschulden enkel nog een boedelvordering op, wanneer de arbeid met instemming van de bewindvoerder is verricht (art. 5.1.1 lid 2 sub f Iw). De Commissie heeft voor de duidelijkheid deze situatie in 197

Toelichting Iw, p. 67. Schaink 2008, p. 118. 199 Toelichting Iw, p. 113. 200 Schaink 2008, p. 118. 201 Toelichting Iw, p. 67. 202 Belzer en Zaal 2008, p. 190 en Schaink 2008, p. 118. 203 Schaink 2008, p. 118. 204 Toelichting Iw, p. 13. 198

een apart onderdeel opgenomen, maar is van mening dat de categorie ook bij onderdeel b of c ondergebracht had kunnen worden.205 Voor wat betreft onderdeel b, wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar welke de bewindvoerder verklaard heeft gestand te doen, is dit vreemd. De algemene bepaling over wederkerige overeenkomsten (art. 3.4.1 lid 1 Iw) is niet van toepassing op de arbeidsovereenkomst (art. 3.4.3 lid 3 Iw). In de meeste gevallen zal de bewindvoerder na de insolventverklaring geen beroep meer doen op (een groot deel van) de werknemers en de overeenkomst zo snel mogelijk opzeggen. De werknemer kan het loon niet (meer) als boedelvordering opeisen. De Commissie vermeldt in de Toelichting dat het loon in deze situaties vanaf de insolventverklaring een insolventievordering oplevert, maar Schaink concludeert mijn inziens terecht dat deze vordering op basis van de wettekst niet als insolventievordering is te kwalificeren. 206 207 De voornaamste rechtsfeiten, het ontstaan van de verplichting om voor de inmiddels gefailleerde werkgever werkzaamheden te verrichten en de verplichting voor de werkgever om het loon over die periode te betalen, bevinden zich na de insolventverklaring en de materiële verschuldigdheid van de vordering dus ook. De vordering kan hierdoor niet onder de in art. 5.2.1 lid 1 genoemde gronden worden gebracht. Deze situatie zou met de open norm in art. 5.1.1 lid 2 sub k Iw een boedelschuld opleveren, maar in sub f wordt de specifieke eis gesteld dat de arbeid hiervoor met instemming van de bewindvoerder moet zijn verricht. Dit zou een niet-verifieerbare vordering tot gevolg hebben. Schaink beschouwt dit als een weeffout, omdat de Commissie zelf in de toelichting duidelijk maakt dat de werknemer geen aanspraken richting de werkgever door de insolventie verliest.208 Naar aanleiding van het instemmingvereiste voor de promotie naar een boedelvordering, rijst nog een praktische vraag: wanneer is er, in het kader van art. 5.1.1 lid 2 sub f Iw, sprake van instemming van de bewindvoerder? Door de degradatie van het loon na insolventverklaring wordt insolventie in het kader van art. 7:628 BW met een creatieve gedachtegang (meer) in de risicosfeer van de werknemer geplaatst. Belzer, Zaal en Schaink zijn de mening toegedaan dat arbeidsongeschikte werknemers moeten worden beschermd, wanneer arbeidsgeschikte collega’s die mogelijkheid wel krijgen. Bescherming betekent in dit geval een promotie van het loon naar een boedelvordering.209 Wanneer de werknemer niet kan werken na insolventie, resteert hem niets anders dan het instellen van een schadevergoeding vanwege niet-nakoming (zie hierboven), dat met een ruime uitleg van art. 5.2.1 lid 1 sub b Iw, resulteert in een insolventievordering. Het loon na insolventverklaring dient daarvoor als een vordering die de werknemer, ontstaan uit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, worden geïnterpreteerd. Schaink meent dat hierin een preferentiebelang (art. 3:288 sub e BW) voor de werknemer schuilt, maar dat betwijfel ik.210 Wanneer het loon na insolventverklaring namelijk onder subgrond b kan worden gebracht, moet het als een vordering, die verband houdt met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, worden gezien en behoudt het onder subgrond e zijn preferente (insolventie)status.

205

Toelichting Iw, p. 111. Toelichting Iw, p. 67. Schaink 2008, p. 118. 208 Toelichting Iw, p. 67. 209 Belzer en Zaal 2008, p. 190 en Schaink 2008, p. 118. 210 Schaink 2008, p. 118. 206 207

3.3.2

Gevolgen voor de loongarantieregeling

Het UWV subrogeert in de rechten van de werknemers voor het loon dat ze hebben overgenomen. Op grond van art. 66 lid 3 WW heeft het UWV ten aanzien van de verschuldigde sociale premies over de uitkering een bevoorrechte positie, gelijk aan die van de fiscus. In de wetswijziging van de loongarantieregeling, die op 1 oktober 2006 in werking trad, zat een misslag.211 De hoge rangorde zag ook op het overgenomen loon zelf, terwijl de logica en rechtvaardiging daarvoor ontbrak. Waarom zou het loon, wanneer het door het UWV werd overgenomen, moeten promoveren naar een hoog gerangschikt voorrecht? Snel geconstateerd en terecht bekritiseerd in een publicatie van Vriesendorp en in een reactie daarop door Schaink. 212213 Vriesendorp merkte hierbij overigens nog op dat de overheid hierdoor spekkoper zou zijn maar Schaink corrigeert hem terecht met de opmerking dat succesvol regres door het UWV ten gunste komt van het Algemeen Werkloosheidsfonds (AWF). Een fonds dat gevoed wordt met werknemers- en werkgeverspremies en geen rijksbijdrage kent. 214 215 De wetgeving is per 1 januari 2008 aangepast, waarna het overgenomen loon zelf haar voormalige status behield.216 De onvrede van de Commissie hierover is dus al een tijd achterhaald.217 In het Voorontwerp verliest het UWV ook ten aanzien van de sociale premies haar hoge preferentie. De Commissie gaat er in de Toelichting vanuit dat de werknemer niet het dupe wordt van de wijzigingen, omdat de loongarantieregeling ook bij een eventuele invoering van het Voorontwerp in stand blijft.218 Dit is natuurlijk maar de vraag. Het overgenomen loon vanaf de insolventverklaring, zonder dat daarvoor met instemming van de bewindvoerder arbeid is verricht, degradeert van een boedelvordering naar hooguit een insolventievordering (zie hierboven). Dit geldt ook voor de openstaande pensioenpremies, waarvan de verplichte afdracht na de insolventverklaring ligt (zie paragraaf 2.1.1). Het loon, dertien weken voorafgaand aan de opzegging of daadwerkelijke beëindiging, verliest de absolute preferentie, maar keert bij voldoende baten na verificatie terug in de verhouding 2:1 (art. 6.3.2 Iw). Hetzelfde geldt, op basis voor de nalatige afdracht van pensioenpremies voor de insolventverklaring en de gekapitaliseerde niet-genoten vakantiedagen (art. 3:288 sub e BW). Schaink redeneert scherp door op het ruime loonbegrip van art. 67 WW. Ook ontslagvergoedingen komen hiervoor in aanmerking komen, maar dan moet de vergoeding volgens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep wel zijn toe te rekenen aan de referteperiode. Ook het gelijktrekken van de opzegtermijnen (zie paragraaf 3.3.1) heeft gevolgen voor de reikwijdte van de regeling. Dit betekent dus dat de periode van loonovername wordt opgerekt en de ingediende regresvordering aan verhaalterrein verliest, met als gevolg een grotere belasting voor de collectieve werknemersen werkgeversbijdragen aan het Algemeen Werkloosheidsfonds (AWF).

211

Staatsblad 2006, 303. Vriesendorp 2007, p. 147 e.v. 213 Schaink 2007, p. 206. 214 Vriesendorp 2007, p. 147 e.v. 215 Schaink 2006, p. 206. 216 Staatsblad 2007, 545. 217 Toelichting Iw, p. 67. 218 Toelichting Iw, p. 67-69. 212

3.4

Einde van de arbeidsovereenkomst

Wanneer de curator een wederkerige overeenkomst niet gestand wil doen, leveren de doorlopende verplichtingen ook geen boedelvordering op. Dit kan hij ten aanzien van de arbeidsovereenkomst niet voorkomen. Het loon en premieschulden zijn sowieso een boedelvordering (art. 40 lid 2 Fw). In het Voorontwerp wordt het loon echter pas een boedelvordering, wanneer de werknemer met toestemming van de bewindvoerder werkzaamheden laat verrichten (zie hierboven). Hoewel wat betreft de arbeidsovereenkomst toepassing van de algemene bepaling (art. 3.4.1 Iw) over wederkerige overeenkomsten vanwege de formele aspecten is uitgesloten, wordt in feite juist aansluiting gezocht bij deze bepaling. De bewindvoerder dient zich na de insolventverklaring, gelijk aan de overige wederkerige overeenkomsten, te committeren aan de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Een verklaring en een eventuele zekerheidstelling zijn hiervoor echter niet vereist. De Commissie ziet dit als een belemmering voor de bewindvoerder in zijn mogelijkheden om werknemers in te zetten, wanneer hij de onderneming in de afkoelingsperiode of daarna (op grond van art. 4.2.10) wenst te zetten en acht dit niet nodig, omdat de werknemer de overeenkomst elk moment wegens wanprestatie kan ontbinden (zie paragraaf 3.3.1).219 Op grond van art. 3.4.3 lid 1 Iw kan de arbeidsovereenkomst op dezelfde manier worden beëindigd als voor de insolventverklaring, in die zin dat de werknemer ook buitengerechtelijk kan ontbinden. Schaink heeft het dus terecht over een dubbele gelijkschakeling.220 3.4.1

Ontbinding of opzegging

De werknemer heeft dus de keuze uit (buitengerechtelijke) ontbinding en opzegging. Een buitengerechtelijke ontbinding is in afwijking van art. 7:686 BW mogelijk wegens een tekortkoming in de nakoming (art. 3.4.3 lid 1 Iw). Een werknemer kan hierdoor om reden van een nieuwe baan of om loonvorderingen onder het bereik van de garantieregeling te houden, sneller onder de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst uit te komen. Deze tekortkoming, in de zin van art. 6:265 BW zal dan het niet-betaalde loon betreffen. De schadevergoeding wegens niet-nakoming kan de werknemer dan als concurrente insolventievordering vorderen. De Toelichting stelt verder geen specifieke eisen aan deze algemene ontbindingsmogelijkheid, waardoor er twee vragen rijzen: welke tekortkoming is van voldoende betekenis om ontbinding te rechtvaardigen en dient de (loon)vordering opeisbaar te zijn? Omdat de bepaling over gestanddoening voor de arbeidsovereenkomst expliciet buiten beschouwing is gelaten, betekent dat mijn inziens dat na de insolventverklaring verzuim niet meer is vereist. Het achterwege blijven van een (maand)salaris, de kerntegenprestatie voor de te verrichten arbeid, zal ontbinding rechtvaardigen.221 Hoe zit het met de opeisbaarheid? In (bijna) alle gevallen zullen er al betalingsachterstanden zijn en speelt dit vereiste geen rol. Theoretisch is het denkbaar dat alle loonvorderingen zijn voldaan en na de insolventverklaring de opeisbaarheid nog even op zich laat wachten. Zou de werknemer dan toch tot ontbinding kunnen overgaan? Om de mobiliteit op de arbeidsmarkt te vergroten en de werknemer niet dubbel de dupe van de situatie te laten zijn, is dit wel wenselijk.

219 220 221

Toelichting Iw, p. 69. Schaink 2008, p. 118. HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562.

De bewindvoerder kan ook kiezen tussen ontbinding en opzegging, maar zal in de regel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst overgaan tot opzegging. De ontbinding kan namelijk niet buitengerechtelijk. Een verzoekprocedure bij de kantonrechter is nog steeds vereist. Binnen de bredere insolventieprocedure, ook in het geval van reorganisatie, wordt de opzegvergunning (art. 6 lid 1 BBA) vervangen door toestemming van de rechter-commissaris. Eveneens als bij faillissement dient de rechter-commissaris toestemming te geven om over te gaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst (art. 4.2.3b lid 1 sub b Iw). In de belangafweging is het belang van de gezamenlijke schuldeisers nog steeds leidend.222 Wanneer de regeling inderdaad toegankelijker wordt, zal de bewindvoerder vaker geconfronteerd worden met een insolvente onderneming, die (voor een deel) levensvatbaar is. De vraag is of dit ook leidt tot een andere belangenafweging bij de opzegging. Wat betreft de toepasselijkheid van de civielrechtelijke opzegverboden is de literatuur verdeeld (zie voor een overzicht paragraaf 2.2.3). De Commissie kiest er in de Toelichting voor om art. 7:670 BW en 7:670a BW buiten werking te stellen.223 3.4.2

Opzegtermijnen en rechtsmiddelen

De Commissie heeft de positie van de werknemer binnen insolventie zoveel mogelijk gelijk willen trekken met de positie buiten insolventie. Zoals hierboven al aangehaald, wordt ook binnen insolventie de wettelijke of krachtens overeenkomst geldende opzegtermijnen aangehouden. De maximalisatie van zes weken is dus van de baan. Door de ontslagregels binnen en buiten insolventie gelijk te trekken denkt de Commissie strategisch gedrag te kunnen bestrijden. Mede hierdoor is het artikel om misbruik van het faillissementsrecht te bestrijden (art. 13a Fw) uit het Voorontwerp gelaten (zie paragraaf 3.4.2). Het Voorontwerp zorgt mogelijk voor een langere opzegtermijn maar de vordering over deze termijn verliest de status van boedelvordering. Ik zie niet in waarom de langere opzegtermijnen, als onderdeel van de gelijktrekking, misbruik zou tegengaan. Wanneer de werkgever in het kader van een reorganisatie of overdracht na liquidatie eenvoudig van werknemers af zou willen, is de insolventverklaring nog steeds een interessante optie. De preventieve ontslagbescherming ontbreekt. In het kader van het toestemmingsvereiste voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst, verdwijnen de rechtsmiddelen tegen een afgegeven machtiging (art. 67 lid 2 Fw) of juist het ontbreken van deze machtiging (art. 72 lid 2 Fw). De geldigheid van het afgegeven ontslag blijft in stand en de bewindvoerder is ‘slechts’ aansprakelijk tegenover de schuldenaar en de schuldeisers (art. 4.2.3c Iw). De regeling, die in 2002 in de Faillissementswet is ingevoerd, is in de praktijk nauwelijks gebruikt. 224 De achterliggende gedachte van de vernietigbaarheid bij een ontbrekende machtiging is dat bij een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator de reguliere afweging die een schuldeiser, in het kader van het inlaten met de failliete boedel maakt, ontbreekt. Een opzegging zonder machtiging van de rechter-commissaris is daardoor binnen een termijn van vijf dagen vernietigbaar. Schaink twijfelde (mede door de korte termijn) terecht al aan de meerwaarde en heeft nu dus ook geen moeite met de afschaffing hiervan in het Voorontwerp.225

222

Toelichting Iw, p. 6. Toelichting Iw, p. 68. 224 Een van de weinige voorbeelden: Ktr. Almelo, 07-11-2005, RAR 2006, 19. 225 Schaink 2007, p. 106 en Schaink 2008, p. 118. 223

3.4.3

Ontslagvergoedingen

Uit Van Gelder Papier vloeit de rechtsregel dat een faillissement de opzegging niet automatisch kennelijk onredelijk maakt. 226 Deze regel is in het Voorontwerp gecodificeerd in art. 3.4.3 lid 2 Iw. Slechts in uitzonderlijke gevallen zou er sprake kunnen zijn van een kennelijk onredelijke opzegging. 227 Zou dit ook het uitgangspunt blijven, wanneer gebruik wordt gemaakt van het reorganiserend vermogen van het Voorontwerp? In het verleden is de afweging die de curator dient te maken in twee arresten aan de orde geweest. In Sigmacon II bekrachtigde de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat de curator de belangen van maatschappelijk aard, zoals de continuïteit van de onderneming en behoud van de werkgelegenheid, mag betrekken in zijn afweging.228 Grapperhaus pleit ook voor een bredere blik van de bewindvoerder in zijn belangenafweging. Hij ziet de werknemer als kind van de rekening in de reorganisatieprocedure, omdat de preventieve ontslagbescherming bij sanering en behoud van de onderneming verdwijnt en de rechter-commissaris een opzegging slechts marginaal toetst op willekeur of misbruik. 229 Wijzend op de dubbele doelstelling van het Voorontwerp, kort gezegd: liquidatie en reorganisatie, en het ontbreken van de preventieve ontslagbescherming, komt Grapperhaus verderop in het artikel tot de conclusie dat de rechtsregel uit Van Gelder Papier in stand blijft. Dit is inderdaad het geval, sterker nog: de regel is gecodificeerd. De bewindvoerder heeft relatief weinig tijd om te onderzoeken of de onderneming via een reorganisatie kan worden gered van de ondergang. In het belang van de boedel zal de bewindvoerder de arbeidsovereenkomsten vaak zo snel mogelijk opzeggen. Bij een strikte toepassing van het fixatiebeginsel in de huidige Faillissementswet zouden de vorderingen na faillietverklaring uit een bestaande rechtsverhouding niet-verifieerbaar zijn. Zowel boedelvorderingen als nietverifieerbare vorderingen zijn uitzonderingen op het beginsel van het gelijke recht van de schuldeisers op het vermogen van de schuldenaar. Het aantal boedelvorderingen wordt teruggeschroefd en de niet-verifieerbare vordering verdwijnt. Vooral voor de laatste categorie is mijn inziens moeilijk een rechtvaardigingsgrond te vinden. Met het huidige toedoencriterium van de Hoge Raad is een ontslagvergoeding uit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de insolventie een preferente faillissementsvordering. 230 Wanneer de beëindiging (vaak een opzegging door de curator) echter na de faillietverklaring plaatsvindt, ontstaat er een niet-verifieerbare vordering. Een promotie naar een faillissementsvordering is volgens de Hoge Raad in strijd met het leidende boedelbelang bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst maakt. 231 Het door de Hoge Raad gehanteerde toedoencriterium zorgt ervoor dat vorderingen, die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring al bestaande rechtsverhouding maar juridisch ontstaat door een rechtshandeling van de curator, een boedelvordering oplevert (zie paragraaf 2.2.3). 232 Er is ook hier door een ontbrekende rechtvaardigingsgrond vanuit de literatuur terecht veel kritiek gekomen op deze benadering.233

226

HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662.. Zie bijvoorbeeld: 228 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472. 229 Grapperhaus 2008, p. 450. 230 HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502. 231 HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662. 232 HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 en HR 18 juni 2004, NJ 2004, 617. 233 Zie o.a. Van Mierlo 2004, p. 274-278 en Van Andel 2003, p. 34-44. 227

De Commissie heeft dus logischerwijs de behoefte gevoeld om de verdeling in het Voorontwerp anders in te richten. Hoewel niet iedereen enthousiast is over het toerekeningcriterium, waarin het ontstaan van de materiële vordering leidend is, zorgt het er wel voor dat geen enkele schuldeiser meer tussen wal en schip valt. Een ontslagvergoeding tijdens insolventie zal dus afhankelijk van de rechtsfeiten een faillissement- of een boedelvordering opleveren (zie paragraaf 4.2.1). De verplichting voor de affinanciering van de backservice ontstaat uiteindelijk door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator, maar de overeengekomen pensioenregeling, de salarisverhoging en de keuze om de pensioenpremies hierop te corrigeren zijn rechtsfeiten die zich (ver) voor de insolventverklaring hebben afgespeeld. 234 Dit leidt op basis van deze momenten van materiële verschuldigdheid tot een concurrente faillissementsvordering (art. 5.2.1 lid 1 sub c Iw). Hetzelfde geldt, op grond van art. 5.2.1 lid 1 sub b Iw, voor de vordering uit Van Gelder Papier. Een vooraf overeengekomen recht op een ontslagvergoeding bij een beëindiging na de insolventverklaring verdampt in het Voorontwerp niet meer. Dit lijkt me een verbetering ten opzichte van de huidige situatie. 3.4.4

Concurrentiebeding

Er wordt in het Voorontwerp een nieuw artikel gewijd aan de werking van het concurrentiebeding tijdens insolventie. Het uitgangspunt is dat het beding na de beëindiging, ongeacht door welke partij zijn werking verliest (art. 3.4.4 Iw). Op grond van zwaarwegende belangen kan de rechter-commissaris op verzoek van de bewindvoerder bepalen dat het beding van kracht blijft voor een door hem te bepalen periode en door hem te bepalen voorwaarden. Eerder was er ook geen kritiek op een dergelijke bepaling.235 De Commissie geeft in de Toelichting geen criteria op grond waarvan de rechter-commissaris al dan niet tot instandhouding van het beding mag overgaan en wanneer hij dat doet, of er een vergoeding hiervoor verschuldigd is. Enkel dat het beding door de voorwaarden niet verzwaard mag worden, maar dat lijkt me niet meer dan logisch. 236 De periode van deze instandhouding is mijn inziens sowieso beperkt tot de overdracht van de onderneming (zie paragraaf 2.2.4). De vergoeding die de werknemer met zijn werkgever is overeengekomen of door de bewindvoerder wordt toegekend, wanneer hij op basis van een concurrentiebeding beperkt wordt in concurrerende activiteiten, zal een boedelvordering opleveren. Het uitgangspunt is namelijk dat het beding komt te vervallen. Een instandhouding door de bewindvoerder betekent dan ook de materiële verschuldigdheid in redelijkheid aan de periode na insolventverklaring valt toe te rekenen. Schaink wijst op de mogelijkheid om, op grond van art. 4.3.6 Iw, beroep in te stellen tegen de beslissing van de rechter-commissaris en de ongewenste cumulaties van procedures. 237 Een verschillende uitkomst is dan niet uitgesloten, omdat het verschillende rechtelijke instanties betreft, maar de grondslag voor vernietiging en matiging is in feite dezelfde. Er bestaat nog steeds geen principiële uitspraak over de werking van het concurrentiebeding bij insolventie. In de beroepsprocedure tegen de beschikking van de rechter-commissaris zal door de civiele sector van de rechtbank worden beoordeeld of de bewindvoerder, gezien het belang van de gezamenlijke schuldeisers, in redelijkheid kon besluiten het concurrentiebeding te handhaven. Bij een beroep op 234

HR 12 november 1993, NJ 1994, 229. Kamerstukken II 2001/2002, 28 167, nr. 3, p. 2. 236 Toelichting Iw, p. 69. 237 Schaink 2008, p. 118. 235

matiging wordt door de rechtbank, sector kanton, het belang van de werkgever en de werknemer tegen elkaar afgewogen. Geconfronteerd met een beroep op matiging na een insolventverklaring, zou dat mijn inziens de bovenstaande afweging moeten zijn (zie paragraaf 2.2.4). 3.5

Overgang van de insolvente onderneming

Richtlijn 2001/23/EG (artikel 4) regelt de rechten van de werknemers bij een overgang van een insolvente onderneming. De lidstaten hebben de keuze om de Richtlijn van toepassing ook op de overdracht in een liquidatieprocedure van toepassing te verklaren. In een procedure tot reorganisatie van de onderneming is dit verplicht.238 Door het huidige onderscheid tussen de procedure van surseance en faillissement is een correcte interpretatie en implementatie van de Richtlijn eenvoudig. In het Voorontwerp worden de procedures echter samengevoegd tot één insolventieprocedure, waardoor de gevolgen voor de overgangsregels daarop terecht discussie opleveren in de literatuur.239 3.5.1

Nieuwe uitwerking van de richtlijn

De Commissie wijzigt artikel 7:666 BW. De art. 7:662-7:665 BW worden buiten toepassing verklaard op de overdracht van de onderneming door de bewindvoerder in het kader van de liquidatie van het vermogen en licht voor de ‘volledigheid’ toe dat hieronder ook de activatransactie bij een doorstart valt.240 Grapperhaus destilleert een aantal criteria uit de jurisprudentie van het Hof om te beoordelen of de Richtlijn van toepassing op de overgang van een insolvente onderneming. Beslissend is volgens hem of het doel van de insolventieprocedure gericht is op liquidatie of voortzetting, waarbij rekening moet worden gehouden met de modaliteiten van de desbetreffende procedure en in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel gestaakt en dient er rekening te worden gehouden met de doelstelling.241 Belzer en Zaal vinden het voorstel van de Commissie (zie hieronder) zich matig verhouden tot de Europese rechtspraak op dit punt. Het etiket is dat door een lidstaat op de procedure wordt geplakt is inderdaad niet leidend, maar de bewering dat de nieuwe procedure volgens de Commissie altijd op liquidatie is gericht is nergens in de Toelichting terug te vinden en bovendien in strijd met de doelstelling in art. 1.1.2 Iw. 242 De Commissie stelt de volgende wijziging voor: ‘De artikelen 662 tot en met 665 en artikel 670 lid 8 BW zijn niet van toepassing op de overdracht van de onderneming door de bewindvoerder in het kader van de liquidatie van het vermogen van een insolvent verklaarde werkgever.’243 Belzer en Zaal concluderen dat de Commissie met deze redactie wil voorstellen om binnen de gewijzigde insolventieprocedure bij alle mogelijke varianten van overdracht het behoud van de werknemersrechten uit te schakelen. Zij verwijzen daarbij naar de volgende varianten: directe liquidatie, tijdelijke voortzetting of een doorstart. 244 Gezien de redactie van de gewijzigde bepaling en de toelichting daarop, denk ik niet dat de Commissie dit heeft bedoeld. Logischerwijs had men dan bijvoorbeeld gekozen voor: ‘(…) niet van toepassing op de overdracht van een onderneming na een 238

HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900. Zie Belzer en Zaal 2008, p. 194 en Grapperhaus 2008, p. 450. 240 Toelichting Iw, p. 68. 241 Grapperhaus 2008, p. 450. 242 Belzer en Zaal, p. 196. 243 Toelichting Iw, p. 67-68. 244 Belzer en Zaal 2008, p. 194. 239

insolventverklaring.’ Een insolventverklaring kan ook worden verzocht en daarna feitelijk door de bewindvoerder worden gebruikt om de organisatie effectief te reorganiseren, waarbij ook binnen deze route (net als nu tijdens surseance) een overdracht van (een deel van) de onderneming niet is uitgesloten. Binnen de context van een dergelijke overgang heeft de Commissie mijn inziens nog steeds een automatische overgang van de werknemersrechten voor ogen. 3.5.2

Voorkomen van misbruik

In artikel 5 lid 4 Richtlijn 2001/23/EG worden de lidstaten verplicht maatregelen te nemen om misbruik, in die zin dat de regelgeving wordt gebruikt om afbreuk te doen aan werknemersrechten, van insolventieprocedures te voorkomen. Hoewel de Richtlijn en de wetgeving niet aangeven wanneer er sprake is van misbruik, levert een aangifte met uitsluitend het oogmerk om afbreuk te doen aan de werknemersbescherming mijn inziens misbruik van de bevoegdheid op. 245 Daaropvolgend heeft in 2002 artikel 13a, dat de terugwerkende kracht van de ontslagbescherming bij vernietiging van de faillietverklaring regelt, zijn intrede in de Faillissementswet gedaan. De werknemer kan bij een vernietigd faillissement op grond van onregelmatigheid (art. 7:677 BW) of kennelijke onredelijkheid (art. 7:681 BW) een schadevergoeding vorderen of het ontslag laten vernietigen (art. 9 BBA). Wanneer er tussen faillietverklaring en de vernietiging al een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming heeft plaatsgevonden, kan met terugwerkende kracht art. 7:666 BW uit- en art. 7:662 BW worden ingeschakeld. De Commissie meent dat er in de nieuwe regeling geen behoefte is aan een vergelijkbare beschermende bepaling voor werknemers. Schaink merkt op dat elke toelichting hiervoor ontbreekt, maar ziet de volgende niet nader onderbouwde toelichting over het hoofd.

246

Misbruik zou worden voorkomen door het objectievere

beoordelingscriterium voor de insolventverklaring en het feit dat de opzegtermijnen gelijk zijn getrokken.247 In hoeverre snijden de argumenten van De Commissie ook hout? Het criterium dat aan de insolventverklaring ten grondslag ligt is ruimer geworden, niet objectiever. Naast de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, komt ook de situatie dat redelijkerwijs is te voorzien dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van opeisbare schulden, voor een insolventverklaring in aanmerking. Ook bij een insolventverklaring, uitgesproken op basis van de laatste situatie, kan de bewindvoerder in het belang van de boedel kiezen voor overdracht in het kader van liquidatie (zie paragraaf 3.2.1). De toegang tot de procedure wordt dus eenvoudiger en afhankelijk van de feitelijke afwikkeling door de bewindvoerder kunnen werknemers onderweg alsnog hun rechten verliezen. Dit zou oneigenlijk gebruik van de procedure mijn inziens juist eerder in de hand kan werken. Wat betreft het afschaffen van de gemaximeerde opzegtermijn: voor een overgroot deel van de werknemers geldt een opzegtermijn van één of twee maanden, waardoor, een te kleine impact op de boedel zal hebben om als bestrijdingsmiddel voor misbruik te dienen (zie paragraaf 3.3.2).

245 246 247

Zie ook Loesberg 2001, p. 157. Schaink 2008, p. 118. Toelichting Iw, p. 92-93.

IV

Conclusies en aanbevelingen

4.1

Een overzicht van de knelpunten en hiaten in de huidige wetgeving

In de beschrijving van de Faillissementswet vanuit arbeidsrechtelijk perspectief, ben ik een aantal onduidelijkheden en tekortkomingen tegengekomen in de uitwerking van de wettelijke bepalingen. Hieronder een overzicht van de knelpunten en hiaten, waarbij wat betreft de onderwerpen grotendeels dezelfde volgorde zal worden aangehouden als de behandeling van deze aspecten in het tweede hoofdstuk. In de Faillissementswet ontbreekt een definitie of opsomming van boedelvorderingen, faillissementsvorderingen en niet-verifieerbare vorderingen. Ook zijn er geen criteria opgenomen om deze drie categorieën van elkaar te onderscheiden. Hiervoor moeten we naar het systeem van de wet en de toelichting daarop, waaruit is af te leiden dat het ontstaansmoment een grote rol speelt. 248 De wenselijkheid van het door de Hoge Raad gehanteerde toedoencriterium laat ik in deze paragraaf buiten beschouwing. Wat betreft de classificatie van loon- en pensioenvorderingen bestaat er weinig onduidelijkheid over de status. Enkel over de status van het nietafgedragen werknemersdeel van de pensioenopbouw zou je nog kunnen discussiëren. Een preferente faillissementsvordering lijkt gerechtvaardigd (zie paragraaf 2.2.1). In de jurisprudentie is dit niet eerder aan de orde geweest. Een grotere tekortkoming in de gevolgen van de huidige systematiek zijn de niet-verifieerbare ontslagvergoedingen. De vooraf overeengekomen afvloeiingsregelingen uit Nebig/Nolen en DCW/Blakborn kunnen bij een opzegging na de faillietverklaring vrijwel nooit als boedelvordering worden gekwalificeerd en zijn ook niet verifieerbaar (zie paragraaf 2.2.3). De verhaalbaarheid van deze categorie vorderingen bij een opzegging tijdens surseance is onzeker. Vanuit het oogpunt van de gelijkheid van de schuldeisers, waarin de werknemer eerder recht heeft op een gunstigere dan een slechtere positie, is dit een gevolg van de huidige toepassing van de regeling ongewenst. De werknemer kan een individuele opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator ongedaan maken. De regeling kent echter een erg korte termijn, is erg ingewikkeld in elkaar gezet en wordt nauwelijks in de praktijk gebruikt (zie paragraaf 2.2.1). Daarnaast lijkt de ‘extra’ mogelijkheid van vernietiging overbodig. Een beroep op de schadeplichtigheid van de curator ligt meer voor de hand dan de vernietiging van de opzegging. Uiteindelijk draait het daar toch op uit.249 Over de toepassing van de civielrechtelijke opzegverboden tijdens surseance of faillissement bestaat onduidelijkheid. De opzegverboden vervallen in ieder geval bij algehele beëindiging van de werkzaamheden of van het onderdeel waar de werknemer werkzaam is. In surseance wordt de onderneming juist gecontinueerd, maar ook een faillissement betekent niet altijd het einde van de werkzaamheden. Ondanks de leemte in de wet op dit punt, is ook hier geen jurisprudentie over bekend. De praktijk accepteert blijkbaar de overheersende opinie in de literatuur. De opzegtermijn bij surseance en faillissement is gemaximeerd tot zes weken. De bepaling voor de werkgever bij surseance kent een contradictie (zie paragraaf 2.2.2). Logischerwijs heeft de wetgever de bepaling aan willen laten sluiten bij de opzegging tijdens faillissement, waardoor er slechts in het kader van de overgangsregeling van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid een langere opzegtermijn kan 248 249

Dit vloeit mede voort uit het fixatiebeginsel, zie bijvoorbeeld Boekraad 1997, p. 13-14. Zie ook Rb. ’s-Gravenhage 6 april 2010, LJN BK1800.

gelden. Hoewel dit ook niet erg duidelijk is geregeld, lijkt de werknemer, die enkel de wettelijke opzegtermijn dient na te leven, tijdens surseance direct (in ieder geval eerder) weg te kunnen dan dezelfde werknemer bij faillissement. Gezien de doelstelling van de procedures heeft de wetgever de plank hier misgeslagen. Een aanpassing is gewenst. Het geniet de voorkeur om de wettelijke opzegtermijn voor de werknemer bij surseance in stand te houden. Er staat mijn inziens niets aan een directe opzegmogelijkheid voor de werknemer bij faillissement in de weg. Het verdient dan wel de aanbeveling om ook de (extra) overeengekomen opzegtermijnen te laten vervallen. Een bepaling over de werking van het concurrentiebeding ontbreekt in de huidige regeling en is veelvuldig onderwerp van lagere rechtspraak. De uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch in 2007 geeft geen algemene aanknopingspunten over de status van het beding tijdens faillissement (zie paragraaf 2.2.4). Wanneer het boedelbelang in deze context prevaleert boven dat van de individuele werknemer, is de werking te afhankelijk van een onzekere (doorstart)situatie en leent zich dit ook moeilijk voor een wettelijke bepaling, die licht in de duisternis schept. Het huidige onderscheid tussen surseance en faillissement, waarbij de werknemers alleen in het laatste geval hun rechten verliezen, lijkt voldoende aan te sluiten op Richtlijn 2001/23/EG en recente rechtspraak hierover. De doorstart is nog steeds de uitzondering (zie paragraaf 4.2.1), waardoor met recht gesteld kan worden dat de faillissementsprocedure hoofdzakelijk op liquidatie is gericht. Hoewel art. 13a Fw in de praktijk nog weinig is gebruikt, is de invoering hiervan in het kader van preventie logischer dan de mogelijkheid tot vernietiging in art. 72 lid 2 Fw (zie paragraaf 4.2.3). Over de rol van de OR en de vakbonden is niets geregeld in de Faillissementswet. Een correcte toepassing van de WOR betekent mijn inziens een adviesrecht voor de OR ten aanzien van het besluit tot eigen aangifte voor faillietverklaring (zie paragraaf 2.4.1) . 4.2

De veranderingen in het Voorontwerp: ook een verbetering?

De voorgaande paragraaf heeft de juridisch technische knelpunten en hiaten van de huidige regeling inzichtelijk gemaakt. Hieronder een overzicht van de arbeidsrechtelijke aspecten van het Voorontwerp waar de rechtsgevolgen er door de keuzes van de Commissie behoorlijk anders uit komen te zien: de classificatie van (loon)vorderingen, de opzegbepalingen en de overgang van onderneming. Hebben deze keuzes ook voor een verbetering gezorgd en waar bestaan nog verdere mogelijkheden tot verbetering? 4.2.1

De gewijzigde status van arbeidsrechtelijke vorderingen

In 1990 heeft de Hoge Raad bij het ontbreken van een wettelijk onderscheid voor de classificatie van vorderingen voor het eerst een fundamente keuze gemaakt door het toedoencriterium als leidraad voor de kwalificatie van vorderingen te nemen (zie paragraaf 2.1.1).250 Hieraan is ze later trouw gebleven.251 Dit betekent meer boedelvorderingen en staat het beginsel van paritas creditorum in art. 3:277 BW in de weg: schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na het voldoen van de executiekosten, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. In het verleden is er door vele auteurs terecht kritiek uitgeoefend op de 250 251

HR 28 september 1990, NJ 1991, 305. HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 en HR 18 juni 2004 NJ 2004, 617.

wenselijkheid van het gehanteerde toedoen criterium.252 Om die reden ziet de Commissie dit in algemene zin terecht als een knelpunt in de huidige regeling en voelt men de behoefte boedelvordering terug te dringen en absolute preferenties te schrappen. Door de kwalificatie van de vordering af te laten hangen van het ontstaan van de materiële vordering, zou er een rechtvaardigere verdeling onder schuldeisers moeten ontstaan. De toepassing van het toerekeningscriterium zal voor meer discussie gaan zorgen dan het toedoencriterium. 253 Het heeft geen zin om hier vanuit arbeidsrechtelijk perspectief iets te zeggen over het bereikte resultaat ten aanzien van de gelijkheid van schuldeisers. Deze doelstelling heeft een bredere context dan het arbeidsrecht. Gezien de afhankelijkheid van de werknemer dient hij in sommige situaties extra beschermd te worden tegen de individuele gevolgen van de insolventverklaring. De Commissie stelt daarnaast echter ook meer duidelijk te willen verschaffen door de boedelvorderingen uitdrukkelijk in het Voorontwerp te regelen.254 Hoe pakt deze regeling vanuit arbeidsrechtelijk perspectief uit en zorgt het ook daadwerkelijk voor meer duidelijkheid? Wat betreft de loonvorderingen en de pensioenopbouw na de insolventverklaring constateerde ik in paragraaf 3.3.1 dat dit met de huidige redactie van de artikelen 5.1.1 en 5.2.1 Iw en de Toelichting daarop in feite een niet-verifieerbare vordering oplevert. De Toelichting maakt duidelijk welke status de Commissie voor ogen heeft: een insolventievordering. 255 Het vereiste dat er daadwerkelijk arbeid moet worden verricht (ten gunste van de boedel) voor een boedelvordering is een juiste stap in de jacht op het terugdringen van de boedelvorderingen en een rechtvaardigere verdeling onder schuldeisers. De ongelijkheid ten aanzien van de status van de vordering van zieke, geschorste of zwangere werknemers, waar de Commissie in de Toelichting overigens over zwijgt, kan dan via de loongarantieregeling worden opgevangen door het Algemeen Werkloosheidsfonds. De mogelijkheid voor de bewindvoerder om invloed uit te oefenen op de status van de loonvordering na de insolventverklaring is echter niet goed uitgewerkt. De loon- en pensioenvorderingen na insolventverklaring zullen, hoewel dus niet duidelijk geregeld, door de keuze van de Commissie in de meeste gevallen een insolventievordering opleveren. De loon- en pensioenvorderingen voor insolventie dienen op grond van art. 5.2.1 lid 1 sub a Iw worden geverifieerd. Net als de ontslagvergoeding uit een voor de insolventverklaring beëindigde arbeidsovereenkomst. De vooraf overeengekomen ontslagvergoeding bij een beëindiging door de curator zou met het nieuwe criterium promoveren naar een insolventievordering (art. 5.2.1 lid 1 sub b). In paragraaf 2.2.3 constateerde ik echter dat de Hoge Raad het recht op deze ontslagvergoeding bij insolventie echter min of meer heeft ontzegd. Een succesvol beroep op de kennelijke onredelijke opzegging door de curator, levert een boedelvordering op (art. 5.1.1 lid 2 sub k Iw). Sinds 2000 is er een voortdurende verplichting tot evenredige opbouw en financiering van pensioenaanspraken, waardoor de status van de affinanciering van de backservice in deze context geen issue meer is (artikel 17 Pensioenwet en artikel 63 Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet). Wat betreft de kwalificatie van arbeidsrechtelijke vorderingen valt in het Voorontwerp ten aanzien van de duidelijkheid geen verbetering te noteren. De verifieerbaarheid van de vooraf overeengekomen ontslagvergoeding is dat wel. 252

Zie voor discussie over de wenselijkheid: Boekraad 1997, p. 30-49. Zie ook Verstijlen en Smelt 2008, p. 89. 254 Zie Toelichting Iw, p. 110. 255 Zie Toelichting Iw, p. 67. 253

4.2.2

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst

In het Voorontwerp bestaat er geen gemaximeerde opzegtermijn van zes weken meer (zie paragraaf 3.3.2). In veel gevallen zal dit geen grote gevolgen hebben voor de totale boedellast, omdat de opzegtermijn voor de werkgever niet vaak langer dan twee maanden is. Het schrappen hiervan, zodat aansluiting wordt gezocht bij de opzegging buiten insolventie, is vooral een principiële keuze van de Commissie. Het leidt niet tot een verbetering van de wetgeving of een grotere gelijkheid onder schuldeisers. De aansluiting bij de algemene bepalingen over de wederkerige overeenkomst is wat betreft de termijnen te rechtvaardigen, aangezien de loonvorderingen over deze langere opzegtermijnen niet automatisch boedelvorderingen opleveren. In de Toelichting geeft de Commissie aan de civielrechtelijke opzegverboden buiten werking te stellen. Dit lijkt me ook niet meer dan logisch. Het belang van de gezamenlijke schuldeiser zou namelijk boven die van een zieke of zwangere werknemer, lid van een Ondernemingsraad enzovoorts moeten prevaleren. Om opnieuw onduidelijkheden over de toepassing van de civielrechtelijke opzegverboden te voorkomen, verdient het de aanbeveling om dit in het Voortontwerp zelf te regelen. In navolging van het bovenstaande wil ik nog wel de volgende kanttekening maken. De werknemer kan binnen zeven dagen bij de rechtbank in een beroep tegen de opzegging van de arbeidsovereenkomst (art. 4.3.6 lid 1 Iw). Een succesvol beroep leidt tot boedelaansprakelijkheid. Een logische keuze. Wanneer de opzegging (op dat moment) voor de rechter in het belang van de boedel is, lijkt succes uitgesloten. Dit brengt een risico voor misbruik met zich mee, wanneer vanaf het begin duidelijk is dat de onderneming (zonder liquidatie) zal worden voortgezet. De bewindvoerder kan de bovenstaande vrijheid gebruiken om de onderneming zo kostenefficiënt mogelijk te reorganiseren, waarbij er voor de nieuwe bedrijfssituatie geen beroep meer wordt gedaan op de werknemer, waarvoor buiten insolventie een opzegverbod geldt. Dit misbruik is waarschijnlijk niet direct zichtbaar voor de rechter in de beroepsprocedure. Hoewel het volgende bijt met boedelmaximalisatie en de gelijkheid van schuldeiser, dient de bewindvoerder onder omstandigheden ten aanzien van dergelijke werknemers boedelaansprakelijk (q.q.) te zijn op grond van kennelijk onredelijk opzegging. Hier dient dan hopelijk ook een preventieve werking vanuit te gaan. Er is voor de werknemer, naast een opzegging met dringende reden, een nieuwe mogelijkheid bijgekomen om tijdens insolventie snel te vertrekken: de buitengerechtelijke ontbinding. Deze optie is door de Commissie niet verder uitgewerkt. In de praktijk zal de werknemer mijn inziens bij een opeisbare loonvordering, de kerntegenprestatie voor de verrichte arbeid, gebruik kunnen maken van deze mogelijkheid (zie paragraaf 3.3.1). Dit vergroot de mobiliteit en is daarom ook toe te juichen. Eventuele concurrerende beperkingen laat ik daarbij buiten beschouwing. De bewindvoerder heeft met het vervallen van het algemene opzegverbod in de reorganisatieprocedure, een sterk instrument om ook daadwerkelijk succesvol te kunnen zijn. Dit lijkt me in het kader van het behoud van werkgelegenheid een verbetering ten opzichte van de huidige regeling binnen surseance. Een niet-succesvolle reorganisatie leidt weer tot liquidatie met hooguit een afgeslankte voortzetting van de onderneming. Daarbij gaat waarschijnlijk meer werkgelegenheid verloren. De Commissie heeft ten aanzien van opzegging door de curator, de uitzondering op het rechtsgevolg van vernietiging van faillissement in artikel 13a Fw en de rechtsmiddelen in art. 67 en 72 Fw geschrapt. Het

schrappen van de twee rechtsmiddelen is logisch. Een vernietiging van de opzegging, omdat er onterecht een machtiging is afgegeven of de machtiging ontbrak, brengt het gevolg mee dat een werknemer nog in dienst blijft bij een gefailleerde onderneming en de curator opnieuw of alsnog een machtiging moet aanvragen. Zoals in paragraaf 2.2.1 besproken, zal de machtiging in bijna alle gevallen (terecht) worden afgegeven, omdat dit in het belang van de boedel is. De rechtsmiddelen hebben dus weinig meerwaarde in de praktijk. Ook vanuit het oogpunt van misbruik voegt het weinig toe. De werknemer zal hooguit enkele weken langer in dienst zijn en moeten worden doorbetaald. Onder het huidige regime nog met hoge voorrang uit de boedel, onder het Voorontwerp meestal niet. Uiteindelijk weinig afschrikwekkend dus. Minder begrip kan ik opbrengen voor het schrappen van de bepaling in art. 13a Faillissementswet: de door de curator opgezegde arbeidsovereenkomst wordt bij vernietiging met terugwerkende kracht beheerst door de wettelijke regels buiten faillissement. Hoewel ook dit artikel tot nu toe nauwelijks in de praktijk is gebruikt, lijkt het mij voor de hand liggen dat de werknemer dezelfde rechtspositie als buiten insolventie heeft, wanneer de insolventverklaring wordt vernietigd. Dat betekent de mogelijkheid tot vernietiging van het ontslag of een schadevergoeding voor de onregelmatigheid of kennelijke onredelijkheid van het ontslag en niet te vergeten de terugwerkende kracht van de beschermende bepalingen, wanneer (een deel van) de onderneming is overgedragen. De rechtsgevolgen van deze bepaling hebben grote gevolgen voor de boedel en het instrument heeft daarom ook meer kans de beoogde preventieve werking (voorkomen van oneigenlijk gebruik) te bewerkstelligen. Bovendien schiet de argumentatie van de Commissie dat de noodzaak hiervoor door de opzet van de voorgestelde regeling behoorlijk te kort (zie paragraaf 3.5.2). 4.2.3

Overgang van de onderneming

Bij een overdracht van de onderneming via een activatransactie na liquidatie van het vermogen verliezen de werknemers hun arbeidsrechtelijke overgangsbescherming (zie paragraaf 3.5.1). Uitgezonderd de opgebouwde anciënniteit (zie paragraaf 2.3.2 voor de voorwaarden). Wanneer de bewindvoerder een onderneming via een andere afwikkelingsvariant overdraagt, gaan de werknemers onder dezelfde voorwaarden mee over. Zou dit niet een reden kunnen zijn voor de bewindvoerder om in het belang van de gezamenlijke schuldeiser om juist niet voor deze afwikkelingsvarianten te kiezen? Zeker wanneer slechts een deel van de onderneming behouden kan blijven, is een overdracht binnen de reorganisatieprocedure wel erg kostbaar, wanneer de onnodige werknemers alsnog moeten worden weggesaneerd met inachtneming van de arbeidsrechtelijke ontslagregels buiten insolventie. De vrije hand die de bewindvoerder van de Commissie krijgt, kan wel eens het gevolg hebben dat veel geopende insolventieprocedures, ook de procedures waar men (in eerste instantie) reorganisatie voor ogen heeft, de bewindvoerder uiteindelijk kiest voor de overdracht na liquidatie.256 Zeker in de ondernemingen met een zwaardrukkend personeelsbestand, waarbij de kandidaten zonder de verplichtingen bereid zijn (veel) meer voor de onderneming te willen betalen. Bij een combinatie van sanering en liquidatie zou art. 7:666 BW enkel voor de liquidatie van toepassing zijn. Dit zou nog wel eens lastig toepasbaar kunnen zijn.257

256 257

Toelichting Iw, p. 34-38. Vielvoye 2008, p. 236.

V

Slotoverwegingen

Hoewel een zuivere vergelijking door de compleet nieuwe inrichting van de insolventieprocedure lastig is, worden de geconstateerde hiaten in de Faillissementswet grotendeels afgedekt. Er ontstaan echter weer nieuwe onduidelijkheden. Het Voorontwerp is arbeidsrechtelijk bezien op een aantal punten minimaal uitgewerkt. Juist op de punten, waar de Commissie zich er in de Toelichting met één of twee zinnen afmaakt, vertoont de regeling vooral wat betreft de uitwerking nogal wat tekortkomingen. In de principiële keuze van de Commissie om een einde te maken aan de status aparte van de arbeidsovereenkomst binnen de insolventiewetgeving kan ik me uit het oogpunt van de gelijkheid van schuldeisers vinden. Gezien de afhankelijke positie van de werknemer in relatie tot de werkgever moeten de grootste klappen wel door het UWV worden opgevangen. Ik pleit er dan ook voor dat de loongarantieregeling bij promotie van het Voorontwerp (in verbeterde vorm) naar wetgeving in ieder geval de loon- en pensioenvorderingen na insolventverklaring tot het einde van de arbeidsovereenkomst moet dekken. Dit ter bescherming van de werknemer die niet in staat is of wordt gesteld om daadwerkelijk werkzaamheden voor de insolvente onderneming te verrichten en zijn vordering tot boedelvordering te promoveren. 5.1

Het behoud van werkgelegenheid

Een aantal jaar terug is het belang van faillisementen voor de werkgelegenheid onderzocht.258 Hieruit blijkt dat in 2004 in totaal 19.253 werknemers in dienst waren van ondernemingen, waarvan het faillissement in dat jaar beëindigd is. Slechts 262 ondernemingen (3,4%) hebben hun activiteiten going concern kunnen voortzetten. In dat verband zijn 2971 van de 5363 werknemers in dienst getreden bij de verkrijger. Met een gemiddeld aantal banen van 7.367.800 in 2001-2004 is het totale verlies aan werkgelegenheid dus 0,22% (16.282 werknemers) en het banenverlies bij een overgang na faillissement 0,03% (2392 werknemers). De impact op macroniveau is dus niet bijzonder groot. De Hoge Raad heeft desalniettemin bepaald dat de curator onder omstandigheden niet alleen het belang van de schuldeisers voor ogen moet hebben, maar dat ook het behoud van de werkgelegenheid een rol kan spelen bij de keuzes die hij maakt. 259 Daarbij ben ik het Grapperhaus eens dat enkel gezonde continuïteit nagestreefd mag worden.260 De insolventieprocedure strekt tot tegeldemaking van het vermogen onder de gezamenlijke schuldeisers of tot sanering van de schulden van de schuldenaar. Heeft de schuldenaar een onderneming, dan wordt deze zoveel mogelijk behouden (art. 1.1.2 Iw). De Commissie wil wat betreft de doelstelling echter geen aardverschuiving teweeg brengen. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers blijft voorop staan.261 De tweeledigheid van de procedure, dat een eenvoudigere toetreding tot de procedure en een flexibiler kader in de afwikkeling met zich meebrengt, vergroot de mogelijkheden van de bewindvoerder om continuïteit van de onderneming te bewerkstelligen. Hij kan overgaan tot gebruik van de inventaris, bedrijfsmiddelen en voorraden, ook wanneer daar rechten van derden op rusten (art. 3.4.2 Iw) en bij voortzetting kan is hij zelf bevoegd te vervreemden (art. 258

Luttikhuis 2006, p. 20-23. HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130, HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 en HR 19 april 1996, NJ 1996, 727. 260 Zie Grapperhaus 2008, p. 105-107 over de zin en onzin van een doorstart. 261 Toelichting Iw, p. 5-6. 259

3.6.7 Iw). In het belang van de gezamenlijke schuldeiser zal het behoud van de onderneming (en dus ook de werkgelegenheid) vaker een (grotere) rol gaan spelen, maar mag dit dus nog steeds niet koste gaan van de voor de gezamenlijke schuldeiser beschikbare boedel. Het behoud van de werkgelegenheid hangt nauw samen met de keuze wat betreft de overgang van werknemersrechten. Gaan deze rechten bij mee over, dan is de kans weer groter dat er geen doorstart (in welke variant dan ook) plaatsvindt, waardoor de werknemers bij de insolvente onderneming achterblijven. 5.2

Misbruik van de insolventiewetgeving?

Tenslotte wil ik nog even stil staan bij de discussie naar aanleiding van de uitspraak van het Hof in Den Haag in de zaak Ammerlaan: kan een faillissement worden vernietigd, omdat het is aangevraagd met het doel om afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke rechtsbescherming (zie paragraaf 2.3.3)? Ik schaar me wat betreft mijn mening over het misbruik van de regeling en de mogelijkheid om het faillissement te vernietigen in het rijtje van Vriesendorp, Faber en Loesberg, die de mening zijn toegedaan dat de eigen aangifte enkel en uitsluitend is geschiedt met het doel de beschermende ontslag- en overgangsbepalingen te ontlopen. 262 In dat geval is de faillissementswetgeving namelijk voor een ander doel, omzeilen arbeidsrechtelijke bescherming, gebruikt dan waarvoor het is bedoeld, vereffening en verdeling van de boedel (art. 3:13 lid 2 BW). Wanneer een onderneming is opgehouden zijn schuldeisers te betalen, is een faillietverklaring gerechtvaardigd, zodat het vermogen ordelijk kan worden uitgewonnen en uitgekeerd. De rechter dient daarom de liquiditeit van de onderneming te toetsen, alvorens over te gaan tot een eventueel oordeel over misbruik. Bij een beroep op vernietiging dient de rechtbank daarvoor wel meer dan summierlijk de financiële toestand te onderzoeken dan bij de faillietverklaring, zodat eventuele opzetjes kunnen worden uitgesloten. De ruime interpretatie van de Hoge Raad in Digicolor, waarbij ook de mogelijkheid wordt opgehouden dat er sprake kan zijn van oneigenlijk gebruik in de situatie dat het faillissement hoofdzakelijk is aangevraagd om de werknemersbescherming te ontlopen, gaat mij te ver. 263

262 263

Vriesendorp 1997, p. 77, Faber 1996, p. 29 en Loesberg 2001, p. 158. HR 28 mei 2004, NJ 2006, 4.

Literatuurlijst Van der Aa 2008 M.J. van der Aa, 'De afkoelingsperiode nieuwe stijl', TvI 2008, 14, p. 79. Van Andel 2003 W.J. van Andel, ‘Jurisprudentie inzake boedelschulden: Wanneer keert de wal het schip?’, JORplus 2003, p. 3444. Asscher-Vonk e.a. 2001 Asscher-Vonk e.a., Onderneming en werknemer, Deventer: Tjeenk Willink 2001. Bakker 2009 P.S. Bakker, ‘Enquete en insolventie: KPNQwest’, Bb 2009/19, p.228. Bakels e.a. 2007 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2007. Bartman 2009 M. Bartman, ‘Administratieplicht en Insolventiewet’, WPNR 2009/6783, p. 72. Beekhoven van den Boezem 2008 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘De faillissementsprocedure wordt maatschappelijk relevant: hoera?’, TvI 2008/13, p. 71. Belzer 1999 R.M. Beltzer, ‘Insolvente ondernemingen en werknemers in transitie’ in Naar een nieuwe rechtsorde van arbeid?, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999. Belzer en Knegt 2000 R.M. Beltzer en R. Knegt, ‘Faillissementen en het afvloeien van personeel- over misbruik van het faillissementrecht’, Justitiële verkenningen 26/2, p. 44-53. Belzer 2007 R.M. Belzer, ‘Dertig jaar overgang van onderneming – een lijst van wensen’, SMA 2007-2, p. 59-71. Belzer en Luijkx 2008 R.M. Belzer en F.M. Luijkx, ‘De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement’ in Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008.

Belzer en Zaal 2008 R.M. Belzer en I. Zaal, ‘Het voorontwerp Insolventiewet en het belang van de factor arbeid’, SMA 2008-4, p. 187-197. Boukema 1988 Boukema, C.A., Geschillenregeling en het recht van enquête, Deventer: Kluwer 1988. Boekraad 1997 G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, Deventer: Tjeenk Willink 1997. Boekraad 2008 G.A.J. Boekraad, ‘De classificatie van vorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet: een einde aan de wildgroei van boedelvorderingen?’, WPNR 2008/6760, p. 521

.

Bodewes en Jager 2007 K.W.M. Bodewes en C.J. Jager, ‘Concurrentiebeding in faillissement’, ArbeidsRecht 2007/41, p. 43-47. Bouwens en Witteveen 2011 W.H.A.C.M. Bouwens en A.P.P. Witteveen, ‘Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat’, TAP 2011/01, p. 10-15. Broekman 1999 M.F.H. Broekman, ‘De ondernemingsraad en faillissement’, ArbeidsRecht 1999/21, p. 8-10. Van Buchem-Spapens en Pouw 2008 A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2008. Van Daal 2007 G.C. van Daal, ‘Het voorontwerp insolventiewet: Nu even niet!’, NJB 2007-2275, p. 2801-2805. Van Daal 2008 G.C. van Daal, ‘De insolventie brahmanen’, WPNR 2008/6760, p. 496. Van Drongelen en Fase 2007 J. van Drongelen en W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht: de elementen van de arbeidsovereenkomst, Zutphen: Uitgeverij Paris 2007. Dirix 2008 E. Dirix, ‘Het Voorontwerp in het licht van internationale ontwikkelingen’, TvI 2008/9, p. 31.

Eeghen 2008 L.J. van Eeghen, ‘De actio Pauliana in het voorontwerp voor een Insolventiewet’, TvI 2008/4, p. 178. Dulack 2005 H. Dulack, Praktijkboek Insolventierecht: Surseance van betaling, Deventer: Kluwer 2005. Elskamp e.a. 2008 F. Elskamp e.a., De afwikkeling van het faillissement, Deventer: Kluwer 2008. Even 2009 J.H. Even, ‘Toepassing cao bij overgang van onderneming: 10 scenario’s’, TAPspecial 2009/2, p. 23-36. Fase e.a. 2000 W.P.J.M Fase e.a., Werknemersrechten in faillissement: een rechtsvergelijkende beschouwing, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000. Frankx Schaap en Lennarts 2004 E.N. Franx-Schaap en M.L. Lennarts, ‘Overgang van onderneming in de cateringbranche. Of hoe een kijkje in de keuken cruciaal wordt’, ArA 2004/1, p. 62-76. Grapperhaus 2008 F.B.J. Grapperhaus, ‘De werknemer en het Voorontwerp Insolventiewet: enige kritische overwegingen’, TvI 2008/133, p. 450-455. Grapperhaus 2008 F.B.J. Grapperhaus, ‘Zin en onzin van de doorstart’ in Doorstart, Deventer: Kluwer 2008. Jacobs 2008 A.T.J.M. Jacobs, ‘De werknemersbelangen bij insolventie van de werkgever’ in Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Ars Aequi: Nijmegen 2008. Janssen en Boeve 2008 M.A.J.G. Janssen en G.G. Boeve, ‘De Peeters-Gatzen vordering wettelijk geregeld’ in Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Ars Aequi: Nijmegen 2008. Jellinghaus 2009 S.F.H. Jellinghaus, ‘De overgang van onderneming en de statutair directeur’ in Een inspirerende fase in het sociaal recht, Uitgeverij Paris: Zutphen 2007.

Huizink 2009 J.B. Huizink, Insolventie, Kluwer: Deventer 2009. Helstone 2006 A.M. Helstone, 'Actualiteiten ontslagrecht bij doorstart na faillissement', Arbeid Integraal 2006-4, p. 5-13. Hoogsteen 1999 J.M. Hoogsteen, ‘De opzegtermijnen in geval van surseance van betaling na Flexibiliteit en Zekerheid: een vergissing van de werkgever’, Arbeid Integraal 1999, p. 216-219. Van het Kaar 2004 R.H. van het Kaar, ‘De ondergang van RSWS/TAAK’, Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004/5, p. 200-204. Van het Kaar 2004 R.H. van het Kaar, ‘Het enquêterecht en de vakbond’, Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004/19, p. 352-354. Knegt e.a. 1996 R. Knegt e.a., Faillissement en selectief ontslag: een onderzoek naar oneigenlijk gebruik van de Faillissementwet, Amsterdam: HSI 1996. Knegt e.a. 2005 R. Knegt e.a., Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en naar de mogelijkheden van bestijding, Amsterdam: HSI 2005. Kortmann 2008 S.C.J.J. Kortmann, ‘Enkele inleidende opmerkingen’, TvI 2008/8, p. 27. Loesberg 1998 E. Loesberg, ‘De werknemer en zijn insolvente werkgever’, TvI 1998/4, p. 72. Loesberg 1998 E. Loesberg, ‘De curator en de werknemer (DGA): vriend en/of vijand’ in Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer: Kluwer 2000. Loesberg 2001 E. Loesberg, ‘De voorgestelde aanpassing van de Faillissementswet als gevolg van richtlijn 98/50/EG: een stille revolutie?’, TvI 2001/5, p. 158. Looyen 2010 E.R. Looyen, Surseance van betaling, Deventer: Kluwer 2010.

Luttikhuis 2005 A.P.K. Luttikhuis, ‘Onderneming insolvent: onderscheid arbeidsrecht in solvent en insolvent recht noodzakelijk!’, TvI 2005/21, p. 74-82. Luttikhuis 2006 A.P.K. Luttikhuis, Insolventierecht in cijfers en modellen; werkgelegenheid en toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006. Luttikhuis 2007 A.P.K. Luttikhuis, Corporate recovery, de weg naar effectief insolventierecht, 2007. Luttikhuis en Timmermans 2007 A.P.K. Luttikhuis en R.E. Timmermans, Insolventierecht in cijfers en modellen; schuldeisersbenadeling en conclusies, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007. Luttmer-Kat e.a. 2000 A.M. Luttmer-Kat e.a., Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer: Kluwer 2000. Pronk en De Wind 2010 E.C.A. Pronk en E. de Wind, ‘Overgang van onderneming en de positie van de statutair directeur’, TAPspecial 2010/2, p. 25-29. Kortmann en Faber 1994 S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de faillissementswet, Zwolle: Tjeenk Willink 1994. Van Mierlo 2004 A.I.M. van Mierlo, ‘Boedelschulden. Mag het ietsje minder zijn?’, TvIspecial 2004, p. 274-278. Niemeijer en Zaal 2006 L. Niemeijer en I. Zaal, Werknemersrechten bij faillissement, Amsterdam: HSI 2006. Pennings en Damsteeg 2009 F.L.J. Pennings en A.C. Damsteegt, Werkeloosheidswet, Deventer: Kluwer 2009. Polak en Pannevis 2008 N.J. Polak en M. Pannevis, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2008. Raaijmakers e.a. 2001 M.J.G.C. Raaijmakers, Eindrapport MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht tweede fase, 2001.

Santen en Verhoef 2006 B.P.A. Santen en T.L.J.M. Verhoef, Surseance van betaling: nooit méér dan een stof achter de deur’, TvI 2006/5, p. 147-156. Sagel 2004 S.F. Sagel, ‘Overname van personeel en overgang van onderneming: oorzaak of gevolg?’, SR 2004/4, p. 158162. Schaink 1996 P.R.W. Schaink, ‘Loongarantie bij faillissement’, ArbeidsRecht 1996/43, p. 20-22. Schaink 2000 P.R.W. Schaink, ‘Faillissementstrends’, ArbeidsRecht 2000/38, p. 15-21. Schaink 2007 P.R.W. Schaink, ‘De arbeidsovereenkomst’ in Praktijkboek Insolventierecht: Lopende overeenkomsten en afkoelingsperiode, Kluwer: Deventer 2007. Schaink 2007 P.R.W. Schaink, ‘Het UWV en de loongarantieregeling: ‘Rupsje Nooitgenoeg’ nader ontleed’, TvI 2007/41, p. 206. Schaink 2008 P.R.W. Schaink, ‘De positie van werknemers in het voorontwerp Insolventiewet: nog niet perfect geregeld’, TvI 2008/18, p. 118. Schaink en Smolders 2005 P.R.W. Schaink en H. Smolders, ‘Faillissementstrends’, ArbeidsRecht 2005/3, p. 15-25. Van Sint Truiden en Verstijlen 2008 M.Ph. van Sint Truiden en F.M.J. Verstijlen, Insolventierecht: tekst & commentaar, Deventer: Kluwer 2008. Spinath 2008 I. Spinath, ‘Titel 7: Voorzieningen buiten insolventie’, Bb 2008/55, p. 247-250. Tan en Keunen 2003 S.A. Tan en R.M.L. Keunen, ‘Het concurrentiebeding in faillissement’, ArbeidsRecht 2003/5, p. 16-20.

Tiethoff 2008 F.H. Tiethoff, ‘Nieuwe schoenen, enige knelpunten in het Voorontwerp Insolventiewet’, TvI 2008/3, p. 131-133. Vegter 2006 M.S.A. Vegter, ‘Toepassing CAO na overgang van onderneming’, Bb 2006/25, p. 85-88. Verburg 2009 L.G. Verburg, ‘De statutair directeur in de jaren 2008 en 2009’, Arbeidsrecht 2009/2, p. 3-7. Verstijlen en Hoekstra 2009 F.M.J. Verstijlen en G.D. Hoekstra, ‘De separatist in het voorontwerp voor een Insolventiewet en de creditors’ bargain’, NJB 2009, afl. 5, p. 294. Verstijlen en Smelt 2008 F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, ‘Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet’, TvI 2008/15, p. 89. Verstijlen 2008 F.M.J. Verstijlen, ‘Luidruchtige evolutie of stille revolutie in het insolventierecht?’, WPNR 2008/6760, p. 491. Vielvoye 2008 D.C.M.H. Vielvoye, ‘Verslag discussiemiddag Voorontwerp Insolventiewet en ontslagrecht’, TvI 2008/36, p. 234. Vriesendorp 1995 R.D. Vriesendorp, ‘De taak van de curator’, TvI 1995/5, p. 117. Vriesendorp 2007 R.D. Vriesendorp, ‘Rupsje Nooitgenoeg strikes again: naar een overheidscurator of afschaffing van de fiscale preferenties?’, TvI 2007, 29, p. 147-149. Wessels 2009 B. Wessels, Wessels Insolventierecht II, Deventer: Kluwer 2009.

Jurisprudentielijst Hof van Justitie EG HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900. HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 HvJ EG 9 maart 2006, JAR 2006/83 HvJ EG 21 oktober 2010, NJ 2010, 576 Hoge Raad HR 18 december 1953, NJ 1954, 242 HR 9 december 1955, NJ 1956, 157 HR 22 mei 1970, NJ 1970, 419 HR 10 mei 1974, NJ 1975, 267 HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 HR 5 december 1975, NJ 1976, 269 HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 HR 16 april 1982, NJ 1982, 644 HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 196 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 HR 28 januari 1983, NJ 1983, 545 HR 22 maart 1985, NJ 1985, 548 HR 3 april 1987, NJ 1988, 276 HR 8 juli 1987, NJ 1988, 105 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191 HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130 HR 12 januari 1990, NJ 1989, 662 HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 211 HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 HR 22 augustus 1997, NJ 1997, 664 HR 3 december 1999, NJ 2000, 53 HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 HR 6 juni 2001, NJ 2001, 477 HR 29 juni 2001, JOR 2001, 169 HR 10 januari 2003, JAR 2003/38 HR 24 januari 2003, JOR 2003, 72

HR 12 maart 2004, NJ 2004, 321 HR 2 april 2004, RvdW 2004, 48 HR 28 mei 2004, NJ 2006, 4 HR 18 juni 2004 NJ 2004, 617 HR 12 augustus 2005, JOR 2005, 257 HR 14 juli 2006, JAR 2006/190 HR 26 juni 2009, RO 2009, 54 HR 11 december 2009, LJN BJ9069 Centrale Raad van Beroep CRvB 20 april 1978, RSV 1987, 285 CRvB 27 april 1982, RSV 1982, 182 CRvB 18 mei 1993, RSV 1993, 300 CRvB 9 maart 1995, PS Katern, 1995, 10, 92 CRvB 28 maart 1996, RSV 1996,138 CRvB 12 mei 1998, RSV 1998, 245 CRvB 13 april 1999, RSV 1999, 184 CRvB 16 januari 2002, RSV 2002,80 CRvB 4 december 2002, JOR 2003, 48 CRvB 29 juni 2005, LJN AT9016 CRvB 27 april 2005, JOR 2005, 284 CRvB 2 september 2009, LJN BJ8379 CRvB 7 januari 2010, LJN BK9623 CRvB 1 april 2010, LJN BM1724 Gerechtshoven Hof ’s-Hertogenbosch 7 maart 1988, NJ 1990, 89 Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, NJ 1996, 75 Hof Amsterdam 3 februari 2000, JOR 2000, 63 Hof ‘s-Gravenhage 24 april 2001, JOR 2001, 196 Hof Amsterdam 27 september 2001, JOR 2001, 71 Hof ‘s-Hertogenbosch 10 februari 2003, JOR 2003, 152 Hof Amsterdam 13 januari 2004, JAR 2004/46 Hof Amsterdam 15 januari 2004, JOR 2004, 89 Hof Amsterdam 18 mei 2004, JOR 2004, 195 Hof ’s-Gravenhage 3 maart 2009, JAR 2009/108 Hof ’s-Gravenhage 15 december 2009, RAR 2010/38 Hof ’s-Gravenhage 16 maart 2010, JOR 2010, 214

Rechtbanken Rb. ’s-Hertogenbosch 19 april 1980, NJ 1980, 546 Rb. Arnhem 29 oktober 1982, NJ 1982, 619 Rb. Utrecht 12 september 2000, JAR 2002/218 Rb. Amsterdam, 3 september 2001, JOR 2002, 22 Rb. Roermond 3 oktober 2001, JOR 2001, 267 Rb. Den Haag 12 december 2001, JOR 2002, 42 Rb. Arnhem 22 augustus 2002, JOR 2002, 185 Rb. Almelo 7 november 2005, RAR 2006, 19 Rb. Almelo 22 december 2006, JOR 2007, 101 Rb. Amsterdam 22 november 2007, JAR 2008/23 Rb. Terborg 28 februari 2008, JAR 2008/177 Rb. Amsterdam 4 april 2008, JAR 2008/281 Rb. Amsterdam 8 augustus 2008, JAR 2008/281 Rb. ’s-Gravenhage 6 april 2010, LJN BK1800 Rb. ’s-Hertogenbosch 30 juli 2010, JOR 2011/65 Rb. Dordrecht 20 augustus 2010, RAR 2010/153