De private privak: tweede keer goede keer?

De private privak: tweede keer goede keer? 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

SITUERING BELANGRIJKSTE KENMERKEN VAN DE PRIVATE PRIVAK ORGANISATIE VAN HET BEHEER HET AANDEELHOUDERSCHAP VAN DE PRIVATE PRIVAK AANSTELLING VAN EEN COMMISSARIS INSCHRIJVING EN SCHRAPPING VAN DE LIJST VAN PRIVATE PRIVAKS VERPLICHTINGEN WAARAAN DE PRIVATE PRIVAK ONDERWORPEN IS NA DE INSCHRIJVING BELEGGINGSVOORSCHRIFTEN VERBODSBEPALINGEN MET BETREKKING TOT HET BELEGGINGSBELEID FISCAAL STATUUT VEREFFENING VAN DE PRIVATE PRIVAK MEER INFORMATIE

1. SITUERING

De private privak is er in 2003 gekomen op initiatief van een werkgroep onder leiding van Eric André en Aimé Desimpel, die tot doel had voorstellen uit te werken om de toegang van de Belgische ondernemingen, vooral de KMO's, tot het bankkrediet en de beursmarkten te verbeteren. De private privak is een niet-beursgenoteerde, private vennootschap die private beleggers aanmoedigt risicodragend te beleggen in niet-genoteerde bedrijven zonder verplicht te zijn daartoe zelf een investeringvehikel op te richten en voor het beheer ervan in te staan. De private privak is duidelijk geïnspireerd op de openbare privak die in 1997 het levenslicht 1 zag maar tot op heden slechts een bescheiden succes heeft gekend.( ) Veel kandidaatpromotoren blijken afgeschrikt te worden door de zware formaliteiten waaraan de openbare privak onderworpen is ingevolge de publieke plaatsing van de aandelen en de verplichte beursnotering en het bijhorend kostenplaatje. Een bijkomende handicap wordt gevormd door de "discount" - de "onderwaardering" - die de beurskoersen van de twee privaks vertonen tegenover de reële waarde van de portefeuille en die gemiddeld varieert tussen 15 en 30 %. Nochtans was de opzet van de openbare privak de moeite waard: meer beleggersgeld naar niet-genoteerde bedrijven leiden op een gestructureerde, professionele en fiscaal vriendelijke manier. De private privak deelt bijgevolg deze doelstelling met de openbare privak maar heeft niet de handicap van de publieke plaatsing en de beursnotering. De wetgever heeft integendeel bij de reglementering van de private privak ernaar gestreefd een zo soepel mogelijk kader te creëren dat zo dicht mogelijk aanleunt bij de behoefte van de venture capitalist en zijn investeerders. Dit uit zich onder meer in een eenvoudige inschrijvingsprocedure om als private privak aan de slag te kunnen, een minimum aan beleggingsvoorschriften of -verboden en een aantrekkelijk fiscaal kader.

1

Er zijn tot op heden slechts twee openbare privaks, beide genoteerd op Euronext Brussel, met name: Quest For Growth, opgericht door een groep rond venture capitalist Jos B. Peeters en Biotech Fund, opgericht op initiatief van KBC. 1/18

Toch kende de private privak tot op heden slechts een matig succes met, volgens onze informatie (want de verplicht te publiceren lijst van private privaks is –nog steeds –niet verschenen), slechts drie opgerichte private privaks in meer dan vier jaren. Een nieuwe impuls moet komen van het KB van 23 mei 2007, dat in werking is getreden op 22 juni 2007, en dat een aantal versoepelingen aanbrengt ten opzichte van het vorige KB. Het juridisch kader van de private privak wordt dus thans gevormd door de wet van 20 juli 2 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles ( ). Deze wet paste onze wetgeving aan aan de Europese richtlijn, UCITS III. Ze trad in werking 3 bij haar publicatie in het Belgisch Staatsblad op 9 maart 2005. ( ) Het juridisch kader wordt 4 vervolledigd door het voormeld Koninklijk Besluit dat uitvoering geeft aan deze wet ( ).

2. BELANGRIJKSTE KENMERKEN VAN DE PRIVATE PRIVAK 5

De private privak wordt door de wetgever gedefinieerd ( ) als een instelling voor collectieve belegging (ICB) met een vast aantal rechten van deelneming, die geregeld is bij statuten met als uitsluitend doel de collectieve belegging in financiële instrumenten die zijn uitgegeven door niet-genoteerde vennootschappen, waarvan de financiële middelen uitsluitend worden aangetrokken bij private beleggers die voor eigen rekening handelen en door andere beleggers onder de door de Koning vastgestelde voorwaarden, en waarvan de rechten van deelneming niet worden ingekocht op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa van de instelling. 2.1

...een instelling voor collectieve belegging: de wetgever heeft ervoor geopteerd om de private privak een plaats te geven bij de instellingen voor collectieve belegging (ICB) waar we onder meer de Bevek's en Bevak's terugvinden die een grote bekendheid genieten bij het beleggend publiek. Ook de openbare privak werd ondergebracht bij de ICB's. De structuur van de ICB en zijn fiscaal statuut maakt de private privak uitermate geschikt voor een belegger.

2.2

… met een vast aantal rechten van deelneming: de private privak is een beleggingsvennootschap met vast kapi t aal( “ Bev ak” )i nt egenst el l i ngt otdeBev ek’ s die een veranderlijk kapitaal hebben.

2.3

... waarvan de financiële middelen uitsluitend aangetrokken worden bij private beleggers die voor eigen rekening handelen of bij andere beleggers door de Koning bepaald. Om het private karakter van de private privak te garanderen, zijn er een aantal bepalingen opgenomen. Zo moeten de financiële instrumenten uitgegeven door de private privak voor de hele duur van de vennootschap op naam zijn. Een private belegger is een belegger die voor eigen rekening minimum 50.000 euro inschrijft. De overdracht van aandelen of deelnemingen van de private privak wordt aan een aantal voorwaarden onderworpen.

2

Verder aangeduid als "de Wet", d.i. de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, gepubliceerd in het B.S. van 9 maart 2005. 3 Zie echter een reeks overgangsbepalingen in artikelen 231 en volgende van de Wet. De bepalingen met betrekking tot de private privak zijn evenwel gelijk met de publicatie in werking getreden. De bepalingen terzake in de vroegere wet van 4 december 1990 werden gelijktijdig opgeheven. De fiscale bepalingen opgenomen in artikel 143 en volgende van de wet van 4 december 1990 bleven nog van kracht tot de wet van 27 december 2006 houdende diverse bepalingen toen ze werden opgeheven en vervangen door gelijkaardige bepalingen in het Wetboek Inkomstenbelastingen 1992. 4 Verder betiteld met "het KB" om te refereren naar het Koninklijk Besluit van 23 mei 2007 met betrekking tot de private privak (B.S. 12 juni 2007). 5 Zie artikel 119 en 120 van de Wet 2/18

2.4

... geregeld bij statuten. De private privak is een beleggingsvennootschap en kan de vorm aannemen van een naamloze vennootschap (NV), een commanditaire vennootschap op aandelen (Comm.VA) of een gewone commanditaire vennootschap 6 (Comm. V) ( ). De aansprakelijkheid van de investeerders blijft bij deze vennootschapsvormen beperkt tot hun inbreng.

2.5

... opgericht voor een bepaalde duur. De private privak is een investeringsvennootschap die moet opgericht worden voor een bepaalde duur die 7 niet langer mag zijn dan 12 jaar ( ). De wetgever heeft dit vereiste willen invoeren om de investeerder een tijdhorizon te geven binnen dewelke zijn belegging terug liquide wordt. Dit sluit perfect aan bij de praktijk bij durfkapitaalfondsen. De zogenaamde “ ev ergr een” -fondsen die voor onbepaalde duur zijn opgericht blijken eerder de uitzondering.

2.6

... met als uitsluitend doel de collectieve belegging in financiële instrumenten uitgegeven door niet-genoteerde vennootschappen. De private privak is in het leven geroepen om durfkapitalisten een structuur te verschaffen langs waar de investeringen in zogenaamd "private equity" kan plaats vinden. De naam "Privak" stamt overigens daarvan af: "private equity bevak". Zij mag geen andere werkzaamheden uitvoeren dan beleggingen in financiële instrumenten uitgegeven door niet-genoteerde vennootschappen en geen andere activa bezitten dan deze die 8 noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van haar doel.( )

3. ORGANISATIE VAN HET BEHEER

3.1

Toepasselijkheid van de beheersvoorschriften

De Wet van 20 juli 2004 heeft een uitgebreide regeling opgenomenv oordeI CB’ sv oorwat hun beheerbet r ef t .Ze onder schei dtde “ z el f beheer de”I CB di e moetaant onen ov ereen “ ei genenpassende”st r uct uurt e beschi kkenom debeheer t akenvan een I CB t e kunnen waarnemen. Onder beheertaken worden zowel het intellectuele beheer als het administratieve en boekhoudkundige beheer verstaan. Deze regeling die opgenomen is in artikel 40 en volgende van de Wet geldt evenwel enkel voor de openbare ICB’ s. Doordat de private privak per definitie geen openbare ICB is, hoeft ze dus ook niet deze uitgebreide verplichtingen inzake organisatie van het beheer na te leven. Daarnaast kan de ICB een beheervennootschap aanstellen om deze beheertaken waar te nemen. De Wet stelt dat deze beheervennootschap over een vergunning moet beschikken en hiertoe bijgevolg een aanvraag moet indienen bij de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA). Maar de bepalingen terzake (artikel 138 en volgende) zijn ook weer beperkt tot de beheervennootschappen die hun diensten aanbieden aan openbare I CB’ s.Di tbet ekentdatdepr i vat epr i vakdi eeenander ev ennoot schapz oumandat er enom het beheer waar te nemen niet verplicht is om dit te doen naar een vennootschap die hiertoe er kendi sal s“ beheer v ennoot schapv ani nst el l i ngenv oorcol l ect i ev ebel eggi ng”i nhetkader van de wet van 20 juli 2004.

6

Zie artikel 120, eerste lid van de Wet De maximale duur is voorzien in artikel 120, eerste lid van de Wet 8 Artikel 120, tweede lid van de Wet 7

3/18

3.2

Dubbele beheerstructuur: niet langer verplicht

De meeste durfkapitaalfondsen die in Europa of de Verenigde Staten actief zijn, hebben een dubbele structuur: het "fonds" waarin de investeringen worden samengebracht en de beheerder van dit fonds, meestal een beheervennootschap. Waar de wetgever voordien nog deze dubbele structuur verplichtte, hoeft dit niet meer volgens het thans van toepassing zijnde KB. De redenering achter deze afschaffing is dat hierdoor de kosten kunnen gereduceerd worden, wat het PP-statuut aantrekkelijker moet 9 maken. ( ) Noot: een andere versoepeling is doorgevoerd door het derde lid van artikel 120 van de wet van 20 juli 2004 af te schaffen per 1 juli 2006. Deze bepaling legde de private privak die de vorm van een naamloze vennootschap had aangenomen op het dagelijks bestuur van de vennootschap toe te vertrouwen aan één vennootschap die geen bestuurder kon zijn. Bij de private privak die de vorm van een gewone commanditaire vennootschap of een commanditaire vennootschap op aandelen had aangenomen moest de beheersvennootschap de énige beherende vennoot zijn in de private privak. Deze rigide voorwaarden zijn dus thans niet meer van toepassing.

4. HET AANDEELHOUDERSSCHAP VAN DE PRIVATE PRIVAK

4.1

Private beleggers

Het privaat karakter van de private privak wordt gevrijwaard door te stellen dat enkel de 10 "private belegger" als investeerder in een private privak kan optreden. ( ) 11

Private beleggers, in de zin van de "private privak"-reglementering ( ) zijn beleggers die voor eigen rekening ingaan of ingegaan zijn op de volgende aanbiedingen van effecten uitgegeven door de private privak: (a) aanbiedingen van effecten die een totale tegenwaarde van ten minste 50.000 euro per belegger en per categorie effecten vereisten; (b) aanbiedingen met een nominale waarde per eenheid van ten minste 50.000 euro. De definitie is bijgevolg eerder ruim gedefinieerd en houdt in dat ook professionele en institutionele beleggers die een bedrag van 50.000 euro investeren voor deze regeling als private belegger worden beschouwd.

4.2

Onafhankelijkheid tussen de aandeelhouders. Verplichte spreiding van het aandeelhoudersschap.

De wetgever heeft de private privak duidelijk willen differentiëren ten overstaan van de holdingvennootschap. Om het onderscheid met de holding duidelijk te stellen en anderzijds de filosofie van een partnership tussen stemgerechtigde beleggers structureel vast te leggen, wordt een verplichte spreiding van het aandeelhouderschap opgelegd. Ten overstaan van de vroegere regeling voert het nieuwe KB ook hier een betekenisvolle versoepeling door.

9

Zie het vroegere artikel 2, 5° van het KB van 15 mei 2003 Artikel 119, 2° van de Wet 11 Artikel 2, 1° van het KB 10

4/18

4.2.1

Onafhankelijkheid tussen de aandeelhouders 12

De aandeelhouders of vennoten met stemrecht mogen niet met elkaar verbonden zijn. ( ) De aandeelhouders en vennoten zullen in het register van de effecten op naam moeten attesteren dat ze niet verbonden zijn met andere aandeelhouders of vennoten. Mocht er toch een band zijn, dan is er echter een uitwijkmogelijkheid. Ze kunnen er namelijk voor opteren om (voor de regeling m.b.t. het aandeelhoudersschap in de privak) als één aandeelhouder of vennoot beschouwd te worden. Ze zullen de privak hierover moeten inlichten (dit heeft dan gevolgen ten aanzien van de twee basisregels met betrekking tot de verscheidenheid in het aandeelhouderschap, zie punt b hieronder). Aandeelhouders of vennoten met stemrecht die door een familiale of aanverwante band tot in de vierde graad met elkaar verbonden zijn worden steeds als één aandeelhouder of vennoot beschouwd.

4.2.2

Verscheidenheid in het aandeelhouderschap

Het KB vereist dat er een verscheidenheid is in het aandeelhouderschap. Daarvoor worden twee verplichtingen ingevoerd: (a) Aantal aandeelhouders of vennoten. aandeelhouders of vennoten te tellen.

De

private

privak

dient

minstens

zes

(b) Beslissingen in Algemene Vergaderingen. De beslissingen in de algemene vergaderingen van de private privak kunnen slechts genomen worden met meerderheden van minstens vier aandeelhouders of vennoten die samen meer dan 50% bezitten van de stemrechten (onverminderd de toepassing van strengere regels in het Wetboek van vennootschappen). Op één van beide of beide beperkingen inzake verscheidenheid van het aandeelhouderschap worden onder bepaalde voorwaarden uitzonderingen gemaakt. Deze uitzonderingen zullen echter slechts kunnen ingeroepen worden indien geen enkele aandeelhouder of vennoot ( bui t en de “ gekwal i f i ceer de bel egger s” di e hi er onder wor den opgesomd) een cont r ol e 13 uitoefent over de private privak. ( ). Het KB voorziet inderdaad dat één of beide regels inzake verscheidenheid van aandeelhouders niet van toepassing zijn indien welbepaalde categorieën van rechtspersonen aandeelhouder of vennoot zijn van de private privak. We noemen deze rechtspersonen gemakkelijkheidhalve “ gekwal i f i ceer debel egger s” . Beide regels inzake verscheidenheid zijn niet van toepassing indien één van de volgende rechtspersonen ( “ gekwal i f i ceer de col l ect i ev e bel egger s” ) een participatie aanhoudt van minstens 30 % van de stemrechten en voor zover ze op grond van hun reglementering en hun statuten dergelijke participaties mogen bezitten: 1° Belgische en buitenlandse instellingen voor collectieve belegging; 2° Vennootschappen die een openbaar bod gedaan hebben in België en waarvan de effecten gewaarborgd worden door een lidstaat van de Europese Economische Ruimte (of een regionale of lokale overheid) en die aan een bijzondere wetgeving zijn onderworpen om investeringen in niet14 genoteerde bedrijven te bevorderen; ( ) 3° Belgische en buitenlandse pensioenfondsen en hun beheervennootschappen;

12

Niet verbonden wil zeggen dat ze niet met elkaar verbonden zijn in de zin van artikel 11 van het Wetboek van vennootschappen (art. 4, eerste lid, van het KB). 13 Controle moet worden geïnterpreteerd in de zin van artikel 5 van het Wetboek van vennootschappen (art. 9 van het KB) 14 Zie artikel 4, derde lid van de Wet 5/18

4° Vennootschappen die door het nemen van een deelneming in een private privak uitvoering geven aan bijzondere opdrachten die hen in het kader van de tenuitvoerlegging van de economische politiek van een overheid zijn toevertrouwd op grond van een door deze overheid 15 uitgevaardigde reglementering; ( )

De beperking met betrekking tot beslissingen in de algemene vergaderingen (zie hoger punt b), en enkel deze beperking, is niet van toepassing indien één van de volgende rechtspersonen participeert in de private privak met minstens 20% en maximaal 30% van de stemrechten en voor zover ze op grond van hun reglementering en hun statuten dergelijke participaties mogen aanhouden: 1° de “ gekwal i f i ceer decol l ect i ev ebel egger s” ; 2° Belgische en buitenlandse kredietinstellingen; 3° Belgische en buitenlandse beleggingsondernemingen. Bei del aat st genoemdec at egor i eënnoemenweeenv oudi ghei dshal v ede“ gekwal i f i c eer de pr of essi onel ebel egger s” .

4.3

Vorm van de financiële instrumenten, uitgegeven door de private privak

De financiële instrumenten uitgegeven door de private privak moeten voor de duur van de 16 private privak op naam blijven.( )

4.4.

Overdracht van aandelen

4.4.1

Voorwaarden van toepassing op de overdrachten

Een overdracht van de financiële instrumenten uitgegeven door de private privak zal slechts worden ingeschreven in het register van de effecten op naam indien aan de volgende 17 voorwaarden is voldaan:( ) De financiële instrumenten kunnen enkel bekomen worden door a) een private belegger; b) een persoon die, in het kader van een privaatrechtelijke overeenkomst, voor de verwerving van één of meerdere effecten van eenzelfde categorie van de private privak een tegenprestatie van ten minste 50.000 euro heeft betaald; c) een persoon die, via een verrichting op een georganiseerde markt, voor de aankoop van één of meerdere effecten van eenzelfde categorie van de private privak een prijs van ten minste 50.000 euro heeft betaald; d) erfgenamen van een effectenhouder. In de gevallen bedoeld in a) en b), maken de overdrager en de overnemer een ondertekende en gedagtekende verklaring over aan de private privak waarin zij de verrichting op afdoende wijze beschrijven en bevestigen dat het om een toepassing gaat van a) of b). Zij maken stukken ter staving over aan de private privak. In de gevallen bedoeld in c) en d), maakt de overnemer een ondertekende en gedagtekende verklaring over aan de private privak waarin hij bevestigt dat het om een toepassing gaat van c) of d).

15

Blijkens het bij het KB gepubliceer de“ Ver sl agaandeKoni ng”gaathetondermeerom de fondsen opgericht in het kader van de Vlaamse ARKimedes-regeling 16 Artikel 11 van het KB 17 Artikel 12, § 1 van het KB. Overdrachten met miskenning van deze voorwaarden, worden zelfs strafrechtelijk beteugeld, zie artikel 207, 6° van de Wet 6/18

De partijen die een overeenkomst tot overdracht afsluiten, moeten deze afsluiten onder voorwaarden die de integrale inschrijving van de overgedragen effecten in het 18 effectenregister in overeenstemming met 4.4.2 mogelijk maakt. ( )

4.4.2

Verplichtingen van de private privak bij overdracht

De private privak gaat slechts over tot inschrijving in het register van de effecten op naam wanneer deze effecten : a) door de private privak zelf werden aangeboden aan private beleggers; b) werden verworven in overeenstemming met de voorwaarden vermeld onder 4.4.1. Wanneer de private privak er kennis van heeft of krijgt dat een verwerving van de effecten, ondanks de verplichte verklaring, onregelmatig is, weigert zij de inschrijving van desbetreffende effecten in het register of schorst zij de betaling van dividenden of interesten verbonden aan de desbetreffende effecten.

4.4.3

Opname van de overdrachtsregels in de documenten van de private privak

De regels inzake overdracht van effecten, uitgegeven door de private privak, moeten o.a. worden opgenomen in de uitgiftevoorwaarden van de effecten van de private privak, in de statuten, in voorkomend geval in het prospectus voor de toelating tot de verhandeling op een georganiseerde en voor het publiek toegankelijke markt, alsook in elk stuk met betrekking tot een uitgifte of verrichting met betrekking tot de effecten van een private privak of waarin een dergelijke verrichting wordt aangekondigd of aanbevolen, dan wel met betrekking tot de toelating van dergelijke effecten tot de verhandeling op een georganiseerde en voor het publiek toegankelijke markt.

5. AANSTELLING VAN EEN COMMISSARIS

De private privak moet de controle van haar jaarrekening opdragen aan één of meer 19 commissarissen. ( ) De commissaris zal indien hij kennis heeft van overtredingen van de statutaire bepalingen aangaande het statuut als beleggingsinstelling, deze overtredingen omstandig en met opgave van de overtreden bepalingen in zijn verslag opnemen. De commissaris zal een eensluidend afschrift van het verslag dat overtredingen vaststelt aan 20 de Commissie voor het Bank- en Financiewezen moeten overmaken. ( )

18

Artikel 12, § 3 van het KB Artikel 121 § 5 van de Wet 20 Artikel 10 § 1 van het KB 19

7/18

6. INSCHRIJVING EN SCHRAPPING VAN DE LIJST VAN PRIVATE PRIVAKS

De procedure om als private privak van start te kunnen gaan, is vrij eenvoudig gehouden en niet te vergelijken met deze die een openbare privak moet volgen. De openbare privak dient een erkenning te bekomen bij de Commissie voor het Bank- en Financiewezen, die, omwille van het openbaar beroep op het publieke spaarwezen en de daaropvolgende beursnotering, in het kader van de bescherming van de kapitaalmarkten en de kleine spaarder, een grondig onderzoek voert naar de strenge eisen om de vergunning te bekomen. De private privak mag haar werkzaamheden slechts aanvatten nadat zij zich heeft laten inschrijven als private privak bij de Federale Overheidsdienst Financiën (FOD Financiën) op 21 de lijst van de private privaks.( ) 22

6.1

De aanvraag ( )

a)

vorm van de aanvraag

De aanvraag tot inschrijving wordt bij de FOD Financiën ingeleid bij een ter post aangetekende brief of een brief met ontvangstbewijs. b)

inschrijving

De vennootschap wordt ingeschreven op voorlegging van een éénsluidend gewaarmerkt afschrift van de statuten van de vennootschap die de volgende bepaling letterlijk dient te bevatten: « Deze vennootschap verbindt er zich toe de bepalingen van artikel 143 van de wet van 4 december 1990 op de financiële transacties en de financiële markten die slaan op het statuut van de private privak alsmede de bepalingen van de wet van 20 juli 2004 die slaan op de in artikel 119, eerste lid, van die wet, bedoelde instellingen voor collectieve belegging en alle gebeurlijke wijzigingen daarvan, alsmede de bepalingen van dit koninklijk besluit en alle 23 gebeurlijke wijzigingen daarvan, na te leven ». ( ) De inschrijving gebeurt dus quasi automatisch als aan voormelde formaliteit is voldaan. De procedure kan dus bezwaarlijk als gecompliceerd worden bestempeld!

6.2

24

Publieke informatie door de FOD Financiën ( )

De FOD Financiën zal, op basis van de gegevens die zij bij de inschrijving heeft bekomen, informatie ter beschikking stellen van het publiek met betrekking tot de inschrijvingen op de lijst van de private privaks. Ook de schrappingen van de lijst worden op deze wijze bekend 25 gemaakt. ( )

21

Artikel 123 § 1 van de Wet. Artikel 3 van het KB 23 We merken op dat deze bepaling verwijst naar artikel 143 van de wet van 4 december 1990, bepaling die inmiddels is opgeheven met ingang van 1 juni 2007 24 Artikel 123, § 2 van de Wet 25 Het dient gezegd dat tot op heden –meer dan vier jaar nadat de regeling inzake de private privak in werking is getreden –nog steeds geen lijst is gepubliceerd 22

8/18

6.3

26

Schrapping van de lijst ( )

Een private privak kan door de FOD Financiën geschrapt worden van de lijst van private privaks: 1° op eigen verzoek van de private privak zelf; 2° op vraag van de CBFA wanneer de financiële middelen niet uitsluitend bij private beleggers zouden zijn geplaatst of door deze zijn verworven.

Zij kan de vennootschap tevens schrappen van de lijst van de private privaks: 1° wanneer zij geen fiscale aangifte heeft gedaan of haar bijlagen bij de fiscale aangifte niet heeft vervolledigd met een voor eensluidend verklaard afschrift van het verslag van de commissaris. In dit geval kan de schrapping maar plaats vinden nadat de FOD Financiën bij aangetekende brief een herinnering heeft gestuurd aan de vennootschap en deze nalaat te reageren vóór het einde van de maand die volgt op de maand waarin de herinnering werd verzonden. 2° wanneer na de inschrijving inbreuken worden vastgesteld op de bepalingen en verplichtingen betreffende de private privak opgenomen in de Wet of in het KB. De FOD Financiën stelt de CBFA in kennis van elke schrapping. De schrapping impliceert dat de vennootschap niet langer beschouwd wordt als een beleggingsvennootschap voor het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (WIB 1992). De FOD Financiën deelt de schrapping mee door middel van een aangetekende brief geadresseerd aan de zetel van de vennootschap. Een beroep tegen een beslissing tot schrapping is mogelijk volgens de gemeenrechtelijke procedure van beroep in administratieve zaken (artikel 185bis, § 3 van het WIB 1992).

26

Artikel 10, § 2 van het KB 9/18

7. VERPLICHTINGEN WAARAAN DE PRIVATE PRIVAK ONDERWORPEN IS NA DE INSCHRIJVING

De voorwaarden waaraan de private privak onderworpen is, eens ingeschreven op de lijst van private privaks, zijn vrij beperkt. Het is dan ook de bedoeling geweest van de wetgever een zo soepel mogelijk kader te creëren dat, in de mate van het mogelijke en voor zover dit vanuit controleoogpunt kon verantwoord worden, zo dicht mogelijk aansluit bij de praktijk van Belgische en internationale durfkapitaalfondsen.

7.1

Verplichte vermelding van het statuut op stukken uitgaand van de private privak

De private privak moet in haar maatschappelijke naam en in alle stukken die van haar uitgaan de woorden "private privak naar Belgisch recht" vermelden. Deze woorden mogen ook de 27 naam onmiddellijk volgen. ( )

7.2

Verwijzing naar de inschrijving op de lijst van de private privaks

Elk document dat, met het oog op de uitvoering van de verrichtingen van de privak, naar de inschrijving op de lijst verwijst, moet vermelden dat de inschrijving geen beoordeling inhoudt van de opportuniteit en de kwaliteit van de verrichtingen, evenmin als van de positie van de 28 beleggingsinstelling. ( )

7.3.

Toepassing van de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen

De private privak is onderworpen aan het Wetboek van Vennootschappen voor zover daarvan 29 niet wordt afgeweken door de wet van 20 juli 2004 en haar uitvoeringsbesluiten.( )

7.4

Opstellen van een jaarrekening

Zelfs indien dit niet noodzakelijk zou zijn volgens de op een bepaalde private privak van toepassing zijnde bepalingen van het Wetboek van vennootschappen, toch is elke private privak verplicht een jaarrekening op te stellen en dit volgens de regels die overeenkomstig 30 artikel 92, § 1 van het Wetboek van vennootschappen door de Koning zijn vastgelegd.( )

7.5

Neerlegging jaarrekening

Zelfs indien dit niet noodzakelijk zou zijn volgens de op een bepaalde private privak van toepassing zijnde bepalingen van het Wetboek van vennootschappen, toch is elke private 31 privak verplicht haar jaarrekening neer te leggen bij de Nationale Bank van België.( )

7.6

Activa in bezit van de private privak

De private privak mag enkel die activa bezitten die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking 32 van haar doel.( )

27

Artikel 121 § 2 van de Wet Artikel 123 § 1, derde lid van de Wet 29 Artikel 121 § 1 van de Wet 30 Artikel 121 § 3 van de Wet 31 Artikel 121 § 4 van de Wet 32 Artikel 120, tweede lid van de Wet 28

10/18

8. BELEGGINGSVOORSCHRIFTEN

De private privak moet beleggen in financiële instrumenten uitgegeven door niet-genoteerde 33 vennootschappen.( ) 34

Toegelaten financiële instrumenten zijn: ( ) a) aandelen en andere met aandelen gelijk te stellen waarden, uitgegeven door nietgenoteerde vennootschappen; b) obligaties en andere schuldinstrumenten, uitgegeven door niet-genoteerde vennootschappen; c) rechten van deelneming uitgegeven door andere niet-genoteerde instellingen voor collectieve belegging voor zover zij, overeenkomstig hun beheersreglement of statuten, een beleggingsbeleid voeren dat nauw aansluit bij het statutair doel van de private privak en voor zover deze beleggingsinstellingen de nodige informatie verschaffen waaruit blijkt dat de beleggingen beantwoorden aan dit statutair beleggingsbeleid; d) alle andere waarden, uitgegeven door niet-genoteerde vennootschappen, waarmee de onder a) tot c) vermelde financiële instrumenten via inschrijving, aankoop of omruiling kunnen worden verworven; e) éénvoudige leningen, al dan niet met financiële zekerheidstelling, toegestaan aan niet- genoteerde vennootschappen. 35

De private privak mag steeds bijkomend of tijdelijk: ( ) 1° termijnbeleggingen van maximaal 6 maanden of liquide middelen houden; 2° genoteerde effecten houden voor zover: a) zij deze effecten reeds houden op het ogenblik van de aanvraag tot opname in de notering van een beurs of een andere georganiseerde en openbare markt voor effecten; b) deze effecten worden verkregen door omruiling van niet-genoteerde effecten met uitzondering van haar eigen effecten; 3° in het kader van indekkingsverrichtingen handelen in al dan niet genoteerde afgeleide financiële instrumenten op al dan niet genoteerde onderliggende materiële of financiële activa. Onder“ bi j komendoft i j del i j k”wor dt verstaan het aanhouden, te rekenen vanaf het derde jaar, van deze termijnbeleggingen, liquide middelen, effecten of afgeleide financiële instrumenten voor een bedrag van maximaal 30 % van het balanstotaal, zoals dit blijkt uit de toepassing 36 van de gemeenrechtelijke boekhoudregels, of voor een maximale duur van 2 jaar.( ) Deze beperkingen gelden evenwel niet gedurende de vereffeningsperiode. In punt 10 hieronder met betrekking tot de fiscale bepalingen zullen we evenwel zien dat, voor het behoud van het bijzonder fiscaal stelsel inzake vennootschapsbelasting, de private privak strengere voorschriften moet naleven. Zie de bespreking in dit verband onder nummer 10.2.2.

33

Artikel 119, 1° van de Wet Artikel 2, 2° van het KB 35 Artikel 125, §3, derde lid van de Wet 36 Artikel 16 van het KB 34

11/18

9. VERBODSBEPALINGEN MET BETREKKING TOT HET BELEGGINGSBELEID

9.1

Verbod op controle over een vennootschap

We stelden hoger reeds dat de private privak zich duidelijk differentieert van de traditionele holdingvennootschap. Dit blijkt ook uit het verbod dat is opgelegd aan de private privak om een controle te verwerven over de vennootschappen waarin zij investeert. Zij mag nooit zoveel effecten van een vennootschap verwerven dat zij, rekening houdend met de structuur en spreiding van de aandeelhouders een invloed zou kunnen uitoefenen op het bestuur van 37 de vennootschap of op de benoeming van het management van deze laatste. ( ) Gelukkig voorziet het KB in artikel 14 een aantal belangrijke uitzonderingen op de strenge verbodsbepalingen in de Wet: 1° voor een maximale duur van 2 jaar of voor zover de private privak niet rechtstreeks of onrechtstreeks de meerderheid van de stemrechten verbonden aan het totaal van de aandelen van een betrokken vennootschap bezit; 2° voor een dochtervennootschap die werd opgericht met het uitsluitende doel te beleggen in termijnbeleggingen of afgeleide financiële instrumenten of in obligaties en andere schuldinstrumenten of in andere waarden waarmee aandelen, obligaties of rechten van deelneming in gelijksoortige beleggingsinstellingen via inschrijving of omruiling kunnen worden verworven; 3° voor zover de effecten die de private privak niet aanhoudt, worden aangehouden door “ gekwal i f i ceer decol l ect i ev ebel egger s” ; 4° voor zover de deelname in de betrokken vennootschap resulteert uit een verrichting waarbij alle of een deel van de leiders van de vennootschap de private privak gebruiken als een financieringsvehikel waarmee de meerderheid van de stemrechten verbonden aan het totaal van de aandelen worden overgenomen van bestaande aandeelhouders of vennoten en die leiders zelf als aandeelhouder of vennoot aanwezig zijn in de private privak (zogenaamde “ managementbuy -outconst r uct i es” ) . 9.2

Afspraken onder aandeelhouders

Ook hier is de wet weer erg restrictief. De private privak mag er zich niet toe verbinden om met de effecten die zij beheert op een welbepaalde wijze te stemmen of om te stemmen volgens de instructies van andere personen dan de deelnemers die aanwezig zijn op de algemene vergadering. Zij mag zich evenmin verbinden effecten niet te verkopen, een voorkooprecht verlenen of een andere overeenkomst sluiten die haar beheersautonomie zou 38 belemmeren. Elke overeenkomst in die zin is nietig ! ( ) Daar staat tegenover dat het KB de private privak toelaat met betrekking tot haar portefeuillevennootschappen aandeelhoudersovereenkomsten te sluiten die de uitoefening van het stemrecht regelen of die haar toelaten een invloed uit te oefenen op het bestuur of op de aanstelling van de leiders. Zij kan tevens toetreden tot overeenkomsten die de vrije overdraagbaarheid van effecten beperken. Deze overeenkomsten moeten conform de artikelen 510 tot 512 et 551 van het Wetboek van vennootschappen zijn en zij moeten door een eerstvolgende algemene vergadering van de private privak worden bekrachtigd voor zover zij aanleiding geven tot een belangenconflict met de effectenhouders van de private 39 privak. ( )

37

Artikel 125, § 2, eerste lid van de Wet. Dit geldt niet voor de dochteronderneming die de private privak opricht en die zelf een instelling voor collectieve belegging is. 38 Artikel 125, § 2, derde lid van de Wet 39 Artikel 13 van het KB 12/18

9.3

40

Regeling ter voorkoming van belangenconflicten ( )

Om belangenconflicten te voorkomen, mag de private privak met betrekking tot haar activa geen aan- of verkooptransacties sluiten met andere instellingen voor collectieve belegging indien eenzelfde persoon het (intellectuele) beheer van die andere instelling waarneemt.

40

Artikel 15 van het KB 13/18

10. FISCAAL STATUUT

De private privak geniet van een transparant en neutraal fiscaal statuut dat gerealiseerd wordt door de toekenning of organisatie van een aantal bijzondere bestaande of nieuwe fiscale regimes die voor de private privak resulteren in een adequate fiscale behandeling. 10.1

Samenvatting van de belangrijkste fiscale kenmerken van de private privak

De belangrijkste aspecten van het fiscaal regime van de private privak zijn de volgende: -

een bijzonder regime van vennootschapsbelasting voor de beleggingsinstelling zelf (artikel 185bis, § 1 en 192, § 3 van het WIB 1992);

-

geen deelnameverplichting noch immobiliseringsplicht voor inkomsten die worden verkregen, verleend of toegekend door beleggingsvennootschappen (artikel 202, § 2, vierde lid, 1° en 3° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992);

-

vrijstelling van de gerealiseerde meerwaarden op aandelen voor investeringen door de private privak en in de private privak (artikel 185bis, § 1 en 192 § 3 van het WIB 1992, alsmede de normale regels van de vennootschapsbelasting);

-

betreffende inkomsten die de private privak zelf uitkeert bepaalt het KKB tot uitvoerings van het WIB 1992 dat ongeacht de verkrijger verzaakt wordt aan de inning van de roerende voorheffing op het gedeelte van het uitgekeerde inkomen dat afkomstig is van verwezenlijkte meerwaarden op aandelen; is de verkrijger een buitenlandse vennootschap dan wordt bovendien afgezien van de inhouding van roerende voorheffing op het gedeelte van het uitgekeerde inkomen dat afkomstig is van dividenden uit aandelen die door buitenlandse vennootschappen zijn uitgegeven (artikel 106, § 9, van het Koninklijk besluit tot uitvoering van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, zoals gewijzigd door het KB);

-

uitsluiting van de heffing van roerende voorheffing op liquidatieboni en boni van inkoop van eigen aandelen (artikel 21, 2°, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992).

-

vrijstelling van de belasting over de toegevoegde waarde voor de beheerprestaties verleend aan de private privak (artikel 44, § 3, 11° van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde);

-

vrijstelling van het evenredig inbrengrecht op de inbreng van roerende goederen gedaan aan een private privak (artikel 122, eerste lid, 4° van het Wetboek van registratie-, 41 hypotheek- en griffierechten); ( )

De private privak is onderworpen aan de jaarlijkse taks op collectieve beleggingsinstellingen (artikel 161, eerste lid van het Wetboek van Successierechten). Op een aantal van deze aspecten gaan we hierna verder in.

41

Dit evenredig recht is evenwel sinds 1 januari 2005 op nul gebracht, zodat het private privak-statuut op dit punt geen voordeel (meer) oplevert 14/18

10.2

Bijzonder regime van vennootschapsbelasting

10.2.1 Regeling De private privak geniet van het bijzonder regime van vennootschapsbelastingen dat 42 ingesteld is voor Instellingen voor Collectieve Belegging.( ) Het gevolg hiervan is dat de private privak slechts belast wordt op een belastbare basis die sterk is gereduceerd en verminderd tot: − ontvangen abnormale of goedgunstige voordelen, en − niet als beroepskosten aftrekbare uitgaven en kosten, andere dan waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen.

10.2.2 Bijkomende voorwaarden om te genieten van het bijzonder regime Voor de toepassing van het bijzonder regime van vennootschapsbelasting stelt de wetgever 43 evenwel twee bijkomende voorwaarden ( ). Zo zal dit regime niet van toepassing zijn voor het belastbaar tijdperk waarin de private privak: a) één of meer statutaire regels die volgen uit het specifiek karakter van deze vennootschap als instelling voor collectieve belegging niet naleeft; b) zich niet houdt aan een bijkomend beleggingsvoorschrift. De fiscus stelt als eis dat de 44 private privak het geheel van haar activa belegt in ( ): 1° aandelen waarvan de eventuele inkomsten in aanmerking komen om krachtens de artikelen 202, § 1, en 203 van het WIB 1992 integraal van de winst te worden afgetrokken. Het betreft hier de investeringen in vennootschappen die zogenaamde "goede dividenden" opleveren. Uitgesloten zijn bvb. de vennootschappen die niet aan de vennootschapsbelasting of aan een buitenlandse belasting van gelijke aard als die belasting is onderworpen of die gevestigd is in een land waar de gemeenrechtelijke bepalingen inzake belastingen aanzienlijk gunstiger zijn dan in België.

2° of aandelen van andere private privaks. De wetgever heeft zich laten leiden door de vaststelling dat in het buitenland "private venture" fondsen bestaan die op hun beurt investeren in een gelijkaardig fonds of zelfs een gelijkaardig fonds van fondsen. Daarom werd de mogelijkheid gecreëerd voor de private privak om te investeren in andere private privaks. Bovendien wordt uitdrukkelijk bepaald dat beleggingsvennootschappen gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie en die beantwoorden aan de kenmerken van een beleggingsinstelling zoals de private privak en waarvan de financiële instrumenten volgens de in die lidstaat toepasselijke bepalingen als privaat worden bestempeld, worden gelijkgesteld met een private privak.

3° of bijkomende of tijdelijke beleggingen in termijnbeleggingen op maximaal 6 maanden of liquiditeiten, voor zover deze beleggingen per kalenderdag niet meer dan 10% overschrijden van het balanstotaal op de eerste dag van het belastbaar tijdperk, zoals blijkt uit de toepassing van de gemeenrechtelijke boekhoudregels, vermeerderd of verminderd met de tot die kalenderdag geboekte toenames of afnamen van gestort kapitaal, gerealiseerde meerwaarden of minderwaarden of uitgekeerde dividenden, en dit voor een periode die, per belastbaar tijdperk, minstens gelijk is aan dat belastbaar tijdperk verminderd met zes maanden.

42

Artikel 185bis § 1 en § 2 van het WIB 1992 Artikel 185bis § 3 van het WIB 1992 44 Artikel 192 § 3 van het WIB 1992 43

15/18

Deze fiscale bepaling inzake liquiditeitenbeheer is bijgevolg heelwat beperkter in haar toepassing dan de regeling die voor het beleggingsbeleid van de private privak geldt, zoals we die onder punt 8 hebben besproken. De berekening gebeurt per kalenderdag maar moet niet gaan over een ononderbroken periode. De niet-naleving van de grens van 10 % wordt toegestaan gedurende zes maanden per belastbaar tijdperk.

10.2.3 Gevolg van deze formulering: een optioneel regime

Het fiscaal regime dat werd uitgewerkt laat de private privak toe, in functie van haar beleggingspolitiek, te kiezen voor het bijzonder regime van vennootschapsbelasting of, en zonder dat dit een direct fiscaal gevolg meebrengt in hoofde van haar investeerders, voor het 45 normaal regime van vennootschapsbelasting. ( ) In dat geval bevat de privak-reglementering een bepaling die ervoor moet zorgen dat de inkomsten die, met toepassing van het bijzonder fiscaal regime in hoofde van de beleggers zouden worden belast bij de uitkering van een dividend, niet voor belastingen verloren gaan wanneer zij gedurende meerdere belastbare tijdperken werden gereserveerd en de beleggingsvennootschap vervolgens zou kiezen voor een belasting met toepassing van de 46 normale regels van de vennootschapsbelasting. ( )

10.3

Vrijstelling van de meerwaarden op aandelen bij verkoop door de investeerder

De verkoop door beleggers van aandelen in de private privak kan gebeuren met vrijstelling van de meerwaarde op aandelen, ook al valt de private privak onder de toepassing van het bijzonder regime in de vennootschapsbelasting, zoals beschreven hiervoor onder 10.2.1. Voor de investeerder-natuurlijke persoon volgt dit uit de toepassing van de normale regel dat meerwaarden zijn vrijgesteld voor zover ze vallen binnen het normale beheer van het privévermogen. Voor de investeerders-vennootschappen geldt dat de meerwaarden op de aandelen van de private privak zijn vrijgesteld, wanneer de private privak het bijkomende beleggingsvoorschrift, besproken in 10.2.2. b), naleeft. Indien de private privak dit beleggingsvoorschrift niet volgt dan wordt het een gewoon belaste vennootschap en zal het gewone regime van artikel 192 WIB 1992 van toepassing zijn. De meerwaarden, gerealiseerd op de aandelen van de aandelen van de private privak door de investeerder-vennootschap zou dan maar vrijgesteld zijn als alle opbrengsten van de private privak het DBI-stelsel kunnen genieten (meerwaarden of dividenden voortkomend van vennootschappen die aan een“ nor maal ”bel ast i ngregime zijn onderworpen).

10.4 Toepassing van de DBI-regeling voor de investeerders-vennootschappen in de private privak De investeerder-vennootschap in de private privak is ervan verzekerd dat hij, wat inkomsten uit gewone dividenden betreft, het regime van de definitief belaste inkomsten zal kunnen toepassen in de mate dat die inkomsten zelf voortkomen van gerealiseerde meerwaarden op beleggingen in vennootschappen met "goede dividenden" of dividenden voortkomende van die beleggingen. Dit regime blijft van toepassing voor de belegger, ook indien de private privak ingevolge de niet-naleving van statutaire bepalingen onder het gemeenrechtelijke regime van 47 vennootschapsbelasting zou vallen.( ) 45

Parlementaire Stukken Kamer, 2002-2003, nr. 2349/0001 p. 17 Artikel 185bis, § 3, van het WIB 1992 47 Artikel 203, § 2 derde en vierde lid van het WIB 1992. De gelijkstelling voor beleggingsinstellingen gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie - zie hoger punt 10.2.2.2° - is hier ook van toepassing 46

16/18

10.5

Verrekening roerende voorheffing door de private privak

In het WIB 1992 werd een bepaling opgenomen, die trouwens niet alleen voor de private privak geldt maar voor alle beleggingsvennootschappen, om juridische zekerheid te verschaffen over de verrekenbaarheid van sommige voorheffingen ondanks de bijzonder belastbare grondslag waarvan deze beleggingsvennootschappen genieten. 48

De bepaling ( ) in het Koninklijk Besluit tot uitvoering van het wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 die stelt dat voorheffingen slechts verrekend kunnen worden met de belastingen in de mate zij betrekking hebben op inkomsten die in de belastbare grondslag van die belastingen zijn opgenomen, is niet van toepassing op de beleggingsvennoot49 schappen.( )

10.6

Jaarlijkse taks op collectieve beleggingsinstellingen

Instellingen voor Collectieve Belegging zijn, ingevolge toepassing van artikel 161, 1° van het Wetboek van Successierechten, onderworpen aan een jaarlijkse taks van 0,08 % op de “ netto uitstaande bedragen op het einde van het voorgaand jaar” . De taks is opeisbaar op 1 januari en moet door de beleggingsinstelling betaald zijn vóór 31 maart van elk jaar. De tekst sluit evenwel de private privak uitdrukkelijk uit van het toepassingsgebied van deze 50 bepaling. ( )

11. VEREFFENING VAN DE PRIVATE PRIVAK

De wijze van vereffening en de aanstelling van de vereffenaar(s) moet in de statuten van de private privak vastgelegd worden. Na het proces-verbaal van de in vereffeningstelling mag de private privak geen nieuwe beleggingen meer verrichten in niet-genoteerde vennootschappen. De private privak in vereffening is gehouden tijdens de vereffening jaarrekeningen op te maken, volgens de regels die overeenkomstig artikel 92, § 1 van het 51 Wetboek van vennootschappen door de Koning zijn vastgelegd.( ) Tijdens de vereffeningperiode valt de beperking op het aanhouden van termijnbeleggingen en 52 liquide middelen in deze periode weg. ( )

48

Het betreft hier artikel 123 van het KB WIB 1992 Aldus opgenomen in artikel 185bis, § 2 van het WIB 1992 50 Door een ongelukkige redactie werd bij een herziening van het artikel bij wet van 27 december 2006 (teneinde de bepaling te laten overeenstemmen met de inmiddels gewijzigde wet gevi ngopdeI CB’ s)deui t z onder i ngweggel at en.Deze fout werd rechtgezet bij wet van 21 december 2007 (B.S. 31 december 2007) door de private privak expliciet uit te sluiten. De nieuwe tekst werd van toepassing vanaf 1 januari 2007 (sic!). De “ her st el l i ng”i sdaar mee gebeurd voor de private privak, maar de institutionele ICB die ook uitgesloten was, wordt niet vermeld in de nieuwe tekst. Voor deze ICB is het dus nog wachten op een nieuwe aanpassing. 51 Artikel 121, § 6 van de Wet 52 Artikel 16 van het KB. De fiscale bepaling, besproken onder 10.2.2.b) blijft evenwel van toepassing om het bijzonder taxatieregime te behouden 49

17/18

12. MEER INFORMATIE

Voor meer informatie kan u altijd terecht bij:

John Neven Neven & Partners BVBA Kloosterweg 16 3052 Oud-Heverlee (Blanden) Gsm 0475/79.57.05 E-mail [email protected] Website: www.neven-partners.be

Redactie: afgesloten op 1 januari 2008

18/18