De omstandighedenmelding onder claims made -verzekeringen, een analyse

VERZEKERINGSRECHT *

Mr. F. Stadermann

De omstandighedenmelding onder ‘claims made’-verzekeringen, een analyse ‘De omstandighedenmelding is een tegoedbon die de verzekerde tijdig dient in te wisselen op straffe van verlies van een recht dat hij zonder die tegoedbon ook zou hebben gehad.’ 1.

INLEIDING

Tot de zeventiger jaren van de vorige eeuw boden aansprakelijkheidsverzekeraars een zogenaamde ‘act committed’-dekking. Bij deze vorm van verzekering is aansprakelijkheid van de verzekerde1 gedekt wanneer de oorzaak van de schade ligt in de verzekerde periode. Daarmee wordt een volledige uitloopdekking geboden. Aan dat systeem kleefde voor verzekeraars als groot bezwaar dat zij nog lang nadat de verzekering was beëindigd, met claims konden worden (en ook daadwerkelijk werden) geconfronteerd. Wanneer een verzekerde aansprakelijk werd gesteld of bevonden voor een schade die jaren eerder was veroorzaakt, moesten verzekeraars daarvoor opkomen, ook als de verzekering intussen al was beëindigd. Verzekeraars zijn toen overgestapt op het zogenoemde ‘loss occurrence’-systeem. Dat systeem houdt in dat gedekt is aansprakelijkheid voor schade die ontstaat in de verzekerde periode. Daarmee werd de uitloopdekking beperkt. Door het opkomen van zogenaamde ‘long tail’-schades zoals asbestclaims waarbij de schade zich pas vele jaren na haar ontstaan openbaart, met als gevolg dat verzekeraars nog lang na het einde van de verzekering konden worden aangesproken, kwamen verzekeraars tot het inzicht dat de beperking van de uitloopdekking bij het ‘loss occurrence’-systeem niet afdoende was. Aan het einde van de vorige eeuw zijn aansprakelijkheidsverzekeraars daarom overgegaan op een nieuw soort dekking. Om aan het nadeel dat zij met die zogenaamde ‘long tail’risico’s geconfronteerd bleven worden een einde te maken, zijn aansprakelijkheidsverzekeraars toen overgestapt naar een dekking op basis van claims made. Dekking op basis van claims made houdt in dat de verzekerde tijdens

de looptijd van de verzekering daadwerkelijk door de benadeelde aansprakelijk wordt gesteld. De vraag wanneer de schade is veroorzaakt of ontstaan, is daarbij dus niet van belang. En er is geen enkele uitloopdekking.2 Dat onder een zuivere ‘claims made’-polis uitloop (waarmee ik hierna verder bedoel: uitloop van dekking) ontbreekt, moge dan de door verzekeraars gewenste beperking van ‘long tail’-risico’s meebrengen, voor de verzekerden kan dat bezwaarlijk zijn. Immers, als de verzekerde na afloop van de verzekerde periode aansprakelijk wordt gesteld in verband met een voorval dat dateert uit de verzekerde periode, dan heeft hij daarvoor onder die polis geen dekking meer. Dat betekent dat de gevolgen van de eventuele aansprakelijkheid van de verzekerde voor diens eigen rekening komen wanneer niet een andere (de opvolgende) verzekering voor de claim dekking biedt. Om aan dit laatste bezwaar tegemoet te komen, bevatten veel ‘claims made’-polissen de mogelijkheid van een beperkte uitloop. Doet zich tijdens de looptijd van de verzekering een omstandigheid voor die de verzekerde reden geeft te vrezen dat hij naderhand aansprakelijk zal worden bevonden of gesteld, dan mag hij zulks aan de verzekeraar melden. Na een omstandighedenmelding heeft de verzekerde voor een uit zo’n omstandigheid voortvloeiende claim dekking als de desbetreffende claim pas na de looptijd van de verzekering tegen hem wordt ingesteld. Die dekking is dan gebaseerd op de fictie dat de aanspraak op de verzekerde al tijdens de looptijd van de verzekering tegen de verzekerde is ingesteld.3 Door het opnemen in de polisvoorwaarden van (het recht op het doen van) een omstandighedenmelding wordt een

*

Mr. F. Stadermann is advocaat te Rotterdam.

1. 2.

Met ‘verzekerde’ bedoel ik in deze bijdrage daar waar dat nodig is ook de verzekeringnemer. J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, (hierna: Wansink 2006), p. 96 en meer uitgebreid p. 95-122; J. Spier & O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims made-grondslag, Deventer: Kluwer 1996, p. 8 (hierna: Spier & Haazen 1996); O.A. Haazen & J. Spier, ‘Amerikaanse toestanden en de nieuwe aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen’, NJB 1996, p. 45-46; O.A. Haazen & J. Spier, ‘Feitelijke ontwikkelingen en verzekerbaarheid’, in: A.T. Bolt & J. Spier, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (preadvies Nederlandse Juristen-Vereniging 1996-I), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 56-79 (hierna: Haazen & Spier 1996) en F.A. van der Schaaf, ‘Voor- en narisico in het polismodel AVB 96’, A&V 19966, p. 122-126 (hierna: Van der Schaaf 1996). J.H. Wansink, ‘“Over geïnformeerde besluiten” en “verzwegen valkuilen”’, AV&S 2009-6, p. 281 (hierna: Wansink 2009). Deze uitloopdekking wordt door hem (Wansink 2006, p. 113-115) ook wel aangeduid als ‘omstandighedendekking’.

3.

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-6

249

De omstandighedenmelding onder ‘claims made’-verzekeringen, een analyse

uitbreiding van de dekking op ‘claims made’-basis gecreëerd.4 Er bestaat echter niet zoiets als een omstandighedenmeldingsclausule die bepaalt hoe de uitloop kan worden gecreëerd. Het recht om een omstandighedenmelding te doen, moet in het algemeen gesproken worden afgeleid uit de omschrijving van de dekking. Zie hierna par. 5.1. Maar er wordt daarbij niet aangegeven wanneer de verzekerde een omstandighedenmelding mag doen teneinde uitloop te creëren. Wel plegen verzekeraars in een andere bepaling aan de verzekerde een verplichting op te leggen om – op straffe van het verval van dekking – een omstandigheid ‘zo spoedig mogelijk’ te melden, zie par. 5.3. Complicerend is ook dat de meldingsplicht niet is beperkt tot omstandigheden die eerst na afloop van de verzekering tot een aanspraak leiden. Wat onder een omstandigheid moet worden verstaan, wordt in de polisvoorwaarden apart gedefinieerd, zie par. 3.2. Niet duidelijk is hoe de desbetreffende bepalingen zich tot elkaar verhouden. Deze bijdrage heeft tot doel enige helderheid te brengen omtrent de principes van de omstandighedenmelding, gericht op het creëren van uitloop. Omdat er niet zoiets bestaat als een omstandighedenmeldingsclausule die de uitloop regelt, zal ik hierna verder uitsluitend spreken van ‘omstandighedenmelding’. Daarmee bedoel ik in voorkomende gevallen ook de daaraan ten grondslag liggende regeling in de polis, dus de combinatie van de diverse hierboven bedoelde bepalingen. 2.

TE BEANTWOORDEN VRAGEN

Ik vang dit artikel aan met een onderzoek naar de vraag wat met het begrip ‘omstandigheid’ wordt bedoeld en welke beperkingen daarbij gelden (par. 3.1-3.3). Vervolgens bespreek ik de – voor de hand liggende – vragen tot wie de omstandighedenmelding moet worden gericht (par. 4), wanneer deze dient te worden gedaan (par. 5) en of c.q. hoe de verzekeraar op een omstandighedenmelding dient te reageren (par. 6). De vraag wanneer een omstandigheid dient te worden gemeld, blijkt verrassenderwijs niet te kunnen worden beantwoord. Dat brengt mij ertoe om vervolgens te onderzoeken of de omstandighedenmelding eigenlijk wel als een recht kan worden beschouwd (par. 7). Omdat dan zal blijken dat de omstandighedenmelding geen recht maar een plicht tot melden inhoudt, onderzoek ik vervolgens of de regeling niet in strijd is met art. 7:941 lid 1 BW (par. 8): de plicht voor de verzekerde om de verzekeraar te informeren omtrent ‘de verwezenlijking van het risico’. Vervolgens onderzoek ik of de (beperkte) uitloopdekking die ontstaat door een omstandighedenmelding, aansluit

4.

5.

op de inloopdekking onder een eventuele nieuwe verzekering (par. 9). Daarna ga ik in op de vraag of de verzekerde de beperkingen uit de omstandighedenmelding kan ontlopen en aldus een ruimere uitloopdekking kan creëren (par. 10). Vervolgens bespreek ik of ‘claims made’-verzekeringen zonder enige vorm van omstandighedenmelding/uitloop toelaatbaar zijn en of er te dien aanzien voor de assurantietussenpersoon en/of de verzekeraar een waarschuwingsplicht bestaat (par. 11). Ik sluit af met een samenvatting van mijn conclusies (par. 12). 3.

WAT IS EEN OMSTANDIGHEID EN WELKE BEPERKINGEN GELDEN DAARBIJ?

3.1. De omstandighedenmelding is een compromis Met de regeling van de omstandighedenmelding is gezocht naar een evenwicht tussen de tegengestelde belangen van verzekeraars en verzekerden. Het belang van verzekeraars is ‘om na het beëindigen van de verzekering niet nog tot in lengte van jaren geconfronteerd te worden met oude schadegevallen’; het belang van de verzekerden is ‘om niet plotsklaps dekking te verliezen voor tijdens de looptijd voorgevallen feiten waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaruit een aanspraak tot schadevergoeding voortvloeit. Voor dergelijke aanspraken valt immers geen dekking te verkrijgen’, zo schrijft de minister in de nadere memorie van antwoord.5 De regeling van de omstandighedenmelding is dus een compromis dat door de verschillende belanghebbenden verschillend kan worden geïnterpreteerd. Teneinde de uitloop zoveel mogelijk te beperken hebben verzekeraars belang bij een beperkte interpretatie. De verzekerden daarentegen hebben er belang bij om zoveel mogelijk feiten onder de omstandighedenmelding te kunnen laten vallen. Het is derhalve wenselijk vast te stellen wat onder een omstandigheid in de zin van de uitloop van ‘claims made’-polissen moet worden verstaan. 3.2. Nadere analyse van het begrip omstandigheid Wat wordt nu in concreto verstaan onder het begrip omstandigheid in de zin van de polis? Wanneer kan daarvan worden gesproken en wanneer kan de verzekerde die melden? Immers, slechts wanneer er sprake is van een omstandigheid die beantwoordt aan de definitie van omstandigheid in verzekeringsrechtelijke zin, zal er een omstandighedenmelding kunnen worden gedaan. De verzekerde die een omstandighedenmelding doet terwijl geen sprake is van een omstandigheid in de zin van de polis, verkrijgt geen uitloop. In lijn daarmee betogen Spier en Haazen dat de verzekeraar een weigeringsrecht zou moeten hebben. Want als de verzekeraar een omstandighedenmelding niet zou mogen weigeren, heeft het ook geen zin om aan een omstandighedenmelding voorwaar-

Van de omstandighedenmelding moet nadrukkelijk worden onderscheiden de mogelijkheid van het doen van een namelding. Bij een namelding (indien die mogelijkheid is overeengekomen) wordt het recht op het doen van een omstandighedenmelding gecontinueerd. Als de verzekerde na afloop van de verzekering maar nog tijdens de nameldingstermijn op de hoogte raakt van omstandigheden die zich eerder tijdens de looptijd van de verzekering hebben voorgedaan en die hem reden geven te vrezen voor een claim, kan hij die nog rechtsgeldig onder de polis melden, zie Spier & Haazen 1996, p. 32 en 70, en Wansink 2006, p. 115. Hendrikse/Martius/Rinkes, Parl. Gesch. Verzekering, p. 167.

250



den te verbinden, zo menen zij.6 Nu weet ik niet of de verzekeraar echt behoefte heeft aan een officieel recht om de melding te weigeren. De verzekeraar kan toch te kennen geven dat hij de melding niet erkent indien hij meent dat geen sprake is van een omstandigheid in de zin van de polis?7 3.2.1. ‘Zal voortvloeien’ en ‘kan voortvloeien’ Bij nadere beschouwing en vergelijking van wat bij de totstandkoming van het polismodel AVB 96 en bij de parlementaire discussie omtrent de omstandighedenmelding is aangevoerd en van de door verzekeraars in de praktijk gebruikte formuleringen van de clausule, blijkt dat er over het begrip omstandigheid geen eenduidigheid bestaat. Alleen al de parlementaire discussie zelf geeft geen duidelijkheid. Uit de hierboven geciteerde opmerking van de minister blijkt dat het bij een omstandigheid zou moeten gaan om feiten ‘waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaruit een aanspraak op schadevergoeding voortvloeit’. Vervolgens wijst de minister op de toelichting bij de modelpolis AVB 96 waarin over de omstandighedenmelding wordt opgemerkt dat daaronder vallen ‘feiten die bij de verzekerde bij het einde van de verzekering8 al wel bekend zijn en die wijzen op de mogelijkheid van een onder de verzekering gedekte aanspraak op schadevergoeding. Het gaat daarbij om feiten’, zo leest de minister de toelichting,9 ‘waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaruit een aanspraak op schadevergoeding kan voortvloeien’.10 Daarbij wordt over het hoofd gezien dat er een groot verschil bestaat tussen feiten waaruit (daadwerkelijk) een aanspraak op schadevergoeding voortvloeit en feiten waaruit een aanspraak op schadevergoeding kan voortvloeien. In navolging van de heldere terminologie van Spier en Haazen zal ik hier verder spreken van feiten waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaruit een aanspraak op schadevergoeding zal voortvloeien (I) en van feiten waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaruit een aanspraak op schadevergoeding kan voortvloeien (II). Wil een feit in definitie I kwalificeren als een omstandigheid, dan moet dus kunnen worden aangenomen dat er daadwerkelijk een aanspraak tegen de verzekerde zal worden ingesteld. Volgens definitie II is een feit reeds als

6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

15. 16.

een omstandigheid te beschouwen wanneer een aanspraak door de derde tegen de verzekerde mógelijk is.11 De definitie van een omstandigheid in de modelpolis AVB 96 benadert die van definitie I: ‘Feiten (…), waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat deze zullen leiden tot een aanspraak.’ Deze laatste clausule wordt aldus uitgelegd dat de verwachting dat de gemelde omstandigheden tot een aanspraak tegen de verzekerde zullen leiden, voldoende reëel is en voldoende specifiek op het verzekerde risico is toegesneden. De verzekerde moet, zo wordt deze bepaling uitgelegd, aannemelijk maken dat er ‘een reële dreiging van een schadeclaim’ is.12 De eis van een reële dreiging van een schadeclaim kan echter niet worden gesteld aan de omstandigheid wanneer definitie II wordt gehanteerd. Dat uit een feit een aanspraak op schadevergoeding kan voortvloeien, wil nog niet zeggen dat die aanspraak ook reëel dreigt. Niet alle verzekeraars volgen de definitie van omstandigheid in de modelpolis AVB 96. Ook gangbaar, in diverse variaties, is een bepaling die aansluit bij definitie II. Niet de minst belangwekkende in dit verband is de definitie in de aansprakelijkheidsverzekering van de Nederlandse BCA-pool: ‘Feiten waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat deze kunnen leiden tot een aanspraak jegens verzekerde.’13 Ook ziet men definities als: ‘Voorval waardoor schade is of kan ontstaan, waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat deze kan leiden tot een (gedekte) aanspraak’ en ‘any occurrence or circumstance of which the Insured becomes aware during the period of Insurance which may give rise to a claim.’ De conclusie is dus dat het begrip omstandigheid in de Nederlandse ‘claims made’-polissen in verschillende betekenissen wordt gehanteerd en dat om die reden de vraag in welke mate uitloop bij een ‘claims made’-polis kan worden meeverzekerd, in zijn algemeenheid niet kan worden beantwoord.14 Ik kan dan ook niet onderschrijven wat Spier en Haazen opmerken, namelijk dat het begrip omstandigheid vanwege de verschillende interpretaties ‘vaag’ zou zijn. Zij stellen: ‘De juiste uitleg van de term omstandigheid bevindt zich ergens tussen twee uitersten.’15 Mijns inziens zijn er gewoon meerdere definities van het begrip, die ieder voor zich niet vaag zijn.16

Spier & Haazen 1996, p. 97. Dat de verzekeraar met zoveel woorden laat weten dat hij de melding niet erkent, kan zelfs wenselijk zijn, zie noot 30. Op de relevantie van de woorden ‘bij het einde van de verzekering’ kom ik hierna in par. 5.1 nog terug. De minister doelt op het Advies Herbezinning AVB van de Afdelingscommissie Algemene aansprakelijkheid van het Verbond van Verzekeraars, p. 3. Hendrikse/Martius/Rinkes, Parl. Gesch. Verzekering, p. 167. In deze zin ook Spier & Haazen 1996, p. 90-91. Wansink 2006, p. 114-115. Vergelijk ook Van der Schaaf 1996, p. 124-125 en Haazen & Spier 1996, p. 65-66 die menen dat de verwachte aanspraak voldoende specifiek en reëel moet zijn. Wansink 2006, p. 126. Buiten het bestek van dit artikel valt een bespreking van de diverse vormen van uitloopdekking die door de omstandighedenmelding wordt gecreëerd zoals bijvoorbeeld een beperking tot vijf jaar. Slechts voor aanspraken die binnen vijf jaar na het eindigen van de verzekering worden ingesteld en voortvloeien uit een tijdens de looptijd gedane omstandighedenmelding, bestaat dan dekking. Zie Wansink 2006, p. 128. Spier & Haazen 1996, p. 85 en 88. Het ene uiterste is in hun ogen (reeds) het eerste moment waarop een voorval tot schade zou kunnen leiden, het andere uiterste is (pas) het moment waarop de claimant tot dagvaarding overgaat. Betekent dit dat de verzekerde beter af is met een polis die als omstandigheid het ‘kan voortvloeien’-criterium hanteert dan met een polis met het ‘zal voortvloeien’-criterium? Dat valt nog te bezien zoals hierna zal blijken bij par. 5.3.


251


Vanwege de consequenties voor de dekking ligt hier overigens voor de assurantietussenpersoon die de verzekerde begeleidt bij het afsluiten van een nieuwe aansprakelijkheidverzekering, een duidelijke taak met betrekking tot onderzoek en voorlichting.17 3.2.2. Voldoende dreiging In het vorenstaande ligt besloten dat van een omstandigheid in de zin van een der definities pas kan worden gesproken als er een voldoende dreiging bestaat dat er een claim zal (definitie I) of kan (definitie II) worden ingesteld. Bij definitie II zal in het algemeen voor het aannemen van een omstandigheid voldoende zijn, zo dunkt mij, indien, gelet op het specifieke geval waaruit de claim zou kunnen voortvloeien zoals de ernst van de gemaakte fout, en gemeten naar de stand van het recht, een claim niet bij voorbaat kansloos is. Bij definitie I zal het vorenstaande in het algemeen niet voldoende zijn om te kunnen spreken van een omstandigheid. Er zal dan ook duidelijk moeten zijn dat er daadwerkelijk een dreiging is dat er een claim gáát worden ingesteld. Die dreiging kan in de eerste plaats van de benadeelde komen. Hij heeft laten weten dat hij serieus overweegt of zelfs van plan is om een claim in te stellen. Maar de dreiging dat een claim zal worden ingesteld, kan ook worden afgeleid uit het specifieke geval. Ook hier kan worden gedacht aan de ernst van de gemaakte fout of de ernst/hoogte van de schade, zij het dat daaraan dan zwaardere eisen zullen mogen worden gesteld. Een voorbeeld. Ondanks herhaalde waarschuwingen door de Arbeidsinspectie verzuimt een werkgever een bepaalde veiligheidsmaatregel te treffen. Daardoor komt een werknemer ten val, hij loopt een geschaafde knie op. Hier is geen sprake van een dreiging van een claim, gesteld dat de werknemer zich ook niet in die richting uitlaat. Hier is dus geen omstandigheid die kan worden gemeld. Maar als een werknemer op de werkvloer een dwarslaesie oploopt, is er alle reden om een claim te vrezen, ook al valt op het eerste gezicht niets aan de werkgever te verwijten en heeft de Arbeidsinspectie de gevolgde werkwijze niet bekritiseerd.18 Heeft degene van wie de claim wordt gevreesd, signalen afgegeven dat hij overweegt een claim in te stellen, dan zal in mindere mate mogen worden vastgehouden aan de eis dat naar de stand van het recht een claim niet bij voorbaat kansloos is. Immers, ook een ongegronde claim is een claim waarvoor de verzekeraar (in verband met te maken kosten) dekking biedt en het in het vooruitzicht stellen van een notoir ongegronde claim schept wel een dreiging.19 Of in de bovengenoemde gevallen sprake is

van een omstandigheid die mag worden gemeld, wordt mede bepaald door de toepasselijke definitie I of II. 3.2.3. Voldoende specifiek Behalve van een voldoende dreiging dat er een claim zal of kan worden ingesteld, zal ook voldoende duidelijk moeten zijn uit welke richting de aansprakelijkstelling valt te verwachten en wat de grondslag daarvan zou kunnen zijn.20 Zoals Spier en Haazen zo fraai zeggen: ‘De clausule (bedoeld zal zijn de definitie van het begrip omstandigheid, toev. FS) moet niet worden uitgelegd als een uitnodiging om een verhuiswagen vol met gegevens omtrent feiten en omstandigheden naar de verzekeraar te brengen’.21 Tegelijkertijd moet de verzekerde misschien ook wel oppassen dat hij de melding niet nodeloos specifiek maakt. Want dan vergroot hij het risico dat hij geen dekking heeft voor een claim die voortvloeit uit een niet gemeld feit dat verwant is aan een wel als omstandigheid gemeld feit. Terecht waarschuwen Spier en Haazen ervoor om een aanvankelijk onvoldoende specifieke omstandighedenmelding reparabel te achten wanneer later nieuwe feiten aan het licht komen waaruit wel, zo begrijp ik hen, een specifieke claim zal/kan voortvloeien.22 Althans, ik deel die opvatting voor zover het gaat om feiten die na de looptijd van de verzekering aan het licht komen. Voor zover die feiten nog tijdens de looptijd bekend worden, deel ik die opvatting niet, hetgeen ik hierna in par. 5.5 zal toelichten. 3.3.

Nog een belangwekkende beperking ten aanzien van de omstandighedenmelding; bewustheid van omstandigheid De bescherming die uitgaat van de mogelijkheid tot het doen van een omstandighedenmelding is ipso facto onderworpen aan nog een belangwekkende beperking. Het recht op het creëren van uitloopdekking kan alleen dan worden uitgeoefend als de verzekerde zich bewust is van het bestaan van een omstandigheid die aanleiding kan geven tot aansprakelijkheid. Is de verzekerde zich van zo’n omstandigheid niet bewust, dan blijft een omstandighedenmelding achterwege en verspeelt de verzekerde de mogelijkheid om later tegen hem ingestelde aanspraken onder de uitloopdekking te brengen.23 Reeds deze constatering leidt tot de conclusie dat het recht op het doen van een omstandighedenmelding nimmer een garantie op een waterdichte uitloopdekking biedt. Verzekeraars hebben dat, zo is mijn indruk, ook niet beoogd.

17. Zie in het algemeen over de zorgplicht van de assurantietussenpersoon R. Feunekes, ‘De zorgplicht van assurantietussenpersonen bij de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten’, NTHR 2007-4, p. 164-167; P.M. Leerink, ‘De aansprakelijkheid van de assurantietussenpersoon. Over de verantwoordelijkheden van de assurantietussenpersoon, de cliënt en de verzekeraar naar huidig recht en na invoering van de Wet financiële dienstverlening (Wfd)’, PP 2005-5, p. 153-160; W.J. Hengeveld & B.M. Jonk-van Wijk, ‘De zorgplicht van de assurantietussenpersoon’, in: P.J.M. Drion e.a. (red.), Tussen persoon en recht (afscheidsbundel prof. mr. J.G.C. Kamphuisen), Deventer: Kluwer 2004, p. 107-135 en HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375, r.o. 3.4.1. 18. Zie verder ook Spier & Haazen 1996, p. 86 e.v., die echter niet over ‘dreiging’ van een claim maar over ‘mate van waarschijnlijkheid’ van een claim spreken. 19. Vergelijk Spier & Haazen 1996, p. 87. 20. Zie ook Wansink 2006, p. 114-115. 21. Spier & Haazen 1996, p. 86. 22. Spier & Haazen 1996, p. 98. 23. Spier & Haazen 1996, p. 42.

252



4.

BIJ WIE DIENT DE MELDING TE WORDEN GEDAAN?

om eventueel die omstandigheden te melden teneinde uitloop te creëren.

De vraag aan wie de omstandighedenmelding moet worden gedaan, kan in redelijkheid geen aanleiding zijn voor debat. De omstandighedenmelding zal moeten worden gericht tot de verzekeraar, tenzij de polis bepaalt dat de melding mag worden gedaan aan de tussenpersoon. Is er sprake van coassurantie, dan zal moeten worden gemeld aan iedere verzekeraar die op de polis heeft ingetekend omdat de verzekerde met ieder van hen een overeenkomst heeft gesloten.24 Dat wordt niet anders wanneer de polis een ‘to follow’-clausule bevat. De ‘to follow’-clausule bepaalt immers niet meer dan dat de overige verzekeraars de bovenstaande zullen volgen in zijn besluit omtrent het al dan niet doen van een uitkering en de hoogte daarvan.25 Bij een omstandighedenmelding is van een dergelijk besluit door de bovenstaande verzekeraar geen sprake.

5.2.

5.

5.3. Er moet ‘zo spoedig mogelijk’ worden gemeld Verzekeraars zien dat kennelijk zelf ook in. Zij hebben namelijk veelal in hun polisvoorwaarden bepaald dat als de verzekerde van een omstandigheid op de hoogte geraakt, hij die dient te melden, zulks op straffe van het verval van dekking. Zo bepaalt de modelpolis AVB 96 onder het hoofd ‘verplichtingen bij schade’ het volgende:

WANNEER DIENT DE MELDING TE WORDEN GEDAAN?

Dan nu de vraag wanneer de verzekerde die zijn recht op uitloopdekking wil veilig stellen als hij zich bewust is van omstandigheden in de zin van de polis, die omstandigheden dient te melden. Een voor de hand liggende en onschuldige vraag, zo zou men denken. 5.1.

Mag gemeld worden aan het einde van de verzekering? Men zou verwachten dat de verzekerde de omstandigheid dient te melden op enig moment tijdens de looptijd van de verzekering en in ieder geval voor het einde daarvan. Ik verwijs naar hetgeen de minister heeft opgemerkt over de modelpolis AVB 96.26 Bij de omstandighedenmelding moet het gaan om ‘feiten die bij de verzekerde bij het einde van de verzekering al wel bekend zijn’. Zie ook de dekkingsomschrijving in art. 21 van de modelpolis AVB 96 waarvan het slot luidt: ‘Indien een omstandigheid tijdens de geldigheidsduur (cursivering FS) van de verzekering voor de eerste maal schriftelijk bij de maatschappij is aangemeld, zal de aanspraak die daaruit voortvloeit – ongeacht op welk tijdstip – geacht worden te zijn ingesteld op de datum van de melding van deze omstandigheid.’ Ook uit deze bepaling kan worden opgemaakt dat aan het tijdstip van het doen van de omstandighedenmelding geen andere voorwaarde wordt gesteld dan dat deze moet geschieden tijdens de looptijd. De verzekerde mag dus, als hij dat verkiest, de omstandigheden melden die hem aan het einde van de verzekering bekend zijn. Of die feiten hem al eerder bekend zijn, is kennelijk niet van belang. Dat lijkt ook logisch. Pas aan het einde van de verzekering wordt voor de verzekerde de vraag actueel of er omstandigheden zijn die naderhand tot een claim kunnen leiden. Dus pas dan is er aanleiding

Mag al eerder dan aan het einde van de verzekering worden gemeld? Dat de verzekerde, als hij zulks verkiest, de omstandigheden ook eerder mag melden dan aan het einde van de verzekering, lijkt niet onlogisch. Want welk belang van de verzekeraar zou zich ertegen verzetten dat de verzekerde niet pas tegen het einde van de looptijd meldt maar al eerder, bijvoorbeeld zodra hij op de hoogte geraakt? Men zou zelfs zeggen dat een eerdere melding juist in het belang is van de verzekeraar. Hoe eerder de verzekeraar op de hoogte is van feiten waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat deze kunnen of zullen leiden tot een aanspraak jegens de verzekerde, hoe eerder hij eventueel ook maatregelen kan nemen en de verzekerde zo nodig aanwijzingen kan geven.

‘Zodra een verzekerde kennis draagt van een aanspraak of omstandigheid die voor de maatschappij tot een verplichting tot uitkering kan leiden is deze verplicht: – de maatschappij zo spoedig mogelijk die aanspraak of omstandigheid te melden;’27 Een vergelijkbare bepaling komt in andere polissen voor. De omstandighedenmelding moet dus in de bewoordingen van clausules als bovenvermeld worden gedaan eerder dan tegen het einde van de looptijd van de verzekering, namelijk wanneer de verzekerde van zo’n omstandigheid kennis draagt en dan zo spoedig mogelijk. Dat leidt overigens ook tot de merkwaardige slotsom dat er onder een ‘claims made’-polis met een beperktere uitloop (zal voortvloeien) minder snel een meldingsplicht bestaat dan onder een ‘claims made’-polis met een ruimere uitloop (kan voortvloeien). Immers, als voor het aannemen van een omstandigheid in de zin van de polis al voldoende is dat daaruit een aanspraak kan voortvloeien, is er eerder dekking maar moet er ook eerder worden gemeld dan wanneer pas sprake is van een omstandigheid als daaruit een aanspraak zal voortvloeien. 5.4.

Er zijn twee aanvangsmomenten voor ‘zo spoedig mogelijk’ Bij het bovenstaande dient te worden bedacht dat de eis van het ‘zo spoedig mogelijk’ melden, in navolging van

24. Vergelijk Hof Den Haag 6 april 1984, S&S 1985, 34. 25. Zie over de ‘to follow’-clausule Ph.H.J.G. van Huizen, ‘To follow or not to follow. Een vraag van vertegenwoordiging’, VA 1989-3, p. 277-292. 26. Hendrikse/Martius/Rinkes, Parl. Gesch. Verzekering, p. 167. 27. Niet fraai is dat in dit artikel het begrip ‘omstandigheid’ op andere wijze wordt uitgelegd dan in de definitie in de polisvoorwaarden. Maar dat het in ieder geval moet gaan om een omstandigheid waarvan een dreiging uitgaat zoals in de polisvoorwaarden aangegeven, ligt voor de hand.


253


het begrip omstandigheid, niet eenduidig kan worden toegepast. Wat ‘zo spoedig mogelijk’ is, wordt bepaald door de uitleg van het begrip omstandigheid. Een feit zal eerder ‘zo spoedig mogelijk’ moeten worden gemeld wanneer daaruit een claim kan volgen dan wanneer daaruit een claim zal volgen. In concreto betekent dit dat bijvoorbeeld onder de modelpolis AVB 96 die voor een omstandigheid ‘zal voortvloeien’ eist, de meldingsplicht later ingaat dan bijvoorbeeld onder de BCA-polis die voor de omstandigheid het ‘kan voortvloeien’-criterium hanteert. 5.5.

Maar er mag ook weer niet te vroeg worden gemeld Spier en Haazen wijzen er terecht op dat de omstandighedenmelding niet in een te vroeg stadium mag worden gedaan.28 Een melding is te vroeg als de feiten te weinig specifiek zijn voor een claim of als de dreiging van een claim nog onvoldoende is in de zin van de polis. Genoemde schrijvers stellen de vraag, althans zo herformuleer ik die, of een aanvankelijk ontoereikende omstandighedenmelding kan worden geconverteerd in een geldige wanneer naderhand nieuwe feiten bekend worden waardoor wel wordt voldaan aan de definitie van het begrip omstandigheid maar de verzekerde laat na die nieuwe feiten melden. Zij beantwoorden die vraag ontkennend.29 Terecht. Een ondeugdelijke melding wordt niet ‘vanzelf’ alsnog deugdelijk. Een andere benadering zou een uitnodiging inhouden om toch ‘een vrachtwagen vol met gegevens omtrent feiten en omstandigheden naar de verzekeraar te brengen’. Dat kan echter wel een hard gelag zijn voor de verzekerde die na een omstandighedenmelding nog tijdens de looptijd van de verzekering nieuwe feiten ontdekt die zijn melding ondersteunen maar die hij niet meldt aan de verzekeraar omdat hij, mede omdat de verzekeraar geen bericht heeft gestuurd dat de melding niet wordt erkend, ervan afziet die nieuwe feiten aan de verzekeraar door te geven. Zo’n melding, indien de verzekeraar die ontoereikend zou vinden, behoort toch te kunnen worden gerepareerd.30 5.6.

Conclusie met betrekking tot de vraag wanneer de omstandighedenmelding dient te worden gedaan De vraag wanneer de omstandighedenmelding dient te worden gedaan, valt in zijn algemeenheid niet te beantwoorden. De regeling van de omstandighedenmelding is blijkens het voorgaande onduidelijk en strijdt met de achterliggende gedachte dat pas aan het einde van de verzekering voor de verzekerde de vraag actueel wordt of er omstandigheden zijn die naderhand tot een claim kunnen leiden. Dat de vraag niet in zijn algemeenheid kan worden beantwoord, mag, waar het hier gaat om een

wezenlijk onderdeel van de ‘claims made’-polis, een opmerkelijke conclusie genoemd worden. Noopt overigens deze conclusie niet reeds tot terughoudendheid als in concrete gevallen moet worden vastgesteld of sprake was van een omstandigheid die de verzekerde had mogen of behoren te melden? Omdat de regeling onduidelijk is, laat het ‘contra proferentem’-beginsel maar één antwoord toe.31 In geval van onduidelijkheid wordt een beding uitgelegd ten nadele van de partij die dat heeft ingebracht. Omdat de regeling omtrent de omstandighedenmelding is ingebracht door de verzekeraar, zal niet snel mogen worden geconcludeerd dat de verzekerde de omstandigheid te laat heeft gemeld. 6.

DE REACTIE VAN DE VERZEKERAAR NA EEN OMSTANDIGHEDENMELDING

Moet de verzekeraar reageren wanneer hij een omstandighedenmelding ontvangt, en zo ja, hoe? De polisvoorwaarden plegen niet te voorzien in een procedure die de verzekeraar zal volgen na ontvangst van een omstandighedenmelding. Dit betekent mijns inziens dat de verzekeraar vrij is om op een omstandighedenmelding te reageren en al dan niet naar aanleiding daarvan in actie te komen. Vaak zal de verzekeraar een afwachtende houding aannemen, immers op lang niet iedere melding volgt daadwerkelijk een aansprakelijkstelling door de derde en blijkt de melding, naderhand terugkijkend, niet meer dan ‘loos alarm’ te zijn. De verzekeraar kan natuurlijk (eventueel desgevraagd) aan de verzekerde bevestigen dat hij de melding erkent (zie par. 5.5) of juist niet erkent.32 Denkbaar is zelfs dat de verzekeraar tot het doen van een dergelijke mededeling verplicht is indien de verzekerde daar om vraagt omdat hij daarbij een belang heeft; bijvoorbeeld wanneer de beslissing van de verzekerde om over te stappen naar een andere ‘claims made’-verzekeraar afhangt van de vraag of een melding wordt erkend. Of zou men zelfs moeten zeggen dat een verzekeraar die niet op een melding reageert, daarmee het vertrouwen wekt dat deze als geldig wordt erkend? Hoe dat ook zij, een melding is voor een verzekeraar niet altijd alleen maar vrijblijvend. Ontdekt de verzekeraar aan de hand van een omstandighedenmelding – of behoort hij te ontdekken33 – dat hem eerder bij het aangaan van de verzekering wezenlijke informatie als bedoeld in art. 7:928 BW is onthouden,34 dan zal hij ingevolge art. 7:929 lid 1 BW binnen twee maanden nadien de verzekerde op de mogelijke gevolgen daarvan moeten wijzen.

28. Spier & Haazen 1996, p. 99. 29. Spier & Haazen 1996, p. 99. 30. Zulks lijkt de stelling te rechtvaardigen dat de verzekerde er goed aan doet om in een dergelijk geval te vragen om een bevestiging van de verzekeraar dat deze de melding erkent. Ligt hier wellicht een taak voor de assurantietussenpersoon? 31. Zie over het contra proferentem-beginsel ook recent M.L. Hendrikse, ‘De reikwijdte van het contra-proferentembeginsel in het verzekeringsrecht’, NTHR 2010-3, p. 95-103. 32. Hier kan de assurantietussenpersoon een adviserende taak hebben. 33. Zie F. Stadermann, ‘De mededelingsplicht van de verzekeraar na ontdekking van de verzwijging’, AV&S 2009-3, p. 10 e.v. 34. Bijvoorbeeld constateert de verzekeraar dat de gemelde omstandigheid ziet op een feit waarmee hij op grond van het aanvraagformulier bij het afsluiten van de verzekering geen rekening behoefde te houden.

254



7.

WAT IS DE OMSTANDIGHEDENMELDING EIGENLIJK: EEN RECHT, EEN PLICHT OF ALLEBEI?

Na het voorgaande35 rijst de vraag wat een omstandighedenmelding nu eigenlijk is. Hoe valt te begrijpen dat bedoeld is de verzekerde het recht te geven om aan het einde van de looptijd uitloop te creëren door omstandigheden te melden als die melding bovendien zo spoedig mogelijk moet worden gedaan? Kan het mogen doen van een omstandighedenmelding nog wel als een recht worden aangeduid indien tegelijkertijd de polisvoorwaarden het doen daarvan voorschrijven? Men kan dit in ieder geval niet verklaren door aan te nemen dat er twee soorten omstandighedenmeldingen zouden bestaan, namelijk: (I) een melding die de verzekerde (zo spoedig mogelijk) moet doen (een plicht) ter verkrijging van dekking voor claims die nog tijdens de looptijd tegen hem worden ingesteld, en (II) een melding die de verzekerde (desgewenst eerst tegen het einde van de looptijd) mag doen (een recht) als vervulling van een voorwaarde ter verkrijging van het recht op uitloop. De polisvoorwaarden maken dat onderscheid niet. Zij kennen maar één soort melding, te weten die hierboven in par. 5.3 is besproken. Belangrijker nog is dat men in het algemeen gesproken nimmer kan zeggen of een omstandigheid nog tijdens de looptijd zal leiden tot een claim (en dus moet worden gedaan) dan wel na afloop (en dan dus mag worden gedaan). Spier en Haazen menen dat de omstandighedenmelding een recht is.36 Ook Van der Schaaf zegt ‘dat het melden van een omstandigheid in het kader van dit onderdeel van de dekking is bedoeld als een recht van de verzekerde en niet als een verplichting.’37 De regeling omtrent de omstandighedenmelding bevat echter ook een plicht, te weten de plicht om (veelal op straffe van verval van dekking) zo spoedig mogelijk te melden. Maar Spier worstelt wel. Zijns inziens lijkt het erop dat de verplichte omstandighedenmelding door de verzekerde tevens moet worden beschouwd als ‘het geldend maken’ van diens recht.38 De regeling met betrekking tot de omstandighedenmelding lijkt derhalve recht en plicht in elkaar te laten opgaan. Maar schijn bedriegt. Net zoals de ‘Waterval’ van M.C. Escher bedriegt; bij nadere bestudering blijkt het water weer naar boven te stromen. Recht en plicht kunnen namelijk niet in elkaar opgaan. Iets is of een recht of een plicht, beide kan niet. Wie een recht heeft, heeft geen plicht en kan door de schuldenaar niet gedwongen worden om dat recht uit te oefenen.39

Dat ondervond ook Boorman die spijt kreeg dat hij eerder Lauwereyssen bij de verkoop van het Wereldtijdschrift had opgelicht. Hij wil Lauwereyssen het door die oplichting verkregen geld teruggeven. Lauwereyssen’s wraak is dat zij weigert het geld te accepteren. Boorman probeert Lauwereyssen te dwingen het geld in ontvangst te nemen. Hij dagvaardt haar en vordert dat zij wordt veroordeeld om het geld in ontvangst te nemen. De vordering strandt.40 Recht en plicht kunnen wel sámengaan. De uitoefening van een recht kan een plicht met zich brengen. En het nakomen van een plicht kan met een recht omgeven zijn. Wie verplicht is belasting te betalen, heeft het recht een bezwaarschrift in te dienen maar hij blijft belastingplichtige. Wie zijn stemrecht wil uitoefenen, is verplicht zich te legitimeren en een stembiljet in te vullen maar hij blijft stemgerechtigde. De stemgerechtigde kan zelfs verplicht worden om op het stembureau te verschijnen (door middel van een opkomstplicht), hij kan niet verplicht worden te stemmen. Maar zodra de stemgerechtigde wordt verplicht te stemmen, wordt hij een stemplichtige. Wie zijn recht op uitloop wil effectueren, is verplicht een omstandighedenmelding te doen. Wie zijn recht op uitloop niet wil effectueren, zou niet verplicht moeten zijn om een omstandighedenmelding te doen. Door een regeling als hierboven genoemd is naar mijn oordeel het recht om door middel van een omstandighedenmelding een uitloopdekking te creëren, omgezet in een plicht; een plicht waarvan de niet-nakoming een toerekenbare tekortkoming kan opleveren en kan leiden tot een beperking van de dekking op grond van art. 7:941 BW en eventueel op grond van de polisvoorwaarden. De consequenties van het niet-tijdig melden van een omstandigheid die tot aanspraken onder de polis kan leiden, vloeien dan niet voort uit de ‘omstandighedenmelding’ als recht op uitbreiding van de dekking onder de ‘claims made’-verzekering, maar uit de plicht in de polisvoorwaarden tot onverwijlde kennisgeving van omstandigheden. Hoezeer ook de omstandighedenmelding een verruiming van de dekking onder de ‘claims made’-verzekering beoogt, in geval van niet-nakoming is het effect het tegendeel van wat de gedachte achter de omstandighedenmelding is. De omstandighedenmelding is als het ware een tegoedbon (voor uitloopdekking) die de verzekerde tijdig dient in te wisselen op straffe van verlies van een recht (op dekking tijdens de looptijd van de verzekering) dat hij zonder die tegoedbon ook zou hebben gehad. Korter gezegd: de regeling met betrekking tot de omstandighedenmelding

35. Met name na het gestelde in par. 5.2 en 5.3. 36. Spier & Haazen 1996, p. 97. Zij spreken over ‘geen verplichting maar een bevoegdheid van verzekerde, die hij mag uitoefenen teneinde na afloop van de verzekering een nameldingsmogelijkheid te hebben.’ In deze context zie ik geen verschil tussen een recht en een bevoegdheid. 37. Van der Schaaf 1996, p. 125. Daarbij ontgaat mij wat Van der Schaaf bedoelt met ‘in het kader van dit onderdeel’. 38. ‘Aldus wordt,’ zo zegt Spier er terecht bij, ‘een bres geschoten in de kennelijke bedoeling van de opsteller [schrijver van de clausule, toev. FS]’. Zie J. Spier, ‘Claims made-perikelen’, WPNR 1997-6252, p. 24. 39. Zo kan ook een verzekeraar niet door zijn verzekerde verplicht worden om van laatstgenoemde te verlangen dat deze zijn bereddingsplicht ex art. 7:957 lid 1 BW nakomt, zoals blijkt uit een vonnis van Rb. ’s-Gravenhage (kort geding) 4 oktober 2010, LJN BN9228. 40. Willem Elsschot, Lijmen/Het been (1923/1938). De vordering strandde overigens, zo moet ik er eerlijkheidshalve bij vermelden, omdat de rechter de stelling van Boorman dat hij een schuld had, niet bewezen achtte. Aan de principiële vraag of recht en plicht in elkaar kunnen opgaan, kwam de rechter – tot zijn opluchting – niet toe.


255


is een optierecht waarvan de niet-uitoefening mede leidt tot verval van een bestaand recht. 8.

HOE VERHOUDT DE REGELING ZICH TOT DE WET?

De constatering dat de omstandighedenmelding een tegoedbon is die men maar beter kan inwisselen, roept de vraag op hoe de regeling zich verhoudt tot de wettelijke bepalingen. Is zulk een tegoedbon toelaatbaar? 8.1.

Voor wat betreft de consequenties voor de uitloop is de omstandighedenmelding niet in strijd met de wet Voor zover de consequentie van het niet-tijdig melden van een omstandigheid is dat geen uitloop wordt gecreëerd voor omstandigheden die binnen de definitie van het begrip omstandigheid tot een claim kunnen leiden, lijkt er geen enkele wettelijke belemmering te bestaan. De wet regelt niets omtrent verzekeringen op ‘claims made’-grondslag. De wetgever heeft aan de verzekeringsbranche zelf willen overlaten om te komen tot een modelpolis voor een ‘claims made’-dekking. Daar waar geen aansprakelijkheidsverzekering verplicht is gesteld, zag de wetgever ook geen aanleiding om wettelijke eisen aan de omvang van de dekking waaronder de uitloopdekking te stellen.41 Het staat de verzekeraar dus vrij om door middel van een omstandighedenmelding te bepalen hoe, wanneer en in welke mate uitloopdekking kan worden gecreëerd. Dat betekent dat het de verzekeraar ook vrijstaat om te bepalen dat er geen uitloopdekking tot stand komt als de omstandigheid niet bijvoorbeeld aanstonds na het bekend worden daarvan, en dus in ieder geval eerder dan tegen het einde van de verzekering zoals oorspronkelijk de bedoeling was, wordt gemeld.42 8.2.

Analyse van de omstandighedenmelding voor zover niet-nakoming de dekking voor tijdens de looptijd ingediende claims beperkt of doet vervallen Heeft de verzekeraar van de wetgever dezelfde vrijheid gekregen om te bepalen dat, in geval van het achterwege blijven van een tijdige melding van een omstandigheid, de verzekerde ook geen of minder dekking geniet voor claims die nog tijdens de looptijd van de verzekering worden ingesteld? De regeling omtrent de omstandighedenmelding zal daarvoor moeten worden getoetst aan art. 7:941 BW, welk artikel de verplichtingen van de verzekerde na het ontstaan van de schade regelt.

Zoals hiervoor opgemerkt bevat bijvoorbeeld de modelpolis AVB 96 op het niet-nakomen van de plicht om een omstandigheid zo spoedig mogelijk te melden als sanctie een verval van dekking. Het wettelijk uitgangspunt is blijkens art. 7:941 BW dat de verzekerde verplicht is de verzekeraar te informeren zodra hij van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is of dat behoort te zijn. Van die bepaling mag niet ten nadele van de verzekerde worden afgeweken, zie art. 7:943 lid 2 BW. Nagegaan moet daarom worden of het zich voordoen van een omstandigheid is gelijk te stellen met een verwezenlijking van het risico, en zo nee, of de afwijking in de polis ten opzichte van de wet al dan niet ten nadele van de verzekerde is. 8.3.

Wat moet worden verstaan onder ‘de verwezenlijking van het risico’ als bedoeld in art. 7:941 lid 1 BW?43 De wet geeft niet aan wat onder ‘verwezenlijking van het risico’ moet worden verstaan. In de ontwerpfase kende de wet wel een definitie. Die luidde: ‘Onder verwezenlijking van het risico wordt verstaan het zich voordoen van het voorval waarvan de verzekeraar het risico op zich heeft genomen.’44 Veelal zal de vraag wanneer het risico zich verwezenlijkt en er dus een meldingsplicht ontstaat, niet tot discussie aanleiding geven. Maar bij aansprakelijkheidsverzekeringen ligt dat minder duidelijk. Verwezenlijkt het risico zich op het moment waarop de aansprakelijkheid van de verzekerde in of buiten rechte wordt vastgesteld, is dat al op het moment waarop de verzekerde door de benadeelde aansprakelijk wordt gesteld of is dat zelfs al aanstonds wanneer de verzekerde aan de derde schade toebrengt? Wansink kiest voor de laatste benadering die hij ook leest in de hierboven geciteerde (dus in de wet niet gehandhaafde) definitie van het begrip ‘verwezenlijking van het risico’; een benadering die naar zijn oordeel ook het meest rekening houdt met het eigen karakter van de aansprakelijkheidsverzekering. Hij verdedigt daarom dat de meldingsplicht ontstaat op ‘het ogenblik waarop een gebeurtenis plaatsvindt waaruit door (vermeend) toedoen van de verzekerde voor derden schade ontstaat.’45 In Asser/Clausing/Wansink wordt deze opvatting verfijnd; aldaar wordt verdedigd dat de verplichting om te melden ontstaat ‘zodra de verzekerde kennis draagt of redelijkerwijze behoort te dragen van een schadevoorval en hij gelet op de omstandigheden waaronder dit heeft plaatsgevonden, daaronder begrepen de reactie van de betrokken derde(n), redelijkerwijze rekening moet houden met de

41. Hendrikse/Martius/Rinkes, Parl. Gesch. Verzekering, p. 167. 42. Wanneer door een niet of te late melding het recht op uitloop niet tot stand komt, is er ook geen ruimte voor een toetsing aan art. 7:941 lid 4 BW. Die bepaling beperkt immers de vrijheid van de verzekeraar om als sanctie het ‘vervallen’ van een – dus bestaand – recht op uitkering te bedingen. 43. Deze paragraaf is een bewerking van par. 1.3 van mijn eerdere bijdrage ‘De verplichtingen voor de verzekerde na het ontstaan van de schade’, in: P.J.M. Drion e.a. (red.), Het nieuwe verzekeringsrecht Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 135-136 (hierna: Stadermann 2005). 44. Aldus art. 7.17.1.1a lid 2 van het Ontwerp 1986. Deze definitie kwam echter te vervallen toen besloten werd om het element ‘onzeker voorval’ uit de definitie van de verzekeringsovereenkomst te verwijderen. Zie Hendrikse/Martius/Rinkes, Parl. Gesch. Verzekering, p. 6. 45. Wansink 2006, p 354-357.

256



reële mogelijkheid dat hij tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade zal worden aangesproken.’46 Tegen deze laatste benadering kan worden ingebracht dat de verzekeraar niet het risico van het veroorzaken van schade door de verzekerde op zich heeft genomen doch slechts het aan dat veroorzaken van schade verbonden maar lang niet altijd zekere gevolg dat de verzekerde daarvoor aansprakelijk zal zijn (of gesteld zal worden) en dientengevolge in zijn vermogen wordt aangetast.47 Ook verdraagt die benadering zich niet met het uitgangspunt dat een verzekerde onder een aansprakelijkheidsverzekering geen opeisbare doch slechts een voorwaardelijke vordering op de verzekeraar tot uitkering heeft zolang de benadeelde hem niet aansprakelijk heeft gesteld.48 Het valt toch moeilijk vol te houden dat een verzekerde een wettelijke plicht heeft een vordering te melden die nog niet eens opeisbaar is?49 Daarom valt te verdedigen dat er in ieder geval nog niet gemeld behoeft te worden zolang er geen sprake is van een voor de verzekerde concrete dreiging van aansprakelijkheid. Dat is ook geen onredelijke benadering omdat een verzekerde zich er niet altijd van bewust is dat hij voor een door hem teweeggebrachte schade aansprakelijk is of zal worden gesteld. De wetgever lijkt zelf ook meer in deze laatste richting gedacht te hebben. Dat leid ik althans af (niet uit de geschiedenis met betrekking tot art. 7:941 BW maar) uit de geschiedenis met betrekking tot art. 7:954 BW, de directe actie. De minister laat daar uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat een verzekerde eerst nadat deze door de rechter aansprakelijk is bevonden, rechtsgeldig de schade bij de aansprakelijkheidsverzekeraar meldt.50 De opvatting van de minister gaat mij overigens te ver. Ik zou ervoor willen kiezen dat bij een aansprakelijkheidsverzekering het risico zich verwezenlijkt als de verzekerde aansprakelijk wordt gesteld en dat derhalve op dat moment een verplichting ontstaat om de kwestie bij de verzekeraar te melden.51 Daarvan is het bijkomend voordeel dat dan voor een eigen beoordeling en beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag door de verzekerde zelf

geen enkele ruimte of noodzaak is; een situatie waarvoor Wansink terecht waarschuwt.52 Is deze benadering ook logisch daar waar de aansprakelijkstelling notoir ongegrond is? Ik meen van wel. Immers, een aansprakelijkheidsverzekering biedt ook dekking voor verweer tegen ongegronde aanspraken. Derhalve kan worden gezegd dat ook het indienen bij de verzekerde van een notoir ongegronde aanspraak een verwezenlijking van het risico oplevert. Eerder heb ik betoogd dat in de praktijk de onduidelijkheid van de wet niet snel tot problemen aanleiding zal geven omdat aansprakelijkheidsverzekeraars in hun polisvoorwaarden een bepaling plegen op te nemen die erop neerkomt dat melding moet worden gemaakt zodra zich een voorval voordoet dat tot aansprakelijkheid zou kunnen leiden.53 Wansink, daarmee instemmend, constateert dat ‘de polissen zelf van oudsher in een eigen omschrijving van de mededelingsplicht voorzien die wel rekening houden met het eigen karakter van de aansprakelijkheidsverzekering.’54 Het is echter Hendrikse die er terecht op wijst dat een verruiming van de verplichting om een kwestie te melden een strijdigheid vormt met art. 7:941 lid 1 BW hetgeen door art. 7:943 lid 2 BW is verboden.55 8.4.

Conclusie: de omstandighedenmelding voor zover niet-nakoming daarvan het recht op dekking voor tijdens de looptijd ingediende claims beperkt, vormt een door de wet niet toegestane afwijking op art. 7:941 lid 1 BW Uitgaande van de opvatting dat bij een aansprakelijkheidsverzekering het risico zich verwezenlijkt als de verzekerde aansprakelijk wordt gesteld en dat derhalve niet eerder dan op dat moment een verplichting ontstaat om de kwestie bij de verzekeraar te melden, is een verplichting om al eerder te melden, in strijd met art. 7:941 lid 1 BW. Een verplichting uit de polis om de verzekeraar te informeren zodra zich een voorval voordoet dat tot aansprakelijkheid zou kunnen leiden, ‘verlegt de meldingsplicht naar een eerder moment, namelijk het moment dat de verzekerde de derde schade toebrengt’, zo merkt Hendrikse terecht op.56 A fortiori geldt zulks dan ook voor de omstandighedenmelding voor zover de niet-nakoming daarvan het recht

46. P. Clausing & J.H. Wansink, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Bijzondere overeenkomsten. Deel VI. De verzekeringsovereenkomst, Deventer: Kluwer, nr. 223 (hierna: Asser/Clausing/Wansink 2007). 47. Asser/Clausing/Wansink 2007, nr. 265 en M.L. Hendrikse, ‘De gevolgen van art. 79 Ow voor titel 7.17 BW (verzekeringsovereenkomst): een (onverwacht) uitstel van de werking van enige bepalingen van titel 7.17 BW’, NTHR 2009-5, p. 212-213 (hierna: Hendrikse 2009). 48. Aldus Asser/Clausing/Wansink 2007, nr. 245 (en de aldaar genoemde literatuur); B.M. Jonk-van Wijk & M.B. Esseling, ‘Verjaring, verval en stuiting in het kader van art. 7:942 BW: een almaar voortdurende discussie’, AV&S 2009-2, p. 69 en Kamerstukken II 2007/08, 31 518, nr. 3, p. 25. 49. Het lijkt mij in ieder geval niet voor de hand liggend om hier van een Obliegenheit van de verzekerde tegenover de verzekeraar te spreken zoals gebeurt bij de meldingsplicht die de tot uitkering gerechtigde die zijn aanwijzing nog niet heeft aanvaard, op grond van art. 7:941 lid 1 jo. art. 7:926 BW zou hebben tegenover de verzekeraar. Zie daarover Stadermann 2005, p. 134. 50. Zie Hendrikse/Martius/Rinkes, Parl. Gesch. Verzekering, p. 158, alwaar de minister opmerkt: ‘Voorts is denkbaar dat de verzekerde melding achterwege laat omdat hij iedere aansprakelijkheid ontkent. Aangenomen mag echter worden dat indien al dan niet in rechte diens aansprakelijkheid toch wordt vastgesteld, hij alsnog tot melding overgaat en de benadeelde alsnog rechtstreekse betaling kan verlangen.’ 51. Idem Hendrikse 2009, p. 212-213. Dit geldt a fortiori bij verzekeringen op basis van claims made. Immers eerst door het instellen van een claim tegen de verzekerde kan er dekking van aansprakelijkheid onder de polis ontstaan. Zie daarover ook par. 1.10. 52. Wansink 2006, p. 356. 53. Stadermann 2005, p. 136. 54. Wansink 2006, p. 356. 55. Hendrikse 2009, p. 212. 56. Hendrikse 2009, p. 213.


257


op dekking voor tijdens de looptijd ingediende claims beperkt of doet vervallen, omdat pas door de claim het risico zich verwezenlijkt. Zulk een afwijking is krachtens art. 7:943 lid 2 BW verboden en dat maakt de bedoelde bepaling op grond van art. 3:40 lid 2 tweede gedeelte BW vernietigbaar. Als men de andere benadering zou volgen (dus – kort gezegd – melden zodra de verzekerde schade aan een derde toebrengt omdat dan het risico zich verwezenlijkt), is de regeling van de omstandighedenmelding niet in strijd met art. 7:941 BW. Voor de verzekerde die niet aanstonds nadat hij schade heeft toegebracht de verzekeraar informeert, is in die benadering wellicht toch nog hoop dat art. 7:941 BW hem niet wordt tegengeworpen, namelijk wanneer de verzekerde in redelijkheid mocht menen dat hij niet aansprakelijk was. In dat geval kan immers niet gezegd worden dat hij van de verwezenlijking van het risico op de hoogte behóórde te zijn. En dan rustte er op hem ook geen meldingsplicht. Echter, dan komt het toch weer aan op een (niet gewenste) eigen beoordeling en beantwoording door de verzekerde van de aansprakelijkheidsvraag zelf. 8.5. Terughoudendheid bij interpretatie is gewenst In ieder geval zou ik menen, in lijn met wat ik al aangaf,57 dat, als de meldingsplicht op grond van de omstandighedenmelding ondanks het voorgaande niet in strijd zou zijn met art. 7:941 lid 1 BW, er alle reden is de regeling in dat opzicht contra proferentem en derhalve terughoudend te interpreteren. Omdat de bepaling ook ten doel heeft de verzekerde een ruimere dekking te bieden, mag niet te gemakkelijk worden aangenomen dat er sprake is van een omstandigheid die te laat is gemeld.58 8.6. Toetsing aan art. 7:941 lid 4 BW? Op grond van art. 7:941 lid 4 BW mag de verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering slechts bedingen59 als sanctie op het niet-tijdig melden als hij door die nietnakoming in een redelijk belang is geschaad. Wordt de verzekeraar aan wie een omstandigheid niet tijdig wordt gemeld, in een redelijk belang geschaad? Dat zulks het geval is, dient de verzekeraar op grond van art. 150 Rv te stellen en bij gemotiveerde betwisting door de verzekerde te bewijzen.60 Of de verzekeraar in dat bewijs zal slagen, hangt af van de feiten van het concrete geval. Daarom

kan geen algemeen antwoord worden gegeven op de vraag of de sanctie van het vervallen van dekking zich verdraagt met art. 7:941 lid 4 BW. Hooguit zou ik willen opmerken dat in het algemeen voor de verzekeraar het leveren van het bewijs dat hij in een redelijk belang is geschaad, niet eenvoudig zal zijn.61 De verzekeraar zal moeten bewijzen dat hij in een concreet geval in actie zou zijn gekomen en aldus zijn belang had kunnen behartigen. 9.

SLUIT DE UITLOOPDEKKING NA EEN OMSTANDIGHEDENMELDING AAN OP DE DEKKING ONDER EEN NIEUWE ‘CLAIMS MADE’-VERZEKERING?

9.1.

De inloopdekking bij de opvolgende verzekering/ het voorrisico Zoals eerder aangegeven, is voor de dekking onder een ‘claims made’-verzekering bepalend dat de vordering van de claimant door de verzekerde wordt ontvangen tijdens de looptijd van de verzekering. Naar de letter zou dat betekenen dat een vordering tot schadevergoeding die tijdens de looptijd van de ‘claims made’-polis tegen de verzekerde wordt ingesteld ter zake van een schade die zijn oorzaak vindt in de periode voorafgaand aan de verzekering, gedekt is.62 Zo eenvoudig is het echter niet. Er gelden namelijk wel beperkingen ten aanzien van de inloop. Het is vanwege die beperkingen dat de verzekerde, wanneer hij zijn ‘claims made’-polis bij de oude verzekeraar beëindigt en overstapt naar een nieuwe verzekeraar, er belang bij heeft om zoveel mogelijk feiten onder de oude verzekering als omstandigheden in de zin van de omstandighedenmelding erkend te krijgen. 9.2. Wettelijke beperkingen van de inloop Er zijn twee wettelijke beperkingen. Ten eerste zal de claim moeten voldoen aan het vereiste van onzekerheid als bedoeld in art. 7:925 BW. Als voor de verzekerde bij het aangaan van de verzekering niet onzeker was dat een claim tegen hem zou gaan worden ingesteld, dan ontbreekt daarvoor dekking.63 Ten tweede zal de verzekerde zijn mededelingsplicht als bedoeld in art. 7:928 BW moeten zijn nagekomen. Als de verzekerde bij het aangaan van de verzekering ten onrechte de verzekeraar niet informeert over feiten die tot het instellen van een claim tijdens de looptijd kunnen leiden, zou de verzekeraar

57. Zie par. 5.6. 58. Voor zover de verzekerde de omstandigheid meldt teneinde dekking voor uitloop te verkrijgen, zal, als hiervoor in par. 5.6 al verdedigd, de bepaling eveneens contra proferentem, en dus voor de verzekerde ruim moeten worden uitgelegd. 59. In werkelijkheid gaat het mijns inziens niet om de vraag of de verzekeraar het verval in de voorwaarden mag bedingen maar of hij het vervalbeding in het concrete geval mag inroepen. Tussen de regels door lees ik dit ook in Asser/Clausing/Wansink 2007, nr. 231 en in HR 5 oktober 2007, NJ 2008, 57 (Tros-arrest; m.nt. M.M. Mendel). 60. Zie Asser/Clausing/Wansink 2007, nr. 231; N. van Tiggele-van der Velde, Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2008, p. 197-200; Stadermann 2005, p. 140 en HR 5 oktober 2007, NJ 2008, 57 (Tros-arrest; m.nt. M.M. Mendel). 61. Zie ook M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes, Verzekeringsvoorwaarden en de consument, Zutphen: Uitgeverij Paris 2010, p. 106-110 die de bewijspositie van de verzekeraar wat gunstiger inschatten. 62. Vergelijk Wansink 2006, p. 116 die opmerkt: ‘Eigen aan elk “claims made”-systeem is dat in beginsel het voorrisico volledig is meeverzekerd.’ Zie ook Spier & Haazen 1996, p. 29. 63. Of dat nu subjectief onzeker was (de verzekerde wist het niet) of objectief onzeker (de verzekerde behoefde het ook niet te weten), maakt daarbij niet uit. Zie over subjectieve en objectieve onzekerheid: Asser/Clausing/Wansink 2007, nr. 27 en A. Blom, Causaliteit in het verzekeringsrecht (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2006, p. 21-33, die de subjectieve leer aanhangen; en Ph.H.J.G. van Huizen, ‘De verzekerbaarheid van (transport)risico’s onder Boek 7 Titel 17’, NTHR 2004-3, p. 70 e.v. en F.H.J. Mijnssen, ‘Verzekering’, (Monografieën BW), Deventer: Kluwer 2007, p. 7, die de objectieve leer verdedigen.

258



zich op verzwijging kunnen beroepen als er inderdaad een claim volgt.64 Die beperkingen zijn belangwekkender dan men op het eerste gezicht zou denken. Zij brengen met zich dat een verzekerde louter door over te stappen naar een andere verzekeraar dekking kan verliezen voor nieuwe claims waarvoor hij wel dekking zou hebben gehad als hij de oude verzekering zou hebben gecontinueerd. Het is namelijk heel goed voorstelbaar dat feiten enerzijds een onvoldoende dreiging creëren dat er een claim kan/zal volgen en dus niet kwalificeren als omstandigheid die onder de oude polis kan worden gemeld, en anderzijds onvoldoende onzeker zijn in de zin van in art. 7:925 BW en daarom niet gedekt zijn en/of in het kader van de mededelingsplicht moeten worden meegedeeld aan de nieuwe verzekeraar die vervolgens voor die feiten een uitsluiting opneemt. Men hoede zich ervoor om te denken dat bij het aangaan van een ‘claims made’-verzekering de mededelingsplicht is beperkt tot omstandigheden in verzekeringsrechtelijke zin.65 Wie dat doet, ziet over het hoofd dat de mededelingsplicht van art. 7:928 BW ziet op ‘alle feiten (…) die hij [sc. de verzekeringnemer] kent of behoort te kennen, en waarvan (…) de beslissing van de verzekeraar of en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen’. De mededelingsplicht van art. 7:928 BW is dus uitdrukkelijk niet beperkt tot omstandigheden in de zin van de ‘claims made’-polis. Dat neemt niet weg dat, voor zover de medegedeelde feiten tevens een omstandigheid conform de definitie van de polis opleveren, de verzekeraar daarvoor vervolgens een uitsluiting kan opnemen. Daarmee wordt echter de mededelingsplicht niet beperkt tot omstandigheden in de zin van de ‘claims made’-polis. 9.3. De no claim statement Bij Bestuurders- en Commissarissenverzekeringen en bij beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen is het gebruikelijk dat, alvorens de verzekeraar het risico accepteert, de verzekerde op verzoek van de verzekeraar een zogenaamde no claim statement afgeeft. In zo’n verklaring geeft de verzekerde te kennen dat hem geen feiten bekend zijn die aanleiding kunnen geven tot een claim. Is de verzekerde wel met dergelijke feiten bekend, dan dient hij die in die verklaring te vermelden waarna de verzekeraar eventuele claims die aan die feiten gerelateerd zijn, met zoveel woorden van dekking uitsluit. Door een no claim state-

64. 65. 66. 67.

ment wordt de mededelingsplicht van art. 7:928 BW aangescherpt. 9.4.

Beperkingen uit de polis (I); ‘gedekt mits geen bekendheid’ en the prior knowledge exclusion Voor sommige verzekeraars is de bescherming die uit de twee hierboven besproken wettelijke beperkingen van inloop voortvloeit, niet voldoende. Soms geven verzekeraars ook geen dekking voor tijdens de looptijd van de verzekering tegen de verzekerde ingediende claims die verband houden met omstandigheden waaromtrent de verzekerde bij het aangaan van de verzekering wetenschap had. Dat buiten de dekking houden gebeurt dan door een beperking aan te brengen in de dekkingsomschrijving. Zo luidt art. 21 van het polismodel AVB 96 dat verzekerd is aansprakelijkheid van verzekerden mits ‘de aanspraak respectievelijk de omstandigheid66 bij het aangaan van de verzekering bij de verzekeringnemer of de aansprakelijk gestelde verzekerde niet bekend was.’ Daarnaast zijn er buitenlandse verzekeraars, die – ook op de Nederlandse markt – een uitsluiting hanteren voor claims die verband houden met omstandigheden waaromtrent de verzekerde bij het aangaan van de verzekering wetenschap had. Deze zogenaamde ‘prior knowledge exclusion’ wordt bijvoorbeeld als volgt geformuleerd: ‘This policy does not cover any claim arising from circumstances which preceded the insurance period in this policy and which the insured knew that they may lead to a claim.’ Ook komt men tegen: ‘This policy does not cover any third party claim involving or arising out of a fact, circumstance or event the awareness of which would cause a reasonable person to believe that it could give rise to a third party claim against the Assured and of which fact, circumstance or event the Responsible Department was actually aware prior to the inception date of this policy (…).’ Claims voortvloeiend uit omstandigheden waarvan de verzekerde (of de verantwoordelijke afdeling, dat is meestal de Insurance manager) bij het aangaan van de verzekering niet op de hoogte was, zijn dan wel gedekt.67 9.5.

Beperkingen uit de polis (II); gangbare ‘claims made’-verzekeringen bieden in werkelijkheid een beperkte ‘act committed’-dekking Andere verzekeraars sluiten eenvoudigweg inloop van dekking uit. Heel gebruikelijk is namelijk dat in de voorwaarden van een ‘claims made’-polis onder de aan-

Zie Wansink 2006, p. 107 en Spier & Haazen 1996, p. 37-40. Zoals het Verbond van Verzekeraars lijkt te doen, zie de Circulaire AAA-L 2010/10 d.d. 22 juli 2010 ‘Handleiding claimsmade’. Bedoeld zal zijn de omstandigheid waaruit de aanspraak voortvloeit. Overigens roept zo’n beperkte dekkingsomschrijving of zo’n uitsluiting de vraag op of de verzekeraar daarmee het vertrouwen wekt dat hij bij het aangaan van de verzekering niet is geïnteresseerd in omstandigheden, daterend van vóór het aangaan van de verzekering, waarvan de verzekerde op dat moment géén weet heeft. Men kan denken aan het geval dat de verzekeraar in het aanvraagformulier gericht vraagt naar het bestaan van bepaalde omstandigheden; de verzekerde antwoordt naar eer en geweten dat die er niet zijn. Maar zijn antwoord blijkt later onjuist te zijn. De beslissing van de verzekeraar om dekking te bieden voor claims ter zake van omstandigheden die bij het aangaan van de verzekering niet bekend zijn, is gebaseerd op een analyse van het te verzekeren risico. Dus als de verzekerde daarbij ten onrechte zegt dat bepaalde omstandigheden waarnaar de verzekeraar gericht vraagt, zich niet hebben voorgedaan, levert dat mijns inziens een schending van de mededelingsplicht als bedoeld in art. 7:928 BW op. En wanneer geen aanvraagformulier wordt gebruikt, ontslaat zulks dan de verzekerde in het kader van zijn spontane mededelingsplicht als bedoeld in art. 7:928 lid 1 BW van de verplichting omstandigheden mede de delen waarvan hij weliswaar feitelijk niet op de hoogte is maar waarvan hij wel op de hoogte behoort te zijn? Ook hier geldt toch dat de beslissing van de verzekeraar om dekking te bieden, is gebaseerd op een analyse van het te verzekeren risico waaronder de afwezigheid van omstandigheden die de verzekerde behoorde te kennen en had moeten melden?


259


duiding ‘voorrisico’ een bepaling wordt opgenomen als: ‘Aanspraken of omstandigheden die voortvloeien uit een handelen of nalaten dat heeft plaatsgevonden vóór de ingangsdatum van de verzekering zijn niet verzekerd.’68 Aldus wordt de dekking ingrijpend beperkt. Zo’n bepaling sluit immers van dekking onder de ‘claims made’polis uit aanspraken die voortvloeien uit omstandigheden die dateren van vóór de ingangsdatum van de ‘claims made’-polis. De schadeveroorzaking moet dus hebben plaatsgevonden tijdens de looptijd van de verzekering, niet eerder. Iedere inloopdekking ontbreekt. Daardoor krijgt naar mijn oordeel de verzekering het karakter van een ‘act committed’-dekking. Het ‘claims made’-karakter komt alleen daar tot uiting waar het de uitloop blokkeert door het stellen als voorwaarde voor dekking dat de claim tijdens de looptijd (en dus ook voor het einde van de verzekering moet zijn ingesteld). Wat in Nederland voor ‘claims made’-verzekering doorgaat, is dat in werkelijkheid niet voor zover daarin inloop is uitgesloten door middel van de hierboven genoemde of een vergelijkbare bepaling. In werkelijkheid is een dergelijke verzekering een verzekering op basis van act committed met een beperking van claims made. 9.6.

Kanttekeningen bij de ‘claims made’-polis zonder inloop Het is opmerkelijk dat bij het invoeren van ‘claims made’verzekeringen aan dit aspect weinig aandacht is besteed. Blijkens het voorgaande was er bezorgdheid of een kale ‘claims made’-verzekering zonder mogelijkheid van uitloop voor de verzekerden niet al te bezwaarlijk zou zijn. Dat heeft geresulteerd in het in het leven roepen van de omstandighedenmelding als compromis; daardoor werd een beperkte uitloop mogelijk zonder dat verzekeraars het risico zouden lopen dat zij met ‘long tail’-schades zouden worden geconfronteerd. Men kan zich er alleen maar over verbazen dat het niet nodig gevonden is om de verzekerde ook te beschermen door enige vorm van inloop te creëren.69 Een onbeperkte inloop zou natuurlijk opnieuw de mogelijkheid scheppen dat verzekeraars met de gevolgen van handelingen uit een ver verleden worden geconfronteerd. Maar waarom zouden verzekeraars niet een beperkte inloop mogelijk maken? Een beperking in duur van de inloop zou toch niet onoverkomelijk moeten zijn.70 Immers, de ‘long tail’-risico’s schuilen juist in het verdere verleden terwijl de problemen voor de verzekerde vaak zitten in omstandigheden die zich kort voor het ingaan van de verzekering hebben voorgedaan. Het zijn juist de niet-‘long tail’-risico’s die bij een overgang naar een andere verzekering tussen de wal en het schip geraken, hetzij omdat zij ook niet door de voorafgaande verzekeraar als omstandigheid worden aanvaard, hetzij omdat de verzekerde zich bij het aangaan van de nieuwe

verzekering van die omstandigheid nog niet bewust was. In diverse landen is een ‘claims made’-verzekering ‘zonder relevante inloop’ ongeldig, zo leren ons Spier en Haazen die ook een in tijd beperkte inloop opperen. In sommige landen wordt dan ook – mijns inziens terecht – een ‘claims made’-polis zonder inloop alleen aanvaardbaar geacht bij ‘long tail’-schades.71 Men moet evenwel niet denken dat er te allen tijde een naadloze aansluiting tussen de oude en de nieuwe ‘claims made’-verzekering is wanneer de oude verzekering een omstandighedenmelding kent en de nieuwe verzekering onbeperkte inloop biedt; niet alles is een omstandigheid die onder de oude polis kan worden gemeld, en bij de nieuwe polis zijn er altijd de beperkingen van art. 7:925 en art. 7:928 BW. Zou ook hier niet een waarschuwingsplicht op de tussenpersoon rusten? 9.7. Inloop en coassurantie Speciale aandacht verdient de inloopproblematiek die zich kan voordoen bij coassurantie. Hetgeen hiervoor is beschreven en geconcludeerd met betrekking tot inloopperikelen, geldt ook in het geval meerdere verzekeraars op een ‘claims made’-polis hebben ingeschreven en één verzekeraar voor zijn aandeel de verzekering opzegt. De makelaar zal dan op zoek gaan naar een andere verzekeraar teneinde het aandeel van de beëindigende verzekeraar over te sluiten. Het risico dat er dan geen aansluiting in dekking bestaat tussen het beëindigde aandeel in de ‘claims made’-polis en het nieuwe aandeel, is hetzelfde als hierboven beschreven. Immers, met de nieuwe verzekeraar komt een nieuw contract tot stand72 waarbij eerst op dat moment de – voor de bestaande verzekeraars reeds geldende – polisvoorwaarden van kracht worden. Als de bestaande voorwaarden inloop beperken of uitsluiten, kan dat met zich brengen dat claims, voortvloeiend uit omstandigheden die dateren van vóór het oversluiten van het aandeel maar nadien worden gemeld,73 wel gedekt zijn bij de bestaande verzekeraars maar niet bij de nieuw toegetreden verzekeraar. En voor zover niet contractueel beperkt of uitgesloten, bestaat toch het risico dat inloop bij de nieuwe verzekeraar afketst op de wettelijke beperkingen van art. 7:925 en art. 7:928 BW. Na het oversluiten kan een verzekerde zich dan dus geconfronteerd zien met een tegen hem ingestelde claim waarvoor hij onder de polis wel dekking verkrijgt van de oude verzekeraars maar niet van de nieuwe. Het komt mij voor dat zulks ongewenst is. Deze situatie kan worden voorkomen door middel van een speciale clausule; een clausule waarvan de strekking zou moeten zijn dat, als een onder de polis gemeld feit ten opzichte van de verzekeraars die bij de totstandkoming van het

68. Zie bijvoorbeeld Wansink 2006, p. 129. Overigens komt een dergelijke beperking niet voor in de modelpolis AVB 96; die kent een onbeperkte inloop. Zie Van der Schaaf 1996, p. 122. 69. Die bescherming is slechts dan niet nodig wanneer de voorafgaande verzekering een ‘loss occurence’-dekking biedt. Maar dat is nu juist sedert het eind van de vorige eeuw normaal gesproken niet meer het geval. 70. Zie ook P.A.J. Kamp, ‘Beroepsaansprakelijkheidsverzekering’, in: Praktijkboek Verzekeringsrecht Band 3, ’s-Gravenhage: Elsevier Juridisch, D III-22. 71. Spier & Haazen 1996, p. 31. 72. Hof Den Haag 6 april 1984, S&S 1985, 34. 73. Worden omstandigheden vóór het oversluiten gemeld, dan zal de verzekeraar die zijn aandeel heeft beëindigd, nog voor eventuele naderhand ingediende claims hebben op te komen.

260



contract betrokken waren, geldt als een omstandigheid in de zin van de polis, zulks ook geldt ten opzichte van de later toegetreden verzekeraars.74 Dat effect wordt mijns inziens niet bereikt als de polis een ‘to follow’-clausule bevat. Immers, de bovenstaande verzekeraar zal zijn beslissing dat hij de omstandighedenmelding erkent, mogen baseren op de feiten zoals die voor hem relevant zijn. Dus als de gemelde omstandigheid zich heeft voorgedaan ná het afsluiten van de oorspronkelijke verzekering, zal hij de melding niet kunnen afwijzen op grond van een inloopuitsluiting. Voor de nieuw toegetreden verzekeraar ligt dat anders als de gemelde omstandigheid tegelijkertijd dateert van vóór het oversluiten naar hem. 10.

KAN DE VERZEKERDE DE DOOR DE OMSTANDIGHEDENMELDING GEHANTEERDE BEPERKING VAN HET RECHT OP UITLOOP OMZEILEN?

De constatering dat de verzekerde er belang bij heeft om zoveel mogelijk feiten onder de oude verzekering als omstandigheden in de zin van de omstandighedenmelding erkend te krijgen omdat hij bij overgang naar een nieuwe ‘claims made’-verzekering er altijd in dekking op achteruit gaat, leidt tot het stellen van een nieuwe vraag. Mag een verzekerde een derde van wie hij eventueel een claim zou kunnen verwachten terwijl nog geen sprake is van een omstandigheid in de zin van de polis, uitnodigen om daadwerkelijk een claim in te stellen of in ieder geval de dreiging daarmee zozeer te vergroten dat alsnog sprake is van een omstandigheid in de zin van de polis?75 In het geval een ‘claims made’-polis géén omstandighedenmelding kent, acht Wansink het toelaatbaar dat een verzekerde die een claim onafwendbaar op zich ziet afkomen maar vreest dat die claim te laat, namelijk eerst na afloop van de looptijd van de verzekering, zal worden ingesteld, de claimant meedeelt dat de door hem afgesloten verzekering slechts dekking zal bieden indien de benadeelde zijn claim voor een bepaalde datum indient. Wansink acht het zelfs toelaatbaar dat de verzekerde de benadeelde uitnodigt de claim voor de einddatum van de polis in te stellen waardoor deze alsnog ten laste van de verzekeraar kan worden gebracht. Wansink rechtvaardigt dit met het argument dat in materiële zin het risico zich voor de verzekerde reeds heeft verwezenlijkt.76 Deze laatste stelling lijkt mij aanvechtbaar. Onder een ‘claims made’-polis is pas dan sprake van een verwezenlijking van het risico als de claim daadwerkelijk wordt ingesteld (als de claim is ‘made’), en dus niet al als alleen maar sprake is van een omstandigheid, zelfs niet als die omstandigheid een claim onafwendbaar doet zijn.77 Onder een ‘claims made’-polis zonder mogelijkheid van uitloop kan een verzekeraar na melding van een omstandigheid niet

thuis geven. Door invoering van het begrip verwezenlijking in materiële zin creëert men onduidelijkheid en daardoor vervagen de duidelijke regels omtrent wat wel en wat niet als een aanspraak kan worden beschouwd. Als de door Wansink aangeduide handelwijze toelaatbaar zou zijn in de situatie dat een claim onafwendbaar is, is zij dat dan niet als de claim bijvoorbeeld ‘slechts’ in hoge mate waarschijnlijk is? En waar ligt de grens? Wansink waarschuwt voor ‘een uitleg, waarbij gewicht toekomt aan een eigen beoordeling en beantwoording door de verzekerde van de aansprakelijkheidsvraag zelf’.78 Maar bij de door Wansink aanwezig geachte toelaatbaarheid van het uitnodigen om een claim in te dienen, komt het toch op die uitleg aan. Zelf meen ik dat de verzekerde die de benadeelde uitnodigt om de claim nog voor het einde van de looptijd in te stellen, de facto aanstuurt op een verwezenlijking van het risico onder de ‘claims made’-verzekering en daarmee het belang van de verzekeraar schaadt. Acht men die handelwijze echter wel toelaatbaar in het geval de ‘claims made’-polis geen omstandighedenmelding kent, dan is er geen reden aan te nemen dat een vergelijkbare handelwijze niet toelaatbaar is wanneer de polis wel een omstandighedenmelding kent en de verzekerde op de hoogte is van een omstandigheid die op dat moment nog met onvoldoende zekerheid in de zin van de polis tot een claim zal leiden. Eenvoudiger gezegd: laat ons veronderstellen dat de verzekerde in geval van een ‘claims made’-polis zonder omstandighedenmelding een claimant mag uitnodigen om een claim in te dienen met het oogmerk om daarvoor tijdig dekking te creëren; waarom zou zulks dan niet vrijstaan aan de verzekerde die datzelfde oogmerk heeft, wanneer de polis wel een omstandighedenmelding bevat? Voor zulk een onderscheid bestaat geen rechtvaardiging. Als men toelaatbaar acht dat de verzekerde bij een zuivere ‘claims made’-polis de benadeelde vraagt hem aansprakelijk te stellen, zou het – onder een ‘claims made’-polis met omstandighedenmelding – ook toelaatbaar moeten zijn dat de verzekerde de beperkende werking van de regeling teniet doet door de benadeelde uit te nodigen om een claim in te stellen of in ieder geval de dreiging daarmee zozeer te vergroten dat alsnog sprake is van een voldoende dreiging in de zin van de ‘claims made’-polis. Dit lijkt mij ongewenst.

74. Vergelijk de oversluitingsclausule die gangbaar is bij in coassurantie gesloten verzekeringen. Door middel van die clausule doen verzekeraars die naderhand op een polis inschrijven, afstand van hun recht ter zake van schending van de mededelingsplicht ex art. 7:928 BW voor zover dat recht niet ook toekomt aan de voorafgaande verzekeraars. 75. Dezelfde vraag kan natuurlijk ook worden gesteld als de verzekerde geen nieuwe verzekering afsluit, bijvoorbeeld omdat hij zijn bedrijfsactiviteiten staakt. 76. Wansink 2006, p. 112-113. 77. Zie hiervoor par. 8.3. 78. Wansink 2006, p. 356 en 358.


261


11.

WAARSCHUWINGSPLICHT MET BETREKKING TOT EN TOELAATBAARHEID VAN ‘CLAIMS MADE’-VERZEKERING ZONDER ENIGE VORM VAN OMSTANDIGHEDENMELDING/UITLOOP?

Men kan zich afvragen of een zuiver ‘claims made’-systeem niet leidt tot een onaanvaardbare beknotting van de positie van de verzekerde. Immers, zoals Spier en Haazen terecht opmerken: ‘Een aansprakelijkheidsverzekering zonder uitloop zadelt de verzekerde (…) op met gaten in de dekking, althans wanneer ook de inloop door de opvolgend verzekeraar wordt beperkt.’79 Dus de verzekerde die niet tijdens de looptijd van de verzekering door een omstandighedenmelding uitloop van dekking kan creëren, is in wezen met handen en voeten gebonden aan zijn verzekeraar en gedwongen de verzekering te continueren want een opvolgend verzekeraar geeft nu eenmaal nooit een onbeperkte inloopdekking.80 In sommige landen heeft de wetgever eisen gesteld aan verzekeringen op ‘claims made’-basis waardoor de gevolgen van het systeem voor de verzekerden worden gemitigeerd.81 Men kan zich inderdaad afvragen of een verzekering op ‘claims made’-basis zonder omstandighedenmelding toelaatbaar is en niet in strijd komt met de redelijkheid en de billijkheid in de zin van art. 6:248 BW. Die vraag zal niet al te snel bevestigend mogen worden beantwoord. De verzekeraar heeft immers een grote vrijheid om met zijn verzekerde afspraken te maken omtrent wat wel en niet gedekt is.82 Wansink acht het ‘niet ondenkbaar dat onder een “kaal” claims made-systeem, waarin elke uitloopdekking bij het einde van de verzekeringsovereenkomst ontbreekt, de rechter de tussentijdse beëindiging van de verzekering niet altijd zal toestaan zonder een aanvullende regeling voor het uitloop-risico.’83 Daarnaast meent Wansink dat in geval van overgang van de ene naar de andere verzeke-

ring op ‘claims made’-basis, op de nieuwe verzekeraar een waarschuwingsplicht rust; deze dient de verzekerde te waarschuwen voor de verstrekkende consequenties die een overgang kan hebben.84 Wansink merkt daarbij op dat de doorsneeverzekerde zich niet bewust zal zijn van de verstrekkende consequenties die een overgang naar een andere verzekeraar kan hebben.85 Vooral dit laatste lijkt mij een geheel juiste constatering. Maar rechtvaardigt zulks niet tevens dat een doorsneeverzekerde reeds bij het aangaan van een ‘claims made’-verzekering zonder enig recht op omstandighedenmelding dient te worden gewaarschuwd voor de consequenties die het beëindigen van de polis kan hebben? Waarom zou de verzekerde pas bij het oversluiten van een ‘claims made’-polis moeten worden gewaarschuwd voor de consequenties van het beëindigen van de lopende polis? De verzekerde behoort al bij het aangaan van die polis te worden gewaarschuwd, zou ik menen, want dan heeft hij nog de gelegenheid om om te zien naar een verzekering met een ruimere dekking, lees: met wel een mogelijkheid van uitloop. Ik bespeur deze opvatting ook bij Spier en Haazen die meer in het algemeen menen dat de verzekeraar klare wijn omtrent de consequenties van ‘claims made’-dekking moet schenken.86 Voor de assurantietussenpersoon ligt ook hier een duidelijke taak, zo zou ik menen.87 Roept overigens de conclusie dat de verzekerde voor de gevolgen van een kale ‘claims made’-verzekering, dus zonder enige uitloop, moet worden gewaarschuwd, niet onvermijdelijk op tot het stellen van een volgende vraag? Is zo’n verzekering die wordt aangeboden zonder dat deze vergezeld gaat van een advies/waarschuwing voor de consequenties in geval van beëindiging, niet een ondeugdelijk verzekerings‘product’?88 Het lijkt moeilijk die vraag niet bevestigend te beantwoorden.

79. Spier & Haazen 1996, p. 69. Zoals hiervoor is gebleken kan de verzekerde ook met gaten in de dekking worden geconfronteerd wanneer de opvolgende verzekeraar de inloop niet beperkt. 80. Zie hiervoor par. 9.1. 81. Zie daarover uitvoerig Wansink 2006, p. 107 e.v. In Australië bestaat zelfs een wettelijk voorschrift dat voor ‘claims made’-verzekeringen van rechtswege een uitloop creëert. Zie R. Merkin, ‘Directors’ and Officers’ Insurance and the Global Financial Crisis’, British Insurance Law Association Journal, December 2009, no. 118, p. 14. 82. Die vrijheid is er zelfs als het onderscheid tussen wat wel en wat niet is gedekt, (in de woorden van het Hof:) ‘gekunsteld’ is, zie HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284 (Chubb/Dagenstaed). Zie ook HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326 (Valschermzweeftoestel). 83. Wansink 2006, p. 111. 84. Wansink 2009, p. 281. En, zo begrijp ik hem, hij moet de verzekerde wijzen op de noodzaak van het doen van een omstandighedenmelding onder de oude polis. 85. Wansink 2009, p. 282. 86. Spier & Haazen 1996, p. 43. 87. Dat lijkt ook de opvatting van de Minister van Justitie te zijn, die (in het kader van het wetsvoorstel inzake de bevrijdende verjaring voor gevallen van verborgen schade door letsel of overlijden) erop wijst ‘dat ondernemingen zich in deze doorgaans laten bijstaan door deskundige assurantietussenpersonen’ (Kamerstukken I 2002/03, 26 824, nr. 105, p. 8-9). Zie ook de Circulaire AAA-L 2010/10 d.d 22 juli 2010 van het Verbond van Verzekeraars ‘Handleiding claimsmade’ waarin wordt gewezen op de adviestaak van de tussenpersoon (en de direct writer). Eenzelfde waarschuwingsplicht voor de tussenpersoon acht ik overigens aanwezig in de situatie dat de verzekerde overgaat naar een andere ‘claims made’-verzekering, zeker als die geen of een beperkte inloop kent. Ook hier zal gelden dat de doorsneeverzekerde zich niet bewust zal zijn van de verstrekkende consequenties die een overgang naar een andere verzekeraar kan hebben. 88. Een vergelijking dringt zich op met het productaansprakelijkheidsregime van art. 6:185 e.v. BW. Een product in de zin van art. 6:186 lid 1 BW is gebrekkig ‘indien het niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten’ waarbij onder andere moet worden gelet op de presentatie van het product. Zou men niet moeten zeggen dat een aansprakelijkheidsverzekering op basis van claims made zonder de mogelijkheid van een uitloopdekking niet de veiligheid (lees: dekking) biedt die men daarvan mag verwachten als niet tenminste bij de presentatie van die verzekeringsvorm heel duidelijk wordt gewaarschuwd en uitgelegd dat de mogelijkheid van een uitloopdekking ontbreekt?

262



12.

SAMENVATTING VAN MIJN CONCLUSIES

De belangrijkste conclusies naar aanleiding van het onderzoek van de bij aanvang van dit artikel gestelde vragen lijken mij de volgende te zijn: i. Bij polissen (zoals het polismodel AVB 96) die een verplichting bevatten om een omstandigheid te melden, maakt de desbetreffende bepaling de omstandighedenmelding niet tot een recht maar tot een plicht; een plicht die – bij de hierboven besproken uitleg van het begrip ‘verwezenlijking van het risico’ – in strijd is met art. 7:941 BW. Zulks leidt ertoe dat die bepaling vernietigbaar is op grond van art. 3:40 lid 2 tweede gedeelte BW. ii. Het vorenstaande brengt mee dat de vraag wanneer een omstandighedenmelding dient plaats te vinden, niet eenduidig kan worden beantwoord. iii. Niettemin kan de niet-nakoming van die plicht – rechtsgeldig – gevolgen hebben voor het recht op uitloop doordat die uitloop niet tot stand komt. Zodanige plicht doet echter geen recht aan de achterliggende gedachte dat de verzekerde de uitloopdekking pas tegen het einde van de verzekering behoeft te creëren. iv. Zou evenwel de meldingsplicht die uit de regeling omtrent de omstandighedenmelding voortvloeit, niet in strijd zijn met art. 7:941 lid 1 BW, dan dient – omdat de desbetreffende regeling onduidelijk en innerlijk tegenstrijdig is – op grond van de ‘contra proferentem’-regel terughoudendheid te worden betracht bij het aannemen van omstandigheden die op grond van die regeling dienen te worden gemeld. v. Ook als de verzekerde onder de oude ‘claims made’verzekering alle hem bekende omstandigheden heeft gemeld, loopt hij bij oversluiten naar een nieuwe aansprakelijkheidsverzekering te allen tijde het risico dat hij dekking verliest voor aanspraken ter zake van feiten en omstandigheden waarvoor hij zonder overgang wel dekking zou hebben gehad. Er bestaat geen zekerheid van een naadloze aansluiting in dekking tussen een oude ‘claims made’-verzekering met omstandighedenmelding en een nieuwe ‘claims made’verzekering. Dit risico neemt toe wanneer de nieuwe verzekering, hoezeer die ook wordt aangeduid als een ‘claims made’-verzekering, een uitsluiting voor inloop bevat en per saldo dan een ‘act committed’verzekering is. vi. In geval van coassurantie zou de polis een bepaling moeten bevatten dat nieuw toetredende verzekeraars geen andere rechten hebben om een omstandighedenmelding die wordt gedaan na hun toetreding, niet te erkennen dan de verzekeraars die reeds bij het aangaan van de verzekering daarin participeerden. vii. Verworpen moet worden de stelling dat een verzekerde onder een ‘claims made’-polis zonder omstandighedenmelding gerechtigd is de claimant uit te nodigen hem vóór het verstrijken van de looptijd van de verzekering aansprakelijk te stellen. Zou echter die stelling worden aanvaard, dan impliceert zulks dat de verzekerde die vreest voor een aanspraak maar niet kan aantonen dat er sprake is van een omstandigheid

in de zin van de polis, een vergelijkbaar recht toekomt om de claimant uit te nodigen hem vóór het verstrijken van de looptijd van de verzekering zozeer een aansprakelijkstelling in het vooruitzicht te stellen dat dan alsnog kan worden gesproken van een omstandigheid als bedoeld in de polis. viii. Indien een ‘claims made’-verzekering geen omstandighedenmelding kent, dient de verzekerde bij het aangaan van de verzekering daarvoor te worden gewaarschuwd.89 ix. ‘Omstandigheid’ in de zin van de omstandighedenmelding is geen eenduidig begrip. Afhankelijk van de door de verzekeraar in de specifieke polis gehanteerde definitie omvat het begrip slechts feiten die zullen leiden of ook feiten die kunnen leiden tot een aanspraak. Dat brengt mee dat per polis de dekking voor uitloop aanzienlijk kan verschillen. x. De verzekeraar is weliswaar in beginsel vrij om al dan niet op een omstandighedenmelding te reageren. Maar de verzekeraar moet er wel op bedacht zijn dat na een omstandighedenmelding de tweemaandentermijn van art. 7:929 lid 1 BW al kan gaan lopen.

89. Hetzelfde geldt blijkens het vorenstaande naar mijn oordeel indien een ‘claims made’-polis inloop uitsluit.


263

De omstandighedenmelding onder claims made -verzekeringen, een analyse

Recommend Documents