De lotgevallen van het kansspelbeleid

De lotgevallen van het kansspelbeleid Loterijen in Nederland

Joep de Valcke, 2012 Adm. nr.: 660833 UvT 1

Voorwoord Het heeft om verschillende redenen heel wat voeten in de aarde nodig gehad om mijn scriptie af te maken en ik ben dan ook enkele mensen veel dank verschuldigd. Ten eerste mijn vader die het mogelijk heeft gemaakt dat ik er zo lang over kon doen, zonder zijn steun was ik nooit tot dit punt gekomen. Ik ben enorm verheugd zijn geduld eindelijk terug te kunnen betalen. Tevens wil ik mijn scriptiebegeleider Toine Spapens bedanken voor het geduld en alle hulp die hij mij heeft geboden. Zonder zijn hulp had het nog meer voeten in de aarde nodig gehad. Verder wil ik mijn familie, vriendin, vrienden en iedereen bedanken die me heeft gesteund en aangemoedigd gedurende deze vele jaren.

in herinnering aan mijn moeder

2

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1 - Inleiding

5

Hoofdstuk 2 - Loterijen

7

- 2.1 Totstandkoming loterijtitel

7

- 2.1.1 Loterijwet 1905

9

- 2.1.2 Het ontstaan van de Wet op de Kansspelen

11

- 2.1.3 De Wet op de Kansspelen

13

- 2.2 Nederlandse loterijen beleid

15

- 2.2.1 Kansspelen in perspectief

15

- 2.2.2 Kansspelen herijkt

15

- 2.2.3 Verdere ontwikkelingen

17

- 2.2.4 Nieuwe ronden, nieuwe kansen

18

- 2.2.5. Kabinetten Balkenende

19

- 2.3 Nederlandse loterijmarkt in cijfers Hoofdstuk 3 - De Europese visie - 3.1 Jurisprudentie uit Europa

21 24 24

- 3.1.1 Schindler

24

- 3.1.2 Gambelli

27

- 3.1.3 Placanica

30

- 3.1.4 Santa Casa

33

- 3.1.5 Betfair

35

- 3.1.6 Winner Wetten

36

- 3.1.7 Markus Stoß

37

- 3.2 Jurisprudentie uit Nederland

40 3

- 3.3 Het groenboek

43

- 3.4 Overige kritiek vanuit Europa

44

Hoofdstuk 4 - Recente initiatieven

54

- 4.1 Algemene opmerkingen

54

- 4.2 Kansspelen via internet

56

- 4.3 Herinrichting loterijenstelsel

56

- 4.4 Een nieuw beleid

57

- 4.4.1 Kritiek beleid Minister van Justitie Hoofdstuk 5 – Conclusie

58 60

4

Hoofdstuk 1 Inleiding De behoefte van de mens om te speculeren op de uitkomst van een onzekere, toekomstige gebeurtenis bestaat al sinds mensenheugenis. De Romeinen en Grieken waren fervente gokkers en ook de Oude Egyptenaren waren reeds bekend met de dobbelsteen. De uitkomsten van de gokspellen hadden niks met geluk van doen, maar waren een manifestatie van de wil van de Goden en alhoewel het gokken tegenwoordig “geseculariseerd” is en teruggebracht tot een model van wiskundige kansberekening, wordt nog regelmatig om de hulp van Vrouwe Fortuna gebeden. Gokken is dus zo oud als de mensheid zelf en wordt door alle lagen van de bevolking gedaan en is/was niet slechts een aangelegenheid voor criminelen en kansarme mensen.1 Behalve de particulieren die zich hiermee bezighielden, begon met de tijd het nut van gokken ook duidelijk te worden voor de decentrale overheden en zij zagen in dat met het organiseren van een gokspel er makkelijk en snel, groot financieel gewin te behalen viel. Zo organiseerden in de vroege Middeleeuwen verschillende gilden en stadsgewesten loterijen om zodoende financiële middelen bijeen te brengen voor het oprichten van publieke werken (bv. stadswallen). Tevens werden de opbrengsten uit deze loterijen aangewend tot financiering van stadslegers en zag later ook de centrale overheid, de Staten-Generaal, het nut in van deze vorm van fondsenwerving. De staatskas kon zo ook makkelijk aangevuld worden met een substantieel bedrag. Het was echter pas in 1709 dat de Staten-Generaal der Republiek der Verenigde Nederlanden, in navolging van een succesvol gehouden loterij in Engeland in 1694 door Koning-Stadhouder Willem III ter financiering van de oorlog met Frankrijk, besloot een loterij te organiseren ten behoeve van de financiering voor militaire doeleinden (de militie en Württembergse hulptroepen werden er van betaald). Anno 2012 heeft het fenomeen van kansspelen niet aan populariteit ingeboet, zo worden steeds nieuwe kansspelen geïntroduceerd en de technologie van de afgelopen decennia maakt het mogelijk al deze kansspelen te distribueren door verschillende kanalen en media. Het is een activiteit die zich niet meer beperkt tot de landsgrenzen en wordt tegenwoordig gezien als een “gezellig avondje uit”, zoals een reclame-slogan van Holland Casino luidde. De groeiende acceptatie leidt tot een toename en verspreiding van gokgelegenheden en met de komst van internet neemt is deze toename expansief toegenomen. In een stelsel dat van oudsher een restrictief beleid voert ten aanzien van kansspelen en de mogelijkheid tot gokken beperkt tot enkele bezitters van een kansspelvergunning, kan deze toename tot problemen leiden. Binnen de Europeesrechtelijke context proberen gokbedrijven die in één lidstaat een vergunning hebben al een aantal jaren, onder andere middels rechtszaken voor het Europese Hof van Justitie, op grond daarvan ook toegang te krijgen tot andere EUlidstaten. Er is inmiddels een aanzienlijke jurisprudentie opgebouwd. Ook de Europese 1

Spelregels, van ’t Veer, p. 9 De (excentrieke) Engelse Koning Henry VIII heeft naar verluid de fameuze klokken (de “Jesus Bells”) van de St. Paul’s Kathedraal vergokt met één worp van de dobbelsteen..

5

Commissie heeft zich in dit debat niet onbetuigd gelaten en, onder meer aan Nederland, kritische vragen gesteld over het kansspelbeleid, specifiek op het vlak van sportweddenschappen. Nederland heeft zich tot op heden steeds op het standpunt gesteld dat het kansspelbeleid niet in strijd is met de Europese regelgeving. Toch is de overheid ook voornemens om enkele fundamentele veranderingen door te voeren, onder meer door ook buitenlandse kansspelaanbieders te laten meedingen naar vergunningen (en zo een level playing field te creëren). De vraag die ik in deze scriptie wil beantwoorden is of de Nederlandse overheid met betrekking tot loterijen andere aanbieders terecht van de Nederlandse kansspelmarkt heeft geweerd, en zo nee, of de recent genomen initiatieven dit probleem oplossen? Ik zal eerst een overzicht geven van de geschiedenis en het beleid van het Nederlandse loterijwezen waarna ik vervolgens aan de hand van voornamelijk Europese jurisprudentie de regelgeving op het gebied van kansspelen zal toepassen op het Nederlandse loterijwezen. Als laatste zal ik kort enkele initiatieven bespreken die voornemens zijn het Nederlands kansspellandschap te hervormen.

6

Hoofdstuk 2 Loterijen Uit de veelheid aan kansspelen die de Nederlandse samenleving rijk is, beperk ik me voornamelijk tot de bespreking van een van de oudere kansspelvormen in de wereld, namelijk de loterijen. Ik zal in dit hoofdstuk achtereenvolgens uiteenzetten hoe de wetgeving en het beleid in Nederland met betrekking tot met name loterijen zich heeft ontwikkeld en tot slot een overzicht geven van de loterijenmarkt op dit moment.

2.1 Totstandkoming loterijtitel Het loterijspel is een van de oudste kansspelvormen die we hier ter lande kennen. Zoals reeds aangehaald werd het al in de Middeleeuwen door steden en gewesten gebruikt als wijze van fondsenwerving. Het duurde echter tot 1726 alvorens onder toezicht van de Staten-Generaal de trekking van de eerste Nederlandse Generaliteitsloterij, tegenwoordig beter bekend als de Staatsloterij, werd gehouden. Buiten het nut van fondsenwerving ten behoeve van het algemeen belang was de door de centrale overheid georganiseerde loterij ook een reactie op al de loterijen die overal werden georganiseerd door lagere overheden (zowel stad als provincie) en particulieren. De hevige onderlinge concurrentiestrijd en de financiële belangen die ermee gemoeid waren zorgden voor een voedingsbodem van fraude en misbruik, hetgeen een ingrijpen van de centrale overheid verlangde en daarmee het opzetten van een eigen loterij billijkte. Buiten het zekerstellen van de fondsenwerving was een ander uitgangspunt dat de speelzucht van de bevolking in gecontroleerde banen moest worden geleid (“gekanaliseerd”). Bovendien moesten met de komst van een staatsloterij de overige loterijen ook meteen verboden worden. Overige voorwaarden waren onder andere dat de prijzen voortaan werden uitgekeerd in contant geld (in tegenstelling tot de lijfrenteprijzen die men voorheen kende) en dat de prijzen van de loten betaalbaar moesten zijn voor een ieder (de prijs van de oude loten lag toen ongeveer op het ook nu nog absurde bedrag van duizend gulden). Het duurde een tijd voordat de trekkingen en de organisatie moeiteloos verliepen, maar tussen 1726 en 1800 zijn uiteindelijk rond de negentig trekkingen van de Generaliteitsloterij geweest. Begin negentiende eeuw, in de tijd dat het Koninkrijk Holland onder de Franse bezetting van Keizer Napoleon stond, vonden er op diens gezag enkele veranderingen plaats. Zo werd het afzetgebied van de loten (tot weinig succes) uitgebreid tot het hele Franse Keizerrijk, werd de hoofdprijs verhoogd van honderdduizend naar tweehonderdduizend gulden en werd de naam gewijzigd in de Keizerlijke Hollandsche Loterij.2 Tevens introduceerde de Franse 2

De naam van de Staatsloterij zoals we die nu kennen is door de eeuwen heen meerdere malen gewijzigd; Generaliteyts Lotereye der Vereenigde Nederlanden 1757 – 1804, Bataafse Generaliteitsloterij 1805 – 1806, Koninklijke Hollandsche Loterij 1806 – 1810, Keizerlijke Hollandsche Loterij 1811 – 1813, Nederlandsche Loterij 1813 – 1815, Koninklijke Nederlandsche Loterij 1816 – 1848, Staatsloterij 1848 – 1885, Nederlandsche

7

bezetter het in de Zuidelijke Nederlanden populaire lottospel, welke aansloot op de al langer bestaande Genuesche of Brusselse Loterij. Deze werd later in 1828 afgeschaft en verboden verklaard. Een van de belangrijkste bijkomstige veranderingen was dat door de annexatie van het Koninkrijk Holland, het Franse wetboek van Strafrecht, de Code Pénal, ook van kracht werd in de Hollandse gewesten. Dit wetboek bevatte een bepaling met betrekking tot het organiseren van of gelegenheid geven tot hazardspelen. Loterijen vielen echter niet onder de hazardspelen.3 Dit zou later voor de nodige problemen zorgen. Vlak na de Franse bezetting werd door Koning Willem I in 1814 een verbod ingesteld op het houden van buitenlandse of particuliere loterijen indien hier geen koninklijke toestemming voor was verleend.4 Deze strafbepaling was gebaseerd op artikel 410 van de nog altijd van kracht zijnde Code Pénal. De gedachte hierachter was dat de schatkist niet mocht lijden onder de concurrentie van buitenlandse of particuliere loterijen. Dit was een van de veel gehoorde kritieken die de Staatsloterij te horen kreeg; de Staatsfinanciën van de overheid werden op deze wijze steeds afhankelijker van de kansspelopbrengsten en dat was volgens sommigen de reden waarom de overheid de Staatsloterij niet wilde afschaffen. De inkomsten uit de loterijen vulden inmiddels voor een substantieel deel de Staatskas zodat een onmiddellijke en abrupte afschaffing tot groot inkomstenverlies zou lijden. Stemmen gingen daarom op om de Staatsloterij geleidelijk af te schaffen.5 Door de invoering van de ministeriële verantwoordelijkheid in 1848 werd de politiek nog nauwer betrokken bij het reilen en zeilen van de Staatsloterij aangezien er nu ook verantwoording voor het beleid afgelegd diende te worden in de Tweede Kamer. Afschaffing van de Staatsloterij zou bijdragen aan de geloofwaardigheid van de overheid, aangezien de overheid aan de ene kant de bevolking zoveel mogelijk ontmoedigt en afraadt om deel te nemen aan dergelijke onzedelijke bezigheden, maar aan de andere kant er kennelijk geen moreel bezwaar tegen heeft om dit zelf te organiseren en de opbrengsten ervan op te strijken. Die ambigue en enigszins hypocriete relatie van de overheid met kansspelen was en blijft een merkwaardige. Rond deze tijd waren er signalen waar te nemen van overmatig speelgedrag onder de Nederlandse bevolking. Bovendien was het verkoopapparaat van staatsloten allesbehalve betrouwbaar. Zo splitsen de verkopers de staatsloten op zodat er meer van verkocht kon Staatsloterij 1886 – 1929. Zie Nationaal Archief, Den Haag, Ministerie van Financiën: Directie Staatsloterij, 1757-1941, nummer toegang 2.08.66, p. 5. 3 Bij hazardspelen moet men denken aan dobbelen, kaartspelen, roulette, blackjack enz. De zogenaamde short odds spelen, waarbij er een korte tijdspanne zit tussen de inzet en het resultaat (winst dan wel verlies) werden als gevaarlijke (verslavings- en fraudegevoelige) spelen gezien, dit in tegenstelling tot de minder riskante spelvorm van bijvoorbeeld een loterij, een long odds kansspelvariant, waarbij aanmerkelijk meer tijd zit tussen de inleg en het resultaat. Dit onderscheid doet echter niet af aan de fraudegevoeligheid. 4 Zie Besluit van 22 juli 1814, nr. 69 houdende verbod van alle vreemde of particuliere loterijen. Stb 1814, nr. 86. 5 Spelregels, van ’t Veer, p. 9-10. In 1856 kwam de minister van Financiën Vrolik met een voorstel tot geleidelijke afschaffing van de Staatsloterij en de tot dan toe gebruikelijke methode van het verhuren van loten. Dit verhuren van de loten was al eerder verboden in 1828, maar dit besluit werd niet veel later in 1831 teruggedraaid aangezien dit in de praktijk het einde van de Staatsloterij betekende en er geen of nauwelijks meer loten werden verkocht door deze en andere verkoopbeperkende maatregelen. Zie Besluit van 6 januari 1831 houdende voorlopige wijzigingen in de inrigting en het debiet der Nederlandsche Loterij, Stb. 1831, nr. 2.

8

worden en er werden zelfs loten verhuurd. De kritiek hield lange tijd aan en de roep om een formele wet, die deze misstanden en excessen en de daarmee samenhangende criminele gedragingen zoals oplichting, fraude en diefstal tegen moest gaan, werd steeds groter. Na wat reorganisaties en kabinetswisselingen mondde dit in 1885 uit in een wet speciaal voor de Staatsloterij, al ging de wet minder ver als sommigen gewild hadden.6 Wel zou dit de consistentie en rechtszekerheid moeten garanderen doordat een en ander nu vastgelegd wordt in een van de politiek onafhankelijke wet. Het duurde evenwel niet lang voordat nieuwe problemen de kop op doken. Met de invoering van Nederlandse Wetboek van Strafrecht uit 1881 werden veel bepalingen uit de tot dan toe nog steeds van kracht zijnde Franse Code Pénal gehandhaafd. Dit wetboek bevatte een bepaling dat het organiseren van en gelegenheid geven tot hazardspelen verbood, maar loterijen waren hier, zoals reeds vermeld, van uitgesloten. Door het afschaffen van de Code Pénal werden enkele strafbepalingen uit het Besluit van 1814 straffeloos, omdat loterijen volgens artikelen 456 en 457 van het nieuwe wetboek niet onder het begrip “hazardspel” vielen. Het naast elkaar bestaan van al deze regelingen, het Besluit van 1814, de Regeling der Staatsloterij 1885 en het nieuwe Wetboek van Strafrecht zorgden voor de nodige verwarring op dit punt. Een en ander betekende echter wel dat de Hoge Raad in 1897 uitmaakte dat het houden van een loterij onder het nog geldende Besluit van 1814 en de nieuwe strafwet niet langer strafbaar was. Dit zette de deur open voor een nieuwe golf aan loterijen. 2.1.1 De Loterijwet 1905. Begin twintigste eeuw diende er een einde gemaakt te worden aan deze golf van onzedelijk verval volgens het toenmalige kabinet-Kuyper. Zedelijkheid was het kernwoord in deze periode. Naast de zedelijke roeping die de Nederlandse Staat te vervullen had in de Indische archipel tegenover de inlandse Christenen en de andere gewesten, moest het zedelijk karakter van het openbare volksleven in Nederland beter door de wet beschermd worden en moest, zonder al te veel in te grijpen in de persoonlijke vrijheid, de speel- en drankzucht beter in de hand gehouden worden. Er werden zelfs voorstellen gedaan om de Staatsloterij af te schaffen, maar met het aftreden van het kabinet-Kuyper, gingen die plannen de ijskast in.7 In 1903 werd er een nieuw wetsvoorstel ingediend over loterijen en hun organisatie. 8 Blijkens de memorie van toelichting waren de uitgangspunten van dit voorstel de volgende; de speler een betere bescherming bieden tegen zichzelf en bedrog, misleiding en baatzuchtige exploitatie van de speelzucht tegen gaan. Dit werd verwoord als volgt; “(…) terwijl het niet aanleggen van en nog minder het deelnemen in elke loterij reeds op zich zelf als onzedelijk mag worden gebrandmerkt, de speelhartstocht als zoodanig en nog veel de exploitatie daarvan, ook van overheidswege strenge veroordeeling verdienen. De 6

Zie Wet van 23 juli 1885, tot regeling der Staatsloterij, Stb. 1885, nr. 142. Zie Spelregels, van ’t Veer, p. 17. 8 Tweede Kamer, 1902-1903, 213, nr. 1-2. 7

9

exploitatie van dien speelhartstocht en daardoor dien hartstocht zelf zooveel mogelijk te beteugelen is een openbaar volksbelang, evenzeer als de intooming van de volksdrankzucht en de exploitatie daarvan”. Dit wetsvoorstel werd later aangenomen onder de naam Loterijwet 1905 en zou de basis vormen van de latere Wet op de Kansspelen uit 1964. Hier was kanaliseren niet zozeer een doelstelling op zich, maar meer een afgeleide van de werkelijke doelstelling, namelijk het beteugelen van de speelzucht. De Loterijwet 1905 was echter niet primair tegen de spelers maar tegen de exploitatie van loterijen gericht. Door het invoeren van een vergunningstelsel kon het aanbod beter in de hand gehouden worden en deze regulering zou er voor dienen te zorgen dat de speelzucht in toom werd gehouden. Een absoluut verbod op kansspelen werd niet wenselijk geacht aangezien de speler dan zijn toevlucht zou zoeken tot illegaal en buitenlands aanbod met alle negatieve gevolgen van dien waar de Nederlandse samenleving voor op mag draaien (het bestrijden van o.a. gokverslaving en kansspel gerelateerde criminaliteit). Tevens is het zo dat de staat met een dergelijk verbod geen inkomsten meer ontvangt uit de kansspelsector en tegelijkertijd al die gelden naar het buitenland ziet vloeien, terwijl bovenstaande excessen en misstanden zich hier in Nederland manifesteren. Het bestrijden van deze problemen zou zonder inkomsten uit kansspelbelasting een nog kostbaardere aangelegenheid zijn. Naast de zedelijkheid was het ook een element van concurrentiebestrijding. Het was deze concurrentiestrijd die de katalysator was achter het Besluit van 1814 van Koning Willem I waarmee men de staatsloterij probeerde te beschermen met het oog op het belang van de Staatsfinanciën. De reden van het toenmalige verbod was dat de staatsloterij “de minst mogelijke mededinging ondervinde van soortgelijke etablissementen buiten ’s lands of particuliere ondernemingen van dezelfde natuur”.9 Aangezien het spelen om geld als onzedelijk en afkeurenswaardig werd beschouwd, werd voor het eerst ook expliciet bepaald dat de opbrengst van kansspelen ten goede diende te komen aan het algemeen belang. Zonder dit begrip verder in te vullen werd er blijkens de memorie van toelichting onder verstaan dat hier in ieder geval een liefdadig doel mee bedoeld werd of de bevordering van wetenschap of kunst of andere algemene belangen, zolang het maar niet een particulier belang was.10 Zo werd er tenminste een positieve invulling gegeven aan een bezigheid waar potentieel destructieve gevolgen aan kleven voor de maatschappij en het individu. De aloude fondsenwerving voor goede doelen werd nu uitdrukkelijk gekoppeld aan de organisatie van kansspelen. Een vergunning werd dus alleen verleend als de opbrengsten ten goede kwamen aan het goede doel en de prijzen niet bestonden uit geld of op geld waardeerbaar papier. Een vergunning werd niet verlangd als het ging om premieleningen en levensverzekeringen aangezien dit meer als een belegging werd gezien dan een loterij. In 1925 werd de wet echter aangepast met betrekking tot de 9

Zie Gokken in drievoud; facetten van deelname, aanbod en regulering. Veer, A. van ‘t, H. Moerland en C. Fijnaut. p. 112 – 113. Zie ook: Besluit van 22 juli 1814, nr. 69, houdende verbod van alle vreemde of particuliere loterijen, Staatsblad der Verëenigde Nederlanden 1814, nr. 86. 10 Tweede Kamer, 1902-1903, 213, nr. 3.

10

premieleningen, omdat bleek dat de wet massaal ontdoken werd met deze financiële constructies en er regelmatig grote geldprijzen werden verloot.11 Voor een premielening was nu, net als voor het organiseren van alle overige loterijen, toestemming vereist van de Minister van Justitie. Echter organisatoren van kleinschalige (plaatselijke) loterijen met prijzen van een geringe waarde konden zich wenden tot de lokale overheden om toestemming te verkrijgen tot het houden van dergelijke loterijen. De komst van de Loterijwet en het nieuwe Wetboek van Strafrecht als basis voor de regelgeving met betrekking tot kansspelen konden het zedelijk “verval” van Nederland in de praktijk niet afdoende keren. Dit bleek al in 1911 toen het Wetboek van Strafrecht werd aangevuld met de Wet tot bestrijding van de zedenloosheid.12 Het Nederlandse Wetboek van Strafrecht kende sindsdien tot aan 1964, toen de huidige Wet op de Kansspelen werd geïntroduceerd, het verbod tot het opzettelijk organiseren van en gelegenheid geven tot hazardspelen, een misdrijf tegen de zeden, zoals verwoord in art 254bis.13 In de Loterijwet werden voortaan alle bepalingen opgenomen die met het organiseren van loterijen van doen hadden. Opmerkelijk te noemen is dat de wet (voorlopig) niet van toepassing werd verklaard op de Staatsloterij die reeds zijn eigen regeling uit 1885 kende. Dit veranderde pas in 1951, toen, als reactie op het afschaffen van de wet op de staatsloterij door de Duitse bezetter tijdens de Tweede Wereldoorlog, de regeling voor de staatsloterij nu ook in de Loterijwet werd opgenomen. Het duurde echter niet lang voordat al bleek dat de huidige regelgeving niet adequaat kon inspelen op de maatschappelijke ontwikkeling. 2.1.2 Het ontstaan van de Wet op de Kansspelen. Waar het de doelstelling van de Loterijwet 1905 was om de speelzucht aan banden te leggen en in gecontroleerde banen te leiden, was het beeld in de praktijk echter anders. Nieuwe gokspellen kwamen in opmars; kruiswoordpuzzels en prijsvragen in dagbladen tot de uit Engeland overgewaaide sportweddenschappen, in het bijzonder de voetbalpools, genoten veel aandacht onder de bevolking.14 Dit noopte de wetgever om de regelgeving van de

11

Wet van 23 juni, houdende wijziging en aanvulling van de Loterijwet 1905 (Stb. 1925, 242). Wet van 20 mei 1911, tot bestrijding van de zedenloosheid (Stb. 1911, 130). 13 “Onder een hazardspel wordt verstaan elk spel waarbij in het algemeen de kans op winst van het toeval afhangt, ook wanneer die kans toeneemt met de meerdere geoefendheid of grotere behendigheid van den speler. Daaronder worden begrepen alle kansovereenkomsten over den uitslag van wedstrijden of verdere spelen, welke niet tussen hen die daaraan deelnemen zijn gesloten, zomede alle weddenschappen. Daaronder worden niet begrepen loterijen naar de daarvan bij het eerste lid van artikel 1 der Loterijwet 1905 gegeven omschrijving.” 12

14

Spelregels, Van ’t Veer, p. 20. In 1957 werd voor het eerst een vergunning verleend voor een nationale toto. Een jaar eerder werd er al een aanvraag ingediend door de Koninklijke Nederlandse Voetbal Bond (KNVB) en aangezien de organisatie die de opbrengsten verdeelt los moest staan van de KNVB werd in 1961 de Stichting de Nationale Sporttotalisator (SNS) opgericht die vanaf dat moment de toto ging organiseren (en later in 1974 ook de lotto). Ook was er grote belangstelling ontstaan voor casino’s, loterijen en lotto’s in het buitenland, met name in België en Duitsland en werd het wedden op paardenrennen geregeld in de zogenaamde Totalisatorwet (Stb. 1948, nr. I 514).

11

Loterijwet 1905 te heroverwegen aangezien deze wet geen regeling kende voor deze nieuwe kansspelen. Bovendien zorgde artikel 3 van de Loterijwet voor de nodige verwarring. Dit artikel verbood particulieren tot het organiseren van een loterij waarbij de prijzen in geld of op geld waardeerbaar papier werden uitgekeerd.15 Het bleek dat men dit artikel in grote getale ontdook. Het strengere toezicht op de naleving van de vergunningsvoorwaarden werd op deze wijze ondermijnd. Bovendien was de reikwijdte van het artikel niet altijd even duidelijk en ontstond er verwarring omtrent het loterijbegrip. Dit leidde in 1952 tot de vernietiging van het besluit van het gemeentebestuur Tilburg om op grond van artikel 3 een tweetal zogenaamde “vogelpiek” loterijen tijdens de kermis toe te staan. De Minister van Justitie achtte dit in strijd met artikel 3 van de Loterijwet en het besluit van het gemeentebestuur werd als gevolg daarvan vernietigd.16 Deze onduidelijkheden en ongewenste gevolgen werden onderkend en de eerste aanzet tot een nieuwe wet werd gegeven door de Commissie-Tenkink welke de organisatie van loterijen onder artikel 3 van de Loterijwet nader bekeek.17 Zij liet echter het beleid en regelgeving omtrent de Staatsloterij ongemoeid. De conclusie van de Commissie-Tenkink was dat de huidige wetgeving onvoldoende was uitgerust om de doelstelling van de Loterijwet 1905, namelijk het beteugelen van de speelzucht, te realiseren. Een volgende stap om te komen tot een meer overzichtelijk kansspelbeleid werd genomen door de Commissie-Loterijwezen, beter bekend als de Commissie-Wiarda, die de opdracht had gekregen om te onderzoeken of de regelgeving voor loterijen en hazardspelen moest worden gewijzigd.18 Het eindrapport werd op 20 juni 1963 gepresenteerd met daarin het wetsontwerp voor een nieuwe kansspelwet, die later aangenomen werd als de Wet op de Kansspelen.19 Het was niet de bedoeling van de Commissie om met het eindrapport het kansspelbeleid als zodanig te wijzigen, maar om een einde te maken aan de onduidelijkheid die er heerste omtrent de bestaande wetgeving, die vooral te herleiden was tot onzekerheden over de definitie van het kansspelbegrip. Dit moest tevens een einde aan de situatie maken waarin de rechter van geval tot geval moest bekijken of het gewraakte spel een hazard- dan wel een loterijspel betrof. Hoewel loterijen waren toegestaan mits er een vergunning voor verleend was, waren hazardspelen per definitie uitgesloten. De Totalisatorwet van 1948, die het wedden op paardenrennen mogelijk maakte, was bedoeld als een uitzondering op het absolute verbod op het organiseren van hazardspelen. Tegelijkertijd echter werden sportweddenschappen (de 15

Spelregels, van ’t Veer, p.20. Artikel 3 luidde: “Tot het aanleggen en houden van eene loterij, uitsluitend strekkende tot een liefdadig doel of bevordering van wetenschap, kunst of een ander algemeen belang, en waarin de prijzen en premiën niet in geld of geldswaardig papier bestaan, kan toestemming worden verleend, indien de prijzen en premiën geen grootere waarden dan éénhonderd gulden hebben door burgemeester en wethouders der gemeente, waar de loterij zal worden gehouden, en indien die waarde meer dan éénhonderd gulden bedraagt door Ons, op voordracht van Onzen Minister van Justitie”. 16 Besluit van 17 juli 1953 tot vernietiging van het besluit van Burgemeester en Wethouders van Tilburg van 17 april 1952 (Stb. 1953, 341). 17 De Commissie-Tenkink werd bij besluit van de Minister van Justitie op 9 maart 1954 in het leven geroepen, ze presenteerde haar eindrapport op 30 november 1954. 18 Instellingsbeschikking Commissie-Loterijwezen, Staatscourant, 1958, 46. 19 Zie bijlage Memorie van Toelichting van het wetsontwerp van de Wet op de Kansspelen, Tweede Kamer 1963-1964, 7603, nr. 4.

12

overgewaaide voetbaltoto uit Engeland) gezien als een vorm van loterij, terwijl de eigenschappen van beide spelen vergelijkbaar zijn. De bedoeling was om te komen tot één definitie en het onderscheid tussen hazardspelen en loterijen op te heffen. 2.1.3 De Wet op de Kansspelen. De wet opent in artikel 1 sub a met een definitie over wat wordt verstaan onder het organiseren van kansspelen. Zij verbiedt; “gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daar ingevolge van deze wet vergunning is verleend.”20 Dit algemene verbodsartikel verving de delictsomschrijvingen voor kansspelen die tot dan toe waren neergelegd in de Loterijwet, de Totalisatorwet en het Wetboek van Strafrecht. Deze uniforme definitie hief echter het onderscheid niet geheel op. Artikel 3 lid 1 bepaalt namelijk dat een vergunning voor het houden van kansspelen zoals in artikel 1 sub a verleend kan worden. Dit betekent dat er ook een vergunning verleend kan worden voor het organiseren van een hazardspel, zoals kaart –en dobbelspelen. Deze ontwikkeling werd echter niet wenselijk bevonden, daarom bepaalt artikel 3 lid 2, dat een vergunning geweigerd wordt voor “gelegenheden waarbij de spelers gemeenschappelijk aan een kansspel kunnen deelnemen”. De voornaamste doelstelling van de wetgever was om: “uitgaande van de realiteit van de speelbehoefte van de mensen die door een algeheel verbod op kansspelen niet is te onderdrukken, deze speelbehoefte in geordende banen te leiden en waarborgen te scheppen dat excessen zoveel mogelijk worden voorkomen, kortom dat de menselijke speelzucht gekanaliseerd kan worden.”21 Dit sloot naadloos aan bij de doelstelling van zijn voorganger, de Loterijwet die eveneens middels kanalisatie de speelzucht wilde reguleren. In de praktijk werden er zodoende alleen ten behoeve van fondsenwerving vergunningen verleend voor incidentele loterijen met grotendeels een regionaal karakter, aldus vastgesteld door de Commissie-Haars in 1992.22 Dit wil niet zeggen dat er de afgelopen decennia geen nieuw aanbod meer plaatsvond. Zo was de nieuwe wet een kans voor de Staatsloterij om zijn organisatie te vernieuwen en nieuwe producten op de markt te brengen. Loten kregen een maximum verkoopprijs van twintig gulden en mochten in niet meer dan vijf delen opgesplitst worden, trekkingen werden gemechaniseerd, kwamen er meer verkooppunten en de bedragen van de 20

Nadere regels omtrent de vergunningsvoorwaarden voor het organiseren van loterijen waren voortaan te vinden in het Kansspelenbesluit van 1964. 21 Zie Memorie van Antwoord, Eerste Kamer 1964-1965, 7603, nr. 32a. 22 Commissie Coördinatie en Harmonisatie Kansspelbeleid, Gelijke Kansen, 1992.

13

hoofdprijzen stegen aanzienlijk.23 Dit resulteerde al snel in een luide roep om meer loterijtrekkingen. De Staatsloterij kon de vraag niet aan en de maximaal te houden zes trekkingen voldeden niet meer in een naoorlogse maatschappij waarin de welvaart en de technologische ontwikkelingen in een rap tempo toenamen. Het gevolg was dat de bevolking zijn toevlucht nam tot buitenlandse loterijen en dit was niet een gewenste ontwikkeling. De regels werden al spoedig aangepast en werd de regel van het maximaal aantal te houden trekkingen van zes verlaten.24 Buiten de kleinschalige loterijen die georganiseerd werden, werden er ook vergunningen verleend door de Minister van Justitie aan enkele grootschalige loterijen die geen incidenteel karakter hadden. De in de jaren ’50 opgekomen toto wordt sinds 1961 georganiseerd door de Stichting de Nationale Sporttotalisator (SNS) en zo organiseren de Stichting Algemene Loterij Nederland (ALN) en de Stichting Uitvoeringsorgaan Financiële Acties (SUFA) sinds 1970 de Bank- en Giroloterij. De postcodeloterij wordt sinds 1989 georganiseerd door de Stichting Nationale Postcodeloterij en vanaf hetzelfde jaar kennen we ook de sponsorloterij welke onder verantwoording staat van de Stichting Fondsenpromoties (SFP). In 1994 is een vergunning verleend aan de Stichting Nationale Instantloterij (NIL) voor het houden van een instantloterij, beter bekend als de krasloterij. Ondanks de vernieuwingen die de Staatsloterij kon doorvoeren en de groei die ze meemaakte, betekende meer spelers op de markt ook meer concurrentie, met name concurrentie met de SNS werd gevreesd door de bewindslieden.25 Dit leidde in 1992 tot de verzelfstandiging van de Staatsloterij wier organisatie sindsdien onder controle staat van de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (SENS).26 Het verkoopapparaat werd vernieuwd en uitgebreid met duizenden verkooppunten en er werd in 1994 een Staatsloterij Jackpot geïntroduceerd. Ook kwam er een dagelijkse lotto-trekking sinds 1993 op de markt onder de naam Lucky 10. Ondanks het feit dat in beginsel iedere rechtspersoon in aanmerking kan komen voor het verkrijgen van een kansspelvergunning, zijn deze vergunningen verleend op semi-permanente basis aan de bovenstaande rechtspersonen en worden na afloop van de vergunningstermijn “automatisch” vernieuwd. De vernieuwing en uitbreiding van het kansspelaanbod beperkte zich niet slechts tot de loterijen. Zo werden in 1976 in Zandvoort de deuren geopend van het eerste Casino in Nederland.27 Dit zou buiten een toeristische trekpleister voor buitenlanders ook moeten voorkomen dat afgeladen tourbussen met Nederlanders op een goktrip naar het buitenland afreisden. Tevens moest ook in dit geval een legaal, gereguleerd aanbod de wind uit de zeilen halen van de paar honderd illegale casino’s die er destijds bestonden. Net als bij de andere kansspelen wordt ook hier maar één vergunning door de overheid voor verleend en die is in handen van het staatsbedrijf Holland Casino. 23

Spelregels, Van ’t Veer, p. 21-22. Spelregels, Van ’t Veer, p. 16-19. 25 Zie noot 7, p. 147. 26 Spelregels, Van ’t Veer, p. 29-30. 27 Inmiddels is het aantal vestigingen van Holland Casino toegenomen tot veertien. 24

14

In 1986 werd de speelautomatentitel toegevoegd aan de WoK en regelde alles ten aanzien van kansspelautomaten en behendigheidsautomaten en verving het oude artikel 30. Het was voor het eerst dat de opbrengsten niet ten goede kwamen aan charitatieve doelen en de schatkist, maar volledig opgestreken werden door de exploitant. Ik zal nu een kort overzicht geven van het Nederlandse loterijen beleid vanaf 1995.

2.2 Nederlandse loterijen beleid 2.2.1 Kansspelen in perspectief. Voortbouwend op de gesignaleerde veranderingen kwam de regering eind jaren tachtig met de nota “Kansspelen in perspectief”. Al geruime tijd voor het verschijnen van de nota waren er verontrustende signalen waar te nemen in de samenleving over het groeiend aantal mensen met een gokverslaving en de eventueel daaruit voortvloeiende criminaliteit en desastreuze sociale gevolgen. Tevens werd opgemerkt dat de kansspelaanbieders in een hevige concurrentiestrijd verwikkeld raakten in een poging klanten te werven en er een te indringende wijze van reclame-uitingen op nahielden.28 Door het toenemen van de concurrentiestrijd en het kansspelaanbod nam het risico van gokverslaving eveneens toe en kwam de feitelijke uitvoering van het kansspelbeleid te zeer op gespannen voet te staan met één van de beleidsdoelstellingen, namelijk het tegengaan van gokverslaving middels kanalisering van de speelzucht. De nota constateerde tevens dat de kansspelaanbieders het aanbod langzaam maar zeker uitbreidde met nieuwe kansspelvormen en kansspelgelegenheden. De Staatsloterij kwam met een uitbreiding van het aanbod en werd zelfs onderwerp van discussie over mogelijke privatisering wat uiteindelijk ook uitmondde in de verzelfstandiging van de Staatsloterij zoals beschreven in bovenstaande paragraaf.29 Met het veranderende zich immer uitbreidende legale kansspelaanbod groeide ook het illegale gokcircuit mee, zo werd Rotterdam halverwege de jaren tachtig overstelpt met talloze illegale bingo gelegenheden dat door de jacht op financieel gewin uiteindelijk uitmondde in de liquidatie van een van de “bingokoningen”.30 Dit was uiteraard niet de uitwerking van het kanalisatiebeleid dat de regering voor ogen had. 2.2.2 Kansspelen herijkt. Het door de regering gehuldigde restrictieve beleidstandpunt werd strakker aangehaald in de halverwege de jaren negentig opgestelde nota “Kansspelen herijkt” en gaf een bredere aanvulling op de eerder verschenen nota “Kansspelen in perspectief” eind jaren tachtig.31 28

Tweede Kamer, 1995-1996, 24 557, nr. 2, p. 4. Zie Spelregels, A. van ’t Veer, p. 243. 30 Zie Gokken in drievoud; facetten van deelname, aanbod en regulering, A. van ’t Veer, H. Moerland en C. Fijnaut, 1993, p. 103. 31 Tweede Kamer, 1995-1996, 24 557, nr. 2. 29

15

De verruiming en vernieuwing van het kansspelaanbod die impliciet besloten lag in de nota “Kansspelen in perspectief” bleek indirect het voorgestane restrictieve beleid te dwarsbomen. Signalen vanuit de samenleving waren verontrustend te noemen. Zo was het toenmalige kabinet zeer bezorgd over de verslavingsproblemen die met name speelautomaten met zich meebrachten en waarbij vooral jongeren erg kwetsbaar zijn. Tevens was de daaruit voortvloeiende verwervingscriminaliteit een punt van zorg geworden. Vanuit de kansspelaanbieders bezien werd de ontwikkeling op het gebied van toenemende reclame-uitingen en media-activiteiten ervaren als een negatief effect op de restrictieve kanalisatiegedachte. In een brief aan de Tweede Kamer in 1994 stelde de toenmalige staatsecretaris van Justitie Kosto, dat de legale kansspelmogelijkheden en de marketing daar omheen niet meer spoorden met de uitgangspunten van het terughoudende kanaliserend beleid en dat beleidsaanpassingen gewenst waren.32 Hij zegde toe dat er een nieuwe nota opgesteld zou worden welke de aanpassingen van het beleid zouden formuleren. Hierop vooruitlopend kwamen de gewenste aanpassingen erop neer dat: -er geen enkele verruiming meer werd toegestaan van het bestaande aanbod. kansspelautomaten moesten verdwijnen uit de laagdrempelige inrichtingen (zoals sportkantines, clubhuizen, snackbars) en dat in hoogdrempelige inrichtingen (zoals cafés) nog maar plek zou zijn voor hoogstens twee automaten (het zogenaamde twee sporen of 2-0-0-beleid). -de reclame- en media-activiteiten, de hoogte van de prijzen en de toegang tot de zendtijd van zendgemachtigden zouden moeten worden teruggebracht. -er een commissie nader onderzoek zou moeten verrichten ten aanzien van het minder schadelijk maken van kansspelautomaten in hun uitwerking voor wat betreft het risico van gokverslaving. In december 1995 was het pas echter zover dat de nieuwe nota gepresenteerd kon worden aan de Tweede Kamer. Het kabinet-Kok was inmiddels aangetreden en in voornoemde nota werden de bovenstaande uitgangspunten verder uiteengezet. Ze nam de adviezen over van de vorige regering om de kansspelmarkt meer in te dammen en in meer controleerbaar vaarwater te brengen, met dien verstande dat ze op twee punten afweek. Gemeenten kregen voortaan zelf de vrijheid te bepalen of, en hoeveel kansspelautomaten zij willen toelaten in hoogdrempelige inrichtingen en met betrekking tot de inperking van de reclameuitingen die moesten leiden tot een meer ingetogen presentatie van het kansspelaanbod, werden er vooralsnog geen maxima gesteld aan de hoogte van de prijzen.33 De pijlers waarop de Nederlandse regering haar beleid stoelt zijn de volgende: - het in goede banen leiden (kanaliseren) van de menselijke speelzucht door een beperkt en genormeerd aanbod, met het oog op de bescherming van de spelers, de integriteit van het spel en het tegengaan van uitwassen en misstanden; 32 33

Tweede Kamer, 1993-1994, 21 277, nr. 30. Tweede Kamer, 1995-1996, 24 557, nr. 2, p. 2.

16

- de fondsenwerving: het ten goede laten komen van de opbrengsten van het kansspel aan de staatskas en “andere goede doelen”; - het tegengaan van de illegaliteit of van het wegvloeien van gelden naar buitenlandse aanbieders.34 De regering maakt hierbij wel een onderscheid tussen de meer risicovolle (lees: verslavingsgevoelige) spelen (zoals speelautomaten en casinospelen) en spelen met een minder riskant karakter. Zo zijn loterijen minder verslavingsgevoelig aangezien daar een beperkt aantal trekkingen per jaar van plaatsvindt. Dit onderscheid tussen risicovolle en nietrisicovolle kansspelen is evenwel minder scherp aan te duiden sinds de komst van nieuwe loterijspelen, zoals de instantloterij en de Lucky 10. 35 Bij de loterijen en andere minder risicovolle kansspelen zijn het vooral de reclame- en media-activiteiten die vragen om beperking. 2.2.3 Verdere ontwikkelingen. Om de ongewenste effecten van de groei van de kansspelmarkt tegen te gaan besloot de regering in 1992 om het tot dan toe bestaande kansspelaanbod te bevriezen en geen nieuwe vergunningen meer te verlenen voor landelijke en permanente loterijen. Een reden was dat met name de loterijmarkt benut werd door particuliere ondernemers om uit commerciële overwegingen een loterij te organiseren ten behoeve van het goede doel. Terughoudendheid was voortaan het devies bij het verlenen van vergunningen voor kleinschalige, incidentele loterijen en wat betreft de grote organisatoren van loterijen werd er geen ruimte meer geboden voor het verlenen van nieuwe vergunningen. Dit wil niet zeggen dat er geen productinnovatie mocht plaatsvinden, maar een en ander diende met de nodige zorgvuldigheid behandeld worden met als doel dat er geen scheefgroei zou ontstaan tussen de legale concurrerende kansspelaanbieders waarbij beide strijden om de gunst van de klant. Zo werd het aanvaardbaar geacht om een nieuw spel te introduceren dat een ouder spel verving. De illegaliteit was ook een bron van zorgen. De regering speelde dan wel in op de maatschappelijke behoefte en acceptatie van bepaalde kansspelen door een legaal aanbod te creëren, maar de illegale markt speelde hier eveneens op in. Zo zijn er sinds de introductie van de instantloterij ook vervalste, illegale krasloten in omloop gebracht. Ter bestrijding van de illegaliteit is een rol weggelegd voor het strafrecht, maar ook het civiele recht en eventueel het bestuursrecht zullen een rol spelen bij de aanpak van de illegaliteit. De nota Kansspelen herijkt geeft buiten de uitgangspunten die de regering voorstaan met betrekking tot het te voeren kansspelbeleid ook uitgangspunten die gelden voor 34

Tweede Kamer, 1995-1996, 24 557, nr. 2, p. 4. Deze zogenaamde short-odds spelen kenmerken zich door het feit dat er een zeer korte tijdspanne zit tussen het inleggen van de inzet en het behaalde resultaat. Bij krasloten heeft de trekking al op voorhand plaatsgevonden. Deze spelen worden dan ook als meer riskant bevonden dan een maandelijkse loterijtrekking. 35

17

afzonderlijke, specifieke kansspelen. Zo wordt er bijzonder breed uitgeweid over de speelautomaten en de daaraan klevende (verslavings-)problematiek en wordt de speelautomatenbranche bijzonder veel regels opgelegd. Ten aanzien van Holland Casino wordt bepaald dat zij slechts in twaalf vestigingen (inmiddels veertien) casinospelen mag organiseren. Aan de Staatsloterij, lotto en overige loterijen worden niet meer woorden vuil gemaakt behalve dat deze loterijen moeten voldoen aan de gedragsregels die besloten liggen in de op te stellen reclamecode tussen de Reclame Code Commissie en de kansspelbranche zelf. Een beperking van de hoofdprijzen noch van het jaarlijks aantal te houden trekkingen wordt voorgesteld, aangezien het verslavingsrisico bij deze vorm van kansspelen gering is. De SENS ziet de nota, evenals andere vertegenwoordigers van de betreffende branches met lede ogen aan en verwacht dat bevriezing van het aanbod de opbrengsten van de aanbieders van risicoloze kansspelen in gevaar zal brengen en het illegale aanbod zal doen toenemen. Ze pleit dan ook voor voortdurende productinnovatie.36 2.2.4. Nieuwe ronden, nieuwe kansen. Zo was het in 2000 gepresenteerde rapport door de werkgroep “Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit” (MDW-werkgroep) getiteld.37 Deze werkgroep had de taak gekregen van de regering om het kansspelbeleid en diens knelpunten nader te onderzoeken. Ze komt tot de conclusie dat door maatschappelijke, technologische en internationale ontwikkelingen van de recente jaren, zoals de bredere maatschappelijke acceptatie van kansspelen, de opkomst van het internet en de ontwikkelingen op Europees gebied, het huidige kanaliserende kansspelbeleid niet voldoende is uitgerust om in te spelen op deze ontwikkelingen. Ze wijst onder meer op het feit dat ondanks het gelimiteerde aantal aanbieders voor wat betreft de loterijen, dit geen bijdrage levert aan het bereiken van twee van de voornaamste doelstellingen, namelijk het bestrijden van illegaliteit en het tegengaan van gokverslaving. Het beperkte aantal loterijen staat haaks op het aan de markt overgelaten aantal op te stellen speelautomaten, een hazard spel waarvan wordt aangenomen dat er meer risico’s aan kleven dan aan loterijen. De regering neemt de nodige adviezen over van de MDW-werkgroep in de heroverweging van het gevoerde kansspelbeleid en sluit aan bij de voorgestelde doelstelling van het kansspelbeleid. Zij moet de consument beschermen, gokverslaving tegengaan en kansspelgerelateerde criminaliteit bestrijden.38 Om tegemoet te komen aan de toenemende vraag en de voormelde ontwikkelingen in de maatschappij het hoofd te bieden en daarop in te spelen, stelt het kabinet enkele beleidswijzigingen voor ter bereiking van dit doel zonder daarin verder te gaan dan het Europees recht toestaat.39 Een van de voorstellen is dat het 36

Spelregels, van ’t Veer, A, p. 38. Tweede Kamer 2000-2001, 24036, nr. 180. 38 Tweede Kamer 2000-2001, 24036, nr. 180, p 5. 39 Op Europees niveau bestaan er geen harmonisatieregelingen op kansspelgebied, zoals EG-richtlijnen -of verordeningen, waardoor elke Lidstaat in beginsel vrij is haar eigen kansspelbeleid te voeren. In hoofdstuk 4 zal ik verder in gaan op de Europeesrechtelijke aspecten die kleven aan een nationaal kansspelbeleid. 37

18

aantal vergunningen voor goede-doelenloterijen (Staatsloterij, de Bankgiroloterij, de Nationale Postcodeloterij en de Sponsorloterij) wordt uitgebreid en verdubbeld, want “uitbreiding van het aantal permanente landelijke loterijen biedt de mogelijkheid voor legale aanbieders om aan de vraag te voldoen, faciliteert de fondsenwerving en bevordert de marktwerking in deze sector”.40 Tevens is de regering voornemens om binnen de bestaande vergunningen de ruimte te vergroten waarbij afstand gedaan wordt van het in de nota “Kansspelen herijkt” geformuleerde “uitwisselprincipe”, namelijk dat bij de introductie van een nieuw spel een ouder spel wordt vervangen. Dit zou de productinnovatie bevorderen en daarmee ook de concurrentie met grote buitenlandse loterijen zoals in Duitsland, waar de hoofdprijzen vaak aanmerkelijk hoger lagen dan hier in Nederland. Het uitbreiden van het aantal vergunninghouders zou echter tot gevolg hebben dat met meer marktdeelnemers het marktaandeel van de goede-doelenloterijen tussen meer partijen verdeeld dient te worden. Er werd dan ook gepleit voor een harmonisatie van vergunningsvoorwaarden waarbij een “level playing field” tussen de verschillende vergunninghouders zou moeten worden gerealiseerd. Het kabinet was van mening dat een level playing field en uitbreiding van het aantal vergunninghouders een positief effect zou hebben, namelijk dat de concurrentie onder loterijen ten gunste van de goede doelen zou toenemen. 41 Goede doelen zouden dan in meer vrijheid kunnen beslissen over met welke vergunninghouder zij in zee wilt gaan.42 Het bevriezingsbeleid uit de nota “Kansspelen herijkt” leek te smelten als sneeuw voor de zon. Echter zoals zal blijken wordt de soep niet zo heet gegeten als ze wordt opgediend en wordt er in de hierop volgende periode tijdens de kabinetten Balkenende teruggekomen op de niet zo behoudende voorstellen van de MDW-werkgroep en blijven de uitgangspunten voor een restrictief te voeren beleid uit de nota “Kansspelen herijkt” overeind. 2.2.5. Kabinetten Balkenende. Sinds de aanstelling van het eerste kabinet Balkenende in 2002 zijn de aanbodverruimende ideeën van de MDW-werkgroep een halt toegeroepen. Dat is niet heel verwonderlijk aangezien het CDA (als grootste partij in het kabinet) met zijn christelijke inslag niet veel op heeft met kansspelen. Het kabinet zag geen heil in een verruiming van het kansspelaanbod en tijdens het tweede voortgangsverslag in 2004 werd er korte metten gemaakt van de plannen van de vorige regering.43 Uit dit verslag bleek dat er weinig weerstand geboden werd aan de plannen van Minister van Justitie Donner om af te zien van de aanbevelingen die de MDW-werkgroep kort daarvoor gemaakt had. De minister gaf aan dat het beleid zoals uiteengezet door de vorige kabinetten grotendeels zal worden voortgezet. Hoofddoel van het beleid is het reguleren en beheersen van kansspelen, waarbij bijzondere aandacht wordt geschonken aan de bescherming van de consument, het tegengaan van illegaliteit en

40

Tweede Kamer 2000-2001, 24 036, nr. 180, p.7. Tweede Kamer 2001-2002, 24 036, nr. 228, p.2. 42 Tweede Kamer 2001-2002, 24 036, nr. 228, p.2. 43 Tweede Kamer 2003-2004, 24 036, nr. 295. 41

19

criminaliteit en het tegengaan van gokverslaving.44 Een van de uitgangspunten was om de vraag naar kansspelen niet te stimuleren. In de jaren daarop kwam het kansspelbeleid toch onder vuur te liggen, zowel binnen Nederland als Europa. Aan de ene kant voerde Nederland een restrictief beleid waarbij verruiming van het aanbod niet zonder meer is toegestaan omwille van de nagestreefde beleidsdoelen, maar tegelijkertijd adverteren de bestaande vergunninghouders er lustig op los en breidden zij zonder al te veel overheidsbemoeienis hun aanbod uit.45 Dit staat op gespannen voet met het beleid dat Nederland pretendeert te volgen. Gedurende deze periode voerde de Lotto een verwoede strijd met het Britse Ladbrokes om haar de toegang tot de Nederlandse markt te ontzeggen hetgeen uiteindelijk leidde tot een uitspraak van het Europese Hof (zie paragraaf 3.2). Ook waren er vanuit Europa geluiden te horen dat Nederland zich niet aan Europese spelregels zou houden (zie paragraaf 3.3). Tevens werd de vrijheid die lidstaten hebben bij het inrichten van hun kansspelbeleid aan banden gelegd door het Hof van Justitie in het later te bespreken arrest Gambelli (zie paragraaf 3.1.3). In een brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer in februari 2005 wordt ingegaan op de beleidswijzigingen die eerder in de tweede voortgangsrapportage vermeld waren.46 De doelstellingen die daarin geuit zijn dienen uiteindelijk uit te monden in een wetsvoorstel tot herziening van de WOK. De Minister van Justitie vermeldt dat voor een “optimale realisering van deze doelstellingen het nodig is om het beleid en de regelgeving te actualiseren en te moderniseren, zodat goed ingespeeld kan worden op technologische en internationale ontwikkelingen, en de regelgeving efficiënt en effectief kan worden gehandhaafd.”47 De harmonisatie van vergunningvoorwaarden zal plaatsvinden door het “invoeren van minimum afdrachtpercentages voor alle nummerloterijen (de Staatsloterij, de Nationale Postcode Loterij, de BankGiro Loterij, de Sponsor Loterijen enkele spellen van de Lotto) en het vereenvoudigen van de afdrachtsystematiek, door wijziging van het Kansspelenbesluit en de desbetreffende vergunningen, en uniformering van de overige vergunningvoorwaarden.”48 Hiermee beoogde men om de positie tussen de vergunninghouders gelijk te trekken. Ook de verdeling van de loterijgelden dienden meer gelijkgetrokken te worden. Volgens een ingestelde commissie is “de verdeling van die opbrengsten onvoldoende flexibel, bestaat er onvoldoende helderheid over de criteria voor de begunstiging en verdeling van die gelden, en de procedures die de loterijen daarbij hanteren met onvoldoende waarborgen zijn omkleed.”49 De commissie adviseert om de goede-doelenloterijen en De Lotto te verplichten om uitsluitend geld ter beschikking te stellen aan goede doelen die voldoen aan strenge criteria omtrent beleid, bestuur, besteding, fondsenwerving en verslaggeving. In het verlengde hiervan dienen er 44

Tweede Kamer, 2002-2003, 24 036, nr. 280, p.2. Spapens, Prijs!, p.52. 46 Tweede Kamer, 2004-2005, 24 557 en 29 800 VI, nr. 47. 47 Tweede Kamer, 2004-2005, 24 557 en 29 800 VI, nr. 47, p.2. 48 Tweede Kamer, 2004-2005, 24 557 en 29 800 VI, nr. 47, p.3. 49 Tweede Kamer, 2004-2005, 24 557 en 29 800 VI, nr. 47, p.4. 45

20

voorwaarden opgesteld te worden waar goede doelen aan dienen te voldoen willen zij in aanmerking komen voor een daartoe door het Centraal Bureau Fondsenwerving (CBF) ontwikkeld keurmerk. Van een beperkte uitbreiding van goede-doelenloterijen was geen sprake meer aangezien volgens de minister daartoe niet langer behoefte bestond. Hij baseerde zich hierbij op resultaten van een onderzoek dat in 2003 aan de Kamer was toegezonden.50 Men had hiertoe destijds besloten om de toegankelijkheid van niet begunstigde goede doelen tot kansspelgelden te verbeteren. Met de invoering van de zojuist vermelde voorwaarden was een uitbreiding niet langer noodzakelijk. De Staatsloterij behoudt zijn bijzondere positie als staatsonderneming al houdt dat niet een bevoorrechte positie in volgens de minister. Er moest meer overeenstemming komen tussen de afdrachtspercentages van de Staatsloterij en de goede-doelenloterijen, randvoorwaarde was dat de totale opbrengst van de goede doelen niet zou afnemen. De percentages zouden vastgesteld worden op basis van ontwikkelingen op de loterijmarkt.51 Tijdens het kabinet Balkenende IV dat in mei 2007 aantrad werd de aandacht gericht op een herziening van de bestaande WOK. De uit 1964 stammende wet voldeed niet meer aan de moderne tijd en was door al de toevoegingen door de jaren heen verworden tot een haast ondoorgrondelijk document. Bij de herziening bleven de bestaande beleidsdoelen overeind en bleef het beleid zoals het gevoerd werd in tact. Hiertoe kon met een gerust hart besloten worden aangezien Nederland zich tot dusver aan de Europese spelregels had gehouden. Hier zal de ingestelde gedrags- en reclamecode in 2006 zeker aan bijgedragen hebben, hetgeen tot een lagere uitgave heeft geleid van reclameactiviteiten.52 Ter voorzorg werden tevens buitenlandse activiteiten die de vergunninghouders ontplooid hadden teruggebracht tot een minimum zodat er ook Europees gezien geen twijfel aan kon bestaan wat de intentie was van het Nederlands kansspelbeleid. 53

2.3 De Nederlandse loterijenmarkt in cijfers. De Nederlandse loterijenmarkt is nog altijd groeiende, er zijn ieder jaar grotere prijzen te winnen, worden er meer trekkingen gehouden en innoveert de markt zich met nieuwe producten waarbij ook wordt ingespeeld op internationale ontwikkelingen. Met name de Staatsloterij levert een substantieel aandeel van de jaarlijkse omzet. Zo bedroeg de omzet in 2008 826,2 miljoen euro, een stijging van ruim 15% ten opzichte van 2003 toen de omzet nog 699 miljoen euro bedroeg.54 Van de omzet in 2008 werd er 140,3 50

Tweede Kamer, 2002-2003, 24 036 en 24 557, nr. 287 Tweede Kamer, 2002-2003, 24 036, nr. 280, p.4. 52 Tweede Kamer, 2005-2006, 24 557, nr. 68. 53 Spapens, Prijs!, p.55. Zie hoofdstuk 4 voor meer over het wetsvoorstel. 54 Zie Jaarverslag 2008 van het College van Toezicht op de Kansspelen, p. 22. 51

21

miljoen afgedragen aan het ministerie van Financiën. De Staatsloterij is hiermee van alle loterijenorganisaties de grootste afdrager aan de schatkist. In oktober 2009 viel de grootste jackpot aller tijden, een bedrag van 27,5 miljoen euro. De jackpot viel op een eenvijfde lot, zodat er “slechts” 5,5 miljoen werd uitgekeerd en de rest van de jackpot doorging naar de volgende maand.55 Dit heeft geleid tot een hoop klachten, aangezien de Staatsloterij adverteerde met de belofte dat de jackpot gegarandeerd zou vallen. De Staatsloterij zou met deze reclame te misleidend geweest zijn. Na een eerdere veroordeling door de Reclame Code Commissie, stelde het college van beroep vast, dat de reclame informatiever had mogen zijn, maar dat de Staatsloterij met haar reclame niet misleidend was, aangezien de jackpot was gevallen en zij dus haar belofte nakwam. De Nationale Postcode Loterij, BankGiro Loterij en de Sponsor Bingo Loterij vormen tezamen de goede doelen loterijen en waren in 2008 tezamen goed voor een omzet van 699,1 miljoen euro (BankGiro Loterij 116,3 miljoen euro, Sponsor Bingo Loterij 94,0 miljoen euro en Nationale Postcode Loterij 488,8 miljoen euro), een stijging van 62,1 miljoen euro ten opzichte van 2007.56 Deze stijging was voornamelijk te danken aan de prijsverhogingen van de loten. De opbrengst van 350,2 miljoen euro komt ten goede aan de diverse goede doelen; ontwikkelingssamenwerking en humanitaire hulpverlening 27,9% (97,6 miljoen euro), natuur en milieu 25,5% (89,3 miljoen euro), welzijn 22,8% (80,0 miljoen euro), cultuur 14,8% (51,8 miljoen euro), volksgezondheid 6,9% (24,0 miljoen euro) en sport 2,1% (7,5 miljoen euro). Het overige deel bestaat uit prijzengelden, belastingen en exploitatiekosten. Er wordt strikt toegezien op de naleving van de regelgeving en door de bank genomen zijn er geen noemenswaardige onregelmatigheden te bekennen als het de exploitatie van de gereglementeerde vergunninghouders betreft. Enige kritiek zou kunnen zijn dat de reclameuitingen nogal indringend kunnen zijn. Een massale reclameactie van de Sponsor Bingo Loterij begin 2008 schoot ook in het verkeerde keelgat zowel bij een hoop consumenten als bij de minister van Justitie57. Er werd aan ruim 4 miljoen Nederlanders een brief toegezonden met daarin de suggestie dat iedereen een lcd televisie zou winnen en één op de vier een kans zou maken op 7.500 euro. Het leek veel op een andere reclameactie van de BankGiro Loterij (de “elk uur 25.000 euro”-actie) waar veel klachten over waren binnengekomen en er zich een discrepantie voordeed tussen het aantal beloofde uitbetalingen en de daadwerkelijke uitbetalingen van prijzen –en prijzengelden. Het College voor Toezicht op de Kansspelen meent dat er hier een onjuiste voorstelling van zaken werd gegeven door de BankGiro Loterij.58 Het is een bekend verschijnsel dat er regelmatig (gevraagd of ongevraagd) post op de deurmat valt met daarin een uitnodiging tot deelname aan de diverse loterijen, een verschijnsel dat ook voorkomt als het betreffende huishouden reeds een deelnemer is. Het 55

http://www.volkskrant.nl/binnenland/article1301285.ece/Jackpot_valt_weer_op_een_eenvijfdelot Zie Jaarverslag 2008 van het College van Toezicht op de Kansspelen, p. 27. 57 http://www.volkskrant.nl/binnenland/article520778.ece/Bingoloterij_berispt_voor_massale_reclameactie 58 Zie Jaarverslag 2008 van het College van Toezicht op de Kansspelen, p. 28. 56

22

op deze wijze aanzetten tot spelen is niet onregelmatig, maar kan excessief zijn naar mijn mening en loopt niet in de pas met het voorgestane kansspelbeleid waarin het aanzetten tot gokken wordt ontmoedigd. Aangezien het kan leiden tot grote persoonlijke en sociale problemen waar ook de Staat mee geconfronteerd wordt en moet bestrijden, lijkt me een minder indringende wijze van reclame-uitingen meer passend bij het voorgestane restrictieve beleid. Consumentenbescherming staat hoog in het vaandel en de Staat moet zorg dragen dat die bescherming gegarandeerd wordt, althans zoveel mogelijk wordt nagestreefd. Die zorg beperkt zich niet uitsluitend tot de Nederlandse loterijenmarkt, maar ook tot alle aanbieders die zich vanuit het buitenland een positie willen verwerven op de Nederlandse markt. Dit zijn niet altijd legale aanbieders van grote Europese loterijen, maar ook meer exotische oorden benaderen de Nederlandse consument. Zo zijn er geruime tijd consumenten misleid en bedrogen vanuit Nederland door Nigeriaanse, althans WestAfrikaanse criminelen die zich voordeden als een legale kansspelaanbieder met officieel uitziende documenten waarin namen van daadwerkelijke medewerkers en bestuursleden zijn vervalst. De slachtoffers kregen een mail met de melding dat de betreffende persoon een grote prijs had gewonnen en er nog enkele “administratiekosten” moesten worden overgemaakt alvorens men tot betaling over kon gaan. Slachtoffers zijn zo gedupeerd voor honderdduizenden euro’s, één slachtoffer heeft op deze wijze zelfs 70.000 euro overgemaakt aan enkele oplichters.59

Slotopmerking. Het loterijenstelsel in Nederland is door de jaren heen flink gegroeid en kent inmiddels een uiteenlopend aanbod van verschillende spelvarianten. Met de introductie van internet is daar voor de Nederlandse consument echter een heel scala aan aanbod van kansspelen bijgekomen. Dit aanbod is in Nederland niet toegestaan, maar dat maakt de vraag er niet minder naar. Het grensoverschrijdende dienstenverkeer heeft een andere dimensie gekregen met de komst van internet en heeft voor veel vragen gezorgd voor lidstaten waar voorheen het aanbod zich beperkte tot traditionele, fysieke locaties. Maar ook voordat internet wijdverspreid en breed toegankelijk werd zijn er veel vragen gerezen over de beperking van het vrije dienstenverkeer en de mogelijke rechtvaardigingsgronden. Kansspelaanbieders hebben die beperking van hun markt inmiddels op allerlei manieren juridisch ter discussie gesteld. Deze vragen die in deze zaken rezen hebben via nationale rechters veelvuldig hun weg gevonden naar het Europese Hof. In het volgende hoofdstuk wordt een uitgebreid overzicht gegeven van de jurisprudentie die inmiddels is opgebouwd.

59

http://www.volkskrant.nl/multimedia/article1308517.ece/Jaar_cel_voor_oplichters_internetloterij

23

Hoofdstuk 3 De Europese visie Het Nederlandse kansspelbeleid staat niet op zich en de Nederlandse kansspelwetgeving heeft ook te maken met regelgeving vanuit Europa. Als onderdeel van de Europese Gemeenschap heeft Nederland als lidstaat ook te voldoen aan internationaal, Europees geldende normen. Zij kan zich in principe niet eenzijdig onttrekken van dergelijke regelgeving ondanks het feit dat er op Europees niveau geen geharmoniseerde wetgeving bestaat als het op kansspelen aankomt. De Europese dienstenrichtlijn 2004 (Services Directive 2004) ziet niet toe op de regeling van kansspelen en maakt hierop specifiek een uitzondering om dit terrein niet van toepassing te verklaren op de betreffende dienstenrichtlijn. Dit wil niet zeggen dat er geen algemene regels te vinden zijn voor de organisatie van kansspelen. Buiten alle algemene rechten en plichten die elke Lidstaat toekomt en die voortvloeien uit het Verdrag van de Europese Gemeenschap (verder: EGVerdrag), dient zij zich ook te conformeren een secundaire wetgeving zoals rechterlijke uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gezeteld in Luxemburg (verder: het Hof). Ik zal nu enkele arresten bespreken die een grote invloed gehad hebben op de ontwikkeling van de kansspelmarkt in Europa en dientengevolge ook in Nederland. 3.1 Jurisprudentie vanuit Europa. 3.1.1 Schindler. Het eerste noemenswaardige arrest dat zijn weg vond naar het Europese Hof vond plaats in 1994 en betrof de zaak Schindler.60 Deze zaak ging om het adverteren van deelname aan de Süddeutsche Klassenlotterie in het Verenigd Koninkrijk door het verzenden van deelnameformulieren vanuit Nederland. Deze promotionele activiteiten werden echter onverminderd een halt toegeroepen door de Engelse douane welke de enveloppen met deelnameformulieren onderschepte en confisceerde op grond van het schenden van sectie I (iii) van de “Revenue Act 1898” en sectie 2 van de “Lotteries and Amusement Act 1976” welke het onder andere verbood om promotiemateriaal van loterijtickets te importeren in het Verenigd Koninkrijk.61 De gebroeders Schindler bestreden deze gang van zaken en waren van mening dat deze opgelegde verboden onverenigbaar waren met het vrij verkeer van goederen en/of diensten.

60

Her Majesty’s Customs and Excise v Gerhardt Schindler and Jörg Schindler – Case C-275/92, 24 maart 1994. De procedure vond plaats vóór het amendement van de Lottery Act 1993, sinds deze wijziging was het wel toegestaan om deel te nemen aan dergelijke loterijen. Destijds werden slechts enkele kleinschalige loterijen toegestaan zolang de opbrengst ervan gebruikt zou worden ten algemene nutte of naar doelen zou gaan met soortgelijke doelstellingen. 61 Zie noot 60, rechtsoverweging 25. 61

24

De High Court of Justice verzocht te vernemen of de deelnameformulieren vielen onder het vrije verkeer van goederen dan wel diensten en of de beperking hiertoe gerechtvaardigd was op grond van de sociale beleidsdoeleinden waarop de Britse overheid haar beleid stoelt, zoals het niet verder stimuleren van de vraag naar kansspelen en in het verlengde hiervan het tegengaan van gokverslaving als het tegengaan van fraude en andere criminaliteit. Allereerst werd er duidelijk gemaakt dat in tegenstelling tot de overtuiging van sommige Lidstaten, kansspelen, en in dit specifieke geval loterijen, een economische activiteit behelzen. Daar doet het feit dat het resultaat afhankelijk is van kansbepaling niets aan af,62 noch het feit dat het een recreatieve bezigheid is die dient tot vermaak63. De formulieren tot deelname aan de Duitse loterij betreffen weliswaar goederen in de letterlijke zin, maar het doel van die formulieren was om de Britse bevolking aan te sporen om deel te nemen aan de betreffende loterij. Ze zijn dus niet te kwalificeren als goederen, maar vormen onderdeel van de activiteiten die de deelname aan een dienst moeten bevorderen. Het Hof vermeldt hierover: “The services at issue are those provided by the operator of the lottery to enable purchasers of tickets to participate in a game of chance with the hope of winning, by arranging for that purpose for the stakes to be collected, the draws to be organized and the prizes or winnings to be ascertained and paid out”64 Grootschalige loterijen waren destijds verboden en het Engelse nationale recht vormde aldus een beperking op het vrije verkeer van diensten. Er heerste een absoluut verbod en er werd uitgemaakt dat de maatregel van toepassing was zonder onderscheid (art. 12 EGV). Er moest vervolgens gekeken worden of deze beperking in het licht van het Europees recht gerechtvaardigd kon worden en aangezien het een maatregel zonder onderscheid was hoefde het Hof zich niet te beperken tot de rechtvaardigingsgronden in art. 46 EGV (de openbare orde, openbare veiligheid en de volksgezondheid) en had meer beoordelingsvrijheid om te komen tot een beslissing. De Britse overheid rechtvaardigde haar beleid op het tegengaan van fraude en criminaliteit, het niet verder stimuleren van de vraag naar kansspelen en om te zorgen dat loterijen slechts konden worden georganiseerd voor charitatieve doeleinden.65 Het Hof formuleerde een aantal gronden waar rekening mee gehouden moest worden bij het vaststellen van de vrijheid die een Lidstaat heeft om zijn beleid te bepalen. Zo spelen de morele, religieuze en culturele aspecten van loterijen en andere kansspelen mee in deze beoordeling. Iedere Lidstaat heeft zijn eigen culturele achtergrond waaruit de beslissing wordt genomen om kansspelen te reguleren dan wel te verbieden. Het is in zoverre niet aan

62

Zie noot 60, rechtsoverwegingen 16-27. Zie noot 60, rechtsoverweging 34. 64 Zie noot 60, rechtsoverweging 27. 65 Zie A. Littler, C. Fijnaut, The Regulation of Gambling: European and National Perspectives (2007), p. 26-28. 63

25

het Hof om in deze vrijheid in te grijpen en er een oordeel over uit te spreken. Het nationale beleid van de Lidstaten kan voorts erop gericht zijn om fraude en criminaliteit tegen te gaan aangezien er in loterijen grote bedragen omgaan en het risico op fraude en criminaliteit daarmee toeneemt. Ook moet naast de maatschappij het individu beschermd worden tegen de nadelige gevolgen van het deelnemen aan loterijen. Zo kan men problematisch speelgedrag gaan vertonen en kunnen zich er een hoop kwalijke gevolgen voordoen, zoals het verlies van een baan, het opbouwen van grote schulden, het onder druk komen te staan van de sociale en familiaire contacten. Een andere reden die meespeelt, maar op zichzelf niet als rechtvaardigingsgrond mag gelden, is dat de opbrengsten van oudsher (gedeeltelijk) ten goede komen aan diverse charitatieve doeleinden en de Staat.66 Er komt de Lidstaten dus een grote marge van beoordelingsvrijheid toe als het gaat om het reguleren of verbieden van bepaalde dienstenactiviteiten, in dit geval kansspelen. Zolang de Lidstaten hun beleid kunnen rechtvaardigen op grond van het Verdrag, mogen zij het inrichten zoals zij willen en kunnen ze sommige activiteiten verbieden op grond van de hierboven vermelde gronden (tegengaan van fraude, criminaliteit, bescherming consument). Dit alles uiteraard mits de beperkende maatregel niet discrimineert volgens art. 12 van het Verdrag. Het was de Britse overheid dus toegestaan om loterijen te verbieden op de gronden die zij aanhaalt ter verdediging van het verbod op (grootschalige) loterijen. Zoals vermeld is er lopende de zaak Schindler een Britse nationale loterij opgericht door de National Lottery Act 1993. Met dit als achtergrond zou het Britse loterijenverbod een discriminerende beperking opleveren aangezien het in een ander land gereguleerde loterijen weerhoudt zijn diensten aan te bieden in het Verenigd Koninkrijk. De rechtvaardiging van deze beperking zou in dat geval getoetst moeten worden aan de gronden als vermeld in art 46 EGV en zou het Hof ietwat minder ruimte geven om te komen tot een politiek aanvaardbare beslissing zoals nu het geval was.67 Proportionaliteit. Iets waar het Hof geen acht op slaat maar waarvan volgens Advocaat-Generaal Gulmann ook nagegaan moet worden of er aan voldaan is, is het proportionaliteitsprincipe: “De beslissende vragen zijn volgens mij derhalve hoe dan ook, of de door de Lid-Staten aangevoerde maatschappelijke belangen zo fundamenteel zijn, dat zij de beperkingen op het onderhavige gebied kunnen rechtvaardigen, en of de betrokken voorschriften objectief noodzakelijk zijn ter bereiking van het gestelde doel en daartoe in een redelijke verhouding staan.”68

66

Zie noot 60, rechtsoverwegingen 59-61. Zie A. Littler, C. Fijnaut, The Regulation of Gambling: European and National Perspectives (2007), p. 26-28. 68 Zie Conclusie van advocaat-generaal Gulmann van 16 december 1993. Her Majesty's Customs and Excise tegen Gerhart Schindler en Jörg Schindler, paragraaf 79. 67

26

Deze proportionaliteitstoets is niet nieuw en wordt toegepast op alle nationale maatregelen zonder onderscheid van de Lid-Staten die grensoverschrijdend dienstenverkeer beletten of beperken.69 Deze toets staat wel bekend als de rule of reason en werd voor het eerst geformuleerd in het van Binsbergen-arrest70 met betrekking tot het vrije verkeer van diensten. Zoals in Schindler wordt opgemerkt is het aanbieden van kansspelen als een dienst te beschouwen in de zin van het Verdrag. Dit proportionaliteitsprincipe komt terug in meerdere zaken die zich verhandelen over inbreuken op het vrije dienstenverkeer.71 De kern is dat er alleen een inbreuk gemaakt mag worden op het vrije dienstenverkeer indien de belangen die de dienstontvangende Lid-Staat probeert te beschermen niet gewaarborgd worden door de Lid-Staat in welke de dienstverlener zich gevestigd heeft. Dit is een essentieel onderdeel en verworvenheid van de oprichting van de EU; namelijk dat het grensoverschrijdende economische verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal gestimuleerd moet worden en zo min mogelijk beperkt. Als een Lid-Staat een bepaald belang afdoende beschermt afgezet tegen het beschermingsniveau van de regels in de ontvangende Lid-Staat, dan staat het een Lid-Staat niet vrij de dienstverlener nogmaals te laten conformeren aan diens regels. In een situatie waarin het beoogde beschermingsniveau gelijkwaardig is en men zou de dienstverlener alsnog een tweede maal moeten laten voldoen aan soortgelijke regels van de ontvangende lidstaat, dan zou dat een nietgerechtvaardigde beperking inhouden die niet proportioneel is. Dit zou tevens het vrije verkeer van grensoverschrijdende diensten verhinderen en niet in lijn staan met de doelstellingen van een economisch vrije Europese markt. Deze vrijheid komt echter niet toe aan de kansspelsector, deze economische markt neemt een uitzonderingspositie in op de dienstenmarkt. In een sector zoals de kansspelmarkt die niet geharmoniseerd is met wetgeving vanuit Europa, blijft het uiteindelijk aan de lidstaten om te beslissen of en hoe men kansspelen wil reguleren. Wel dient er te worden voldaan aan algemene regels van het EG-Verdrag en uitspraken van het Europese Hof. Maar met Schindler is er duidelijk geworden dat de lidstaten een ruime marge van beoordelingsvrijheid toekomt als het aankomt op het beperken van grensoverschrijdende kansspelen. 3.1.2 Gambelli. In 2003 verscheen de zaak Gambelli voor het Hof in Luxemburg.72 De heer Gambelli was één van de 138 aangeklaagden die ervan werden verdacht onrechtmatig weddenschappen te hebben georganiseerd in Italië en eigenaar te zijn van een wijdverspreid netwerk datatransmissie centra voor de inzameling en de verzending van gegevens over internet 69

Zie A. Littler, C. Fijnaut, The Regulation of Gambling: European and National Perspectives (2007), p. 23. Zaak 33/74, Johannes Henricus Maria van Binsbergen v. Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid, [1974] ECR 1299. 71 Alan Littler, The Regulation of Gambling: European and National Perspectives: Has the ECJ’s Jurisprudence in the Field of Gambling Become More Restrictive? p. 21-24. 2007. Zaak 279/80, Criminal proceedings against Alfred John Webb, [1981] ECR 3305. Zaak 272/94, Criminal proceedings against Michel Guiot and Climatec SA, [1997] ECR 3899. Gevoegde Zaken C369/96 & 376/96, Criminal proceedings against Jean-Claude Arblade and Arblade & Fils SARL and Bernard Leloup, Serge Leloup ans Sofrage SARL, [1999] ECR 8453. 72 Zaak C-243/01, Criminal Proceedings against Piergiorio Gambelli and Others, [2003] ECR I-13031. 70

27

betreffende weddenschappen voor de Engelse bookmaker Stanley International Betting Ltd. (verder: Stanley). Dit is in strijd met Italiaanse wetgeving, die het recht tot het organiseren van weddenschappen voorbehoudt aan slechts één vergunninghouder, het Nationaal Olympisch Comité ofwel de staat. De activiteiten van Gambelli en de anderen waren in strijd met art. 4 van wet nr. 401/89 ondanks het feit dat zij ingeschreven stonden bij de Camera di Commercio (Kamer van Koophandel) en toestemming hadden gekregen van de Minister van Posterijen en Verkeer om hun agentschappen te exploiteren. De verdachten werden onderworpen aan verschillende dwangmiddelen en voorlopige beslaglegging op hun agentschappen. Zij gingen hier tegen in beroep waarop de Tribunale di Ascoli Piceno als verwijzende rechtbank om een prejudiciële beslissing verzocht bij het Europese Hof. Zij vroeg zich af of de Italiaanse wetgeving als in dit geval die het onmogelijk maakt voor legaal opgerichte vennootschappen om hun economische activiteiten te ontplooien in de kansspelsector, in strijd is met art. 43 en 49 EGV, respectievelijk de vrijheid van vestiging en diensten. Het Hof geeft al snel te kennen dat een beperking van de activiteiten van deze agentschappen een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. Eveneens vormt het een beperking van die vrijheid als de nationale wetgeving het onmogelijk maakt voor andere geregistreerde, beursgenoteerde vennootschappen om toe te treden tot de Italiaanse kansspelmarkt, ongeacht of dit een Italiaanse aanbieder betreft of een in een andere lidstaat gevestigde kansspelaanbieder. De beperking voor Stanley als dienstverrichter om zijn activiteiten middels internet aan te bieden in Italië vanuit het Verenigd Koninkrijk vormt tevens een belemmering van het vrije dienstenverkeer. Evenzo moet ook de dienstontvanger mogen rekenen op het kunnen ontvangen van diensten zonder beperkingen.73 De vraag was dus of deze beperkingen toelaatbaar zijn onder het Verdrag en/of Europese jurisprudentie. Het Hof haakt hierbij aan bij de eerdere uitspraken die ik reeds behandeld heb en geeft aan dat: “… bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de moreel en financieel schadelijke gevolgen voor het individu en de samenleving van kansspelen en weddenschappen kunnen rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen, wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde.”74 Niks nieuws dus ten opzichte van de uitgezette lijn de Schindler, Läärä en Zenatti, echter de volgende passage geeft aan dat die beoordelingsvrijheid niet onbegrensd is en onder verwijzing naar Kraus75 en Gebhard76 oordeelt zij dat:

73

Zie noot 72, paragraaf 54 en 55. Zie noot 72, paragraaf 63. 75 Zaak C-19/92, Dieter Kraus v. Land Baden Württemberg, [1993] ECR I-1663, paragraaf 32. 76 Zaak C-55/94, Reinhard Gebhard v. Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, [1995] ECR I-4165, paragraaf 37. 74

28

“…die beperkingen hun rechtvaardiging moeten vinden in dwingende redenen van algemeen belang; zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.”77 Het Hof grijpt hier terug op eerdere in de jurisprudentie ontwikkelde algemene voorwaarden om te bepalen of de opgelegde beperkingen gerechtvaardigd zijn. Deze maatregelen dienen uiteraard niet-discriminatoir te zijn. De geschiktheid van de beperkingen die een staat oplegt wil zeggen dat deze beperkingen ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt. De reden van Italië om beperkingen op te leggen aan kansspelaanbieders was om frauduleuze activiteiten tegen te gaan en de speelgelegenheden om te gokken te verminderen. In werkelijkheid hield de Italiaanse overheid er een expansief beleid op na om deelname aan weddenschappen te stimuleren ten gunste van de staat en hiermee beschermde zij de nationale concessiehouders van het Nationaal Olympisch Comité. De verwijzende rechter gaf aan dat dit gedaan werd om geldmiddelen te verwerven voor de staat. Het Hof wees erop dat het een lidstaat die de consument aanspoort en aanmoedigt om deel te nemen aan kansspelen opdat de staat er financieel beter van wordt niet toegestaan is om zich te beroepen “op de met de beperking van de gelegenheden tot spelen gediende maatschappelijke orde” van de maatregelen in kwestie. Het is Italië aldus niet toegestaan om buitenlandse of nationale kansspelaanbieders te weren van hun kansspelmarkt onder de rechtvaardiging van de bestrijding van fraude en het beperken van speelgelegenheden, terwijl zij een expansief beleid voert ten aanzien van gokken waarbij zij de nationale vergunninghouders beschermt van overige concurrentie met als doel het veiligstellen van kansspelinkomsten voor de Schatkist. Anders dan in Schindler, Läärä en Zenatti het geval was, geeft het Hof nu concrete invulling aan de toepasselijkheid van de wetgeving in kwestie door aan te geven dat de nationale maatregel de verboden activiteiten op samenhangende en stelselmatige wijze moet beperken. Voorts geeft het Hof aan dat: “…de dienstverrichter in de lidstaat waar hij is gevestigd, onder een bestuurlijk stelsel van toezicht en sancties valt, de tussenpersonen legaal zijn opgericht, en deze tussenpersonen… meenden dat zij in weddenschappen op buitenlandse sportevenementen als tussenpersoon mochten optreden.”78 Hier houdt het Hof rekening met de verplichtingen die reeds rusten op Stanley in het Verenigd Koninkrijk waar zij een vergunning heeft haar activiteiten uit te voeren binnen en buiten het Verenigd Koninkrijk. Om tegemoet te komen aan doelstellingen zoals Italië die ook heeft (bestrijding van fraude, beschermen van de consument) wordt streng toegezien op de activiteiten van Stanley door een privaat auditbedrijf alsmede door de Inland Revenue (binnenlandse belastingdienst) en de Customs & Excise (dienst BTW en douane). Deze controle in de lidstaat van herkomst mogen de Italiaanse autoriteiten niet zomaar naast zich 77 78

Zie noot 72, paragraaf 65. Zie noot 72, paragraaf 73.

29

neerleggen en hier volgt het Hof de redenering die zij uiteengezet heeft in bijvoorbeeld de zaak Webb.79 Hier geeft het Hof aan dat het een lidstaat toegestaan is beperkingen op te leggen op de vrijheid van art. 59 EGV mits deze vrijheid wordt beperkt op nondiscriminatoire wijze en dat de ontvangende lidstaat rekening houdt met de bewijsstukken en waarborgen die de dienstverrichter voor de uitoefening van zijn werkzaamheden in de lidstaat van vestiging heeft verschaft. Uit hoofde van het algemeen belang kan zij dus beperkingen opleggen zolang dat belang niet gewaarborgd wordt door de regels waaraan de dienstverrichter is gebonden in de lidstaat van vestiging.80 Het feit dat het Hof teruggrijpt op algemene criteria ontwikkeld in eerdere zaken waarin het vrije verkeer van diensten centraal stond vermindert de discretionaire beoordelingsvrijheid van een staat om haar kansspelbeleid in te richten zoals zij wenst in zoverre niet, maar het feit dat het Hof dit doet geeft aan dat een lidstaat haar kansspelbeleid niet zodanig in kan richten waarin zij aan de ene kant een restrictief beleid predikt, maar er feitelijk een expansief beleid op na houdt dat gericht is op het veiligstellen van de inkomsten in de Schatkist en de deur voor buitenlandse aanbieders gesloten te houden. Zoals in de aangehaalde uitspraken aangaande het dienstenverkeer is uitgemaakt, moet het beleid op samenhangende en stelselmatige wijze uitgevoerd worden. Ook al beperkt dit de beoordelingsvrijheid van de lidstaten om buitenlandse aanbieders te weigeren niet in een dusdanige mate die een buitenlandse aanbieder graag zou zien, het Hof schept in de zaak Gambelli voor het eerst een meer duidelijk omlijnd kader waaraan de uitvoering van het kansspelbeleid van Italië en iedere andere lidstaat moet voldoen. De maatregelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn en niet verder gaan dan ter bereiking van het gestelde doel en op samenhangende en stelselmatige wijze worden uitgevoerd.81 3.1.3 Placanica. In maart 2007 wees het Europese Hof van Justitie vonnis in de gevoegde zaken C-338/04, C359/04 en C-360/04, beter bekend onder de naam Placanica.82 In deze zaak van Italiaanse bodem werd de heer Placanica strafrechtelijk vervolgd wegens het schenden van art. 4 lid 4 bis, van wet nr. 401/89 door als beheerder van een datatransmissie centrum voor rekening van Stanley Leisure, een Britse bookmaker, weddenschappen in te zamelen en door te sturen zonder daarvoor de vereiste vergunning te bezitten. Het is in Italië verboden om kansspelen aan te bieden zonder de daarvoor benodigde vergunning en om in aanmerking te komen voor een vergunning dient de aanbieder allereerst een concessie te verkrijgen. Het was voor Stanley Leisure echter niet mogelijk om aan een concessie te komen aangezien in de aanbestedingsprocedures slechts kapitaalvennootschappen waren toegestaan waarvan 79

Zie noot 60, paragraaf 17 t/m 21. Zie noot 69, p. 35-36. 81 Zie A. Littler, C. Fijnaut, The Regulation of Gambling: European and National Perspectives (2007), p. 36-38. 80

82

Zaak C-338/04, C-359/04 en C-360/04 Criminal proceedings against Massimiliano Placanica, Christian Palazzese and Angelo Sorricchio [2007] ECR I-01891.

30

de aandeelhouders ten aller tijde identificeerbaar waren. Het Britse Stanley Leisure is op de gereglementeerde markt genoteerd en kon derhalve niet voldoen aan de voorwaarden die de Italiaanse wetgeving stelde. De vraag aan het Hof was of de Italiaanse wetgeving zich verenigt met artikelen 43 en 49 van het Europese Verdrag. Het gaat dan met name om nationale wettelijke maatregelen waaraan aanbieders moeten voldoen zoals het verkrijgen van een concessie, de procedures en voorwaarden die gevolgd moeten worden ter verkrijging van een concessie en de gevolgen van het nalaten te voldoen aan deze voorwaarden. In het licht van het arrest Gesualdi vroeg het Tribunale di Larino zich met name af of de doelstellingen van openbare orde waarop de Corte suprema di cassazione zich beroept, een rechtvaardiging kunnen vormen voor de betrokken beperkingen.83 Na de vaststelling door het Hof dat de Italiaanse wet het vrije verkeer van diensten beperkte, moest zij nagaan of de beperking gerechtvaardigd was onder het Verdrag of dat zij overeenkomstig vaste rechtspraak een rechtvaardiging vormde wegens dwingende redenen van het algemeen belang. Aanvaarde redenen zijn bescherming van de consument, de maatschappelijke orde en de preventie van fraude zoals uitgemaakt in de voorgaande besproken arresten. In deze context memoreert het Hof aan de uitspraak in Gambelli, namelijk dat lidstaten over “voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen, wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde.” Onverlet deze vrijheid dienen de nationale autoriteiten wel rekening houden met de geschiktheid van de maatregel in zoverre dat zij “geschikt is om de verwezenlijking van het (de) nagestreefde doel(en) te waarborgen en of zij niet verder gaat dan ter bereiking daarvan noodzakelijk is.” Voorts maakt het Hof een onderscheid tussen de nagestreefde doelstellingen waarop de lidstaten haar beleid rechtvaardigen; -

de doelstelling om de consument te beschermen door de gelegenheden tot spelen te beperken en de doelstelling om de criminaliteit te bestrijden door controle op de in deze sector actieve marktdeelnemers en door kanalisering van de kansspelactiviteiten in aldus gecontroleerde circuits.

Ten aanzien van de eerste doelstelling valt zij terug op de uitspraak zoals zij die deed in Zenatti en Gambelli. Een nationale overheid kan beperkingen leggen op het aantal deelnemers op de kansspelmarkt zolang de beperkingen ook een daadwerkelijk effect hebben op de vermindering van het aantal speelgelegenheden en dat deze beperkingen toegepast worden op een proportionele, non-discriminatoire, samenhangende en 83

Zie noot 84, paragraaf 15 en 25. In het arrest Gesualdi (nr. 111/04, 26 april 2004) heeft de Italiaanse Corte suprema di cassazione de Italiaanse regeling op het gebied van de kansspelen getoetst aan de artikelen 43 EG en 49 EG. De conclusie van deze rechter op basis van zijn onderzoek luidde dat die regeling niet in strijd is met de artikelen 43 EG en 49 EG. Gezien het expansiebeleid dat de Italiaanse overheid voert heeft de verwijzende rechter twijfels omtrent de juistheid van dit oordeel en de verenigbaarheid van art 4 lid 4 bis van wet nr. 401/89 met het gemeenschapsrecht.

31

stelselmatige wijze.84 Ondanks het feit dat de Italiaanse overheid juist een expansief beleid voert ten aanzien van het aanbod kansspelen, kan zij zich toch beroepen op redenen van maatschappelijke orde, want zoals het Hof verneemt van de Italiaanse regering en de Corte suprema di cassazione is het daadwerkelijke doel achter de verruimde exploitatie van kansspelen erop gericht om criminele en frauduleuze activiteiten tegen te gaan. In het verlengde hiervan komt zij uit bij de tweede doelstelling en geeft te kennen dat “een gecontroleerd expansiebeleid in de kansspelsector zeer wel in logisch verband staat met de doelstelling om spelers van clandestiene spelen en weddenschappen, die als zodanig verboden zijn, aan te trekken tot toegestane en gereglementeerde activiteiten.” Dit argument zal de lidstaten die de deuren gesloten willen houden voor buitenlandse aanbieders als muziek in de oren klinken en dit als aanleiding kunnen zien om nog meer beperkingen op te leggen die gericht zijn op internetproviders, bank- en creditcardbedrijven en buitenlandse adverteerders. Het Hof erkent dat als vergunninghouders willen kunnen concurreren met illegale aanbieders, het de vergunninghouders mogelijk gemaakt moet worden om een aantrekkelijk alternatief aan te bieden zodat de bezoekers van illegale gokgelegenheden voor het legale aanbod zullen kiezen. Om dit te bewerkstelligen moet zij ook in staat zijn voldoende te kunnen adverteren. Dit roept de vraag op of het uitbreiden van het legaal aanbod ook daadwerkelijk het illegale aanbod terugdrijft. En waarom zou een Italiaanse burger geen vertrouwen hebben in een Brits bedrijf dat in de thuisstaat aan numerieke soortgelijke verplichtingen moet voldoen uit het oogpunt van de bestrijding en preventie van criminaliteit en fraude? In het verlengde hiervan kan de vraag gesteld worden of het uitbreiden van het aanbod er voor zorgt dat het beleid op zichzelf minder restrictief wordt en ongewild deelname in legale (en wellicht illegale) kansspelen omdat er meer en meer gelegenheden gecreëerd worden die de kans daartoe bieden.85 Een verruiming van het legale aanbod wordt weliswaar geaccepteerd door het Hof, maar aan de andere kant heeft het Hof duidelijk gemaakt dat algemene, non-specifieke verwijzingen naar het risico van criminaliteit, fraude en gokverslaving niet langer geaccepteerd mogen worden door nationale rechtbanken als rechtvaardigingsgronden om buitenlandse kansspelaanbieders te weren van de nationale kansspelmarkt. Wil een lidstaat zich met succes kunnen beroepen op een van deze rechtvaardigingsgronden dan zal zij de potentiële effectiviteit en proportionaliteit van de belemmering moeten aantonen. Tevens zal zij niet zomaar de verplichtingen die rusten op een buitenlandse kansspelaanbieder in zijn thuisstaat naast zich neer kunnen leggen als deze verplichtingen te vergelijken zijn en soortgelijke doelstellingen nastreven op het gebied van het tegengaan van criminaliteit en fraude.

84

Zie noot 72, paragraaf 35 en 36 respectievelijk Zaak C-67/98, Questore di Verona v. Diego Zenatti, [1999] ECR I-7289, paragraaf 62 en 67. 85 Zie Spapens, Littler & Fijnaut, Crime, Addiction and the Regulation of Gambling (2008) - General Introduction, paragraaf 2.5.

32

Verder wordt duidelijk gemaakt in Placanica dat een lidstaat geen strafrechtelijke vervolging en sancties op mag leggen op kansspelaanbieders die om een vergunning hebben verzocht in een lidstaat en deze, in strijd met het Europees recht, niet hebben verkregen. Dit kan gevolgen hebben voor internationale strafrechtelijke samenwerking tussen lidstaten als het aankomt op het vervolgen van buitenlandse kansspelaanbieders die zonder een vergunning opereren in een lidstaat. Het oordeel in de zaak Placanica geeft een trend weer in de richting van liberalisatie. De bestaande monopolies zullen niet op korte termijn verdwijnen noch zullen organisatoren die hun kansspelen aanbieden over internet gevrijwaard zijn van toekomstige vervolging, maar nationale rechtbanken zullen zich als ze geconfronteerd worden met protectionistische regimes moeten afvragen of het restrictieve beleid in kwestie zich verhoudt tot de eisen die het Hof stelt wil een lidstaat zich kunnen beroepen op rechtvaardigingsgronden van openbare orde wanneer zij toegang tot hun nationale kansspelmarkt ontzegt. Het lijkt erop dat de trend tot een meer vrije kansspelmarkt is ingezet en het is de vraag of deze gestopt kan worden. 3.1.4 Santa Casa. De trend tot een meer vrije kansspelmarkt lijkt een halt toegeroepen te worden met de uitspraak van het Hof in 2009 in de zaak van Santa Casa da Misericordia de Lisboa (Santa Casa) tegen Bwin International Ltd (Bwin) en Liga Portuguesa de Futebol Profissional (Liga).86 In deze zaak stond het monopolie van het Portugese Santa Casa voor het aanbieden van kansspelen via internet centraal. Sinds 2003 is dit uitsluitend recht aan Santa Casa toevertrouwd.87 Zij heeft het alleenrecht verworven om via digitale kanalen zoals onder andere het internet, mobiele, vaste telefoons en televisie hun kansspelen aan te bieden. In 2005 werd het in Gibraltar gevestigde Bwin hoofdsponsor van de Portugese voetbalcompetitie (Liga) en in samenwerking boden zij kansspelen aan via internet. Beide organisaties werden door Santa Casa voor het gerecht gedaagd wegens het promoten, adverteren, organiseren en aanbieden van kansspelen over internet. Zij maakten daarmee inbreuk op het monopolie dat aan Santa Casa was voorbehouden. Bwin en Liga betwistten dat zij inbreuk maken op dit alleenrecht aangezien de in 2003 aangenomen regelgeving volgens hen in strijd is met art 49 EGV. De Portugese rechter bracht de zaak voor het Europese Hof en legde haar de prejudiciële vraag voor “of artikel 49 van het EG-verdrag in de weg staat aan een regeling van een lidstaat als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die marktdeelnemers, zoals Bwin, die zijn gevestigd in andere lidstaten, waar zij rechtmatig soortgelijke diensten verrichten, verbiedt om via het internet kansspelen aan te bieden op het grondgebied van deze lidstaat.”

86

Zaak C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional and Bwin International Ltd v Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (8 September 2009). 87 Zie decreto-lei 282/2003, 8 November 2003. http://dre.pt/pdf1sdip/2003/11/259A00/74997502.PDF

33

Het oordeel van het Hof vormt zich rondom een aantal argumenten. In eerste plaats haakt zij aan bij eerdere uitspraken over nationale regelingen die het aanbod van kansspelen via internet beperken. Deze beperkende maatregelen maken inbreuk op het vrije dienstenverkeer, maar kunnen gerechtvaardigd zijn wegens dwingende redenen van algemeen belang, mits de beperkende maatregel niet discrimineert, geschikt en passend is om de gestelde doelen te bereiken en niet verder gat dan strikt noodzakelijk is. Het Hof meent dat de doelstellingen van de Portugese overheid, het bestrijden van fraude en criminaliteit en de bescherming van de consument, als dwingende redenen van algemeen belang kunnen worden aangemerkt. Het Hof is erg snel met het vaststellen dat de redenen voor het hanteren van een monopolie op het aanbieden van kansspelen via internet gerechtvaardigd zijn wegens dwingende redenen van algemeen belang, aangezien in de preambule van de bedoelde wet nergens vermeld staat dat de reden voor het toekennen van een uitsluitend recht aan Santa Casa voor het aanbieden van kansspelen via internet is om fraude en criminaliteit tegen te gaan noch om de consument te beschermen tegen illegaal en onbetrouwbaar aanbod. Integendeel, het verklaart dat “de speler nu de beschikking heeft over een arsenaal aan middelen waarmee men op een meer comfortabele, voortvarende en snelle wijze een weddenschap kan plaatsen” (vrije vertaling).88 Dit lijkt eerder op een promotie van deelname aan de door Santa Casa aangeboden kansspelen via internet dan dat zij zich richt tot de bestrijding van fraude en criminaliteit en beschermen van de consument van al de extra risico’s die kansspelen via internet met zich meebrengen.89 Voorts oordeelt het Hof en de Advocaat Generaal Bot dat de Portugese regeling, die het uitsluitend recht verleent aan in dit geval Santa Casa voor het aanbieden van kansspelen teneinde de exploitatie van kansspelen in goede banen te leiden, een geschikt middel is de gestelde doelen te bereiken.90 Sinds Schindler is het vaste rechtspraak dat het hanteren van een monopolie een geschikt middel kan zijn om tegemoet te komen aan enkele beleidsdoelen die de belangen van openbare orde dienen, zoals het tegengaan van fraude en criminaliteit en het beschermen van de consument. Liga en Bwin waren van mening dat dit ook bereikt kon worden op een minder beperkende wijze en dat een vergunningsstelsel voor meerdere aanbieders ook tegemoet komt aan het bereiken van de gestelde beleidsdoelen. Het Hof roept de mate van beoordelingsvrijheid die de lidstaten toekomt in het beslissen over het niveau van bescherming dat wordt nagestreefd, in herinnering. Met de uitspraken van Gambelli en Placanica leek het erop dat het Europese Hof meer de aandacht zou vestigen op de vraag of de beperkende nationale maatregelen ook daadwerkelijk gericht zijn op het bereiken van de gestelde beleidsdoelen en geschikt, stelselmatig en proportioneel zijn in hun toepassing. Ook de Europese Commissie heeft zijn bedenkingen geuit over bestaande monopolies in enkele lidstaten. Zij heeft de laatste jaren 88

Zie noot 86 – preambule. ZIe John Cloke - EU: Bwin v Santa Casa: case analysis, World Online Gambling - Volume 8 Issue 9 September 2009. 90 Zie conclusie Advocaat-Generaal Bot, paragraaf 266 89

34

enkele lidstaten aangeschreven, waaronder Nederland, aangezien deze lidstaten zich beroepen op de behoefte om gokken te beperken ter rechtvaardiging van de opgelegde beperkende maatregelen terwijl de nationale kansspelaanbieders met een monopolie alle ruimte krijgen om te adverteren.91 Vervolgens stelt het Hof vast dat lidstaten bij gebrek aan harmonisatie kunnen oordelen dat het enkele feit dat een marktdeelnemer als Bwin in de lidstaat van herkomst aan controles wordt onderworpen, onvoldoende waarborgen in de lidstaat van ontvangst biedt om nationale consumenten tegen de risico’s van fraude en criminaliteit te beschermen. Het Hof merkt daarbij op dat via het internet toegankelijke kansspelen andere en ernstigere risico’s op fraude door marktdeelnemers met zich meebrengen dan traditionele kansspelen door de afwezigheid van direct contact tussen de speler en de marktdeelnemer.92 Een lidstaat is dus niet gehouden tot wederzijdse erkenning op het gebied van kansspelen. Deze argumenten in aanmerking nemende concludeert het Hof dat de Portugese regelgeving zich niet verzet tegen art. 49 EG en dat het de Portugese overheid toegestaan is om het kansspelaanbod via internet uit een andere lidstaat te verbieden op haar grondgebied. 3.1.5 Betfair. In 2009 kwam de zaak van Betfair voor het Hof van Justitie.93 Betfair is een Britse kansspelaanbieder die voorziet in o.a. sportweddenschappen en zij verzocht de Nederlandse Minister van Justitie om haar diensten aan te bieden in Nederland. Dit verzoek werd geweigerd en hangende de zaak werden de vergunningen voor het houden van sport- en paardenweddenschappen vernieuwd voor de bestaande vergunninghouders, respectievelijk de Lotto en SGR (Scientific Racing Games). Er werden drie prejudiciële vragen voorgelegd aan het Hof. De nationale rechter vroeg zich af of toepassing van art. 49 EGV uitsluit dat een lidstaat waar een gesloten vergunningstelsel heerst, een vergunning wordt geweigerd aan een kansspelaanbieder die in een andere lidstaat wel een vergunning heeft. Vervolgens zocht zij beantwoording op de vraag of het gelijkheidsbeginsel en de eis van transparantie van art. 49 EGV voor een procedure ter verkrijging van een concessie, van toepassing zijn bij het verlenen van een vergunning in een stelsel dat slechts één vergunninghouder toestaat. Ten derde verzocht zij te weten te komen of het vernieuwen van de vergunning zonder een vergunningprocedure te houden op basis van gelijkheid en transparantie een proportioneel middel is dat gebruikt kan worden als rechtvaardiging van dwingende redenen van het algemeen belang.

91

Zie paragraaf 3.2 voor een meer uitvoerige behandeling over de kritieken zoals die geuit zijn door de Europese Commissie. 92 Zie noot 86, paragraaf 69 en 70. 93 Zaak C-203/08 Sporting Exchange Ltd, handelend onder de naam „Betfair” tegen Minister van Justitie, 3 juni 2010.

35

Interessant was dat de vergunningen die hangende de zaak vernieuwd werden in het geval van de Lotto niet verlengd werden tot de verlangde termijn van vijf jaar.94 Ondanks aanbevelingen van het College van Toezicht op de Kansspelen, verleende de Minister een vergunning voor de duur van twee jaar.95 De reden hiervoor was dat de Minister in december 2008 aan de regering de aankondiging deed dat er plaatsgemaakt zal worden voor een transparante vergunningprocedure na de instelling van de Kansspelautoriteit, de nieuwe waakhond van de Nederlandse kansspelmarkt die in tegenstelling tot het College van Toezicht op de Kansspelen, wel in het bezit is van tanden die in moeten kunnen grijpen indien nodig. Zou deze terughoudendheid een gevolg zijn van de kritieken die zijn geuit door de Europese Commissie? In zijn conclusie roept Advocaat Generaal Bot ter herinnering op dat een lidstaat een ruime marge van beoordelingsvrijheid toekomt als het gaat om het inrichten van de nationale kansspelmarkt. Deze vrijheid moet slechts beoordeeld worden aan de hand van de doelstellingen die zij tracht te bereiken en niet aan de hand van het vergunningstelsel in een andere lidstaat. Aanhakend bij Santa Casa merkt hij op dat toezicht en handhaving een stuk makkelijker is in een stelsel dat exclusieve vergunninghouders kent ten opzichte van een stelsel met een meer open markt waarin meer aanbieders actief zijn en waar meer reclame wordt gemaakt. Tevens vermeldt hij dat concurrentie geen rol speelt bij de regulering van kansspelen. Concurrentie is een middel en geen doel op zich ter bereiking van de doelen van de vrije economische markt in Europa. Een lidstaat is slechts vereist concurrentie toe te staan indien er op nationaal niveau een beslissing is genomen om een meer vrije markt te betreden. De reclame-uitingen aangaande de introductie van nieuwe spelen moeten gepaard gaan met voldoende controle door de lidstaat en beperkt van aard zijn zodat het tegemoet komt aan de bescherming van de consument tegen gokverslaving. Wil het overheidsbeleid als consistent en systematisch gezien worden dan dient de nationale rechter de “praktische gevolgen van de regelgeving”96 en de “daadwerkelijke gevolgen op consumenten”97 na te gaan. Een theoretische afweging is aldus niet genoeg. 3.1.6 Winner Wetten. De regulering van kansspelen in Duitsland stond centraal in de zaak Winner Wetten.98 Het “Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland” regelde sinds 1 juli 2004 de kansspelwetgeving voor alle Länder. In 2006 echter oordeelde het Bundesverfassungsgericht dat deze wetgeving in strijd is met art. 49 EGV en niet tegemoet komt aan de doelstellingen die dienen als rechtvaardiging van de beperkende maatregel, de wet zou met name niet consistent en systematisch gehandhaafd worden. De maatregel beperkte de 94

Littler et al, In the Shadow of Luxembourg: EU and National Developments in the Regulation of Gambling 2011; Gambling Regulation in the European Union: Recent Developments, p. 39. 95 Zie Advies College Toezicht op de Kansspelen, Beschikking Sporttotalisator 2009, 29 oktober 2009, C.793/09. 96 Zie conclusie Advocaat Generaal Bot in Winner Wetten, paragraaf 53. 97 Zie conclusie Advocaat Generaal Bot in Winner Wetten, paragraaf 54. 98 Zaak C-409/06, Winner Wetten GmbH v. Burgmeisterin der Stadt Bergheim, 8 september 2010.

36

sportweddenschappen niet op consistente en systematische wijze en faalde er dus in om de consument te beschermen tegen overmatig speelgedrag. De mate van adverteren van de monopoliehouder was dien aard dat er niet gesproken kon worden van een beleid dat overmatig gokken terugdringt. De vraag van de verwijzende rechter aan het Hof was of een nationale wetgeving die in strijd is met Europees recht van kracht is tijdens een overbruggingsperiode die dient om de wetgeving op orde te krijgen en in lijn met het Europees recht te krijgen. Advocaat Generaal Bot laat meteen weten dat er geen uitzondering op de toepassing van Europees recht bestaat en niet tijdelijk buitenspel gezet kan worden. Hij volgt hiermee de conclusie die volgde uit het Simmenthal-arrest waarin werd bepaald dat de nationale rechter verplicht is voorrang te verlenen aan direct toepasbaar Gemeenschapsrecht wanneer er een conflict ontstaat met nationale wetgeving.99 De wetgeving in kwestie kan aldus niet worden toegepast worden op ondernemingen die het recht hebben zich te beroepen op het vrije verkeer van diensten.100 De Advocaat Generaal laat na het gevolg van deze uitspraak, namelijk dat in feite iedere aanbieder zijn diensten aan kan bieden in Duitsland aan inwoners van Nordrhein-Westfalen zonder te hoeven voldoen aan aanvullende regelgeving behalve die waar zij reeds aan moeten voldoen in hun thuisstaat.101 De zaak dient als herinnering voor lidstaten dat zij zich niet tijdelijk aan Europees recht kunnen onttrekken. 3.1.7 Markus Stoß. In de zaak van Markus Stoß stond voor het Hof van Justitie het monopolie van de Hessische Lotterieverwaltung ter discussie in de gevoegde zaken C-316/07, C-409/07 en C-410/07.102 De partijen Stoß, Avalon en Happel werden gedwongen hun beroepsuitoefening te staken aangezien zij zonder vergunning sportweddenschappen verzamelden binnen de Landstaat Hessen voor een in een andere lidstaat gevestigde kansspelondernemer, te weten Happybet Sportwetten GmbH en Happy Bet Ltd, gevestigd in respectievelijk Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk. Stoß, Avalon en Happel hebben bij het Verwaltungsgericht Giessen verzocht om nietigverklaring van het genomen besluit aangezien dit besluit volgens hen indruist tegen het Gemeenschapsrecht en artikelen 43 en 49 van het Europees verdrag in het bijzonder. Zij zijn van mening dat de vergunningsvoorwaarden waaraan zij dienen te voldoen in de staat van vestiging erkent dienen te worden door de Duitse autoriteiten. Het Verwaltungsgericht heeft hierop enkele prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. Zij vroeg zich met name af of artikel 43 en 49 van het Verdrag zich verzetten tegen een nationaal monopolie op bepaalde kansspelen zoals bijvoorbeeld sportweddenschappen, wanneer in de betrokken lidstaat in zijn geheel een samenhangend en consistent beleid ter beperking van kansspelen 99

Zie noot 94, p. 53. Zaak 106/77, Simmenthal, [1978] ECR 629. Zie conclusie Advocaat Generaal Bot, noot 99, paragraaf 74 geleverd op 26 januari 2010. 101 Zie conclusie Advocaat Generaal Bot, noot 99, paragraaf 76. 102 Zaak Markus Stoß (C-316/07), Avalon Service-Online-Dienste GmbH (C-409/07), Olaf Amadeus Wilhelm Happel (C-410/07) tegen Wetteraukreis. (8 september 2010) 100

37

ontbreekt, in het bijzonder omdat de organisatoren met een nationale concessie de deelname aan andere kansspelen – zoals de nationale loterijen en casinospelen – aanmoedigen, en daarnaast andere spelen met waarschijnlijk hetzelfde of een nog groter verslavingspotentieel – zoals weddenschappen op bepaalde sportuitslagen (zoals paardenrennen) en gokautomaten – door particuliere dienstverleners mogen worden aangeboden? De tweede prejudiciële vraag betrof het beginsel van wederzijdse erkenning en luidde als volgt: “Moeten de artikelen 43 EG en 49 EG aldus worden uitgelegd dat vergunningen die de ter zake bevoegde overheidsinstanties van de lidstaten verlenen voor de organisatie van sportweddenschappen en die niet tot het betrokken nationale grondgebied beperkt zijn, de vergunninghouder en de door hem gemachtigde derden toestaan om zonder aanvullende nationale vergunningen ook op het grondgebied van de andere lidstaten desbetreffende aanbiedingen tot sluiting van overeenkomsten te doen en uit te voeren?” De verwijzende rechter vroeg zich af of de vergunningsvoorwaarden waar de kansspelaanbieder reeds aan moet voldoen in de staat van vestiging erkend dienen te worden door de ontvangende lidstaat zonder aanvullende nationale voorwaarden. Ten aanzien van de eerste vraag blijkt uit de beantwoording van het Hof dat een lidstaat de beoordelingsvrijheid toekomt een exclusief recht te verlenen aan een enkele vergunninghouder mits dit vergezeld gaat met een regelgevingskader dat kan garanderen dat de houder van het betrokken monopolie het aldus vastgestelde doel daadwerkelijk op samenhangende en stelselmatige wijze zal kunnen nastreven door middel van een aanbod dat kwantitatief is afgestemd en kwalitatief is samengesteld op basis van dit doel en aan een strikte controle door de publieke autoriteiten onderworpen is.103 De nationale rechters stelden vast dat de reclame die de monopoliehouder voert voor andere soorten kansspelen die eveneens door hem worden aangeboden, niet beperkt blijft tot wat nodig is om de consument in de richting van het aanbod van deze monopoliehouder te sturen door hem van niet toegestane circuits van kansspelen weg te leiden, maar beoogt de goklust van de consument aan te moedigen en hem ertoe aan te zetten actief aan kansspelen deel te nemen, om dusdanig de verwachte inkomsten uit deze activiteiten te maximaliseren. Verder stelt de rechterlijke instantie vast dat andere soorten kansspelen die een hoger verslavingsrisico met zich meedragen mogen worden geëxploiteerd in een nietexclusief vergunningstelsel door particuliere marktdeelnemers die over een vergunning beschikken en dat de bevoegde autoriteiten op het gebied van deze soorten kansspelen een beleid voeren of gedogen dat gericht is op een uitbreiding van het aanbod, waardoor de spelactiviteiten zich verder ontwikkelen en worden gestimuleerd, met name om de inkomsten daaruit te maximaliseren.

103

Zie noot 102, paragraaf 83.

38

Het Hof concludeert hieruit dat art 43 en 49 van het Verdrag zodanig moeten worden uitgelegd dat de nationale rechterlijke instantie op wettige gronden tot de conclusie kan komen dat een dergelijk monopolie niet geschikt is om het doel waarvoor het is ingevoerd, namelijk te voorkomen dat personen tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord en gokverslaving te bestrijden, te verwezenlijken door ertoe bij te dragen dat de gelegenheden tot spelen worden verminderd en de activiteiten op dit gebied op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt.104 Uit Placanica volgt dat de verwezenlijking van de doelstelling zoals het tegengaan van fraude en criminaliteit in een logisch verband kan staan met een gecontroleerd expansiebeleid van de activiteiten die de lidstaat probeert te beperken. Teneinde de exploitatie van clandestiene kansspelactiviteiten tegen te gaan dient er een aantrekkelijk, legaal alternatief te zijn om zodoende de consument weg te leiden van het verboden aanbod. Een zeker mate van reclameactiviteiten is daarbij benodigd om de consument op de hoogte te stellen van het legale aanbod. De reclame-uitingen dienen echter wel gematigd te zijn en beperkt te blijven tot wat strikt noodzakelijk is ter bereiking van de consument. De Advocaat-Generaal merkt in zijn conclusie op dat deze reclame daarentegen niet mag beogen om de natuurlijke goklust van de consument aan te moedigen door hem ertoe aan te zetten actief aan kansspelen deel te nemen, met name door deze spelen te banaliseren of er een positief beeld van te geven dat verband houdt met het feit dat de ingezamelde inkomsten bestemd zijn voor activiteiten van algemeen belang, of door de aantrekkingskracht van kansspelen te vergroten door middel van indringende reclameboodschappen die aanzienlijke winsten voorspiegelen.105 Ten aanzien van de tweede vraag bevestigt het Hof in lijn met eerdere uitspraken dat elke lidstaat met inachtneming van het Europees Recht en de uit de jurisprudentie gedistilleerde beginselen, een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft om haar kansspelbeleid in te richten volgens hun eigen waardeschaal. Zij bepaalt het niveau van bescherming dat zij wilt waarborgen en wat noodzakelijk is ter bereiking van deze bescherming. Het enkele feit dat een andere lidstaat opteert voor een ander beschermingsniveau doet niet af aan de beoordeling van de evenredigheid van het stelsel dat zij hanteert.106 Gelet op de beoordelingsmarge en het ontbreken van communautaire harmonisatie op het gebied van kansspelen bestaat er vooralsnog geen verplichting voor een lidstaat tot wederzijdse erkenning van verleende kansspelvergunningen. Een lidstaat kan aldus verlangen dat een kansspelaanbieder gevestigd in een andere lidstaat en aldaar reeds in het bezit is van een vergunning, moet voldoen aan de geldende nationale vergunningsvoorwaarden van de lidstaat waar zij haar aanbod wil exploiteren.

104

Zie noot 102, paragraaf 107 sub iv. Zie noot 102, paragraaf 103 en de Conclusie van A-G P. Mengozzi, paragraaf 61 (10 maart 2010). 106 Zie noot 94, paragraaf 58. 105

39

3.2 Overige kritiek vanuit Europa. Kritiek op het Nederlands kansspelbeleid wordt niet alleen geuit door buitenlandse aanbieders van kansspelen die hun casino’s of verkooppunten voor sportweddenschappen in Nederland willen vestigen en/of via digitale kanalen hun aanbod willen verspreiden. Ook vanuit de Europese Commissie (verder: de Commissie) zijn afwijzende geluiden te horen op het kansspelbeleid zoals Nederland die voert. Zo stuurt de Commissie in april 2006 volgens art. 258 EGV (oud: art. 226) een formele ingebrekestelling naar verschillende lidstaten waaronder Nederland wegens schending van het Europees recht en met name art. 49 EGV, de vrijheid tot het verrichten van diensten. De aangeschreven lidstaten, Denemarken, Finland, Hongarije, Duitsland, Italië, Zweden en Nederland, worden erop aangesproken dat de restricties die zij opleggen met betrekking tot het aanbieden van kansspelen niet op één lijn liggen met de Europese regelgeving. Het gaat hier slechts om het beleid aangaande het aanbod van sportweddenschappen en verder wordt vermeld dat het besluit van de Commissie niet gaat om het bestaan en aantasten van monopolies als zodanig, noch om staatsloterijen. Het besluit heeft ook geen uitwerking op de liberalisering van de markt voor gokdiensten in het algemeen of het recht van de lidstaten om maatregelen te nemen ter bescherming van het algemeen belang, zolang die maatregelen in overeenstemming met EU-wetgeving zijn (d.w.z. zolang ze noodzakelijk, evenredig en niet-discriminerend zijn).107 Euro-Commissaris McCreevy maakte in zijn brief aan de Nederlandse regering duidelijk, dat hij betwijfelde of de beperkingen die Nederland legt op het vrije verkeer van diensten in de goksector gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van het algemeen belang zoals consumentenbescherming en het tegengaan van criminaliteit, fraude en gokverslaving.108 Deze bewering wordt gestoeld op de hoge advertentiekosten die bijvoorbeeld de Lotto uitgeeft en diens wijze van promotie (ongevraagde post, geld-terug acties). Het op deze wijze van adverteren laat zich niet makkelijk verenigen met een restrictief beleid waarin de consument beschermd dient te worden. Ook het tegengaan van criminaliteit en fraude vormt geen gerechtvaardigde beperking in zijn visie aangezien de lidstaten al verplicht zijn onder de Richtlijn Witwassen passende maatregelen te nemen ter voorkoming van witwaspraktijken, zoals het identificeren van de cliënten en het melden van verdachte activiteiten die wijzen op witwaspraktijken aan de bevoegde autoriteiten.109 Doordat er al in een andere lidstaat wordt toegezien op deze en andere controlemogelijkheden is het niet

107

Zie het persbericht IP/06/436 van 5 april 2006. “Vrij verkeer van diensten: Commissie stelt onderzoek in naar restricties voor aanbieders van sportweddenschappen in Denemarken, Finland, Duitsland, Hongarije, Italië, Nederland en Zweden.” () 108 Spapens, Littler, Fijnaut Crime, Addiction and the Regulation of Gambling (2008), p. 3. 109 Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme.

40

proportioneel deze beperkingsvoorwaarde nogmaals te gebruiken als rechtvaardiging van het tegenhouden van het vrije verkeer van diensten. De Nederlandse overheid was het uiteraard niet eens met de geuite kritiek en gaf in een reactie van de Minister van Justitie Piet Hein Donner aan dat het Nederlandse beleid gericht is op het reguleren en het in gekanaliseerde banen leiden van gokactiviteiten door een nadruk te leggen op het voorkomen van gokverslaving, het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit en de bescherming van de consument.110 De overheid is derhalve van mening dat zij in haar recht staat om zich te beroepen op art. 55 EG Verdrag wat de lidstaat toestaat beperkingen op te leggen op het vrije verkeer van diensten omwille van dwingende redenen van het algemeen belang of om redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid. Een ander kritiekpunt van McCreevy was dat volgens hem één van de doelen van het Nederlandse kansspelbeleid was om zoveel mogelijk fondsen te werven voor publieke dan wel charitatieve doeleinden. Volgens McCreevy is het beleid van de Lotto, zoals zij ook zelf aangeeft in haar jaarlijkse rapporten, erop gericht om zoveel mogelijk inkomsten te genereren voor sport en andere goede doelen. Het is in Zenatti duidelijk gemaakt dat fondsenwerving als zodanig geen rechtvaardigingsgrond kan vormen om een beperking op te leggen op het vrije dienstenverkeer. De regering spreekt dit standpunt tegen en vermeldt in haar antwoord aan de Europese Commissie dat de fondsenwerving voor de Staat en goede doelen een neveneffect is van het kansspelbeleid en geen doel op zich. Met het bestrijden van het illegale aanbod is het tegelijkertijd noodzakelijk de consument een aantrekkelijk legaal alternatief te bieden om invulling te geven aan de kennelijk bestaande behoefte tot gokken in een gereguleerde en gecontroleerde omgeving. Uitbreiding van het aanbod kan dan noodzakelijk zijn en passen binnen het beeld van een restrictief beleid. Hoe het ook zij, de uitbreiding van het aanbod onder het mom van het bestrijden van illegaliteit ziet McCreevy niet als een effectief verlengstuk van een restrictief beleid.111 Vanuit preventief oogpunt en in het kader van het tegengaan van gokverslaving lijken de uitbreidingsplannen haaks hierop te staan. Ook het voornemen van de Nederlandse regering om kansspelen via internet exclusief toe te staan aan Holland Casino zal alleen maar leiden tot meer deelname en zal de illegale kansspelen niet vervangen.112 McCreevy is van mening dat de Minister niet uitlegt waarom beperkende maatregelen ten opzichte van met name sportweddenschappen noodzakelijk zijn ter bestrijding van illegaliteit en criminaliteit. In zijn visie laat de Nederlandse regering ook na uit te leggen waarom aanbieders van sportweddenschappen uit een andere lidstaat niet zou kunnen meewerken om de Nederlandse rechtsorde te bewaken. In het land van herkomst hebben ze een vergunning verkregen en zijn verplicht conform richtlijnen te handelen die ervoor zorgen dat de beleidsdoelen, zoals het bestrijden van illegaliteit, in die lidstaat nageleefd worden. Deze 110

Zie noot 108, p. 4. Zie noot 108, p. 5-6. 112 Het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op de kansspelen houdende tijdelijke bepalingen met betrekking tot kansspelen via internet gebaseerd op de tweede voortgangsrapportage kansspelen is op 1 april 2008 door de Eerste Kamer verworpen. 111

41

visie komt tot uitdrukking in het “country of origin”- principe, welke inhoudt dat een dienstverlener zich mag beperken tot het voldoen aan de administratieve en wettelijke voorschriften die hem worden opgelegd door de lidstaat waarin hij gevestigd is. Er zijn tal van welbekende en gereguleerde internetaanbieders van pokerspellen waarvan de websites regelmatig bezocht worden door Nederlanders en zij zullen niet zomaar uitwijken naar Holland Casino. Het is een illusie te denken dat dit illegale aanbod zal verdwijnen met de komst van Holland Casino op internet. In 2009 is er een adviescommissie in het leven geroepen door de Minister van Justitie om een onderzoek uit te voeren naar de regulering van kansspelen via internet, met het oog op een mogelijke verdergaande liberalisering door te voeren dan nu het geval is.113 Zij komt tot dezelfde conclusie en ziet de oplossing hiervoor in een opgelegde verplichting voor Nederlandse dienstverleners (internetproviders, banken, media) hen niet langer mee te laten werken aan het onderhouden van contacten tussen de Nederlandse consument en de illegale buitenlandse aanbieder. Dit zou zeker een effectief middel zijn, al is het de vraag of het Europees gezien door de beugel kan om gecontroleerde en gereguleerde aanbieders uit een andere lidstaat te weren van je eigen markt, terwijl je tegelijkertijd een expansief beleid voert door een beperkt aantal vergunningen uit te geven om kansspelen via internet mogelijk te maken. Het is een veel gehoorde beschuldiging in de richting van overheden. Zij zouden hun restrictieve kansspelbeleid met name zodanig ingericht hebben om hun eigen inkomsten uit kansspelbelasting veilig te stellen en zodoende de eigen economie te beschermen. Dit zou volgens een pessimist de hoofdreden zijn van veel overheden om er een restrictief beleid op na te houden. Een pessimist zou zelfs zover kunnen gaan door te zeggen dat de beleidsdoelen die de overheid nastreeft (bescherming van de consument, tegengaan van illegaliteit en criminaliteit en gokverslaving) slechts gebruikt worden als dekmantel voor de ware reden, het veiligstellen van de jaarlijkse staatsinkomsten. Zo zwartgallig zou ik het niet willen bekijken, maar het is wel een angst, al dan niet gerechtvaardigd, dat de Staat minder inkomsten zal kunnen gaan verwerven als toegang tot de Nederlandse kansspelmarkt is toegestaan voor buitenlandse aanbieders. Grote buitenlandse aanbieders zouden de spelers weg kunnen trekken van de Nederlandse aanbieder die minder grote prijzen kan uitbetalen en internationaal gezien een kleine speler is ten opzichte van zijn concurrent.

113

De adviescommissie kansspelen via internet is ingesteld op 22 september 2009 en heeft onderzoek verricht tot juli 2010 en presenteerde in augustus 2010 haar rapport Legalisatie van kansspelen via internet aan de regering. nr. DDS 5619899, Stc. 2009, nr. 17046, 11 november 2009.

42

3.3 Het groenboek. De groeiende kansspelmarkt via internet en diens regulering binnen Europa wordt ook voorwerp tot onderzoek gemaakt door de Commissie en zij vaardigt een openbare raadpleging uit naar het onlinegokken op de interne markt.114 Deze raadpleging heeft tot doel een beeld te schetsen van de specifieke problemen rond de ontwikkeling van gokdiensten die binnen de Europese Unie legaal hetzij illegaal via internet worden aangeboden. De commissie peilt de meningen van alle betrokken partijen om zo informatie te verzamelen over de aanwezigheid en de omvang van de aan deze activiteit verbonden risico's voor de maatschappij en de maatschappelijke orde. Voorts zal zij ook onderzoeken of de hulpmiddelen die lidstaten hanteren ter bereiking van de bescherming van maatschappij en consument effectief zijn. Tot slot tracht de Commissie met dit groenboek te achterhalen of de huidige regels in het gemeenschapsrecht voor kansspelen via internet er niet aan in de weg staan dat de nationale regelgeving van de verschillende lidstaten naast elkaar kunnen bestaan. In het verlengde hiervan wil zij onderzoeken of middels een nauwere samenwerking op gemeenschapsniveau de beleidsdoelen van de lidstaten op een effectievere wijze gerealiseerd kunnen worden. Het aanbieden van kansspelen in het algemeen en in het bijzonder via internet is van lidstaat tot lidstaat verschillend geregeld. Het ontbreken van wederzijdse erkenning en harmonisatie op dit gebied heeft binnen Europa al tot veel zaken geleid die hun weg hebben gevonden naar het Europese Hof. Vaak stond de consistentie en aanvaardbaarheid van het kansspelbeleid ter discussie en meermaals heeft het Hof geoordeeld dat de ruime marge van beoordelingsvrijheid die lidstaten toekomt hen in staat stelt haar kansspelbeleid in te richten volgens de normen en culturele waarden die eigen zijn aan de lidstaat. Het is niet het doel van deze raadpleging om aan deze vrijheid te tornen en blijven lidstaten vrij om hun eigen aanpak te kiezen met betrekking tot de inrichting van het kansspellandschap mits zij zich uiteraard conformeert aan de geldende Europese regelgeving en rechtsbeginselen zoals verwoord door het Hof.115 Vele lidstaten hebben inmiddels het aanbod van kansspelen via internet wettelijk geregeld, maar dit is nog lang niet overal het geval. Bovendien is het zo dat een legaal opgerichte kansspelaanbieder niet per definitie zijn diensten mag aanbieden in een andere lidstaat waar kansspelen via internet ook geoorloofd zijn. Dit heeft het Hof uitgemaakt in Santa Casa. Het 114

Europese Commissie, Groenboek Onlinegokken op de interne markt, Brussel 24 maart 2011, COM(2011) 128 definitief. 115 Zie noot 108, p. 13. Hoewel er voor de goksector via internet geen regelgeving vanuit Europa bestaat en deze diensten ook zijn uitgesloten van bepaalde horizontale wetgeving, zoals de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG) en de Richtlijn inzake elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG), vallen ze namelijk wel onder een aantal voorschriften in andere secundaire regelgeving vanuit Europa zoals de Richtlijn inzake audiovisuele mediadiensten, de Richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken, de Richtlijn inzake verkoop op afstand, de Witwasrichtlijn, de Gegevensbeschermingsrichtlijn, de Richtlijn inzake privacy en elektronische communicatie en de Richtlijn betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde.

43

enkele feit dat een exploitant rechtmatig via het internet dergelijke diensten aanbiedt in een andere lidstaat waar hij is gevestigd en in beginsel reeds aan wettelijke voorwaarden en aan controles wordt onderworpen door de bevoegde autoriteiten van deze staat, kan niet worden beschouwd als een voldoende waarborg dat de eigen consumenten worden beschermd tegen het risico van fraude en criminaliteit.116 Ook omdat er in tegenstelling tot de traditionele, fysieke kansspelmarkt geen direct toezicht is op de speler via internet, bestaat er volgens het Hof een grotere kans dat de speler slachtoffer kan worden van fraude en criminaliteit.117 In het verlengde hiervan is ook een aan het internet klevend bezwaar dat de laagdrempeligheid, anonimiteit en afwezigheid van sociale controle gevaren kunnen opleveren voor de speler in termen van gokverslaving. Dit geldt temeer daar waar het minderjarigen betreft en personen die zich makkelijk aan excessen tegoed doen.118 Deze markt blijft toegankelijk voor de consument hetzij doordat het door de vingers wordt gezien, hetzij door een gebrek aan effectieve handhaving. Doeltreffende handhaving is van essentieel belang voor de lidstaten om de doelstellingen van algemeen belang te kunnen bereiken die de grondslag vormen van hun nationale gokbeleid. De specifieke aard van internet zorgt ervoor dat lidstaten ook specifiek op het internet toegepaste maatregelen dienen te nemen op grond waarvan lidstaten het aanbod van kansspelen via internet kunnen beperken conform het Verdrag. Hierbij valt te denken aan het blokkeren van Internetprotocol (IP)-adressen, domeinnaamsysteem (DNS)-filtering en het blokkeren van betalingen gebaseerd op “Merchant Category Codes” (MCC) van de exploitanten.119 Het laatste kan echter als ongewenst neveneffect hebben dat ook andere wettige, geldige transacties geblokkeerd worden. De doeltreffendheid van deze maatregelen hangt af van zowel een voorafbepaalde lijst van te blokkeren adressen als efficiënte softwaresystemen.

3.4 Jurisprudentie uit Nederland Er zijn tal van aanbieders geweest die zich een plek in de Nederlandse kansspelmarkt wilden verwerven, maar hun pogingen verijdeld zagen door vergunninghouders die hun belangen en die van de Staat probeerden te beschermen. Ik zal nu enkele zaken die speelden voor de Nederlandse rechter de revue laten passeren ter illustratie van de toepassing van Europees recht op het door Nederland gevoerde beleid waarbij de nadruk zal worden gelegd op de rechtsgangen van de Lotto, maar ik zal beginnen met een zaak van de Staatsloterij.

116

Zie noot 87, paragraaf 69. Zie noot 87, paragraaf 70. 118 Zaak C-46/08 Carmen Media Group Ltd tegen Land Schleswig-Holstein, Innenminister des Landes SchleswigHolstein, 8 september 2010, paragraaf 103. 119 Zie noot 140, p. 38. 117

44

Staatsloterij 18 September 2003 werd het Duitse StarGames door de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (verder: Staatsloterij) voor de rechter gedaagd voor het overtreden van art. 1 sub a en sub b respectievelijk art. 14 WOK.120 Stargames is een Duitse onderneming die loten inkoopt voor haar deelnemers in de Duitse Lotto en de Nordwestdeutsche KlassenLotterie en middels colportage klanten werft in Nederland en België en bij deze werving bood zij een periode lang gratis Staatsloten aan ter promotie van hun eigen onderneming. Voor recht werd verklaard dat Stargames inbreuk maakt op de WOK door zonder vergunning een kansspel aan te bieden en deelname aan een buitenlands kansspel te bevorderen. Zij handelt hiermee onrechtmatig jegens de Staatsloterij aangezien StarGames niet gehouden is aan de vergunningsvoorwaarden in de WOK waar de Staatsloterij wel aan moet voldoen. Zo dient de Staatsloterij een aanzienlijk deel van haar opbrengsten af te dragen aan de Staat en is zij gehouden aan allerlei bepalingen die de controle op haar financiën dienen te bevorderen, terwijl StarGames hiertoe op geen enkele wijze is gehouden. Door niet te voldoen aan de nationale vergunningsvoorwaarden bespaart StarGames kosten welke de Staatsloterij wel moet maken hetgeen tot gevolg heeft dat zij een voorsprong heeft op de Staatsloterij. Ondanks het feit dat de WOK niet strekt tot bescherming van de belangen van de Staatsloterij kan overtreding van de WOK toch onrechtmatig zijn jegens de benadeelde met toepassing van de correctie Langemeijer als de overtreding van deze norm tevens in strijd is met een ongeschreven betamelijkheidsnorm die wel strekt tot bescherming van het belang van de benadeelde, mits de overtreder het belang kende of had behoren te kennen. De stelling van StarGames dat het Nederlandse kansspelbeleid in strijd is met art. 49 EGV en dat StarGames zonder te hoeven voldoen aan nadere voorwaarden hun diensten aan zouden mogen bieden in Nederland dan wel iedere andere lidstaat, berust op een misvatting en wordt niet gevolgd door de rechter. Zoals duidelijk is geworden uit de hiervoor besproken Europese jurisprudentie kunnen er beperkingen gelegd worden op het vrije verkeer van goederen en diensten mits deze beperkingen gerechtvaardigd zijn en niet op ongeoorloofde wijze discrimineren tussen nationale en buitenlandse aanbieders. Gerechtvaardigde redenen voor nationale beperkingen kunnen onder andere zijn consumentenbescherming, het tegengaan van fraude en criminaliteit en het tegengaan van gokverslaving. De WOK tracht deze belangen te handhaven door een vergunningstelsel dat erop is gericht om het aantal aanbieders en uitbreiding van het aanbod beperkt te houden. Het zonder vergunning toelaten van kansspelen druist in tegen het doel dat de WOK probeert te bewerkstelligen en om die redenen is het Nederlandse kansspelbeleid niet in strijd met art. 49 EGV. Evenmin is de WOK discriminerend ten opzichte van buitenlandse aanbieders daar de WOK voor alle aanbieders in Nederland geldt, ongeacht of zij van buitenlandse komaf zijn. 120

Zie Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht , Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij tegen StarGames GmbH (18 september 2003) LJN: AK4749, 165432/KGZA 03-742. http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=AK4749

45

Lotto vs Ladbrokes. De Lotto is meer dan eens voor de Nederlandse rechter verschenen en het is voornamelijk het Britse Ladbrokes geweest waartegen zij het opnam.121 In al deze zaken kwam het tot een veroordeling van Ladbrokes aangezien zij, net als StarGames in het hierboven besproken arrest, inbreuk maakte op art 1 sub a WOK door zonder vergunning gelegenheid te geven tot het organiseren van kansspelen en zich ten opzichte van de Lotto een oneerlijk concurrentievoordeel verschafte doordat zij geen kosten hoeft te maken ter aanbieding van haar diensten ten opzichte van de Lotto die aan tal van vergunningsvoorwaarden moet voldoen om haar kansspelactiviteiten legaal uit te voeren. Tevens is het aanbod van de kansspelen die Ladbrokes aanbiedt gevarieerder en uitgebreider dan de kansspelvormen die Lotto hier aan mag bieden. Buiten de vraag of deze uitgebreidere spelvormen al dan niet te verslavend zouden kunnen zijn voor de consument, betekent het toestaan van die spelvormen op de Nederlandse markt in ieder geval een uitbreiding van het aanbod, iets wat juist niet beoogd wordt door de overheid, aangezien zij juist de speelzucht wil beteugelen en de vraag niet verder wil stimuleren.122 Een ongebreidelde groei van het kansspelaanbod zou onder andere ten nadele kunnen gaan van de bescherming van de consument en gokverslaving in de hand kunnen werken. Bij arresten van het Gerechtshof te Arnhem en de Hoge Raad van respectievelijk 2 september 2003 en 18 februari 2005 werd Ladbrokes veroordeeld tot het staken van het aanbieden van deelname aan kansspelen aan Nederlandse ingezetenen via hun website en over de telefoon. Op 21 februari 2003 heeft De Lotto de vennootschap Ladbrokes tevens voor de Rechtbank Arnhem gedagvaard in een bodemprocedure. De Lotto vorderde bekrachtiging van de dwingende maatregelen die de voorzieningenrechter op 27 januari 2003 aan de vennootschappen had opgelegd. Bij vonnis van 31 augustus 2005 wees de Rechtbank Arnhem deze vordering toe. In 2006 bekrachtigde het Gerechtshof Arnhem de uitspraak van de rechtbank waarop Ladbrokes beroep in cassatie instelde. De Hoge Raad schorste hierop de zaak teneinde opheldering te krijgen bij het Europese Hof van Justitie over toepassing van het Europees recht in het onderhavige geval.123 Zij stelde hierop enkele prejudiciële vragen aan het Hof, waarvan de eerste sterk beïnvloed was door de zaken Gambelli en Placanica. De verwijzende rechter wilde in het verlengde van het voorgaande te weten komen of een vergunninghouder in een kansspelbeleid dat gericht is op het beteugelen van de speelzucht, reclame mag maken en in nieuwe kansspelvormen voorzien om het aanbod aantrekkelijker te maken voor de consument teneinde deze consument weg te leiden van het bestaande clandestiene aanbod, toch voldoet aan de geformuleerde voorwaarde in Gambelli, namelijk 121

Zie in dit verband onder andere de volgende arresten: Hof Arnhem 2 september 2003 (LJN AJ9996), Rechtbank Arnhem 2 juni 2004 (LJN AP0418), Hoge Raad 18 februari 2005 (LJN AR4841), Rechtbank Arnhem 31 augustus 2005 (LJN AU1924), Hoge Raad 13 juni 2008 (LJN BC8970). 122 Tweede Kamer, 2002-2003, 24036 en 24557, nr. 280, p.2. 123 Zaak C-258/08 Ladbrokes Betting & Gaming Ltd en Ladbrokes International Ltd tegen Stichting de Nationale Sporttotalisator, 3 juni 2010.

46

het op samenhangende en stelselmatige wijze beperken van de activiteiten in licht van het gestelde doel. De tweede vraag betrof het gebod om activiteiten te staken ter effectuering van beperkende nationale maatregelen. Ervan uitgaande, dat de nationale regeling verenigbaar is met art. 49 EGV, vroeg de nationale rechter of bij de toepassing van deze regeling in een concreet geval telkens onderzocht dient te worden of de te treffen maatregel voldoet aan de voorwaarde dat hij daadwerkelijk aan de ter rechtvaardiging van de nationale regeling aangevoerde doelstellingen beantwoordt en of de hieruit voortvloeiende beperking van het vrij verkeer van diensten, gelet op deze doelstellingen, proportioneel is. Zij vraagt zich ook af of het uitmaakt voor de verenigbaarheid met art. 49 EGV als het niet de overheid is, maar een nationale vergunninghouder die middels een civiele procedure het nationaal beleid probeert te handhaven. De laatste vraag betrof het vraagstuk van wederzijdse erkenning op het gebied van kansspelen tussen lidstaten onderling. De rechter vroeg zich af of art. 49 EGV met zich meebracht dat een lidstaat niet kan verbieden dat een kansspelaanbieder, aan wie reeds een vergunning is verleend in een andere lidstaat voor het verrichten van die diensten via internet, deze diensten via internet ook mag aanbieden in eerstgenoemde lidstaat. Deze kwestie kwam ook aan de orde in Betfair en ik verwijs dan ook graag naar de betreffende paragraaf. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een nationale regeling zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die gericht is op de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude en daadwerkelijk bijdraagt tot het behalen van deze doelstellingen, de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze beperkt, ook al is het de houder of houders van een exclusieve vergunning toegestaan zijn of hun marktaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren en reclame te maken.124 De Advocaat-Generaal Bot en het Hof zijn van mening dat het geschiktheid van de maatregel ter bereiking van de gestelde beleidsdoelen beoordeeld moet worden aan de hand van beide beleidsdoelen die het tracht te realiseren en het van belang is dat de nationale maatregel deze doelstellingen op samenhangende en stelselmatige wijze nastreeft.125 Hoewel de motivering van het reeds aangehaalde arrest Placanica slechts verwijst naar de doelstelling om fraude en criminaliteit te voorkomen op het gebied van kansspelen, terwijl de Nederlandse regeling tevens strekt tot de beteugeling van gokverslaving, moeten deze twee doelstellingen evenwel in hun onderlinge samenhang worden beschouwd, aangezien zij verband houden met de bescherming van zowel de consument als de maatschappelijke orde.126 En zoals uit Placanica blijkt ligt het in lijn met de doelstelling van bestrijding van criminaliteit en fraude om bij het uitbreiden van een legaal aanbod teneinde de consument weg te leiden van illegale kansspelgelegenheden een zekere mate van reclame toe te staan om de consument op de hoogte te stellen van het nieuwe legale aanbod. De Advocaat Generaal Bot voegt hier aan 124

Zie noot 103, paragraaf 14. Zie Conclusie Advocaat Generaal Bot, paragraaf 69 bij zaak C-203/08, Sporting Exchange Ltd tegen Minister van Justitie, 3 juni 2010. 126 Zie noot 105, Conclusie Advocaat Generaal Bot, paragraaf 74.

125

47

toe dat de kanalisatie van gokkers in een legaal circuit vereist dat dat circuit voldoende aantrekkelijk is om de goklust van de meesten te bevredigen.127 Dit zou betekenen dat een beperkende maatregel pas geschikt is als zij beantwoordt aan de behoeften van de consument. Maar wat als de consument behoefte heeft aan een vorm van kansspelen dat hier niet legaal wordt aangeboden zoals kansspelen via internet? Zou dit betekenen dat de maatregel ter bereiking van de doelstellingen ongeschikt is als die mogelijkheid niet geboden wordt?128 Overigens is deze wijze van handhaving van gebod-op-gebod weinig effectief aangezien het opgelegde gebod tot het staken van het aanbieden van sportweddenschappen door Ladbrokes aan Nederlandse ingezetenen alleen van toepassing is op Ladbrokes. Het gebod richt zich niet tot andere al dan niet gereguleerde aanbieders die ook sportweddenschappen aanbieden en bovendien richt het gebod zich alleen op het aanbieden van sportweddenschappen door Ladbrokes. Alle andere kansspelvormen die zij aanbiedt zijn dus uitgesloten van het gebod. Zo kunnen er bij Ladbrokes nog steeds paardenweddenschappen afgesloten worden door Nederlandse consumenten. Indirect zou het zelfs zo kunnen zijn dat Ladbrokes nog steeds concurreert met de Lotto aangezien paardenweddenschappen een gelijksoortig karakter hebben als sportweddenschappen. De paardentotalisator wordt in Nederland aangeboden door SGR (Scientific Games Racing) en is op dezelfde exclusiviteit gestoeld als de Lotto het domein heeft over sportweddenschappen. Het ziet er naar uit dat SGR zelf het gebod af zal moeten dwingen bij de rechter aangezien het ook de Lotto was die voor zijn belangen opkwam om de exclusiviteit van het vergunningstelsel en daarmee zijn concurrentiepositie te waarborgen.129 Eén van de doelstellingen van het Nederlandse restrictieve beleid is om concurrentie van andere nationale dan wel internationale kansspelaanbieders uit te sluiten. Het is merkwaardig te noemen dat het een private kansspelaanbieder is die voor de handhaving van het beleid moet zorgen daar waar het toch een staatsaangelegenheid betreft. Het maakt echter volgens het Hof niet uit of het de overheid is die om handhaving van de nationale regeling verzoekt of dat de handhaving geschiedt via een civiele procedure aangespannen door een particulier die rechten ontleend aan deze nationale regeling. Eindoordeel Hoge Raad. Na de overwegingen van het Hof vernomen te hebben heeft de Hoge Raad onlangs in navolging van deze overwegingen het cassatieberoep van Ladbrokes afgewezen.130 Volgens het Hof kan het passen binnen een restrictief beleid dat er enige verruiming van het aanbod plaatsvindt met de bijbehorende reclameactiviteiten en dat het op zichzelf niet in de weg 127

Zie noot 105, Conclusie Advocaat Generaal Bot, paragraaf 76. Littler et al, In the Shadow of Luxembourg: EU and National Developments in the Regulation of Gambling 2011; Gambling Regulation in the European Union: Recent Developments, p. 47-48. 129 Zie noot 116, p. 38-39. 130 Hoge Raad, Ladbrokes v Lotto, 24 februari 2012. 128

48

staat aan het realiseren van de doelstellingen, zoals het tegengaan van gokverslaving die zij voor ogen hebben. Dit volgt uit Placanica. Het Hof merkt op dat het aan de nationale rechter is om te bepalen of deze verruiming van de toegestane en gereglementeerde activiteiten werkelijk gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang en niet onverenigbaar is met de aan de nationale regeling ten grondslag liggende doelstellingen. Beoordeeld dient te worden of de nationale autoriteiten de expansie van kansspelen daadwerkelijk controleren, zowel wat de hoeveelheid reclame-uitingen door de houders van een exclusieve vergunning betreft als de introductie door die houders van nieuwe spelen.131 Bij deze beoordeling dient gelet te worden op de omstandigheden van het geding en hierbij speelt de brief van de minister aan de Lotto een rol waaruit blijkt dat de Nederlandse overheid een restrictief beleid voert en zal blijven voeren.132 Dit volgt ook uit de Tweede voortgangsrapportage kansspelen van 31 maart 2003.133 Zo wordt aangegeven dat er afspraken gemaakt zijn met de aanbieders aangaande de uiting van reclameactiviteiten en deze afspraken gestalte hebben gekregen in de vorm van de gedrags- en reclamecode die in 2006 in werking is getreden. De minister geeft verder aan in zijn brief van 21 oktober 2004 dat de goede doelenloterijen en vestigingen van Holland Casino niet verder zullen uitbreiden en het televisieprogramma “Casinokings” geen doorgang heeft kunnen vinden omdat Holland Casino zijn medewerking hieraan zou verlenen. Ook de afwijzing door de minister van het verzoek van de Staatsloterij om de GSM-loterij Sevens te mogen organiseren dient als voorbeeld waaruit blijkt dat er op samenhangende en stelselmatige wijze een restrictief beleid wordt gevoerd. Het feit dat Holland Casino sinds 2005 geen sponsor meer is van de Eredivisie zou ook bijdragen aan verminderde zichtbaarheid van Holland Casino. De huidige sponsors zijn echter een aantal loterijen, namelijk de Nationale Postcode Loterij, de BankGiro Loterij en de VriendenLoterij. Om Holland Casino te vervangen door een andere kansspelorganisatie is mijn inziens lood om oud ijzer. De drempel om een lot te kopen is lager dan een bezoek te brengen aan Holland Casino en bovendien adverteren de diverse loterijen veelvuldig middels ongeadresseerde post. Vanuit het oogpunt om deelname aan kansspelen te verminderen en gokverslaving te beteugelen lijkt me dit niet de meest geschikte oplossing. De Hoge Raad merkt op dat het een lidstaat toegestaan is in verband met het nagestreefde doel naar eigen goeddunken kansspelactiviteiten geheel of gedeeltelijk te verbieden. Daarbij geldt dat een nationale regeling kan dienen ter verwezenlijking van de doelstellingen van algemeen belang die zij beoogt na te streven, indien met deze regeling de goklust en de exploitatie van kansspelen in een beheersbare bedding worden geleid en de risico's van exploitatie met bedrieglijk en crimineel oogmerk worden vermeden.134 Dit volgt uit Zenatti en Läärä. En zoals eerder opgemerkt en in lijn met Placanica kan het noodzakelijk zijn dat met

131

Zie noot 105, paragraaf 37. Zie noot 111, paragraaf 2.9.3. 133 Tweede Kamer, 2003-2004, 24 036, nr. 280. 134 Zie noot 111, paragraaf 2.10 132

49

een verruiming va het aanbod een toename van reclameactiviteiten gewenst kan zijn om zodoende te trachten de consument weg te leiden van het clandestiene aanbod. Met deze uitspraak volgt de Hoge Raad de uitspraken van het Hof en het komt erop neer dat het Nederlandse kansspelbeleid geen inbreuk maakt op art 49. EGV wanneer zij de toegang tot de nationale markt Ladbrokes ontzegt. Het Hof voegt toe dat indien blijkt dat het Nederlandse kansspelbeleid gericht is op verruiming van het aanbod door de consument op buitensporige wijze aan te moedigen middels reclameactiviteiten om aan kansspelen deel te nemen met het oog op het inzamelen van financiële middelen en dit de daadwerkelijke reden is van het verruimde aanbod, dan kan niet gezegd worden dat de overheid op stelselmatige en samenhangende wijze het aanbod beperkt en dus geschikt is ter bereiking van de doelstelling het beteugelen van de speelzucht.135 De Hoge Raad acht het Nederlands kansspelbeleid in overeenstemming met Europese regelgeving en heeft gezien de uitspraak van het Hof nu en in het verleden wellicht weinig redenen om daar aan te twijfelen. Echter zoals blijkt in hoofdstuk 4 is niet iedereen die mening toegedaan en zijn er voorstellen van Minster van Justitie Teeven om te komen tot een meer gemoderniseerd en geliberaliseerd kansspelbeleid. Schindler (NL). Op 18 juli 2007 diende het hoger beroep van een Duitse private aanbieder van loterijen voor de Raad van State.136 De Raad van State was kritisch ten opzichte van het Nederlands kansspelbeleid en oordeelde op basis van de uitspraken Placanica en Gambelli dat het restrictieve beleid ten opzichte van het vrije diensten- en vestigingsverkeer niet bewezen had dat het geschikt was ter bereiking van de gestelde beleidsdoelen en dat het verder gaat dan noodzakelijk ter bereiking van de doelstellingen. Ook oordeelde de rechter dat indien een beperkt aantal aanbieders wordt toegelaten, de procedure tot verkrijging en vernieuwing van een vergunning transparanter dient te zijn. De rechter ziet niet in waarom het beleid in gevaar zou komen als er in dit geval een vergunning verleend zou worden aan één enkele extra aanbieder in dertien jaar. De minister heeft niet aannemelijk weten te maken dat deze weigering een geschikt en proportioneel middel is om de greep op de markt niet te verliezen.137 Na weergegeven te hebben dat er door de overheid een geleidelijke toename van het aanbod van kansspelen heeft plaatsgevonden, merkt zij ook op dat niet valt in te zien dat de verleende vergunningen telkens aan dezelfde vennootschappen als de huidige, worden verleend.138

135

Zie noot 105, paragraaf 28. Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State, Schindler v Minister van Justitie, vonnis van 18 juli 2007. www.rechtspraak.nl, LJN: BA9831. 137 Zie noot 117, paragraaf 2.5.6. 138 Zie noot 117, paragraaf 2.5.8. 136

50

Er vindt bij de verlening van vergunningen geen enkele vorm van aanbesteding plaats. Dit kan in het licht van de in de jurisprudentie va het Hof ontwikkelde eisen van geschiktheid en proportionaliteit niet worden gerechtvaardigd door het verlangen om greep op de markt te houden, aangezien het belang voldoende wordt gediend door de vergunningverlening aan objectieve criteria te binden, welke voor elke potentiële aanbieder gelden. Minister van Justitie vs Betfair In 2006 kwam de zaak van Betfair tegen de Minister van Justitie aan het rollen.139 Het Britse Betfair had getracht een vergunning te verkrijgen om haar diensten via internet in Nederland aan te bieden. Dit werd door de minister destijds geweigerd waartegen Betfair hoger beroep heeft ingesteld. Zij stelt dat het Nederlands kansspelbeleid in strijd is met art. 49 EGV. Zij is van mening dat Nederland op basis van wederzijdse erkenning de Britse vergunning dient te accepteren. Voorts is zij van mening dat zij geen eerlijke kans heeft gehad in de aanbestedingsprocedure ter verkrijging van de vergunning die sinds jaar en dag aan de Lotto wordt verleend. De rechter was echter van mening dat het Nederlands beleid geen strijd oplevert met art. 49 EGV en volgde de minister in zijn redenering die schuilging achter het feit dat de vergunningen voor semi-permanente vergunninghouders telkens voor vijf jaar werden verlengd ten gunste van een betere controle. Het was dus niet eens de bedoeling om eens in de vijf jaar een aanbestedingsprocedure uit te schrijven.140 De Hoge Raad verwees de zaak naar het Europees Hof en stelde enkele prejudiciële vragen.141 Het antwoord op deze vragen ontving zij op 3 juni 2010 samen met het antwoord in de zaak Lotto-Ladbrokes en kwam neer op het volgende. Net als in Santa Casa het geval was is het de Nederlandse overheid toegestaan om Betfair te weren van de Nederlandse markt en is zij niet gehouden wederzijdse erkenning te verlenen aan de Britse vergunning van Betfair. Ten aanzien van de gunningprocedure stelde het Hof stelde echter dat de transparantieverplichting niet geldt als de vergunning werd verleend aan een “openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht stond van de Staat, of aan een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kon uitoefenen”.142 Op 23 maart 2011 deed de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak.143 Na nogmaals duidelijk te hebben gemaakt dat een lidstaat op het gebied van kansspelen niet gehouden is tot wederzijdse erkenning van een vergunning die in een andere lidstaat is verleend, geeft de rechter te kennen dat het gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht genomen dienen te worden. “Zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven, houdt 139

Rechtbank Den Haag, 8 december 2006, LJN AZ6335. Spapens, Prijs!, p.76. 141 Hoge Raad, 14 mei 2008, LJN BD1483. 142 Spapens, Prijs!, p.77. 143 Raad van State, 23 maart 2011, LJN: BP8768. 140

51

deze transparantieverplichting in dat de concessieverlenende instantie aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen, zodat de openbaredienstenconcessie voor mededinging openstaat en de gunningsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.”144 Volgens de rechter valt de Lotto en de SGR niet aan te merken als een particulier exploitant zoals het Hof formuleerde. Dit betekende dat de vergunning van de Lotto en SGR dus niet elke keer zonder meer mag worden verlengd, het feit dat het gaat om een sector waar slechts één vergunning wordt afgegeven doet hier niet aan af.145 Een stelsel van vergunningen moet zijn gebaseerd op “objectieve criteria, die niet discriminerend en vooraf kenbaar en bekend zijn. Een procedure voor de verlenging van een vergunning die niet aan deze voorwaarden voldoet, belet in beginsel dat Betfair haar interesse in de uitoefening van de betrokken activiteiten kenbaar kan maken. Aldus wordt Betfair verhinderd rechten te doen gelden die zij aan het Unierecht ontleent, met name het in artikel 49 van het EG-Verdrag neergelegde vrij verrichten van diensten.”146 De Afdeling komt dan ook tot het oordeel dat “de besluiten tot verlening van de vergunningen aan De Lotto en de besluiten tot weigering de vergunningen aan Betfair te verlenen in strijd zijn met artikel 49 van het EG-Verdrag, zoals dat verdragsartikel is uitgelegd door het Hof van Justitie in het arrest van 3 juni 2010 in zaak C-203/08.”147 De goede doelen die gelieerd zijn aan de Lotto zullen evenals de Lotto een open concurrentie niet toejuichen aangezien buitenlandse kansspelaanbieders als Betfair slechts winstbejag voor ogen hebben en geen band hebben met de goede doelen hier in Nederland. Er bestaat dan ook de vrees dat hun inkomsten zullen dalen.

Slotopmerking Sinds Schindler heeft het Hof de voorwaarden waar een nationale regel aan moet voldoen om een gerechtvaardigde beperking te vormen op het vrije verkeer van diensten steeds nader uitgekristalliseerd en alhoewel er met de uitspraak in Gambelli een stap gezet is naar strengere voorwaarden waar nationale regelingen aan moeten voldoen, blijft de ruime marge van beoordelingsvrijheid die een lidstaat toekomt bij de inrichting van de nationale kansspelmarkt overeind. De lidstaten werden hierin gerustgesteld in de zaak van Santa Casa. Echter, een lidstaat welke een restrictief beleid voert op papier maar er feitelijk een expansief beleid op na houdt ter bescherming van de eigen markt en inkomsten kan daarmee de inperkingen niet rechtvaardigen. De maatregel dient noodzakelijk te zijn en evenredig aan het gestelde doel. Ze dient op samenhangende en stelselmatige wijze het vrije 144

Zie noot 143, paragraaf 39 en 41. Zie noot 143, paragraaf 46. Dit zou anders zijn indien de Lotto dichter bij de Staat stond zoals het geval is bij de Staatsloterij, dan gelden andere voorwaarden. In dat geval zijn er directere controlemogelijkheden die de Staat ter beschikking staan. Zie ook Spapens, Prijs! p.77. 146 Zie noot 143, paragraaf 2.10.4. 147 Zie noot 143, paragraaf 2.10.14 en voor de reeds besproken zaak van Betfair noot 91. 145

52

verkeer te beperken. Hoewel het Nederlandse kansspelbeleid, zowel door de Europese rechter als door de nationale rechters niet in strijd met de Europese regelgeving werd geacht, en ook van de Europese Commissie na het afzwaaien van Mc Creevy niets meer werd vernomen, kwam de regering toch tot de overtuiging dat er aanpassingen nodig waren. Die kwamen voor het eerst naar voren in een wetsvoorstel waarin de WOK grondig zou worden gereviseerd. Na het aantreden van het minderheidskabinet CDA-VVD, met gedoogsteun van de Partij voor de Vrijheid (PVV), kwam Staatssecretaris Teeven bovendien met nieuwe initiatieven om de kansspelmarkt te liberaliseren en buitenlandse (internet)aanbieders toe te laten. In het volgende hoofdstuk wordt daarop nader ingegaan.

53

Hoofdstuk 4 Recente initiatieven De Nederlandse overheid wil met de tijd meegaan en realiseert zich dat de huidige WoK die stamt uit 1964 niet kan voorzien in een gemoderniseerd kansspelbeleid. Het deelnemen aan en aanbieden van kansspelen via internet is in Nederland bijvoorbeeld nog altijd verboden. Desondanks nemen jaarlijks vele Nederlanders deel aan kansspelen aangeboden via het internet. Zij ontberen de bescherming die het Nederlandse kansspelbeleid de consument wil bieden. Zij heeft derhalve in 2007 een wetsvoorstel ingediend voor een nieuwe Wet op de Kansspelen om tegemoet te kunnen komen aan enkele aangekondigde activiteiten.

4.1 Algemene opmerkingen. De nieuwe wet zou de uniformiteit en eenduidigheid van de kansspelwetgeving verbeteren en met het oog op toekomstige ontwikkelingen zou de wet ook zoveel als het kan techniekonafhankelijk gemaakt moeten worden. Enkele van de te introduceren activiteiten betreffen de concentratie van de bevoegdheden bij het ministerie van Justitie, de uniformering van vergunningsvoorwaarden, de certificering van begunstigde goede doelen en het ontwikkelen van een model verdeelsysteem, het introduceren van kansspelen via internet, het reguleren van promotionele kansspelen en de intensivering en vernieuwing van toezicht en handhaving door het instellen van de Kansspelautoriteit (Ksa) die belast is met de volgende taken: het afgeven van vergunningen, het geven van voorlichting en informatie, het toezicht op de naleving van de kansspelregelgeving en de handhaving daarvan. De Ksa kan zijn handhavingstaken uitoefenen door gebruik van bestuursrechtelijk middelen waaronder de bestuurlijke boete, de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom.148 Hier is echter de vraag hoe effectief de Ksa zal kunnen optreden gezien zij slechts een minimale personele bezetting zal kennen en de internationale uitwisseling van informatie tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke autoriteiten maar moeizaam verloopt. Met tien man personeel zal het lastig zijn om een effectieve handhaving te verwerkelijken.149 Het wetsvoorstel ziet op het handhaven van monopolies en een continuering van de aloude kanalisatiegedachte waarbij een beperkt aanbod mogelijk moet zijn om in de behoeften van de consument te voorzien. Hoewel het ziet op handhaving van het restrictieve beleid zijn er onlangs voorstellen gedaan onder de huidige regering die een meer liberaler beleid voor ogen staat. Deze voorstellen zijn terug te vinden in een brief van 19 maart 2011 van de Minister van Justitie Teeven.150 In contrast met het wetsvoorstel wordt er bekeken of er 148

Tweede Kamer, 2002-2003, 24 036 en 24 557, nr. 280 Spapens, Prijs!, p.59 en 62. 150 Tweede Kamer, 2010-2011, 24 557, nr. 124. 149

54

afstand gedaan kan worden van de bestaande monopolies en er een verruiming van het aanbod kan plaatsvinden in de kansspelsector door marktwerking te bevorderen.151 Voorts is de minister voornemens om vergunningen op consistente, transparante en nondiscriminatoire te verlenen, een taak die is weggelegd voor de Ksa die per 1 april 2012 in werking zal treden. Als derde punt herhaalt de minister de wens om kansspelen via internet te reguleren. Ten aanzien van de loterijen ziet het wetsvoorstel op een uniformering van vergunningsvoorwaarden tussen alle loterijen zodat er een level playing field kan ontstaan. Dit geldt onder andere met betrekking tot de geldigheidsduur van de verleende vergunningen en de wijze waarop deze worden verleend. Door de nauwe band met de Staat heeft de Staatsloterij een vergunning voor onbepaalde tijd, terwijl de (semi-permanente) goede-doelenloterijen (Nationale Postcode Loterij, BankGiro Loterij en de Sponsor Bingo Loterij) een geldigheidsduur hebben van vijf jaar.152 Deze worden echter sinds jaar en dag “stilzwijgend” verlengd waardoor het praktisch onmogelijk is voor een andere aanbieder om zijn diensten aan te bieden. Dat er transparantie en gelijkheid in de vergunningprocedure dient te zijn volgt onder andere uit het arrest Placanica en Minister van Justitie Hirsch-Ballin acht het net als zijn opvolger van belang dat daar dan ook veel aandacht op gevestigd moet worden. Ter onderstreping hiervan is de minister voornemens “de vergunningen voor goede-doelenloterijen, de lotto, de instantloterij, sportprijsvragen en de totalisator in de toekomst via objectieve en transparante procedures af te geven”.153 Hij voegt hieraan toe dat gezien de bijzondere risico’s die kleven aan de organisatie van speelcasino’s Holland Casino hiervan uitgesloten zal blijven en een vergunning zal behouden die voor onbepaalde duur geldig is. Ten aanzien van de verlening en duur van de vergunning van de Staatsloterij vervolgt de minister door te stellen dat het zal afhangen van de afloop van het traject dat dient te leiden tot vergroting van het level playing field voor loterijen. Verder kondigt de minister aan dat er een onderzoek zal plaatsvinden welke selectiemechanismen en -criteria kunnen worden toegepast. Een gevolg was dat de geldigheidsduur van vijf jaar teruggebracht werd tot twee jaar, hetgeen volgens SNS-directeur Tjeerd Veenstra investeren in nieuwe infrastructuur nagenoeg onmogelijk maakt aangezien die investering in twee jaar al moet worden afgeschreven.154 Het opzetten van nieuwe distributiekanalen vergt tijd en door de korte geldigheidsduur is een investering moeilijk te rechtvaardigen vanuit een zakelijk standpunt. Na het vallen van het kabinet Balkenende IV in 2010 werd er voorlopig niet veel meer vernomen van het wetsvoorstel.155

151

Tweede Kamer, 2010-2011, 24 557, nr. 124, p. 3. Tweede Kamer, 2008-2009, 24 557, nr. 93, p.7. 153 Tweede Kamer, 2008-2009, 24 557, nr. 93, p.7. 154 Spapens, Prijs!, p.56. 155 Spapens, Prijs!, p.57. 152

55

4.2 Kansspelen via internet. In navolging van andere lidstaten waar enkele vormen van kansspelen via internet een wettelijk kader hebben gekregen wil de minister ook een wettelijk kader scheppen waarin er plaats is voor het aanbod van kansspelen via internet. In 2010 werd het eindrapport van de Adviescommissie Kansspelen via internet gepresenteerd waarin de commissie onder andere adviseert om slechts poker via internet te reguleren aangezien het overgrote deel van het illegaal kansspelaanbod via internet bestaat uit poker.156 De Minister is echter van plan niet alleen poker, maar ook andere spelvormen te reguleren aangezien er naast poker ook een substantieel illegaal aanbod is van andere casinospelen, sportweddenschappen en bingo, zo blijkt uit een door Regioplan Beleidsonderzoek uitgevoerd onderzoek naar de aard en omvang van illegale kansspelen waaruit bleek dat 66% van de mensen die via internet spelen, poker speelt.157 Vanwege de laagdrempeligheid die internet met zich meebrengt dienen er voldoende waarborgen te zijn die kwetsbare groepen en met name minderjarigen beschermt tegen deelname en het tegengaan van kansspelverslaving. Voor de handhaving van het aanbod via internet zal de Ksa enkele bevoegdheden toebedeeld krijgen die dit mogelijk moeten maken. Hierbij valt te denken aan “het verbod voor het doen van betalingen aan of het ontvangen van betalingen van exploitanten van illegale kansspelen via internet, van het maken van reclame voor illegale kansspelsites en voor Internet Service providers om gegevens over illegale kansspelsites te vermelden of door te geven”.158 Er zal dan per aanbieder bekeken moeten worden of het haar is toegestaan haar kansspelen via internet aan te bieden aan ingezetenen in Nederland. Dit is een gevolg van de uitspraak in Lotto-Ladbrokes. In geval van een aanbieder uit een andere lidstaat zal uit de vergunningsvoorwaarden waar zij in de thuisstaat reeds aan moet voldoen, moeten blijken of zij dezelfde doelen dienen als het Nederlandse kansspelbeleid.

4.3 Herinrichting loterijenstelsel. Ten aanzien van wijzigingen in het loterijenstelsel haakte de minister aan bij de resultaten van een onderzoek dat in opdracht van de ministeries van Veiligheid en Justitie en van Financiën was uitgevoerd.159 In dit onderzoek zijn enkele scenario’s beschreven voor de herinrichting van het loterijenstelsel. Een scenario is om één vergunning van goededoelenloterijen af te geven en één vergunning voor prijzenloterijen. Het tweede model ziet op een aantal vergunningen voor goede-doelenloterijen en één of meer vergunningen voor prijzenloterijen. Het wekt geen verbazing dat de minister de voorkeur geeft aan het tweede

156

Tweede Kamer 2009-2010, 24 557, nr. 123. Tweede Kamer 2009-2010, 24 557, nr. 103. 158 Tweede Kamer 2010-2011, 24 557, nr. 124, p. 7. 159 Tweede Kamer 2010-2011, 24 557, nr. 124, p.5. 157

56

scenario met een stelsel waarin een nader te bepalen aantal vergunningen verleend worden voor goede doelenloterijen en prijzenloterijen.160 Voorts is de minister van mening dat het verlenen van de vergunningen voor goede doelenloterijen en de lotto op een meer transparante wijze dient te geschieden. Dit is niet in de laatste plaats een gevolg van de uitspraak in de zaak Lotto-Betfair. In een brief aan de minister laten enkele woordvoerders van goede doelen organisaties weten dat zij een transparante gunningprocedure toejuichen.161 Over de vraag hoeveel vergunningen verleend zullen worden laat de minister weten dat hij zich niet wil vastspijkeren op een concreet aantal.162 Ook zal er vanuit een zakelijk perspectief bekeken worden of het wenselijk en/of noodzakelijk is om de Staatsloterij te privatiseren. Voorwaarde is dat de afdracht aan de Staat niet minder mag worden en dat de publieke belangen gediend blijven worden. De lotto zal het ook toegestaan worden om een beperkt aantal extra trekkingen te organiseren in de vorm van een wekelijkse Euro Jackpot waarvan de opbrengst ten goede komt van de sport. Ook zal er een open vergunningstelsel komen voor bestaande kleine non-profitloterijen. Dat zijn loterijen die ten minste 80% van de inleg afdragen aan een goed doel.

4.4 Een nieuw beleid. Met het overlaten van de kansspelsector aan de marktwerking wil de minister een grote stap zetten richting een meer liberaal kansspelbeleid waarin meer keuzemogelijkheden zullen zijn. Door de kansspelmarkt open te stellen voor meer concurrentie wordt afstand gedaan van het traditionele restrictieve beleid dat slechts ruimte biedt voor enkele semipermanente vergunninghouders. Er wordt een groter beroep gedaan op de eigen verantwoordelijkheid van de consument. Door het constant aanscherpen vanuit Europa van de eisen aan nationale vergunningstelsels wil de minister met de nieuwe wet ervoor zorgen dat Nederland op één lijn ligt met Europese rechtspraak van het Hof. De minister spreekt over de noodzaak van “horizontale consistentie” bij het toestaan van meerdere aanbieders op de markt. De vergunningsvoorwaarden moeten gelden voor alle onderdelen van het kansspelbeleid. Dit is onder meer een gevolg van de uitspraak in Betfair waarin het Hof zich uitspreekt over de wijze van vergunningverlening. Bij het verlenen of vernieuwen van kansspelvergunningen dient rekening gehouden te worden met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. Het is voorstelbaar dat aparte monopolies voor sportprijsvragen of een staatsloterij minder goed te rechtvaardigen zijn in de toekomst. Je kunt dus niet aan een monopolie voor loterijen vasthouden, terwijl

160

Tweede Kamer 2010-2011, 24 557, nr. 124, p.5. In een brief van 6 mei 2010 van het goede doelen platform aan de Minister van Justitie laten vertegenwoordigers van enkele goede doelen weten verheugd te zijn met het voornemen van de minister om de vergunningprocedure op een meer transparante wijze te laten geschieden. Ze zijn echter bezorgd dat de wijziging van het loterijenstelsel negatieve gevolgen zou kunnen hebben voor de financiering van de goede doelen. 162 Tweede Kamer 2010-2011, 24 557, nr. 125, p.32. 161

57

andere kansspelvormen zoals speelautomaten wijd verspreid worden. Als een monopolist in ruime mate reclame maakt en particuliere aanbieders andere kansspelvormen aanbieden waarbij door de overheid een expansief beleid gevoerd wordt, is dat niet geschikt om het doel waarvoor de wetgeving is ingevoerd te verwezenlijken zoals het geval was in Markus Stoß. De minister wil voorkomen dat Nederland voor hetzelfde op het matje geroepen wordt voor het Hof en memoreert in een verslag van een algemeen overleg inzake kansspelen aan het feit dat de overheid er flink van langs heeft gekregen door de Raad van State in de zaak van Betfair.163 Nederland is gedwongen mee te bewegen om een inbreukprocedure van de Commissie te voorkomen aldus de minister. Voor zover de minister doelt op de noodzakelijke wijziging van de gunningprocedure voor de Lotto heeft hij inderdaad gelijk. Het Europese Hof heeft echter uitgemaakt dat een lidstaat geoorloofd is om een aanbieder beperkingen op te leggen als het gaat om het aanbieden van kansspelen via internet.164 Buiten dat is het aanbieden van kansspelen via internet in Nederland überhaupt verboden. 4.4.1 Kritiek beleid Minister van Justitie. De bepleite liberalisering van de minister wordt niet met open armen ontvangen door een meerderheid van de Tweede Kamer. Men is er over eens dat de instelling van de Ksa een stap in de goede richting is naar een effectiever handhavingsbeleid, maar men vreest voor de bestaande monopolies en dat de huidige aanbieders minder geld zullen opbrengen ten behoeve van goede doelen en een lagere opbrengst voor de Schatkist opleveren indien de kansspelmarkt wordt vrijgegeven in de mate die de minister voor ogen staat. Aangaande het aanbieden van kansspelen via internet bestaat de angst dat het verslavingsrisico groter zal zijn indien kansspelen via internet gelegaliseerd worden. Ondanks het feit dat het aantal gokverslaafden en risicospelers sinds 2005 nagenoeg gelijk is gebleven, terwijl tegelijkertijd de deelname aan kansspelen via internet fors is toegenomen de laatste jaren, ziet de Tweede Kamer een gevaar in toename van het aantal gokverslaafden, omdat de controle en toezicht op de speler een stuk minder zou zijn dan in een traditionele fysieke speellocatie. Mij lijkt echter dat het een kansspelaanbieder via internet er alles aan gelegen is om zijn zaakjes goed op orde te hebben en niet bekend wil komen te staan als een onbetrouwbare goksite. Bovendien zou er met software een meer gedetailleerde inzage verkregen kunnen worden in potentiële risicospelers door het spelgedrag te monitoren. Met een terugkoppeling van deze gegevens naar de bevoegde autoriteiten kunnen er stappen ondernomen worden om de probleemspelers op te vangen. De kansspelmarkt kan in dit opzicht zelfs gebaat zijn met een liberalisering van kansspelen via internet. De kamer verzoekt echter de minister om maatregelen in het leven te roepen die het deelnemen aan kansspelen via internet onaantrekkelijk maken.165 Enkele moties daartoe zijn in 2011 aangenomen waaronder de motie-Van Toorenburg welke de verplichting inhoudt

163

Tweede Kamer 2010-2011, 24 557, nr. 125, p.29. Spapens, Prijs!, p.63. 165 e Tweede Kamer, 103 vergadering, 7 september 2011. 164

58

voor een kansspelaanbieder die zijn diensten wil aanbieden via internet om een vestiging in Nederland te hebben. De Kamer acht het moeilijk om bedrijven in het buitenland te controleren.166 De motie-Kooiman c.s. ziet op het aanleggen van een database waarin gegevens verzameld worden bij de Ksa om zo probleemspelers te identificeren en indien nodig een gokverbod op te leggen. Zulks om te voorkomen dat een speler die bijvoorbeeld de toegang tot Holland Casino ontzegd is zich went tot een nabijgelegen concurrent aldus de SP .167 Verder vindt PvdA Kamerlid Bouwmeester dat bedrijven die nu als illegaal worden bestempeld geen kans moeten mogen maken op een vergunning.168 De regering moet volgens SP Kamerlid Kooiman bovendien voorkomen dat Nederlandse banken in de toekomst nog zaken doen met deze illegale aanbieders.169 Deze moties gaan in tegen de wensen van de minister aangezien hem een meer open markt voor ogen stond waar door marktwerking een aantrekkelijk doch streng gecontroleerd aanbod toegestaan zou worden. Er zijn thans al duizenden Nederlanders die spelen op sites die hoewel elders legaal opgericht, hier nog steeds illegaal zijn. Zo wilde de minister grote aanbieders als Unibet en Pokerstars toestaan op de Nederlandse markt. De motie om illegale aanbieders op voorhand uit te sluiten druist in tegen de wens van de minister. Het is maar de vraag of dit de consument zal weerhouden om te blijven gokken op de betreffende sites. Ook is het twijfelachtig of het vestigingsvereiste binnen de regels van het vrije verkeer van diensten valt. Immers, het bestaansrecht van het vrije verkeer van diensten is niet afhankelijk van vestiging en kent ondanks het feit dat de regels aangaande het diensten – en vestigingsverkeer tegelijkertijd van toepassing kunnen zijn, zijn eigen regeling. De soep wordt zoals vaak het geval is niet zo heet gegeten als die wordt opgediend. Het aannemen van de diverse moties lijkt een meer geliberaliseerd beleid in de weg te staan en houdt vast aan het aloude restrictieve beleid waar slechts een beperkt aantal aanbieders toegestaan worden hun diensten aan te bieden.170

166

Tweede Kamer 2010-2011, 32 264, nr. 17. Tweede Kamer 2010-2011, 32 264, nr. 15. 168 Tweede Kamer 2010-2011, 32 264, nr. 19. 169 Tweede Kamer 2010-2011, 32 264, nr. 14. 170 Voor al de moties zie: Handelingen Tweede Kamer, 2011-2012, nr. 4, 11 september 2011. 167

59

Hoofdstuk 5 Conclusie

Ondanks alle technologische ontwikkelingen de laatste decennia, de geuite kritiek van de Commissie, de zaken die zijn aangespannen voor de Nederlandse rechter tegen buitenlandse kansspelaanbieders die voet aan land probeerden te krijgen, blijft de aloude kanalisatiegedachte samen met de uit 1964 stammende Wet op de Kansspelen vooralsnog overeind. Kansspelen zijn verboden tenzij er een vergunning voor is verleend. Het aantal vergunningen zal als het aan de Tweede Kamer ligt niet toenemen en de deelname aan kansspelen via internet zal ondanks de wensen van de minster niet geliberaliseerd worden. Zij vindt zich hierin gesteund door de recente uitspraken van het Hof, waarin uitgemaakt is dat lidstaten nog altijd een ruime marge van beoordelingsvrijheid hebben aangaande de inrichting van hun kansspelmarkt, hetzij door kansspelen te verbieden, hetzij het geheel of gedeeltelijk toe te staan en aan bepaalde voorwaarden te verbinden. Om dwingende redenen van algemeen belang is het een lidstaat als Nederland toegestaan om het vrije dienstenverkeer te beperken mits dit noodzakelijk is en op samenhangende en stelselmatige wijze geschied ter bereiking van de doelstellingen die het beleid wilt dienen. Het beteugelen van de speelzucht, het tegengaan van fraude en criminaliteit en de bescherming van de consument zijn door het Hof erkende belangen die een beperking op het vrije dienstenverkeer kunnen rechtvaardigen. Tot dusver is het Nederlands kansspelbeleid tamelijk ongeschonden uit de strijd gekomen. Met de uitspraak in Betfair is echter vast komen te staan dat de overheid ook andere gegadigden een kans moet geven om een vergunning te verkrijgen en deze vergunning niet zonder meer automatisch mag verlenen en verlengen aan de Lotto. Hoe dit zijn uitwerking zal hebben in de toekomst is onzeker.171 Evenals het Hof heeft de nationale rechter de WOK niet in strijd geacht met Europese regelgeving. Dat er desondanks veel onduidelijkheid bestaat op het gebied van kansspelen blijkt wel uit de hoeveelheid zaken die vanuit alle hoeken van Europa voor het Hof verschijnen en in tegenstelling tot de nationale rechter acht de minister hervormingen noodzakelijk om een inbreukprocedure vanuit Brussel te voorkomen. Het is een grijs gebied waar weinig consensus heerst over de te bepalen koers en nationale rechters zullen zonder eenduidige Europese regelgeving nog vaker naar antwoorden zoeken bij het Hof. Door het gebrek aan communautaire harmonisatie op het gebied van kansspelregelgeving zal een lidstaat naar zijn eigen waardeschaal bepalen wat zij noodzakelijk acht ter bescherming van de belangen die zij tracht te handhaven. De verschillende benadering van kansspelen is een gevolg van de verschillende religieuze, morele en culturele opvattingen die in een lidstaat heersen aangaande kansspelen. Zodoende zal het Hof terughoudend zijn in het opleggen van uniforme regelgeving dat over heel Europa geldt. Zij kan slechts aangeven of de gewraakte 171

Spapens, Prijs!, p.77.

60

nationale regeling bezien vanuit de omstandigheden van het geval binnen het Europese raamwerk valt dat van toepassing is op het gebied van kansspelen. Het is aan de nationale rechter om te bepalen of de nationale regeling daadwerkelijk strijdig is met onder andere de rechtsbeginselen die gedistilleerd zijn uit de uitspraken van het Hof. Nederlandse loterijen zoals de Lotto zien hun positie als semi-permanente vergunninghouder echter in gevaar komen met de uitspraak in Betfair. Desondanks zal zij altijd beslagen ten eis komen wat betreft het aanbod via internet. Dat is hier voor een ieder verboden, dus ook voor Betfair. Daar zou zelfs het aanvaarden van wederzijdse erkenning geen verschil in maken omdat een lidstaat zich op het standpunt kan stellen dat het feit dat een kansspelaanbieder die rechtmatig is opgericht in een andere lidstaat en zijn diensten via bijvoorbeeld internet mag aanbieden, niet zonder meer zijn diensten elders mag aanbieden aangezien het onvoldoende garandeert dat de nationale consument wordt beschermd tegen het risico van fraude en criminaliteit. De economie van Nederland genereert zijn inkomsten in grote mate uit export. Toch wordt de kansspelmarkt klein gehouden en geïsoleerd van de rest van Europa. De huidige vergunninghouders zijn het niet toegestaan hun diensten over de grens aan te bieden noch komen er nieuwe aanbieders bij. Hier zal ondanks de wens van minister van Justitie Teeven voorlopig weinig verandering in komen aangezien zijn liberale plannen op veel verzet stuitten. Met de val van het kabinet-Rutte in april 2012 is het onzeker welke koers Nederland zal varen, maar er zal binnen korte tijd niet afgeweken worden van de tot dusver gehanteerde koers. Veel lidstaten hebben reeds een wettelijke basis geschapen voor het aanbieden van kansspelen via internet en het verbod tot deelname aan kansspelen via internet in Nederland zal de consument er niet van weerhouden zijn geluk te beproeven bij een al dan niet respectabele in en/of buiten Europa gevestigde kansspelaanbieder. Door de jaren heen is het kansspelbeleid, hoewel nog steeds restrictief te noemen, aan het verschuiven naar een kansspelbeleid dat zich mondjesmaat verruimt in het toegestane aanbod om zo tegemoet te komen aan de behoeften van de consument en meer grip te houden op de problemen die uit gokken kunnen voortkomen. De behoefte tot gokken doet zich ook voor op internet en als de overheid de potentiële problemen die daaruit voort kunnen komen wil bestrijden, is het wellicht een goed idee om in de toekomst kansspelen via internet te reguleren om zodoende een betere controle te kunnen uitoefenen. Ondanks het feit dat de overheid gokken via internet kan blijven verbieden mits zij met de uitwerking van haar beleid blijft binnen de voorwaarden zoals het Hof heeft verwoord, lijkt het mij raadzaam dat zij zich niet langer blijft verzetten tegen de regulering van het aanbod via internet. Er is duidelijk behoefte naar en dat was oorspronkelijk ook de gedachtegang achter de WOK; om de speelzucht aan banden te leggen door een legaal alternatief te bieden voor een behoefte die klaarblijkelijk bestaat. Men is het erover eens dat de WOK gemoderniseerd dient te worden en in lijn met die gedachte lijkt het me een logische stap om kansspelen via internet te reguleren.

61

De plannen van de minister zijn wellicht een te grote verandering om in één keer door te voeren, maar het lijkt mij raadzaam en onontkoombaar dat de overheid de teugels iets laat vieren en zich langzamerhand zal bewegen richting een meer liberaal kansspelbeleid.

62