De juridische obstakels bij het islamitisch financieren in Nederland

De juridische obstakels bij het islamitisch financieren in Nederland

Naam: Studentnummer: E-mailadres: Telefoonnummer: Begeleider: Onderwerp: Master: Datum:

Belén van Maanen 5927293

Dr. D.M.A. Gerdes Financiering Islam Privaatrechtelijke Rechtspraktijk 14-07-2012

Inhoudsopgave 1. Inleiding

blz. 2

2. Financiering in de Islam 2.1 Inleiding 2.2 Grondslag 2.3 Islamitische beginselen 2.4 Financieringsconstructies

blz. 4 blz. 4 blz. 4 blz. 5 blz. 6

3. Islamitisch financieren in Nederland 3.1 Inleiding 3.2 Islamitische producten in Nederland 3.3 Vergunningsvereisten DNB 3.4 Goedkeuringsrapport sharia-raad

blz. 8 blz. 8 blz. 8 blz. 10 blz. 12

4. Toezicht in Nederland 4.1 Inleiding 4.2 Toezicht DNB 4.3 Toezicht sharia-raad

blz. 13 blz. 13 blz. 14 blz. 15

5. Juridische gevolgen 5.1 Inleiding 5.2 Sharia-recht in Nederland 5.3 Financiële constructies 5.4 Toezicht DNB en AFM

blz. 16 blz. 16 blz. 17 blz. 17 blz. 20

6. Conclusie

blz. 25

Literatuurlijst

blz. 27

1

1. Inleiding De islam is een onderwerp dat momenteel veel in het Nederlandse nieuws voorbij komt. De Nederlandse bevolking bestaat volgens het Centraal Bureau voor Statistiek (CBS) voor ongeveer 5,7% uit moslims, dat zijn ongeveer 850.000 mensen. 1 Dit percentage zal naar verwachting de komende jaren groeien. Veel mensen zijn zich er niet bewust van dat een aanzienlijk deel van de moslims bankiert volgens islamitische regels. Sommige moslims willen deze religieuze wijze van bankieren behouden, hoewel ze in een niet-islamitisch land zijn komen te wonen. Islamitisch bankieren verschilt in veel opzichten van het westerse bankieren, waarbij het verbod van het ontvangen van rente één van de opvallendste verschillen is.

In dit onderzoek ga ik het islamitisch financieren in Nederland bekijken. Er is een aantal aspecten te ontdekken die botsen met de Nederlandse manier van bankieren, bijvoorbeeld het verbod op rente. Ik zal deze knelpunten analyseren en nagaan hoe deze kunnen worden opgelost. De centrale onderzoeksvraag daarbij is of het islamitisch bankieren zonder obstakels in Nederland kan functioneren.

Om hiertoe te komen heb ik een aantal deelvragen geformuleerd. De eerste deelvraag luidt: Wat is de grondslag van het islamitisch bankieren? Ik ga hier een beeld schetsen van het islamitisch bankieren. Hierbij zal ik voornamelijk ingaan op de grondslag ervan en de uitgangspunten die hiervoor gelden. De volgende subvragen zal ik hierbij beantwoorden: •

wat is de grondslag voor islamitische financiering?

•

wat zijn de uitgangspunten voor deze vorm van financieren.

•

welke vormen zijn er van islamitisch bankieren?

De volgende te beantwoorden vraag is hoe het islamitisch bankieren in de Nederlandse praktijk werkt. Daarbij onderzoek ik wat de vereisten zijn om op deze manier zo te mogen financieren in Nederland. Om hier een antwoord op te krijgen zal ik de volgende deelvragen behandelen: •

1

worden er islamitisch financiële producten aangeboden in Nederland?

Factbook:De positie van moslims in Nederland: feiten en cijfers, p. 2.

2

•

wat zijn de vergunningsvereisten voor het oprichten van een islamitische bank of het aanbieden van islamitische producten?

•

wat is de rol van de sharia-raad?

Vervolgens ga ik in mijn derde deelvraag een antwoord zoeken naar de vraag op welke manier wordt er toezicht gehouden op het islamitisch bankieren? Daarbij zal ik de volgende deelvragen behandelen: •

Hoe houdt DNB toezicht op islamitische financiering?

•

Hoe houdt de sharia-raad toezicht op islamitische financiering?

Tot slot ga ik in op de juridische aspecten van het islamitisch bankieren in Nederland. De volgende deelvragen zal ik nagaan: •

kan het sharia-recht toegepast worden in Nederland?

•

welke juridische botsingen zijn er met de financiële constructies in Nederland en wat zijn de mogelijke oplossingen hiervoor?

•

welke juridische problemen ontstaan er bij het doorlopend toezicht en wat zijn de mogelijke oplossingen hiervoor?

Mijn onderzoek wordt afgesloten met een conclusie, waarin ik mijn bevindingen uiteenzet en een aantal oplossingen voorstel voor de geconstateerde knelpunten.

3

2. Islamitisch financieren

2.1 Inleiding Islamitisch financieren is een vorm van financieren die in overeenstemming is met de sharia. De sharia is een samenstelling van regels die gebaseerd zijn op de koran en de sunna (openbaringen van Mohammed). De sharia geeft moslims een leidraad voor het handelen in de maatschappij, bijvoorbeeld op het gebied van verbintenissen- en familierecht. 2 Over de precieze inhoud van de sharia bestaat echter veel onzekerheid, er zijn veel uiteenlopende interpretaties. Dit wordt veroorzaakt door het feit dat de bestaande regels moeten worden geïnterpreteerd en er wereldwijd verschillende scholen bestaan, elk met een eigen zienswijze. 3

2.2 De grondslag voor islamitisch financieren In veel islamitische landen geldt geen scheiding van kerk en staat. Het recht wordt anders dan in Nederland beheerst door een religie. In sommige landen zijn burgers direct gebonden aan de sharia, in andere is de gebondenheid aan de sharia indirect doordat ze geldt naast andere rechtsbronnen of daar is verwerkt. 4 De sharia is niet gecodificeerd, tevens bestaan er verschillende interpretaties van de sharia. Hierdoor is het lastig te achterhalen wat de juiste regels zijn om de sharia na te leven. 5 De sharia voorziet onder meer in normen ten aanzien van financiering. Hierbij valt vooral het niet mogen ontvangen van rente op. Dit verbod op rente bestond overigens al voor de islam; in het jodendom en christendom heeft ook een lange tijd een renteverbod gegolden 6 Maar dit wil niet zeggen dat er in de islam niet gefinancierd mag worden. Het wordt moslims niet verboden handel te drijven en winst te maken, maar dit mag slechts als het met eerlijke bedrijfskundige risico’s gebeurt. 7

2.3 Beginselen Zoals al eerder gezegd, staat in het islamitisch financieren het principe van een rechtvaardige winst- en risicoverdeling centraal. De risico’s dienen eerlijk verdeeld te 2

http://www.financialislam.com/islamic-economics--finance.html Maurits Berger 2007, p.1. 4 R. Tjittes 2008, p. 137. 5 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 9. 6 . J. van IJzerloo 2005, p.1 7 H. Visser 2010, p. 5. 3

4

zijn over beide partijen. Van de geldverstrekker wordt daarom verwacht dat hij deelt in het ondernemersrisico. 8 In de praktijk betekent dit dat, wanneer iemand geld leent van een bank, er in plaats van rente een vergoeding betaald moet worden. 9 Voor het financiële risico dat de bank aangaat met de debiteur, wordt een bepaalde vergoeding vooraf betaald;, dat in tegenstelling tot het westerse uitgangspunt dat over het geleende geld rente wordt betaald.

Rente wordt in de islam riba genoemd; dit begrip wordt meerdere malen genoemd in de koran en de sunna. 10 Het verbod is het duidelijkst terug te vinden in ayat 275 van soerat Al-Baqara (hoofdstuk 2 van de koran). 11 Onder riba wordt verstaan: iedere vorm van vergoeding die men geeft of aanneemt voor het lenen van geld. Het maakt niet uit hoe groot het rentebedrag bedraagt; volgens de koran en de sunna is elke vorm van riba verboden. In westerse rechtsstelsels is een acceptabele rente echter toegestaan en bestaat er enkel op woekerrente een verbod, maar dit wordt in de islamitische wetgeving verworpen. 12 Het renteverbod strekt onder andere tot bescherming van de economisch zwakkeren in de samenleving; de gedachte is dat men geen misbuik mag maken van degene die zich in een kwetsbare situatie bevindt. 13

Daarnaast bestaat er in de islam het beginsel dat transacties halal (rein) moeten zijn. Dit houdt in dat financiële transactie niet mogen strekken tot investering of handel in producten als tabak, alcohol, wapenhandel, vrouwenhandel enz. 14 Tevens moeten moslims een percentage van hun vermogen afstaan aan de minderbedeelden, dit wordt zakat genoemd. 15

In de sharia is ook een verbod op onzekerheid gesteld, dit wordt gharar genoemd. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat er onzekerheid ontstaat over de inhoud van

8

Rabobank Themabericht 2011, p. 1. K. Hassan, M. Lewis 2007, p. 47-48. 10 J. van IJzerloo 2005, p. 1. 11 Ayat 275 van soerat Al-Baqara (hoofdstuk 2 van de koran): “(…) Dat is omdat zij zeiden: de koophandel is slechts hetzelfde als de woeker (riba). Maar God heeft de koophandel vergund gemaakt en de woeker verboden. (…)’’. 12 Kustaw Bessems 2007. 13 K. Hassan, M. Lewis 2007, p. 41-42. 14 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 10. 15 R. Tjittes 2008, p. 140. 9

5

een transacties. Er mag geen onzekerheid bestaan over de te betalen prijs en de datum van ontvangst. Wanneer partijen een financiële transactie afsluiten, moet er over alle punten duidelijkheid bestaan; transacties waarbij vooraf veel onzekerheid over bestaat, zoals conventionele verzekeringen en speculatie op geld en aandelenmarkt zijn dus niet toegestaan. 16

Tot slot geldt in de islam een verbod op speculatie; dit wordt maisir genoemd. Dit verbod heeft als doel het verbieden van gedrag dat lijkt op gokken. Vermeden moet worden dat er ten gevolg van speculatie winst of verlies geleden wordt. 17

2.4 Constructies van islamitisch financieren Op basis van deze beginselen is er een aantal constructies ontwikkeld die islamitisch financieren mogelijk maken. Deze constructies kunnen gezien worden als een manier om conform de sharia te financieren en toch winst te maken. De belangrijkste drie daarvan worden hieronder besproken.

1. Winstdeling of winst- en verliesdeling Dit worden in de islam de musharaka- en mudaraba-structuren genoemd. Deze kunnen gezien worden als een soort vennootschapcontract. Deze structuren worden het minst toegepast, maar wel als de zuiverste vorm van islamitisch bankieren gezien. Ze komen echter minder vaak voor, omdat de risico’s aanzienlijker zijn. 18 Musharaka betekent delen. Bij een dergelijk contract wordt afgesproken dat elke partner een gelijk deel in de winst en het verlies krijgt. De klant is dan mede-eigenaar van het (on)roerend goed en moet telkens een bedrag betalen aan de kredietverstrekker. Naar verloop van tijd zal de klant dan geheel eigendom van het object verkrijgen. 19 Bij mudaraba is er maar één persoon die geld investeert. Deze vorm is vergelijkbaar met een commanditaire vennootschap, waarbij de commandiet enkel geld investeert.

16

R. Tjittes 2008, p. 140. S.A.J. van Rossum 2009, p. 361. 18 Rabobank Themabericht 2011, p. 3. 19 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008 p. 17. 17

6

2. Vaste winstopslag Deze vorm komt het meest voor en heet murabaha. De constructie is te beschouwen als een ruilcontract. Partijen kunnen een contract afsluiten waarin zij de koop van goederen overeenkomen. Dit wordt dan in de plaats gesteld van geld met een renteschuld. De verkoper verkoopt het goed aan de andere partij met een winstopslag. 20 In de praktijk ziet dit er bijvoorbeeld zo uit: een kredietverstrekker komt met een klant overeen dat hij van een derde een huis zal kopen, vervolgens verkoopt hij dat huis aan zijn klant met een winstopslag door.

3. Leasing (operating lease) of huur (financial lease) Deze vorm is grotendeels te vergelijken met onze manier van lease (ijara) en huur (ijara wa iqtina). Bij het ijara-contract is er één partij die het geleasde object bezit (de lessor). Hij verhuurt het object aan de lessee volgens de afgesproken prijs en termijn. In de tussentijd zal de lessor eigenaar blijven van het geleasde object. De risico’s behoren altijd voor beide partijen gelijk verdeeld te zijn over beide partijen, in tegenstelling tot het conventionele structuur, waarbij het risico grotendeels bij de lessee komt te liggen. Wanneer het contract is geëindigd, mag de eigenaar zijn geleasde object weer in bezit nemen. 21 Bij de ijara-constructie kan er geen clausule worden overeengekomen waarin er vooraf de mogelijkheid wordt geboden voor de lessee om het object te kunnen kopen. Dit is wel mogelijk bij ijara wa iqtina. Dit contract is precies hetzelfde als de ijara, met uitzondering van de huurkoop. 22 Volgens de sharia mogen namelijk niet in één contract meerdere dingen overeengekomen worden. Dit kan worden opgelost door twee contracten af te sluiten, één dat in de huur voorziet en één dat de koopoptie regelt.

20

R. Tjittes 2008, p. 141. K. Hassan, M. Lewis 2007, p. 54. 22 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 17. 21

7

3. Islamitisch financieren in Nederland

3.1 Inleiding Islamitisch financieren is in Nederland betrekkelijk nieuw, waardoor Nederlandse banken er nog weinig aandacht aan hebben besteed. Wel heeft de Rabobank onderzoek gedaan naar de mogelijkheden van een aparte afdeling die islamitisch financieren aanbiedt 23 en is onlangs is door het Ministerie van Financiën een onderzoek ingesteld naar islamitisch financieren in Nederland. Daarbij werd er onderzocht hoe de markt zich moet ontwikkelen om islamitisch financieren mogelijk te maken. 24

3.2 Islamitische producten in Nederland De belangstelling voor islamitisch financieren is de afgelopen jaren in Nederland gegroeid, toch komt het in Nederland nog maar weinig voor. 25 De vraag naar islamitisch bankieren in Nederland ligt nog steeds aanzienlijk lager dan in GrootBrittannië. 26 In Nederland was de Rabobank de eerste bank die experimenteerde met islamitisch financieren. Zij heeft een onderzoek gestart waarin zij de mogelijkheden van islamitisch financieren heeft onderzocht. Rabobank stelt dat islamitisch bankieren in Nederland gezien de regelgeving lastig is. Wel is ze begonnen met een proefproject waarbij moslims in Utrecht en Boskoop een rekening konden openen en de rente aan een zelfgekozen goed doel werd geschonken. Hiermee probeerde ze een product aan te bieden dat tegemoet kwam aan het renteverbod. Deze vorm van bankieren is echter niet geheel in overeenstemming met de sharia, aangezien er nog steeds rente op banksaldi wordt bijgeschreven. De Rabobank heeft tot dusver nog steeds geen concrete producten ontwikkeld voor islamitisch financieren, omdat het lastig is gebleken tegelijk aan Nederlandse en aan de islamitische rechtsregels te voldoen. Uit het onderzoek van de Rabobank bleek dat ongeveer 200.000 in Nederland wonende moslims interesse hebben in islamitisch financieren. 27 ABN Amro zag ook potentieel in deze markt en heeft in 2007 een financieringsconstructie 23

R. Tjittes 2008, p. 136. Antwoord Minister van Financiën 16 juli 2007 op kamervragen van Wilders en van Dijck, Kamerstukken II 2006/07. 25 S.A.J. van Rossum 2009 p. 360 26 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 20. 27 H. Schutten 2006. 24

8

ingevoerd. 28 Zij heeft momenteel verschillende afdelingen die islamitische financieringsproducten aanbieden.

In 2006 is Bilaa-Riba Finance B.V. opgericht. Dit was een financiële instelling die als doel had islamitisch financieren meer bekendheid te geven. Bilaa-Riba was vooral gespecialiseerd in het verstrekken van halal-hypotheken. Dit bracht echter veel conflicten met de belastingdienst; er ontstond namelijk veel discussie over de vraag of de opslag van deze hypotheekvorm mocht worden afgetrokken van de voordelen van een eigen woning. 29 Deze problemen zijn niet bevredigend opgelost, waarna BilaaRiba is opgeheven. 30 DNB heeft in 2008 een analyse gepresenteerd, waarin ze tot de conclusie komt dat veel veranderd moet worden op het gebied van wet- en regelgeving, wil het islamitisch bankieren echt goed functioneren. 31DNB wilde twee dingen onderzoeken: kennisvergaring en achterhalen of het huidige toezichtkader toereikend is. Op het eerste punt werd geconcludeerd dat er te weinig kennis aanwezig is bij aanbieders, adviseurs en consumenten. Doordat islamitische producten verschillen van de conventionele financiële producten, kan dit in de praktijk voor problemen zorgen. Er bestaan veel verschillende islamitische contractvormen voor deze producten, maar deze zijn juridisch complex. Aangaande de toereikendheid van het toezichtkader concludeert de analyse dat de financiële producten buiten het toezicht krachtens de Wft vallen. Dit komt doordat het niet onder de in art 1:1 Wft omschreven definitie ‘bank’ valt, hier ga ik in paragraaf 3.3 verder op in. Het onderzoek van DNB heeft niet geleid tot nieuwe ontwikkelingen op het gebied van islamitisch financieren.

3.3 Vergunningsvereisten van DNB Het is Nederland niet toegestaan zonder vergunning bankwerkzaamheden uit te oefenen. De Nederlandsche Bank (DNB) heeft als taak op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) toezicht te houden op iedereen die wil toetreden tot de Nederlandse bankwereld. DNB heeft volgens art. 1:24 lid 2 Wft de taak om prudentieel toezicht te houden. Hiermee wordt bedoeld dat zij de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de financiële sector moet beschermen. 28

LLB Top 20 Middle East Total Return Index Certificate. R. Tjittes 2008, p. 136. 30 Assurantie magazine 2008/15. 31 R. Tjittes 2008, p. 136-137. 29

9

In deel twee van de Wft en het Besluit Markttoegang wordt omschreven wat de vereisten zijn voor een bank om te kunnen toetreden. Daarvoor is volgens art. 2:11 Wft ten eerste vereist dat ze een vergunning heeft gekregen van DNB. Bij het uitvoeren van bankwerkzaamheden zonder een daartoe verplichte vergunning, wordt er een economisch delict gepleegd. (art. 1 sub 1 Wet op de Economische Delicten, WED). Een financiële instelling kan enkel een vergunning aanvragen indien ze valt aan te merken als een ‘bank’. De definitie ‘bank’ staat omschreven in artikel 1:1 Wft: degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen. Deze omschrijving valt in twee vereisten te verdelen. Ten eerste moet een bank als doel hebben het buiten gesloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van andere dan professionele marktpartijen. Doorgaans kan een islamitische instelling hieraan voldaan als ze deposito’s van het publiek aantrekt. Onder ‘opvorderbare gelden’ wordt verstaan dat de gelden op enig moment terugbetaald moeten worden en dat er vooraf duidelijkheid moet zijn welk bedrag terugbetaald dient te worden. Hier kan een islamitische instelling ook aan voldoen wanneer zij zich volgens de islamitische beginselen aan het verbod op gharar (onduidelijkheid over de inhoud van de overeenkomst) moeten houden. Ten tweede moet de bank de kredietuitzettingen uit eigen rekening verrichten. Hiervan is sprake indien de bank bij haar transacties ook zelf een financieel risico loopt. Dit is het geval wanneer de bank zelf een winst- of verliesrisico loopt bij haar kredietuitzettingen. 32 De islamitische banken kunnen ook hieraan voldoen, doordat zij doorgaans verplicht zijn te delen in het financiële risico van een financieringstransactie. Tot slot moet een bank kredietuitzettingen verrichten. Dit deel van de vereisten kan voor een islamitische instelling voor problemen zorgen. Onder kredietuitzettingen wordt namelijk verstaan dat de bank nominale opvorderbare gelden aan een ander moet verstrekken, met als doel om van de derde een op geld waardeerbaar voordeel te ontvangen. 33 Bij het murabaha-contract is dit bijvoorbeeld wel het geval; de bank koopt dan een object en verkoopt dit door met een winstopslag 32 33

Kamerstukken II 2004/05, 29 708, p. 169. Kamerstukken II 2004/05, 29 708, p. 169.

10

aan zijn klant. Maar dit tweede vereiste kan wel voor een probleem zorgen, doordat veel islamitische financieringsconstructies niet als kredietuitzetting valt aan te merken. Hierdoor vallen zij niet onder de vergunningsplicht van art. 2:1 Wft indien een bank voor een groot gedeelte werkzaamheden verricht die niet onder kredietuitzettingen vallen. Zij kunnen dan niet ingevolge art. 2:11 jo 2:12 een vergunningsaanvraag bij DNB indienen. 34

Het ontbreken van een vergunning brengt veel nadelen met zich mee. Een bedrijf mag in dat geval ingevolge art. 3:5 Wft geen opvorderbare gelden aantrekken en mag ingevolge at. 3:7 Wft niet de term ‘bank’ gebruiken. Islamitische banken kunnen echter wel op grond van art. 3:4 Wft met een zetel in Nederland een vrijwillige bankvergunning aanvragen bij DNB. Zij worden hiermee vrijwillig aan het toezicht onderworpen. 35 Hierdoor is markttoetreding voor de islamitische instellingen mogelijk. Alle gunstige gevolgen zijn hierbij ook van toepassing op de islamitische banken. Het eerste voordeel is dat de onder toezicht staande banken goedkoper gelden kunnen aantrekken dan andere. Ten tweede brengt het toezicht een zekere reputatie en status met zich mee. Wanneer derde zien dat een instelling onder toezicht staat, geeft dat vertrouwen bij het aangaan van transacties. Volgens art. 3:4 lid 2 Wft zijn alle bepalingen van de Wft van toepassing op de instelling, met uitzondering van de noodregeling van afdeling 3.5.5 Wft. Er zit weinig verschil tussen de aanvraag van een vergunning op grond van art. 2:11 of art. 3:4 Wft, beide stellen namelijk als vereiste dat er is voldaan aan de voorwaarden van art. 2:12 Wft.

3.4 Goedkeuringsrapport van de sharia-raad Voordat een financieel product gebruikt mag worden, moet het eerst getoetst worden door de sharia-raad. Iedere financiële instelling die islamitisch bankieren aanbiedt, dient een sharia-raad te hebben; deze heeft een toezichthoudende en adviserende functie. 36 De raad bestaat uit een groep van deskundigen op het gebied van sharia, financiële producten en het nationale recht. Tevens moet de raad bestaan uit onafhankelijke personen; hij mag dus bijvoorbeeld niet bestaan uit bestuurders of

34

DNB/kwartaalbericht 2007, p. 55. DNB kwartaalbericht 2007, p. 55. 36 M. Ayu, 2007, p. 387. 35

11

aandeelhouders van een financiële instelling. 37 De leden van de raad gaan na of financiële producten overeenkomen met de beginselen van de sharia en de islamitische contractsvormen. 38

Sharia-raden bestaan doorgaans uit een oneven aantal personen met een minimum van drie. Dit zorgt ervoor dat, als er altijd een meerderheid van stemmen is. 39 Er zijn verschillende islamitische rechtsscholen, de raad kan zich baseren op de uitgangspunten van één of meerdere van deze rechtsscholen. Hierdoor kunnen er situaties ontstaan waarin de ene raad een product afwijst en een andere het goedkeurt. 40 Om verwarring en ongelijkheid te voorkomen is er door de internationale organisatie Accounting and Auditing Organisation for Islam Financial Institutions (AAOIFI) een standaard opgesteld. 41 Deze standaard heet de Governance Standard No. 1 en bestaat onder andere uit verschillende regels waaraan een sharia-raad zich moet houden en hoe ze tot hun beslissingen moeten komen. Ondanks het feit dat er veel onzekerheid bestaat in de toepassing van de sharia, zorgt deze standaard voor structuur.

Wanneer de raad een positief besluit neemt, stelt hij een goedkeuringrapport op voor het financieel product. 42 Dit wordt een fatwa genoemd. 43 In de fatwa wordt door de sharia-raad onder andere uiteengezet, met verwijzing naar de islamitische bronnen, hoe hij tot de goedkeuring van het product is gekomen. Volgens de Governance Standard No. 1 van de AAOIFI wordt bevestigd dat de fatwa’s bindend is voor de islamitische bank. 44

37

M. Ayub 2007, p. 387. Tjittes 2008, p. 140. 39 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk, 2008, p. 13. 40 Tjittes 2008, p. 140. 41 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk, 2008, p. 13. 42 M. Ayub 2007, p. 387. 43 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 13. 44 M. Ayub 2007, p. 387. 38

12

4. Toezicht in Nederland

4.1 Inleiding Het islamitisch recht kent veel verschillen met ons recht. Dit kan in de praktijk voor obstakels zorgen wanneer het botst met ons rechtssysteem. Het is daarom van belang dat er wel financieel toezicht wordt gehouden bij deze vorm van bankieren. Bij het financieel toezicht op islamitisch financieren liggen de voornaamste aandachtspunten op het terrein van de markttoetreding, bedrijfsvoering, kapitaaltoereikendheid en informatieverstrekking. Door de Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) is het rapport: Islamitisch financieren en toezicht: een verkennende analyse gemaakt. Hierin is onderzocht hoe er controle wordt gehouden op islamitische financiële instellingen. Naast DNB is er ook de sharia-raad die toezicht houdt op de islamitisch banken. Zij houden na het verlenen van een goedkeuringsrapport in de gaten of er niet in strijd met de islamitische uitgangspunten wordt gehandeld. Elke bank moet zijn eigen sharia-raad instellen die toezicht houdt op de financiële instelling.

4.2 Toezicht van DNB In Nederland is DNB de instantie die toezicht houdt op de financiële instellingen. Zij houden toezicht op hun marktoetreding, bedrijfsvoering, kapitaaltoereikendheid en informatieverstrekking. De marktoetreding is in paragraaf 3.3 al besproken, de andere drie punten zullen hieronder worden behandeld.

4.2.1 Bedrijfsvoering DNB ziet erop toe dat de financiële instellingen een beheerste en een integere bedrijfsvoering uitoefenen. Bij de beheersbaarheid van een financiële instelling moet er voldaan zijn aan de vereisten van een duidelijke en adequate organisatiestructuur, een duidelijke en adequate verdeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden, eenduidige rapportagelijnen en een adequaat systeem van informatievoorziening en communicatie. Er wordt van de instelling verwacht dat ze een integere bedrijfsvoering heeft. 45 Doordat islamitische banken zich naast de conventionele regels ook vaak aan de 45

DNB kwartaalbericht, 2007, p. 55.

13

regels van de islam moeten houden, kan dit voor verwarring zorgen. Of er aan deze regels voldaan is, moet de sharia-raad beoordelen, de financiële instelling zal zelf een dergelijke raad moeten instellen om hier toezicht op te houden. 46

4.2.2 Kapitaaltoereikendheid Een financiële instelling dient over voldoende kapitaal te bezitten. Bij islamitische banken zal DNB hier extra toezicht bij moeten houden, omdat het krediet-, markt- en operationeel risico hoger ligt. 47 De kredietrisico’s ligt hoger bij de financiële instellingen, doordat de sharia banken beperkt zijn in hun middelen voor het vestigen van zekerheden. 48 Verder worden islamitische banken beperkt in hun beleggingsmogelijkheden, wat het marktrisico vergroot. 49

4.2.3 Informatieverstrekking De AFM houdt toezicht op de wijze waarop een financiële instelling informatie verstrekt aan haar klanten. De cliënten dienen te worden voorgelicht over kenmerken en de risico’s van financiële producten en diensten. De islamitische financiële producten verschillen qua juridische vormgeving van de conventionele producten, waardoor er van de islamitische instelling extra aandacht gevraagd wordt bij de informatieverstrekking. 50

4.3 Toezicht van de sharia-raad De sharia-raad geeft niet enkel goedkeuringen, maar beoordeelt ook het bedrijfsproces. Hierbij moet gedacht worden aan het productontwikkelingsproces en de financieringsmethode en administratieve afhandeling. Ook houdt hij toezicht op de investeringen en financieringen. 51 De raad komt periodiek bijeen, om het bedrijfsproces te analyseren. Deze manier van werken valt in veel opzichten te vergelijken met de conventionele financiële toezicht. 52 Advocaat Kees Hooft, islamic finance-specialist bij Loyens & Loeff te Amsterdam zegt het volgende over de werkzaamheden van de sharia-raad: 46

B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk,2008, p. 30-31. B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 31. 48 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 32. 49 DNB kwartaalbericht 2007, p. 56. 50 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 33. 51 M. Ayu, 2007, p. 367-368. 52 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 13. 47

14

“Je moet die raden niet zien als een soort rechtbanken, maar eerder als raden van commissarissen. De leden van de raden worden aangezocht en ook betaald door de bedrijven die van plan zijn gebruik te maken van financieringsstructuren die de islamitische principes respecteren. Banken als Deutsche Bank, HSBC en Barclays hebben bijvoorbeeld zelf een Shari'a-raad. De leden, meestal drie tot vijf zijn theologisch geschoold maar hebben daarnaast een degelijke financieel-economische achtergrond. Het lid zijn van en sharia-raad is een ‘bijbaan’. En er zijn er die in meer raden zitting hebben.” 53 Het toezicht van de raad op de financiële instelling bestaat zowel uit een adviserende als een toezichthoudende rol. Bij het toezicht staat voorop dat de raad zich onafhankelijk dient op te stellen tegenover de instelling. 54

Voor het optimaal uitvoeren van toezicht op de financiële instellingen is regelgeving van belang. Dit is echter erg lastig, aangezien er geen duidelijke eenvormige regels bestaan binnen de islam. Doordat de sharia overal anders wordt toegepast kan het voorkomen dat elke bank onder andere financiële toezichtregels komt te vallen. 55 De sharia-raad past verschillende uitgebreide handboeken en verordeningen toe bij het uitvoeren van toezicht. De sharia-raad hecht bij de uitvoering van zijn toezicht veel waarde aan de naleving van islamitische uitgangspunten. 56 Hij kijkt dus niet alleen of de financiële instelling op papier in overeenstemming is met de islam, ze moet in de praktijk ook daarnaar handelen. Partijen mogen geen handelingen verrichten in strijd met de islam, door middel van juridische omzeilingen. DNB stelt dat de raad slechts dient als een instelling die goedkeuringen verleent, hij heeft geen inspraak over de bedrijfsvoering volgens hen. 57 Naast de sharia-raad speelt ook de AAOIFI een belangrijke rol bij het toezicht op de financiële instellingen. Door deze instelling worden er handboeken en standaarden opgesteld om eenheid en rechtszekerheid te creëren. 58 Er is echter geen verplichting om deze documenten na te leven.

53

B. Bakker 2011, p. 41. Rabobank Themabericht 2011, p. 2. 55 Tjittes 2008, p. 140. 56 www.islamic-banking.com: Shari’ah Supervisory Board [Religious Board] onder kopje Islamic Banking, laatst geraadpleegd op 21 april 2012. 57 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 28. 58 Tjittes 2008, p. 141. 54

15

5. Juridische aspecten

5.1 Inleiding De beschreven financiële constructies onderscheidt zich in veel aspecten van die welke gebruikelijk zijn in ons recht. Het is nu de vraag hoe deze verschillen behandeld moeten worden, ook omdat in Nederland dwingende rechtsnormen gelden die strijdig kunnen zijn met de sharia. In dit hoofdstuk onderzoek ik wat de botsingen zijn van het islamitisch financieren met het Nederlandse recht en hoe deze eventueel opgelost kunnen worden.

5.2 Sharia in Nederland De financiële producten zijn gebaseerd op de sharia, wat meebrengt dat de relevante rechtsnormen van de sharia niet in strijd moeten zijn met Nederlands recht, wil het product in Nederland aangeboden kunnen worden. Hieronder ga ik twee mogelijkheden spreken waarin de sharia doorwerkt in ons rechtssysteem.

5.2.1 Rechtskeuze voor sharia Het is in Nederland mogelijk om naast het nationale recht ander recht toe te passen, er kan dus tevens gekozen worden voor de toepassing van de sharia. Ingevolge art. 3 van de Rome I-Verordening kunnen de partijen afspreken welk recht ze van toepassing willen verklaren op hun overeenkomst. 59 Bij de voorganger van het Rome I verdrag, de EVO, was het niet mogelijk om naar niet-statelijk recht te verwijzen. Maar in het Rome I verdrag wordt dit niet gesteld. In overweging 13 van de considerans van het Rome I verdrag wordt erop gewezen dat het partijen vrij staat om ook naar nietstatelijk recht te verwijzen. 60 In sommige landen is het sharia-recht overigens wel statelijk recht. Volgens art. Rome I heeft dit verdrag universele werking, waardoor het toegepast kan worden in Nederland in zo’n geval. De sharia moet, voor zover de niet is neergelegd in het recht van een staat, voldoende duidelijk omlijnd zijn. Partijen moeten dus duidelijk aangeven welke normen van de sharia ze van toepassing willen

59

J. Chuah 2010, p. 193 E. Hennis 2009, p. 14, J. Chuah 2010, p. 195, Rome 1; overweging 13 considerans: Deze verordening laat onverlet dat partijen in hun overeenkomst een niet-statelijk recht of een internationale overeenkomst kunnen opnemen, door verwijzing ernaar. 60

16

verklaren op bepaalde onderdelen in de overeenkomst. 61 Wanneer er gekozen wordt voor dit recht moet er tevens rekening gehouden worden met het dwingende recht van het nationale rechtssysteem. Indien er sprake is van dwingend recht gaat dit altijd voor, als hier geen sprake van is kan er een rechtskeuze van ander recht gemaakt worden. 62

5.2.2 Doorwerking van de sharia in het contractenrecht Tevens kan het sharia recht doorwerken in het contractenrecht van Nederland. Dit kan ten eerste wanneer twee moslims met elkaar een overeenkomst overeenkomen en weten dat de wederpartij ook moslim is. Zij kunnen onder sommige omstandigheden, ervan uitgaan dat ook hun wederpartij de regels van de sharia zal willen naleven. Ten tweede kunnen partijen dit uitdrukkelijk overeenkomen in hun overeenkomst dat ze de sharia van toepassing verklaren. Partijen kunnen in de Nederlandse rechtsorde veel zelf bepalen, zolang het maar niet strijdig is met dwingend recht. Indien er bepalingen worden overeengekomen in strijd met de openbare orde of de goede zeden is dit nietig (3:40 lid 1 BW). 63

5.3 Juridische botsing met financiële constructies Hieronder ga ik bespreken hoe de financiële constructies in Nederland werken en of ze in een juridisch kader botsen in Nederland. Tevens geef ik een mogelijke oplossing om de belemmering zoveel mogelijk weg te nemen.

5.3.1 Musharaka bij de behandeling van de musharaka in Nederland zijn er voornamelijk bij de (personen) vennootschap botsingen te ontdekken. 64 Ik zal in deze paragraaf enkel deze rechtspersoon behandelen. Wanneer de musharaka gesloten is tussen een financier en een geldnemer die dient ter financiering van een onderneming of de exploitatie van een goed, is dit meestal bedoelt voor een gezamenlijke exploitatie. Zo een overeenkomst is aan te merken als een overeenkomst van de vennootschap (art. 19 lid 1 Wetboek van Koophandel). Ingevolge art 19 lid 3 Wetboek van Koophandel kan een vennoot niet beschikken 61

Tjittes 2008, p. 143. Tjittes 2008, p. 143. 63 Tjittes 2008, p. 144. 64 S.A.J. van Rossum 2009, p. 364. 62

17

over zijn aandeel in de vennootschap. Bij een aflopende musharaka verdeelt de financier zijn aandeel in de vennootschap in eenheden en draagt deze periodiek over. Dit is dus volgende de Nederlandse wet niet mogelijk. 65

5.3.2 Murabaha Bij deze constructievorm kan er risico ontstaan indien de verkoper direct na het afsluiten van de overeenkomst het object overdraagt. Het kan dan voorkomen dat de koper niet nakomt in zijn betalingsverplichting. Er is dan sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming (art. 6:81 BW) en de financier heeft recht op schadevergoeding (art. 6:87 BW). Het recht op schadevergoeding wordt echter door sommige sharia-geleerden gezien als een vorm van rente, dit is dus in bepaalde situaties niet toegestaan in het islamitisch financieren. 66 Daarnaast hebben we in de conventionele manier van bankieren een boeterente, dit is ook een manier om druk uit te oefenen op betaling. Als oplossing hiervoor is het toegestaan om de schadevergoeding te schenken aan een goed doel.

De murabaha valt in Nederland te vergelijken met koop op afbetaling, dit is geregeld in art. 7A:1576 BW. 67 Ingevolge art. 7A:1576a BW zijn veel bepalingen van deze afdeling van dwingend recht. Wanneer de sharia strijdig is met de BW, gaan de huurkoopbepalingen van het BW voor. Het murabaha-contract moet dus wel in overeenstemming zijn met het Nederlandse recht wanneer de bepalingen een dwingendrechtelijke werking hebben. Een artikel dat van dwingendrechtelijke werking is en in strijd is met de sharia, is art. 7A1576e lid 2 BW. Dit artikel geeft de koper recht op aftrek bij vervroegde betaling. Ingevolge lid 3 mag er enkel ten gunste van de koper worden afgeweken. Dit is volgens de sharia niet toegestaan, het is volgens de sharia wel mogelijk om vervroegd te betalen, maar er mag niet vooraf een korting worden afgesproken. De bepaling van het BW heeft echter dwingendrechtelijke werking, daardoor kan de sharia in dit geval niet doorwerken in

65

S.A.J. van Rossum 2009, p. 365. S.A.J. van Rossum 2009, p. 362. 67 S.A.J. van Rossum 2009, p. 362. 66

18

het Nederlandse recht. 68 Wanneer er vooraf wordt afgesproken dat het object pas volledig overgaat bij betaling van de volledige koopprijs, is er sprake van huurkoop (art. 7A 1576h BW). Dit artikel zorgt voor weinig problemen, het enige obstakel zou art. 7A1576t BW kunnen zijn. Hierin wordt bepaald dat er bij ontbinding wegens wanprestatie er een vergoeding van de overwaarde van het object kan worden gevorderd. In het geval van de financiering van onroerende zaken, is de wet Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken (TWHOZ) van toepassing. Dit artikel kan wel voor problemen zorgen in ons rechtssysteem. Ingevolge art. 2 lid 3 sub a TWHOZ moet de notaris in de akte noteren over welk van de te betalen termijnen er rente betaald gaat worden. Dit is echter niet in overeenstemming met het murabaha-contract, er wordt hier in plaats van rente vooraf een winstopslag berekend. Ook geldt er volgens art. 12 TWHOZ een korting bij vervroegde betaling, dat in strijd is met de shariauitgangspunten. 69 Dit probleem kan in een murabaha contract omzeild worden door de eigendom van de zaak over te dragen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en een pand- of hypotheekrecht erop te vestigen. Hierbij moeten er twee overdrachtsakten worden afgesloten, waardoor de kosten wel hoger zullen liggen. 70 De bedenktijd van art. 7:2 lid 2 BW kan obstakels geven bij de financiering van particuliere woningen door middel van een murabaha contract. De sharia stelt namelijk dat de financier de onroerende zaak nadat hij het in zijn eigendom heeft verkregen, pas aan de verkoper mag doorverkopen. Een particuliere koper heeft ingevolge art. 7:2 lid 2 BW drie dagen bedenktijd na het opmaken van de koopakte. Voor de financier brengt dit veel onzekerheid met zich mee, indien de koper op het laatste moment van de koop afziet. 71

5.3.3 Ijara en Ijara wa iqtina Het verschil van deze vorm van lease met de conventionele manier is dat het bij de islamitische vorm van bankieren er een verplichting is dat het risico van verlies of schade aan het object blijft bij de lessor. Er kan overeengekomen worden dat de lessea aansprakelijk wordt gesteld voor de schade, maar enkel indien het aan zijn schuld te

68

S.A.J. van Rossum 2009, p. 363. S.A.J. van Rossum 2009, p. 363. 70 S.A.J. van Rossum 2009, p. 363. 71 S.A.J. van Rossum 2009, p. 363. 69

19

wijten is en hij er niks aan kon doen. 72 Het is tevens niet mogelijk voor de lessee om het object te verzekeren. Wanneer het object kwijtraakt, kan er volgens de sharia ook niet van de lessee verlangt worden dat hij de huurpenningen betaald. De ijara wa iqtina valt onder art. 7A: 1576h BW en de TWHOZ, dit artikel regelt de mogelijkheid om met de lessor overeen te komen om bij het einde van de overeenkomst het object niet over te dragen. 73

5.3.4 Oplossingen voor de financiële constructies Er zijn twee oplossingen denkbaar om de obstakels weg te nemen. Ten eerst kan er voor gekozen worden om in Nederland enkel te werken met de constructies die zich verdragen tot het Nederlandse recht. Ten tweede kan zou de wetgeving in Nederland hier en daar aangepast kunnen worden. Bij het murabaha-contract kan het probleem van de bedenktijd van art. 7:2 BW opgelost worden door de bedenktijd in dit geval pas te laten lopen op het moment dat de akte aan de koper ter hand wordt gesteld. De islamitische producten passen niet goed in de regelingen van koop op afbetaling en huurkoop, deze zouden ook gewijzigd moeten worden. Voor de musharaka is het van belang om in art. 3:178 BW een wijziging aan te brengen waardoor het mogelijk wordt de verdeling van de gemeenschap voor langer dan vijf jaar uit te sluiten. Tevens zal er in art. 2:36 BW een aanpassing moeten worden gemaakt, waardoor het mogelijk wordt de bevoegdheid tot opzegging door een lid van een coöperatie voor een bepaalde periode uit te sluiten. 74

5.4 Risico’s DNB en AFM DNB moet, indien een bank een vergunning heeft gekregen, blijven toezien of ze aan de vergunningsvereisten van art. 2:12 Wft voldoen. Aandachtspunt voor DNB zijn de bijzondere risico’s die komen kijken bij islamitisch bankieren. Daarnaast houdt de AFM toezicht op de financiële instellingen, zij controleren of de instelling voldoet aan het gedragstoezicht dat in Deel 4 Wft staat omschreven.

5.4.1 Toezicht DNB DNB moet inzicht hebben op de risicobeheersing van financiële instellingen. De 72

S.A.J. van Rossum 2009, p. 364. S.A.J. van Rossum 2009, p. 366. 74 S.A.J. van Rossum 2009, p. 366. 73

20

financiële instellingen moet deze informatie beschikbaar stellen aan de DNB, zodat zij kunnen ingrijpen indien er iets dreigt mis binnen de bank. 75 Van DNB zal hier extra aandacht gevraagd moeten worden bij het toezicht, aangezien islamitische banken andere uitgangspunten hebben dan conventionele banken. Het toezicht van DNB is afgestemd op de conventionele manier van bankieren’DNB zal daarom de bijkomende risico’s die komen kijken bij het islamitisch bankieren extra in de gaten moeten houden. Hieronder ga ik een aantal risico’s bespreken die bij het islamitisch financieren komen kijken.

Een eerste risico dat valt te ontdekken bij islamitisch financieren is het zogeheten displaced commercial risk. Dit is het risico van het niet behalen van de overeengekomen verwachte rendementeis met de rekeninghouders. Er wordt altijd vooraf bij de partnerschap contracten met de rekeninghouders afgesproken wat het verwachte rendement is. 76 Dit rendement op de activa kan echter lager uitvallen, waardoor de islamitische banken niet in staat zijn om met de conventionele banken te concurreren. Een islamitische bank zal wanneer ze het rendement op de activa niet kunnen behalen, waarschijnlijk uit haar eigen vermogen aan de rekeninghouders het rendement uitbetalen, in de angst om cliënten aan andere banken kwijt te raken. Een tweede risico betreft de sharia-non-conformiteit van de financiële producten. De producten van de islamitische instellingen moeten voldoen aan de uitgangspunten van de sharia, de sharia-raad is de instantie die daar toezicht op houdt. Het conform de sharia financieren is het belangrijkste punt van het islamitisch financieren, indien ze in strijd hiermee handelen kan dit gevolgen hebben voor het bestaan van de financiële instelling. 77 DNB heeft echter in haar verkennende analyse aangeven dat het niet hun taak is om te verzekeren dat er in overeenstemming met de sharia wordt gehandeld. Tevens ligt bij het islamitisch financieren het kredietrisico hoger. De kans dat er niet nagekomen wordt ligt hoger bij deze vorm van financieren. Dit komt doordat de bank slechts beperkt zekerheden kan laten stellen door haar cliënten. Zo zijn niet alle panden hypotheek-constructies in overeenstemming met de sharia en is de bank een ‘slapende eigenaar’, waardoor ze minder controle hebben over hun cliënt.Het is volgens de sharia niet toegestaan om wegens niet nakoming een boete op te leggen, 75

Kamerstukken II 2004/05, 29708, p. 10. B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 32. 77 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 32. 76

21

hierdoor kan iemand die niet nakomt geen nadelige consequenties ondervinden. 78 Het islamitisch financieren brengt beperkte beleggingsmogelijkheden met zich mee, waardoor het marktrisico hoger komt te liggen. Door de beperkte beleggingsmogelijkheden ontstaat er ook een verhoogd marktliquiditeitrisico, hierdoor kunnen bepaalde activa door enorme volumes niet meer tegen de geldende marktprijzen worden gesloten. De islamitische banken hanteren een andere procesinrichting en procesuitvoering, hierdoor ontstaat er een operationeel risico. Hierbij moet vooral gedacht worden aan de toepassing van de sharia. Deze wijkt af van onze normen en het is niet duidelijk welke interpretatie van sharia toegepast moet worden. 79

5.4.2 Gedragstoezicht AFM De financiële instellingen moeten naast de regels van DNB tevens voldoen aan de regels van het gedragstoezicht. Er wordt van de financiële instellingen verwacht dat ze een transparante en zorgvuldige behandeling van hun cliënten uitvoeren. De banken hebben een zorgplicht ten opzichte van hun cliënten, er moet extra aandacht besteed worden aan de belangen van hun cliënten. Er wordt namelijk van een gemiddelde consument uitgegaan en daarvan wordt verwacht dat zij over minder kennis beschikken dan de meeste economen. De banken moeten hiermee rekening houden en bij het aangaan van overeenkomsten de nodige zorgvuldigheid in acht nemen. 80 De regelingen over de informatie- en zorgplichten zijn geregeld in de Wft (artt. 4:1827) en nader uitgewerkt in Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) en Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Nrgfo). 81 De AFM is de instantie die erop toeziet dat de consumenten zorgvuldige informatie vertrekt krijgen. De banken zijn ingevolge art. 4:19 Wft verplicht om informatie over hun financiële producten en diensten beschikbaar te stellen aan de AFM. De banken moeten aan hun cliënten informatie verstrekken die feitelijk juist, begrijpelijk en niet misleidend is. 82 Een bank moet ingevolge art. 4:20 Wft de cliënt adviseren over het financiële product en alle belangrijke informatie erover vrijgeven. Hoe ingewikkelder 78

B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 33. B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 32. 80 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 33. 81 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 35. 82 Kamerstukken II 2004/05, 29708, nr. 19 p. 508-509. 79

22

het product is des te meer adviseerring en informatieverstrekking er van de bank wordt gevraagd. De bank moet ingevolge art. 4:23Wft informatie inwinnen bij zijn cliënt over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid.

De meeste consumenten weten weinig af van de islamitische producten, daarom moet er van de bank extra aandacht gevergd worden bij het verstrekken van informatie aan hun cliënt. Islamitisch bankieren is nog vrij nieuw in Nederland en er moet daarom op een zorgvuldige manier uitgelegd worden wat deze producten precies inhouden en wat de eventuele risico’s kunnen zijn. 83 De cliënten moeten op de hoogte zijn van de invloed van de sharia op hun overeenkomst. Zo kan een financieel product in ene niet meer in overeenstemming zijn met de sharia, waardoor het product niet meer verleent mag worden volgens de sharia. Een bank moet ingevolge art. 4:20 lid 1 Wft de cliënt zoveel mogelijk informeren over de financiële producten. Zij moet vooral uitleggen in hoeverre de producten sharia-conform zijn, aangezien dit de reden is waarom de cliënten kiezen voor islamitisch bankieren. 84 Zij moet er zeker van zijn dat ze in overeenstemming met de sharia bankieren.

Zoals al eerder gezegd vallen bepaalde islamitische producten niet onder het begrip ‘krediet’, zoals in art. 1:1 Wft staat omschreven. Dit kan ook van invloed zijn op de reikwijdte van het gedragstoezicht die in artt. 4:32-4:35 Wft staat omschreven. Deze artikelen regelen namelijk enkel de informatieverstrekking indien het gaat om het aanbieden van krediet. Hierdoor raken de consumenten met bepaalde financiële producten benadeeld tegenover de conventionele producten. 85

5.4.3 Oplossingen risico’s en gedragstoezicht. Een aantal risico’s, zoals de sharia-non-conformiteit, is enkel aanwezig bij islamitisch bankieren. DNB is niet bekend met deze risico’s en heeft tot nu toe geen wijzigingen aangebracht in de regelgeving aangaande het toezicht. De islamitische banken moeten zorgvuldig informatie verstrekken aan DNB, zodat zij goed inzicht krijgen in de eventuele risico’s. Er zal aan de kant van DNB meer ondernomen moeten worden ten 83

B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 36. B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 34. 85 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 34. 84

23

opzichte van het toezicht op conventionele banken, aangezien de risico’s bij islamitisch bankieren redelijk onbekend zijn. Er kan ook van de sharia-raad meer toezicht gevraagd worden. Zij hebben meer kennis over islamitisch bankieren en kunnen sneller ingrijpen wanneer er in strijd met sharia wordt gehandeld. Tevens zijn er risico’s die zowel in de conventionele als de islamitische banken voorkomen. In dat geval is er wel regelgeving aanwezig, deze heeft echter op de islamitische banken een iets andere uitwerking. Er zijn dus momenteel niet zoveel obstakels in Nederland waardoor DNB al te veel belemmerd wordt in het uitvoeren van haar toezicht. De islamitische banken kunnen voor een groot gedeelte zelf hun risico’s beheersen en kunnen ook nog eventueel de hulp inschakelen van de sharia-raad. De islamitische banken moet de DNB voldoende informeren over de risico’s die ze hebben en hoe ze dit gaan beheersen (3:17 Wft).

Het probleem bij het gedragstoezicht is dat het niet binnen de reikwijdte van art. 1:1 Wft valt, doordat veel producten niet als het begrip ‘krediet’ of anderszins als financiële producten of diensten in de zin van de Wft kunnen worden beschouwd. Als oplossing hierop zou het begrip krediet verruimd kunnen worden. Hierdoor kunnen de regelingen van afdeling 4.3 Wft alsnog van toepassing worden verklaard op de islamitische producten die hier niet aan voldoen. Daardoor krijgen alle consumenten recht op gelijke bescherming. Dit is aan de andere kant een grote verandering van art. 1:1 Wft. Er zou daarom misschien een regeling ingevoerd kunnen worden die enkel het gedragstoezicht voor bijzondere gevallen regelt, waardoor islamitische producten in zo een geval wel vallen onder de reikwijdte van afdeling 4.3 Wft. 86

86

B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk 2008, p. 35.

24

6. Conclusie Islamitisch financieren is gebaseerd op verschillende beginselen die te herleiden zijn op de koran en soenna. Het renteverbod is daarbij een beginsel dat het meest in het oog springt. Aan de hand van deze beginselen is er een aantal constructies ontwikkeld die het bankieren volgens de islam mogelijk kunnen maken. Er zijn hierin wel mogelijkheden gecreëerd om toch een vergoeding toe te staan bij financieren. Hierbij staat het beginsel van het vermijden van risico’s voorop. Alle constructies stellen voorop dat beide partijen over beide partijen wordt verdeeld.

Het islamitisch bankieren komt nog niet vaak voor in Nederland, ook al bestaat er wel veel interesse voor onder moslims. Door de Rabobank en de ABN Amro zijn er al pogingen gestart om het islamitisch bankieren mogelijk te maken. Zij hebben momenteel afdelingen die het aanbieden, maar hebben hier niet veel succes bij. DNB heeft een onderzoek gestart naar het islamitisch bankieren en kwam tot de conclusie dat er veel veranderd moet worden op het gebied van wet- en regelgeving in Nederland om het islamitisch bankieren goed te laten functioneren. Het aanvragen van een bankvergunning kan voor problemen zorgen in Nederland. Niet ieder islamitisch financieringscontract valt onder een kredietuitzetting. Daardoor valt de bank niet altijd onder de reikwijdte van de Wft definitie van 'bank' en komt dan ook niet in aanmerking voor een bankvergunning. Wanneer een instelling wel onder de reikwijdte van de Wft-definitie van 'bank' valt, dan biedt het prudentieel toezicht veel voordelen. Wel is er de mogelijkheid om alsnog onder het toezicht te vallen door een vrijwillige bankvergunning aan te vragen. Een groot gedeelte van de voordelen zal dan alsnog van toepassing zijn op de bank. Naast een vergunning van DNB moet een islamitische instelling ook een goedkeuringsrapport van de sharia-raad krijgen. Hierin wordt door de raad uiteengezet dat de islamitische producten voldoen aan de islamitische regels en dat het geoorloofd is om deze producten aan te bieden.

Doordat islamitisch financieren verschilt van conventionele financiering brengt dit extra toezicht met zich mee. DNB wijst er op in haar analyse dat er bij elk toezichtaspect (bedrijfsvoering, kapitaaltoereikendheid en informatieverstrekking) extra aandacht besteed dient te worden. Naast DNB is er nog een ander orgaan die

25

ook toezicht houdt op de financiële instelling, namelijk de sharia-raad. De raad houdt zich ook bezig met de bedrijfsvoering van de bank; kijken tot andere beslissingen komen dan DNB als publiekrechterlijke toezichthouders.

De financiële producten moeten voldoen aan de sharia, hiervoor zal het sharia-recht in Nederland werking moeten hebben. Dat is in Nederland het geval, doordat het Rome I verdrag het mogelijk maakt een rechtskeuze te maken en het sharia-recht kan doorwerken in contracten. De verschillende financiële producten kunnen botsen in ons rechtssysteem. Dit komt niet veel voor en het heeft geen enorme impact. Als oplossing hiervoor zou de wetgeving hier en daar aangepast kunnen worden om deze botsingen te voorkomen. Wat betreft de gedragstoezicht van DNB moet er rekening worden gehouden met de extra risico’s die islamitisch bankieren met zich meeneemt. DNB zal van de islamitische instellingen moeten vragen dat ze extra informatie en meewerking moeten verlenen om het toezicht zo goed mogelijk te laten verlopen. Doordat veel producten niet valleen onder de term ‘kredietuitzetting’ wordt er niet altijd gedragstoezicht door het AFM verleend. Dit kan ten nadele komen van de consumenten, doordat ze minder beschermd worden. Dit kan opgelost worden door de term kredietuitzetting te verruimen, daardoor kan het AFM wel gedragstoezicht verlenen.

In mijn scriptie heb ik onderzocht of het islamitisch bankieren zonder obstakels in Nederland functioneren. Uit mijn scriptie blijkt dat het islamitisch financieren tegen een aantal obstakels oploopt. Het is in de praktijk erg lastig om zowel aan het Nederlandse als islamitische recht te voldoen. Veel van deze probleempunten zouden door wijziging van de wet opgelost kunnen worden. Om het islamitisch financieren in Nederland te stimuleren zal de Nederlandse overheid een aantal wetswijzigingen moeten doorvoeren. In dat geval zou het islamitisch financieren zonder al te veel problemen in Nederland kunnen functioneren.

26

Literatuurlijst Boeken Hassen e.a 2007 K. Hassan, M. Lewis, Handbook of Islamic Banking, Cheltenham, Edward Elgar 2007 Ayub 2007 M. Ayub, Understanding Islamic finance, John Wiley and Sons, 2007

Artikelen Otto 2011 Jan Michiel Otto, Sharia (&) rechtspraak: rechtsontwikkelingen in de moslimwereld, Sdu uitgevers, rechtstreeks 2011 nr. 4 Tjittes 2008 R. Tjittes, Islamitisch financieren in Nederland, Themis, 2008-04 Van Rossum 2009 S.A.J. van Rossum, Islamitisch financieren onder Nederlands recht, Kluwer 2009 Rabobank Themabericht 2011 Rabobank, Themabericht 2011/22: Islamitisch financieren: geen vergoeding?, Rabobank, augustus 2011 Van IJzerloo 2005 J. van IJzerloo, Themabericht 2005/09:Rente door de eeuwen heen, Rabobank, maart 2005 Bessems e.a. 2007 Kustaw Bessems, Sharida Mohammedjoesoef, Bos helpt strikte moslims met bankieren, de ondernemer, 30 juli 2007 Schutte 2006 H. Schutte. Halalhypotheek Rabo, Het Parool, 13 september 2006 Verhoef e.a. 2008 B. Verhoef, S. Azahof, W. Bijkerk, De Nederlandse bank; Islamitisch financieren en toezicht; een verkennende analyse, DNB Occasional Studies Vol. 6/no.3, Amsterdam 2008

Bakker e.a 2010 L.G.H. Bakker, A.J. Gehring e.a., Sharia in Nederland, een studie naar islamitische advisering en geschilbeslechting bij moslims in Nederland, Radbout Universiteit Nijmegen, 2010 DNB kwartaalbericht 2007 DNB, Islamitisch bankieren en toezicht, kwartaalbericht juni 2007

27

Visser 2010 H. Visser, Islamitisch financieren, VU amsterdam, mei 2010 Bakker 2007 Bart Bakker, Islamitisch boekhouden bestaat niet, de Accountant, juli/augustus 2007 Hennis 2009 E. Hennis, Rome I en de rechtskeuze, Juridisch up to date, nr. 17, 17 sepemtber 2009 Assurantie magazine 2008 Bilaa-Riba geeft strijd om halal hypotheek op, Assurantie magazine, 2008/15 Peters 2006 R. Peters, A survey of classical islamic law, Universiteit van Amsterdam, 2006 Factbook 2010 Factbook:De positie van moslims in Nederland: feiten en cijfers, Forum 2010 Berger 2007 Maurits Berger, Sharia in Nederlands is vaak keurig Nederlands, Mens en Maatschappij, 2007/6 Bakker 2011 Bert Bakker, Islamitisch financieren anno 2010: Haken en ogen, de Accountant, nr. 6 juni 2011 Chuah 2011 Jason Chuah, Impact of islamic Law on Commercial Sale Contracts – A Pivate International Dimension in Europe, European Journal of Commercial Contract, 2010/4

Kamerstukken Kamerstukken II 2004/05, 29708

28