‘De jacht van gemeenten op de onderhoudsplicht van vermeende verwekkers’ Een onderzoek naar de juridische grondslag waarop vier gemeenten zich beroepen als het gaat om de bevoegdheid om verwekkers aan te kunnen spreken op hun onderhoudsplicht jegens hun niet erkende kind.
Masterthesis
Privaatrechtelijke rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam
Vakgebied
Personen- en familierecht
Naam
de Lugt, Anna - Sophie Henriëtte
ID-nummer
10550291
Begeleider
Mw. mr. M.I. Peereboom - van Drunick
Tweede lezer
Mw. mr. M.L. Genet
1
‘It always seems impossible until it is done’ -
Nelson Mandela
‘You had the power all along, my dear’ -
Glinda, the Good Witch
Voor mijn vader Met dank aan mevrouw Daenen En dankzij de onvoorwaardelijke support van mijn moeder, altijd
2
Inhoudsopgave Inleiding
p. 5
Hoofdstuk 1 1.1
Inleiding
p. 6
1.2
Het afstammingsrecht
p. 6
1.3
Juridisch ouderschap
p. 8
1.4
De onderhoudsplicht
p. 9
1.4.1
Behoeftigheid
p. 9
1.5
Onderhoudsplicht verwekker
p. 10
Hoofdstuk 2 2.1
Inleiding
p. 12
2.2
Totstandkoming van de Wet Werk en Bijstand
p. 12
2.3
Recht op bijstand
p. 14
Hoofdstuk 3 3.1
Inleiding
p. 15
3.2
Algemene verhaalsmogelijkheden voor gemeente
p. 15
3.3
Werkwijze van gemeente
p. 16
3.4
Kamervragen
p. 18
3
3.4.1
Wettelijke bevoegdheidsgrondslag voor de 4 betrokken gemeenten
p. 18
3.4.2
Artikel 1:394 BW
p. 19
Hoofdstuk 4 4.1
Inleiding
p. 22
4.2
Artikel 8 EVRM
p. 22
4.3
Gevolgen voor het kind na vaststelling verwekkerschap
p. 24
Hoofdstuk 5 5.1
Inleiding
p. 25
5.2
Conclusie
p. 25
5.3
Aanbevelingen
p. 27
Literatuurlijst
p. 29
Bijlage I
p. 32
4
Inleiding In 2012 heeft een belangrijke beleidswijziging zijn intrede gedaan bij de grotere gemeenten van Nederland. Deze beleidswijziging heeft betrekking op het verstrekken van een bijstandsuitkering aan een alleenstaande moeder. 1 De gemeenten Rotterdam, Amsterdam, Zwolle en Maastricht zijn van mening dat de bijstandsuitkering van een alleenstaande moeder verlaagd kan worden. Om deze bijstandsuitkering te verminderen proberen deze 4 van de 403 2 gemeenten in Nederland door middel van een ‘pilot’ de onderhoudsplicht van een verwekker, jegens zijn niet erkende-kind, te verhalen. 3 4 In deze ‘pilot’ worden alleenstaande moeders die een bijstandsuitkering aanvragen door de desbetreffende gemeenten benaderd, om de identiteit van de verwekker van hun kind kenbaar te maken. Indien de moeder de identiteit van de verwekker vrijgeeft, benadert de gemeente deze verwekker met het verzoek om zijn onderhoudsplicht jegens zijn niet erkende-kind na te komen om ze de bijstandsuitkering te verlagen. Deze ‘klopjacht’ heeft alleen al bij de gemeente Maastricht in 2012 voor een besparing van €275.968,00 gezorgd. 5 Zodoende, proberen gemeenten te voorkomen dat private lasten op publieke middelen worden afgewenteld. 6 Met andere woorden: Er wordt geprobeerd te voorkomen dat de maatschappij opdraait voor de financiële verantwoordelijkheid van een verwekker jegens zijn (niet erkende) kind. Door Kamervragen 7, die naar aanleiding van bovengenoemde artikelen zijn gesteld, blijkt dat gemeenten hun juridische bevoegdheid om de onderhoudsplicht van verwekkers te verhalen, baseren op de artikelen 1:394 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) en 61 en 62 van de Wet Werk en Bijstand (hierna WWB). Volgens Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie F. Teeven is deze juridische bevoegdheid tot bijstandsverhaal met voldoende waarborgen omkleed. Immers, de man die door de bijstandsmoeder als verwekker wordt aangewezen, krijgt in een gemeentelijk verhaalonderzoek de gelegenheid om zijn standpunt kenbaar te maken over het vermeende verwekkerschap en de daarbij behorende onderhoudsplicht. 8 Indien de man zijn verwekkerschap betwist, wordt hij door de desbetreffende gemeente in de gelegenheid gesteld om zijn medewerking te
1
A. Stoffelen, ‘Steden eisen geld biologische vader voor onderhoud kind’, De Volkskrant 9 augustus 2013,
. 2 Gemeentelijke indeling op 1 januari 2014, <www.cbs.nl>. 3 Lex van Lieshout, ‘Rotterdam ontkent te ‘jagen’ op verwekkers niet-erkende kinderen’, NRC Handelsblad, 9 augustus 2013,
. 4 A. Stoffelen, Aangeslagen voor ‘andermans kind’, De Volkskrant, 9 augustus 2013.
, (laatst geraadpleegd 5 oktober 2014). 5 Memo gemeente Maastricht, evaluatie themacontrole “Wie is de vader”, 19 april 2013. Dit memo is mij op verzoek verstrekt door een medewerker van de gemeente Maastricht. Zie bijlage I. 6 Antwoord 1, ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790. 7 Brief 15 september 2013, nr. 2013Z15830. 8 Antwoorden Kamervragen over ‘Het achterhalen van vaders van niet-erkende kinderen’, Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie, dhr. F. Teeven, 25 september 2013, Vraag 3 en 4. 5
verlenen aan een DNA-onderzoek waarin het verwekkerschap al dan niet wordt vastgesteld. 9 Wanneer de man zijn medewerking aan het DNA-onderzoek weigert, stapt de gemeente naar de rechter. Vervolgens zal de rechter, indien zij dit nodig acht, een DNA-onderzoek gelasten om het verwekkerschap te kunnen vaststellen, ten einde de bijbehorende onderhoudsplicht te kunnen afdwingen. 10 Ondanks dat Staatsecretaris F. Teeven stelt dat de juridische bevoegdheid van gemeenten met voldoende waarborgen is omkleed, kan men zich afvragen of deze bevoegdheid daadwerkelijk juridisch gerechtvaardigd is. Immers, de eerder genoemde procedure kan conform de artikelen 1:394 juncto 1:406a BW slechts worden gestart door degene die belast is met het gezag over het kind. In de navolgende tekst zal worden onderzocht of de grondslag waarop de gemeenten zich beroepen betreffende hun bevoegdheid om verwekkers aan te kunnen spreken op hun onderhoudsplicht jegens hun niet erkende kind, ook juridisch gerechtvaardigd is. De onderzoeksvraag luidt als volgt: “Hebben gemeenten op grond van artikel 61 en 62 WWB juncto 1:394 BW de bevoegdheid om de kosten van bijstand te verhalen op de verwekkers van niet-erkende kinderen, zelfs indien het verwekkerschap niet vaststaat?” Om deze vraag concreet te beantwoorden is literatuuronderzoek verricht, ondersteund door praktijkonderzoek om de benodigde gegevens te verkrijgen. Hierbij wordt allereerst het afstammingsrecht en de onderhoudsplicht overeenkomstig het BW uiteengezet waarbij de aldaar genoemde terminologie zoals verwekker, de instemmende levensgezel, donor, biologisch vader en juridisch vader worden beschreven. Vervolgens wordt de oorsprong en totstandkoming van de Wet Werk en Bijstand toegelicht. Ook wordt de werkwijze van de ‘pilot’ van het viertal gemeenten geschetst. Hierop volgend wordt de wettelijke basis die ten grondslag ligt aan deze bevoegdheid onderzocht. Daarnaast wordt gekeken naar een eventuele inbreuk op het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Ten slotte zal in de conclusie antwoord worden gegeven op de onderzoeksvraag en worden aanbevelingen gedaan.
9
Memo gemeente Maastricht, evaluatie themacontrole “Wie is de vader”. Rechtbank Amsterdam, 1 mei 2013, C/13/500759/FARK 11-8137 (LB RW).
10
6
Hoofdstuk 1 1.1
Inleiding
Om een beeld te krijgen van de huidige regelgeving omtrent de onderhoudsplicht op grond van verwekkerschap wordt een aantal juridische termen uiteengezet. Tevens wordt in deze paragraaf kort het huidige afstammingsrecht geschetst. Daarnaast wordt uitgelegd of de juridische positie van de verwekker c.q. de biologische vader 11 verschilt met die van de juridische vader. Ten slotte wordt de regelgeving omtrent de onderhoudsplicht van de verwekker uitgelegd.
1.2
Het afstammingsrecht
Het afstammingsrecht schetst de afstammingsrelaties tussen juridische ouders en kinderen en hun familieleden. 12 In Nederland is het afstammingsrecht op 1 april 1998 13 ingrijpend gewijzigd. Wat betreft de vastlegging van afstamming wordt slechts nog gesproken over ‘de door geboorte ontstane betrekking tussen ouders en kinderen’. 14
15
Dit betekent dat men bij de vaststelling van afstamming van het kind in
beginsel uitgaat van de natuurlijke afstamming van de biologische vader en die van de moeder die het kind baarde. 16 In het oude afstammingsrecht van vóór 1998 was alleen sprake van familierechtelijke betrekkingen tussen ouders en kind als het kind ‘wettig’ geboren werd. 17 Een wettig kind was het kind dat binnen een huwelijk geboren werd. Een ‘onwettig’ kind was het kind dat buiten een huwelijk geboren werd. 18 De achterliggende gedachte hiervan was dat bij vaststelling van een afstammingsrechtelijke relatie, het ging om de rechtsverhouding waarin kinderen geboren werden. Aan de hand van deze rechtsverhouding werd het kind wel of niet beschermd door de wet. 19 Door de invoering van het gewijzigde afstammingsrecht zijn de termen ‘wettig’, ‘onwettig’ en ‘natuurlijk’ vervallen. 20 Inmiddels gaat het niet meer om de vraag of een kind wettig of onwettig geboren is, maar met wie een kind in familierechterlijke betrekking staat. Dit wordt bepaald in Afdeling 1 Titel 11 Boek 1 Burgerlijk Wetboek. Op grond van artikel 1:197 BW staan een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten 21 in familierechterlijke betrekking tot elkaar. Anders gezegd betekent in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan dat er sprake is van een juridische relatie, waar rechten en plichten aan zijn gekoppeld.
11
‘Het begrip biologische vader is overkoepelend aangezien zowel de donor als de verwekker onder deze noemer vallen’ zie P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 201. De verwekker is de man die het kind via geslachtsgemeenschap heeft verwekt. 12 P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 204. 13 Kamerstukken II 1997/98, 22700 nr. 23, p. 2. 14 Asser/De Boer 2010, nr. 689. 15 Artikel 1:197 BW. 16 Asser/De Boer 2010, nr. 689 & 691b. 17 Asser/De Boer 2010, nr. 689, p. 572-573. 18 Asser/De Boer 2010, nr. 689. 19 P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 205. 20 P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 201. 21 ‘Bloedverwantschap is de betrekking die bestaat tussen hen, van wie de een van de ander afstamt of die van eenzelfde persoon afstammen’ zie P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 206. 7
1.3
Juridisch ouderschap
Het worden van juridische vader van een kind is niet zo vanzelfsprekend als het worden van juridische moeder. Volgens artikel 1:198 BW is de juridische moeder de vrouw die het kind heeft gebaard of geadopteerd. Daarnaast kan sinds 1 april 2014 22 de vrouwelijke partner van de vrouw die het kind baart ook van rechtswege juridisch moeder worden. Zij kan juridisch moeder worden indien zij ten tijde van de geboorte van het kind gehuwd 23 is met de vrouw die het kind baart, of wanneer zij het kind erkent, het kind adopteert of via gerechtelijke vaststelling van het ouderschap.24 Dit betekent dat een vrouw op dezelfde wijze juridisch ouder kan worden als een man. Daarom zijn de termen ‘moeder’ en ‘vader’ op sommige plaatsen in de wet vervangen door ‘ouder’. 25 Uit artikel 1:199 BW blijkt dat een man op verschillende wijzen juridische vader kan worden namelijk door middel van: -
het huwelijk;
-
geregistreerd partnerschap;
-
adoptie;
-
erkenning;
-
gerechtelijke vaststelling. 26
De juridische vader wordt vermoed de verwekker 27 van het kind te zijn, of ingestemd te hebben met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (de instemmende levensgezel 28). 29 Naast het begrip juridisch vaderschap zijn in dit kader nog een aantal andere begrippen relevant. Dit zijn: biologisch vaderschap, donorschap en verwekkerschap. Bij biologisch vaderschap is sprake van
22
Stb. 2013, 480. Ook geregistreerd partnerschap valt hieronder. 24 Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, jaargang 2014, nr. 123, p. 5. Voor 1 april 2014 kon de meemoeder (de niet barende moeder) slechts juridisch moeder worden van het kind wanneer zij het kind adopteerde. Voorheen was het voor de niet barende vrouw slechts mogelijk om juridisch moeder van het kind te worden wanneer zij het kind adopteerde. Vanwege deze wetswijziging is de vrouwelijke partner, als het gaat om rechten en plichten omtrent een kind, gelijkgesteld met de juridische vader. 25 Stb. 2013, 480. 26 P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 209. 27 Het begrip verwekker valt niet samen met het begrip ‘biologische vader’. De donor is immers geen verwekker, maar wel de biologische vader van het kind’. Kamerstukken II 1995/96, 24649, nr. 3, p. 8. 28 De instemmende levensgezel is degene die heeft ingestemd met kunstmatige bevruchting van zijn partner of met geslachtsgemeenschap van zijn partner met een ander. Aan die toestemming wordt deze persoon in zoverre gehouden dat, ook als hij het kind niet erkent, hij tegenover het kind onderhoudsplicht wordt totdat het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Deze instemmede levensgezel wordt op één lijn gesteld met de verwekker. Kamerstukken II 1995/96, 24649, nr. 3, p. 24. Derhalve zal in de navolgende tekst met de term ‘verwekker’ ook instemmende levensgezel worden bedoeld. 29 Kamerstukken II 1995/96, 24649, nr. 3, p. 7. 23
8
een genetische relatie zoals bij de spermadonor of de verwekker. Een spermadonor is genetisch gezien de biologische vader van het kind, maar is geen verwekker en niet de juridische vader. Dit betekent dat de spermadonor niet in familierechtelijke betrekking tot het kind kan komen te staan en ook geen rechten krijgt of plichten heeft ten aanzien van het kind. Als verwekker moet worden aangemerkt degene die het kind samen met de moeder op natuurlijke wijze heeft laten ontstaan; dat wil zeggen gemeenschap met de moeder heeft gehad. 30 Een spermadonor heeft dit bij uitstek niet gehad.
1.4
De onderhoudsplicht
Titel 17 van boek 1 van het BW bevat regelgeving over welke personen verplicht zijn tot het verstrekken van levensonderhoud. Van oudsher bestaan onderhoudsbetrekkingen met name op grond van bloed- en aanverwantschap. Artikel 1:392 lid 1 BW omschrijft de groep personen die op grond van bloed- en aanverwantschap verplicht zijn om levensonderhoud te verschaffen. Dit zijn: -
de ouders en de kinderen;
-
de aangetrouwde ouders en de kinderen;
-
de stiefouders.
Uit het bovenstaande volgt dat ook kinderen een onderhoudsverplichting hebben. 31 Zij hebben deze onderhoudsverplichting jegens hun ouders en de ouders jegens hun kinderen. Immers, het kind heeft niet alleen een familierechtelijke betrekking met zijn moeder, vader en zijn bloedverwanten, omgekeerd staan ook de vader en moeder en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot het kind. 32 1.4.1
Behoeftigheid
De onderhoudsverplichting bestaat in beginsel enkel wanneer een persoon behoeftig is. Met behoeftigheid wordt bedoeld dat een persoon in een situatie verkeert waarbij hij of zij onvoldoende middelen heeft en deze ook niet in redelijkheid kan verwerven om zichzelf in eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. 33 De uitzondering op deze regel is dat de onderhoudsverplichting van (stief)ouders en verwekkers jegens hun minderjarige kinderen en jegens de in artikel 1:395a en 1:395b BW bedoelde minderjarige kinderen, te allen tijde geldt, ongeacht de vraag of het kind behoeftig is.
30
Kamerstukken II 1995/96, nr. 3, p. 8. Asser/de Boer, 2010, nr. 1089. 32 Kamerstukken II 1995/96, 24649, nr. 3, p. 16. 33 Asser/de Boer, 2010, nr. 1030. 31
9
1.5
Onderhoudsplicht verwekker
Vanuit het afstammingsrecht is gebleken dat een juridische vader in familierechtelijke betrekking met zijn kind staat. Op grond van het juridisch vaderschap en de artikelen 1:392 juncto 1:404 BW ontstaat dan ook voor de juridische vader de verplichting om naar draagkracht in onderhoud van het minderjarige kind te voorzien. 34
35
Deze artikelen gelden echter niet voor een verwekker. Toch kan de
verwekker wel worden aangesproken op zijn onderhoudsplicht op grond van artikel 1:394 BW ondanks dat hij niet de juridische vader is. De positie van de verwekker binnen bovengenoemde onderhoudsplicht wordt in de navolgende tekst toegelicht. De juridische moeder van een kind dat geen juridische vader heeft kan op twee manieren bewerkstelligen dat de verwekker van het kind toch in zijn onderhoudsverplichting jegens het nieterkende kind voorziet. Allereerst kan zij de onderhoudsverplichting afdwingen door het vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen via artikel 1:207 juncto 1:392 BW. Aangezien de verwekker dan juridische vader wordt via artikel 1:199 BW ontstaan door deze gerechtelijke vaststelling familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en de verwekker. 36 Hieruit volgt dat de verwekker (inmiddels juridische vader) in beginsel niet alleen een onderhoudsverplichting heeft op grond van artikel 1:392 juncto 1:404 BW, maar ook dat hij op grond van artikel 1:377a BW het recht heeft op en de plicht tot omgang met het kind.37 Tevens staat het ouderschap niet meer open voor een andere persoon dan de verwekker, wanneer deze verwekker het kind erkent of gezag aanvraagt. 38 Bovendien heeft de erkenning van een kind ingrijpende gevolgen voor zowel het kind als de verwekker ten aanzien van het naam- en erfrecht. Het kind kan na erkenning de nationaliteit en de naam van zijn verwekker, thans juridisch vader, aannemen. Verder heeft het kind na erkenning recht op zijn of haar wettelijk erfdeel bij het overlijden van de verwekker c.q. juridisch vader. Ten tweede heeft de moeder de mogelijkheid om op grond van de artikelen 1:394 juncto 1:406a BW, de zogenaamde vaderschapsactie,39 af te kunnen dwingen. Dit is de onderhoudsverplichting van een verwekker. Via deze artikelen wordt de verwekker geen juridisch vader en krijgt hij in beginsel geen van bovengenoemde rechten, maar wel de onderhoudsverplichting. 40
34
P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 505. Kamerstukken II 1995/96, 24649, nr. 3, p. 8. 36 Kamerstukken II 1995/96, 24649, nr. 3, p. 8. 37 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 7. 38 Artikel 1:204 BW en HR 21 – 5- 1965, NJ 1965,340 39 Kamerstukken II 1995/96, 24649, nr. 3, p. 2 & p. 25. 40 Omdat een donor geen verwekker is valt hij niet onder artikel 1:394 BW en hoeft dan ook niet op grond van dit artikel te voorzien in het onderhoud van het kind, zie ook Kamerstukken I 1997/98, 24649 nr. 11d. 35
10
Artikel 1:394 BW luidt als volgt: ‘De verwekker van een niet-erkend kind dat alleen een moeder heeft, alsmede de man die als levensgezel 41 van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, is al ware hij ouder verplicht tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind dan wel, na het bereiken van de meerderjarigheid van het kind, tot het voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie overeenkomstig de artikelen 1:395a en 1:395b BW. Nadien bestaat deze verplichting slechts in geval van behoeftigheid van het kind.’ De omvang van de verplichting tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind door de verwekker, is wat betreft de inhoud en omvang identiek aan de verplichting van een juridisch vader. 42 Dit vloeit voort uit de zinsnede van artikel 1:394 BW ‘als ware hij ouder’. Derhalve is de verwekker wat betreft de onderhoudsverplichting gelijk gesteld aan de juridische vader.
41
Onder het begrip levensgezel van de moeder moet men in deze context verstaan, het hebben van een nauwe persoonlijke betrekking met de moeder, waarbij het niet van belang is dat de man op het moment dat de onderhoudsactie van artikel 1:394 BW wordt ingesteld nog steeds in deze hoedanigheid leeft. Kamerstukken II 1995/96, 24649, nr. 3, p. 8. 42 Asser/de Boer, 2010, nr. 1072 - 1073. 11
Hoofdstuk 2 2.1
Inleiding
In dit hoofdstuk komt de totstandkoming van de Wet Werk en Bijstand aan de orde. Hierbij zal specifiek worden ingegaan op de artikelen 61 en 62 WWB. Gemeenten gebruiken deze artikelen om de onderhoudsplicht van personen, en in het kader van dit onderzoek specifiek de verwekker, te verhalen. Bovendien wordt ingegaan op het recht op bijstand. 2.2
Totstandkoming van de Wet Werk en Bijstand
Sinds 28 juni 1854 43 kent de Nederlandse wet een regeling tot het armbestuur ‘De Armenwet’. Deze regeling had als doel om de overheidsbemoeienis op het terrein van de ondersteuning aan de maatschappij te beperken en de ondersteuning zoveel mogelijk ‘over te laten aan kerkelijke en particuliere instellingen van weldadigheid’. 44 Een familiegemeenschap waarbij men voor elkaar zorgde opdat niemand in armoede hoefde te leven, werd verondersteld. Echter, door de opkomst van de industrialisatie groeide binnen de Nederlandse maatschappij een groep mensen die beneden het bestaansminimum leefde. Deze groep bleef toenemen omdat de maatschappij 45 niet meer voldoende middelen tot haar beschikking had om het tekort van het bestaansminimum aan te vullen. Ingrijpen van de overheid werd onvermijdelijk. 46 Tegen deze achtergrond werd in 1912 de wettelijke bevoegdheid voor overheidsondersteuning vergroot, naast de kerkelijke en particuliere instellingen. Vanaf 1962 is de Algemene Bijstandswet (hierna ABW) van kracht gegaan waaruit voortvloeit dat het verlenen van bijstand geen kerkelijke of particuliere aangelegenheid meer was, maar een overheidstaak. Vanaf dat moment zag de overheid zichzelf als een orgaan met een rechtsplicht tot het verlenen van financiële bijstand aan iedere Nederlander die in zodanige omstandigheden verkeert of dreigt te geraken dat hij of zij niet meer over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien. 47 Naast de feitelijke ondersteuning die de overheid als taak is gegeven in de ABW, kreeg zij ook de bevoegdheid om ‘kosten van bijstand in bepaalde gevallen geheel of gedeeltelijk te verhalen op de bijstandsontvanger of op andere personen’. 48 Terugvordering (lees verhaal halen) ‘ziet op de gevallen waarin de bijstand onnodig of ten onrechte is verleend’. 49 De regelgeving over deze bevoegdheid tot verhaal halen van gemeenten is in 1992 50 gewijzigd. Uit deze wetswijziging bleek dat de overheid van mening was dat gemeenten onvoldoende aandacht besteedden aan verhaal halen en in het bijzonder 43
Stb. 100. Kamerstukken II 1961/62, 6796, nr. 3, p. 1. 45 Lees: de kerkelijke en particuliere instellingen. 46 Kamerstukken II 1961/62, 6796, nr. 3, p. 1. 47 Kamerstukken II 1961/62, 6796, nr. 3, § 9, p. 18. 48 Kamerstukken II 1984/85, 18813, nr.3, p. 9. 49 Kamerstukken II 1991/92, 22545, nr.3, p. 62. 50 Stb. 1992, 193. 44
12
aan verhaal halen in verband met onderhoudsverplichtingen. 51 Zodoende werd de bevoegdheid tot verhaal halen niet langer een discretionaire bevoegdheid van de gemeente maar een verplichting. 52 Bovendien werd het onderscheid als zodanig tussen terugvordering van de betrokkene zelf en verhaal halen op derden gehandhaafd en de mogelijkheid tot verrekening werd ingevoerd. 53 Een andere belangrijke wijziging hield in dat wanneer de betrokkene geen vrijwillige medewerking verleende aan zijn onderhoudsverplichting, de gemeente de bevoegdheid kreeg om aan de rechter vaststelling van het verschuldigde bedrag te mogen verzoeken op grond van artikel 55 lid 3 ABW. 54 Vanaf 1996 werd de ABW opgevolgd door de Awb. 55 De verhaalbepalingen uit de ABW werden grotendeels overgenomen en aangevuld. De aanvullingen gingen met name over een nieuwe regeling voor terugvordering en verhaal halen van kosten van bijstand. 56 Daarna is op 1 januari 2004 de WWB in gevoerd. 57 De wetgever heeft gekozen om de verhaalbepalingen van gemeenten uit de Awb (artikelen 92 t/m 105 ) op te nemen in artikel 13 Invoering WWB (hierna IWWB), omdat ten tijde van de invoering van de WWB een wetsvoorstel tot Herziening Kinderalimentatiestelsel 58 in voorbereiding was. 59 Bij deze wetswijziging heeft de wetgever de verhaalplicht van gemeenten uit de Awb opnieuw bestempeld als een discretionaire bevoegdheid. 60 Vanwege de intrekking van het wetsvoorstel Herziening Kinderalimentatiestelsel 61 bleef artikel 13 IWWB van toepassing. Pas op 1 januari 2009 heeft de wetgever de verhaalbepalingen uit artikel 13 IWWB in paragraaf 6.5 de artikelen 61 tot en met 62i WWB in de WWB opgenomen. 62
51
Kamerstukken II 1987/88, 20598, nr. 3, p. 4. Kamerstukken II 1987/88, 20598, nr. 3, p. 6. 53 Kamerstukken II 1987/88, 20598, nr. 3, p. 5. 54 Kamerstukken II 1987/88, 20598, nr. 3, p. 6 en p. 18 – 19. 55 Stb. 1995, 199. 56 Kamerstukken II 1987/88, 25661, nr. 3, p. 9. 57 Stb. 2003, 375. 58 Kamerstukken II 2002/03, 28870, nr. 3. 59 Kamerstukken II 2002/03, 28870, nr. 3, p. 79. 60 Kamerstukken II 2002/03, 28870, nr. 3, p. 76 & Kamerstukken II 2007/08, 31559, nr. 3, p. 2. 61 Kamerstukken II 2006/07, 29480, nr. 15. 62 Stb. 2008, 586. 52
13
2.3
Recht op bijstand
In beginsel heeft iedere Nederlandse burger recht op een bijstandsuitkering wanneer diegene onvoldoende inkomsten of vermogen heeft om in zijn of haar eigen levensonderhoud te voorzien. Bovendien mag die persoon eveneens geen recht hebben op een andere uitkering of regeling. 63 De bijstandsuitkering is gebaseerd op bepaalde normbedragen en vormt een soort minimuminkomen voor iemands levensonderhoud. De gemeente vult het inkomen van een bijstandsgerechtigde aan tot de bijstandsnorm die voor die specifieke persoon geldt. 64 Deze bijstandsnorm is afhankelijk van de leeftijd en leefsituatie van de bijstandsgerechtigde en in bepaalde situaties kan de gemeente ervoor kiezen de bijstandsuitkering te verlagen of een extra toeslag toe te kennen. 65 De eisen waaraan een persoon moet voldoen om in aanmerking te komen voor een bijstandsuitkering, zijn: •
de betreffende persoon dient rechtmatig in Nederland te wonen;
•
de betreffende persoon moet 18 jaar of ouder zijn;
•
de betreffende persoon dient onvoldoende inkomsten of eigen vermogen te bezitten om in zijn of haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien;
•
de betreffende persoon moet geen beroep kunnen doen op een andere uitkering; en
•
de betreffende persoon mag zich niet in een gevangenis of huis van bewaring bevinden. 66
Wanneer een bijstandsgerechtigde zelfstandig voldoende inkomsten genereerd of vermogen heeft, komt de bijstandsuitkering te vervallen. 67 Bovendien is de bijstandsuitkering afhankelijk van de hoogte van het minimumloon van de bijstandsgerechtigde. 68 De bijstandsuitkering voor een alleenstaande ouder is vanaf 1 juli 2014 gebaseerd op 70% van het minimumloon. 69 Op basis van dit percentage van het minimumloon wordt vervolgens de hoogte van de bijstandsuitkering vastgesteld. Echter, vanaf 1 januari 2015 zal deze bijstandsuitkering van 70% voor een alleenstaande ouder komen te vervallen. Alleenstaande ouders hebben vanaf die datum slechts nog recht op de bijstandsuitkering voor alleenstaanden, die slechts 50% van het minimumloon bedraagt. 70
63
, (laatst geraadpleegd op 5 oktober 2014). , (laatst geraadpleegd op 5 oktober 2014). 65 , (laatst geraadpleegd op 5 oktober 2014). 66 , (laatst geraadpleegd op 5 oktober 2014). 67 , (laatst geraadpleegd op 5 oktober 2014). 68
14
Hoofdstuk 3 3.1
Inleiding
Op grond van artikel 1:394 BW heeft iedere verwekker een onderhoudsverplichting jegens zijn nieterkende kind. Zoals in de inleiding is vermeld zijn tot op heden 4 van de 403 gemeenten in Nederland een ‘pilot’ gestart waarbij zij verwekkers aanspreken op hun onderhoudsplicht jegens hun kinderen. Immers, verwekkers ‘zijn verantwoordelijk voor het bestaan van het kind en kunnen om die reden worden aangesproken op het voorzien in het levensonderhoud van het kind’ 71. Door de onderhoudsplicht van een verwekker te verhalen, proberen de gemeenten de bijstandstuitkering van een alleenstaande bijstandsmoeder te verlagen. In dit hoofdstuk wordt eerst de algemene verhaalsmogelijkheid voor gemeenten toegelicht. Daarna volgt een uiteenzetting van de ‘pilot’ die de gemeenten zijn gestart. Bovendien zal een aantal Kamervragen 72, die naar aanleiding van deze ‘pilot’ zijn gesteld, worden toegelicht. Tevens zal de juridische grondslag en de werkwijze van de gemeenten worden uitgelegd. 3.2
Algemene verhaalsmogelijkheden voor gemeenten
Wanneer een bijstandsuitkering wordt toegekend voldoet een persoon aan de eerder genoemde voorwaarden van het voorgaande hoofdstuk. Toch blijkt dat bijstandstuitkeringen worden toegekend aan personen die geen recht hebben op een bijstandsuitkering. Derhalve biedt artikel 61 WWB het college van burgemeester en wethouders (hierna ‘gemeente’) de mogelijkheid om kosten van bijstand te verhalen in de gevallen en naar de regels van artikel 62 en 62f WWB. Een gemeente is vrij in het opstellen van een beleidsplan over het verhalen van kosten van bijstand. Bovendien is het verhalen van de kosten van de verleende bijstand sinds de wetswijziging van 1996 een discretionaire bevoegdheid en geen verplichting meer voor gemeenten. Dit betekent dat zij zelf kunnen bepalen óf en op welke wijze ze willen verhalen als een onderhoudsplichtige zijn onderhoudsplicht niet nakomt. In artikel 62 WWB staan de personen opgesomd bij wie gemeenten de niet betaalde kosten van de verleende bijstand mogen verhalen. De genoemde personen uit artikel 62 WWB zijn gebaseerd op grond van Boek 1 BW. Artikel 61 WWB Algemeen luidt: ‘Kosten en bijstand kunnen door het college worden verhaald in de gevallen en naar de regels aangegeven in deze paragraaf’.
71
Antwoord 2, ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790. 72 ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790 & ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van vaders van niet erkende kinderen’, 425235. 15
Artikel 62 WWB Onderhoudsplicht luidt: ´Kosten en bijstand kunnen tot de grens van de onderhoudsplicht, bedoeld in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek worden verhaald: a. op degene die bij het ontbreken van gezinsverband zijn onderhoudsplicht jegens zijn echtgenoot, of minderjarig kind niet of niet behoorlijk nakomt en op het minderjarige kind dat zijn onderhoudsplicht jegens zijn ouders niet of niet behoorlijk nakomt; b. op degene die zijn onderhoudsplicht na echtscheiding of ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed niet of niet behoorlijk nakomt; c. op degene die zijn onderhoudsplicht op grond van artikel 1:395a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek niet of niet behoorlijk nakomt jegens zijn meerderjarig kind aan wie bijzondere bijstand is verleend. Uit bovenstaande kan worden afgeleid dat de artikelen 61 en 62 WWB de juridische grondslag vormen betreffende de verhaalbevoegdheid voor gemeenten indien zij kosten van bijstand in bepaalde gevallen geheel of gedeeltelijk willen verhalen op onderhoudsplichtigen uit Boek 1 BW. Indien er al een gerechtelijk vastgestelde onderhoudsplicht ligt, die door de onderhoudsplichtige niet wordt nagekomen, mag de gemeente op grond van artikel 62b WWB een dwangbevel uitgeven. Op grond van ditzelfde artikel is slechts de gemeente bevoegd om een verzoekschrift bij de rechter in te dienen om een onderhoudsplicht jegens een persoon uit artikel 62 WWB af te kunnen dwingen. 3.3
Werkwijze van gemeente
In de ‘pilot’ hanteren de gemeente Rotterdam 73, Amsterdam 74 en Maastricht 75 de volgende uitvoeringspraktijk. Een alleenstaande moeder die onvoldoende bestaansmiddelen heeft om zichzelf en haar kind te kunnen verzorgen kan bij een gemeente een bijstandsuitkering aanvragen. Bij deze aanvraag verzoekt de gemeente die meedoet aan de ‘pilot’, op grond van de artikelen 61 en 62 WWB of de moeder bekend is met de identiteit van de verwekker van haar kind en of zij deze naam kenbaar wil maken. 76 Indien de moeder de naam van de vermeende verwekker kenbaar maakt, start de desbetreffende gemeente een verhaalonderzoek 77 waarbij zij de man aanschrijft met het verzoek om 73
Antwoord 2, ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790. 74 L.G.F. Ivens, ‘Het opsporen van vaders van niet-erkende kinderen voor het betalen van alimentatie’, 18 september 2013, nr. 727. 75 Memo Maastricht, “Wie is de vader”, pagina 2 - 3. 76 , (laatst geraadpleegd op 29 september 2014) & Artikel 4 WWB. 77 De gemeente Amsterdam gebruikt de term ‘verhaalsbesluit’. Dit volgt uit de beantwoording van de schriftelijke vragen van het raadslid de heer L.G.F. Ivens, ‘Het opsporen van vaders van niet-erkende kinderen voor het betalen van alimentatie’, 18 september 2013, nr. 727. 16
zijn onderhoudsplicht na te komen. Wanneer de moeder medewerking weigert wordt zij in beginsel gekort op haar bijstandsuitkering. 78 Slechts bij zwaarwegende belangen 79 wordt geen procedure gestart. 80 Als de vermeende verwekker wordt aangeschreven door de desbetreffende gemeente, kan hij het vermeende verwekkerschap met de daarbij behorende onderhoudsplicht betwisten. Indien de man het verwekkerschap betwist en tegelijkertijd de moeder bij haar standpunt blijft wordt het verhaalonderzoek vervolgd. De desbetreffende gemeente stelt de vermeende verwekker in de gelegenheid om alle informatie die van invloed kan zijn op een eventuele verhaalbijdrage te verstrekken. Daarbij doet de gemeente tevens onderzoek naar de draagkracht van de vermeende verwekker op wie verhaal wordt gehaald. 81 Wanneer de verwekker geen gehoor geeft aan het onderhoudsverzoek van de gemeente stelt de gemeente de onderhoudsplicht ambtshalve vast en maakt dit op grond van artikel 62g WWB aan de vermeende verwekker bekend. Vervolgens wordt het onderhoudsverzoek naar de rechter doorverwezen. De rechtbank stuurt de vermeende verwekker een brief waarin hij geïnformeerd wordt over het verzoekschrift van de gemeente. Daarbij wordt de vermeende verwekker in de gelegenheid gesteld om verweer te voeren.82 In het kader van deze procedure kan de rechter de verwekker, indien zij dat nodig acht, vragen om mee te werken aan een DNA-onderzoek om te bewijzen dat hij niet de verwekker is. Indien de man meewerkt aan een DNAonderzoek en de verwekker blijkt te zijn, moet hij aan zijn onderhoudsplicht jegens zijn niet erkende kind voldoen en de kosten van het DNA-onderzoek vergoeden. Slechts indien de vermeende verwekker niet de verwekker blijkt te zijn, vergoedt de desbetreffende gemeente de kosten van het onderzoek. 83 Indien de vermeende verwekker zijn verwekkerschap betwist, noch medewerking verleent aan een DNA-onderzoek en noch verweer voert, veronderstelt de rechter het verwekkerschap aanwezig te zijn. Met als gevolg dat zij het onderhoudsverzoek van de gemeente toewijst aan de verwekker. 84
85 86
De
verwekker kan tegen deze beschikking in hoger beroep. 87 88
78
Antwoord 6, ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790 & artikel 54 lid 1 WWB. 79 Antwoord 6, ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790 & artikel 18 WWB. Uit deze tekst volgt helaas niet wat de zwaarwegende belangen precies zijn. 80 Memo Maastricht, “Wie is de vader”, pagina 3. 81 Antwoord 4, Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790. . (laatst geraadpleegd op dinsdag 16 september 2014). 82 Antwoord 3, ‘Antwoorden Kamervragen over het achterhalen van vaders van niet erkende kinderen’, 425235. 83 Rechtbank Rotterdam, 7 maart 2008, 280224/ F2 RK 07-589. 84 Kamerstukken II 2013/14, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 77, antwoord 3. 85 Rechtbank Rotterdam, 15 april 2008, 290024 / F1RK – 1888. 86 Hoge Raad, 8 april 2011, ECLI: NL: HR:2011: BQ0479, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 28 januari 2011, ECLI: NL: PHR:2011: BQ0479. 87 Antwoord 3, ‘Antwoorden Kamervragen over het achterhalen van vaders van niet erkende kinderen’, 425235. 88 Uit deze uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat een vermeende verwekker in hoger beroep kan gaan en zelf naar de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2009:BH2250, 26 juni 2009, nr. 07/13656. 17
Naast het bovengenoemde verhaalonderzoek van een gemeente kan zij de moeder wijzen op de artikelen 1:406a en 1:394 BW, indien de verwekker zijn onderhoudsplicht niet nakomt. Op grond van deze artikelen kan de moeder bij de rechtbank een onderhoudsverzoek van de verwekker voor zijn niet erkende kind indienen. In dit verzoekschrift dient de moeder conform artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna Rv) te bewijzen dat de aangeschreven man de verwekker van haar kind is. 3.4
Kamervragen
Naar aanleiding van krantenartikelen omtrent het verhalen van bijstand op vermeende verwekkers door gemeenten is op 13 augustus 2013 door Kamerlid dhr. J. de Wit 89 (en rond dezelfde periode ook door Kamerleden mevr. M. Berndsen-Jansen en dhr. S. Van Weyenberg90) schriftelijk een aantal Kamervragen aan Staatsecretaris F. Teeven gesteld. 91
92
In het kader van dit onderzoek wordt in de
navolgende tekst als eerste het antwoord van Staatsecretaris F. Teeven omtrent de juridische grondslag die de gemeente toepast wanneer het gaat om het verhalen van de onderhoudsplicht toegelicht. 93 Daarna wordt het antwoord dat zich richt op de vaststelling van het verwekkerschap uiteengezet. 94 3.4.1
Wettelijke bevoegdheidsgrondslag voor de 4 betrokken gemeenten
Uit de ‘pilot’ blijkt dat de 4 betrokken gemeenten hun bevoegdheidsgrondslag om de onderhoudsplicht op verwekker te mogen verhalen baseren op artikel 61 en 62 WWB. Deze artikelen bieden
een
gemeente
de
mogelijkheid
om
de
kosten
van
bijstand
te
verhalen
op
onderhoudsplichtigen. 95 Immers, de wet stelt dat niet de overheid maar de verwekker van het nieterkende kind moet voorzien in een onderhoudsbijdrage. 96 Derhalve wil de gemeente weten wie de verwekker is. Voordat zij de bijstandsuitkering voor de alleenstaande moeder verstrekt spreekt zij de verwekker aan op de onderhoudsplicht jegens zijn niet erkende kind. Volgens Staatsecretaris F.
89
Lid van de SP (Nederlandse Socialistische Partij). Beiden lid van D66 (Democraten 66). 91 ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers’, 423790. 92 ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van vaders van niet erkende kinderen’, 425235. 93 De vraag luidde als volgt: ‘Wat is uw reactie op de berichten over het verhalen van kosten van uitkeringen op mannen die volgens de moeder de verwekker van hun kind zijn? Kloppen de feiten in dit bericht in het algemeen, en in de zaak van de heer Van Deurzen in het bijzonder?’ Zie vraag 1, Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers’, 423790. 94 De vraag luidde als volgt: ‘Hoe kan het dat een gemeente een man in rechte kan betrekken voor bijstandsverhaal zonder dat het vaderschap in juridische zin is vastgesteld? Vindt u het een wenselijke ontwikkeling dat steeds meer gemeenten hiertoe overgaan? Wat is de achterliggende oorzaak hiervan?’ Zie vraag 2, Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790. 95 Antwoord 1, ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers’, 423790. 96 Zie artikel 1:394 BW. 90
18
Teeven heeft een gemeente dan ook op grond van artikel 62 WWB en 1:394 BW de bevoegdheid om de verleende bijstand te verhalen op de verwekkers. 97 Zoals eerder is vermeld staan in artikel 62 WWB de personen opgesomd die een gemeente mag aanspreken ten aanzien van hun onderhoudsplicht. In het kader van dit onderzoek is het relevant om te weten of de verwekker ook tot een van deze personen behoort. Aangezien in artikel 62 WWB sub a wordt gesproken over ‘degene die […] zijn onderhoudsplicht jegens zijn minderjarig kind niet of niet behoorlijk nakomt’ zou ook de verwekker onder sub a kunnen vallen. Immers, ook een verwekker heeft op grond van 1:394 BW een onderhoudsplicht. Toch is de verwekker in beginsel geen juridisch vader en lijkt het verwekte kind niet ‘zijn kind’ in de zin van artikel 62 sub a WWB. Een man kan op grond van artikel 1:199 BW juridisch ouder worden indien hij: -
op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd;
-
het kind erkent;
-
het kind adopteert;
-
via gerechtelijke vaststelling vader wordt.
Dit is een limitatieve opsomming waaruit blijkt dat ‘de verwekker’ als zodanig niet in het artikel is opgenomen. Derhalve is de verwekker in beginsel alleen juridisch vader, met de daarbij behorende rechten en plichten, wanneer hij ten tijde van de geboorte getrouwd is met de juridische moeder, het kind erkent, het kind adopteert of zijn vaderschap gerechtelijk is vastgesteld. Hieruit zou men kunnen afleiden dat een verwekker niet onder artikel 62 WWB valt. Echter, een verwekker heeft niet op grond van juridisch vaderschap een onderhoudsverplichting, maar hij is wel onderhoudsplichtig. Artikel 1:394 BW geeft een verwekker wel een onderhoudsplicht jegens zijn niet erkende kind “als ware hij ouder”. Hieruit kan worden afgeleid dat een verwekker en een juridisch vader wat betreft hun onderhoudsplicht aan elkaar zijn gelijkgesteld. 98 Zodoende valt niet alleen de onderhoudsverplichting van een juridische vader, maar ook die van een verwekker onder artikel 62 sub a WWB. Op grond daarvan mag een gemeente de onderhoudsverplichting van een verwekker verhalen.
97
Antwoord 2, ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790. 98 Asser/de Boer, 201, nr. 1072 - 1073. 19
3.4.2
Artikel 1:394 BW
Niet alleen de Kamervraag betreffende bevoegdheidsgrondslag van gemeenten is in het kader van dit onderzoek van belang. Ook de Kamervraag die zich richt op de vaststelling van het verwekkerschap in deze procedure is relevant. 99 Immers, een verwekker is pas verplicht zijn onderhoudsplicht jegens zijn niet erkende-kind na te komen wanneer het verwekkerschap vast staat. De procedure over vaststelling van het verwekkerschap is op grond van artikel 1:394 juncto 1:406a BW slechts bedoeld voor de moeder of het kind. Zij is ook degene die het verwekkerschap moet bewijzen conform artikel 150 Rv. De gemeente heeft deze bevoegdheid dus niet en lijkt zich hier ook aan te houden, aangezien zij in de verhaalprocedure van de gemeente de alleenstaande moeder slechts wijst op de artikelen 1:394 juncto 1:406a BW.
100
Echter, uit de Memo “Wie is de vader” van de Gemeente Maastricht blijkt dat de
gemeente gedurende de verhaalprocedure een DNA-onderzoek ‘aanbiedt’ aan de vermeende verwekker om zo zijn gestelde verwekkerschap te ontkrachten.101 De gemeente maakt daardoor wél (indirect) gebruik van de artikelen 1:406a en 1:394 BW ondanks dat zij die bevoegdheid niet heeft. 102 Op deze manier wordt de procedure die de moeder toekomt door de gemeente ‘gebruikt’ en de daaruit volgende bewijslast omgedraaid. Nu is het aan de aangeschreven vermeende verwekker om het vermeende verwekkerschap te ontkrachten omdat een gemeente dit verlangt. De gevolgen hiervan zijn vergaand aangezien een gemeente, als blijkt dat de vermeende verwekker niet wil meewerken aan het ‘aanbod’, naar de rechter stapt om toch de onderhoudsplicht af te kunnen dwingen. 103 De vermeende verwekker mag verweer voeren in deze procedure bij de rechtbank opdat hij niet de verwekker van het kind is. Tegen dit verweer kan de rechtbank een DNA-onderzoek gelasten, waarbij het verwekkerschap met 99,999% wordt vastgesteld. Echter, dit bevel is geen verplichting van een rechter, maar zij heeft ambtshalve de bevoegdheid om een DNA-onderzoek te mogen bevelen. De Hoge Raad heeft in 2004 dit bevestigd. 104 In deze procedure ging het om een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, waarbij de Hoge Raad heeft geconcludeerd dat ‘de wet niet voorschrijft hoe aangetoond moet worden dat een persoon de verwekker is van een kind dan wel als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Uit de wetsgeschiedenis 105 mag dan wel volgen dat de rechter ambtshalve bewijs kan verlangen en dat hij ambtshalve eveneens een deskundigenbericht kan gelasten, maar de wetsgeschiedenis biedt geen steun voor de stelling dat de rechter ambtshalve een DNA-onderzoek moet bevelen of dat een dergelijk onderzoek als gevolg van een verzwaarde stelplicht of een 99
Antwoord 2, ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790. 100 Artikel 1:406a BW geeft aan dat de gezaghebbende ouder een verzoek mag indienen. 101 Memo Maastricht, “Wie is de vader”, pagina 3. 102 Antwoord 2, ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790. 103 Op grond van artikel 62g lid 2 WWB gaat een gemeente over tot verhaal in rechte. 104 Hoge Raad, 11 juni 2004, RvdW 2004, 84, ECLI:NL:HR:2004:AP1318. 105 Kamerstukken II 1996/97, 24649 en 25189, nr. 35, blz. 31. 20
bijzondere bewijsregel moet plaatsvinden’. Gaat de rechter tóch over tot een DNA-onderzoek zonder steun vanuit de wetsgeschiedenis en de Hoge Raad en weigert de vermeende verwekker zijn medewerking te verlenen, dan mag de rechter op grond van artikel 198 lid 3 Rv uit de weigering tot medewerking aan het deskundigenonderzoek de conclusie trekken die zijzelf geraden acht. 106
106
Gerechtshof ’s-Gravenhage 20 januari 2010 ECLI:NL:GHSGR:2010:BL4272, Hoge Raad 8 mei 2011, RvdW 2011, 503, ECLI:NL:HR:2011:BQ0479. 21
Hoofdstuk 4 4.1
Inleiding
In het volgende hoofdstuk wordt beschreven in hoeverre een publiekrechtelijk orgaan bevoegd is om op grond van artikel 8 Europees Verdrag Rechten van de Mens (hierna EVRM) legitiem een inbreuk op de privacy van een verwekker mag maken wanneer hij zijn medewerking moet verlenen aan een DNA-onderzoek. Deze medewerking vloeit dan voort uit een procedure die een gemeente is gestart. Bovendien wordt gekeken of de vermeende verwekker de mogelijkheid heeft om zich tegen de rechter te kunnen verweren via artikel 8 EVRM indien hij aan een DNA-onderzoek moet meewerken om het verwekkerschap vast te kunnen stellen. Bovendien wordt uiteengezet of een gemeente inbreuk maakt op bovengenoemd artikel, wanneer zij een verhaalprocedure start om de onderhoudsplicht van een verwekker af te kunnen dwingen. Tevens wordt artikel 8 EVRM toegelicht aan de hand van het vastgestelde verwekkerschap met de daarbij behorende rechtsgevolgen tussen verwekker en kind. Immers, indien de gemeente haar verhaalbevoegdheid ten aanzien van de verwekker en zijn onderhoudsplicht jegens zijn niet erkende kind uitoefent, kunnen deze rechtsgevolgen ontstaan. 4.2
Artikel 8 EVRM
Het EVRM heeft op grond van artikel 94 Grondwet directe werking 107 op de nationale wetgeving en daarmee ook directe werking op het personen- en familierecht uit Boek 1 BW. In dit artikel is het recht van eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven gewaarborgd. Artikel 8 EVRM: 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Uit bovengenoemd artikel blijkt dat een ieder in beginsel recht heeft op respect voor zijn privéleven. Een inbreuk hierop maken, is slechts toegestaan wanneer aan de voorwaarden van lid twee is voldaan. Hieruit vloeit voort dat vanuit twee kanten bekeken kan worden of in het kader van dit onderzoek een inbreuk op het privéleven is geoorloofd. Allereerst kan worden gekeken of een vermeende verwekker zich tegen het belang van het kind kan 107
Directe werking betekent dat een artikel uit een internationaal verdrag onder bepaalde voorwaarden meteen kan worden toegepast zonder dat eerst een gelijksoortig nationaal artikel moet worden opgesteld. 22
verweren op grond van artikel 8 EVRM. Wanneer hij zich kan beroepen op dit artikel hoeft hij geen medewerking hoeft te verlenen aan een DNA-onderzoek om het verwekkerschap vast te kunnen laten stellen. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Uit jurisprudentie is namelijk gebleken dat het belang van het kind en het bijkomende recht te weten van wie je afstamt, 108 boven het recht op lichamelijke integriteit en het recht op privacy (van de verwekker) ex artikel 8 EVRM gaat. 109 Dit betekent dat indien een gezaghebbende moeder een procedure via 1:394 BW juncto 1:406a BW start om de onderhoudsplicht van de vermeende verwekker te verkrijgen, deze vermeende verwekker zich niet achter artikel 8 EVRM kan verschuilen. Dit artikel biedt geen uitweg om zijn recht op lichamelijke integriteit en privacy te waarborgen. Het belang van het kind staat altijd hierboven. Een vermeende verwekker moet derhalve medewerking aan een DNA-onderzoek verlenen teneinde het verwekkerschap vast te kunnen stellen. Aan de andere kant kan worden gekeken of de vermeende verwekker zich wél op artikel 8 EVRM kan beroepen, indien hij niet door de moeder maar door de gemeente op zijn verwekkerschap en de daarbij behorende onderhoudsplicht wordt aangesproken. Immers, lid 2 van bovengenoemd artikel geeft aan dat inmenging van de overheid onder bepaalde voorwaarden is toegestaan. Daarom mag een gemeente inbreuk maken op de privacy van burgers mits dit gerechtvaardigd is. De voorwaarden voor een gerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM zullen in de navolgende tekst worden uiteengezet. De eerste voorwaarde voor een gerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM is dat een gemeente handelt vanuit de wet in formele zin. 110 De 4 gemeenten beroepen zich op de artikelen 61 en 62 WWB om de onderhoudsplicht van een verwekker van zijn niet erkende kind te kunnen verhalen. Dit is een wet in formele zin en daarmee is aan de eerste voorwaarde voldaan. 111 Als tweede voorwaarde geldt dat de inbreuk op artikel 8 EVRM is toegestaan wanneer dit noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het ingrijpen van gemeenten is noodzakelijk in een democratische samenleving omdat een verwekker op grond van de wet onderhoudsplichtig is en een gemeente dit op hem mag verhalen. Het belang van ''verhaal halen'' is bevordering van het economisch welzijn van het land. Indien dit niet gebeurt moet de maatschappij voor de financiële verplichting van een kind opdraaien waarvoor de verwekker en moeder verantwoordelijk zijn. In dit geval staat dus niet het belang van het kind voorop maar het economisch welzijn van een land en op basis hiervan maakt de gemeente geoorloofd een inbreuk op artikel 8 EVRM wanneer zij de verwekker aanspreken op zijn onderhoudsplicht. Daar komt bij dat volgens Staatsecretaris F. Teeven het recht op privacy is ondervangen. De gemeente verhaalt in het kader van de WWB en bij uitvoering
108
Artikel 7 Verdrag inzake het recht van het kind. Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 9 september 2008, nr. 34441/05, NJ 2009 413; Hoge Raad, 8 april 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ0479, Hoge Raad, 8 april 2011, RvdW 2011/503 & Hoge Raad, 15 april 1994, NJ 1994, 618 (Valkenhorst arrest). 110 Europese Hof voor de Rechten van de Mens, 26 april 1979, nr.6538/74 (Sunday Times arrest). 111 Een wet in formele zin is een gezamenlijk besluit van de regering en de Staten-Generaal volgens een grondwettelijke procedure. 109
23
van deze werkzaamheden geldt een geheimhoudingsplicht op grond van artikel 65 WWB. 112 Bovendien wijst de gemeente Amsterdam op voldoende waarborgen omtrent de privacy van de vermeende verwekker en de moeder en het kind, omdat de onderhoudsplichtige geen informatie over de moeder en het kind krijgt. Andersom geldt dit ook niet. Immers, zo stelt de gemeente, is zij partij in de verhaalzaak en niet de moeder. 113 4.3
Gevolgen voor het kind na vaststelling verwekkerschap
De gemeente Amsterdam lijkt bij bovengenoemde stellingname te zijn vergeten dat zij, wanneer zij een vermeende verwekker op de hoogte stelt van het feit dat hij een kind heeft verwekt, deze vermeende verwekker in beginsel juridische stappen kan ondernemen om in contact te komen met het verwekte kind, ondanks dat hij niet de juridische vader is. Immers, als blijkt dat de vermeende verwekker daadwerkelijk de verwekker is dan heeft hij in beginsel, ongeacht het bestaan van familieen gezinsleven tussen hem en het kind, het recht om vervangende toestemming aan de rechter te vragen voor erkenning van het kind. 114 Bovendien heeft de verwekker van het kind na erkenning in beginsel het recht op en de plicht tot omgang. Ook kan hij gezag over het kind aanvragen. Dit leidt ertoe dat het kind, ongeacht of hij of zij dat wil, verplicht wordt om in contact te staan met zijn of haar biologische vader. Ook de moeder wordt op deze manier gedwongen om weer in contact te komen met de verwekker van haar kind. De consequentie is dat de verwekker, het kind en de moeder door de vaststelling van het verwekkerschap (wederom) met elkaar in contact komen. Dit is wellicht een lastige kwestie waarbij verschillende belangen in afweging genomen dienen te worden voordat een gemeente een verhaalprocedure start. Per slot van rekening komt in deze procedure niet alleen het belang van verwekker met zijn recht op privacy aan de orde maar ook het belang van het kind en de moeder dient de revue te passeren, wanneer een gemeente een onderhoudsverplichting van een verwekker wil starten. Het is denkbaar dat het voor een kind of moeder in bepaalde omstandigheden onwenselijk is om te weten wie de verwekker is of om (wederom) in contact te komen met de verwekker. Deze consequentie is misschien een ‘zwaarwegend belang’ zoals de gemeente het zelf noemt. Dit zou voldoende reden kunnen zijn om geen procedure te starten.
112
Antwoord 4 ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790. 113 , Gemeente Amsterdam, Schriftelijke vragen 2013/2014, Gemeenteblad afdeling 1 nr. 727, 18 september 2013. 114 Blijkt uit artikel 1:204 lid 3 BW en Hoge Raad, 16 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0032, m. nt. JdB. 24
Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen 5.1
Inleiding
Gebleken is dat in beginsel iedere Nederlandse burger recht heeft op bijstand wanneer hij of zij niet in staat is om zichzelf in eigen levensonderhoud te voorzien. Ten aanzien van een alleenstaande moeder die een dergelijke uitkering aanvraagt, zijn een aantal gemeenten wakker geschut en een jacht naar verwekkers gestart om hun onderhoudsverplichting jegens hun niet erkende kind te verhalen. Naar aanleiding daarvan is de discussie ontstaan over de bevoegdheid die gemeenten al dan niet hebben om deze verwekkers te achterhalen en hun onderhoudsplicht te mogen afdwingen en daarvoor, indien nodig, een DNA- onderzoek te gelasten. Vanuit dit kader ben ik op zoek gegaan naar een antwoord op de vraag: “Hebben gemeenten op grond van artikel 61 en 62 WWB juncto 1:394 BW de bevoegdheid om de kosten van bijstand te verhalen op de verwekkers van niet-erkende kinderen, zelfs indien het verwekkerschap niet vaststaat?” 5.2
Conclusie
In de eerste plaats ben ik tot de conclusie gekomen dat de onderhoudsverplichting van een verwekker door gemeenten mag worden verhaald op grond van artikel 61 en 62 WWB, wanneer het verwekkerschap vaststaat. Immers, op grond van deze artikelen heeft een gemeente de bevoegdheid om een onderhoudsverplichting te mogen verhalen op personen uit Boek 1 BW. Aangezien niet alleen de juridische vader jegens zijn kind een wettelijke onderhoudsverplichting heeft via artikel 1:392 BW, maar ook een verwekker op grond van artikel 1:394 BW, zijn de juridische vader en de verwekker wat betreft de onderhoudsplicht jegens een kind aan elkaar gelijkgesteld. Daarom vallen zij mijns inziens beiden onder ‘degene’ uit artikel 62 sub a WWB. Derhalve is de verhaalbevoegdheid van een gemeente om de onderhoudsplicht van verwekkers te mogen verhalen dus niet het juridische probleem. Het juridische probleem komt naar voren wanneer het verwekkerschap niet vast staat en een gemeente, nadat zij de moeder heeft verzocht de naam van de verwekker kenbaar te maken, deze vermeende verwekker tóch aanspreekt op zijn onderhoudsverplichting jegens zijn niet-erkende kind. Weliswaar heeft een gemeente de bevoegdheid om een onderhoudsverplichting te mogen verhalen, dat geeft haar niet ook de bevoegdheid om in deze verhaalprocedure een DNA-onderzoek te mogen aanbieden of verzoeken bij de rechtbank om het vermeende verwekkerschap vast te laten stellen. Zij mogen dit slechts ‘verlangen’. 115 116
115
Antwoord 5, ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790. 116 In Amsterdam gaat de gemeente zelfstandig naar de rechtbank toe met het verzoek om bij de vermeende verwekker de onderhoudsplicht af te dwingen. In deze procedure is het de rechtbank die een DNA-onderzoek gelast indien zij dit nodig acht.116 Dat een DNA-onderzoek de enige manier is om vast te kunnen stellen of de vermeende verwekker ook daadwerkelijke verwekker is, neemt naar mijn mening niet weg dat de gemeente zonder wettelijke grondslag deze actie mag ondernemen. 25
Wanneer het verwekkerschap niet vaststaat geven de artikelen 1:394 juncto 1:406a BW slechts de moeder, en dus niet een gemeente, de bevoegdheid om dit verwekkerschap aan te kunnen tonen en daarbij een onderhoudsplicht van de verwekker jegens zijn niet erkende kind te verzoeken. 117 De moeder is degene die het verwekkerschap moet bewijzen en indien de vermeende verwekker ontkent, een DNA-onderzoek bij de rechter kan verzoeken. 118 Derhalve kan ik niet anders dan concluderen dat een gemeente ten aanzien van artikel 1:394 BW bevoegdheid mist het verwekkerschap op deze wijze te kunnen vaststellen om zo de onderhoudsplicht van een vermeende verwekker te kunnen verhalen. Uit mijn onderzoek is gebleken dat een gemeente wel (indirect) artikel 1:394 BW hanteert, ondanks dat zij de bevoegdheid hiervoor missen. Wanneer het verwekkerschap niet vaststaat en een DNAonderzoek nodig is omdat de vermeende verwekker ontkent de verwekker van het kind te zijn, kan de vermeende verwekker geen beroep doen op artikel 8 EVRM. Op de eerste plaats komt dat omdat het belang van het kind boven het recht op privacy gaat. Ten tweede is gebleken dat het economisch welzijn van het land in het kader van dit onderzoek boven een inbreuk op de privacy gaat. Tevens is het ingrijpen van de gemeente noodzakelijk aangezien een verwekker een wettelijke onderhoudsverplichting heeft. Kortom, een verwekker heeft nu eenmaal de wettelijke verplichting om zijn verwekte kind in onderhoud te voorzien. Hierbij wil ik opmerken dat wanneer een vermeende verwekker zich in de procedure verweert door niet mee te werken aan een DNA-onderzoek een rechter ambtshalve consequenties kan verbinden. Met als gevolg dat het onderhoudsverzoek wordt toegewezen. Een rechter gelast een dergelijk DNA-onderzoek zonder steun vanuit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie. Daarnaast is het mij opgevallen dat volledig voorbij wordt gegaan aan de vraag wie de bevoegdheid toekomt om het verwekkerschap door middel van een DNA-onderzoek vast te mogen verzoeken en wie daarbij de bewijslast draagt. Tot slot ben ik tot de conclusie gekomen dat de huidige gang van zaken rondom het verhalen van de onderhoudsverplichting ten aanzien van een verwekker berust op rechtsonzekerheid en willekeur. Immers, het beleid met betrekking tot verhalen van kosten van bijstand bij onderhoudsplichtigen is sinds 1996 wederom tot een discretionaire bevoegdheid bestempeld en ontspringt een verwekker de spreekwoordelijke dans, wanneer een bijstandsmoeder in een gemeente woont die deze verhaalbevoegdheid niet uitoefent.
117
Dit wordt expliciet bevestigd door Staatsecretaris F. Teeven in Antwoord 2, ‘Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen’, 423790. 118 Artikel 150 Rv. 26
5.3
Aanbevelingen
Met Staatsecretaris F. Teeven ben ik van mening dat de maatschappij niet dient op te draaien voor private lasten. Derhalve zou ik graag zien dat alle gemeenten in Nederland bij het verhalen van kosten van bijstand, de onderhoudsplicht van verwekkers op niet erkende kinderen gaan verhalen. De gemeenten die dit thans doen bewandelen mijns inziens een onjuiste juridische procedure. Daarom draag ik de volgende oplossing aan: Ten eerste beveel ik de wetgever aan om de verhaalbevoegdheid van gemeente te verplichten en niet meer te bestempelen als een discretionaire bevoegdheid. Hiermee keert de wetgever terug naar de Awb van 1996, alwaar hij de verhaalbevoegdheid van gemeente als een verplichting had opgelegd. Dit voorkomt willekeur en bevordert de rechtszekerheid op het gebied van de onderhoudsverplichting van een verwekker bij het verhalen van kosten van bijstand. Zo wordt voorkomen dat het nakomen van de onderhoudsverplichting van een verwekker niet meer afhankelijk is van de gemeente waarin de moeder van het verwekte kind woont. Kortom, elke verwekker in Nederland moet zijn onderhoudsverplichting nakomen en niet alleen in Amsterdam, Rotterdam, Zwolle en Maastricht. Op deze manier wordt rechtsonzekerheid en willekeur voorkomen. Ten tweede wil ik voorkomen dat een gemeente bij haar jacht op de onderhoudsplicht van een verwekker, waarbij het verwekkerschap niet vaststaat, haar bevoegdheid op de artikelen 61 juncto 62 WWB en de artikelen 1:394 juncto 1:406a BW baseert. Indien vaststelling van het verwekkerschap nodig is voor een gemeente om bij de verwekker een onderhoudsplicht te verhalen, zou ik graag zien dat zij op grond van artikel 55 WWB 119 de bijstandsmoeder verplicht om een DNA-onderzoek te verzoeken bij de rechtbank. Het is dan de bijstandsmoeder die op grond van 1:394 juncto 1:406a BW het verwekkerschap laat vaststellen en niet de gemeente. Artikel 55 WWB biedt de mogelijkheid om ‘personen nadere verplichtingen op te leggen die verband houden met aard en doel van een bepaalde vorm van bijstand of die strekken tot vermindering van de bijstand’. Derhalve is artikel 55 WWB, naar mijn mening, het kader waarbinnen een gemeente de bevoegdheid wordt geboden om de bijstandsmoeder te kunnen verplichten mee te werken aan de verhaalprocedure over de onderhoudsplicht van de verwekker. Via artikel 55 WWB wordt de bijstandsmoeder, op grond van de juiste juridische grondslag voor de gemeente, verplicht om zelfstandig volgens de artikelen 1:394 en 1:406a BW een vaderschapsactie te verzoeken bij de rechtbank. Op deze wijze voorkomt de gemeente dat zij procespartij wordt in een verhaalprocedure waarbij het verwekkerschap door middel van een DNA-onderzoek moet worden vastgesteld. Bovendien blijft artikel 150 Rv van toepassing en is het de bijstandsmoeder die moet bewijzen dat de vermeende verwekker daadwerkelijk ook de verwekker is en is het de bijstandsmoeder die een DNAonderzoek kan verzoeken. Op deze wijze wordt de bewijslast in beginsel niet omgekeerd en hoeft de 119
Schriftelijke vragen, Gemeente Amsterdam 2013/2014, 18 september 2013, nr. 727, antwoord 4. 27
man dan ook niet in eerste instantie te bewijzen dat hij niet de verwekker is. Wanneer een gemeente artikel 55 WWB benut om haar verhaalbevoegdheid in het kader van het verhalen van kosten op bijstand van de artikelen 61 en 62 WWB uit te kunnen uitoefenen, gaat zij niet haar wettelijke kader te buiten en wordt voorkomen dat een gemeente de artikelen 1:394 en 1:406a BW als grondslag voor haar verhaalbevoegdheid toepast. Deze artikelen zijn immers slechts voor de moeder en het kind. Hierbij wil ik benadrukken dat de quote van de gemeente Maastricht, waarin staat dat zij alleen bij de dreiging van een DNA-onderzoek de vermeende verwekker zover krijgt om zijn onderhoudsplicht na te komen, volstrekt juridisch onjuist is. 120 Bluffen is mijns inziens geen juridische grondslag voor de verhaalbevoegdheid van de overheid. Tot slot zou ik artikel 62 WWB willen aanvullen ten einde onduidelijkheid over de onderhoudsplicht van een verwekker en een juridische vader te voorkomen. Uit de categorieën van artikel 62 WWB kan naar mijn mening worden afgeleid dat onder ‘degene’ zowel de juridische vader als de verwekker vallen. Zij zijn wat betreft de onderhoudsplicht gelijkgesteld. Gemeenten in Nederland kunnen dus op grond van artikel 62 WWB kosten van bijstand verhalen op de verwekker door hem op zijn onderhoudsplicht aan te spreken. Echter, de onderhoudsverplichting van een verwekker is gebaseerd op artikel 1:394 BW en die van een juridische vader op artikel 1:392 juncto 1:404 BW. Daarom zou ik naast de bestaande categorieën tevens als categorie in artikel 62 WWB op willen nemen: ‘degene die zijn onderhoudsplicht op grond van art.1:394 BW niet nakomt’. Immers, artikel 1:394 BW ziet expliciet op de onderhoudsplicht van een ‘verwekker’. Kortom, in mijn onderzoek heb ik ondervonden dat gemeenten een juridisch verantwoorde verhaalbevoegdheid hebben om bij het verhalen van kosten van bijstand, de verwekker op zijn onderhoudsplicht aan te spreken. Ten aanzien van de werkwijze die de 4 gemeenten hanteren, ben ik van mening zij een onjuiste grondslag gebruiken. Wanneer een gemeente op grond van artikel 55 WWB de bijstandsmoeder verplicht het verwekkerschap te laten vaststellen, kan de gemeente daarna via de artikelen 61 en 62 WWB de kosten van bijstand op de verwekker verhalen. Via deze weg wordt naar mijn mening alle onduidelijkheid over de huidige procedure weggenomen, omdat een gemeente binnen haar wettelijke kader handelt. Bovendien kan een gemeente haar wettelijke en nu nog discretionaire bevoegdheid nakomen. Mij rest niets anders dan u het volgende voor te leggen: ‘De gemeente Maastricht heeft met deze ‘pilot’ een kleine 300.000,- euro weten te verhalen; zij is slechts 1 van de 403 gemeenten in Nederland. Maak ik of maakt u het rekensommetje?’
120
Memo Maastricht, evaluatie controle “Wie is de vader”. 28
Literatuurlijst Asser/De Boer 2010 J. de Boer, Mr. C. Assers, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 1. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010.
Vlaardingerbroek 2011 P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011.
Parlementaire stukken Tweede Kamer Kamerstukken II 1961/62, 6796 nr. 3. Kamerstukken II 1984/85, 18813 nr. 3. Kamerstukken II 1987/88, 20598 nr. 3. Kamerstukken II 1991/92, 22545 nr. 3. Kamerstukken II 1995/96, 24649 nr. 3. Kamerstukken II 1997/98, 22700 nr. 23. Kamerstukken II 2002/03, 28870 nr. 3. Kamerstukken II 2004/05, 30145 nr. 3. Kamerstukken II 2006/07, 29480 nr. 15. Kamerstukken II 2007/08, 31559 nr. 3. Kamerstukken II 2013/14, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 77. Eerste Kamer Kamerstukken I 1997/98, 24649 nr. 11d.
Kamervragen Antwoorden Kamervragen over het verhalen van bijstand door gemeenten op vermeende verwekkers van kinderen, 423790, 25 september 2013. Antwoorden Kamervragen over het achterhalen van vaders van niet erkende kinderen, 425235, 25 september 2013.
29
Staatsblad Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, jaargang 2014, nr. 123.
Wetgeving Stb. 100. Stb. 1992, 193. Stb. 1995, 199. Stb. 2003, 375. Stb. 2008, 586. Stb. 2013, 480.
Rechtspraak Hoge Raad, 8 april 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ0479. Hoge Raad, 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0479, RvdW 2011, 503. Hoge Raad, 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9841, RvdW 2011, 283. Hoge Raad, 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2250, Hoge Raad, 11 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1318, RvdW 2004, 84. Hoge Raad, 16 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0032. Hoge Raad, 15 juni 1994, NJ 1994, 618. Hoge Raad, 21 mei 1965, NJ 1965, 340. Gerechtshof ’s-Gravenhage, 20 januari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL4272. Rechtbank Rotterdam, 7 maart 2008, 280224/ F2 RK 07-589. Rechtbank Rotterdam, 15 april 2008, 290024/ F1 RK – 1888. Rechtbank Amsterdam, 1 mei 2013, C/13/500759/FARK 11-8137 (LB RW).
Europese rechtspraak Europese Hof voor de Rechten van de Mens, 26 april 1979, nr.6538/74. Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 9 september 2008, nr. 34441/05.
30
Documenten L.G.F. Ivens van 20 augustus 2013 inzake ‘Het opsporen van vaders van niet-erkende kinderen voor het betalen van alimentatie’, 18 september 2013, nr. 727.
Memo Maastricht, evaluatie themacontrole, “Wie is de vader”, 19 april 2013. Schriftelijke vragen 2013-2014, Gemeente Amsterdam, Gemeenteblad afdeling 1 nr. 727, 18 september 2013.
Internetbronnen www.belastingdienst.nl www.cbs.nl www.rechtopbijstand.nl www.rijksoverheid.nl www.rechtspraak.nl www.limburger.nl www.devolkskrant.nl www.nrc.nl
31
BIJLAGE I
32
BEZOEKADRES
Randwycksingel 22 6229 EE Maastricht POSTADRES
Postbus 4902 6202 TC Maastricht
ONDERWERP
DATUM
Wie is de vader
19-04-2013
BIJLAGEN
BEHANDELD DOOR
DOORKIESNUMMER
ONZE REFERENTIE
Marc Hendriks
043 3504720
-
E-MAILADRES
FAXNUMMER
UW REFERENTIE
[email protected]
-
-
Evaluatie themacontrole “wie is de vader” Doel Memo
Opdracht Themacontrole De Wet Werk en Bijstand (WWB) geeft in artikelen 61 en 62 de gemeente de mogelijkheid om de kosten van bijstand te verhalen op onderhoudsplichtigen. In de wet wordt expliciet vermeld dat bijstandskosten ook verhaald kunnen worden op degene die de onderhoudsplicht tegenover zijn minderjarig kind niet of niet behoorlijk nakomt. De laatste jaren worden steeds meer kinderen buiten het huwelijk geboren. Deze kinderen worden door de vader niet altijd erkend. In het verleden zijn geen of geringe pogingen gedaan om de verstrekte bijstand te verhalen op de onderhoudsplichtige vader. Debiteuren heeft vanaf 1 november 2011 ook voor deze groep kinderen de verstrekte bijstand proberen te verhalen. Het beoogde doel van deze themacontrole was drieledig: 1.
2. 3.
Het aansporen van uitkeringsgerechtigden om de verwekker van hun niet erkende kinderen, die nu niet bijdraagt in de kosten van de opvoeding, te dwingen (al dan niet via de rechtbank) om een bijdrage te leveren in de kosten van de opvoeding (zelfredzaamheid). Het verhalen van de kosten van bijstand op de onderhoudsplichtige van niet erkende kinderen (kosten verhaal). Het uit de bijstandsuitkering weren van burgers van de gemeente Maastricht met niet erkende kinderen die nu onterecht aanspraak maken op een uitkering (fraudebestrijding).
PAGINA
1 van 6 38
Memo
Kennis te nemen van de uitkomsten van de themacontrole ‘wie is de vader’ en vaststellen van eventuele vervolgstappen.
-
Uitvoering Maastricht Er is gekozen voor een praktische aanpak d.w.z. eerst werd de doelgroep getraceerd. Hiervoor is lijstwerk opgevraagd waaruit 252 personen naar voren kwamen met de volgende, gemeenschappelijke kenmerken: -een actieve WWB/WIJ-uitkering -waarvan de naam van de klant gelijk is aan de naam van het kind -kind is jonger dan 18 jaar en ten laste komend. Het proces verliep in grote lijnen als volgt. Eerst vond er een vooronderzoek plaats. Na een positieve toets werd een verhaalsonderzoek opgestart voor de consulent verhaal. Al dan niet in samenwerking met de inkomensconsulent werd in alle gevallen de moeder uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek waarin werd getracht de naam van de vader te achterhalen en de moeder een verklaring te laten tekenen. Indien er op dat moment fraudesignalen naar boven kwamen, werd het dossier overgedragen naar de SR. Met de verklaring van de moeder werd de vermeende vader geconfronteerd en werd een draagkrachtonderzoek opgestart.
Procesevaluatie
PAGINA
2 van 6 38
Memo
Er heeft een vooronderzoek plaatsgevonden om te kijken of er in het verleden reeds een verhaalsonderzoek is geweest en of er redenen zijn geweest om van verhaal af te zien (o.a. geweldpleging, woonachtig buitenland). Elk dossier moest nauwkeurig doorgespit worden om tot een eerste aanschrijving te komen. Het vooronderzoek heeft meer tijd gekost dan van te voren werd ingeschat. Het onderzoek moest uiterst nauwkeurig gebeuren. Het opvragen van informatie (bijvoorbeeld originele geboorteakten) nam vaak veel tijd in beslag. Door de hoge arbeidsintensiteit kon de themacontrole nog niet in 2012 afgerond worden. Het vooronderzoek is niet gebeurd door de bijstandsconsulent of de medewerker verhaal maar door XXXX en XXXX. Door iemand het dossier te laten beoordelen die de klant niet kent en het feitelijk onderzoek niet hoeft uit te voeren, heeft als voordeel dat er een onafhankelijk oordeel wordt gevormd zonder dat daarbij persoonlijke meningen/inschattingen en betrokkenheid een rol spelen (bijvoorbeeld in gevallen van geweldpleging of verkrachting). Dit is zeer effectief gebleken, zelfs zodanig dat een voortoets tot de reguliere werkwijze bij verhaalszaken is ingevoerd. Indien uit het vooronderzoek bleek dat een verhaalsonderzoek wenselijk was, werd in overleg met de bijstandsconsulent op naam van de uitkeringsgerechtigde een werkproces verhaal opgestart en werden de contacten gelegd met de betrokkenen. Deze klantcontacten werden vaak ook door de betrokkenen als plezierig ervaren omdat men goed geïnformeerd werd over hun rechten en plichten. De moeder werd in een persoonlijk gesprek gevraagd aan te geven wie feitelijk de verwekker van het kind is en dit in een getekende verklaring te bevestigen. Deze gesprekken verliepen opvallend soepel. De bij de start van het project verwachte weerstand is dan ook onterecht gebleken. Nagenoeg alle vrouwen hebben meegewerkt en de verklaring ondertekend.
-
De resultaten Er zijn in totaal 252 dossiers onderzocht; uiteindelijk bleken 51 dossiers succesvol te zijn. In totaal is er op jaarbasis een financieel resultaat gerealiseerd van € 275.968,00. Dit resultaat kan als volgt gedefinieerd worden: Beëindiging uitkering Er zijn 16 uitkeringen beëindigd n.a.v. deze themacontrole. De redenen voor deze beëindiging zijn schending van de inlichtingenplicht, woonfraude omdat de woonsituatie van de klant niet was vast te stellen of afweek van de opgave, het plotseling vinden van werk en tot slot bleek dat er toch sprake was van partiële inkomsten. Opvallend was dat er ook één uitkering op eigen verzoek van de uitkeringsgerechtigde werd beëindigd toen in een persoonlijk gesprek de processtappen met de erbijhorende rechten en plichten werd PAGINA
3 van 6 38
Memo
In de gevallen dat de moeder niet kon aangeven wie de vader is, was er sprake van meerdere relaties gedurende dezelfde periode. Getracht werd de namen van de verwekkers te achterhalen en deze te confronteren met de verklaring van de vrouw. De verwekker van het kind was niet te achterhalen in de gevallen van one-nightstands omdat hierbij vaak geen namen en/of adresgegevens bekend waren en er ook geen relatie aangetoond kon worden door bijvoorbeeld social media (facebook e.d.) te raadplegen. Nadat de verwekker van het kind bekend was werd de biologische vader benaderd en werd op basis van de financiële situatie een onderhoudsbijdrage vastgesteld. Deze bijdrage werd zo veel als mogelijk in onderlinge afstemming vastgesteld. Voor onderhoudsplichtigen die niet voldeden aan hun informatieplicht is de onderhoudsbijdrage ambtshalve vastgesteld. In een aantal gevallen was de onderhoudsbijdrage zo hoog dat de uitkering van de alleenstaande moeder beëindigd (bij geen volledige bijstandsnorm) kon worden. Soms deed zich de situatie voor dat bleek dat de vermeende vader reeds contant een onderhoudsbijdrage leverde maar dat dit niet is opgegeven door de uitkeringsgerechtigde. De vader werd aangespoord dit giraal over te maken en te wijzen op het feit dat deze bijdrage fiscaal aftrekbaar is. De uitkering kon vervolgens gekort worden. Aan het licht is verder gekomen dat door het horen van vermoedelijke biologische vaders, bruikbare tips zijn overlegd die het rechtvaardigen een diepgaand onderzoek te verrichten naar vermoedelijke samenwoning, nevenactiviteiten waarbij inkomsten worden gegenereerd of dat er vermogen is in het buitenland. In deze gevallen is de Sociale Recherche ingeschakeld. Waren er gevallen waarbij de vermeende vader betwistte de vader te zijn, werd er voorgesteld een DNA-onderzoek te laten uitvoeren. Zou blijken dat de vermeende vader inderdaad niet de biologische verwekker zou zijn, zouden de kosten voor de gemeente zijn. Bleek de vermeende vader terecht als verwekker van het kind aangewezen te zijn, zouden de kosten van het onderzoek voor de verwekker zijn. Vaak bleek dit voorstel al voldoende om alsnog tot een erkenning te komen. Er zijn slechts 4 DNA-onderzoeken opgestart.
-
toegelicht. De SR werd in meerdere gevallen ingeschakeld, uiteindelijk zijn er 3 uitkeringen op basis van de resultaten van hun onderzoek beëindigd. 2 Onderzoeken zijn nog in behandeling bij de SR. Oplegging verhaalsbijdrage In 27 gevallen is er een onderhoudsbijdrage opgelegd en wordt de bijdrage ook daadwerkelijk ontvangen. Lopende juridische procedure In 6 gevallen is een procedure verhaal in rechte opgestart aangezien er géén onderhoudsbijdrage wordt ontvangen c.q. er geen medewerking wordt verleend.
Leerpunten
Wettelijk kader verhaal is niet (geheel) duidelijk Opvallend is natuurlijk dat er in het verleden niet veel gedaan werd met verhaal. Als alleenstaande ouders met niet-erkende kinderen een beroep deden op de bijstand, werd er gerapporteerd over de vader (als deze al bekend was). Er werd echter geen verhaalsonderzoek opgestart. Consulenten waren in de veronderstelling dat dit niet kon als de verwekker het kind niet erkend had. Uiteraard zijn er ook gevallen bekend, waarbij in de rapportage wordt aangegeven dat e.e.a. wordt doorgegeven aan de verhaalsmedewerker. Maar uiteindelijk bleek dat er nooit een onderzoek heeft plaatsgevonden. Reden hiervoor is niet duidelijk. Uiteindelijk is het voor consulenten werk/inkomen niet geheel duidelijk wat wettelijk gezien mag en kan in het kader van verhaal. Niet voldoende doorvragen bij geboorte kind (gevoeligheid van de materie) Verder valt op dat bij de geboorte van een kind in de bijstand een mutatie proces wordt opgestart. Hierin wordt gerapporteerd over de geboorte van het kind en de eventuele gevolgen voor de hoogte van de bijstand. Er wordt echter niet gerapporteerd over de persoonlijke situatie van betrokkene, wanneer deze bijvoorbeeld alleenstaand is of een alleenstaande ouder. Er wordt dus niet gevraagd naar de verwekker van het kind, waardoor er geen verhaalsprocedure opgestart wordt door de consulent werk/inkomen. Reden hiervoor kan zijn dat het onderwerp natuurlijk best privé is. Het kan moeilijk voor de consulent zijn om hier naar te vragen. Dit zou in de toekomst opgelost kunnen worden door te vragen naar de akte van geboorte (om te bezien wie de aangever is, meestal de verwekker) en natuurlijk toch betrokkene erop aanspreken.
PAGINA
4 van 6 38
Memo
Hoewel de resultaten van het project positief zijn, kan vanuit een kritische invalshoek de vraag gesteld worden of we aan de poort wel voldoende aandacht aan verhaal schenken. Immers, hoe anders kan het zijn dat deze themacontrole zo succesvol is? Is verhaal wel voldoende ingebed in het proces van toekenning van een uitkering? Hierover is met de betrokken medewerkers van gedachten gewisseld en hier komen een aantal gemene delers naar voren:
-
Wisseling consulent/ onvoldoende tijd en dossierkennis De dossierwisseling onder consulenten is groot geweest in het verleden, hierdoor ontbreek nogal eens voldoende dossierkennis. Huidige consulenten hebben onvoldoende tijd om dossiers door te spitten. Cliënten spelen hier ook op in. Zij kunnen verschillende verhalen vertellen. Vaak is dit niet meer te achterhalen. Door onvoldoende dossierkennis kan het voorkomen dat cliënten dingen vertellen die niet helemaal kloppen. Zo was er een cliënt die aangaf tijdens de geboorte dat ze de verwekker niet kende en in een latere periode vertelde dat de vader van de kinderen in detentie zat. Ook is er een dossier waar een vrouw een partner heeft die, in het dossier, genoteerd staat met 3 verschillende namen. Een en ander s niet na te checken, want de partner is illegaal in Europa. Ook zijn er op deze manier een aantal fraudezaken naar boven gekomen XXXX en XXXX hebben in de vooronderzoeken ruim voldoende tijd gehad om dossiers van a t/m z door te spitten, informatie op te halen of te zoeken en verbanden proberen te leggen tussen verschillende verklaringen of informatie. Deze methode van werken lijkt weliswaar niet erg efficiënt door de lange tijdsduur die hiermee gemoeid is, maar uiteindelijk bleek dit wel een uiterst effectieve methode, niet alleen financieel maar ook in de klantgesprekken.
Samenvatting en aanbevelingen Verhaal wordt gezien als een specialisatie met veel interpretatieruimte binnen de bestaande wet- en regelgeving. Daarnaast blijkt het onderwerp voor zowel de medewerker als voor de betrokkenen een zeer privacy gevoelig onderwerp omringd door persoonlijke overtuigingen en eigen referentiekader. Dit heeft in het verleden er toe geleid dat zaken niet of onvoldoende werden opgepakt c.q. gesignaleerd. Op basis van de ervaringen zou een toekomstige werkwijze erop gericht moeten zijn: - Inbedding verhaal aan de poort: op dit moment wordt met het Team Inkomen gekeken hoe we verhaal beter kunnen signaleren en oppakken. Thans worden alle uitkeringsaanvragen geïnventariseerd en gekeken of er verhaalszaken spelen en hoe deze in de toekomst het beste kunnen worden opgepakt. Als oplossingsrichtingen wordt op dit moment gedacht aan het maken van een beslisboom waarbij wordt aangegeven wat voor vervolgactie noodzakelijk is bij een bepaald signaal. Ook zou het kunnen zijn dat direct een verhaalsconsulent wordt ingeschakeld. - ‘Ont-juridisering’: door te vermijden overal een 100% juridisch correct antwoord op proberen te vinden (hetgeen erg moeilijk is bij dit onderwerp) maar meer te zoeken PAGINA
5 van 6 38
Memo
Te weinig kennis verhaal en procedures Consulenten werk/inkomen hebben te weinig kennis van verhaal en wat hierin allemaal mogelijk is. Oorzaak hiervan is dat verhaal minder strakke wet- en regelgeving kent. Verhaal wordt gezien als specialisme met minder strak omlijnde kaders als bijvoorbeeld terugvordering. De werkwijze wordt veel ingegeven door jurisprudentie waarbij de interpretatieruimte vrij groot is. Deze interpretatieruimte kan ertoe leiden dat een consulent vanuit zich eigen persoonlijke normen- en waardenkader een verhaalscasus benaderd. Door consulenten wordt ook aangegeven dat de werkwijze van debiteuren niet voldoende bekend is.
-
-
-
naar overeenstemming tussen alle betrokken partijen zijn successen behaald. Als voorbeeld kan de afname van DNA-testen genoemd worden. Juristen verschillen hierover van mening of een gemeente al dan niet een DNA-test mag laten uitvoeren. In de vier gevallen waarin we dit hebben gedaan, hebben echter alle betrokken hiermee schriftelijk ingestemd en worden er geen juridische problemen verwacht. Persoonlijk contact: juist vanwege het moeilijk juridisch kader en de privacy gevoeligheid, is het zaak dit bespreekbaar te maken met betrokkenen. Dit kan het beste in een persoonlijk gesprek en zo min mogelijk schriftelijk. De persoonlijke betrokkenheid van de consulent die er vaak is, is in dit soort situaties een belemmering. Dit kan ondervangen worden door een onafhankelijk iemand een vooronderzoek te laten doen en/of het verhaalsonderzoek door iemand anders te laten uitvoeren. Vakmanschap: voor effectief verhaal is specialisme vereist met een benodigde opleiding en regelmatige bijscholing. Verhaalsgesprekken vereisen specifieke vaardigheden om op de juiste manier op relevante onderwerpen te kunnen doorvragen. Hierbij is diplomatie en tact vereist indien er bedreiging, mishandeling en misbruik speelt, maar doortastendheid en gepaste hardheid is eveneens van belang.
Memo
PAGINA
6 van 6 38
