De jacht op het onzegbare

Heikelien M. Verrijn Stuart

Artikelen

De jacht op het onzegbare

Verkrachting, aanranding en sexueel binnendringen

Het mannelijk geslachtsdeel lijkt in de herziene zedelijkheidswetgeving te fungeren als de maat der dingen. Na het onsmakelijke verschil tussen verkrachting en aanranding moet nu in de praktijk de vraag beantwoord worden of sexueel binnendringen in de zin der Wet alleen met of ook zonder penis kan geschieden. De wetgever heeft zijn ware bedoelingen met de artikelen 242 en 246 Wetboek van Strafrecht niet ontbloot Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat men vooral geconcentreerd was op de vraag 'waarin' een niet 'waarmee'. Heikelien Verrijn Stuart concludeert dat een fundamentele herziening van de zedelijkheidswetgeving nog steeds op zich laat wachten. Misschien moet de rechter de ruimte die de broddelende wetgever laat, toch maar eens invullen.

Aan het slot van de behandeling van de herziening van de zedelijkheidswetgeving heeft de minister van Justitie toegezegd eenjaar na de inwerkingtreding van de wet te bekijken of 'we er met deze bepalingen zijn'. Dit zou dan moeten gebeuren aan de hand van wetenschappelijk onderzoek, berichten van het Openbaar Ministerie en uit de samenleving.1 De wet trad op 1 december 1991 in werking. We zijn nu dus ruim een jaar verder en er zijn twee zaken gepubliceerd die iets meer zeggen over de werking van de nieuwe artikelen 242 en 246 Sr. De Hoge Raad is er op dit moment nog niet eens aan te pas gekomen. Voor wetenschappelijk onderzoek is dit misschien een magere basis, maar duidelijk is nu al dat de wetgever veel ruimte heeft opgelaten ter invulling door de rechter. Ik zal de twee uitspraken, die beide betrekking hebben op het begrip 'sexueel binnendringen' in art. 242 Sr (nieuw) behandelen in samenhang met een vrijwel gelijktijdig gepubliceerde uitspraak van de Hoge Raad, die een poging tot verkrachting betreft. Dit arrest wordt weliswaar nog door artikel 242 Sr oud geregeerd, maar de combinatie van de drie uitspraken geeft mij de gelegenheid aan te tonen hoe geforceerd het onderscheid, dat ondanks de wetswijziging is blijven bestaan, is tussen verkrachting en aanranding. Drie uitspraken over verkrachting Het hof Den Bosch oordeelde op 30 december 19922 dat het binnendringen van het lichaam met een vibrator of met vingers niet begrepen kan worden onder 'sexueel binnendringen van het lichaam' in de zin van art. 242 Sr. Ten laste was gelegd dat de man onder dwang een vibrator in de vagina van de vrouw had heen en weer bewogen en met zijn vingers in haar anus was binnengedrongen. Volgens het hof is 'noch in de wet, noch in de parlementaire geschiedenis het delictsbestanddeel 'sexueel binnendringen' nader gedefinieerd'. Uit de parlementaire geschiedenis en het daaraan voorafgaande rapport van de Commissie-Melai zou, aldus het hof, evenwel blijken 'dat de wetgever als uitgangspunt heeft genomen het binnendringen van het mannelijk geslachtsdeel in het geslachtsdeel van een vrouw, zoals dat onder het vroegere recht al strafbaar was gesteld, en - mede vanwege het vervallen van de eis dat het slachtoffer een vrouw is - bij het begrip' sexueel binnendringen' het oog heeft gehad op het oraal of anaal binnendringen van het lichaam door het mannelijk geslachtsdeel als uitbreiding naast het reeds strafbaar gestelde vaginaal binnendringen'. De Rechtbank Den Haag boog zich op 26 januari 19933 over de vraag of het 1 TK 12-605, 18 oktober 1990. Eerder plaatste ik deze toezegging in het licht van het modieuze denken over het strafrecht als instrument, over doel-rationaliteit en over de effectiviteit van wetgeving. In 'Naar een geciviliseerd recht tegen sexueel geweld. Een verkenning in het grensgebied tussen strafrecht en civielrecht. Ars Aequi 41(1992)2 p. 84. 2 Hof 's-Hertogenbosch, 30 december 1992. NJ 1993 147. Commentaar op deze uitspraak leverde Veronica Smits in NJB 25 maart 1993 nr. 12.

1993 nr 5

141

I


binnendringen met vingers in de vagina opgevat kan worden als 'handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het sexueel binnendringen van het lichaam', zoals bedoeld in art. 242 Sr nieuw. Ook de Haagse rechtbank boog zich over de wetsgeschiedenis. 'Deze wijziging is blijkens haar toelichting gegrond op de overweging dat het dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan of mede bestaan uit op andere wijze binnendringen van het lichaam een even ernstige inbreuk maken op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer als de gedwongen vleselijke gemeenschap. De wetgever heeft blijkens de wetsgeschiedenis met deze andere vormen van binnendringen vooral het oog gehad op het oraal en anaal binnendringen van het lichaam met het (mannelijk) geslachtsorgaan. Toch meent de rechtbank dat ook het binnendringen met vingers onder art. 242 Sr valt, omdat dit soort binnendringen een even ernstige inbreuk maakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer en even kwetsend kan zijn. De Hoge Raad verwees op 15 december 19924 een verkrachtingszaak naar het hof, omdat uit de 'gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat verdere uitvoering van het voorgenomen misdrijf, zoals bewezen verklaard, niet is voltooid ten gevolge van een van de verdachtes wil onafhankelijke omstandigheid, aangezien deze te dien aanzien slechts inhouden dat de verdachte zijn poging heeft gestaakt toen het slachtoffer - dat zich te voren had verzet door de verdachte in achterwaarste richting een schop te geven - op de opmerking van de verdachte dat verzet geen zin had, heeft geantwoord: 'Wat voor zin heeft het om mij te verkrachten?". Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte het zeventienjarige meisje door zich voor te doen als filmproducent had meegelokt naar zijn huis. Zij zouden daar een scène van een bankoverval oefenen. Vandaar dat het meisje zich vrijwillig liet vastbinden met haar handen op haar rug, een touw om haar nek en haar knieën opgetrokken. De man sleepte haar op zijn bed. Toen hij haar van achteren benaderde schopte zij naar hem. Pas toen het meisje zei: 'Wat heeft het voor zin mij te verkrachten' maakte de man een einde aan zijn sexuele pogingen. Hij was inmiddels wel al klaargekomen, zij het niet in haar.5 Wetsgeschiedenis; welke wetsgeschiedenis Susan Estrich noemde in 1986 haar boek - how the legal system victimizes women who say no - 'Real 3 Rechtbank 's-Gravenhage, 26 januari 1993. NJ 1993 341. 4 HR 15 december 1992. NJ 1993, 333. 5 De uitspraak van de Rechtbank Assen van 3 maart 1993, NJ 1993, 391, laat ik hier verder onbesproken. De rechtbank beslist in casu dat het met de penis binnendringen in de mond van het slachtoffer sexueel binnendringen ex art. 242 Sr is. Als oraal en anaal binnendringen ook al niet onder sexueel binnendringen zou vallen zou de wijziging van art. 242 Sr geheel betekenisloos zijn op dit punt. Vandaar dat ik deze uitspraak als vanzelfsprekend beschouw. 6 Susan Estrich, Real rape, how the legal system victimizes women who say no. Harvard University Press, 1987.

142


rape' om daarmee het in het rechtsbedrijf gangbare onderscheid tussen echte verkrachting en andere verkrachting te bespotten.6 Hoe meer geweld was gebruikt, hoe duidelijker de vrouw zich had verzet, hoe meer de man de onbekende vreemdeling was, hoe redelijker de vrouw was en hoe vleselijker de gemeenschap, des te 'echter' was de verkrachting. In Nederland was zelfs ooit voor vleselijke gemeenschap in de zin van art. 242 Sr zaaduitstorting nodig, zo leert Noyon-Langemeijer-Remmelink (hierna NLR).7 Sinds 1 december 1991 luidt art. 242 Sr: 'Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het sexueel binnendringen van het lichaam, wordt als schuldig aan verkrachting gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren.' Met het schrappen van 'buiten echt' uit dit artikel en met de uitbreiding van verkrachting tot 'sexueel binnendringen' is ongetwijfeld enige tekstuele vooruitgang geboekt. Maar de praktijk leert nu al dat de pijnlijke vragen aan het slachtoffer, de bewijsmisère en de daarmee verwante lange duur van de strafprocedure allerminst zijn afgenomen. In de vele kritische commentaren op de herziening van de zedelijkheidswetgeving8 was dit overigens reeds voorspeld. Een van de centrale punten in de verschillende commentaren was dat het onderscheid tussen art. 242 en art. 246 niet was opgeheven. Verkrachting omvat nu weliswaar tevens het sexueel binnendringen, maar de andere 'ontuchtige handelingen' ressorteren onder art. 246. Hoezeer de ideologie-kritische en de juridisch-technische benadering op dit punt met elkaar sporen9 en de conclusie onontkoombaar maken dat alle sexuele handelingen onder dwang in één artikel thuishoren, wordt door de drie hier met elkaar in verband gebrachte uitspraken hopelijk duidelijk. Zowel het Hof Den Bosch als de Rechtbank Den Haag beroepen zich op de wetsgeschiedenis. Niet alleen zijn hun uitkomsten verschillend, maar ook lijken zij verschillende wetsgeschiedenissen te hebben gelezen. Zij noemen geen concrete vindplaatsen, wat bij deze stand van de discussie geen overbodige luxe was geweest. Beide instanties stellen dat nergens een definitie van sexueel binnendringen is gegeven, maar gaan er op basis van de door hun bestudeerde wetsgeschiedenis vanuit dat de wetgever het oog had 7 Remmelink in Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht suppl. 77, maart 1992 p. 731. 8 J. de Hulu en J!L. van der Neut, Zedelijkheidswetgeving. Partiële herziening slechts ten dele geslaagd, NJB 1991 nr. 10 p. 389-396. P.C. van Duyne, Wetgevende klusserij: het oplappen der zedelijkheidswetgeving, Delikt en Delinkwent 1990 nr. 3 p. 236-253. Heikelien Verrijn Stuart, Kort van memorie. Zedelijkheidswetgeving verval van wetgevingscultuur, Nemesis 1989 nr. 1 p. 1-5. 9 Zoals Th. de Roos het zo mooi samenvat in Vrouwenstudies strafrecht: geen isolement, maar confrontatie. Opgenomen in de bundel Lof der verscheidenheid. Rechtsgeleerden over vrouw en recht. Zwolle 1993.

NEMESIS


op het binnendringen met de penis. Vervolgens leggen zij een volstrekt verschillend accent. Het hof meent dat het doorslaggevende moment in de wetsgeschiedenis is, dat niet alleen vrouwen maar nu ook mannen slachtoffer van verkrachting kunnen zijn, terwijl de rechtbank de uitgangspunten van de wet, te weten de bescherming van de lichamelijke integriteit, waardoor alle soorten van binnendringen even kwetsend kunnen zijn, als basis neemt voor haar beslissing. Het mannelijk geslachtsdeel als het enig echte Het onderscheid tussen aanranding en verkrachting enerzijds en de invulling van het begrip 'sexueel binnendringen' anderzijds zijn in de wetsgeschiedenis, die ik hier met het eindrapport van de Adviescommissie zedelijkheidswetgeving, de Commissie- Melai, in 1980 laat beginnen, steeds met elkaar verweven geweest. De Commissie-Melai maakte onderscheid tussen sexuele handelingen en geslachtsgemeenschap of daarmee gelijk te stellen sexuele handelingen.10 'Onder dat laatste dient te worden begrepen iedere vorm van genitaal, oraal en anaal contact, zoals contacten tussen mond en anus, mond en penis en mond en vulva, hetzij tussen penis en vulva en penis en anus, hetzij tussen anus of vulva en artificieel substituut.' In het wetsvoorstel uit 1984, dat het helaas nooit verder heeft gebracht dan de Raad van State, trok de minister van Justitie deze lijn consequent door. Hij bracht al deze sexuele handelingen in één artikel onder en maakte slechts onderscheid door een aantal strafverzwarende factoren op te nemen. Het artikel kwam te luiden: '1. Degene die door geweld of een andere feitelijkheid, of door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het dulden of plegen van sexuele handelingen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren 2. Indien een feit a. wordt gepleegd door twee of meer personen tezamen dan wel, b. voor het slachtoffer het dulden of plegen van geslachtsgemeenschap dan wel van handelingen bestaande in het op andere wijze sexueel binnendringen van het lichaam meebrengt, of c. zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren. De Emancipatieraad las in de door mij gecursiveerde formulering dat het aantal sexuele handelingen dat op één lijn wordt gesteld met geslachtsgemeenschap in dit voorstel beperkter is dan in het eindrapport van de Commissie-Melai.11 Hier is immers het 'binnendringen' geïntroduceerd. De ER meent echter dat deze beperking wordt gecompenseerd doordat 'de voorgestelde opzet van art. 242 met zich meebrengt dat het voor de waardering van de ernst van de feiten geen 10 Eindrapport van de Adviescommissie zedelijkheidswetgeving. Den Haag 1980 p. 46. 11 Advies Emancipatieraad d.d. 18 december 1984 op de adviesaanvraag d.d. 19 september 1984, p. 7.

1993 nr 5


wezenlijk verschil maakt of de strafverzwarende omstandigheid van art. 242 lid 2 sub b zich voordoet. In het voorstel van 1984 mag dan het begrip 'sexueel binnendringen' zijn opgenomen, nergens wordt er ook maar naar gehint dat dit met het mannelijk geslachtsdeel moet gebeuren. Er is ook, gezien de nauwe relatie tussen dit wetsvoorstel en het eindrapport van de Commissie-Melai geen enkele reden om aan te nemen dat de minister ook op dit punt van het rapport wilde afwijken. In het wetsontwerp 20930 ter herziening van de zedelijkheidswetgeving dat in 1988 de Tweede Kamer bereikte bleek de scheiding tussen art. 242 en art. 246 te zijn hersteld. Er is een driedeling aangebracht: ontuchtige handelingen vielen onder art. 246, het anaal en oraal binnendringen vormde een strafverzwarende omstandigheid in art. 246 en het vaginaal binnendringen viel onder art. 242. Opnieuw werd nergens met zoveel woorden gezegd dat het binnendringen alleen middels het mannelijk geslachtsdeel kon geschieden om ex art. 246 als strafverzwarend te worden aangemerkt. Ik denk eerlijk gezegd bij lezing en herlezing van de memorie van toelichting, de memorie van antwoord en de mondelinge behandeling in Tweede Kamer12 dat geen van de deelnemers aan het wetgevingsproces zich van deze problematiek bewust is geweest. Men was voornamelijk geconcentreerd op de vraag 'waarin' en niet 'waarmee'. In die zin heeft het Hof Den Bosch enigszins gelijk als het een verklaring zoekt in het feit dat verkrachting sexeneutraal werd geformuleerd. Gedurende een korte periode in de wetsgeschiedenis was dat een issue: ook mannen bleken te kunnen worden verkracht en daarom moest expliciet worden gemaakt dat niet alleen de vagina, maar ook de mond en de anus konden worden binnengedrongen. In de memorie van antwoord13 stelde de minister nog: 'Omdat het binnendringen van het lichaam op welke wijze dan ook een zeer ernstige inbreuk is op de lichamelijke integriteit, waartegen een even zware straf als tegen verkrachting dient te worden bedreigd'. Uit de door mij gecursiveerde woorden en uit het feit dat de minister hier zo dicht bij de uitgangspunten van de wet bleef, zoals die sinds de Commissie-Melai intact zijn gebleven, mag men concluderen dat het begrip 'sexueel binnendringen' niet is beperkt tot het mannelijk geslachtsdeel. Een aantal pagina's verder in de MvA gebruikte de minister de neutrale term afgedwongen orale en anale contactend Voor de minister was het zoals op diezelfde pagina's blijkt als hij reageert op de bezorgdheid van CDA en VVD met betrekking tot de vervolgbaarheid allemaal erg simpel. 'Slachtoffers zullen dus geen pijnlijke vragen behoeven te beantwoorden, als het om aanranding gaat. Alleen als zij zelf aangeven dat sprake was van feiten die tot strafverzwaring kunnen leiden, zal dit bij de strafvervolging worden betrokken. (...) Heeft er echter vleselijke gemeenschap plaatsgevonden of een poging daartoe dan moét art. 242 worden 12 TK 1988-1989, 20930, nr. 3 en nr. 5 en TK 11, 17 oktober 1990 en TK 12, 18 oktober 1990. 13 MvA 20930 nr. 5,p. 10.

14 M v A 20930 nr. 5, p. 14 en 15.

143


ten laste gelegd.' Waarmee de pijnlijke vragen dus weer geheel terug zijn in de strafprocedure. En toen opeens geraakte de Tweede Kamer in staat van grote opwinding. Men was allerlei bepalingen op het spoor, waarin jongens werden gediscrimineerd. De ene nota van wijziging volgde op de andere en het resultaat is het Gewijzigd voorstel van wet, waarin art. 242 zijn boven geciteerde definitieve gedaante krijgt en sexueel binnendringen als verkrachting wordt strafbaar gesteld.15 Uitgangspunten versus uitwerking Aan de uitgangspunten van de herziening van de zedelijkheidswetgeving is nooit getornd. Ook niet toen de minister van Justitie in 1988 liet weten geen fundamentele, integrale herziening te willen. In de stukken duiken met grote regelmaat begrippen als 'bescherming van de wilsvrijheid bij het aangaan van sexuele relaties' en de 'bescherming van de sexuele of lichamelijke integriteit' op.' 6 Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede kamer zegt de minister: 'Het gaat niet uitsluitend om de bescherming van mensen in hun zelfbeschikkingsrecht (...) het beschermen van vrijheid en waardigheid van de mens vergt meer dan een toestemmingsvereiste. Het betekent ook dat rekening moet worden gehouden met de kwetsbaarheid van hun posities als zodanig.'17 In de uitwerking is lang niet in alle artikelen consequent vanuit de uitgangspunten geredeneerd. Alleen al de warrige discussie in de Kamer over het begrip 'ontuchtige handelingen' toont aan dat nu eens het verschil in macht of de afhankelijkheidsrelatie doorslaggevend is en dan weer dat 'extra' wordt gevraagd dat in het begrip 'ontucht' ligt besloten.18 Van Duyne onderzocht in hoeverre de minister de uitgangspunten van de wet door de uitwerking heen is trouw gebleven.19 Hij concludeert dat de uitgangspunten overeind zijn gebleven en dat de minister lang niet zoveel water in de wijn heeft gedaan als ik in mijn Kort van memorie - volgens hem - voorgaf. De kritiek op het voorstel van 1988 zou dan ook vooral op de uitwerking zijn gericht. Wat Van Duyne geheel onderschat is hoezeer de chaotische, zwakke uitwerking de verwezenlijking van de uitgangspunten onmogelijk maakt. Die uitgangspunten zijn niet kinderachtig en vereisen dan ook heldere en principiële wetsartikelen om de handhaving mogelijk te maken. Wie het verschil tussen aanranding en verkrachting laat bestaan geeft daarmee onomwonden aan het sexuele zelfbeschikkingsrecht niet tot uitgangspunt te nemen. De wetgever geeft daarmee immers aan de ene inbreuk erger of 'echter' te vinden dan de andere, 15 TK 1990-1991, 20930 nrs. 9, 11, 14 en 15. En EK 1990-1991, 20930 nr. 75. Zie hierover ook De Hullu en Van derNeut 1991 p. 390. 16 Onder meer in TK 1988-1989, 20930 nr. 3 p. 1 en 5, TK 1988-1989, 20930 nr. 5 p. 5 en 7, in het Eindrapport van de Commissie Melai en in het ER-advies. 17 TK 12-584, 18 oktober 1990. 18 R.S.B. Kool, Ontucht(ig): een rechtsonzeker begrip? Het begrip ontuchtige handelingen getoetst aan art. 1 Sr. Delikt en Delinkwent 1992 nr. 3 p. 251-269.

144


wat zonder meer in tegenspraak is met het uitgangspunt, zoals expliciet in de stukken verwoord, dat deze inbreuken alle even ernstig en kwetsend (kunnen) zijn. Wie het zelfbeschikkingsrecht serieus neemt heeft voldoende aan de vaststelling dat het sexuele contact is afgedwongen en behoeft niet ook nog eens bewezen te zien dat dit door 'sexueel binnendringen' is geschied. Het is, zoals de minister het zelf noemde, de kwetsbaarheid van de posities die in ogenschouw moet worden genomen en niet het 'waarmee' en 'waarin'. Bovendien kan de wetgever ook tonen de uitgangspunten niet serieus te nemen door de aangeefster in een bewijssituatie te brengen die vernederend en op zich zelf kwetsend is. De oplossing die de Haagse rechtbank heeft gekozen spreekt mij dan ook aan. Zulke sterke uitgangspunten dienen bij twijfel over de betekenis in concreto van de wetsartikelen de doorslag te geven. Een minimalistische invulling van het 'sexueel binnendringen' in art. 242 staat haaks op de kracht van de geformuleerde beginselen van de herziening. Aan de rechter is flink wat ruimte gelaten. Niet alleen doordat in de stukken nergens is te vinden dat het binnendringen met de penis moet gebeuren, maar ook doordat de behandeling van het wetsontwerp chaotisch verliep in een parlement dat het overzicht kwijt was en goeddeels ondeskundig bleek te zijn.20 Remmelink doet er helaas in zijn - wellicht in haast geschreven; al in maart 1992 verschenen - commentaar nog een schepje bovenop.21 'Gelijk ook uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden, zal thans ook strafbaar zijn (wat ik maar kortheidshalve noem) anale en orale sex. Daarbij zal naar ik meen, en ook uit de in de travaux préparatoires gebruikte termen volgt, gedacht moeten worden aan het binnendringen van het mannelijk geslachtsorgaan. Of het binnendringen van vingers of tong in het vrouwelijk geslachtsorgaan met het kennelijk doel de vrouw tot een orgasme te brengen ook als zodanig is op te vatten, lijkt mij de vraag. Ik zou haar gelet de mogelijkheid een dergelijke daad ex art. 246 te vervolgen negatief willen beantwoorden.' Ook Remmelink noemt geen vindplaatsen en bovendien komt hij met een geheel nieuwe beperking. Het binnendringen met mond of vingers in de vagina zou het kennelijk doel moeten hebben de vrouw tot een orgasme te brengen. Dat doel is nooit in enig voorbereidend stuk geformuleerd en dat is maar goed ook, want ik vermoed dat slechts heel weinig verkrachters uit zijn op bevrediging van hun slachtoffer. Dat dit soort binnendringen ex art. 246 vervolgd kan worden lijkt mij nauwelijks een adequaat antwoord op de vraag. De vraag was nu juist of alle soorten binnendringen zijn meeverhuisd naar art. 19 Van Duyne 1990 p. 248. Zie ook de in noot 8 geciteerde literatuur. 20 VVD-kamerlid Rempt-Halmmans noemde de behandeling van het wetsontwerp 'rommelig'; volgens haar was er van het ene onderwerp naar het andere 'geswitcht'. TK 12606, 18 oktober 1990. 21 NLR Het Wetboek van Strafrecht - suppl. 77 (maart 1992) p. 731.

NEMESIS


242. Dat de optie van art. 246 openstond wisten we al, dat is immers het probleem in deze. Specialis versus generalis; sexueel geweld in de juridische mal gedwongen Dit alles zou al veel minder problematisch zijn als art. 242 zich niet ook nog eens tot art. 246 zou verhouden als een lex specialis tot een lex generalis. Art. 55 lid 2 Sr regelt de specialiteit, wat in het kort hierop neerkomt, dat wanneer twee wetsartikelen dezelfde elementen bevatten en het ene artikel nog één element extra, dat laatste moet worden toegepast. Lex specialis derogat lex generali. Het was het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 198822 dat in volle kracht de aandacht vestigde op de werking van art. 55 lid 2 in sexueel geweldszaken. Het verhaal is bekend. Man en vrouw zijn verwikkeld in een echtscheidingsprocedure. Ze zijn reeds gescheiden van tafel en bed. De man dwingt de vrouw tot vleselijke gemeenschap. In art. 242 oud kon dit alleen als verkrachting worden vervolgd 'buiten echt'. Het Openbaar Ministerie legde primair verkrachting en subsidiair aanranding ten laste. Rechtbank en hof veroordeelden wegens aanranding. De redenering van het hof was dat 'voor het oordeel of bepaalde handelingen van ontuchtige aard zijn, niet alleen gelet moet worden op die handelingen zelf, maar ook op de situatie waarin deze zijn voorgevallen (...) dat ten tijde van het telastegelegde feitelijk geen huwelijksband meer bestond en (...) moet worden geoordeeld dat de in het subsidiair telastegelegde beschreven handeling - hoezeer ook in de feitelijke omschrijving gelijk aan de in het primair telastegelegde als vleselijke gemeenschap aangeduide gedraging - van ontuchtige aard is.' De Hoge Raad echter oordeelde dat art. 55 lid 2 meebracht, 'dat de rechtbank gehouden was, aangaande de strafbaarheid van het bewezenverklaarde niet die algemene doch die bijzondere strafbepaling in aanmerking te doen komen, en dat zij het bewezenverklaarde mitsdien ten onrechte heeft gekwalificeerd als aanranding. Aangezien in het bewezenverklaarde niet alle bestanddelen worden gevonden van het feit, omschreven in evengenoemde bijzondere strafbepaling - met name niet het bestanddeel 'buiten echt' - en het bewezenverklaarde evenmin elders is strafbaar gesteld, had het hof het vonnis van de rechtbank niet mogen bevestigen.' Rechtvaardiger oplossingen waren denkbaar geweest. AG Meijers concludeerde in deze dat de keuze van het hof voor art. 246 'aansluit bij maatschappelijke inzichten en in deze zaak tot een maatschappelijk aanvaardbare uitkomst leidt'. De Hoge Raad zal echter hebben gemeend dat het de wet - 'buiten echt' in art. 242 - was die niet meer maatschappelijk aanvaardbaar was en dat niet het OM en de rechter 22 HR 9 februari 1988, NJ 1988.613 m.nt. G.E.M, en RN 1988 nr. 16. 23 TK 1988-1989, 20930 p. 11. 24 De Hullu en Van der Neut 1991 p. 391. 25 NLR suppl. 77 p. 737. 26 J.L. van de Neut en W. Wedzinga, Een bijzonder geval

1993 nr 5


middels juridische omwegen, maar de wetgever middels herziening van de wet moest ingrijpen. Inmiddels is 'buiten echt' uit art. 242 Sr verdwenen; dat was zelfs het voornaamste doel van de wijziging van de zedelijkheidswetgeving. Het probleem is daarmee echter nog niet de wereld uit, zo lijkt het nu. In de memorie van toelichting23 duikt toch weer het onderscheid generalis-specialis op. 'Ook ten aanzien van deze feiten blijkt het dwingen van een vrouw tot vleselijke gemeenschap, verkrachting, een bijzondere bepaling als bedoeld in art. 55 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht', aldus de minister. Bedacht moet worden dat op dat moment het 'sexueel binnendringen' nog als strafverzwaring in art. 246 is opgenomen, terwijl in art. 242 alleen vleselijke gemeenschap is strafbaar gesteld. Toch vrezen De Hullu en Van der Neut24 dat hiermee ook nu 'buiten echt' is geschrapt art. 249 zich als generalis zal blijven verhouden ten opzichte van art. 242, de specialis. 'Vasthouden aan deze opvatting impliceert dat een persoon aan wie aanranding ten laste is gelegd, maar die vervolgens aannemelijk maakt dat hij in feite met een verkrachting bezig was, van alle rechtsvervolging zou moeten worden ontslagen.' Deze auteurs menen dat een dergelijk onwenselijk resultaat zou kunnen worden voorkomen door aanranding en verkrachting in één delict op te nemen. En ook Remmelink schrijft: 'En duidelijker, in elk geval gemakkelijker, voor de toepassing van de wet ware het zeker geweest indien daar waar het plegen van ontuchtige handelingen of het brengen daartoe strafbaar wordt gesteld, en waar zwaardere strafbepaling nodig werd gerekend voor vleselijke gemeenschap (thans sexueel binnendringen), de straf verzwaard wordt. In het voorgaande is opgesloten, dat art. 242 een specialis is van art. 246.' 25 Ik ben er niet zeker van dat een zo eenduidige conclusie uit de wetsgeschiedenis moet worden getrokken. Zeker niet na de discussie die onder strafrechtsjuristen is gevoerd naar aanleiding van het arrest van 9 februari 1988.26 Over één punt waren zij het eens en dat was dat met de rechtspolitieke oplossing van het schrappen van 'buiten echt' een dergelijke patstelling niet meer mocht voorkomen. Ik vrees echter dat hier hetzelfde geldt als bij de invulling van het begrip 'sexueel binnendringen'; de Kamer heeft het er domweg niet over gehad. De kamerleden waren zich van de technische kanten van de herziening van de zedelijkheidswetgeving niet bewust. Nu deze kwestie niet met zoveel woorden aan de orde is geweest is niet duidelijk of de minister ook bij de huidige invulling van art. 242 en art. 246 wil volhouden dat zij zich als een specialis ten opzichte van een generalis verhouden. Dat zou betekenen dat een penis in de mond een specialis is ten opzichte van een vibrator in de vagina, om het maar even plastisch uit te drukken. De ratio van het lex van verkrachting. Delikt en Delinkwent 1988 nr. 6 p. 529538. G.J.M. Corstens, Verkrachting: lex specialis of bijzondere regeling? Delikt en Delinkwent 1989 nr. 2 p. 166-170. J.F. Nijboer, 'Lex specialis derogat lex generali'. Delikt en Delinkwent 1989 nr. 2 p. 160-165.

145


specialis derogat... ontbreekt nu volledig. Het is de reminiscentie van de real rape, die we echter nu de afgedwongen vleselijke gemeenschap niet meer alleen zetelt in 242, maar beter kunnen vergeten. Het zou immers ook betekenen dat de werkgever die zijn secretaresse sexueel intimideert - met woorden wel te verstaan - en haar aldus 'dwingt met andere feitelijkheden' tot het in haar mond nemen van zijn penis, zal dienen te worden vervolgd ex art. 242 'als verkrachting', terwijl de man die met het gruwelijkste geweld - zwepen, sigarettenpeuken - een vrouw bewerkt met een dildo of een stoelpoot, in de rechtszaal terecht komt op grond van art. 246. Wat is er toch zo speciaal aan het mannelijk geslachtsdeel dat het niet alleen tot een hoger strafmaximum, maar ook nog tot een lex specialis inspireert? Maar ook als alle soorten binnendringen onder art. 242 zouden blijken te vallen is het onderscheid onsmakelijk. Stel dat de man met de zweep en de sigarettenpeuken klaarkomt tegen het gezicht van de vrouw... Het zou zo voor de hand liggen dat een officier van justitie die het slachtoffer een eindeloos doorvragen wil besparen art. 246 ten laste legt - zoals ik in het verleden wel eens heb zien gebeuren in zaken die bewijsrechtelijk niet erg sterk waren, maar waarin de ontuchtige handelingen vaststonden -. Hij moet echter vervolgen ex art. 242 en desnoods poging ten laste leggen. Wat ik daar met name zo treurig aan vind is dat de intentie van de verdachte centraal komt te staan. Hoe erg de schade ook is die hij heeft aangericht met zijn 'ontuchtige handelingen, zijn opzet bepaalt hoe de kwalificatie er uiteindelijk uit zal zien< Nu weet ik wel dat bij een uitvoerige, volle telastelegging aan het einde van de rit een veroordeling zal kunnen volgen op grond van het subsidiair ten laste gelegde. Ook de annotator in de NJ besluit met die constatering in de zaak van de 'filmproducent'. En Nijboer laat zien dat als de bewezenverklaarde, feitelijke omschrijving in de zaak die leidde tot het arrest van 9 februari 1988 de 'buiten echt' zaak - was toegesneden op art. 246, veroordeling wegens aanranding had kunnen volgen. 'Mogelijk is dit minder academisch geredeneerd wanneer de afgedwongen gemeenschap is voorafgegaan door (zelfstandig te beoordelen) ongewenste sexuele handtastelijkheden. Niettemin blijven dit soort constructies (te) gekunsteld.'27 Aan het 'filmproducent' arrest kan men zien hoe dit soort zaken in de praktijk verlopen. Daar heeft een volmaakte aanranding plaatsgevonden tot en met het klaarkomen van de man toe, echter zonder het beoogde binnendringen. Toch speelt tot in hoogste instantie de vraag of hier sprake is van een strafbare poging tot verkrachting. Een schrale, zelfs wrange troost biedt die uiteindelijke veroordeling. De 'filmproducent' randde het meisje in okober 1988 aan, de Hoge Raad wees in december 1992 arrest. Ruim vier jaar ging voorbij en de zaak is nog niet definitief afgedaan! 27 Zie Nijboer 1989 p. 164 noot 27. 28 Kristin Bumiller, The civil rights society, The social construction ofvictims. Baltimore 1988.

146


Een 'gewonnen' zaak kan op deze manier een schrijnend verlies opleveren, zoals Kristin Bumiller laat zien in The civil rights society.2& Het primaat van de wetgever mag in art. 55 lid 2 duidelijk voorop zijn gesteld, ik meen dat toepasselijkheid van dat artikel alleen wordt gerechtvaardigd door de inhoud van de betreffende artikelen. Een wetgever die niet de moeite neemt de inhoudelijke verhouding van wetsartikelen te regelen zou zich voor dat primaat niet zo sterk behoren te maken. Strafbare poging tot sexueel geweld; de jacht op het onzegbare Misschien is de verdachte 'filmproducent' wel wijzer dan de Hoge Raad, wanneer hij op de vraag van de rechter-commissaris waardoor er een einde is gekomen aan de handtastelijkheden met het meisje antwoordt: 'Dat is moeilijk te zeggen ... enerzijds is er het feit dat ik klaarkwam, maar anderzijds schudden ook de woorden 'je gaat me toch niet verkrachten' me wakker. (...) De heb later gemerkt dat een jukbeen van mij iets gezwollen was. Op grond daarvan denk ik dat ik tijdens die schermutseling geschopt ben, want ervoor of erna is het niet gebeurd.' Dat is moeilijk te zeggen... En toch gaat het in sexueel geweldszaken in het strafrecht om de jacht op dat onzegbare. Alle hierboven genoemde varianten op sexueel geweld tracht men te vangen in de woorden van het recht, terwijl het veelal onmogelijk is te zeggen wat de verkrachter of aanrander dreef en wat hem deed stoppen. Hij moest opzet hebben op het tegen de wil van de vrouw hebben van vleselijke gemeenschap, maar zelf weten de meeste verkrachters niet eens dat dit nu echt een verkrachting was. Hoeveel verdachten zullen er niet voor de rechter zijn verschenen op verdenking van verkrachting die dachten met een - mischien niet zo subtiel uitgevallen verleidingsstrategie bezig te zijn geweest. Joop Beelen concludeert in Tussen verleiden en verkrachten19 dat het relevant is een analyse uit te voeren van het denken, praten en de ideologie van verkrachters, maar dat vooral ook het concrete gedrag en de waarneembare handelingen expliciet onderzocht moeten worden. Beelen heeft zich geconcentreerd op de vloeiende lijn van aandringen naar verkrachten. 'Veel vormen van aandringen kunnen beter worden beschouwd als subtielere varianten op gewelddadige toenaderingspogingen dan als botte varianten op verleiding. Aldus biedt aandringen een andere benadering van sexueel geweld. Verkrachten wordt daarbij beschouwd als het (al dan niet effectief) pogen sexueel contact tot stand te brengen tegen de wil van de vrouw. Omdat dit ook nog wel eens een kenmerk van aandringen is staat bij deze andere benadering van het plegen van sexueel geweld de achtergrond van de keuze voor een bepaald dwangmiddel centraal.' Deze benadering komt als ik het goed zie verrassend dicht bij die van de minister van Justitie als deze zegt dat 29 Joop Beelen, Tussen verleiden en verkrachten. Amsterdam 1989.

NEMESIS


meer dan met het toestemmingsvereiste met de kwetsbaarheid van de posities gerekend moet worden. Ook hierin staat de voorfase centraal, de keuze van het dwangmiddel. Dit kan een ogenschijnlijk zachtaardig middel zijn, dat tussen de betreffende personen echter verpletterend kan werken. Interessant is dat Beelen het al of niet slagen van de poging niet relevant acht. Nu is Beelen geen jurist en voor juristen is het bestraffen van een poging al een grote uitzondering in het recht, omdat juist de volledige delictsomschrijving altijd dient te zijn vervuld. De Hoge Raad heeft al jaren geleden uitgemaakt dat de voorbereiding tot verkrachting veelal tevens de uitvoering is. Zo bepaalde de Hoge Raad in 192130, dat het lostrekken van de kleren van een vrouw en het betasten van haar vrouwelijkheid om haar te dwingen vleselijke gemeenschap te hebben uitvoeringshandelingen zijn, geen voorbereidingshandelingen. 'De handelingen staan met de voorgenomen verkrachting in noodzakelijk en onmiddellijk verband en zijn met het oog daarop ondernomen. Dat betekent dat wanneer de man die uit vrije wil stopt zijn poging strafbaar is. Voor Beelen echter doet het er niet toe of de man vrijwillig of door een externe dwang ophoudt. Dat wat sexueel geweld tot sexueel geweld maakt heeft dan immers al plaatsgevonden. Zouden rechter en wetgever deze lijn durven volgen dan zou de gekunstelde constructie van Nijboer niet meer nodig zijn - het tot zelfstandig delict construeren van de voorfase - en evenmin het machteloze gezoek naar de motieven van de man om te stoppen, die voor de beslissing over de strafbaarheid van de poging van belang zijn. Het mag duidelijk zijn dat ik de zaak van de 'filmproducent' in dit kader opvoer, omdat hij een perfecte illustratie geeft van zowel de absurditeit van het onderscheid tussen aanranding en verkrachting als van de buitengewoon negatieve gevolgen van de werking van art. 55 lid 2 in sexueel geweldszaken. Die gevolgen zijn overigens niet alleen voor het slachtoffer negatief, ook de verdachte wordt meegesleept in een jarenlange procedure, waarvan de merites ook hem waarschijnlijk zal ontgaan. De beslissing van de Hoge Raad op zich is niet zo onaanvaardbaar. Het hof was wat zuinig omgesprongen met de bewezenverklaring. Alleen het achteruit trappen en de woorden 'wat voor zin heeft het mij te verkrachten' zijn als bewijsmiddelen opgenomen. Er is gezien de situatie - het meisje was stevig vast gebonden - aanleiding te denken dat de man ook na het trappen en haar woorden de verkrachting had kunnen doorzetten. Voor strafbaarheid van een poging is vereist dat er één omstandigheid is die niet van des daders wil afhankelijk is. Maar als er andere omstandigheden zijn waarin de wil van de dader wel een rol speelden dan wordt hiermee rekening gehouden en kan er vrijspraak volgen. Althans dit is de manier waarop de Hoge Raad dit soort bewijsproblemen oplost. Zoals in de 'filmproducent' zaak blijkt, is daarmee echter het laatste woord nog lang niet 30 HR 14 maart 1921, NJ 1921 p. 548.

1993 nr 5


gesproken in sexueel geweldszaken. Want wat dééd de man stoppen? Het is heel wel mogelijk dat het woord 'verkrachten' een luikje in zijn hersenen opende waardoor hij zich opeens realiseerde wat hij aan het doen was. Zelf noemt hij als eerste het feit dat hij was klaargekomen. In hoeverre speelt hierbij zijn eigen wilsbepaling een rol. Was hij door het klaarkomen impotent? Kon hij dus niet meer al had hij gewild. Omstandigheden van de wil des daders onafhankelijk, kunnen ook in de dader zelf liggen. In die zin kan impotentie zo'n omstandigheid zijn en strafbaarheid toch mogelijk maken. Of moet men zeggen, hij wilde klaarkomen, dat is gebeurd en nu hoefde hij verder niets meer. Is er dan sprake van een vrije wilsbepaling van de dader om te stoppen? Dat zou erg cynisch zijn. Het woord 'verkrachten' kan een afknapper zijn geweest waardoor hij niet meer kon, maar het kan ook een eye-opener zijn geweest die hem deed besluiten te stoppen. Er zijn vele situaties denkbaar waarin een man stopt omdat hij afknapt, hoewel hij objectief gezien had kunnen doorgaan. Bekend is dat verkrachters nogal eens stoppen als een vrouw veel misbaar maakt. Is dit het geval in omstandigheden waar niemand het slachtoffer kan horen dan zou er misschien geen strafbare poging zijn. Een andere bekende 'afknapper' is een vrouw die hard begint te lachen. De annotator in de NJ bij de 'filmproducent' zaak noemt een Duitse zaak, waarin de man terugtrad toen bleek dat de vrouw menstrueerde. Ook daar was doorgaan objectief gezien mogelijk, subjectief gezien echter niet. Het Bundesgerichtshof (BGHSt 20.279) nam hier geen vrijwillige terugtred aan, maar deed dat wel bij de man die was gestopt toen de vrouw de toezegging deed dat zij zich op een later tijdstip vrijwillig aan hem zou geven (BGHSt 7.296). Deze man liet zich 'misleiden'. De vraag hoe vrij de vrouw was bij deze 'truc' zou meer aandacht moeten krijgen, meen ik. Als men naar de posities van de man en de vrouw kijkt dan is de vrouw steeds de afhankelijke, dankzij het geweldsgebruik of andere feitelijke machtsfactoren. Het zou mijns inziens geen verschil mogen maken of de man stopt, omdat de vrouw gilt, menstrueert of een slimme truc bedenkt of omdat de vrouw hem herkent, zoals Remmelink beschrijft. In dit laatste geval nam de rechtsbank Leuven overigens geen vrijwillige terugtred aan.31 Rechtspolitiek; rechter of wetgever Na de ophef over het beruchte verkrachtingsarrest en het 'buiten echt' arrest leek het zo simpel: 'buiten echt'uit art. 242 en de rechter heeft weer ruimte voor fatsoenlijke beslissingen. Uit de hier besproken uitspraken blijkt echter dat we er nog lang niet zijn. Zolang de wetgever de rechter dwingt het onzegbare te vangen in juridische sjablonen en in geforceerde en maatschappelijk onaanvaardbare onderscheidingen, zullen pijnlijk en langdurige procedures de normale gang van zaken blijven. Misschien wordt het tijd dat de rechter de ruimte die de broddelende wetgever heeft gelaten door een aan31 NLR Het Wetboek van Strafrecht, suppl. 71 (september 1990) p. 317. Commentaar bij art. 45 Sr.

147


Lof der verscheidenheid


tal problemen niet expliciet te regelen maar eens invult, in plaats van opnieuw met een Verelendungstaktiek te komen - zoals bij het 'buiten echt' arrest ten einde de wetgever een lesje te leren. Ik heb hier alleen de werking van de nieuwe artikelen 242 en 246 belicht, maar ook de andere nieuwe artikelen zijn een bron van onduidelijkheid en misverstand. Dat betekent dat in de komende jaren niet alleen vrouwen, maar ook kinderen door de strafprocessuele molen zullen worden vermalen. En dat steeds maar in afwachting van een fundamentele herziening van de zedelijkheidswet. Het lijkt mij dat het tijd wordt dat de rechter deze klus maar eens klaart.

Rechtsgeleerden over vrouw en recht

Onder redactie van prof.mr. E.A. Alkema en prof.mr. A.Ph.C.M. Jaspers Wat is de (potentiële) plaats van juridische vrouwenstudies in het rechtswetenschappelijke veld? Deze vraag is aan een aantal representanten van de rechtswetenschap voorgelegd naar aanleiding van de benoeming van de eerste bijzonder hoogleraar, Jenny Goldschmidt, op dit nieuwe vakgebied in Leiden en Utrecht. Het opnemen in het wetenschappelijke corps van een nieuw vakgebied vormt voor de gevestigde orde een prachtige gelegenheid om bij zichzelf te rade te gaan hoe zij tegenover het nieuwe vakgebied staat. De bijdragen in deze bundel kenmerken zich door een grote mate van verscheidenheid. Die verscheidenheid is niet alleen te vinden in de uiteenlopende rechtsgebieden die worden bestreken, maar evenzeer in de verschillende wijzen waarop de auteurs vorm hebben gegeven aan hun bijdragen. Daarmee vormt de bundel een belangrijke uitdaging tot voortzetting en verdieping van het debat over de betekenis van juridische vrouwenstudies voor de rechtswetenschap. Omvang 228 pagina's, f 55,- (incl. BTW). ISBN 9027137382.

Bestellen? Bel: 038-211444 of Fax: 038-216500 Ook verkrijgbaar via de boekhandel

W.EJ. Tjeenk Willink bv Postbus 25 8000 AA Zwolle

148

NEMESIS

De jacht op het onzegbare

Recommend Documents