Masterscriptie Arbeidsrecht
De gemiste kansen van de verval- en verjaringstermijn in de Nederlandse vakantiewetgeving van 2012
Annelyn Aldenkamp (6149111) Masterscriptie Arbeidsrecht 17 augustus 2012 Universiteit van Amsterdam Scriptiebegeleider: dr. S.S.M. (Saskia) Peters
INHOUDSOPGAVE Inleiding
pag. 3
Hoofdstuk 1: De aanleiding voor de nieuwe vakantiewetgeving 1.1. De Nederlandse vakantiewetgeving tot 2012 1.2. Het Europees juridisch kader 1.3. De Nederlandse vakantiewetgeving is in strijd met het Europese recht
pag. 6 pag. 6 pag. 7 pag. 8
Hoofdstuk 2: De nieuwe vakantiewetgeving 2.1. De belangrijkste wijzigingen in de nieuwe vakantiewetgeving 2.2. Is de wetgeving nu wel conform het Europese recht?
pag. 10 pag. 10 pag. 12
Hoofdstuk 3: Het KHS/Schulte arrest en de nieuwe vakantiewetgeving 3.1. Het KHS/Schulte arrest 3.2. Verschil KHS/Schulte t.o.v. Schultz-Hoff arrest 3.3. Welke consequenties heeft het KHS/Schulte arrest op de Nederlandse vakantiewetgeving?
pag. 15 pag. 15 pag. 17 pag. 18
Hoofdstuk 4: Conclusie
pag. 24
Bronnenlijst
pag. 27
2
INLEIDING Vanaf 1 januari 2012 is de nieuwe vakantiewetgeving in werking getreden naar aanleiding van de arresten van het Europese Hof van Justitie (HvJ) 1, de gevoegde zaken Schultz-Hoff/Stringer en Pereda. 2 Deze arresten gaan over de uitleg van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG (Arbeidstijdenrichtlijn) 3, hierna de richtlijn genoemd. Dit artikel bepaalt dat lidstaten de nodige maatregelen dienen te treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie, met behoud van loon, van ten minste vier weken wordt toegekend. In het arrest Schultz-Hoff 4 is bepaald dat het recht op het minimum aantal vakantiedagen niet afhankelijk mag worden gesteld van voorwaarden. 5 Het recht moet aan iedere werknemer toekomen ongeacht arbeid daadwerkelijk wordt verricht. 6 De Nederlandse vakantiewetgeving bepaalde echter anders. In het Burgerlijk Wetboek (BW) was in artikel 7:635 lid 4 (oud) BW bepaald, afwijkend van de hoofdregel in artikel 7:634 BW, dat vakantiedagen tijdens arbeidsongeschiktheid alleen over de laatste zes maanden van de periode van arbeidsongeschiktheid worden opgebouwd. Hierdoor hadden langdurig (d.w.z. langer dan zes maanden 7) arbeidsongeschikte werknemers geen recht op het minimum aantal vakantiedagen zoals bepaald in artikel 7 lid 1 van de richtlijn. Naar aanleiding van deze jurisprudentie van het HvJ, heeft de regering in 2010 een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend om de vakantiewetgeving in overeenstemming te brengen met de richtlijn.8 Na goedkeuring van dit wetsvoorstel door de Staten-Generaal is het wetsvoorstel in juni 2011 gepubliceerd in het Staatsblad en daarmee wet geworden. 9 In deze wet, welke 1 januari 2012 in werking is getreden, is onder meer artikel 7:635 lid 4 (oud) BW geschrapt.10 Hierdoor vallen ook arbeidsongeschikte werknemers onder artikel 7:634 BW en verwerven zij het minimum aantal vakantiedagen zoals is bepaald in artikel 7 lid 1 van de richtlijn. Naast deze aanpassing is tevens een vervaltermijn opgenomen omdat de Nederlandse wetgever het jaarlijks opnemen van vakantie meer wil stimuleren. 11 Daarom is in artikel 7:640a BW een vervaltermijn opgenomen van zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven. In het Schultz-Hoff arrest overwoog het HvJ dat de richtlijn in beginsel een nationale bepaling toestaat die een verlies kent van het recht op jaarlijkse vakantie. Daaraan verbindt het HvJ echter wel de voorwaarde dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid moet hebben gehad om van het recht op vakantie gebruik te maken. 12 De vervaltermijn van zes maanden in de nieuwe vakantiewetgeving geldt dan ook voor alle werknemers, tenzij een werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn vakantiedagen op te nemen. Arbeidsongeschiktheid wordt door de Nederlandse wetgever beschouwd als redelijkerwijs niet in staat om vakantie op te nemen. 13 Hierdoor geldt voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers de oude verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 7:642 BW). 14 Dat zorgt alsnog voor een opeenstapeling van
1 Sinds 1 december 2009 is het Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG) van naam gewijzigd in het Europese Hof van de Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Beide benamingen zullen worden afgekort met HvJ. In de betreffende voetnoot is terug te vinden of dit volgt uit een arrest van het HvJ EG of uit een arrest van het HVJ EU. 2 Dop 2012, p. 152-153. 3 Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PbEU 2003, L 299/9). 4 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06 (Schultz-Hoff e.a.). 5 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 28 (Schultz-Hoff e.a.). 6 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 41 (Schultz-Hoff e.a.). 7 Burger 2009, p. 95. 8 Kamerstukken II 2009/10, 32 4652, nr. 2, p. 1. 9 Stb. 2011, 318. 10 Stb. 2011, 318, p.1. 11 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 6 (MvT). 12 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 43 (Schultz-Hoff e.a.). 13 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7-8 (MvT). 14 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 8 (MvT).
3
vakantiedagen hetgeen de Nederlandse wetgever juist zoveel mogelijk wilde voorkomen met de nieuwe vakantiewetgeving.15 Samenvattend worden de stuwmeren van vakantiedagen voor niet arbeidsongeschikte werknemers met deze nieuwe wetgeving beperkt door de invoering van de vervaltermijn van zes maanden. Echter kunnen arbeidsongeschikte werknemers nog steeds stuwmeren van vakantiedagen opbouwen. In deze nieuwe wetgeving hebben arbeidsongeschikte werknemers namelijk ook recht op de volledige minimumopbouw van vakantiedagen terwijl de vervaltermijn van zes maanden niet op hen van toepassing is. De vraag die hier gesteld kan worden is of deze situatie wenselijk is en bovenal of deze situatie nodig is. Deze laatste vraag rijst met name naar aanleiding van het arrest KHS/Schulte 16, welk arrest is gewezen na vaststelling van de nieuwe vakantiewetgeving. Anders dan in het Schultz-Hoff arrest, bepaalde het HvJ in het KHS/Schulte arrest dat de richtlijn niet vereist dat de opbouw van vakantiedagen continueert wanneer de werknemer gedurende meerdere referteperiodes zijn vakantiedagen niet kan opnemen. 17 Daarvan is onder meer sprake wanneer een werknemer langdurig arbeidsongeschikt is.18 Het onbeperkt cumuleren van vakantiedagen wordt zelfs als ongewenst beschouwd. 19 Zolang er een overdrachtsperiode 20 wordt gesteld, die de referteperiode21 wezenlijk overschrijdt, wordt dat als voldoende beschouwd. 22 Uit het arrest KHS/Schulte volgt dat een overdrachtsperiode van vijftien maanden voldoende lang is. 23 De vraag die hier gesteld kan worden is of Nederland kansen heeft gemist. Nederland wilde tenslotte met de nieuwe vakantiewetgeving het opnemen van vakantiedagen stimuleren en aan de minimale vervaltermijnen voldoen maar lijkt daar nu voor arbeidsongeschikte werknemers ver boven te zitten. Daarnaast is de vraag of de vervaltermijn/ overdrachtsperiode van zes maanden na het KHS/Schulte arrest conform Europees recht is. 24 Naar aanleiding van de jurisprudentie van het HvJ betreffende de Arbeidstijdenrichtlijn rijzen er verschillende vragen ten aanzien van de verval- en verjaringstermijn in de nieuwe Nederlandse vakantiewetgeving. Daarom zal de volgende vraag in deze scriptie centraal staan:
Hoe verhouden de verval- en verjaringstermijn in de Nederlandse vakantiewetgeving zich tot het beoogde doel van deze regeling en de Europese Arbeidstijdenrichtlijn? De scriptie is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk één wordt het onderzoek ingeleid met een beschrijving van de Nederlandse vakantiewetgeving tot 2012. Vervolgens wordt het Europees juridisch kader weergegeven, waarin zowel de richtlijn als het Schultz-Hoff arrest worden beschreven. Het hoofdstuk wordt afgesloten met de vraag welke gevolgen deze jurisprudentie heeft voor de Nederlandse vakantiewetgeving. De nieuwe, thans ingevoerde en geldende, Nederlandse vakantiewetgeving wordt in hoofdstuk twee toegelicht. Zowel de belangrijkste wijzigingen als het daarmee beoogde doel zullen worden beschreven. Ook wordt antwoord gegeven op de vraag of de nieuwe vakantiewetgeving nu wel conform Europees recht is. In het derde hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de kernvraag van deze scriptie. Als eerste zal Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 6-7 (MvT). HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10 (KHS/Schulte). 17 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 28-30 (KHS/Schulte). 18HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 29 (KHS/Schulte). 19 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 30 (KHS/Schulte). 20 Het tijdvak na de referentieperiode (kalenderjaar) waarin de werknemer de gelegenheid krijgt om zijn opgebouwde vakantierechten alsnog op te nemen. In Nederland een half jaar, 7:640a BW. HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 25, 27 (KHS/Schulte).Zie ook: Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 5. 21 Het (kalender)jaar waarin de werknemer zijn vakantiedagen opbouwt. HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 29 (KHS/Schulte); Zie ook: Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 5. 22 Dop 2012, p. 152-153. 23 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 43 (KHS/Schulte). 24 Dop 2012, p. 152-153. 15 16
4
hiervoor het KHS/Schulte arrest worden toegelicht aangezien dit arrest is gewezen nadat de nieuwe Nederlandse vakantiewetgeving al was vastgesteld. Wat is hierin bepaald door het HvJ en heeft dit gevolgen voor de recent ingevoerde vakantiewetgeving? Vervolgens zal worden beoordeeld hoe de verval- en verjaringstermijn, in de huidige Nederlandse vakantiewetgeving, zich verhouden ten opzichte van de doelstellingen van deze regeling en de speelruimte die de Europese richtlijn hierin toelaat.
5
1. DE AANLEIDING VOOR DE NIEUWE VAKANTIEWETGEVING De Nederlandse wetgeving dient in overeenstemming te zijn met het Europese recht. Uit een arrest van het HvJ bleek dat de oude Nederlandse vakantiewetgeving niet in overeenstemming was met de toepasselijke Europese richtlijn, de Arbeidstijdenrichtlijn. In dit arrest, Schultz-Hoff, is een nadere invulling gegeven aan artikel 7 lid 1 van deze richtlijn waarin is bepaald dat alle werknemers jaarlijks minimaal recht hebben op vier weken vakantie. In dit hoofdstuk wordt de Nederlandse vakantiewetgeving tot 2012 en de toepasselijke Europese richtlijn beschreven. Vervolgens zal het Schultz-Hoff arrest worden toegelicht en zal blijken dat de oude Nederlandse vakantiewetgeving niet conform Europees recht was. 1.1. De Nederlandse vakantiewetgeving tot 2012 De vakantiewetgeving is opgenomen in de artikelen 7:634 BW tot en met 7:645 BW. In deze paragraaf zullen alleen, de voor deze scriptie relevante, hoofdlijnen van de Nederlandse vakantiewetgeving tot 2012 worden toegelicht. De hoofdregel met betrekking tot het aantal vakantiedagen is geregeld in artikel 7:634 BW. Artikel 7:634 BW regelt de opbouw van vakantiedagen en het aantal dagen dat de vakantieaanspraak minimaal moet bedragen. Volgens het eerste lid verwerft de werknemer, over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste viermaal de overeengekomen tijd. Uit het woord ‘ten minste’ in artikel 7:634 lid 1 BW volgt dat de wet geen afwijkingen ten nadele van de werknemer toe laat. 25 Deze minimum vakantiedagen worden daarom ook wel de wettelijke vakantiedagen genoemd. 26 Werkgever en werknemer kunnen overeenkomen dat een werknemer aanspraak heeft op meer vakantiedagen dan het wettelijk minimum aantal vakantiedagen uit artikel 7:634 BW. Het aantal vakantiedagen die de wettelijke vakantiedagen te boven gaan worden de bovenwettelijke vakantiedagen genoemd. 27 Uit artikel 7:634 lid 1 BW volgt dat een werknemer vakantieaanspraken verwerft over ieder jaar dat de werknemer recht op loon heeft gehad. Op deze hoofdregel, dat voor de opbouw van vakantiedagen de aanspraak op loon beslissend is, bevat artikel 7:635 lid 4 (oud) BW een uitzondering. 28 Dit lid regelt de opbouw van vakantie tijdens arbeidsongeschiktheid en luidt als volgt: 'De werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, verwerft ongeacht hij aanspraak maakt op loon, aanspraak op vakantie over de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht [......].' In de tweede volzin van artikel 7:635 lid 4 (oud) BW wordt tevens bepaald dat de gedeeltelijk zieke werknemer slechts een aanspraak op vakantie verwerft over de daadwerkelijk gewerkte uren. 29 De opbouw van vakantieaanspraak is in dit lid beperkt ten opzichte van het bepaalde in artikel 7:634 lid 1 BW. Een werknemer die bijvoorbeeld één jaar volledig arbeidsongeschikt is, bouwt bij een fulltime diensverband slecht tien in plaats van twintig wettelijke vakantiedagen op. 30 De achtergrond van artikel 7:635 lid 4 (oud) BW is het voorkomen van stuwmeren van vakantiedagen en het beheersen van de kosten van arbeidsongeschiktheid. 31 Op grond van artikel 7:638 lid 1 BW is de werkgever verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen zijn wettelijke vakantiedagen op te nemen. Vaststelling van de vakantie geschiedt in beginsel door de werknemer, tenzij de werkgever door gewichtige redenen een zwaarder belang heeft, artikel 7:638 BW. Tijdens arbeidsongeschiktheid kan in beginsel geen vakantie worden genoten, tenzij dit onderling is
Drongelen & Eerden 2008, p. 14. Drongelen & Eerden 2008, p. 14. 27 Ponds 2009, p. 247. 28 Funke 2011, p. 5. 29 Berkhout 2009, p. 107. 30 Vas Nunes 2010, p. 22. 31 Heima 2009, p. 24. 25 26
6
overeengekomen voor wat betreft de bovenwettelijke vakantiedagen, artikel 7:637 BW. 32 Na verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan verjaren vakantieaanspraken. Dit volgt uit artikel 7:642 BW.
1.2. Het Europees juridisch kader Het recht op jaarlijkse vakantie is naast Boek 7 BW ook terug te vinden in de Europese wetgeving. In het Europese recht is de vakantieaanspraak geregeld in de richtlijn betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, richtlijn 2003/88/EG (hierna: de richtlijn). Hierin worden minimumvoorschriften vastgelegd inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd. Deze minimumvoorschriften hebben onder meer betrekking op het recht op jaarlijkse vakantie, artikel 7 van de richtlijn. In artikel 7 lid 1 wordt het volgende bepaald: 'De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.' In lid 2 van artikel 7 staat: 'De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.' Op grond van artikel 17 van de richtlijn kunnen de lidstaten van bepaalde voorschriften van de richtlijn afwijken. Ten aanzien van artikel 7 van deze richtlijn is de afwijking niet toegestaan. Het is de verantwoordelijkheid van de lidstaten om te zorgen dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend. ‘De richtlijn bevat, anders dan het BW, geen uitwerking van de verhouding tussen ziekteverlof en vakantierechten.’ 33 Ziekteverlof behoort namelijk tot de regelingsbevoegdheid van de lidstaten. Dat neemt echter niet weg dat ook het Europese recht, in dit geval het Europese vakantierecht, soms te maken krijgt met ziekteverlof. 34 Het samenvallen van ziekteverlof en vakantieverlof heeft geleid tot het Schultz-Hoff arrest waarin het HvJ een oordeel heeft gegeven over het recht van zieke werknemers op een jaarlijks betaalde vakantie, zoals dat in artikel 7 van de richtlijn is vastgelegd. 35 In dit arrest geeft het HvJ antwoord op de vraag of zieke werknemers ook recht hebben op jaarlijkse vakantie en tevens of de mogelijkheden tot het opnemen van vakantie kunnen worden beperkt. 36 Allereerst heeft het HvJ geoordeeld dat nationale wetgeving die bepaalt dat werknemers met ziekteverlof geen recht hebben op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in strijd is met artikel 7 van de richtlijn. 37 Het HvJ beschouwt het recht op jaarlijkse vakantie als een belangrijk beginsel van sociaal recht waarvan niet mag worden afgeweken. 38 Iedere werknemer moet, in het belang van de bescherming van zijn veiligheid en gezondheid, een jaarlijkse vakantie kunnen genieten. 39 De lidstaten moeten het, in de richtlijn gewaarborgde, recht op vakantie dus ook voor zieke werknemers waarborgen. 40 ‘Dit betekent volgens het HvJ niet alleen dat in het nationale recht geen voorwaarden mogen worden gesteld die maken dat vakantie alleen wordt toegekend als er daadwerkelijk is gewerkt maar ook dat zieke werknemers in het nationale recht een gelijke
Heima 2009, p. 24. Berkhout 2009 p. 108. 34 Berkhout 2009, p. 108. 35 Berkhout 2009, p. 108. 36 Ook geeft het HvJ EG een oordeel over het recht op compensatie van de vakantieaanspraken die niet konden worden opgenomen. Op de laatste vraag zal echter niet worden ingegaan aangezien de bespreking hiervan niet bijdraagt aan de beantwoording van dit onderzoek. 37 Burger 2009, p. 89. 38 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 22 (Schultz-Hoff e.a.). 39 Heima 2009, p 25. 40 Burger 2009, p. 87. 32 33
7
aanspraak op vakantie moeten hebben.’ 41 Iedere werknemer, ziek of niet ziek, moet dus recht hebben op de minimale jaarlijkse vakantieaanspraak van artikel 7 lid 1 van de richtlijn. 42 De voorwaarden voor de uitoefening van het recht op vakantie tijdens ziekteverlof mogen de lidstaten zelf vastleggen.43 Zo mag nationaal recht volgens het HvJ bepalen dat een werknemer geen recht heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen tijdens een periode van ziekteverlof. 44 Dit mag echter alleen als de werknemer wel de gelegenheid krijgt om zijn recht op vakantie in een andere periode op te nemen. 45 Het HvJ staat namelijk niet toe dat vakantiedagen aan het einde van een referentieperiode vervallen als een werknemer tijdens de referentieperiode met ziekteverlof is geweest en de ziekte tot het einde van de dienstbetrekking heeft voortgeduurd. 46 Dit betekent dat wanneer een werknemer door langdurige arbeidsongeschiktheid geen vakantiedagen kan opnemen, hij in beginsel onbeperkt vakantiedagen opbouwt. 47
1.3. De Nederlandse vakantiewetgeving is in strijd met het Europese recht Naar aanleiding van het Schultz-Hoff arrest is duidelijk dat artikel 7:635 lid 4 (oud) BW in strijd is met de richtlijn. In deze paragraaf zal worden aangegeven waarom dit artikel in strijd is met de richtlijn en wat de gevolgen hiervan zijn. Op grond van artikel 7:635 lid 4 (oud) BW bouwen arbeidsongeschikte werknemers minder vakantiedagen op dan wettelijk verplicht op grond van artikel 7 van de richtlijn. Het HvJ heeft in het Schultz-Hoff arrest echter bepaald dat alle werknemers – ziek of niet – recht moeten hebben op de minimum vakantieaanspraak van artikel 7 lid 1 van de richtlijn. 48 Artikel 7:635 lid 4 (oud) BW stelt daarnaast de opbouw van vakantieaanspraken voor gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers afhankelijk van de voorwaarde dat daadwerkelijk is gewerkt. Dit terwijl het HvJ heeft geoordeeld dat er geen voorwaarden mogen worden gesteld aan de opbouw van de minimale vakantieaanspraken. 49 Voor werknemers die kortdurend ziek waren, leverde de regelgeving geen problemen op omdat zij op gelijke wijze verlof konden opbouwen en vijf jaar de tijd hadden om hun vakantiedagen op te nemen. 50 Voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers was er echter geen gelijke opbouw van vakantiedagen gewaarborgd, hetgeen in strijd is met de richtlijn. 51 Door deze strijdigheid van 7:635 lid 4 (oud) BW rees de vraag welke mogelijkheden werknemers hadden om hun vakantierecht op grond van artikel 7 van de richtlijn te verkrijgen. 52 Aangezien de richtlijn is gericht tot de Nederlandse Staat kunnen werknemers zich bij de nationale rechter niet rechtstreeks beroepen op hun rechten uit de richtlijn. 53 Vanwege het ontbreken van de horizontale werking van deze richtlijn voor werknemers kunnen zij alleen rechten ontlenen aan de Nederlandse implementatiewetgeving.54 Deze wetgeving moet de nationale rechter zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de richtlijn. 55 Deze plicht gaat Burger 2009, p. 88. Klinckhamers & Schmeitz 2011, p. 2. 43 Burger 2009, p. 87. 44 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 28-31 (Schultz-Hoff e.a.). 45 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 31 (Schultz-Hoff e.a.). 46 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 52 (Schultz-Hoff e.a.). 47 Dop 2012, p. 153. 48 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 41 (Schultz-Hoff e.a.). 49 Heima 2009, p. 26. 50 Burger 2009, p. 95. 51 Burger 2009, p. 88. 52 Heima 2009, p. 26. 53 HvJ EG 19 november 1991, nr. C-6/90 en C-9/90 (Francovich). De Francovich-leer, op grond waarvan de Nederlandse staat aansprakelijk kan worden gesteld wegens het niet correct implementeren van de richtlijn valt buiten het bereik van deze scriptie. Toegekende Francovich vorderingen zijn o.a.: Ktr. ’s-Gravenhage 6 februari 2012, LJN BV7318, BV7201, BV7212. 54 Berkhout 2009, p. 111. 55 Berkhout 2009, p. 111. 41 42
8
dusdanig ver dat alleen een interpretatie contra legem niet is toegestaan. 56 Van een interpretatie contra legem is sprake als de rechter voor een richtlijnconforme uitleg lijnrecht tegen een bepaling ingaat. 57 Na het Schultz-Hoff arrest hebben enkele nationale rechters zich gebogen over de vraag of richtlijnconforme interpretatie hier mogelijk was. Het Hof van Amsterdam heeft, anders dan de Kantonrechter in Utrecht 58, geoordeeld dat de Nederlandse vakantiewetgeving niet richtlijnconform kan worden uitgelegd. 59 Aangezien artikel 7:635 lid 4 (oud) BW de minimale vakantieaanspraak expliciet beperkt zou een richtlijnconforme uitleg resulteren in een uitleg contra legem. Daarbij geeft het Hof van Amsterdam aan dat de Nederlandse vakantiewetgeving moet worden aangepast om te voldoen aan de richtlijn 60, hetgeen de bevoegdheid is van de wetgever en niet van de rechter. Door de strijdigheid van artikel 7:635 lid 4 (oud) BW met de richtlijn moest dit artikel worden aangepast. Hierdoor werd gevreesd voor grote verlofstuwmeren. De Nederlandse vakantiewetgeving tot 2012 bood namelijk maar beperkte mogelijkheden om opgebouwde vakantiedagen te kunnen afschrijven. 61 Artikel 7:637 BW verhinderde de mogelijkheid om tijdens ziekte de wettelijke vakantiedagen op te nemen en op grond van artikel 7:636 BW mochten werkgevers tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid alleen vakantiedagen afschrijven als de werknemer daarmee had ingestemd en dit de bovenwettelijke vakantiedagen betrof. 62 Terwijl arbeidsongeschikte werknemers op basis van het arrest geen beperkte vakantieaanspraak meer hebben. Arbeidsongeschikte werknemers hebben dus recht op meer vakantiedagen dan voorheen, maar mogelijkheden om ze op te nemen zijn nog altijd zeer beperkt. Door de beperkte mogelijkheden om vakantiedagen op te nemen zouden veel vakantieaanspraken ontstaan die of na een periode van arbeidsongeschiktheid moeten kunnen worden opgenomen of als de periode van arbeidsongeschiktheid leidt tot een einde dienstverband tot een financiële vergoeding leiden. 63 Om deze gevolgen te beperken heeft de Nederlandse wetgever een vervaltermijn opgenomen in de nieuwe vakantiewetgeving, hetgeen in het volgende hoofdstuk zal worden toegelicht.
Berkhout 2009, p. 111. HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, m.nt. M.S.A. Vegter (Schultz-Hoff e.a.). 58 Ktr. Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0017. 59 Hof Amsterdam 10 november 2009, LJN BK4648. 60 Hof Amsterdam 10 november 2009, LJN BK4648 r.o. 3.9.5. 61 Berkhout 2009, p. 111. 62 Burger 2009, p. 92. 63 Burger 2009, p. 93. 56 57
9
2. DE NIEUWE VAKANTIEWETGEVING Om te voldoen aan het Europese recht moet de bepaling die de opbouw van wettelijke vakantiedagen bij ziekte beperkt, worden gewijzigd. Dit heeft de Nederlandse wetgever gedaan in de nieuwe vakantiewetgeving welke op 1 januari 2012 in werking is getreden. Artikel 7:635 lid 4 (oud) BW is in deze nieuwe vakantiewetgeving geschrapt. Daarnaast is ter stimulering van het tijdig opnemen van de vakantiedagen een vervaltermijn geïntroduceerd. 64 De belangrijkste wijzigingen in de nieuwe vakantiewetgeving zullen als eerste worden besproken. Vervolgens zal antwoord worden gegeven op de vraag of de Nederlandse vakantiewetgeving na deze wijziging wel conform Europees recht is. 2.1. De belangrijkste wijzigingen in de vakantiewetgeving De eerste belangrijke wijziging in de vakantiewetgeving betreft het schrappen van artikel 7:635 lid 4 (oud) BW als gevolg van het Schultz-Hoff arrest. 65 Uit de uitleg die het HvJ in het Schultz-Hoff arrest geeft volgt dat de opbouw van vakantiedagen bij ziekte, zoals was geregeld in artikel 7:635 lid 4 (oud) BW, in strijd is met de richtlijn. 66 Door het schrappen van artikel 7:635 lid 4 (oud) BW wordt geen onderscheid meer gemaakt in de opbouw van wettelijke vakantiedagen tussen gezonde en arbeidsongeschikte werknemers.67 Voor het verwerven van vakantiedagen vallen arbeidsongeschikte werknemers nu ook onder artikel 7:634 BW. Het verwerven van vakantierechten is op grond van dit artikel afhankelijk van het recht op loon. 68 De tweede belangrijke wijziging in de nieuwe vakantiewetgeving is het introduceren van een vervaltermijn voor de wettelijke vakantiedagen. 69 Deze vervaltermijn is opgenomen in artikel 7:640a BW en luidt als volgt: 'De aanspraak op het minimum, bedoeld in artikel 634http://maxius.nl/burgerlijk-wetboek-boek7/artikel634/, vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Bij schriftelijke overeenkomst kan ten gunste van de werknemer worden afgeweken van de termijn van zes maanden, bedoeld in de eerste zin.’ 70 Dit betekent dat alle werknemers hun vakantiedagen moeten opnemen binnen een half jaar na het jaar waarin de vakantieaanspraken zijn opgebouwd. 71 De Nederlandse wetgever heeft deze vervaltermijn om twee redenen opgenomen in de vakantiewetgeving. De vervaltermijn moet er voor zorgen dat werknemers in het belang van hun veiligheid en gezondheid daadwerkelijk tijdig gebruik maken van hun vakantiedagen. Wanneer vakantie pas jaren later wordt opgenomen komt de recuperatiefunctie van vakantie in het geding. Om deze reden wil de Nederlandse wetgever de minimale vervaltermijn voor zoveel mogelijk werknemers, zoals mogelijk binnen de kaders van het Europees recht, toepassen. 72 Anders dan de verlenging van de verjaringstermijn in de vakantiewetgeving in 2001 wil de wetgever nu als uitgangspunt in de wetgeving dat vakantie er echt is om rust te nemen. 73 Eventuele flexibiliteit hierin wordt geboden door de bovenwettelijke vakantiedagen. 74 Daarover wordt door de wetgever niets bepaald en deze kunnen dan ook voor doelstellingen die de werknemer zelf belangrijk vindt worden aangewend. 75 De tweede reden betreft het feit dat de volledige opbouw van vakantiedagen voor arbeidsongeschikte werknemers grote verlofstuwmeren met zich mee brengt. 76 Door de vervaltermijn kan deze groei van Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 1 (MvT). Stb. 2011, 318. 66 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 3 (MvT). 67 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 4 (MvT). 68 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 3 (MvT); Zie paragraaf 2.2. 69 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 6 (MvT). 70 Stb. 2011, 318. 71 Vink 2010, p. 3. 72 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 6 (MvT). 73 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7 (MvT). 74 Ponds 2009, p. 250. 75 Aanhangsel Handelingen I 2010/11, 32465, nr 27, p. 5. 76 Vink 2010, p. 3. 64 65
10
verlofdagen worden voorkomen. De recuperatiefunctie komt het meest tot zijn recht indien de vakantiedagen tijdig, het liefst in hetzelfde jaar als dat zij worden opgebouwd, worden opgenomen. 77 Het opsparen van vakantiedagen, en daarmee het vollopen van verlofstuwmeren, hoort daar niet in thuis en kan nu worden beperkt door de introductie van de vervaltermijn. 78 Wanneer werknemers zijn verhinderd om hun vakantiedagen in het opbouwjaar op te nemen hebben zij nog een half jaar speling om alsnog hun vakantiedagen op te nemen. 79 Op grond van artikel 7:638 lid 1 BW moet de werkgever elke werknemer in de gelegenheid stellen om zijn wettelijke vakantiedagen op te nemen. Daardoor kan iedere werknemer zijn vakantiedagen in beginsel opnemen voor het einde van de vervaltermijn. 80 Na het verstrijken van de vervaltermijn komen de wettelijke vakantiedagen te vervallen, hetgeen een strenge stimulans biedt voor het tijdig opnemen van de vakantiedagen. 81 De plicht om de vakantiewetgeving aan te passen wordt door de introductie van de vervaltermijn gebruikt om een evenwicht te brengen tussen de volledige opbouw van de wettelijke vakantiedagen voor alle werknemers en voor het stimuleren van de opname van deze vakantiedagen. 82 De Nederlandse wetgever heeft echter één uitzondering gemaakt op het vervallen van de vakantiedagen na de vervaltermijn. Ondanks dat de vakantiedagen voor de gezondheid en veiligheid van alle werknemers tijdig moet worden opgenomen heeft de werkgever een uitzondering gemaakt voor bepaalde situaties. 83 De reden hiervoor is dat de Nederlandse wetgever zich hier toe genoodzaakt voelde op grond van hetgeen is bepaald in het Schultz-Hoff arrest. Daarin heeft het HvJ namelijk bepaald dat vakantiedagen alleen mogen vervallen als een werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om zijn vakantiedagen op te nemen. 84 De Nederlandse wetgever heeft invulling gegeven aan hetgeen het HvJ heeft bepaald door te stellen dat de vakantiedagen van arbeidsongeschikte werknemers, die de gehele opnameperiode niet in staat zijn geweest vakantiedagen op te nemen, niet mogen vervallen, artikel 7:640a BW. Onder deze mits bepaling vallen bijvoorbeeld langdurig arbeidsongeschikte werknemers die de gehele periode geheel zijn vrijgesteld van de verplichtingen tot arbeid en/of re-integratie. 85 Voor deze werknemers is re-integratie en daarmee ook recuperatie, uitrusten van de verplichtingen van arbeid, niet aan de orde. 86 Voor deze werknemers geldt de verjaringstermijn van vijf jaar, 7:642 BW. 87 Na twee jaar arbeidsongeschiktheid zal de arbeidsovereenkomst echter in principe – uitzonderingen daargelaten – kunnen worden opgezegd door de werkgever vanwege het einde van het opzegverbod. De niet opgenomen vakantiedagen zullen dan worden uitbetaald op grond van artikel 7:641 BW. Doordat de arbeidsovereenkomst dan na twee jaar arbeidsongeschiktheid kan worden opgezegd zal de verjaringstermijn uit artikel 7:642 BW in de praktijk zelden van toepassing zijn. 88 Hier wordt verder op ingegaan in paragraaf 2.2. Voor de meeste werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn geldt dat zij of re-integratieverplichtingen hebben of gehouden zijn tot het verrichten van (passende) arbeid. 89 Voor deze werknemers heeft vakantie als doel recuperatie van arbeid, ook al betreft dit vaak andere verplichtingen dan de eigen arbeid. Als deze arbeidsongeschikte werknemer tijdelijk vrijgesteld wil worden van zijn verplichtingen tot re-integratie of passende arbeid dient hij daarvoor vakantie op te nemen, net als de arbeidsgeschikte werknemer die tijdelijk Ponds 2009, p. 251. Vink 2010, p. 3. 79 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7 (MvT). 80 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7 (MvT). 81 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7 (MvT). 82 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 1 (MvT). 83 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 6-7 (MvT). 84 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7 (MvT). 85 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7 (MvT). 86 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7 (MvT). 87 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 8 (MvT). 88 Heima 2009, p. 26. 89 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 8 (MvT). 77 78
11
wil worden vrijgesteld van zijn arbeidsverplichtingen. 90 Het enkele gegeven dat een werknemer een tijd ziek was is dus onvoldoende om aan te nemen dat geen vakantiedagen konden worden opgenomen. 91 De vervaltermijn heeft als gevolg dat een arbeidsongeschikte werknemer met re-integratieverplichtingen vakantiedagen zal opnemen zodat zijn vakantiedagen niet komen te vervallen. 92
2.2. Is de wetgeving nu wel conform het Europese recht? Naast het schrappen van artikel 7:635 lid 4 (oud) BW, een aanpassing om aan de richtlijn te voldoen, is de vervaltermijn van artikel 7:640a BW op eigen initiatief ingevoerd, zij het dat dit wel verband houdt met de eerste wijziging. De vraag is of deze tweede wijziging, het introduceren van de vervaltermijn, niet te ver gaat gezien de kaders die het HvJ heeft neergezet in het Schultz-Hoff arrest. Tevens zal worden toegelicht of het stellen van een voorwaarde voor de opbouw van vakantiedagen, het recht op loon, wel conform de richtlijn is. Door het schrappen van artikel 7:635 lid 4 (oud) BW voldoet de nieuwe vakantiewetgeving aan de eisen die het Schultz-Hoff arrest heeft gesteld: bij de opbouw van vakantiedagen wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen gezonde en arbeidsongeschikte werknemers. 93 Het gevolg hiervan is dat arbeidsongeschikte werknemers nu, net als gezonde werknemers, vakantiedagen opbouwen op grond van artikel 7:634 BW. Zolang een werknemer – ziek of niet – loon ontvangt heeft hij recht op de opbouw van zijn vakantieaanspraken. Zoals eerder aangegeven heeft een arbeidsongeschikte werknemer ook recht op loon, op grond van artikel 7:629 BW. 94 Dit recht op loon tijdens arbeidsongeschiktheid is echter niet onbegrensd. De werkgever heeft de plicht tot loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid voor de duur van twee jaar. 95 Hierdoor zal een werknemer in sommige gevallen geen vakantiedagen meer opbouwen, wat in strijd is met de richtlijn. Wanneer de werknemer na twee jaar nog steeds arbeidsongeschikt is kunnen zich drie situaties voordoen. De eerste situatie is dat de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid door de werkgever wordt opgezegd. In beginsel geldt er tijdens ziekte een opzegverbod op grond van artikel 7:670 lid 1 BW. Echter na twee jaar arbeidsongeschiktheid geldt dit opzegverbod niet meer op grond van 7:670 lid 1 onder a BW. Wanneer het verzoek tot opzegging van de arbeidsovereenkomst door het UWV of de ontbindingsrechter wordt toegewezen, is de arbeidsovereenkomst tussen de arbeidsongeschikte werknemer en werkgever rechtsgeldig beëindigd. De opbouw van vakantiedagen wordt in deze situatie niet afhankelijk gesteld van een voorwaarde aangezien de opbouw stopt door het einde van het dienstverband en niet door het stoppen van het recht op loon. Hierdoor is er geen strijd met de richtlijn. Vakantiedagen zullen niet vervallen, hetgeen strijdig zou zijn met de richtlijn. 96 De verjaringstermijn van vijf jaar heeft hier namelijk geen functie, aangezien het dienstverband na twee jaar beëindigd. 97 Na twee jaar zullen de niet opgenomen vakantiedagen dan financieel worden gecompenseerd.98 In de tweede situatie wordt het verzoek van de werkgever aan het UWV om de arbeidsovereenkomst met de arbeidsongeschikte werknemer op te zeggen geweigerd. Deze toestemming kan worden geweigerd op grond van artikel 5:2 Ontslagbesluit. De duur van twee jaar loondoorbetaling kan ook op grond van artikel 7:629 lid 11 BW in sommige gevallen worden verlengd. Deze sanctie houdt in dat het UWV het tijdvak
Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 5 (MvT). Funke 2011, p. 8. 92 Funke 2011, p. 8. 93 Klinckhamers & Schmeitz 2011, p. 6. 94 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 4 (MvT). 95 Artikel 7:629 lid 1 BW. 96 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 52 (Schultz-Hoff e.a.). 97 Funke 2011, p. 7. 98 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 62 (Schultz-Hoff e.a.). 90 91
12
gedurende welke de werknemer recht heeft op loondoorbetaling kan verlengen, met maximaal 52 weken. 99 Een werknemer blijft dan recht hebben op loon en dus ook op de daaraan gekoppelde vakantiedagen. Na deze verlenging van de loondoorbetalingsverplichting kan de werkgever alsnog de arbeidsovereenkomst met deze werknemer opzeggen, waardoor de arbeidsovereenkomst na (maximaal) drie jaar arbeidsongeschiktheid zal worden beëindigd. Ook hier zal een werknemer dus niet worden geconfronteerd met de verjaringstermijn van vijf jaar, waardoor vakantiedagen niet zullen vervallen. Daarom is ook in deze situatie niet in strijd met de richtlijn. 100 De opbouw van vakantiedagen wordt in deze situatie ook niet afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat er recht op loon moet zijn, aangezien de opbouw van vakantiedagen stopt vanwege het einde van het dienstverband en niet vanwege het stoppen van het recht op loon. 101 De niet opgenomen vakantiedagen zullen dan, net als in de eerste situatie, na einde dienstverband financieel worden gecompenseerd. 102 In de derde situatie wordt de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet opgezegd door de werkgever. Ondanks het feit dat het opzegverbod na twee jaar arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 7:670 lid 1 onder a BW niet meer geldt, heeft de werkgever geen toestemming aan het UWV gevraagd om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Er is dan nog steeds een arbeidsovereenkomst tussen de arbeidsongeschikte werknemer en de werkgever. In beginsel heeft de werknemer hier echter geen recht meer op loon. De loondoorbetalingverplichting bij arbeidsongeschiktheid is namelijk twee jaar, artikel 7:629 lid 1 BW. Ook hier kan echter een verlenging van de loondoorbetalingsverplichting worden gegeven op grond van artikel 7:629 lid 11 BW. Deze loondoorbetalingverplichting kan maximaal met 52 weken worden verlengd op grond van artikel 25 lid 14 Wet WIA. Na het verstrijken van de twee jaar loondoorbetalingsverplichting - of na een eventuele verlenging hiervan kan op grond van artikel 7:629 BW geen recht op loon meer worden verkregen. Het recht op vakantiedagen is op grond van artikel 7:634 BW voor iedere werknemer gekoppeld aan het recht op loon. Door de opbouw van vakantiedagen afhankelijk te stellen van het recht op loon, bouwen werknemers in deze situatie niet het verplichte minimum aantal vakantiedagen op. Het HvJ heeft dit in strijd met de richtlijn geacht. 103 Lidstaten hebben de bevoegdheid om de omstandigheden te bepalen waaronder werknemers gebruik kunnen maken van het recht op vakantie. Maar die voorwaarden mogen het ontstaan van het vakantierecht zelf niet aantasten, aldus het HvJ. 104 Door het schrappen van artikel 7:635 lid 4 (oud) BW werd er gevreesd voor de toename van verlofstuwmeren. Om dat te voorkomen heeft de Nederlandse wetgever een vervaltermijn voor de vakantiedagen geïntroduceerd, artikel 7:640a BW. 105 De vraag die hier kan worden gesteld is of deze, niet noodzakelijke, wijziging past binnen de strekking van het Schultz-Hoff arrest. En of een vervaltermijn van zes maanden zich wel verdraagt met de doelstellingen van de richtlijn. Deze vervaltermijn geldt - buiten de ‘mits’-bepaling - voor iedere werknemer. Vakantiedagen zijn er om te recupereren van de inspanningen uit arbeid. En zoals het HvJ heeft aangegeven komt deze functie het meest tot zijn recht wanneer vakantiedagen tijdig worden opgenomen. 106 Zo heeft het HvJ aangegeven dat artikel 7 van de richtlijn zo moet worden uitgelegd dat vakantiedagen in beginsel in hetzelfde jaar moet worden opgenomen als het jaar waarin de vakantiedagen worden opgebouwd. 107 Overdracht van de
Artikel 25 lid 14 Wet WIA HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 55 (Schultz-Hoff e.a.). 101 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 28 (Schultz-Hoff e.a.). 102 Artikel 7:641 BW 103 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 28 (Schultz-Hoff e.a.). 104 Vink 2010, p. 2. 105 Klinckhamers & Schmeitz 2011, p. 6. 106 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 6 (MvT). 107 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 30 (Schultz-Hoff e.a.). 99
100
13
wettelijke vakantiedagen naar een volgende periode moet dus een uitzonderlijke situatie zijn. 108 Het introduceren van een vervaltermijn strookt dan ook met het Europees recht. Een vervaltermijn biedt namelijk een goede waarborg voor het tijdig opnemen van de wettelijke vakantiedagen. 109 Het introduceren van een vervaltermijn is in beginsel dus niet strijdig met de richtlijn. Dit is echter alleen zo wanneer deze vervaltermijn tevens voldoet aan de ‘mits’ bepaling die het HvJ heeft gesteld aan het vervallen van vakantiedagen. 110 Deze mitsbepaling is dat wettelijke vakantiedagen alleen mogen vervallen als werknemers daadwerkelijk de mogelijkheid hebben gehad om hun vakantiedagen op te nemen. 111 De vervaltermijn is in de Nederlandse wetgeving niet van toepassing wanneer werknemers in redelijkheid niet in staat zijn geweest om vakantie op te nemen.112 In de Nederlandse vakantiewetgeving wordt dus gesproken over het ‘in redelijkheid niet in staat zijn geweest’. Dit ten opzichte van het ‘daadwerkelijk niet in staat zijn geweest’ waarover het HvJ spreekt. 113 Redelijkerwijs is echter in vergelijking met ‘daadwerkelijk’ een ruimer begrip. Hierdoor zal de vervaltermijn voor meer werknemers, dan de Europese kaders toelaten, gelden. 114 De minister heeft hierover aangegeven hetzelfde te bedoelen als het HvJ aangeeft maar dat de term beter aansluit bij de juridische termen in het BW. 115 De vraag is echter of het HvJ daar genoegen mee neemt. Daarnaast is tevens de vraag of zes maanden als vervaltermijn van vakantiedagen als voldoende wordt beschouwd. Of gaat deze termijn verder dan de strekking van de richtlijn? Hoe het HvJ hierover denkt is inmiddels bekend. Over de grenzen van een vervaltermijn heeft het HvJ namelijk geoordeeld in het KHS/Schulte arrest. 116 Dit arrest is gewezen nadat de Nederlandse vakantiewetgeving al als wet was vastgesteld. In het volgende hoofdstuk zal worden bezien of in dit arrest anders is bepaald dan in het Schultz-Hoff arrest. Vervolgens zal de vraag worden beantwoord of dit arrest gevolgen heeft voor de ‘nieuwe’ Nederlandse vakantiewetgeving. 14
Ponds 2009, p. 251. Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7 (MvT). 110 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 29 (Schultz-Hoff e.a.). 111 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 2 (MvT). 112 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7 (MvT). 113 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 43 (Schultz-Hoff e.a.). 114 Aanhangsel Handelingen I 2010/11, 27, p. 2. 115 Aanhangsel Handelingen I 2010/11, 27, p. 4. 116 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10 (KHS/Schulte) 108 109
3. HET KHS/SCHULTE ARREST EN DE NIEUWE VAKANTIEWETGEVING Na vaststelling - en voor de inwerkingtreding - van de nieuwe vakantiewetgeving is opnieuw een arrest gewezen met betrekking tot artikel 7 van de richtlijn. In dit arrest, het KHS/Schulte arrest, laat het HvJ zich uit over de grenzen die aan de duur van de vervaltermijn gesteld mogen worden. De vraag die het HvJ hier beantwoordt is of vakantiedagen mogen of moeten vervallen en hoe lang een dergelijk vervaltermijn dan dient te zijn. Het KHS/Schulte arrest zal als eerste worden toegelicht. Vervolgens zal worden nagegaan of dit arrest gevolgen heeft voor de recent ingevoerde vakantiewetgeving. Is de vervaltermijn gezien deze nieuwe uitspraak wel conform Europees recht? En voldoet de nieuwe vakantiewetgeving aan de beoogde doelen die de Nederlandse wetgever met deze regeling wilde bereiken? 3.1. Het KHS/Schulte arrest In het KHS/Schulte arrest ging het om een Duitse werknemer die volledig arbeidsongeschikt werd. Nadat de arbeidsovereenkomst na enkele jaren van arbeidsongeschiktheid werd beëindigd, was het de vraag of de niet opgenomen vakantiedagen van de jaren voor einde dienstverband moesten worden vergoed. 117 De werknemer was tijdens zijn arbeidsongeschiktheid niet in staat geweest om zijn vakantiedagen op te nemen aangezien in de Duitse wetgeving was bepaald dat tijdens ziekte geen vakantiedagen mochten worden opgenomen. Terwijl op grond van de toepasselijke CAO de vakantiedagen van arbeidsongeschikte werknemers na vijftien maanden vervielen. 118 De vraag is of de vakantiedagen in deze situatie wel mogen vervallen gezien artikel 7 van de richtlijn. De Duitse rechter vroeg zich met andere woorden af of het HvJ in het Schultz-Hoff arrest wel heeft bedoeld dat langdurig arbeidsongeschikte werknemers onbeperkt vakantiedagen kunnen opbouwen. 119 De Duitse rechter heeft hierover twee prejudiciële vragen aan het HvJ gesteld. 120 De eerste prejudiciële vraag is of wettelijke vakantiedagen ook mogen vervallen na het einde van een referentieperiode en/of overdrachtsperiode wanneer een werknemer de gehele periode arbeidsongeschikt is geweest. 121 Indien dit in strijd is met de richtlijn zou een arbeidsongeschikte werknemer, gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid, een ongelimiteerd aantal vakantiedagen kunnen opbouwen. 122 Volgens vaste rechtspraak moet het recht op wettelijke vakantiedagen worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht waarvan niet mag worden afgeweken. De lidstaten mogen dit recht slechts uitvoeren binnen de kaders van de richtlijn. 123 In het Schultz-Hoff arrest heeft het HvJ al bepaald dat het verval van vakantiedagen in beginsel niet in strijd is met artikel 7 van de richtlijn. 124 Het opnemen van een vervaltermijn valt daarom binnen de bevoegdheid van de lidstaten. 125 In het Schultz-Hoff arrest heeft het HvJ aan het verval van vakantiedagen echter de voorwaarde verbonden dat wettelijke vakantiedagen alleen mogen vervallen wanneer een werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om deze dagen op te nemen. 126 In het Schultz-Hoff arrest is tevens bepaald dat werknemers die de gehele periode tot aan de vervaltermijn arbeidsongeschikt zijn geweest deze mogelijkheid niet hebben gehad.127 Op grond hiervan zou de werknemer uit het KHS/Schulte arrest ondanks de vervaltermijn nog steeds recht hebben op de wettelijke vakantiedagen. Deze werknemer kan dan gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid een ongelimiteerd aantal vakantiedagen opbouwen. Roozendaal 2011, p.1-2. Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 6. 119 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10 (concl. A.G. V. Trstenjak, r.o. 33). 120 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 5. 121 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 22 (KHS/Schulte). 122 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 6. 123 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 23 (KHS/Schulte). 124 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 29 (Schultz-Hoff e.a.). 125 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 25 (KHS/Schulte). 126 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 43 (Schultz-Hoff e.a.). 127 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 48 (Schultz-Hoff e.a.). 117 118
15
Het HvJ heeft in het KHS/Schulte arrest het ongelimiteerd opbouwen van vakantiedagen voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers als ongewenst beschouwd. 128 Een ongelimiteerde vakantieopbouw kan namelijk niet meer het doel van het recht op jaarlijkse vakantie realiseren. 129 Het doel van vakantie is volgens het HvJ tweedelig: enerzijds moet het de werknemer in staat stellen uit te rusten van zijn verplichtingen uit arbeid en anderzijds is het een periode waarin een werknemer beschikt over vrije tijd. 130 Dat doel wordt alleen bereikt wanneer er tussen de verrichte arbeid en het opnemen van de vakantiedagen een zekere (temporele) nabijheid bestaat. 131 Wanneer vakantiedagen pas veel later dan de referentieperiode worden opgenomen, kunnen vakantiedagen niet meer zorgen dat werknemers herstellen van de arbeid van het jaar waarvoor de vakantiedagen zijn bedoeld. 132 Ook in het Schultz-Hoff arrest werd geoordeeld dat vakantiedagen het meeste effect hebben wanneer zij in hetzelfde jaar worden opgenomen. Echter werd in het Schultz-Hoff arrest tevens geoordeeld dat vakantiedagen nog wel steeds voorzien in het doel van vakantie wanneer zij later worden opgenomen. 133 Het HvJ oordeelt over dit laatste echter anders dan in het KHS-Schulte arrest. In dit arrest wordt geoordeeld dat als vakantiedagen pas in een veel latere periode worden opgenomen het geen positief effect meer heeft op de recuperatiefunctie van vakantie. 134 Het doel van vakantie is tenslotte uitrusten van de inspanningen van het jaar waarin de arbeid is verricht en het geven van ontspanning en vrije tijd om weer bij te komen. 135 Tegen deze achtergrond valt niet in te zien hoe de vakantie haar functie kan vervullen wanneer zij pas wordt opgenomen na een lange afwezigheid van de werknemer. 136 Hetgeen betekent dat de heer Schulte, die jaren arbeidsongeschikt is en zijn vakantiedagen niet kan opnemen, zijn vakantierecht niet onbeperkt kan cumuleren. 137 De werkgever wordt op deze manier tevens beschermd tegen grote verlofstuwmeren. 138 De vraag is echter na welke periode de functie van vakantie niet meer wordt gewaarborgd. Daarover buigt het HvJ zich in de tweede prejudiciële vraag. De tweede prejudiciële vraag heeft betrekking op de grenzen van een vervaltermijn voor vakantiedagen. De Duitse rechter stelde het HvJ de vraag of een overdrachtsperiode van vijftien maanden lang genoeg is. 139 Over de vervaltermijn oordeelt het HvJ dat lidstaten in beginsel vrij zijn in het bepalen van de grenzen van de cumulatie van vakantiedagen, mits dit niet het recht op vakantiedagen zelf aantast en zolang dit de doelstellingen van de richtlijn niet beperkt. 140 Verder geeft het HvJ aan dat bij een vervaltermijn rekening gehouden moet worden met specifieke omstandigheden waarin een werknemer, die meerdere referentieperioden arbeidsongeschikt is, zich bevindt. 141 Een vervaltermijn moet waarborgen dat een werknemer kan beschikken over rustperioden die over een langere termijn kunnen worden ingepland en beschikbaar zijn. 142 Daarom oordeelt het HvJ dat elke overdrachtsperiode de duur van de referentieperiode wezenlijk moet overschrijden. 143 Dat baseert het HvJ ondermeer op hetgeen is bepaald in verdrag 132 van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO). 144 Ook daarin wordt een termijn gegeven voor het behoud van HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 29 (KHS/Schulte). HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 30 (KHS/Schulte). 130 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 31 (KHS/Schulte). 131 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 6. 132 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 33 (KHS/Schulte). 133 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 30 (Schultz-Hoff e.a.). 134 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. 135 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 6. 136 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10 (concl. A.G. V. Trstenjak, r.o. 57). 137 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 34 (KHS/Schulte). 138 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 39 (KHS/Schulte). 139 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 6. 140 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 26 (KHS/Schulte). 141 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 28 (KHS/Schulte). 142 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 38 (KHS/Schulte). 143 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 38 (KHS/Schulte). 144 Roozendaal 2011, p.1-2. 128 129
16
vakantiedagen. Volgens de considerans van de richtlijn dient er rekening te worden gehouden met de beginselen van de IAO. 145 Daarin staat dat bij de vaststelling van de duur van een overdrachtsperiode rekening moet worden gehouden met het doel van de vakantiedagen. 146 In plaats van dat wordt gezegd dat een vervaltermijn niet in strijd is met de richtlijn (Schultz-Hoff) wordt een vervaltermijn in het KHS/Schulte arrest juist als gewenst beschouwd vanwege het doel van de vakantiedagen. 147 Het HvJ laat het echter niet bij deze grenzen. In het KHS/Schulte arrest wordt tevens bepaald dat een overdrachtsperiode van vijftien maanden – waarvan in het arrest sprake was – voldoet aan het doel van de richtlijn. 148 Hiermee heeft een werknemer nog vijftien maanden, na het einde van het kalenderjaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd, om zijn vakantiedagen op te nemen. 149 Deze termijn is dus voldoende om een werknemer ook daadwerkelijk de mogelijkheid te geven om zijn wettelijke vakantiedagen op te nemen. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde uit het Schultz-Hoff arrest: vakantiedagen mogen vervallen mits een werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om zijn vakantiedagen op te nemen. 150 Hierdoor heeft de werkgever de zekerheid dat er geen sprake zal zijn van een onbeperkte opbouw van vakantiedagen. 151 Na het verstrijken van een overdrachtsperiode van vijftien maanden mogen vakantiedagen vervallen aangezien het doel van vakantie dan niet meer volledig kan worden verwezenlijkt. 152 De lidstaten hebben – binnen de grenzen van de richtlijn – de mogelijkheid een andere overdrachtsperiode dan vijftien maanden vast te stellen. De Advocaat-generaal (A-G) geeft aan dat een overdrachtsperiode van zes maanden, waarvan in het Schultz-Hoff arrest sprake was, te kort is om aan de doelstellingen van de richtlijn te voldoen. 153 De vraag is echter of dat een algemene opmerking is of dat het moet worden gezien in het licht van het arrest, en dus alleen betrekking heeft op de situatie van een arbeidsongeschikte werknemer. 154 In het KHS/Schulte arrest wordt hier niet op ingegaan, aangezien daar de specifieke vraag werd gesteld of een overdrachtsperiode van vijftien maanden als voldoende kan worden beschouwd.
3.2. Verschil KHS/Schulte t.o.v. Schultz-Hoff arrest Zoals in de vorige paragraaf al naar voren is gekomen heeft het HvJ in het KHS/Schulte arrest op meerdere vlakken anders geoordeeld dan in het Schultz-Hoff arrest. Aangezien deze verschillen grote gevolgen kunnen hebben voor Nederland zullen deze in onderstaande tekst kort worden toegelicht. De nieuwe vakantiewetgeving is namelijk vastgesteld op grond van het Schultz-Hoff arrest en daarna is het KHS/Schulte arrest pas gewezen. De vraag die dan na deze subparagraaf kan worden beantwoord is hoe de recent ingevoerde Nederlandse vakantiewetgeving zich, gezien de huidige stand van zaken, verhoudt ten opzichte van de beoogde doelen van deze vakantiewetgeving en de Europese richtlijn. Het HvJ heeft in het Schultz-Hoff arrest alleen geoordeeld of een vervaltermijn in lijn was met de richtlijn. 155 Daarbij heeft het HvJ een onderscheid gemaakt tussen twee situaties voor wat betreft een vervaltermijn: ‘een situatie waarin een werknemer wel en een situatie waarin een werknemer niet in staat is geweest om zijn vakantiedagen op te nemen.’156 In het Schultz-Hoff arrest heeft het HvJ een vervaltermijn in de eerste situatie conform de richtlijn en in de tweede situatie in strijd met de richtlijn geoordeeld. 157 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 42 (KHS/Schulte). 147 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 30 (KHS/Schulte). 148 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 43 (KHS/Schulte). 149 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10 (concl. A.G. V. Trstenjak, r.o. 78). 150 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 43 (Schultz-Hoff e.a.). 151 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. 152 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10 (concl. A.G. V. Trstenjak, r.o. 78). 153 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10 (concl. A.G. V. Trstenjak, r.o. 92). 154 Roozendaal 2011, p. 2. 155 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. 156 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. 157 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. 145 146
17
De eerste situatie betreft de werknemer die in staat is geweest om zijn vakantiedagen op te nemen. Hierover zijn beide arresten in overeenstemming. 158 De vakantiedagen van deze werknemer mag vervallen. Over de grenzen van een vervaltermijn wordt in het Schultz-Hoff arrest gezegd dat vakantiedagen mogen vervallen na een overdrachtsperiode maar ook na een referentieperiode, dus gelijk na afloop van het jaar waarin deze vakantiedagen zijn opgebouwd. 159 In het KHS/Schulte arrest is alleen een kader gegeven voor een vervaltermijn voor wat betreft de tweede situatie. 160 De tweede situatie betreft de werknemer die niet in staat is geweest om zijn vakantiedagen op te nemen als gevolg van arbeidsongeschiktheid. Het HvJ oordeelde in het Schultz-Hoff arrest dat in een dergelijk geval vakantiedagen niet mogen vervallen. Het HvJ zet hier in het KHS/Schulte arrest een streep door. 161 Sterker nog, in het KHS/Schulte arrest wordt dit juist gezien als noodzaak om de recuperatiefunctie van vakantiedagen te waarborgen. Het wordt als onwenselijk beschouwd indien vakantiedagen in een dergelijke situatie niet zouden vervallen. 162 Op grond van het KHS/Schulte arrest mogen vakantiedagen in de tweede situatie wel vervallen indien een werknemer niet daadwerkelijk in staat is geweest om zijn vakantiedagen op te nemen. Een vervaltermijn mag in deze situatie echter alleen worden ingevoerd wanneer er een overdrachtsperiode wordt gesteld die de referentieperiode wezenlijk overschrijdt. 163 Een overdrachtsperiode van vijftien maanden wordt in ieder geval als voldoende beschouwd, aldus het HvJ in het KHS/Schulte arrest. 164 Over de grenzen van een vervaltermijn is in het Schultz-Hoff arrest, ten aanzien van de tweede situatie, alleen geoordeeld dat een periode van zes maanden te kort wordt geacht. 165
3.3. Welke consequenties heeft het KHS/Schulte arrest voor de Nederlandse vakantiewetgeving? De vraag die na het KHS/Schulte arrest rijst, is welke consequenties dit arrest heeft voor de recent ingevoerde Nederlandse vakantiewetgeving. De Nederlandse wetgever heeft in de nieuwe vakantiewetgeving een termijn geïntroduceerd waarna vakantiedagen vervallen maar heeft zich naar aanleiding van het SchultzHoff arrest genoodzaakt gevoeld de verjaringstermijn voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers van toepassing te laten. De vraag is of deze laatste maatregel wel nodig was gezien hetgeen is bepaald in het KHS/Schulte arrest. Daarnaast is het de vraag of deze twee termijnen, verval- en verjaringstermijn, na het KHS/Schulte arrest wel conform het Europese recht zijn. Beide vragen zullen in de onderstaande paragraaf worden beantwoord. De Nederlandse wetgever heeft naar aanleiding van het Schultz-Hoff arrest de vakantiewetgeving gewijzigd. 166 Artikel 7:635 lid 4 (oud) BW is geschrapt uit de wetgeving aangezien bleek dat dit artikel in strijd was met de richtlijn. 167 Daarnaast is in dit Schultz-Hoff arrest bepaald dat vakantiedagen mogen vervallen, mits een werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om zijn vakantiedagen op te nemen. 168 Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de Nederlandse wetgever een vervaltermijn van zes maanden geïmplementeerd in de nieuwe vakantiewetgeving, artikel 7:640a BW. 169 Voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers is, op grond van hetgeen het HvJ heeft bepaald, de verjaringstermijn van
Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 43 (Schultz-Hoff e.a.). 160 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. 161 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. 162 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 30 (KHS/Schulte). 163 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. 164 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 43 (KHS/Schulte). 165 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. 166 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 1 (MvT). 167 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 4 (MvT). 168 HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 31 (Schultz-Hoff e.a.). 169 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 6 (MvT). 158 159
18
vijf jaar behouden gebleven. 170 Aangezien zij volgens het HvJ niet in staat zijn om daadwerkelijk hun vakantiedagen op te nemen. 171 Zoals al uit paragraaf 2.2 blijkt, is de nieuwe Nederlandse vakantiewetgeving niet conform het Schultz-Hoff arrest. In de nieuwe vakantiewetgeving wordt het recht op loon als voorwaarde gesteld voor het opbouwen van vakantiedagen, hetgeen het HvJ uitdrukkelijk in strijd heeft geacht met de richtlijn. Terwijl de Nederlandse vakantiewetgeving juist is aangepast naar aanleiding van het Schultz-Hoff arrest. 172 Het is alleen de vraag wat het belang hiervan nog is. Na vaststelling van de nieuwe Nederlandse vakantiewetgeving is namelijk het KHS/Schulte arrest gewezen welke tevens ingaat op de uitleg van artikel 7 van de richtlijn. In dit arrest heeft het HvJ over het vervallen van vakantiedagen anders geoordeeld dan in het Schultz-Hoff arrest. Dus ook al was de nieuwe vakantiewetgeving niet geheel conform het Schultz-Hoff arrest, de vraag die nu speelt is of de nieuwe Nederlandse vakantiewetgeving na het KHS/Schulte arrest wel - of nog steeds niet - conform de richtlijn is. Anders dan in het Schultz-Hoff arrest heeft het HvJ in het KHS/Schulte arrest bepaald dat vakantiedagen van langdurig arbeidsongeschikte werknemers mogen vervallen. Zolang er een overdrachtsperiode is die de referentieperiode wezenlijk overschrijdt, mogen ook de vakantiedagen van langdurig arbeidsongeschikte werknemers vervallen. 173 Een overdrachtsperiode van vijftien maanden wordt door het HvJ als voldoende lang beschouwd.174 Dat heeft het HvJ geoordeeld omdat een overdrachtsperiode van vijftien maanden het doel van de vakantiedagen nog kan verwezenlijken. Wanneer er een langere overdrachtsperiode wordt gesteld aan het verval van vakantiedagen, is het de vraag of het doel van deze vakantiedagen nog kan worden bewerkstelligd. 175 In het verdrag 132 van de IAO en in de conclusie van de A-G wordt een vergelijkbare overdrachtsperiode genoemd. 176 In artikel 9 van verdrag 132 van de IAO is bepaald dat een overdrachtsperiode van achttien maanden de grens is voor het verwezenlijken van het doel van vakantie. Na deze periode kunnen vakantiedagen niet meer zorgen dat een werknemer herstelt van de arbeid van het jaar waarover de vakantiedagen zijn toegekend. 177 Op grond van de considerans van de richtlijn moet er rekening worden gehouden met de bepalingen van dit verdrag. 178 ‘Volgens het HvJ moeten lidstaten vrij worden geacht in het bepalen van grenzen aan de cumulatie van vakantierechten, mits de gekozen voorwaarden niet de doeltreffendheid van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon zodanig raken, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van de richtlijn in gevaar wordt gebracht.’ 179 Deze grens is ook volgens de A-G nog niet bereikt bij een vervaltermijn van achttien maanden. De A-G benadrukt echter dat de periode van 18 maanden een richtwaarde is, die voor de lidstaten bij de omzetting in het nationale recht zo veel mogelijk als uitgangspunt moet dienen.180 Daarnaast geeft de A-G aan dat een vervaltermijn van zes maanden te kort is. 181 Of zij deze vervaltermijn voor alle werknemers te kort vindt, of dat zij deze alleen te kort vindt voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers, blijkt niet duidelijk uit haar conclusie. Enerzijds verwijst de A-G bij deze stelling naar het Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7 (MvT). HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, r.o. 52 (Schultz-Hoff e.a.). 172 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 1 (MvT). 173 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 44 (KHS/Schulte). 174 Dop 2012, p. 152. 175 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 35 (KHS/Schulte). 176 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 41 (KHS/Schulte); HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10 (concl. A.G. V. Trstenjak, r.o. 78). 177 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 41 (KHS/Schulte). 178 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 42 (KHS/Schulte). 179 Roozendaal 2011, p. 2. 180 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10 (concl. A.G. V. Trstenjak, r.o. 88). 181 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10 (concl. A.G. V. Trstenjak, r.o. 92). 170 171
19
Schultz-Hoff arrest, hetgeen erop wijst dat zij een overdrachtsperiode van slechts zes maanden een te korte periode vindt voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers. Anderzijds spreekt de A-G met betrekking tot deze stelling ook in algemene bewoordingen, hetgeen erop wijst dat zij deze overdrachtsperiode voor iedere werknemer te kort acht. 182 Wanneer de A-G deze vervaltermijn van zes maanden inderdaad voor iedere werknemer te kort acht, dient er rekening gehouden te worden met de mogelijkheid dat het HvJ bij een volgende prejudiciële vraag – die wel betrekking heeft op de minimale vervaltermijn – het advies van A-G kan opvolgen en een langere minimum vervaltermijn aanbeveelt dan zes maanden. 183 Met andere woorden wanneer het HvJ dit ‘mogelijke standpunt’ van de A-G over zou nemen, zou de overdrachtsperiode die recentelijk in de Nederlandse vakantiewetgeving is opgenomen niet voldoen aan het Europese recht. Terwijl de Nederlandse vakantiewetgeving juist is gewijzigd met het doel om de Nederlandse vakantiewetgeving weer in overeenstemming te brengen met het Europese recht. De Nederlandse wetgever loopt het risico om weer terug te worden gestuurd naar ‘start’ bij een mogelijk volgend arrest. Dan is de Nederlandse vakantiewetgeving opnieuw in strijd met het Europese recht en moet het om dezelfde reden nogmaals worden aangepast. In het Schultz-Hoff arrest is beoordeeld dat een vervaltermijn van zes maanden voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers te kort is. Het HvJ heeft in het KHS/Schulte arrest geen uitspraak gedaan over een vervaltermijn voor arbeidsgeschikte werknemers. De prejudiciële vraag had namelijk alleen betrekking op het vervallen van vakantiedagen voor arbeidsongeschikte werknemers. 184 Momenteel kan er dus niet worden gezegd dat deze vervaltermijn van zes maanden in strijd is met de richtlijn. In een volgend arrest kan hier - op grond van het mogelijke standpunt van de A-G - wellicht verandering in komen. 185 Ook het in tact houden van de verjaringstermijn van vijf jaar hangt aan een zijden draadje. ‘De overwegingen van de A-G maken duidelijk dat bepalingen betreffende het verval van vakantiedagen kunnen worden getoetst aan de vraag of deze termijn niet te zeer de doeltreffendheid van het recht op jaarlijkse vakantie raakt.’ 186 Ook het HvJ geeft in het KHS/Schulte arrest aan dat bij een overdrachtsperiode van vijftien maanden het doel van vakantie nog kan worden verwezenlijkt. 187 De minimumgrens welke tevens in het KHS/Schulte arrest wordt gegeven is dat een overdrachtsperiode de referentieperiode wezenlijk moet overschrijden. 188 ‘De uitvoering van deze toets heeft primair betrekking op de vakantierechten van langdurig arbeidsongeschikte werknemers. Voor die vakantierechten is een vervaltermijn van zes maanden volgens het A-G en het HvJ te kort. Deze werknemers moeten langer in de gelegenheid worden gesteld om hun vakantie op te nemen. Hier is de nieuwe vakantiewetgeving niet mee in strijd. Volgens artikel 7:640a jo 7:642 BW hebben arbeidsongeschikte werknemers immers veel langer de gelegenheid om vakantie op te nemen, voor zover ze redelijkerwijs niet in staat waren om vakantie op te nemen.’ 189 Voor hen geldt namelijk de verjaringstermijn van vijf jaar, waardoor ruimschoots wordt voldaan aan de genoemde wezenlijke overschrijding van de referentieperiode, welke in het KHS/Schulte arrest als voorwaarde wordt benoemd. 190 Het is daarbij echter wel de vraag of de Nederlandse wetgever met deze verjaringstermijn geen kansen heeft gemist gezien de doelen die de Nederlandse wetgever met deze nieuwe vakantiewetgeving wilde nastreven.
Roozendaal 2011, p. 2. Roozendaal 2011, p. 2. 184 Dop 2012, p. 152. 185 Roozendaal 2011, p. 2. 186 Roozendaal 2011, p. 2. 187 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 43 (KHS/Schulte). 188 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 38 (KHS/Schulte). 189 Roozendaal 2011, p. 2. 190 Dop 2012, p. 153. 182 183
20
Wanneer arbeidsongeschikte werknemers redelijkerwijs niet in staat zijn geweest om hun vakantiedagen op te nemen, geldt de verjaringstermijn van vijf jaar. De Nederlandse wetgever wilde aan de minimale vervaltermijnen voldoen maar voelde zich op grond van het Schultz-Hoff arrest verplicht een aparte regeling te stellen voor arbeidsongeschikte werknemers. 191 Uit het KHS/Schulte arrest blijkt nu dat een dergelijk regeling helemaal niet nodig is. ‘Waar het HvJ in het Schultz-Hoff arrest nog oordeelde dat nationale regelingen die voorzien in verval van het recht op vakantie zonder dat de werknemer daadwerkelijk van dit recht gebruik heeft kunnen maken strijdig is met de richtlijn, acht het een dergelijk verval in het KHS/Schulte arrest wel mogelijk.’ 192 Een jarenlange cumulatie van vakantiedagen bij arbeidsongeschikte werknemers wordt zelfs als ongewenst beschouwd, aangezien na een bepaalde periode het doel van vakantiedagen niet meer kan worden verwezenlijkt, aldus het HvJ in het KHS/Schulte arrest. 193 Deze vakantiedagen zijn er om een werknemer te kunnen laten herstellen van de inspanningen uit arbeid van het jaar waarvin de vakantiedagen zijn opgebouwd. 194 Na enkele jaren kan het doel van deze vakantiedagen niet meer worden verwezenlijkt waardoor deze vakantiedagen mogen vervallen. 195 Na welke periode het doel van vakantiedagen niet meer kan worden verwezenlijkt blijkt uit het verdrag 132 van de IAO. 196 Het HVJ heeft in het KHS/Schulte arrest alleen bepaald dat een overdrachtsperiode van vijftien maanden nog wel aan het doel van vakantie beantwoordt. 197 De Nederlandse wetgever had hetzelfde doel voor ogen bij de vaststelling van de nieuwe vakantiewetgeving als het doel welke het HvJ voor ogen had bij het bepalen van de duur van een overdrachtsperiode. De Nederlandse wetgever wilde vanwege het doel van de vakantie aan de minimale termijnen van de richtlijn voldoen. De Nederlandse wetgever wilde dus net als het HvJ zorgen dat vakantiedagen er echt zijn om te herstellen van de arbeid uit het voorafgaande jaar. 198 Daarvoor moeten werknemers hun vakantiedagen binnen de minimale termijnen opnemen, zodat de recuperatiefunctie van vakantie optimaal wordt verwezenlijkt, aldus de Nederlandse wetgever. 199 De vakantiedagen van langdurig arbeidsongeschikte werknemers verjaren in de nieuwe Nederlandse vakantiewetgeving pas na verloop van vijf jaar.200 Deze vakantiedagen kunnen dus niet meer het doel verwezenlijken waarvoor de vakantiedagen zijn opgebouwd. De Nederlandse wetgever heeft deze uitzondering op de vervaltermijn van zes maanden ingevoerd op grond van het Schultz-Hoff arrest. 201 Deze aparte regeling voor arbeidsongeschikte werknemers is in het licht van het KHS/Schulte arrest helemaal niet nodig. Het HvJ heeft een dergelijk termijn zelfs als ongewenst beschouwd. 202 Gezien de huidige stand van zaken en het doel dat de Nederlandse wetgever voor ogen had, zijn er zeker kansen gemist met betrekking tot de duur van de verjaringstermijn. Want juist voor arbeidsongeschikte werknemers bestond voor de wetswijziging een beperkte opbouw van vakantiedagen en deze werknemers hebben nu niet alleen het recht op volledige vakantieopbouw maar ook een onnodig ruim verjaringstermijn. 203 Een te ruim verval- en verjaringstermijn wilde de Nederlandse wetgever in de nieuwe vakantiewetgeving juist voorkomen met het oog op verlofstuwmeren. 204 De Nederlandse wetgever heeft hier dus kansen gemist.
Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7 (MvT). Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. 193 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 30 (KHS/Schulte). 194 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 31 (KHS/Schulte). 195 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 33 (KHS/Schulte). 196 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 41 (KHS/Schulte). 197 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 43 (KHS/Schulte). 198Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 6 (MvT). 199 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 6 (MvT). 200 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7 (MvT). 201 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7 (MvT). 202 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 30 (KHS/Schulte). 203 Roozendaal 2011, p. 2 204 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 6 (MvT). 191 192
21
Aan de ene kant is het positief dat de Nederlandse wetgever niet voor alle werknemers een vervaltermijn van zes maanden heeft ingevoerd, aangezien dat in ieder geval in strijd zou zijn geweest met de richtlijn. 205 Aan de andere kant heeft de Nederlandse wetgever kansen gemist in het nastreven van zijn doelen. De Nederlandse wetgever had een standaardtermijn voor alle werknemers kunnen invoeren. Het opnemen van een overdrachtsperiode die de referentieperiode wezenlijk had overschreden zou voldoende zijn geweest op grond van het KHS/Schulte arrest. 206 Uit het KHS/Schulte arrest kan dus worden afgeleid dat een verjaringstermijn van vijf te lang is. Een vervaltermijn van vijftien maanden geeft de werknemer namelijk voldoende ruimte om zijn vakantiedagen op te nemen. 207 Sterker nog, uit het arrest van het HvJ blijkt dat een vervaltermijn min of meer de balans is tussen de bescherming van de werknemers aan de ene kant en de bescherming van de werkgever aan de andere kant. 208 De werknemer krijgt voldoende tijd om zijn vakantiedagen op te nemen en de werkgever wordt zo beschermd tegen grote problemen bij langdurige uitval van werknemers. 209 Ook de A-G schrijft in haar conclusie niet alleen over de belangen van de werknemers maar ook over de belangen van de werkgevers bij het bepalen van de duur van een overdrachtsperiode. 210 Na de periode van achttien maanden, de periode waarin het doel van vakantie volgens de IAO nog wordt verwezenlijkt, weegt het belang van de werkgever zwaarder dan die van de werknemer. 211 Wanneer werknemers onder de uitzondering van de vervaltermijn vallen, geldt voor hen de verjaringstermijn van vijf jaar. Bij de vaststelling van deze termijn is op grond van bovenstaande te weinig rekening gehouden met de belangen van de werkgever. 212 In artikel 7:640a BW is bepaald dat de aanspraak op wettelijke vakantiedagen na zes maanden vervalt, tenzij een werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn vakantiedagen op te nemen. Dat zijn onder andere langdurig arbeidsongeschikte werknemers die zijn vrijgesteld van reintegratieverplichtingen. 213 Wanneer er sprake is van de ‘tenzij’ bepaling van artikel 7:640a BW geldt de verjaringstermijn van vijf jaar, artikel 7:642 BW. 214 ‘De vraag welke situaties nu precies vallen onder het criterium ‘redelijkerwijs niet in staat geweest’ zal in de rechtspraak nader beantwoord moeten worden’.215 ‘Wel kan men zich afvragen wat een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:640a BW meebrengt. Het HvJ heeft over de vraag wanneer een werknemer niet in de gelegenheid was om vakantie op te nemen, mogelijk coulantere opvattingen dan de Nederlandse wetgever.’216 In Nederland is er een voorwaarde gekoppeld aan de vervaltermijn voor wettelijke vakantiedagen. Deze vakantiedagen mogen pas vervallen als een werknemer redelijkerwijs in staat is geweest om zijn vakantiedagen op te nemen. ‘Hierdoor wordt gegarandeerd dat er voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers een overdrachtsperiode is die de referentieperiode zeer wezenlijk overschrijdt.’ 217 Voor de werknemers die in redelijkheid hun vakantiedagen niet hebben kunnen opnemen, geldt de verjaringstermijn van vijf jaar. Deze uitzonderingsbepaling is echter alleen in zeer uitzonderlijke gevallen van toepassing in de Nederlandse vakantiewetgeving. 218 ‘Deze is namelijk enkel van toepassing in de situatie dat een werknemer gedurende de gehele referentieperiode en de daaropvolgende overdrachtsperiode in redelijkheid niet in staat Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 38 (KHS/Schulte). 207 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 9. 208 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 8-9. 209 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 39 (KHS/Schulte). 210 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 9. 211 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 9. 212 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 7. 213 Kamerstukken II, 2009/2010, 32465, nr3, p.7/8. 214 Dop 2012, p. 152-153. 215 Dop 2012, p. 153. 216 Roozendaal 2011, p. 2. 217 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 8. 218 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 8. 205 206
22
is geweest om zijn wettelijke vakantiedagen op te nemen.’ 219 Het HvJ heeft in het Schultz-Hoff arrest uitgelegd dat een werknemer die gedurende een gedeelte van de referentieperiode arbeidsongeschikt is geweest in dezelfde situatie verkeert als een arbeidsongeschikte werknemer die de gehele periode arbeidsongeschikt is geweest. 220 Dat heeft het HvJ zo bepaald omdat arbeidsongeschiktheid een onvoorzienbare factor is. 221 Een werknemer die op 1 juli ziek wordt – dus halverwege de referentieperiode en de gehele resterende referentieperiode en overdrachtsperiode arbeidsongeschikt blijft, ziet de vakantiedagen op grond van de Nederlandse vakantiewetgeving vervallen. 222 Terwijl het HvJ deze situatie ruimer heeft uitgelegd. Alleen arbeidsongeschikt zijn is op grond van de Nederlandse vakantiewetgeving dus niet voldoende. 223 Zo hebben arbeidsongeschikte werknemers met re-integratieverplichtingen in beginsel redelijkerwijs de mogelijkheid gehad om vakantiedagen op te nemen. 224 Deze werknemers hebben dan misschien niet daadwerkelijk hun vakantiedagen kunnen opnemen, zij waren hier echter redelijkerwijs wel toe in staat. Hierdoor is de vervaltermijn - in de Nederlandse vakantiewetgeving – op meer werknemers van toepassing dan het HvJ in het Schultz-Hoff arrest bedoeld heeft.225 Dus iedereen die niet volledig arbeidsongeschikt is geweest valt niet onder de tenzij bepaling van artikel 7:640a en daarmee is de vervaltermijn van zes maanden gewoon op hen van toepassing. 226 Dat is in strijd met hetgeen is bepaald in het KHS/Schulte arrest. In het KHS/Schulte arrest wordt namelijk aangegeven dat vakantiedagen van langdurige arbeidsongeschikte werknemers – zonder onderscheid te maken tussen gedeeltelijke of volledige arbeidsongeschikte werknemers - pas mogen vervallen na een overdrachtsperiode die de referentieperiode wezenlijk overschrijdt. 227 De nieuwe vakantiewetgeving was al in strijd met de richtlijn op grond van het Schultz-Hoff arrest - zie paragraaf 2.2 - en dat is na het KHS/Schulte arrest niet veranderd. Door het KHS/Schulte arrest is de nieuwe Nederlandse vakantiewetgeving niet alleen nog steeds in strijd met de richtlijn, ook blijkt dat Nederland, gezien de doelen van de vakantiewetgeving, kansen heeft gemist. Hierdoor zijn we weer terug bij ‘af’ en zal de vakantiewetgeving weer opnieuw moeten worden vastgesteld.
Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 8. Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 8. 221 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 8. 222 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 8. 223 Funke 2011, p. 8. 224 Funke 2011, p. 8. 225 Dekker & Ledesma Marin 2012, p. 8. 226 Kamerstukken II 2009-10, 32 465, nr 3, p. 7-8 (MvT). 227 HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10, r.o. 30 (KHS/Schulte). 219 220
23
4. CONCLUSIE In artikel 7 van de richtlijn is bepaald dat iedere werknemer recht heeft op vier weken vakantie met behoud van loon. Naar aanleiding van deze richtlijn is een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ of dit recht op vier weken vakantie ook van toepassing is op arbeidsongeschikte werknemers. Het HvJ heeft deze vraag bevestigend beantwoord. In dit Schultz-Hoff arrest heeft het HvJ tevens bepaald dat lidstaten mogen bepalen dat vakantiedagen vervallen, mits een werknemer wel daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om zijn vakantiedagen op te nemen. Wanneer werknemers langdurig arbeidsongeschikt zijn hebben zij deze mogelijkheid niet, waardoor de vakantiedagen van deze werknemers niet mogen vervallen, aldus het HvJ. Op grond van dit Schultz-Hoff arrest heeft de Nederlandse wetgever de vakantiewetgeving moeten aanpassen. In de Nederlandse vakantiewetgeving werd het recht op vier weken vakantie met behoud van loon beperkt voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers, artikel 7:635 lid 4 (oud) BW. Daarom is dit artikel in de nieuwe Nederlandse vakantiewetgeving geschrapt. De Nederlandse wetgever had bij deze aanpassing twee doelen voor ogen: de vakantiewetgeving in overeenstemming brengen met het Europese recht en een vervaltermijn introduceren zodat vakantiedagen er echt zijn om te herstellen van de inspanningen van arbeid. Dit laatste doel wordt niet bewerkstelligd wanneer vakantiedagen pas veel later worden opgenomen. Daarom heeft de Nederlandse wetgever een vervaltermijn van zes maanden geïntroduceerd voor de wettelijke vakantiedagen, artikel 7:640a BW. Deze vervaltermijn is – geheel conform het Schultz-Hoff arrest - niet van toepassing op werknemers die redelijkerwijs niet in staat zijn geweest om hun vakantiedagen op te nemen, waaronder langdurig arbeidsongeschikte werknemers. Deze nieuwe vakantiewetgeving is in juli 2011 gepubliceerd in het Staatsblad en daarmee wet geworden. Vanaf 2012 is de nieuwe vakantiewetgeving in werking getreden. Tussen de vaststelling van deze nieuwe Nederlandse vakantiewetgeving en de inwerkingtreding ervan is echter een nieuw arrest gewezen over de uitleg van artikel 7 van de richtlijn, het KHS/Schulte arrest. Ook hier heeft een rechter een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ. De verwijzende rechter vroeg zich af of het HvJ in het Schultz-Hoff arrest wel heeft bedoeld dat langdurig arbeidsongeschikte werknemers altijd een onbeperkt aantal vakantiedagen kunnen opbouwen. Anders dan verwacht - gezien het Schultz-Hoff arrest is deze vraag ontkennend beantwoord. Het HvJ vindt dat ook de vakantiedagen van langdurig arbeidsongeschikte werknemers mogen vervallen. Na een langere periode zullen de vakantiedagen namelijk niet meer het doel kunnen verwezenlijken waarvoor de vakantiedagen zijn opgebouwd. Dit doel is herstellen van de arbeid van het afgelopen jaar. Daarom mogen vakantiedagen van langdurig arbeidongeschikte werknemers vervallen, mits deze vervaltermijn de referentieperiode maar wezenlijk overschrijdt, aldus het HvJ. Bij een overdrachtsperiode van vijftien maanden wordt aan deze voorwaarde voldaan. De context waarin de overdrachtsperiode van vijftien maanden is beoordeeld, is die van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer die niet in staat was vakantiedagen op te nemen. De A-G had echter in haar conclusie aangegeven dat een vervaltermijn van zes maanden te kort is. Of zij dit voor alle werknemers een te korte vervaltermijn vindt of dat zij dat enkel te kort vindt voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers blijkt niet duidelijk uit haar conclusie. Enerzijds verwijst de A-G bij deze stelling naar het Schultz-Hoff arrest, hetgeen erop wijst dat zij een overdrachtsperiode van slechts zes maanden een te korte periode vindt voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers. Anderzijds spreekt de A-G met betrekking tot deze stelling ook in algemene bewoordingen, hetgeen erop wijst dat zij deze overdrachtsperiode voor iedere werknemer te kort acht.
24
Dit is risicovol voor de Nederlandse vakantiewetgeving, aangezien daarin een vervaltermijn van zes maanden is opgenomen voor arbeidsgeschikte werknemers. Het HvJ zou dit advies bij een volgend arrest met betrekking tot een minimum termijn over kunnen nemen. Momenteel kan er niet worden gezegd dat deze vervaltermijn van zes maanden strijdig is. Echter de vraag is of hier bij een volgend arrest verandering in zal komen. Deze vervaltermijn van artikel 7:640a BW is op iedere werknemer van toepassing, tenzij een werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn vakantiedagen op te nemen. Deze uitzonderingsbepaling is echter in zeer weinig gevallen van toepassing, alleen als een werknemer de gehele referentieperiode volledig arbeidsongeschikt is geweest. Hierdoor vallen werknemers die tijdens de duur van de referentieperiode arbeidsongeschikt zijn geworden of werknemers die gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn niet onder de uitzonderingsbepaling van artikel 7:640a BW. Hierdoor is op deze werknemers de vervaltermijn van zes maanden van toepassing terwijl dit in strijd is met het KHS/Schulte arrest. Hierin wordt voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers bepaald dat er een overdrachtsperiode moet worden gesteld die de referentieperiode wezenlijk overschrijdt. Daarbij wordt, anders dan in de Nederlandse vakantiewetgeving, in dit arrest geen onderscheid gemaakt tussen gedeeltelijk of volledige arbeidsongeschiktheid en of een werknemer de gehele of een gedeelte van de referentieperiode arbeidsongeschikt is geweest. Zoals in het Schultz-Hoff arrest is aangegeven is een vervaltermijn van zes maanden voor alle langdurig arbeidsongeschikte werknemers te kort. Wanneer een werknemer redelijkerwijs niet in staat in geweest om zijn vakantiedagen op te nemen vervallen de vakantiedagen na verloop van vijf jaar, artikel 7:640a BW jo 7:642 BW. De Nederlandse wetgever heeft zich op grond van het Schultz-Hoff arrest verplicht gevoeld deze uitzondering toe te passen. Na het KHS/Schulte arrest blijkt dat deze uitzonderingsbepaling helemaal niet nodig is. Op grond van dit arrest mogen vakantiedagen na een overdrachtsperiode die de referentieperiode wezenlijk overschrijdt vervallen. Hierdoor had de Nederlandse wetgever beter kunnen kiezen voor een kortere overdrachtsperiode. Een van de doelen van de Nederlandse vakantiewetgeving was te zorgen dat werknemers hun vakantiedagen echt gebruiken om te herstellen van de arbeid van het voorafgaande jaar. Bij toepasselijkheid van de verjaringstermijn van artikel 7:642 BW wordt ruimschoots voldaan aan de in KHS/Schulte genoemde wezenlijke overschrijding van de referteperiode. Op dit punt is het niet in strijd met de richtlijn maar heeft de Nederlandse wetgever gezien zijn doel met de vakantiewetgeving wel kansen gemist. Een tweede doel van de Nederlandse wetgever was om de wetgeving weer in overeenstemming te brengen met het Europese recht. Daarvoor is artikel 7:635 lid 4 (oud) BW geschrapt. Hierdoor hebben – geheel conform de richtlijn - alle werknemers recht op vier weken vakantie op grond van artikel 7:634 BW. Dit doel is echter niet bereikt met betrekking tot de verjaringstermijn. Hierover zeggen zowel de A-G als het HvJ dat niet alleen het doel van de werknemer bij de vaststelling van de duur van de overdrachtsperiode moet worden meegenomen, ook het doel van de werkgever speelt hier een rol. Na een periode van achttien maanden kan het doel van vakantie niet meer optimaal worden verwezenlijkt, aldus de A-G en het verdrag 132 van de IAO, waardoor het belang van de werkgever zwaarder gaat wegen. Bij een verjaringstermijn van vijf jaar is te weinig rekening gehouden met het belang van de werkgever, hetgeen in strijd is met het KHS/Schulte arrest.
25
Hoe verhouden de verval- en verjaringstermijn in de Nederlandse vakantiewetgeving zich tot het beoogde doel van deze regeling en de Europese Arbeidstijdenrichtlijn? Zoals uit bovenstaande volgt heeft Nederland wat betreft de verjaringstermijnen kansen gemist. Gezien de beoogde doelen van de vakantiewetgeving had de Nederlandse wetgever hier kunnen volstaan met een vervaltermijn van vijftien maanden in plaats van vijf jaar. Deze termijn houdt tevens onvoldoende rekening met de belangen van de werkgever, hetgeen op grond van het KHS/Schulte arrest wel zou moeten. Verder vallen gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers en werknemers die tijdens de duur van de referentieperiode arbeidsongeschikt worden onder de vervaltermijn van zes maanden, hetgeen in strijd is met het KHS/Schulte arrest. Daarnaast is het de vraag hoe het HvJ in een volgend arrest zal oordelen over een minimale vervaltermijn voor arbeidsgeschikte werknemers. Nederland heeft, gezien de beoogde doelen, dus niet alleen kansen gemist maar de nieuwe vakantiewetgeving is tevens niet conform de richtlijn. Hierdoor zijn we weer terug bij ‘af’ en zal de vakantiewetgeving weer opnieuw moeten worden vastgesteld.
26
BRONNENLIJST
Literatuurlijst: Van Drongelen & Eerden 2008 H. Van Drongelen & K. Eerden, Vormen van verlof, Handleiding voor de praktijk, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2008.
Artikelen: Berkhout 2009 D.F. Berkhout, ‘Het Schultz-Hoff-arrest: nooit te ziek voor vakantie’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009. Burger 2009 P.H. Burger, ‘Vakantie aan het stuwmeer: over het recht van de zieke werknemer op jaarlijkse betaalde vakantie’, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2009-8, p. 85-89, 92-93. Dekker & Ledesma Marin 2012 F.M. Dekker & M. Ledesma Marin, ‘Vakantie na Schultz en Schulte: use it or lose it!’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-1, p. 6-9. Dop 2012 J. Dop, ‘Verval van vakantiedagen zieke werknemer: KHS/Schulte’. JAR 2012, 21, p.152-153. Funke 2011 H.J. Funke, ‘Wetsvoorstel 32465: de belangrijkste voorgenomen wijzigingen in de vakantiewetgeving nader beschouwd’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011, p. 7-8. Heima 2009 M. Heima, ‘Verlofstumeren van (arbeidsongeschikte) werknemers in aantocht?’, ArbeidsRecht 2009-6/7, p.23, 26-27. Klinckhamers & Schmeitz 2011 N.P.B, Schmeitz & J.W. Klinckhamers, ‘De nieuwe vakantiewet komt eraan!’, Tijdschrift Recht en Arbeid, 201112. Ponds 2009 J.W. Ponds, ‘Het Schultz-Hoff-arrest: het verplicht opnemen van vakantiedagen’, NteR 2009-7, p. 247. Roozendaal 2011 W.L. Roozendaal, ‘Kan vakantievieren verplicht zijn, op straffe van verlies van vakantiedagen?’, AR Updates 2012, 11, p.1-3. Vas Nunes 2010 P.C. Vas Nunes, ‘Luxemburg is niet ver van ons bed’, Arbeidsrecht 2010-11, p. 22.
27
Vink 2010 D.C. Vink, ‘Vakantie en verlofstuwmeren: wijzigingen voor zieke én gezonde werknemers’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2010-99, p. 2-4.
Jurisprudentie: Hof van Justitie: HvJ EG 19 november 1991, nr. C-6/90 en C-9/90 (Francovich) HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06 (Schultz-Hoff e.a.). HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10 (KHS/Schulte) Gerechtshoven: Hof Amsterdam 10 november 2009, LJN BK4648. Rechtbank, sector Kanton Ktr. Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0017. Conclusie & Noot HvJ EU 22 november 2011, nr. C-214/10 (concl. A.G. V. Trstenjak) HvJ EG 20 januari 2009, nr. C-350/06, m.nt. M.S.A. Vegter (Schultz-Hoff e.a.).
Regelgeving en Parlementaire stukken: Internationale wetgeving: Artikel 9 verdrag nr. 132 van de Internationale Arbeidsorganisatie van 24 juni 1970 betreffende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Europese Regelgeving: Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PbEU 2003, L 299/9). Nederlandse wetgeving: Boek 7 titel 10 afdeling 3 Artikel 7:629 BW. Artikel 7:670 Artikel 7:670a Artikel 5:2 Ontslagbesluit Parlementaire stukken: Kamerstukken II 2009/10, 32 456, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2010/11, 32465, nr 3, p. 8. Aanhangsel Handelingen I 2010/11, 32465, nr 27. Bekendmakingen Stb. 2011, 318
28
