De bescherming van goodwill in en na overnames

De bescherming van goodwill in en na overnames

Een onderzoek naar de uitleg en wijze van bescherming van goodwill in en na bedrijfsovernames in een traditioneel juridische benadering en vanuit een intern rechtsvergelijkend perspectief

Masterscriptie Auteur:

A.C. Hermes

Studentnummer:

S485563

Examencommissie:

Mr. dr. G.J.H. van der Sangen Mr. J. Diamant

Masteropleiding:

Ondernemingsrecht Tilburg University

Tilburg, 12 maart 2013 – 15.00 uur

Voorwoord Na een roerige periode is het zo ver: mijn ondernemingsrechtelijke scriptie is een feit. Het onderzoek is afgerond en de puntjes staan op de i. Ik draag deze scriptie graag op aan mijn vader. Hij was zo trots als een pauw dat zijn dochter rechten studeerde. Helaas mag hij de afronding van mijn opleiding niet meer meemaken. Op 4 maart 2012 is hij na een ziekbed overleden. Het schrijven van dit voorwoord is voor mij niet gemakkelijk, zoals ook het onderzoek niet altijd gemakkelijk is geweest. Niet alleen omwille van persoonlijke omstandigheden, maar ook omdat ik ervoor heb gekozen het onderzoek niet te beperken tot het civiele recht.

Mijn interesse gaat uit naar vakgebiedoverschrijdend onderzoek en ik heb dan ook niet alleen veel geleerd van het onderzoek, maar ik heb er ook veel plezier aan beleefd. De prettige samenwerking met dhr. mr. dr. G.J.H. van der Sangen heeft hier aan bijgedragen. Na een interview met dhr. Van der Sangen voor het juridisch faculteitsblad te hebben afgenomen, was het voor mij als vanzelfsprekend dat ik hem zou vragen mijn begeleider te worden. Ik ben dhr. Van der Sangen veel dank verschuldigd voor alle suggesties, verbeterpunten en vooral ook zijn begrip gedurende het schrijfproces.

Daarnaast wil ik mw. mr. J. Diamant en mw. mr. J.H.M.P. Van Neer bedanken voor hun kritische blik ten aanzien van het goederenrechtelijke en verbintenissenrechtelijke onderdeel, dhr. W.J.M. Mutsaers RA voor de suggesties ten aanzien van het accountingtechnische gedeelte en dhr. mr. dr. R. Russo voor de verbeterpunten ten aanzien van het fiscaalrechtelijke onderdeel. Daarnaast een woord van dank voor mijn familie en vrienden voor hun eindeloze geduld.

Melanie Hermes

Oudenbosch, februari 2013

1

Inhoudsopgave Voorwoord ........................................................................................................................................... 01 Hoofdstuk 1. De goodwillproblematiek geschetst ............................................................................... 04 1.1 Het maatschappelijke probleem betreffende de uitleg en bescherming van goodwill in en na overnames ......................................................................................................................................... 04 1.1.1 De inhoud van goodwill ........................................................................................................ 04 1.1.2 De bedrijfsovername ............................................................................................................. 06 1.2 Het civielrechtelijke probleem betreffende de uitleg en bescherming van goodwill in en na overnames ......................................................................................................................................... 08 1.2.1 Het begrip ‘onderneming’ civielrechtelijk geduid .................................................................. 08 1.2.2 Het begrip ‘goodwill’ civielrechtelijk geduid......................................................................... 09 1.2.3 De aantasting van goodwill ................................................................................................... 10 1.2.4 Concluderend ........................................................................................................................ 11 1.3 De onderzoeksvragen ................................................................................................................... 11 1.4 De opzet van het onderzoek ......................................................................................................... 13 1.5 De onderzoeksmethode ................................................................................................................ 14 Hoofdstuk 2. De benadering van goodwill in diverse disciplines ....................................................... 15 2.1 Goodwill in de accountingpraktijk................................................................................................ 15 2.1.1 De invulling en waardering van de onderneming ................................................................... 15 2.1.2 De invulling, waardering en bescherming van goodwill ......................................................... 17 2.1.3 Concluderend ........................................................................................................................ 22 2.2 Goodwill in het fiscale recht......................................................................................................... 23 2.2.1 De fiscale invulling van de onderneming ............................................................................... 23 2.2.2 De fiscale invulling en toepassing van goodwill .................................................................... 23 2.2.3 Goodwill in de fiscale eenheid............................................................................................... 29 2.2.4 Concluderend ........................................................................................................................ 32 Hoofdstuk 3. De goederenrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill ........................................ 34 3.1 De onderneming in het goederenrecht ......................................................................................... 34 3.1.1 De onderneming goederenrechtelijk geduid ........................................................................... 34 3.1.2 De onderneming als algemeenheid van goederen ................................................................... 36 3.2 Goodwill in het goederenrecht ..................................................................................................... 37 3.2.1 Goodwill goederenrechtelijk geduid ...................................................................................... 37 3.2.2 De toepassing van het goederenrecht op (het recht op) goodwill ............................................ 41 3.3 Concluderend............................................................................................................................... 42 Hoofdstuk 4. De verbintenisrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill .................................... 43 2

4.1 Bescherming van goodwill in de voorfase .................................................................................... 43 4.1.1 Geheimhoudingsovereenkomst en non-concurrentiebeding.................................................... 43 4.1.2 Letter of intent ...................................................................................................................... 45 4.2 Bescherming van goodwill in de onderhandelings- en totstandkomingsfase .................................. 46 4.2.1 (Afgebroken) Contractsonderhandelingen ............................................................................. 46 4.2.2 Mededelingen, garanties en disclosure letter .......................................................................... 47 4.3 Bescherming van goodwill na de bedrijfsovername ...................................................................... 52 4.3.1 Non-conformiteit en niet-nakoming ....................................................................................... 52 4.3.2 Rechten van de koper in geval van non-conformiteit goodwill ............................................... 55 4.4 Concluderend............................................................................................................................... 56 Hoofdstuk 5. Conclusies en aanbevelingen ......................................................................................... 58 5.1 Conclusies ................................................................................................................................... 58 5.2 Aanbevelingen ............................................................................................................................. 60 Bronnenlijst ......................................................................................................................................... 62

3

Hoofdstuk 1. De goodwillproblematiek geschetst 1.1 Het maatschappelijke probleem betreffende de uitleg en bescherming van goodwill in en na overnames

1.1.1 De inhoud van goodwill Goodwill, de jurist weet er vaak de vinger niet op te leggen. Toch speelt goodwill een onmisbare rol in ondernemingen en daarmee in de maatschappij.1 De optelsom van de waarde van de afzonderlijke activa en passiva van de onderneming geeft immers niet de gehele waarde van deze onderneming weer. De waarde van de onderneming wordt opgedreven door zaken die niet eenvoudig op geld waardeerbaar zijn, zoals kennis, een goede reputatie of een vaste klantenkring.2 De Hoge Raad heeft goodwill in het arrest Damesmodebedrijf als volgt benaderd:3 “Wanneer tot iemands vermogen zaken behoren, die worden aangewend in een door hem gevoerd bedrijf, bestaat de mogelijkheid, dat van wege het feit dat het geheel van die zaken te zijner beschikking staat, in verband met verschillende andere factoren als de bestaande organisatie van het bedrijf, deszelfs beklanting en bekendheid bij het publiek en, gelijk te dezen, de ten name van den ondernemer staande, voor de uitoefening van het bedrijf vereiste en overdraagbare vergunningen — kortom van wege alles wat rechtens of feitelijk aan den ondernemer ten dienste staat, voorzover dit door overdracht van het bedrijf met alles wat daartoe behoort rechtens of feitelijk ten dienste van zijn opvolger gesteld kan worden, — deze zaken in haar geheel een waarde hebben, welke uitgaat boven die van de afzonderlijke zaken.”

De Hoge Raad legt in deze omschrijving de nadruk op de meerwaarde van het geheel der zaken in het bedrijf. Overigens gaat het hier om overdracht in economische zin.4 In hetzelfde arrest is nog een tweede omschrijving opgenomen:5 “[…] waar in ‘s Hofs overwegingen van ‘goodwill’ sprake is, daaronder blijkbaar vorenbedoelde, aan een bedrijf een boven die van de afzonderlijke daartoe behorende zaken uitgaande waarde gevende mogelijkheid om winst te behalen verstaan moet worden.”

1

P.W. Kamphuisen, ‘Overdracht van goodwill’, De Naamlooze Vennootschap 1942-4/5, p. 93 en Ph.A.N. Houwing, ‘Eenige rechtskundige beschouwingen over onderneming en goodwill’, De Naamlooze Vennootschap 1942-4/5, p. 95. 2 E.J. Zippro, ‘Non-conforme goodwill – Non-conformiteit ingeval de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overnameovereenkomst mocht verwachten?’, Maandblad voor Vermogensrecht 2011-9, p. 236. 3 Hoge Raad 9 maart 1951, NJ 1952, 46 (Damesmodebedrijf). 4 Noot Snijders bij Hoge Raad 31 mei 2002, NJ 2003, 342 (K/M). 5 Hoge Raad 9 maart 1951, NJ 1952, 46 (Damesmodebedrijf).

4

Deze tweede omschrijving benadrukt de mogelijkheid om winst te behalen. Mijnssen sluit met diens interpretatie van goodwill aan bij deze uitleg:6 “Met goodwill wordt tot uitdrukking gebracht de mogelijkheid van een bepaalde uitoefening van een onderneming of beroep om in de toekomst inkomen te genereren dat uitstijgt boven een normaal rendement van het daarin belegde vermogen of boven de normale beloning van de arbeid van de beroepsbeoefenaar of de ondernemer. Men zegt wel dat de goodwill behoort tot de stille activa van de praktijk van een beroepsbeoefenaar of onderneming.” Grimbergen bemerkt in de uitleg van goodwill eveneens een tweedeling:7 “Enerzijds wordt de goodwill benaderd als de meerwaarde van de onderneming boven de intrinsieke waarde van de afzonderlijke activa en passiva (uitgezonderd de goodwill). […] Anderzijds wordt de nadruk gelegd op de overwinst, het boven de normale ondernemersbeloning voor kapitaal en arbeid, behaalde rendement; een benadering van het begrip goodwill die uit de bedrijfseconomie is voortgekomen.” Raaijmakers omschrijft goodwill als volgt:8 “Het is een waardebepalend element van het recht op de onderneming als geheel in het privévermogen van de ondernemer.”9 De benadering van Van Oven wijkt af van de hierboven opgenomen omschrijvingen:10 “[…] dat het begrip, door dit woord naar spraakgebruik uitgedrukt, niet is dat van een “zaak” -in welke zin dan ook opgevat-, maar van de eigenschap ener zaak. Het is dus niet het begrip van een vermogensdeel, niet van “iets dat waarde heeft”, maar van een eigenschap die aan een ding waarde gééft, of misschien wel van alle eigenschappen van een ding tezamen, die daaraan waarde geven. Ja, welbeschouwd is goodwill, gewild zijn, gewildheid […]”.

6

F.H.J. Mijnssen, P. de Haan & C.C. van Dam, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 3. Goederenrecht. Deel 1. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, nr. 4. 7 J.N.P. Grimbergen, ‘De belastingplicht van een stichting en goodwill’, Weekblad voor Fiscaal Recht 1991-5970, p. 1036-1042. 8 M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 2. Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 32. 9 Overigens kan dit ook een moedermaatschappij zijn, welke een zelfstandige dochter onder zich heeft. 10 J.C. van Oven & P.J.A. Adriani, De Goodwill in het Privaatrecht en het Belastingrecht (Preadviezen Algemene Vergadering de Broederschap der Candidaat-Notarissen 1953), Groningen: Broederschap der Notarissen Nederland 1953, p. 5.

5

In de doctrine zijn vele omschrijvingen te vinden, welke in hoofdlijnen gelijk zijn aan de weergegeven omschrijvingen.11 Het staat open voor discussie of deze omschrijvingen de betekenis van goodwill geheel omvatten. Wat echter vast staat, is dat goodwill in een overname maakt dat de going concernwaarde van de onderneming groter is dan de verkoopwaarde van de afzonderlijke vermogensbestanddelen.12 Tot het moment van de overname is de waarde van goodwill in het privévermogen van de ondernemer opgenomen.13 Zodra de overname is gerealiseerd, kan de waarde van deze goodwill worden verzilverd.

Hoe goodwill wordt benaderd in andere disciplines dan in het civiele recht, specifiek in de accountingpraktijk en in het fiscale recht, komt aan bod in hoofdstuk 2. Het is voor het onderzoek naar de wijze van bescherming van goodwill in en na overnames namelijk noodzakelijk om niet slechts de civielrechtelijke invulling van goodwill te belichten, nu goodwill ook binnen genoemde disciplines een belangrijke rol speelt. De centrale onderzoeksvraag luidt namelijk: Op welke wijze wordt goodwill in het civiele recht uitgelegd en beschermd in en na bedrijfsovernames en hoe wordt deze civielrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill beïnvloed door de accountingtechnische en fiscaalrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill?

1.1.2 De bedrijfsovername Een overnamecontract heeft betrekking op de verkoop van de activa en passiva,14 welke gezamenlijk de onderneming vormen.15 Een overname kan geschieden met behulp van een aandelentransactie, mits de onderneming een BV of NV betreft, of door middel van een overdracht van activa en passiva. Indien de overname in de vorm van een activa- en passivatransactie plaatsvindt, dienen alle over te nemen activa en passiva te worden benoemd en gewaardeerd. De keuze voor een van beide overnamewijzen is persoonlijk.16 De overnemende partij zal doorgaans zowel op fiscale als op civielrechtelijke gronden een overname door middel van een activa- en passivatransactie prefereren, aldus Dalhuisen en Van Dieren.17 11

Onder andere Cornelisse heeft in diens proefschrift een opsomming opgenomen van verschillende goodwillomschrijvingen in de Nederlandse doctrine, zie R.P.C. Cornelisse, Enige fiscale aspecten van goodwill, Deventer: Kluwer 1992, p. 5 e.v. 12 J. Diamant & R.M. Wibier, ‘De positie van goodwill in het privaatrecht’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2012-6919, p. 162-169. 13 M.J.G.C. Raaijmakers & A. Bouichi, ‘IJsseloevers notarissen; koop onderneming met goodwill’, Ars Aequi 2012-2, p. 122. 14 In dit onderzoek zal worden besproken dat de term ‘verkoop’ terughoudend dient te worden gebruikt. 15 E.T. Meijer, ‘Enkele bepalingen van het overnamecontract’, in: S.Y.Th. Meijer en B. Wessels (red.), Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 89 en G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002, p. 43. 16 W.M. Post, ‘Juridische aspecten’, in: Fusies & Overnames. Een proces in kaart gebracht, Amsterdam: Elsevier bedrijfsinformatie 2002, p. 259. 17 J. Dalhuisen & M.J. van Dieren, Bedrijf te koop. Handleiding voor koop, verkoop en buy-out van bedrijven, Amsterdam: Uitgeverij Contact 1995, p. 123.

6

Indien bij een activa- en passivatransactie voor goodwill wordt betaald, staat het de overnemende partij vrij hierover af te schrijven. Bij een aandelentransactie is dit niet mogelijk, omdat de posten waarvoor wordt betaald niet worden gesplitst. Daarnaast is het in een activa- en passivatransactie mogelijk om garanties en andere zekerheden te bedingen, zodat eventuele overnamerisico’s worden beperkt. Voor dit onderzoek zijn dan ook in het bijzonder de onderhandse overnameonderhandelingen interessant, waarbij de kopende partij de onderneming rechtstreeks van de rechthebbende op het recht op deze onderneming koopt.18 Het onderzoek zal zich slechts richten op overnames naar Nederlands recht. Hierbij wordt niet nader ingegaan op door middel van de overname te verkrijgen synergievoordelen. Dit is de goodwill die wordt verkregen doordat twee ondernemingen succesvol worden samengevoegd.

De overnemende partij zal niet tot aankoop van een volledig onbekend bedrijf overgaan; zij zal onderzoek willen doen naar de waarde en potentie van dit bedrijf. Hiertoe wordt gewoonlijk een due diligenceonderzoek verricht, waarbij onder andere financiële, fiscale, juridische en commerciële elementen een rol spelen.19 Dit onderzoek vindt doorgaans plaats in samenwerking met een professioneel en gespecialiseerd team, bestaande uit juristen, accountants, fiscalisten, notarissen en overige adviseurs. De ene keer zal een due diligenceonderzoek binnen de over te nemen onderneming plaatsvinden, de andere keer buiten de onderneming. Dit laatste zal in het bijzonder het geval zijn indien de doelvennootschap vreest dat de potentiële overname uitlekt nog voor de plannen concreet zijn.

Een bedrijfsovername maakt dat gevoelige informatie moet worden gedeeld met de potentiële overnemer. De overname is dan ook niet compleet, indien niet in een vroeg stadium garanties en non-concurrentieverplichtingen worden bedongen.20 De verkoper tracht immers zijn zorgvuldig opgebouwde bedrijf, en in het bijzonder de goodwill, te beschermen tegen concurrentie. Gaat de overname onverhoopt niet door, dan wil de verkopende partij uitsluiten dat de wederpartij of een derde er alsnog met zijn succesformule vandoor gaat. De overnemer daarentegen wenst te voorkomen dat hij voor verrassingen komt te staan.21 Voor hem is een deugdelijke omschrijving en bescherming van goodwill belangrijk wanneer de overname wordt doorgezet. Daarnaast wil hij niet betalen voor de overname van een klantenbestand, om vervolgens te 18

G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Bedrijfsovernames: lijken in kasten en katten in zakken’, Ars Aequi 2003-11, p. 891. G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 15 e.v. Zeer uitgebreid over het due-diligence onderzoek: M. Brink, Due diligence, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011. 20 Ph.H.J.G. van Huizen, ‘Risicobeheersing bij bedrijfsovernames: de warranty & indemnity-verzekering’, Contracteren 2002-4, p. 75. 21 G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 16. 19

7

constateren dat de verkoper een nieuwe onderneming is gestart en zijn originele klantenbestand aanschrijft, teneinde met hem te concurreren.22 De bescherming van goodwill is niet eenvoudig vanwege het feitelijke karakter ervan, men kan goodwill simpelweg niet in een kluis bewaren. Dit onderzoek gaat na met welke middelen zowel de verkopende als de overnemende partij de goodwill kunnen beschermen tegen inbreuken.

1.2 Het civielrechtelijke probleem betreffende de uitleg en bescherming van goodwill in en na overnames

1.2.1 Het begrip ‘onderneming’ civielrechtelijk geduid Het Burgerlijk Wetboek kent geen bepaling waarin wordt uitgelegd wanneer sprake is van een onderneming.23 Er is wel een dergelijke omschrijving te vinden in artikel 2 Handelsregisterbesluit 2008: “Lid 1. Van een onderneming is sprake indien een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid van één of meer personen bestaat waarin door voldoende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen. Lid 2. Van een onderneming is geen sprake indien er naar het oordeel van de kamer onvoldoende omvang van activiteiten of omvang is.”

De ondernemer, het subject, brengt activa en passiva bijeen, om zo een onderneming, het object, te kunnen drijven.24 Hij verzamelt en zondert de voor hem relevante toebehoren af om deze voor zijn ondernemersactiviteiten in te zetten.25 Het is een combinatie van goederen en schulden, aangevuld met organisatorische benodigdheden als een inventaris, klantenbestand en bedrijfsformules. De combinatie van goederen en schulden vormt een onderneming.26 Daarnaast gaat de ondernemer diverse contracten aan.27 Hierdoor ontstaat een going concernwaarde, welke waarde van groot belang is in een bedrijfsovername.

22

Zoals in Hoge Raad 1 juli 1997, NJ 1997, 685 (Malden) speelde. Raaijmakers & Bouichi 2012, p. 119. 24 Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 30. Op grond van artikel 3:15i BW en artikel 52 Algemene Wet inzake rijksbelastingen dient de ondernemer een administratie te voeren, zodat te allen tijde diens rechten en verplichtingen bekend zijn. 25 Diamant & Wibier 2012, p. 162-169. 26 M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Het begrip onderneming in het privaatrecht’, in: M.J.G.C. Raaijmakers & L.C.A. Verstappen, Onderneming en overdracht onder algemene titel, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2002, p. 3. 27 Diamant & Wibier 2012, p. 162-169. 23

8

Vanzelfsprekend tracht de ondernemer een meerwaarde in zijn onderneming te creëren. De uitdrukking ‘zijn onderneming’ houdt echter niet in dat er van eigendom van een zaak in de zin van artikel 5:1 BW gesproken kan worden.28 De onderneming valt immers niet onder de categorie ‘zaken’ als omschreven in artikel 3:2 BW. Hier zal in hoofdstuk 3 uitgebreid aandacht aan worden besteed, evenals aan de vraag of een onderneming een vermogensrecht is als bedoeld in artikel 3:6 BW. Wat de ondernemer beoogt uit te drukken, is dat hij de rechthebbende is op het recht op de onderneming en daarmee zeggenschap heeft over en de vruchten kan plukken van deze onderneming.29 De vruchten van een onderneming bestaan onder andere uit winst en goodwill. De inhoud en de waarde van goodwill is hoofdzakelijk van belang wanneer een onderneming wordt verkocht, ingebracht of beëindigd. De goodwill komt niet toe aan de onderneming, maar aan de rechthebbende(n) op de onderneming.30 De rechthebbende op de onderneming heeft dan ook eveneens een recht op goodwill.

Een onderneming bestaat uit zowel goederen als schulden. Advocaat-generaal (hierna: A-G) Wuisman vat in diens conclusie bij het arrest IJsseloevers/De Jong31 de onderneming dan ook op als “een geheel van goederen dat een eenheid vormt in de maatschappelijke verkeersopvatting”, ofwel een algemeenheid van goederen. De schulden zijn echter even belangrijk, waardoor ‘een algemeenheid van goederen en schulden’ een betere terminologie zou zijn. A-G Wuisman is van mening dat op deze wijze kan worden voorkomen dat goodwill als los element bij de uitleg van de koopovereenkomst wordt gekozen. Niet de goodwill, maar de algemeenheid van goederen en schulden is in dat geval het voorwerp van eventuele verbintenisrechtelijke geschillen in overnames. Dit wordt ook wel de ‘Wuisman-route’ genoemd. De Hoge Raad is hier voor wat betreft het verbintenissenrecht in meegegaan,32 goederenrechtelijk heeft hij zich hierover nog niet uitgesproken. In hoofdstuk 3 en hoofdstuk 4 volgt hoe deze argumentatie van toepassing is op de bescherming van goodwill.

1.2.2 Het begrip ‘goodwill’ civielrechtelijk geduid Uit paragraaf 1.1 is gebleken dat goodwill bestaat uit bestanddelen die niet eenvoudig op geld te waarderen zijn.33 De verschillende omschrijvingen maken het lastig om het juiste juridische etiket op goodwill te plakken. Goodwill is niet door de civiele wetgever omschreven.34 Het is aldus van belang om 28

H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 35. Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 35 en Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 208. 30 Vergelijk Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 32. 31 Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong). 32 In Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong). 33 Zippro 2011, p. 236. 34 W.C. L. van der Grinten, ‘Aantasting en bescherming van goodwill’, De Naamlooze Vennootschap 1942-4/5, p. 106 en Raaijmakers & Bouichi 2012, p. 119. 29

9

goodwill uit te leggen door middel van het samenvoegen van overige wetgeving, literatuur en jurisprudentie. Men zou goodwill kunnen beschouwen als een goed in de zin van artikel 3:1 BW.35 Het dient dan om belichaamde goodwill te gaan: goodwill die tot uitdrukking komt in de meerwaarde van een vermogensbestanddeel waarmee hij onverbrekelijk verbonden is.36 Het zou in dat geval een (bijzonder soort) vermogensrecht in het vermogen van de rechthebbenden op het recht op de onderneming zijn, als bedoeld in artikel 3:6 BW. Het heeft immers waarde en het is ‘overdraagbaar’ in een bedrijfsovername, aldus Reehuis en Heisterkamp.37 Toch pleegt men goodwill niet als vermogensrecht te duiden.38 In hoofdstuk 3 volgt hoe goodwill in het goederenrecht kwalificeert en hoe hij mogelijk goederenrechtelijk wordt beschermd.

1.2.3 De aantasting van goodwill Een derde kan de goodwill in een onderneming aantasten. Doordat het geen juridisch vastomlijnd figuur is, is het echter niet eenvoudig te stellen dat de aantasting van goodwill juridische waarde heeft.39 De enkele (waarde)vermindering van goodwill door het handelen van een derde is onvoldoende om hier rechtens tegen op te treden. De aantasting moet onrechtmatig of maatschappelijk ontoelaatbaar zijn.40 Dit is onder andere het geval wanneer een bedrijfslogo wordt nagebootst of de zorgvuldig opgebouwde bedrijfsnaam wordt belasterd.41 In dat geval wordt het bestanddeel waarin de belichaamde goodwill is gelegen op een directe wijze aangetast.

Wordt het bestanddeel indirect aangetast of is er sprake van een aantasting van de onbelichaamde goodwill, dan gelden strengere voorwaarden om van een onrechtmatige daad of maatschappelijk

35

W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 9. 36 Hoge Raad 31 mei 2002, NJ 2003, 342 (K/M). Een uitgebreider onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke goodwill, ofwel belichaamde c.q. onbelichaamde goodwill, is te vinden in: J. de Boer, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 1*. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010, nr. 304. 37 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 9. 38 Zo bepalen onder andere: Mijnssen in: Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 (3-I), nr. 5, Raaijmakers en Bouichi in: Raaijmakers & Bouichi 2012, p. 119 en Zippro in: Zippro 2011, p. 236. De Hoge Raad laat het antwoord op deze vraag in Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong) in het midden. Het Hof heeft in hetzelfde geschil geoordeeld dat goodwill nimmer een vermogensrecht is, ook niet indien het gaat om belichaamde goodwill. 39 Van der Grinten 1942, p. 106. 40 Als ook F.M.J. Verstijlen, ‘Goodwill in het zekerheidsrecht’, in: J.C. van Apeldoorn e.a. (red.), Onzekere zekerheid (Insolad jaarboek 2001), Deventer: Kluwer 2001, p. 253 en M.H. Bregstein, ‘Moet vergelijkende reclame als onoirbare concurrentie worden aangemerkt?’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 1953-4303, p. 329. 41 Het enkel stellen dat een bepaald product goedkoper is, is onvoldoende, Hoge Raad 24 december 1937, NJ 1938, 601.

10

ontoelaatbare aantasting te kunnen spreken. Brunner meent terecht “De sukkel op de markt wordt niet beschermd, de meest deskundige en alerte ondernemer gaat met de buit strijken”.42 Uiteraard dient een concurrent hiertoe eigen middelen in te zetten; het hacken van een computer om zo het klantenbestand van de ondernemer te kunnen benaderen, is uiteraard niet toegestaan, maar de vrije concurrentie staat optreden tegen een vermindering van de goodwill vaak in de weg. De omstandigheden van het geval zijn leidend om te bepalen of een handelen onrechtmatig is.43 In hoofdstuk 4 wordt nadere aandacht aan de bescherming tegen concurrentie besteed.

1.2.4 Concluderend Mijns inziens dient goodwill in beginsel als algemeen begrip te worden benaderd, omdat hij de meerwaarde of winstcapaciteit weergeeft van de activa en passiva waaruit de onderneming bestaat. Het is in dit stadium van het onderzoek niet nodig een opsomming te geven van al hetgeen waar goodwill uit kan bestaan. Uiteraard dient dit wel het geval te zijn wanneer men exact wil weten welke bestanddelen of welke feitelijke omstandigheden de algehele waarde van de onderneming opdrijven. In de beschrijving van het civielrechtelijk probleem betreffende de uitleg en bescherming van goodwill schemert echter door dat doordat goodwill geen eenduidige omschrijving kent, het zeer lastig is haar een plaats te geven in het goederenrecht. Het ontbreken van een plaats in de wet en een fysiek karakter hebben eveneens tot gevolg dat het niet altijd helder is of goodwill door een derde wordt aangetast. Wellicht is het noodzakelijk om goodwill naar gelang de situatie in te vullen wanneer het op diens bescherming aankomt. Het onderzoek zal zich hier nader op richten.

1.3 De onderzoeksvragen

De centrale vraag in dit onderzoek luidt als volgt: Op welke wijze wordt goodwill in het civiele recht uitgelegd en beschermd in en na bedrijfsovernames en hoe wordt deze civielrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill beïnvloed door de accountingtechnische en fiscaalrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill? Zoals uit de vorige paragrafen is gebleken, is deze vraag niet te beantwoorden zonder eerst enkele nadere onderzoeksvragen te behandelen. Hierna volgt een opsomming van deze vragen met daarbij een korte beschrijving van de inhoud en relevantie.

42

C.J.H. Brunner, ‘De billijkheid in het Nieuwe BW’, in: C.J.H. Brunner, A.H.T. Heisterkamp e.a., Rechtsvinding onder het NBW: een Groningse kijk op het nieuwe vermogensrecht, Deventer: Kluwer 1992, p. 95. 43 Van der Grinten 1942, p. 107.

11

Allereerst dient het kader waarbinnen het onderzoek wordt gevoerd helder te zijn. De maatschappelijke relevantie van het onderzoek komt dan ook terug in de reeds beantwoordde vraag: Wat is het maatschappelijke probleem betreffende de uitleg en bescherming van goodwill in en na overnames? In paragraaf 1.1 is aan bod gekomen dat de partijen in een overname vanuit verschillend perspectief belang hebben bij de bescherming van goodwill. De juridische relevantie is eveneens aan bod gekomen en kan worden verwoord in de vraag: Wat is het civielrechtelijke probleem betreffende de uitleg en bescherming van goodwill in en na overnames? Een aansluitende vraag betreft: Is ‘goodwill’ een algemeen begrip of dient het naargelang de situatie te worden ingevuld? Het antwoord op deze vraag is van belang voor de invulling van goodwill. Deze thematiek komt niet slechts in dit eerste hoofdstuk aan bod, maar keert in het gehele onderzoek terug.

Het centrale onderzoek richt zich niet slechts op het civiele recht, maar besteed ook aandacht aan de accountingpraktijk en het fiscale recht. Deze informatie is relevant, omdat een ondernemer zich niet slechts op juridisch vlak begeeft. Het is niet mogelijk een onderneming te voeren zonder van doen te krijgen met accountingregels en –richtlijnen en het fiscale recht. Twee belangrijke subvragen zijn dan ook: Op welke wijze vindt de uitleg en bescherming van goodwill in de accountingpraktijk plaats? en op welke wijze vindt de uitleg en bescherming van goodwill in het fiscale recht plaats? Vanzelfsprekend wordt niet voorbij gegaan aan de ratio achter de betreffende wetten, regels en richtlijnen. De functie hiervan beïnvloedt mogelijk de invulling en bescherming van goodwill, wat kan maken dat zij in de diverse disciplines uiteenlopen. Inzicht in de diverse wijzen van uitleg van het begrip ‘goodwill’ kan bovendien de rechtszekerheid van partijen vergroten, doordat voor partijen helder is wat zij binnen de diverse disciplines onder goodwill mogen verstaan.44

Blijkens dit eerste hoofdstuk is goodwill verbonden aan de onderneming. Deze relatie gaat mogelijk zo ver, dat voor de bescherming van goodwill de onderneming als algemeenheid van goederen en schulden als uitgangspunt kan worden genomen. Is de Wuisman-route een deugdelijke methode om goodwill verbintenisrechtelijk te beschermen? is dan ook een vraag die zal worden beantwoord. Dit is een subvraag van de ruimere vraag hoe kan goodwill verbintenisrechtelijk worden beschermd? Om de invloed van de te onderzoeken disciplines op de uitleg en bescherming in het civiele recht te kunnen onderzoeken, is uiteraard van belang te weten hoe het civiele recht goodwill benadert en beschermt.

44

J.L.M. Gribau & R.H. Happé, ‘Convergentie en divergentie: Over begripsvorming in privaatrecht en belastingrecht’, in: P.H.J. Essers e.a. (red.), Verkenningen op de grens van burgerlijk recht en belastingrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, p. 6.

12

Voor de continuïteit van goodwill is niet enkel bescherming op verbintenisrechtelijk gebied van belang, zo is in paragraaf 1.2 gebleken, maar ook bescherming op goederenrechtelijk gebied. Impliceert het goederenrechtelijk leveren van de onderneming de gelijktijdige overdracht van de aanwezige goodwill? is een vraag die op dit onderwerp ziet. De algemeenheid van goederen komt bij de beantwoording van deze vraag nogmaals aan bod. Twee overkoepelende vragen die hiertoe noodzakelijkerwijs dienen te worden beantwoord, betreffen: Hoe wordt goodwill goederenrechtelijk ingevuld? en hoe kan goodwill goederenrechtelijk worden beschermd?

1.4 De opzet van het onderzoek

In dit eerste hoofdstuk is het achterliggende probleem betreffende de uitleg van de nauw gerelateerde begrippen ‘onderneming’ en ‘goodwill’ in kaart gebracht. Door steeds eerst kort aandacht aan de onderneming te besteden, is helder binnen welke context de goodwill functioneert. Zowel het praktische maatschappelijke probleem als het theoretische juridische probleem is in dit hoofdstuk weergegeven. Door deze thematiek te behandelen, zijn een aantal nadere vragen ontstaan met betrekking tot de mogelijke bescherming van goodwill, waarnaar is verwezen. Daarnaast is het rechtskarakter van goodwill in het civiele recht aan bod gekomen.

In hoofdstuk 2 zal uiteen worden gezet hoe het goodwill in diverse disciplines wordt uitgelegd, wat het rechtskarakter van goodwill is, hoe goodwill wordt beschermd en wat de ratio hiervan is. De vergelijkingen tussen deze disciplines en het civiele recht beperken zich niet tot dit hoofdstuk, maar zullen gedurende het gehele onderzoek worden aangehaald. Hoofdstuk 2 vormt het kader voor het verdere onderzoek, nu zij de basis van de invulling van goodwill in overige disciplines weergeeft. Naast de accountingpraktijk komt ook het fiscale recht aan bod. Hoofdstuk 3 gaat nader in op de goederenrechtelijke invulling en bescherming van goodwill met onderwerpen als de algemeenheid van goederen, het subjectief recht op goodwill en de levering van de onderneming en de daarin aanwezige goodwill. In dit hoofdstuk wordt vooruitlopend op de interne rechtsvergelijking zoveel mogelijk kennis uit hoofdstuk 2 meegenomen. In hoofdstuk 4 richt het onderzoek zich op de verbintenisrechtelijke bescherming van goodwill. Het arrest IJsseloevers/De Jong45 speelt hierbij een belangrijke rol, maar ook gangbare verbintenisrechtelijke 45

Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong).

13

rechtsfiguren worden getoetst op hun mogelijkheid om goodwill te beschermen. De structuur van dit hoofdstuk is gelijk aan de opbouw van een overnametraject, wat inhoudt dat zij wordt gesplitst in een voorfase, onderhandelings- en totstandkomingsfase en een fase na de realisatie van de overname. Hoofdstuk 4 zal tegelijkertijd zoveel mogelijk aansluiten bij de vraagstukken en eventuele leemten die in de vorige hoofdstukken worden geconstateerd.

Het afsluitende hoofdstuk is een concluderend hoofdstuk. Hierin worden de bevindingen uit het onderzoek kort herhaald en zal antwoord worden gegeven op de centrale onderzoeksvraag. Daarnaast worden aanbevelingen gedaan teneinde een optimale bescherming van goodwill te kunnen realiseren.

1.5 De onderzoeksmethode

Ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag en de bijbehorende subvragen zal hoofdzakelijk gebruik worden gemaakt van een literatuuronderzoek. Zo zijn de wet, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur benodigd om een antwoord te geven op de vraag: Op welke wijze wordt goodwill in het civiele recht uitgelegd en beschermd in en na bedrijfsovernames en hoe wordt deze civielrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill beïnvloed door de accountingtechnische en fiscaalrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill? Zoals reeds aangehaald, is er in 2011 een arrest gewezen dat een nieuwe blik werpt op de verbintenisrechtelijke bescherming van goodwill. 46 Echter, niet alleen recente informatie zal aan bod komen, ook eerdere informatie kan interessante gezichtspunten opleveren. Door open te staan voor verouderde, afwijkende of foutieve gedachten is men in staat te leren en waar nodig te corrigeren.

Naast het literatuuronderzoek vindt een theoretisch onderzoek plaats, om zo nieuwe inzichten te creëren. Daarnaast zal in dit onderzoek een interne rechtsvergelijking plaatsvinden. De accountingpraktijk is niet slechts juridisch van aard, maar ook economisch. Er zal dan ook in enige mate een multidisciplinair onderzoek plaatsvinden, maar dit zal niet zeer uitgebreid zijn, nu het onderzoek zich focust op de juridische bescherming van goodwill. Een dergelijk uitgebreid onderzoek naar de bescherming van goodwill in en na een bedrijfsovername heeft nog niet plaatsgevonden, in het bijzonder niet vanuit intern rechtsvergelijkend perspectief. Middels dit onderzoek wordt getracht inzichtelijk te maken hoe goodwill in de huidige wetgeving en naar de huidige invulling op een zo breed mogelijke wijze kan worden beschermd en waar eventuele knelpunten zijn gelegen. 46

Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong).

14

Hoofdstuk 2. De benadering van goodwill in diverse disciplines In hoofdstuk 1 is gebleken dat het niet eenvoudig is om een eenduidige omschrijving van ‘goodwill’ te geven. Zoals Grimbergen het treffend heeft verwoord:47 “Een invulling van het begrip goodwill heeft reeds vele pennen in beweging gebracht en zal nog menige pen tot activiteiten aanzetten.”

In dit tweede hoofdstuk vindt de aanzet tot een interne rechtsvergelijking plaats. De econoom vult het begrip ‘goodwill’ op een andere wijze in dan de civielrechtelijke jurist, zo beamen de financieel specialisten Mard, Hitchner en Hyden.48 De uitleg, het rechtskarakter en de bescherming van goodwill in diverse disciplines zullen dan ook worden onderzocht, om zo de basis te leggen voor het onderzoek naar de invloed van de diverse disciplines op de civielrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill. Wanneer men goodwill adequaat wenst te beschermen, dient men immers bedacht te zijn op een dergelijke uiteenlopende invulling. Gekozen is voor de onderwerpen ‘goodwill in de accountingpraktijk’ en ‘goodwill in het fiscale recht’. De fiscale uitleg van goodwill hangt nauw samen met de accountingtechnische uitleg van goodwill. Toch zijn beide disciplines in dit onderzoek gescheiden, om zo een scherp onderscheid aan te brengen tussen goodwill zoals deze op de balans tot uitdrukking komt en goodwill als object van belastingwetgeving. 2.1 Goodwill in de accountingpraktijk49

2.1.1 De invulling en waardering van de onderneming De bepalingen ten behoeve van de externe financiële verslaggeving zijn hoofdzakelijk opgenomen in Titel 9 van Boek 2 BW.50 In deze titel, meer specifiek artikel 2:360 lid 1 BW, is bepaald voor welke rechtspersonen en vennootschappen zij geldt, te weten de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij, de NV en de BV met beperkte aansprakelijkheid. Deze titel is eveneens van toepassing op een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma waarvan alle vennoten die volledig jegens schuldeisers aansprakelijk zijn voor de schulden, kapitaalvennootschappen naar buitenlands recht zijn, aldus bepaald in lid 2. Ook de stichting en de vereniging die een of meer ondernemingen in stand 47

Grimbergen 1991, p. 1036-1042. M.J. Mard, J.R. Hitchner & S.D. Hyden, Valuation for financial reporting: fair value, business combinations, intangible assets, goodwill and impairment analysis, Hoboken: John Wiley & Sons 2011, p. 53. 49 In dit onderzoek wordt beoogd een schets te geven van de positie van goodwill in deze disciplines, omdat ik geen uitgebreide economische achtergrond heb. 50 S. Böhmer, M.N. Hoogendoorn & R. Kruit (red.), Handboek jaarrekening, Deventer: Kluwer 2012, p. 52. 48

15

houden welke ingevolge de wet in het handelsregister moeten worden ingeschreven, mits de netto-omzet aan de eisen voldoet, worden onder deze titel geschaard, zoals is bepaald in lid 3. De stichting of vereniging die bij of krachtens de wet verplicht is een financiële verantwoording op te stellen die gelijkwaardig is aan een jaarrekening als bedoeld in deze titel en waarbij deze jaarrekening openbaar wordt gemaakt, blijft blijkens de eerste volzin van lid 3 buiten toepassing. De accountant sluit voor de uitleg van het begrip ‘onderneming’ aan bij het ondernemingsbegrip uit het Handelsregisterbesluit 2008.51 De onderneming is niet altijd eenvoudig te waarderen.52 De waarde hoeft namelijk niet gelijk te zijn aan de prijs, want de prijs is afhankelijk van hetgeen partijen overeenkomen, de markt en overige wisselende feiten en omstandigheden. Indien wordt verwacht dat de opbrengsten de investeringen overtreffen, zal de onderneming hoger worden gewaardeerd dan de huidige cash equivalent, ofwel de contante waarde van de cashflow.53 Dit zijn niet de liquide middelen die in de onderneming aanwezig zijn, maar is de waarde van de onderneming in geld uitgedrukt. Er zijn diverse methoden om de waarde van een onderneming te berekenen, maar het meest zuiver wordt het discounted cash flowmodel (hierna: dcf), geacht te zijn.54 Het dcf-model wint pas sinds eind jaren ’90 van de vorige eeuw aan populariteit, omdat men door het toenemende gebruik van dit model niet langer van mening is dat zij als hogere wiskunde te gelden heeft.55

Volledig zuiver is de waardering van de onderneming nimmer, nu het noodzakelijk is diverse onderdelen van deze berekening te schatten, zoals de levensduur van de onderneming.56 De dcf-berekening veronderstelt immers dat de onderneming in de toekomst wordt voortgezet en gaat daarbij uit van prognoses.57 Op deze wijze wordt de indirecte opbrengstwaarde berekend. Voor de schatting van de levensduur van de onderneming kan aansluiting worden gevonden bij de oplossing van Copeland, Koller en Murrin, waarin de waarde van het bedrijf in twee perioden wordt verdeeld: een periode tijdens een expliciete prognoseperiode en een periode na deze expliciete prognoseperiode.58 Op deze wijze wordt het schattingsprobleem vereenvoudigd. Een groot voordeel van de dcf-berekening is dat zij cashflows contant

51

S. Böhmer, M.N. Hoogendoorn & F. Krens (red.), Handboek jaarrekening, Deventer: Kluwer 2009, p. 46. J. van der Elst & T. van Loocke, Waarderingsmodellen voor de onderneming, Antwerpen: De Boeck 2009, p. 97. 53 R.J. Chambers, Accounting, Evaluation and Economic Behavior, New Jersey: Prentice Hall, Englewood Cliffs 1966, p. 209 en T. Copeland, T. Koller & J. Murrin, Waardering: het meten en managen van de waarde van ondernemingen, Amsterdam: Uitgeverij Nieuwezijds 2003, p. 139. De cashflow zijn de uitgaven en ontvangsten van de onderneming. 54 Böhmer, Hoogendoorn & Kruit 2012, p. 786. 55 T.M. Berkhout, ‘Is dcf rocket science?’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2007-6710, p. 280. 56 Böhmer, Hoogendoorn & Kruit 2012, p. 786. 57 D.A. van Sluis & M.L.H. Schrijnemaekers, ‘Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten; waardering van de onderneming’, Fiscale Berichten voor het Notariaat 2004-4, p. 3. 58 De exacte berekening is te vinden in: Copeland, Koller & Murrin 2003, p. 137 e.v. Het verschil tussen beide methoden is dat de periode na de expliciete prognoseperiode een eindwaarde van de onderneming tracht te berekenen.

52

16

maakt.59 Het is voor de ondernemer van belang te weten wat de vrije geldstroom is, nu zij bepaalt welk bedrag uit de onderneming mag vloeien. Hoe de exacte waardeberekening van de onderneming plaatsvindt, is voor dit onderzoek te complex en zal dan ook niet worden besproken.60 Van belang is dat de ondernemer de noodzaak van een deugdelijke waardering te allen tijde onderstreept, nu het belet dat de overname een debacle blijkt te zijn doordat het marktpotentieel of de overnameprijs te hoog worden geschat.61

Het dcf-model is zoals uit bovenstaande uiteenzetting blijkt een goede methode om de waarde van de onderneming te berekenen. Toch is er doorgaans sprake van een meer algemeen probleem bij de waardering van een onderneming. De overnemer dient immers alle samenhangende onderdelen van de onderneming te activeren en van een waarde te voorzien.62 Een onderneming bestaat uit een complex van tastbare en abstracte elementen, zoals gebouwen, inventaris, aansprakelijkheden en werknemers. In de ideale praktijk zou de ondernemer dit activeren en waarderen door alle samenhangende elementen van de onderneming te benoemen en deze van een waarde te voorzien. In dit geval zouden ook feitelijkheden, zoals de goede naam en een uitgebreid klantenbestand kunnen worden geactiveerd en gewaardeerd op basis van ieders bijdrage aan de winstgevendheid van de onderneming.63

Zoals gezegd zou dit te gelden hebben in de ideale wereld; het is in de realiteit onmogelijk om alle verschillende feitelijkheden te benoemen, laat staan waarderen.64 De opbrengstwaarden van feitelijkheden zijn immers niet te schatten. Door het dcf-model als uitgangspunt te nemen bij de waardering van de onderneming als geheel, is het echter niet nodig om de waarde van de individuele factoren te weten.65 In dat geval is daarentegen niet bekend wat de waarde van de individuele bestanddelen is, zoals van de goodwill.

2.1.2 De invulling, waardering en bescherming van goodwill Alvorens de wijze van waardering van goodwill kan worden besproken, dient helder te zijn wat in de accountingpraktijk onder goodwill wordt verstaan. Houwing meende al in 1942 dat goodwill van grote 59

Van Sluis & Schrijnemaekers 2004, p. 3 en A.N. Labohm, ‘De ondernemer, de onderneming en het verrekenbeding’, Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2010-7, p. 20. 60 Voor deze informatie wordt verwezen naar Copeland, Koller & Murrin 2003, p. 138 e.v. en zeer uitgebreid J.G. Groeneveld, Waarde in bedrijf - waarde als oorzaak en gevolg, Deventer: Kluwer 2006, p. 69 e.v. en Dalhuisen & Van Dieren 1995, p. 87 e.v. 61 Copeland, Koller & Murrin 2003, p. 118. 62 Cornelisse 1992, p. 3. 63 Cornelisse 1992, p. 3. 64 Cornelisse 1992, p. 3. 65 Hiervoor is inzicht in de berekening benodigd, zie eerder genoemde bronnen.

17

betekenis is in de boekhouding.66 Het geeft volgens hem namelijk weer dat bepaalde bestanddelen in de onderneming een grotere gezamenlijke waarde hebben dan voor ieder bestanddeel afzonderlijk op de balans is opgenomen. In de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving 2011 voor grote en middelgrote ondernemingen67 (hierna: RJ) zijn de bepalingen ten aanzien van goodwill grotendeels opgenomen in hoofdstuk 216 ‘Fusies en overnames’, in de International Financial Reporting Standards 201168 (hierna: IFRS) is dit onderwerp hoofdzakelijk opgenomen in onderdeel drie ‘Business Combinations’. De RJ en IFRS zien dan ook in het bijzonder op middels een overname verkregen goodwill. Er is een belangrijk onderscheid te maken tussen door de onderneming zelfgekweekte en overgenomen goodwill, zoals nader aan bod zal komen. Goodwill wordt in RJ 216.21969 als volgt omschreven: “Goodwill die ontstaat bij een overname betreft het bedrag van de verwachte economische voordelen als gevolg van synergie of uit activa die afzonderlijk niet voor activering in de balans in aanmerking komen, maar waarvoor de verkrijgende partij bereid is te betalen in het kader van een overname.”

In de verklarende woordenlijst van IFRS 3 is goodwill als volgt gekenschetst: “An asset representing the future economic benefits arising from assets acquired in a business combination that are not individually identified and separately recognised.”

Daarnaast luidt IFRS 3.32: “The acquirer shall recognise goodwill as of the acquisition date measured as the excess of (a) over (b) below: (a) the aggregate of: (i) the consideration transferred measured in accordance with this IFRS, which generally requires acquisition-date fair value (see paragraph 37);

66

Houwing 1942, p. 101. Raad voor de Jaarverslaggeving, Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, Deventer: Kluwer 2011. De Richtlijnen hebben geen kracht van wet, maar gelden in beginsel wel voor de rechtspersonen en vennootschappen waarop Titel 9 Boek 2 BW ziet. Ondernemingen die IFRS toepassen kunnen geen gebruikmaken van de RJ. 68 Opgesteld door de International Accounting Standards Board. Het doel is de IFRS uit te laten groeien tot de mondiale standaard voor externe financiële verslaggeving. De IFRS is verplicht van toepassing op geconsolideerde jaarrekeningen van ondernemingen waarop de nationale wetgeving van één van de EU-lidstaten van toepassing is, waarbij deze ondernemingen effecten hebben uitstaan binnen een gereguleerde markt van een EU-lidstaat. Overige ondernemingen mogen de IFRS eveneens toepassen. 69 Hoofdstuk 214 van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving betreft ‘Financiële vaste activa’, paragraaf 3 richt zich specifiek op de waardering van deelnemingen. 67

18

(ii) the amount of any non-controlling interest in the acquiree measured in accordance with the IFRS; and (iii) in a business combination achieved in stages (see paragraph 41 and 42) the acquisition-date fair value of the acquirer’s previously held equity interest in the acquiree. (b) the net of the acquisition-date amounts of the identifiable assets acquired and the liabilities assumed measured in accordance with the IFRS.”70

In IFRS 3.BC313 wordt uiteengezet wat voorheen onder goodwill werd verstaan. Dit waren: 1) “The excess of the fair values over the book values of the acquiree’s net assets at the date of acquisition”, 2) “The fair values of other net assets that the acquire had not previously recognised”, 3) “The fair value of the going concern element of the acquiree’s existing business”, 4) “The fair value of the expected synergies and other benefits from combining the acquirer’s and acquiree’s net assets and businesses”, 5) “Overevaluation of the consideration paid by the acquirer stemming from errors in valuing the consideration tendered” en 6) “Overpayment or underpayment by the acquirer”.

Het is interessant om vervolgens in IFRS 3.BC316 te lezen dat thans slechts de overwaarde van de netto activa van de overgenomen onderneming, waarin zowel de eigen als de verworven goodwill tot uitdrukking komt, als core goodwill wordt beschouwd, evenals de synergie die door de overname ontstaat, ofwel de nummers drie en vier. De overige componenten kenmerken niet langer als goodwill, zo is in IFRS 3.BC314 en IFRS 3.BC315 bepaald. De eerste component impliceert namelijk winsten die de verkrijger (nog) niet heeft erkend als netto activa. Zij maakt deel uit van deze activa en niet van de goodwill. De tweede component duidt op immateriële activa die als afzonderlijke activa kunnen worden erkend. De vijfde component zou duiden op een fout in de meting en het zesde component vertegenwoordigt slechts het verlies of de winst van de overnemende partij.71

De uitleg die in IFRS aan het begrip 'goodwill' wordt gegeven, doet de vraag rijzen of goodwill een activum is. In de tekst van de eerder genoemde regels en richtlijnen schemert een bevestigend antwoord door. In dit onderzoek is namelijk naar voren gekomen dat IFRS72 goodwill kwalificeert als asset en in de RJ73 goodwill aan bod komt bij de uitleg van activa. De Hoge Raad heeft bepaald dat er twee varianten 70

Zie voor een verdere uitleg omtrent de berekening onder andere IFRS 3.33 en IFRS 3.B46-B49. Voor een uitgebreidere motivering, wordt naar de bepalingen IFRS 3.BC313 tot en met IFRS 3.BC318 verwezen. 72 Onder andere in de uitleg van goodwill in de verklarende woordenlijst van IFRS, als uiteengezet in paragraaf 2.1.2 van dit onderzoek. 73 De uitleg van goodwill is immers opgenomen onder de kopjes ‘Bijzondere waardeverminderingen van vaste activa’, ‘immateriële vaste activa’ en ‘financiële vaste activa’. 71

19

van goodwill bestaan: enerzijds zakelijke of objectieve goodwill welke de waarde van de praktijk verhogen, de winstcapaciteit, anderzijds persoonlijk goodwill, ofwel de goodwill die de eigenschappen van de ondernemer weergeeft.74 Persoonlijke goodwill is bijvoorbeeld de zeer grote deskundigheid van een advocaat.75 Dit onderscheid is van belang ter bepaling van goodwill als actief. Indien goodwill als actief te gelden heeft, dan zou het een immaterieel vast actief moeten zijn.

De volgende eigenschappen kunnen worden toegedicht aan immateriële vaste activa: beschikkingsmacht (over het activum), identificeerbaar, van niet-monetaire aard en het niet hebben van een fysieke gedaante.76 Daarnaast moet zij toekomstige economische voordelen bieden. De identificeerbaarheid hangt sterk samen met de separeerbaarheid, maar separeerbaarheid vormt binnen de Nederlandse accountingregels en -richtlijnen geen voorwaarde voor identificeerbaarheid, zo is in RJ 210.111 bepaald. Zakelijke goodwill voldoet door diens karakter aan deze omschrijving en is dan ook als immaterieel vast actief aan te merken.77 Goed koopmansgebruik verzet zich tegen activering van persoonlijke goodwill.78 Zelfgekweekte objectieve goodwill die (nog) niet is vervreemd, mag in verband met het realisatiebeginsel eveneens niet worden geactiveerd.79 Het realisatiebeginsel houdt namelijk in dat de winst slechts mag worden verantwoord wanneer zij werkelijk is gerealiseerd.80 Houwing komt via een andere weg tot de conclusie dat goodwill een actief is.81 Hij meent dat goodwill als actiefpost op de balans kan worden opgenomen om daar de meerwaarde van al afzonderlijk op de balans opgenomen bestanddelen onder te scharen. Hiermee wordt echter niet getoetst of de goodwill als geheel eveneens een actief is, of dat dit slechts de afzonderlijke bestanddelen zijn. Chambers daarentegen meent dat goodwill niet kan worden losgekoppeld van de onderneming en komt daarmee tot de conclusie dat goodwill nimmer een activum van de onderneming kan zijn.82 Volgens hem mist goodwill een belangrijke eigenschap, namelijk separeerbaarheid. Daarnaast is het feit dat goodwill geen oneindige kwaliteit heeft, hij geen ruilkarakter heeft zoals betaalmiddelen dat wel hebben en hij uiteindelijk niet aan de 74

Hoge Raad 7 oktober 1953, BNB 1953, 277. E.P.J. Wasch, BV!? Waarom, wanneer, Deventer: Kluwer 2006, p. 103. Eerder is een zelfde uitspraak gedaan in R.A. Dijker e.a. (red.), ‘Afschrijving op goodwill’, De Naamlooze Vennootschap 1942-3, p. 22. 76 Böhmer, Hoogendoorn & Kruit 2012, p. 171. 77 Zoals eveneens uit artikel 2:365 lid 1 onder d BW op te maken is. Eveneens bevestigend, Hoge Raad 20 mei 1953, BNB 1953, 190 en Böhmer, Hoogendoorn & Kruit 2012, p. 790. Anders: C.J.A. van Geffen e.a., Handboek Externe Verslaggeving 2010, Deventer: Kluwer 2010, p. 135. 78 Hoge Raad 30 mei 1934, B. 5622, minder expliciet in: Hoge Raad 7 december 1994, BNB 1995, 157. 79 M.J.H. Smeets, ‘Het besluit op de inkomstenbelasting 1941 en de afschrijving op goodwill’, De Naamlooze Vennootschap 1942- 4/5, p. 148, T.C. Hoogwout, De ondernemer in fiscaal- en civielrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2004, p. 157 en indirect Hoge Raad 3 juni 1954, BNB 1954, 226. 80 Böhmer, Hoogendoorn & Kruit 2012, p. 143. 81 Houwing 1942, p. 101. 82 Chambers 1966, p. 209 e.v. 75

20

onderneming toekomt eveneens problematisch voor Chambers om goodwill als activum te duiden. Sands concludeert evenals Chambers dat goodwill niet als activum te gelden heeft, omdat goodwill niet meetbaar is.83 In de Nederlandse doctrine gelden gezien bovenstaande uiteenzetting andere maatstaven en de positie van Chambers wordt dan ook niet gevolgd.

Goodwill wordt ook wel omschreven als de contante waarde van de toekomstige overwinsten van de onderneming.84 Het gaat dan niet om de winst die in het verleden is gemaakt, maar om de winst die in de toekomst kan worden gemaakt.85 Dit is uiteraard van groot belang in een bedrijfsovername. In deze omschrijving ligt de veronderstelling besloten dat onderscheid kan worden gemaakt tussen reguliere winsten en overwinsten. Dit onderscheid is echter niet eenvoudig te maken.86 Door de post ‘eigen vermogen’ uit de balans als uitgangspunt te nemen, kan men de omvang van de in de onderneming aanwezige goodwill berekenen.87 Het eigen vermogen geeft het saldo van de op de balans opgenomen activa en passiva weer. Het verschil tussen het eigen vermogen zoals zij uit de balans blijkt en de waarde van de onderneming kan men als goodwill duiden. Beckman88 en Doornebal89 spreken van het verschil tussen de (ver)koopprijs en de reële waarde van de in de onderneming aanwezige activa en passiva.90

Bovenstaande berekening van de in de onderneming aanwezige goodwill geeft echter niet weer hoe goodwill de winstpotentie voor de toekomst voorstelt. Daarvoor is de berekening van de contante waarde van de toekomstige overwinsten van de onderneming benodigd. Grimbergen geeft hiervoor een vuistregel:91 “Als uitgangspunt wordt daarbij genomen de gemiddelde winst van de afgelopen drie tot vijf jaar, gecorrigeerd voor buitengewone baten en lasten. Van deze genormaliseerde jaarwinst wordt vervolgens de ondernemersbeloning voor kapitaal en arbeid afgetrokken. De aldus resterende overwinst wordt vervolgens met een bepaalde factor vermenigvuldigd, waarna de goodwill resteert. Deze factor ligt veelal

83

J.E. Sands, Wealth, Income and Intangibles, Ontario: University of Toronto Press 1963, p. 183. Böhmer, Hoogendoorn & Kruit 2012, p. 785, E.E.M. Tonneyck, Inbreng op aandelen in natura, Deventer: Kluwer Bedrijfsinformatie 1997, p. 90 en Wasch 2006, p. 72. 85 R.A. Dijker, ‘Waardebepaling van den Goodwill en de afschrijving van den Goodwill’, De Naamlooze Vennootschap 1942-4/5, p. 126. 86 Zo ook Gerechtshof Arnhem 3 oktober 2010, LJN: AZ2191. 87 Böhmer, Hoogendoorn & Kruit 2012, p. 785. 88 H. Beckman, ‘Double Dutch goodwill-accounting’, Ondernemingsrecht 1999-5, p. 119. 89 J. Doornebal, ‘De behandeling van badwill bij de bedrijfseconomische en fiscale winstbepaling’, Weekblad voor Fiscaal Recht 1987-5801, p. 1493-1505. 90 Zie eveneens IFRS 3.BC328, waarin een dergelijke methode wordt voorgeschreven. Goodwill dient dan ook niet als activum te worden gemeten, maar als residual, dus niet op een directe wijze. 91 Grimbergen 1991, p. 1036-1042. 84

21

tussen twee en zes en is onder andere afhankelijk van de soort onderneming en de duurzaamheid van de overwinstsituatie.”92

Cornelisse geeft in diens proefschrift een uiteenzetting van diverse overige mogelijkheden ter bepaling van de waarde van goodwill, inclusief de bijbehorende rekensommen.93 De hierboven omschreven methoden zijn echter het meest gangbaar in de praktijk.

Volgens IFRS mag geen stelselmatige afschrijving op goodwill plaatsvinden, maar dient jaarlijks een impairment test plaats te vinden.94 Hierbij wordt nagegaan of de waarde van goodwill sterk is gewijzigd. De economische looptijd van goodwill is namelijk niet op voorhand te bepalen en verondersteld wordt dat de gekochte goodwill door de inzet van de ondernemer in zelfgekweekte goodwill wijzigt.95 Zou een stelselmatige afschrijving worden gevolgd, dan wordt na enige tijd deze zelfgekweekte goodwill geactiveerd, terwijl zij nog niet is gerealiseerd, zo luidt het. Dit is niet toegestaan. In RJ 216.221 en artikel 2:386 lid 3 BW wordt wel een stelselmatige afschrijving van goodwill voorgeschreven. De RJ schrijft voor dat afschrijving op basis van de economische levensduur dient te geschieden, waarbij een weerlegbaar vermoeden van 20 jaar geldt. In artikel 2:386 lid 3 BW geldt eveneens in beginsel de economische levensduur, maar hier geldt een maximale periode van 5 jaren, waarvan men slechts mag afwijken door feitelijk te onderbouwen dat de goodwill aan een langer tijdvak kan worden toegerekend.96

2.1.3 Concluderend Het onderzoek toont aan dat de invulling van goodwill door de accountant en de civielrechtelijke jurist in beginsel verschillend is. De accountant maakt terecht een scherp onderscheid tussen zelfgekweekte en overgenomen goodwill. Hierdoor ontstaat een meer praktische, cijfermatige invulling tegenover een op de inhoud gerichte invulling van de civielrechtelijke jurist. De exacte inhoud van goodwill is voor de accountant van ondergeschikte waarde, nu hij zich richt op de cijfers van een onderneming. Dit neemt niet weg dat de accountant vaak zal moeten weten welke bestanddelen de waarde van de goodwill opdrijven, nu hij hier een grotere waarde aan zal moeten toekennen. Deze cijfermatige aanpak komt niet terug in het civiele recht; in het civiele recht wordt slechts geconstateerd dat goodwill een meerwaarde of winstcapaciteit vertegenwoordigt. Uiteraard is het in een bedrijfsovername ook voor de civielrechtelijke 92

Een uitgebreidere uitleg van deze berekening is door Hoogwout gegeven, T.C. Hoogwout, Bedrijfsopvolging, Deventer: Kluwer 2008, p. 92. 93 Cornelisse 1992, p. 191 e.v. 94 Deze test staat omschreven in IAS 36.10 jo. IAS 36.80-99. 95 Zo ook Böhmer, Hoogendoorn & Kruit 2012, p. 792. 96 Meer kennis over het afschrijven van geactiveerde goodwill is voor dit onderzoek niet benodigd. Hiervoor wordt verwezen naar Böhmer, Hoogendoorn & Kruit 2012, p. 792 e.v. en de daarin opgenomen verwijzingen.

22

jurist belangrijk om inzicht in de waarde van een onderneming te hebben, zoals in hoofdstuk 1 is besproken en in hoofdstuk 4 opnieuw aan bod zal komen. De benaderingswijzen van de jurist en de accountant zijn echter wel gelijk. De accountant en de jurist nemen de onderneming als uitgangspunt, waarbij goodwill de meerwaarde van de in de onderneming aanwezige bestanddelen weergeeft. Van een bescherming van goodwill is geen sprake, nu de accountant niet op een actieve wijze de cijfers van een onderneming zo hoog mogelijk probeert te houden, maar hij slechts de aanwezige cijfers verwerkt.

2.2 Goodwill in het fiscale recht

2.2.1 De fiscale invulling van de onderneming Zonder alle fiscale wetgeving ten aanzien van het ondernemingsbegrip uiteen te zetten, kan worden gesteld dat in de belastingwetten ‘de onderneming’ als zelfstandige figuur wordt gezien, zie onder andere artikel 2 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) en artikel 3.2 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).97 Het fiscale ondernemingsbegrip wijkt af van de invulling in het civiele recht en het ondernemingsbegrip is dan ook niet uitwisselbaar.98 Dit komt hoofdzakelijk doordat in het civiele recht meerdere wijzen van uitleg te vinden zijn en ‘de onderneming’ niet als zelfstandig begrip wordt beschouwd.99 Echter, ook in de belastingwetten zijn verschillende ondernemingsbegrippen te vinden. Een uitgebreid onderzoek naar het ondernemingsbegrip in de diverse belastingwetten is enkele jaren geleden uitgevoerd door Offermanns.100

2.2.2 De fiscale invulling, toepassing en bescherming van goodwill De Hoge Raad heeft in 1953 de goodwill in het fiscale recht als volgt omschreven:101 “[…] dat de goodwill tot uitdrukking brengt de winstcapaciteit van een bedrijf boven een normaal rendement van het daarin belegde vermogen en boven een meerwaarde, welke boven dat vermogen aan het bedrijf kan worden toegerekend.”

97

Gribnau & Happé 2000, p. 19. Ook in oudere fiscale wetgeving was dit het geval, zo blijkt onder andere uit Hoge Raad 9 april 1958, NJ 1958, 331. 98 J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, Deventer: Kluwer 2003, p. 204. 99 G.T.K. Meussen & G.J.H. van der Sangen, ‘Fiscale en civielrechtelijke gevolgen van uittreding in de ondernemingssfeer’, in: P.J.H. Essers e.a. (red.), Verkenningen op de grens van het burgerlijk recht en belastingrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, p. 131. 100 R.H.M.J. Offermanns, Het ondernemingsbegrip in Europees perspectief (diss. Tilburg), Tilburg 1997. 101 Hoge Raad 20 mei 1953, BNB 1953, 190, herhaald in Hoge Raad 10 juni 1953, BNB 1953, 207.

23

Deze uitleg is herhaald in een arrest van de Hoge Raad uit 1989.102 Hierbij geldt voor overgenomen goodwill dat hij bij de kopende partij als winstcapaciteit te gelden heeft en niet bij de overdragende partij.103 Goodwill die in het verleden slechts een verlies heeft opgeleverd, kan voor de overnemende partij wel een winst voortbrengen.104 De fiscalist maakt aldus eveneens een onderscheid tussen overgenomen en zelfgekweekte goodwill. Voor de toepassing van de belastingwetgeving is de enkele kennis van de uitleg onvoldoende; er is in de literatuur een vuistregel bepaald voor de vaststelling c.q. waardering van goodwill.105 Deze vuistregel betreft de berekening van goodwill als winstpotentie voor de toekomst, ofwel de contante waarde van de toekomstige overwinsten van de onderneming als opgenomen in paragraaf 2.1.2.106 De fiscalist hecht dan ook evenals de accountant grote waarde aan de cijfermatige invulling van goodwill.

In de Memorie van Antwoord bij de Wet op de Inkomstenbelasting 1960 (hierna: Wet IB 1960) is goodwill als volgt omschreven:107 “De goodwill brengt tot uiting de winstcapaciteit van een bedrijf, voor zover deze een normaal rendement van het daarin werkzame vermogen en een normale beloning voor de arbeid van de ondernemer, met inachtneming van de daaraan verbonden risico’s te boven gaat. De goodwill heeft dus het karakter van een “ondernemersrendement”, die desnoods kan verdwijnen zonder dat daardoor de produktie geschaad wordt.”

De ondernemer is naast de particulier belastingplichtig onder de Wet IB 2001 en wel door de winst uit de onderneming die hij als ondernemer geniet.108 De winst uit de onderneming is ook van belang voor de Wet VPB 1969 en daarom zal deze wet ook worden besproken in dit onderzoek. Het begrip ‘ondernemer’ wordt overigens op een civielrechtelijke wijze ingevuld, zo is in artikel 3.4 Wet IB 2001 te lezen. Als ondernemer wordt namelijk aangemerkt “de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden door verbintenissen betreffende die onderneming.”, maar dit terzijde.109 De belastbare winst wordt voor de Wet IB 2001 berekend door de totale winst uit de

102

Hoge Raad 6 december 1989, BNB 1990, 89. P.H.J. Essers & H.A.J.P. Te Niet, Fiscaal ondernemingsrecht. Jurisprudentie IB en VPB, Deventer: Kluwer 2008, p. 104 Hoge Raad 9 november 2001, BNB 2002, 67. 105 Grimbergen 1991, p. 1036-1042. 106 Wederom kan eveneens naar de uitvoerige opsomming van Cornelisse worden verwezen, waarin hij diverse overige mogelijkheden ter bepaling van de waarde van goodwill uiteen zet, zie Cornelisse 1992, p. 191 e.v. De genoemde methode is echter de meest zuivere, zo ook Cornelisse 1992, p. 211. 107 Kamerstukken II 1962-1963, 5 380, nr. 19, p. 36 (Memorie van Antwoord). 108 L.G.M. Stevens, Elementair belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 157. 109 Hoe het begrip ‘ondernemer’ verder van belang is voor de Wet IB 2001 is te lezen in onder andere A.O. Lubbers & G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer: Kluwer 200,8 p. 7 e.v. Stevens 2010, p. 158 e.v. 103

24

onderneming als uitgangspunt te nemen, zie artikel 3.2 Wet IB 2001.110 Dit bedrag wordt verminderd met de toepasselijke ondernemersaftrekposten en de MKB-vrijstelling, indien hier sprake van is. De belastbare winst bestaat uit de jaarwinst bij voortzetting van de onderneming, of uit de stakingswinst bij liquidatie of (fictieve) overdracht.111 In artikel 3.25 Wet IB 2001 is vastgesteld dat goed koopmansgebruik de in een kalenderjaar genoten winst bepaalt, met inachtneming van een bestendige gedragslijn welke onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst.112 Het realisatiebeginsel vormt ook nu weer het uitgangspunt: nog niet gerealiseerde goodwill mag niet worden meegenomen bij de bepaling van de winst.113

Om de winst te kunnen bepalen, moet de ondernemer ook bekend zijn met de kosten die met de onderneming gemoeid zijn. Zo heeft de ondernemer te maken met de aanschaf, verbetering en afschrijving van de benodigde bedrijfsmiddelen.114 De wetgever heeft de ondernemer die besluit te investeren in bedrijfsmiddelen, al dan niet via een overname, de mogelijkheid gegeven een gedeelte van dat bedrag ten laste van de winst te brengen, zie artikel 3.44 Wet IB 2001. De investeringsaftrek zou blijkens de Memorie van Antwoord bij de Wet IB 1960 niet op goodwill van toepassing mogen zijn, nu zij in het leven is geroepen voor de verwerving van duurzame productiemiddelen.115 Van duurzame productiemiddelen wordt verondersteld dat zij langer dan één productieproces kunnen worden ingezet.116 Goodwill kent volgens de wetgever een ander karakter dan duurzame productiemiddelen, namelijk die van een ondernemersrendement, zoals hierboven weergegeven.

117

Dit heeft blijkens artikel 3.45 lid 1

onder g Wet IB 2001 nog altijd te gelden. Ingeval goodwill gelijktijdig met andere bedrijfsmiddelen wordt verkregen, dient men de goodwill en de productiemiddelen, voor zover zij wel voor aftrek in aanmerking komen, van elkaar te onderscheiden.

Naast een investeringsaftrek is er in artikel 3.30 lid 1 Wet IB 2001 een afschrijvingvoorschrift voor bedrijfsmiddelen opgenomen. Een bedrijfsmiddel wordt dus ingezet voor de bedrijfsvoering en wordt niet aangekocht om direct weer te worden verkocht. Deze afschrijving wordt jaarlijks gesteld op het gedeelte van de nog niet afgeschreven aanschaffings- of voortbrengingskosten dat aan het kalenderjaar kan worden toegerekend, zo vervolgt de wetgever in lid 1. Anders dan voor de investeringsaftrek is in lid 2 bepaald dat de belastingplichtige dit recht ook heeft ten aanzien van de gekochte goodwill, zij het voor ten hoogste 110

Stevens 2010, p. 158. Stevens 2010, p. 191. 112 Voor het vereiste van goed koopmansgebruik vormt Hoge Raad 8 mei 1957, BNB 1957, 208 vormt de basis. 113 Stevens 2010, p. 196. 114 Artikel 3.43 lid 1 Wet IB 2001. 115 Kamerstukken II 1962-1963, 5 380, nr. 19, p. 36 (Memorie van Antwoord). 116 M. Corbey & W. van Hulst, Bedrijfseconomie, Deventer: Kluwer 2005, p. 268. 117 Kamerstukken II 1962-1963, 5 380, nr. 19, p. 36 (Memorie van Antwoord). 111

25

10% van de aanschaffingskosten. Bedrijfsmiddelen zijn niet slechts zelfstandige zaken, zoals Jacobs heeft gesteld en daardoor kan ook gekochte goodwill als bedrijfsmiddel worden aangemerkt.118 Op deze wijze bedraagt de afschrijvingsperiode van goodwill in het fiscale recht ten minste tien jaren, wat afwijkt van eerder beschreven accountingvoorschriften. Indien wordt verwacht dat de goodwill een langere periode als winstcapaciteit te gelden heeft, dient de afschrijvingstermijn ruimer te zijn.119

Hierboven werd al aangestipt dat de ondernemer belasting moet afdragen wanneer een bedrijfsovername plaatsvindt. De overdragende partij geniet namelijk winst uit de onderneming bij beëindiging van de subjectieve onderneming, de stakingswinst.120 De stille reserves en goodwill worden in de heffing meeberekend, omdat er een verschil ontstaat tussen de waardering naar de historische kosten van de activa en passiva op de jaarwinstbalans en de waardering tegen de waarde in het economische verkeer ten tijde van de staking. Indien de overdracht niet tegen de waarde in het economisch verkeer heeft plaatsgevonden, dient dit alsnog te worden berekend voor een correcte raming. Op de stakingswinst zijn vervolgens faciliteiten van toepassing, zoals de stakingsaftrek van artikel 3.79 Wet IB 2001.121 Indien men een bestaande onderneming in een personenvennootschap inbrengt en hierbij afspreekt dat de overnemende partij recht heeft op 40% van de winst, dan staakt de inbrengende partij zijn subjectieve onderneming voor 40% en wordt dit gedeelte bij de heffing meegewogen.122 De goederenrechtelijke wijze van inbreng is hierbij niet van belang.

In artikel 2 Wet Vpb 1969 heeft de wetgever bepaald welke ondernemingsvormen als binnenlands belastingplichtigen aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Dit zijn onder meer kapitaalvennootschappen waarbij het kapitaal (deels) in aandelen is verdeeld. In lid 1 sub e van ditzelfde artikel is bepaald dat ook in Nederland gevestigde stichtingen, verenigingen of andere niet-publiekrechtelijke rechtspersonen die een onderneming drijven belastingplichtig zijn. De vennootschapsbelasting richt zich op de winst van rechtspersonen, waarbij geen rekening wordt gehouden met de door de onderneming aan de participant(en) uit te keren winst, welke met inkomstenbelasting is belast, zo is in artikel 10 Wet Vpb 1969 bepaald.123 Dit wordt ook wel het klassieke stelsel genoemd.

118

J.J.H. Jacobs, Het bedrijsmiddel (diss. Amsterdam), Groningen: W.E.J. Tjeenk Willink 1974, p. 38-39. Stevens 2010, p. 202, Cornelisse 1992, p. 50 en Hoge Raad 7 oktober 1953, BNB 1953, 277. 119 Kamerstukken II 2005-06, 30 572, nr.3, p. 27 (Memorie van Toelichting). 120 E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars & B.F. Schuver, Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p. 221. 121 Zie over dit onderwerp M.J. Hoogeveen, ‘Bedrijfsopvolging bij eenmansbedrijven en personenvennootschappen (IBondernemingen); fiscaalrechtelijke aspecten’, in: M.J. Hoogeveen e.a., Bedrijfsopvolging. Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten, Den Haag: Sdu uitgevers 2005, p. 26-39. 122 Hoogeveen 2005, p. 39 en Hoge Raad 26 juni 1957, BNB 1957, 267. 123 Stevens 2010, p. 377.

26

Vanaf het moment dat lichamen een onderneming gaan drijven, dienen zij een openingsbalans op te stellen en vallen zij onder de vennootschapsbelasting.124 Het belastbare bedrag wordt berekend door de winst te verminderen met de aftrekbare giften, zie artikel 7 Wet Vpb 1969. Het bedrag dat hieruit voortvloeit, is de belastbare winst. De belastbare winst moet worden verminderd met de te verrekenen verliezen

en

aftrekbare

giften, 125

vennootschapsbelasting resteert.

waarna

de

hoogte

van

het

belastbare

bedrag

voor

de

Een nieuw op te richten onderneming of een vereniging of stichting

die een onderneming gaat drijven, beschikt niet over een winstcijfer. In dat geval dient een winstberekening plaats te vinden.126 Deze winstberekening ter bepaling van het belastbare bedrag vindt plaats met gebruikmaking van de gezamenlijke waarde in het economisch verkeer van de activa en passiva die tot het ondernemingsvermogen behoren. De zelfgekweekte goodwill wordt niet meegewogen wanneer het lichaam gedurende haar bestaan besluit naar winst te streven, zoals uit het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad zal blijken.127 Op deze wijze wordt getracht het winstvermogen aan te tonen middels de feitelijk te behalen winst gedurende de belastingplicht, waar de zelfgevormde goodwill niet bij hoort.128 Het activeren van zelfgevormde goodwill zou een winstanticipatie inhouden, wat niet is toegestaan op grond van het realisatiebeginsel.129 Een korte schets van de casus.130 Stichting X is op 22 juni 1977 opgericht met als doel het geven van onderwijs op het gebied van de natuur- en volksgeneeskunde. Zij heeft geen winststreven en de in de jaren 1977 en 1978 opgelegde aanslagen in het kader van de vennootschapsbelasting zijn na bezwaar dan ook vernietigd. Ook jaren later meent zij geen winststreven te hebben en daarmee geen belastingplicht voor de vennootschapsbelasting, maar wederom ontvangt zij aanslagen. Echter, de stichting heeft haar collegegelden verhoogd, waardoor er een batig saldo is ontstaan. Het primaire beroep van de stichting is dat zij geen winststreven heeft en daarom niet belastingplichtig is. Subsidiair meent de stichting dat als zij al belastingplichtig was, er bij de aanvang van de belastingplicht op 1 januari 1982 een goodwill aanwezig was, welke zij op de openingsbalans moest activeren. Dit vanwege het geconstateerde overrendement. De stichting stelde zich op het standpunt dat de goodwill ƒ2.600.000,00 bedroeg en dat zij bij een gestelde afschrijvingstermijn van vijf jaar ƒ823.333,00 ten laste van de winst van boekjaar 124

W.G. van Vliet in: P.H.J. Essers & S.A. Stevens, Fscaal commentaar, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2005, artikel 2, aant. 13.3. 125 Stevens 2010, p. 387. 126 Van Vliet 2005, artikel 2, aant. 13.3. 127 Hoge Raad 21 november 1990, BNB 1991, 90. Blijkens dit arrest geldt overigens dat op het moment het lichaam het winststreven beëindigt, zij in de eindbalans de aanwezige goodwill niet langer behoeft op te nemen. Voor de overige eindafrekeningen geldt artikel 15d Wet Vpb 1969 eveneens voor de goodwill. 128 J.G. Verseput, Totale winst in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004, p. 284. 129 Cornelisse 1992, p. 49. 130 Hoge Raad 21 november 1990, BNB 1991, 90.

27

1982 mocht brengen. Er was volgens de stichting aldus geen sprake van een winst ad ƒ446.724,00, maar een verlies ad ƒ376.609,00.

Het hof heeft ten aanzien van de primaire stelling van stichting X geoordeeld dat belanghebbende sinds 1 januari 1982 een onderneming drijft en daarmee belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. 131 In de wetsgeschiedenis is volgens het eerder genoemde onderzoek van Offermanns niet helder hoe het begrip ‘onderneming’ in de vennootschapsbelasting wordt ingevuld.132 Offermanns komt daarom na een uitgebreide toelichting met een eigen definitie, welke goed aansluit bij de ratio van dit arrest, te weten: “Een zelfstandige en op duurzame wijze verrichte activiteit, welke is gericht op een risicodragende deelname aan het economisch verkeer.”133 Het hebben van een winststreven is blijkens deze omschrijving niet benodigd om toch aan te kunnen nemen dat een onderneming wordt gedreven.

Er is al snel sprake van een deelname aan het economische verkeer, ook wanneer een stichting zich slechts inzet voor een bepaalde groep personen.134 Het feit dat stichting X vanaf een bepaald jaar een batig saldo genereert omdat zij haar collegegelden heeft verhoogd, is in dit geval doorslaggevend om haar als onderneming aan te wijzen.135 Stichting X bestrijdt in cassatie niet langer dat zij een winststreven heeft noch dat zij een onderneming is. Ten aanzien van de goodwill oordeelde het hof dat het met goed koopmansgebruik in strijd is om de zelfgekweekte goodwill te activeren. De goodwill dient immers, evenals in de accountingpraktijk, te worden gerealiseerd alvorens hij mag worden geactiveerd.

136

De Hoge Raad acht dit juist.137

De Hoge Raad voegt hier in rechtsoverweging 4.3 het volgende aan toe: “In het algemeen dient bij aanvang van de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting van een lichaam dat een onderneming drijft, de waarde van het ondernemingsvermogen ter berekening van de door het lichaam te behalen winst te worden gesteld op de gezamenlijke waarde in het economische verkeer van de tot dat vermogen behorende activa en passiva, met inbegrip van de goodwill, ook voorzover deze in de eigen onderneming is opgebouwd [toevoeging: de goodwill wordt in dit arrest als onderdeel van de onderneming beschouwd en niet als onderdeel van het vermogen van de ondernemer]. Zulks leidt echter niet tot de door belanghebbende daaraan verbonden gevolgtrekking dat zij in de balans 131

Op te maken uit: Hoge Raad 21 november 1990, BNB 1991, 90. Offermanns p. 145. 133 Offermanns 1997, p. 146. 134 Hoge Raad 6 maart 1985, BNB 1985, 213. 135 Hoge Raad 21 november 1990, BNB 1991, 90. 136 Smeets 1942, p. 148, Hoogwout 2004, p. 157 en Hoge Raad 3 juni 1954, BNB 1954, 226. 137 Hoge Raad 21 november 1990, BNB 1991, 90, r.o. 4.4. 132

28

per 1 januari 1982 de in haar onderneming aanwezige goodwill mag opnemen voor de daaraan op genoemde datum toe te kennen waarde in het economische verkeer, en de afschrijving op de aldus geactiveerde goodwill ten laste van de winst mag brengen.”

Het hof en de Hoge Raad hebben met dit arrest getracht te voorkomen dat de toekomstige winstpotentie wordt geactiveerd en vervolgens de winst met behulp van afschrijvingen en de winst- en verliesrekening op 0 of zelfs een negatief bedrag wordt gebracht. De accountingregels en –richtlijnen zijn in dit geval onverkort van toepassing. Persoonlijke goodwill wordt in het fiscale recht niet als goodwill beschouwd, omdat hij niet overdraagbaar zou zijn.138 In de praktijk blijkt goodwill volgens Wasch echter zakelijke werking te hebben, nu hij haast altijd binnen de bedrijfsovername valt.139

2.2.3 Goodwill in de fiscale eenheid Het uitgangspunt bij de heffing van vennootschapsbelasting is dat ieder lichaam een subjectieve belastingplicht kent.140 Voor de fiscale eenheid geldt de uitzondering dat de belasting wordt geheven alsof de dochtermaatschappij volledig is geconsolideerd, aldus bepaald in afdeling 2.9 van de Wet Vpb 1969.141 Een voordeel hiervan is dat transacties tussen de betreffende lichamen in beginsel niet tot fiscale winsten leiden en interne reorganisaties kunnen plaatsvinden zonder dat hier op een fiscale wijze over hoeft te worden afgerekend.

Ondernemers hebben getracht de grenzen van de wet op te zoeken. De wetgever heeft dan ook enkele wetsartikelen in de Wet Vpb 1969 opgenomen die misbruik van dit voordeel tegen moeten gaan, onder andere ten aanzien van de in de fiscale eenheid aanwezige goodwill. Tot de herziening van het fiscale eenheidsregime in 2003 had de 16e standaardvoorwaarde als meest notoire anti-misbruikbepaling van het oude fiscale eenheidsregime te gelden.142 Deze standaardvoorwaarden waren niet in de wet opgenomen, maar waren voorwaarden die door de minister konden worden voorgeschreven. De 16e standaardvoorwaarde trachtte te voorkomen dat ontduiking van de vennootschapsbelasting plaats kon vinden door het gebruik van de fiscale eenheid. Men zou immers een vermogensbestanddeel binnen de fiscale eenheid aan een dochtermaatschappij over kunnen dragen, waarna deze dochtermaatschappij met behulp van de 138

Wasch 2006, p. 103 en Dijker e.a. 1942, p. 22. Wasch 2006, p. 103. 140 Kamerstukken II 1999/00, 26 854, nr. 3, p. 2 (Memorie van Toelichting). 141 Dochtermaatschappij als bedoeld in artikel 2:24a BW. De vereisten om een fiscale eenheid te mogen vormen, zijn terug te vinden in afdeling 2.9 Wet Vpb 1969. Zie eveneens het Besluit fiscale eenheid 2003 en I. de Roos, S.R. Panscham & G.W.J.M. Kampschöer, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2003, p. 9 e.v.. 142 Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid), Stb. 2002, 618. M.J.A.M. van Gijlswijk, De fiscale eenheid, Deventer: Kluwer 2004, p. 61 e.v. 139

29

deelnemingsvrijstelling aan een derde wordt vervreemd. De over het vermogensbestanddeel ontstane belaste vervreemdingswinst kon zo worden omgezet in een onbelaste boekwinst op de aandelen in de dochtermaatschappij, aldus Van Gijlswijk.143 De 16e standaardvoorwaarde bestaat niet meer en is vervangen door artikel 15ai Wet Vpb 1969. Lid 1 van dit artikel luidt als volgt: “Indien in enig jaar door een maatschappij (overdrager) een vermogensbestanddeel is overgedragen aan een andere maatschappij (overnemer) waarvan de waarde in het economische verkeer op het moment van de overdracht hoger was dan de boekwaarde, wordt op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip van die overdrager of overnemer, dat vermogensbestanddeel te boek gesteld op de waarde in het economische verkeer. Indien met betrekking tot een in de vorige volzin bedoeld vermogensbestanddeel door de overnemer een reserve is gevormd als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, wordt deze reserve op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het in de eerste volzin bedoelde ontvoegingstijdstip opgenomen in de winst van de fiscale eenheid. Indien de reserve, bedoeld in de tweede volzin, reeds is afgeboekt op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van een vervangend bedrijfsmiddel, wordt dat bedrijfsmiddel op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het in de eerste volzin bedoelde ontvoegingstijdstip te boek gesteld op de waarde in het economisch verkeer.”

Belangrijk is om acht te slaan op het feit dat in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wet Vpb 1969 is opgemerkt dat het niet langer wenselijk was om integraal fiscaal af te rekenen over alle aanwezige meerwaarden.144 Als alternatief geldt dat de afrekening zich beperkt tot de meerwaarden in het vermogensbestanddeel dat naar de dochter is geschoven. Dit zijn stille reserves en niet-geactiveerde goodwill.145 De sanctie wordt toegepast op de maatschappij die het vermogensbestanddeel bij het beëindigen van de fiscale eenheid in diens bezit had. De herwaarderingswinst blijft tot de fiscale eenheid behoren en het vermogensbestanddeel blijft op de geconsolideerde balans aanwezig tegen de boekwaarde van de overdragende maatschappij.146 Verlaat op een later tijdstip de overnemende of overdragende maatschappij de fiscale eenheid, dan is zij een derde geworden en is er niet langer reden om de boekwinst buiten beschouwing te laten. In artikel 15ai lid 3 Wet Vpb 1969 wordt weergegeven in welke gevallen lid 1 geen toepassing vindt. Dit is het geval wanneer er sprake is van een overdracht in het kader van een normale bedrijfsuitoefening, de overdracht inmiddels zes kalenderjaren geleden heeft plaatsgevonden of 143

Van Gijlswijk 2004, p. 61 e.v. Kamerstukken II 1999/00, 26 854, nr. 3, p. 4 (Memorie van Toelichting). 145 W.P.J. Schramada & E.A. Visser (red.), Vennootschapsbelasting (Fiscale Encyclopedie De Vakstudie), artikel 15ai Wet op de vennootschapsbelasting 1969, aantekening 1.2.1, Deventer: Kluwer 2012 (losbl.). 146 Van Gijlswijk 2004, p. 61.

144

30

een overdracht tegen uitreiking van eigen aandelen zich heeft voorgedaan en er inmiddels drie kalenderjaren zijn verstreken sinds de overdracht. De Hoge Raad heeft in 1997 een arrest gewezen waarin bovenstaande thematiek speelde.147 Belanghebbende richtte in deze casus een BV op, waarin zij haar ondernemingsactiviteiten inbracht, inclusief niet-geactiveerde goodwill. Met deze vennootschap vormde zij een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet Vpb 1969. Enkele maanden later verkocht de BV haar aandelen in de dochtermaatschappij aan een derde, waarna de fiscale eenheid werd beëindigd. De belastinginspecteur stelt dientengevolge dat de activa en passiva van de dochter alsnog dienen te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. Belanghebbende meent dat zij in het kader van een normale bedrijfsuitoefening de ondernemingsactiviteiten in haar dochtermaatschappij heeft ingebracht. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van hetgeen de wetgever in artikel 15 Wet Vpb 1969 heeft bepaald, door zich te verenigen met de stelling van de belastinginspecteur.

Een andere anti-misbruikbepaling betreft artikel 15 lid 7 Wet Vpb 1969. Zij luidt: “Indien een dochtermaatschappij in de loop van haar boekjaar deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid en deze eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij nog in hetzelfde boekjaar eindigt, wordt voor de tussenliggende periode ten aanzien van die dochtermaatschappij geacht geen fiscale eenheid tot stand te zijn gekomen. De vorige volzin is van overeenkomstige toepassing op een bestaande fiscale eenheid die in de loop van haar boekjaar deel gaat uitmaken van een andere fiscale eenheid en nog in hetzelfde boekjaar uit laatstgenoemde eenheid wordt ontvoegd.”

Ook op deze wijze werd door de ondernemer getracht een fiscale afrekening bij de overdracht van (een onderneming inclusief) goodwill te voorkomen.148 Het kan nadelig zijn wanneer een fiscale eenheid met daarin een verworven dochtermaatschappij op een later tijdstip wordt gesplitst.149 Dit geldt in het bijzonder indien voor de dochtermaatschappij meer is betaald dan de waarde van de activa en passiva, dus in het geval voor goodwill of stille reserves is betaald. In artikel 15aj lid 6 Wet Vpb 1969 heeft de wetgever immers bepaald dat het aandeel in een dochtermaatschappij op het ontvoegingstijdstip te boek wordt gesteld op het in artikel 13d lid 8 Wet Vpb 1969 vastgestelde opgeofferde bedrag. In artikel 13d lid 8 Wet Vpb 1969 is bepaald:

147

Hoge Raad 8 juli 1997, FED 1997, 605. Hoge Raad 6 december 1989, BNB 1990, 89 en A.J. van Soest, ‘Het begrip goodwill in de standaardvoorwaarden voor de toepassing van art. 15 Wet Vpb 1969’, Weekblad voor Fiscaal Recht 1990-5915, p. 755-757. 149 Stevens 2010, p. 436. 148

31

“Ingeval de deelneming als dochtermaatschappij met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, wordt op het tijdstip waarop die eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij wordt beëindigd het door de belastingplichtige voor die dochtermaatschappij opgeofferde bedrag gesteld op het vanaf dat tijdstip voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen eigen vermogen van die dochtermaatschappij nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves.”

De goodwill of stille reserves die in de loop van de fiscale eenheid zijn verdampt of verloren zijn gegaan, kunnen niet langer aanspraak geven op een eventueel toekomstig liquidatieverlies.150 Indien voor de aandelen van de dochtermaatschappij welke wordt gevoegd in de fiscale eenheid €2.000.000,00 is betaald, terwijl het eigen vermogen op slechts €1.000.000,00 kan worden gesteld, is er dus sprake van €1.000.000,00 aan goodwill en stille reserves. Wordt op een later moment de fiscale eenheid beëindigd en zijn er geen in mindering te brengen toelaatbare reserves, dan bedraagt het opgeofferde bedrag slechts €1.000.000,00, in plaats van de werkelijk betaalde €2.000.000,00. De achterliggende gedachte van deze bepaling is de vrees dat stille reserves en goodwill zullen worden verplaatst naar de moedermaatschappij, waardoor een aftrekpost ten aanzien van het liquidatieverlies ontstaat. 151 In de doctrine is hier felle kritiek op geuit, omdat een dergelijke strenge leer onredelijk zou zijn ten aanzien van goodwill en stille reserves die anders dan door realisatie verloren zijn gegaan.152

2.2.4 Concluderend In het fiscale recht wordt goodwill eveneens hoofdzakelijk als winstcapaciteit ingevuld. Dit komt in het bijzonder tot uiting wanneer een vereniging of stichting besluit winst te streven en zij onder de vennootschapsbelasting verplicht is de verkregen goodwill te activeren. Daarnaast geldt goodwill als algemeen begrip en is het in mindere mate van belang te weten waar de goodwill exact uit voortkomt. De belastingwetten hebben ieder hun eigen aanvullende bepalingen ten aanzien goodwill als belastingobject, maar voor de berekening van goodwill wordt één berekeningsmethode aangehouden, wat zorgt voor rechtszekerheid. De belastingwetgeving sluit voor deze berekening en voor haar toepassing grotendeels aan bij de accountingregels- en richtlijnen. Het fiscale recht is hoofdzakelijk gericht op de bescherming van de continuïteit van de onderneming als geheel en in mindere mate op de bescherming

150

Kamerstukken II 1999/00, 26 854, nr. 3, p. 30 (Memorie van Toelichting). Kamerstukken II 1999/00, 26 854, nr. 3, p. 30 (Memorie van Toelichting). 152 Q.W.J.C.H. Kok, ‘Samenloop tussen de herziene fiscale eenheid en de deelnemingsvrijstelling’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2000-6414, p. 1781-1793 en G.W.J.M Kampschoër, ‘Consolideren: meer dan een andere naam voor “opgaan in?”’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2000-6370, p. 77-85. 151

32

van goodwill als zodanig. Dit is in de wetgeving ten aanzien van de fiscale eenheid meer het geval, maar van een bescherming van goodwill als in het civiele recht kan niet worden gesproken.

33

Hoofdstuk 3. De goederenrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill Goodwill is door de sterke groei van de dienstensector een belangrijke factor geworden binnen ondernemingen.153 Dienstverleners hebben namelijk nog nauwelijks materiële activa nodig om hun activiteiten te ontplooien.154 Desondanks neemt goodwill geen rol van betekenis in het huidige goederenrecht in. De goederenrechtelijke kwalificatie van goodwill is aan discussie onderhevig, zo zal in dit hoofdstuk naar voren worden gebracht. Getracht wordt te achterhalen welke positie goodwill in het goederenrecht inneemt en op welke wijze goodwill met behulp van het goederenrecht kan worden beschermd. De informatie uit hoofdstuk 2 wordt vooruitlopend op de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag zoveel mogelijk aangewend bij de behandeling van deze thematiek.

3.1 De onderneming in het goederenrecht

3.1.1 De onderneming goederenrechtelijk geduid Uit het onderzoek van hoofdstuk 1 is gebleken dat de goederenrechtelijke kwalificatie van ‘de onderneming’ niet helder is, maar dat zij wel van groot belang is binnen bedrijfsovernames. De goederenrechtelijke kwalificatie kan aan de hand van de wet worden getoetst. Blijkens artikel 3:1 BW zijn goederen alle zaken en vermogensrechten. Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten, aldus bepaald in artikel 3:2 BW. Een onderneming is uiteraard geen voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en kan daarom geen zaak zijn. Een onderneming is ook geen vermogensrecht ex artikel 3:6 BW. Een vermogensrecht dient hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar te zijn, of er toe te strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen te zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. Het vereiste van overdraagbaarheid vormt in het bijzonder een probleem.155

In artikel 3:83 lid 1 BW is door de wetgever bepaald dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. De onderneming is geen beperkt recht ex artikel 3:8 BW,156 het is geen vorderingsrecht en op grond van

153

Verstijlen 2001, p. 249. M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 2. Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, Deventer: Gouda Quint 2000, p. 51 en Verstijlen 2001, p. 249. 155 Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 59, Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 (3-1), nr. 72 en Diamant & Wibier 2012, p. 162-169. 156 “Een beperkt recht is een recht dat is afgeleid uit een meer omvattend recht, hetwelk met het beperkte recht is bezwaard.”, artikel 3:8 BW.

154

34

artikel 5:1 lid 1 BW is het niet mogelijk een onderneming in eigendom te hebben, nu het geen zaak is.157 In artikel 3:83 lid 3 BW is bepaald dat alle andere rechten slechts overdraagbaar zijn indien de wet dit bepaalt. Onder 'alle andere rechten' worden slechts vermogensrechten verstaan, want alleen zij kunnen naast genoemde rechten overdraagbaar zijn.158 Daarnaast strekt niet zozeer ‘de onderneming’ tot stoffelijk voordeel, maar de zeggenschap in of de beheers- en beschikkingsmacht over deze onderneming.159 Op deze beheers- en beschikkingsmacht gaat het onderzoek nader in.

Raaijmakers is van mening dat een onderneming (eigenlijk het recht op de onderneming, zie hierna) één vermogensrecht betreft.160 In de door hem in samenwerking met Bouichi geschreven annotatie bij het arrest IJsseloevers/De Jong161 komt deze zienswijze nogmaals naar voren:162 “De onderneming vormt onzes inziens bovendien één vermogensrecht dat als zodanig overdraagbaar is en bij akte kan worden geleverd.”

Raaijmakers meende eerder dat de verkopende partij in een bedrijfsovername datgene verkoopt wat zich in zijn privévermogen bevindt.163 Dit is volgens hem het recht op de onderneming, inclusief de aanwezige goodwill, gewaardeerd naar de waarde op de privébalans van deze ondernemer met eventuele garanties en overige prijsaanpassingen.164 Raaijmakers beoogt dan ook het recht op de onderneming te treffen, wanneer hij stelt dat een onderneming één vermogensrecht betreft.165 De ondernemer in een eenmanszaak heeft naast een recht op de vruchten van de onderneming ook de volledige beheers- en beschikkingsmacht over de activa en passiva in ‘diens’ onderneming.166 Een aandeelhouder in een BV of NV heeft eveneens beheers- en beschikkingsmacht, want hij heeft een aandeel in het totale vermogen van de onderneming. De aandeelhouders kunnen middels de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) gezamenlijk het bestuur instrueren en hebben hierdoor eveneens beschikkingsmacht.167 De AVA moet bijvoorbeeld diens goedkeuring uitspreken alvorens een overname mag plaatsvinden, zie artikel 2:107a BW. Dit recht op de onderneming voldoet aan bovenstaande vereisten om haar als vermogensrecht te 157

“Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.”, artikel 5:1 lid 1 BW. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 102 en Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 307. 159 R.W.F. Hendriks, De stichting in concernverband: enkele privaatrechtelijke en fiscaalrechtelijke beschouwingen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 216. 160 Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 57 en Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 35. 161 Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong). 162 Raaijmakers & Bouichi 2012, p. 119. 163 Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 58. 164 Zo ook Kamphuisen 1942, p. 94. 165 Zoals blijkt uit Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 33 e.v. en J.B. Huizink, ‘De onderneming in het goederenrecht’, in: P.H.J. Essers e.a. (red.), Met recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 210. 166 Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 36 en Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 208. 167 Uitgebreid over de bevoegdheden van de AVA: A.G.H. Klaassen, Bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders, Deventer: Kluwer 2007. 158

35

kwalificeren. Echter, ook wanneer het recht op de onderneming niet overdraagbaar zou zijn, gaat hier een zekere autonomie van uit en hoeft de ondernemer geen inbreuken door derden op dit recht te dulden zodra de onderneming is ingeschreven in het handelsregister.168 Deze analyse wordt voortgezet bij de behandeling van goodwill in het goederenrecht.

Het recht op de onderneming en de onderneming dient men van elkaar te onderscheiden. ‘De onderneming’ zoals zij in het verbintenissenrecht bestaat, waarover meer in hoofdstuk 4, komt in het huidige goederenrecht niet voor.169 De wetgever is niet consistent in de uitwerking van de onderneming als verzameling van losse activa en passiva. Een voorbeeld kan worden gevonden in artikel 3:222 BW betreffende het vruchtgebruik, waarin de onderneming als zelfstandig begrip wordt beschouwd, zoals ook in de fiscale wetgeving het geval is.170 In de literatuur en jurisprudentie leeft dan ook de vraag of de onderneming in het goederenrecht als algemeenheid van goederen zou moeten gelden, zodat een onderneming meer kan zijn dan een verzameling van losse activa en passiva.171

3.1.2 De onderneming als algemeenheid van goederen A-G Wuisman heeft in diens conclusie bij het arrest IJsseloevers/De Jong172 de onderneming opgevat als “een geheel van goederen dat een eenheid vormt in de maatschappelijke verkeersopvatting”, ofwel een algemeenheid van goederen, waarbij eigenlijk de schulden niet mogen ontbreken. De algemeenheid van goederen en schulden waar A-G Wuisman op doelt, is geen in de wet genoemde rechtsfiguur, maar zij wordt wel in de wet erkend, zoals uit artikel 37d Wet op de Omzetbelasting 1968 en artikel 3:222 BW blijkt. De algemeenheid van goederen en schulden zoals thans wordt gepresenteerd, is dan ook niet nieuw. Uit de parlementaire geschiedenis van Boek 3 BW blijkt dat in het Ontwerp BW een artikel 3.1.1.11 werd voorgesteld, waarbij lid 1 als volgt luidde:173 “Goederen, of goederen en schulden, kunnen tezamen als algemeenheid van goederen het voorwerp van een rechtsverhouding zijn, indien zij volgens verkeersopvattingen gezien de aard van de rechtsverhouding, bijeen horen.”

168

Artikel 18 Handelsregisterwet 2007, Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 37 en Raaijmakers & Bouichi 2012, p. 119. Diamant & Wibier 2012, p. 162-169. 170 Van der Steur 2003, p. 205. 171 Onder andere in Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 33 en conclusie A-G Wuisman bij Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong). 172 Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong). 173 C.J. van Zeben, J.W. Du Pon & M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek - Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen, Deventer: Kluwer 1981, p. 97 e.v. 169

36

De onderneming werd als een dergelijke algemeenheid van goederen en schulden beschouwd. Voorop stond dat deze algemeenheid van goederen en schulden dezelfde zou blijven, ook na een wijziging in diens bestanddelen. Het beoogde artikel 3.1.1.11 is niet in het NBW opgenomen, omdat men indertijd van mening was dat de gemeenschap van titel 3.7 als vervangend kon worden beschouwd.174 De onderneming valt echter niet onder de gemeenschap, nu het bijeenbrengen van goederen door twee of meer personen uit het huidige artikel 3:166 lid 1 BW iets anders is dan het starten van een onderneming. Daarnaast werd destijds gedacht dat aan een algemeenheid van goederen geen behoefte zou zijn.175 De wetgever heeft de doctrine de gelegenheid geboden om het begrip alsnog nader uit te werken.176 Raaijmakers is mede van mening dat een onderneming een algemeenheid van goederen en schulden is:177 “Zij [toevoeging: de onderneming] is een doel- en bestemmingsgebonden verzameling van activa en passiva dat als zodanig duurzaam met de ondernemer is verbonden ten behoeve van zijn eigen werkzaamheid tot het behalen van economisch voordeel.”

De algemeenheid van goederen en schulden heeft goederenrechtelijk geen betekenis en ieder bestanddeel dient dan ook individueel te worden geleverd.178 Meussen en Van der Sangen stellen voor aan artikel 3:6 BW een tweede lid toe te voegen, waarin wordt bepaald dat het recht op de onderneming als geheel een vermogensrecht is dat als zodanig bij akte kan worden overgedragen en kan worden bezwaard.179 Hiermee wordt echter niet ‘de onderneming’ als algemeenheid van goederen en schulden geraakt. In paragraaf 3.2.2 wordt het mogelijke belang van de overdraagbaarheid van de algemeenheid van goederen voor de wijze van bescherming van goodwill nader uitgewerkt, maar eerst dient de goederenrechtelijke uitleg van goodwill te worden behandeld.

3.2 Goodwill in het goederenrecht

3.2.1 Goodwill goederenrechtelijk geduid De goederenrechtelijke kwalificatie van goodwill is te achterhalen met behulp van hetzelfde stappenplan zoals is gebruikt ter bepaling van de goederenrechtelijke kwalificatie van de onderneming. Wederom 174

W.H.M. Reehuis & E.E. Slob, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek - Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen, Deventer: Kluwer 1990, p. 1026-1027. 175 Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 (3-I), nr. 70. 176 Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 1027. 177 Raaijmakers 2002, p. 23. 178 Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 99 en p. 400, Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 (3-I), nr. 69, Van der Steur 2003, p. 198 en Hoge Raad 10 december 1930, NJ 1931, 602. 179 Meussen & Van der Sangen 2000, p. 132.

37

vormt artikel 3:1 BW het startpunt, maar ook goodwill is geen zaak ex artikel 3:2 BW. Het vereiste van overdraagbaarheid van artikel 3:6 jo. 3:83 BW staat eraan in de weg goodwill als vermogensrecht te duiden. Bovendien strekt de enkele goodwill niet tot stoffelijk voordeel, maar is dit het recht op goodwill. Reehuis en Heisterkamp zijn van mening dat goodwill wel als een vermogensrecht in het vermogen van de rechthebbende(n) op de onderneming wordt beschouwd.180 Dit zou men kunnen relateren aan zijn functie van winstcapaciteit, zoals in hoofdstuk 1 en hoofdstuk 2 is weergegeven. Echter, alvorens kan worden gesteld dat goodwill een vermogensrecht is, aangenomen dat het overdraagbaar zou zijn of tot stoffelijk voordeel strekt, dient te worden bepaald dat het tevens een subjectief recht is en daarbij stuit men eveneens op een probleem.181 De wetgever heeft het begrip ‘subjectief recht’ niet gedefinieerd.182 Meijers vatte de inhoud van het subjectieve recht samen als “een bijzondere door het recht iemand toegekende bevoegdheid, die hem verleend wordt om zijn belang te dienen.” 183 De Vroede en Gorus geven recenter een gelijkluidende omschrijving van het begrip:184 “Het subjectief recht is een bevoegdheid, een heerschappij of een middel verleend aan een persoon om hem toe te laten zijn belangen te behartigen.” De ondernemer heeft geen recht op het voortduren van (de waarde van) deze goodwill. 185 Dit is in de praktijk niet mogelijk, omdat een ondernemer eigenhandig zijn goede naam teniet kan doen.186 Bovendien kan de markt voor het product dat de onderneming produceert instorten of kan de gemeente waarbinnen het bedrijfspand is gevestigd besluiten een geheel nieuw bedrijventerrein te ontwikkelen, waardoor de eens zo waardevolle locatie van de onderneming nagenoeg waardeloos raakt. Dit zijn factoren waar de ondernemer geen invloed op heeft, maar die de goodwill zonder meer kunnen schaden. Hierdoor kan worden geconcludeerd dat goodwill geen subjectief recht is en daarmee ook geen vermogensrecht.187

180

Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 9. Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 (3-I), nr. 4. 182 Diamant & Wibier 2012, p. 162-169. 183 E.M. Meijers, De algemene begrippen van het burgerlijk recht. Deel 1: Algemene leer van het burgerlijk recht, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1958, p. 86. 184 P. de Vroede & J. Gorus, Inleiding in het recht, Mechelen: Kluwer 2007, p. 15. 185 Hoge Raad 9 maart 1951, NJ 1952, 46 (Damesmodebedrijf), Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 23 en Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 9. 186 Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 (3-I), nr. 5. 187 Zo bepalen onder andere: Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 (3-I), nr. 5, Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 9, M.J.A. van Mourik, De onderneming in het nieuwe huwelijksvermogensrecht (diss. Nijmegen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1970, p. 37, Raaijmakers & Bouichi 2012, p. 119 en F.E.J. Beekhoven van den Boezem & G.J.L. Bergervoet in: J. Hijma & W.M. Klein (red.), Vermogensrecht (Groene Serie), Deventer: Kluwer 2009, artikel 3:83 BW, aantekening 10.3.3. 181

38

Van Oven stelt dat goodwill wel een subjectief recht is.188 Hij maakt hiertoe de vergelijking met de handelsnaam. Hoewel hij goodwill omschrijft als ‘gewildheid’, is hij van mening dat goodwill niet alleen de “waarde-van-iets”, maar ook “iets-van-waarde” inhoudt. Hij komt tot deze conclusie nadat hij heeft weergegeven dat het bedrag waarvoor de onderneming wordt verkocht de waarde van bijvoorbeeld het bedrijfsgebouw en de voorraad kan overschrijden. Van Oven meent als gevolg hiervan dat goodwill een vermogensbestanddeel is dat kan worden beschermd, zoals de handelsnaam, en dat daarmee een absoluut recht op goodwill bestaat dat aan de rechthebbenden op de onderneming toekomt. Cohen Jehoram komt in diens proefschrift tot een gelijke conclusie.189 Goodwill is echter niet te vergelijken met een intellectueel eigendomsrecht, omdat het niet registreerbaar en langs deze weg te beschermen is.190 Verstijlen motiveert eveneens dat goodwill een subjectief recht is.191 De rechthebbende op de goodwill heeft volgens hem immers een belang en bevoegdheid om dit recht te benutten en te beschermen. Deze opvatting is gelijk aan het eerdere standpunt van Raaijmakers.192 Verstijlen nuanceert zijn stelling echter door hier aan toe te voegen dat aan dit subjectieve recht geen grote waarde moet worden gehecht, vanwege de aan goodwill verbonden eigenaardigheden en het feitelijke kader waarbinnen hij functioneert.193 De bescherming van goodwill ontwikkelt zich bovendien niet langs de weg van het subjectieve recht, aldus Verstijlen, maar via bijvoorbeeld de wanprestatie en de onrechtmatige daad. Bregstein is eerder tot deze conclusie gekomen.194 Hij stelt dat niet de aantasting van het vermogensrecht centraal staat bij een dergelijke inbreuk, maar dat dit het onrechtmatig handelen van de concurrent is.

Zoals bij de goederenrechtelijke kwalificatie van de onderneming aan bod is gekomen, heeft de ondernemer een recht op de onderneming.195 Hier valt de beheers- en beschikkingsmacht over de activa en passiva en de aanwezige goodwill onder, wat eveneens een goed is.196 De ondernemer hoeft dan ook geen inbreuken te dulden ten aanzien van dit recht op goodwill, zo is reeds in het arrest Lindenbaum/Cohen197 bepaald. De rechthebbende op de onderneming en daarmee op de goodwill is echter niet de mogelijkheid geboden deze goodwill via het leerstuk van het subjectieve recht te 188

Van Oven & Adriani 1953, p. 26. H. Cohen Jehoram , Goodwillrecht, Deventer: Kluwer 1963, p. 215. Cohen Jehoram komt tot deze conclusie nadat hij de mening van vele wetenschappers uit die tijd heeft aangehaald. 190 Van der Steur 2003, p. 194. 191 Verstijlen 2001, p. 252. 192 Raaijmakers 2006, p. 15. 193 Verstijlen 2001, p. 254. 194 Bregstein 1953, p. 329. 195 Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 32. 196 Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 58, Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 32, Hoge Raad 1951, NJ 1952, 46 (Damesmodebedrijf), Grimbergen 1991, p. 1036-1042 en Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong). 197 Hoge Raad 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161 (Lindenbaum/Cohen). 189

39

beschermen, dit zal doorgaans via de onrechtmatige daad plaatsvinden, zoals ook door Verstijlen en Bregstein is aangevoerd.198 Het recht op goodwill kan wel langs deze weg worden beschermd. Een belangrijk arrest binnen deze thematiek betreft IJsseloevers/De Jong.199 In dit arrest stond de verkoop van een notarispraktijk centraal. In de overnamesom is rekening gehouden met de in de onderneming aanwezige goodwill; de vergoeding voor goodwill betrof maar liefst drie/vierde deel van de totale overnamesom. Echter, cliënten blijken gedurende de periode voor de overname van de notarispraktijk niet goed te zijn geïnformeerd, waardoor ontoelaatbare belastingconstructies zijn opgezet. Deze cliënten ontvangen hierdoor naheffingsaanslagen en boetes van de fiscus, waarna zij een aansprakelijkheidsclaim indienen tegen de notarispraktijk en zij niet langer gebruik wensen te maken van de diensten van dit kantoor. De overnemende partij voelt zich bekocht en wil een deel van de betaalde som voor de goodwill terug, omdat de goodwill van de praktijk non-conform zou zijn.

De Hoge Raad acht het in deze conformiteitskwestie blijkens r.o. 3.4.2 niet van belang of de goodwill een goed is en daarmee voldoet aan de criteria van de artikelen 7:1 en 7:47 BW, maar gaat uit van de verkoop van een geheel, waardoor artikel 7:17 BW alsnog van toepassing is. Dit geldt aldus voor het verbintenissenrecht, waarover meer in hoofdstuk 4. Het hof heeft in hetzelfde geschil geoordeeld dat goodwill nimmer een vermogensrecht is, ook niet indien het om belichaamde goodwill gaat, en daardoor in casu niet kan worden beschermd.200 De Hoge Raad lijkt binnen deze thematiek echter geen zelfstandige betekenis te hechten aan de kwalificatie van goodwill als goed, zoals ook Snijders in diens noot bij het arrest K/M opmerkt.201 In dit arrest stond de verdeling en verrekening van een huwelijksgoederengemeenschap centraal, maar de ratio is relevant voor de thematiek van dit onderzoek. In het arrest K/M202 speelde de vraag of de door de echtgenoot in een maatschap opgebouwde goodwill voor verdeling in aanmerking komt na een echtscheiding. De Hoge Raad legt de nadruk op de vraag of de betreffende goodwill als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd, waarbij vaak als aanwijzing het onderscheid tussen belichaamde en onbelichaamde goodwill geldt.203 Het enkele feit dat de echtgenoot deelgerechtigd is in de waarde van goodwill als winstcapaciteit van de maatschap maakt nog niet dat deze goodwill kan worden gerealiseerd. De Hoge Raad toetst aldus niet zozeer of sprake is van een goed als 198

Verstijlen 2001, p. 254 en Bregstein 1953, p. 329. Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong). 200 Als op te maken uit Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong). 201 Noot Snijders bij Hoge Raad 31 mei 2002, NJ 2003, 342 (K/M). 202 Noot Snijders bij Hoge Raad 31 mei 2002, NJ 2003, 342 (K/M). 203 Hoge Raad 31 mei 2002, NJ 2003, 342 (K/M), r.o. 3.2.1. 199

40

bedoeld in artikel 3:1 BW, maar gaat na of de betreffende goodwill realiseerbaar is. Hier is een sterke invloed van accountingregels en –richtlijnen waarneembaar. Zelfgekweekte objectieve goodwill die nog niet is gerealiseerd, mag blijkens de informatie uit hoofdstuk 2 niet worden geactiveerd.204 Het gaat in het civiele recht echter niet slechts om de realisatie bij verkoop van de onderneming, maar om een algemene waarde die bij leven of overlijden kan worden gerealiseerd. Zo lang de echtgenoot vennoot is binnen de maatschap heeft de vrouw slechts een voorwaardelijk recht op dit aandeel en kan de goodwill waar de echtgenoot recht op heeft nog niet worden verzilverd. Dit geldt ook voor de rechthebbende op goodwill: zo lang de goodwill nog niet is gerealiseerd, heeft de ondernemer vooral een voorwaardelijk recht op de goodwill, omdat hij pas kan worden verzilverd op het moment dat de bedrijfsovername plaatsvindt.205

3.2.2 De toepassing van het goederenrecht op (het recht op) goodwill In hoofdstuk 1 is de inhoud van het overnamecontract aan bod gekomen. Het overnamecontract is de overeenkomst tot verkoop van de activa en passiva, welke gezamenlijk de onderneming vormen.206 Doordat een onderneming geen goed is, zal er vooral sprake zijn van een symbolische overdracht naast een overdracht van het recht op de onderneming en de bestanddelen van de onderneming die wel als goed kwalificeren, zoals het bedrijfspand. Afspraken en daaraan verbonden feitelijke handelingen maken dat de verkopende partij goodwill wel feitelijk doet overgaan, bijvoorbeeld doordat hij de bedrijfsformule ter beschikking stelt.207 Dit feitelijk doen overgaan van goodwill valt onder het verbintenissenrecht, waarover meer in hoofdstuk 4. De vorderingen die door hierdoor tot stand komen, zoals ten aanzien van de betalingsverplichting, zijn wel vermogensrechten.

In het fiscale recht speelt de overdraagbaarheid van goodwill een grote rol. Dit gaat zelfs zo ver dat persoonlijke goodwill niet als goodwill in fiscale zin wordt beschouwd, nu hij niet overdraagbaar is.208 De onmogelijkheid tot zelfstandige overdracht van goodwill heeft in het civiele recht tot gevolg dat bijvoorbeeld geen pandrecht op goodwill kan worden gevestigd, zo is in artikel 3:228 BW bepaald. De belichaamde goodwill vormt echter geen probleem in het huidige goederenrecht. Een zekerheidsrecht gevestigd op een goed waarin belichaamde goodwill aanwezig is, raakt vanzelfsprekend de goodwill.209 De goodwill komt tot uitdrukking in de hogere waarde van dit goed, bijvoorbeeld doordat voor een gunstig gelegen pand meer wordt gevraagd dan voor een vergelijkbaar pand op een slecht bereikbare 204

Smeets 1942, p. 148-150, Hoogwout 2004, p. 157, Böhmer, Hoogendoorn & Kruit 2012, p. 143 en indirect Hoge Raad 3 juni 1954, BNB 1954, 226. 205 Raaijmakers & Bouichi 2012, p. 122. 206 Meijer 2009, p. 89. 207 Van der Steur 2003, p. 196. 208 Wasch 2006, p. 103 en Dijker, Van der Grinten, Hofstra & Völlmar 1942, p. 22. 209 Verstijlen 2001, p. 251.

41

locatie.210 De overdracht van belichaamde goodwill vormt eveneens geen probleem. Met de overdracht van (de eigendom van) het goed wordt ook de daaraan verbonden goodwill overgedragen.

Onbelichaamde goodwill daarentegen is problematisch in het goederenrecht, omdat hij pas tot uitdrukking komt wanneer de onderneming als geheel onderwerp van een overname vormt. Deze goodwill kan niet als zelfstandige waarde worden gerealiseerd en er kan dan ook slechts op indirecte wijze een zekerheidsrecht op het recht op onbelichaamde goodwill worden gevestigd, namelijk door een zekerheidsrecht te vestigen op het recht op de onderneming.211 Doordat de rechthebbende op de onderneming beheers- en beschikkingsmacht heeft over de activa en passiva en hij de rechthebbende is op de vruchten van de onderneming, wordt met dit zekerheidsrecht ook het recht op onbelichaamde goodwill geraakt.212 Dit geldt ook voor de overdracht van het recht op onbelichaamde goodwill.213 De overnemende partij dient er echter op de bedacht te zijn dat de inhoud van dit recht op goodwill niet vastligt en dat het ontbreken van een bestanddeel kan inhouden dat de inhoud van het recht op de onbelichaamde goodwill wijzigt. Het standpunt van Raaijmakers en Kamphuisen dat de verkopende partij in een bedrijfsovername datgene verkoopt wat zich in zijn privévermogen bevindt, te weten het recht op de onderneming inclusief de aanwezige goodwill, is voor wat betreft het goederenrecht niet juist.214

3.3 Concluderend

Uit het onderzoek blijkt dat het voorstellen van ‘de onderneming’ als algemeenheid van goederen en schulden een aanpassing van de wet vereist, terwijl zij voor de bescherming van goodwill geen toegevoegde waarde heeft. Een algemeenheid van goederen zou wel tot voordeel hebben dat niet langer de losse activa en passiva hoeven te worden overgedragen in een bedrijfsovername, maar dit heeft geen invloed op de bescherming van goodwill. De rechthebbende op de onderneming hoeft geen inbreuken van derden op diens recht te dulden.215 De erkenning van het bestaan van een uit dit recht voortvloeiend recht op goodwill, is voldoende voor een bescherming in goederenrechtelijke zin. De goodwill wordt vanwege diens feitelijke karakter niet door het goederenrecht geraakt en het is dan ook niet mogelijk te stellen dat met de overdracht van het recht op de onderneming eveneens de goodwill wordt overgedragen.

210

Diamant & Wibier 2012, p. 162-169. Hoge Raad 31 mei 2002, NJ 2003, 342 (K/M). 212 Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 35 en Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 208. 213 Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 208. 214 Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 58 en Kamphuisen 1942, p. 94. 215 Artikel 18 Handelsregisterwet 2007. Zie ook Raaijmakers & Bouichi 2012, p. 119. 211

42

Hoofdstuk 4. De verbintenisrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill Het verbintenissenrecht is omwille van twee redenen van groot belang voor de invulling en bescherming van goodwill in en na bedrijfsovernames. In hoofdstuk 3 is gebleken dat de verkoop van een onderneming en de daaruit voortvloeiende ‘overdracht’ naar huidig recht hoofdzakelijk van verbintenisrechtelijke aard is en dat de overdracht vooral symbolisch en feitelijk is. Daarnaast is in hoofdstuk 1 opgemerkt dat de onderhandse activa- en passivatransactie als voordeel heeft dat garanties kunnen worden bedongen, zodat eventuele overnamerisico’s kunnen worden beperkt. In dit hoofdstuk wordt nagegaan welke plaats goodwill in het verbintenissenrecht inneemt en in hoeverre onder de beperking van overnamerisico’s ook de bescherming van goodwill mag worden begrepen. De Wuismanroute wordt hiertoe opnieuw belicht.

Hieronder volgt een gefaseerde uiteenzetting van de overeenkomsten die partijen mogelijk aangaan ter bescherming van goodwill in en na een bedrijfsovername. Het onderzoek beperkt zich zoveel mogelijk tot een korte omschrijving van de betreffende rechtsfiguur en de relevantie van deze rechtsfiguur voor de bescherming van goodwill. De gesloten overeenkomsten maken dat er vorderingsrechten ontstaan die op hun beurt goederenrechtelijke betekenis hebben. Naast de contractuele mogelijkheid tot bescherming van goodwill dient te worden gewezen op twee wettelijke bepalingen. Artikel 310 WvSr kan namelijk de belichaamde goodwill beschermen in geval van diefstal en ook artikel 6:162 BW kan wellicht uitkomst bieden ten aanzien van de bescherming van goodwill.216

4.1 Bescherming van goodwill in de voorfase

4.1.1 Geheimhoudingsovereenkomst en non-concurrentiebeding De meerderheid van de partijen die een overname voorbereiden, sluit nog voor de onderhandelingen starten een geheimhoudingsovereenkomst.217 De geheimhoudingsovereenkomst behoeft geen uitgebreide behandeling, nu haar naam exact weergeeft wat zij inhoudt: een overeenkomst tot geheimhouding. De geheimhoudingsovereenkomst dient naar de specifieke situatie te worden opgesteld en is dan ook geen standaarddocument.218 De geheimhoudingsovereenkomst wordt in de voorbereidende fase van de overname vooral in het belang van de verkoper gesloten, nu hij bedrijfsgevoelige informatie over de onderneming vrij dient te geven. De geheimhoudingsovereenkomst kan misbruik van deze vrijgegeven 216

Houwing 1942, p. 97. G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 13. 218 E.P. Coutinho, ‘Het fusieproces binnen een groot concern’, Onderneming en Financiering 2003-58, p. 20. 217

43

informatie voorkomen, mocht de overname toch geen doorgang vinden. Tevens is de geheimhoudingsovereenkomst bedoeld ter verhindering van het publiekelijk bekendraken van de op handen zijnde overname.219 Het vroegtijdig bekendraken van de potentiële overname brengt mogelijk onrust met zich.220 Deze onrust hoeft niet enkel in de markt te ontstaan, maar kan ook binnen de onderneming of in de relatie met leveranciers en afnemers spelen, waardoor zij het vertrouwen in de onderneming opzeggen of terughoudend zijn in het plaatsen van orders. Dit kan op haar beurt de in de onderneming aanwezige goodwill reduceren, doordat bijvoorbeeld het opgebouwde klantenbestand wordt uitgedund. Het sluiten van een geheimhoudingsovereenkomst garandeert overigens niet dat informatie geheim blijft. Van belang is dan ook dat bij schending van de overeenkomst adequate maatregelen kunnen worden getroffen, zodat het voor de wederpartij zeer ongunstig is om informatie te lekken.221 Dit is mogelijk door een boetebeding in de geheimhoudingsovereenkomst op te nemen.

Naast een geheimhoudingsovereenkomst dienen partijen direct een non-concurrentieovereenkomst aan te gaan.222 Zowel de overnemende als de verkopende partij hebben toegang tot waardevolle informatie die het eenvoudig maakt om de ander concurrentie aan te doen; de overnemende partij wanneer de overname niet wordt doorgezet, de verkopende partij wanneer de overname wel doorgang vindt. Een van de grondslagen van de economie vormt de vrije concurrentie.223 Zoals in hoofdstuk 1 is besproken, dient sprake te zijn van een onrechtmatige of maatschappelijk ontoelaatbare schending van goodwill, alvorens kan worden opgetreden tegen de aantasting van goodwill.224 Een voorbeeld van onrechtmatige concurrentie is te vinden in het arrest Lindenbaum/Cohen.225 In Lindenbaum/Cohen226 was sprake van een concurrentiestrijd tussen twee drukkers, waarbij drukker Cohen de bediende van drukker Lindenbaum heeft overgehaald om enkele offertes aan hem te geven en opgaaf te doen van klanten, in ruil voor giften. De rechtbank heeft bepaald dat deze bediende in strijd handelde met de in het BW neergelegde geheimhoudingsplicht en daardoor een rechtsplicht verzaakte,

219

G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 13. G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 13. 221 H.J. de Kluiver, ‘overnamecontracten, letters of intent en garanties’, Onderneming & Financiering 2001-47, p. 35. 222 G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 14. Non-concurrentiebedingen kunnen ook binnen de vennootschap werking hebben: Hoge Raad 19 oktober 1990, NJ 1991, 21 (Koghee/Akkoca). 223 Cohen Jehoram 1963, p. 195 en Van der Steur 2003, p. 194. 224 Verstijlen 2001, p. 253 en 1953, p. 329. 225 Hoge Raad 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161 (Lindenbaum/Cohen). 226 Hoge Raad 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161 (Lindenbaum/Cohen). 220

44

evenals concurrent Cohen. Het hof is van mening dat deze rechtsplicht slechts voor de bediende kan gelden, omdat de handelingen van Cohen niet bij wet verboden zijn. De Hoge Raad is het hier niet mee eens en heeft bepaald dat onder een onrechtmatige daad niet slechts schending van een wetsplicht moet worden begrepen, maar “dat onder onrechtmatige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat òf inbreuk maakt op eens anders recht, òf in strijd is met des daders rechtsplicht òf indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, terwijl hij door wiens schuld tengevolge dier daad aan een ander schade wordt toegebracht, tot vergoeding daarvan is verplicht;”. Het handelen van Cohen is aldus niet geoorloofd.

De bescherming tegen oneerlijke concurrentie is essentieel bij de overname van een onderneming die nauwelijks uit materiële activa, maar vooral uit kennis en een uitgebreid klantenbestand bestaat.227 Het succes van de onderneming is namelijk nagenoeg uitsluitend hierin gelegen. De goodwill die hieruit voortvloeit, zou eenvoudig verdwijnen, indien de verkopende partij op dezelfde markt actief blijft. In het verlengde hiervan kan het non-concurrentiebeding worden ingezet om te voorkomen dat de verkoper goodwill achterhoudt teneinde hier zelf gebruik van te kunnen blijven maken.228 Hiermee wordt een resultaat behaald dat maakt dat de goodwill alsnog in handen van de wederpartij komt, zonder goederenrechtelijke overdracht.229 Het non-concurrentiebeding moet het mededingingsrecht in acht houden, zo zal de maximale duur van de uitsluiting van concurrentie doorgaans twee jaar bedragen.230

4.1.2 Letter of intent Naast de geheimhoudingsovereenkomst speelt ook de letter of intent of memorandum of understanding in een vroeg stadium een grote rol.231 De letter of intent is ontstaan in de common lawlanden, waar zij de contractual intention vertegenwoordigt.232 Om een letter of intent te kunnen sluiten, dienen partijen in enige mate te weten met welke intenties zij de onderhandelingen ingaan.233 Immers, met behulp van de letter of intent worden de afspraken in hoofdlijnen geschetst. Partijen zijn vrij om de letter of intent naar

227

Kamphuisen 1942, p. 94 en L.M. Schuurs, ‘Het concurrentiebeding bij overnames’, Vennootschap & Onderneming 2003-3, p. 53. 228 Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 60. 229 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 102. 230 Zie uitgebreid K. Hoogenboezem & F. Leeflang, ‘Non-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten en de burgerlijke rechter’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2006-3, p. 63-68 en Schuurs 2003, p. 53-55. 231 G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 13. 232 J.G.J. Rinkes, ‘Letters of intent en het afbreken van onderhandelingen: contact is contract?’, Praktisch Procederen 2003-3, p. 66 en P. Birks (ed.), English private law, Oxford: Oxford University Press 2004, p. 85. 233 G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 13.

45

wens in te vullen. In de meeste letters of intent wordt in ieder geval gesproken over de koopprijs, het nog te volgen onderzoek en de uiteindelijke levering, ofwel de meest belangrijke transactiepunten.

Middels de letter of intent wordt getracht de kans op afhaken door de potentiële overnemer te reduceren, doordat zijn verwachtingen van de overname tegen blijken te vallen.234 Wanneer na het publiekelijk bekendraken van de voorgenomen overname deze toch niet wordt doorgezet, zullen potentiële overnemers geneigd zijn hier hun voordeel uit te behalen door de verkopende partij onder druk te zetten om tegen ongunstige voorwaarden alsnog tot een overname te komen. Dit is nadelig voor de door de ondernemer opgebouwde goodwill, omdat hij op deze wijze de goodwill niet kan verzilveren.

4.2 Bescherming van goodwill in de onderhandelings- en totstandkomingsfase

4.2.1 (Afgebroken) Contractsonderhandelingen Nadat het due diligenceonderzoek heeft plaatsgevonden, kunnen de onderhandelingen over de uiteindelijke overnameovereenkomst starten.235 Deze kunnen ook worden gestart alvorens het due diligenceonderzoek heeft plaatsgevonden, maar in dat geval zal een en ander onder voorbehoud zijn. Een overnamecontract wordt gebruikelijk door de koper in concept opgesteld. De overnameovereenkomst zal uit de volgende elementen bestaan, waarbij specifiek aandacht aan de goodwill dient te worden besteed: definities en interpretatie, verkoop en levering, koopprijs en betaling, handelingen ten tijde van de levering, verklaringen, garanties en exoneraties, aansprakelijkheid, voorwaarden voor nakoming en eventuele overige bepalingen.236 Meer over garanties en exoneraties volgt in paragraaf 4.2.2. In een arrest van Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch237 is bepaald dat goodwill zo belangrijk is in een overname, dat de onderhandelingen kunnen worden afgebroken wanneer de cijfers ten aanzien van deze goodwill nog niet bekend zijn bij de kopende partij. In casu waren partijen in gesprek over de overname van een cafébedrijf. Appellante stelt dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een koopovereenkomst tot stand zou komen. Geïntimeerden menen dat dit niet het geval was, nu er nog geen nadere onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Wel staat vast dat partijen het in beginsel eens waren over de koopsom. Het hof heeft bepaald dat appellante had moeten begrijpen dat slechts het noemen van een koopsom onvoldoende is om erop te mogen vertrouwen dat een koopovereenkomst tot stand zou

234

Coutinho 2003, p. 21. G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 21. 236 Meijer 2009, p. 92. 237 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 25 maart 2008, NJF 2009, 4. 235

46

komen, nu er nog heel wat andere stappen dienden te worden gezet, alvorens de overname een feit was. Appellante wist namelijk dat onder andere de cijfers om de goodwill te bepalen en de waardebepaling van de over te nemen onderneming nog niet bij geïntimeerden bekend waren. De toetsingscriteria uit de arresten De Ruijterij/MBO238 en CBB/JPO239 om te bepalen of de (overname)onderhandelingen aanvaardbaar zijn afgebroken, zijn door het hof meegewogen. In het arrest De Ruiterij/MBO240 is door de Hoge Raad bepaald dat wanneer een van beide partijen besluit de onderhandelingen af te breken, terwijl bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat de overeenkomst zou worden bereikt, dit afbreken van de onderhandelingen doorgaans wel, doch niet in alle gevallen als onaanvaardbaar hoeft te worden aangemerkt.241 Men dient mee te wegen op welke wijze degene die de onderhandelingen afbreekt heeft bijgedragen aan het vertrouwen dat de wederpartij had ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst. Daarnaast dient te worden bepaald in welke mate de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij zijn meegewogen door de afbrekende partij en in hoeverre sprake is van onvoorziene omstandigheden. De Hoge Raad heeft in CBB/JPO242 bepaald dat terughoudendheid hierbij onmisbaar is, omdat het gehele onderhandelingstraject dient te worden gewogen.

4.2.2 Mededelingen, garanties en disclosure letter De koper en verkoper komen in een bedrijfsovername in een rechtsverhouding te staan die wordt gekenmerkt door de eisen van redelijkheid en billijkheid.243 Partijen moeten zich inspannen om te voorkomen dat de overnameovereenkomst op grond van een onjuiste voorstelling tot stand komt. Hijma noemt de onderzoeksplicht een Obliegenheit;244 de kopende partij kan niet worden gedwongen deugdelijk onderzoek te doen, maar het kan hem wel worden aangerekend wanneer dit onderzoek niet (deugdelijk) heeft plaatsgevonden.245 Daarnaast behoren partijen tijdens de onderhandelingen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. De verkoper kan zich niet zonder meer beroepen op het 238

Hoge Raad 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (De Ruiterij/MBO). Hoge Raad 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO). 240 Hoge Raad 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (De Ruiterij/MBO). 241 In Hoge Raad 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg) werden reeds drie stadia van onderhandelingen onderscheiden, waarbij het eerste stadium inhoudt dat het afbreken van onderhandelingen vrij staat, het tweede stadium dat het afbreken van onderhandelingen geoorloofd is, mits de schade die hierdoor ontstaat wordt vergoed en het derde stadium dat het niet meer mogelijk is om de onderhandelingen te goeder trouw af te breken. Onder de te vergoeden schade kan ook gederfde winst vallen. 242 Hoge Raad 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO). 243 Hoge Raad 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 244 J. Hijma, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Bijzondere overeenkomsten. Deel 1. Koop en ruil, Deventer: Kluwer 2007, nr. 242. 245 Zie onder andere Hoge Raad 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof). 239

47

feit dat de overnemer om inlichtingen had moeten verzoeken, wanneer hij op voorhand deze inlichtingen had behoren te geven.246 Wel wordt van professionele partijen verwacht dat ze navraag doen indien de afgegeven informatie onduidelijk is.247 Overigens mag worden verondersteld dat de gedane mededelingen juist zijn.248 Er zijn drie categorieën mededelingen te onderscheiden.249 Niet alle mededelingen houden per definitie in dat sprake is van non-conformiteit ingeval hetgeen is medegedeeld niet wordt gerealiseerd. Er kan sprake zijn van: - Een blote mededeling. Dit zijn typerende mededelingen zoals deze in reclames veelvuldig worden gebruikt: hetgeen waarover een mededeling wordt gedaan is ‘geweldig’. Daarnaast vallen hier de mededelingen onder die als onzeker worden geuit: wanneer men denkt dat een zaak een bepaalde eigenschap heeft, hoeft dit nog niet werkelijk zo te zijn. Op dergelijke mededelingen mag de koper redelijkerwijze niet vertrouwen. - Serieuze inlichtingen of opgaven. De koper mag redelijkerwijze vertrouwen op dergelijke inlichtingen. - Toezeggingen en garanties. De verkoper neemt contractueel een garantieverbintenis op zich en heeft zich hier dan ook aan te houden. De garantie mag zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend zijn

De overnemer zal in de onderhandelingsfase veelal garanties afdwingen bij de verkoper, in het bijzonder omdat de kopende partij niet altijd de exacte waarde van goodwill kan achterhalen en garanties de rechtszekerheid vergroten.250 Er wordt in geen andere overeenkomst dan in de overnameovereenkomst zoveel aandacht besteed aan het onderdeel garanties.251 Men zou zelfs kunnen stellen dat de verleende garanties de kern van de overnameovereenkomst vormen, aldus Meijer. De onderwerpen van de garanties vloeien vaak voort uit het due diligenceonderzoek.252 Het Nederlandse recht geeft geen antwoord op de vraag hoe men de garantie uit mag leggen.253 In de doctrine zijn vele definities van het begrip ‘garantie’ te vinden. De definities die Tjong Tjin Tai geeft, luiden:254 246

Hoge Raad 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel), Hoge Raad 7 december 1984, NJ 1985, 771 (Türk/Van den Berg) en Hoge Raad 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck). 247 Hoge Raad 4 januari 1991, NJ 1991, 254 (AIC/VRG). Zoals ook zal blijken uit het nader te bespreken arrest Hoge Raad 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne). 248 Hoge Raad 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman). 249 Asser/Hijma 2007 (5-I), nr. 338. 250 P.J. van Uchelen, ‘Artikel 7:17 BW en garanties in het overnamecontract’, Ondernemingsrecht 2003-1, p. 14-19. 251 Meijer 2009, p. 98. 252 Brink 2011, p. 334 en Van Uchelen 2003, p. 14-19. 253 M.M. van Rossum, ‘Rechtskarakter van een garantie’, in: M.M. van Rossum (red.), Garanties in de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2002, p. 29. 254 T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Garantie, nakoming en schadevergoeding’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2004-6577, p. 363-368.

48

“a. een onvoorwaardelijke toezegging dat een resultaat bereikt (=nagekomen) zal worden, b. het loutere toezeggen van dat resultaat, of c. een toezegging dat schadevergoeding zal worden betaald als het resultaat niet wordt bereikt.”255 De garantie betreft altijd een geven, een doen of een nalaten.256 De prestatie die aan de garantie is verbonden staat namelijk centraal, aldus bepaald in artikel 3:296 BW. In het arrest Hoog Catharijne257 heeft de Hoge Raad bepaald dat aan het begrip ‘instaan voor’, wat gelijkgesteld kan worden aan garanderen, meerdere betekenissen kunnen worden toegekend: “Anders dan het onderdeel verdedigt, komt aan het begrip ‘instaan voor’ niet steeds eenzelfde, door 'vast juridisch spraakgebruik' bepaalde betekenis toe in die zin dat degeen die instaat, daarmee in beginsel aansprakelijkheid aanvaardt voor (de schadelijke gevolgen van) het uitblijven van gebeurtenissen, handelingen of feiten, voor het intreden of uitblijven waarvan hij instaat. Ook voor de betekenis van een begrip als hier aan de orde komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd, mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”258 Het arrest Hoog Catharijne259 ging over erfpachts- en opstalrechten op de onroerende zaken die samen Hoog Catharijne vormen, welke eind 1982 voor 425 miljoen gulden door HC B.V. (hierna: HC) zijn overgedragen aan een drietal kopers (hierna: ABP). Hier zijn uitvoerige onderhandelingen met de verkopers (hierna: FGH) aan vooraf gegaan, waarbij is bepaald dat ook schulden jegens de Gemeente Utrecht werden overgenomen. ABP heeft een uitgebreid due diligenceonderzoek laten verrichten door deskundigen. FGH heeft onder andere een balansgarantie afgegeven en heeft de vangnetgarantie gegeven dat HC alle informatie heeft verstrekt ter beoordeling van de waarde van de onderneming. ABP blijkt achteraf niet bekend met twee geldleningen van de Gemeente Utrecht met een waarde van 7,6 miljoen gulden, welke werden gekwalificeerd als canonverplichtingen. ABP doet dan ook een beroep op de afgegeven garantie van FGH. Het hof heeft beslist dat deze canonverplichtingen niet op de balans

255

Tjong Tjin Tai voegt in diens conclusie nog toe dat de garantie juridisch beschouwd overbodig is, nu het zorgvuldigheids- en toerekeningsbeginsel hetzelfde effect sorteren, Tjong Tjin Tai 2004, p.363-368. Raaijmakers geeft geen eigen definitie, maar geeft weer dat het als “kale resultaatsverbintenis”, een contractuele uitsluiting van het doen van een beroep op overmacht of een voorwaardelijke verbintenis tot schadevergoeding wordt gezien, G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 2. 256 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel 1. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2012, nr. 21. 257 Hoge Raad 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne). 258 A-G Hartkamp noemt in dit arrest een heel aantal rechtsfiguren waarvoor de term ‘garantie’ wordt gebruikt. Het voert te ver om deze in dit onderzoek op te sommen. 259 Hoge Raad 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne).

49

moesten worden opgenomen, ongeacht of ABP ermee bekend was. De Hoge Raad heeft dit argument niet getoetst, nu zij feitelijk van aard is. Voor wat betreft de uitleg van de garantiebepaling heeft hij geoordeeld dat dit dient te worden ingevuld naar hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en hetgeen zij aan het begrip toe mochten kennen. De Hoge Raad was het met het hof eens dat ABP nader onderzoek had moeten en kunnen doen, in het bijzonder vanwege het deskundige due diligenceonderzoek en HC mocht verwachten dat ABP om nadere informatie zou vragen, indien nodig. De garantie zou in dat geval dan ook niet opgaan. Een zelfde conclusie ten aanzien van de uitleg van de garantie volgt in het arrest Mol/Meijer II.260 In dit arrest is in de overnameovereenkomst de garantie opgenomen dat de jaarcijfers juist zijn, terwijl na overname blijkt dat de verkoper een illegale bron heeft geëxploiteerd. De Hoge Raad heeft ook in dit arrest geoordeeld dat een garantiebepaling volgens de Haviltex-norm dient te worden uitgelegd.261 Deze uitleg geldt niet onverkort indien het professionele partijen betreft, dan is namelijk een meer taalkundige geoorloofd.262 De redelijkheid en billijkheid blijven echter een rol spelen, zo ook Bakker.263 Het volledig voorbij gaan aan een afgegeven garantie omdat er een due diligenceonderzoek heeft plaatsgevonden, zoals in Hoog Catharijne264 is toegestaan, wordt in de praktijk niet als redelijk en billijk aangemerkt.265 Uiteraard geldt voornoemde onderzoeksplicht, maar een afgegeven garantie dient te worden nagekomen, zo is de gedachte. Een voorwaarde voor de garantie is dat hetgeen waarop de garantie ziet voldoende bepaalbaar is.266 Dit lijkt sterk op de eis van identificeerbaarheid zoals zij in de accountingpraktijk bekend is. Uit het onderzoek van hoofdstuk 1 is gebleken dat het zeer ingewikkeld is om goodwill in te vullen. De verkoper zal dan ook niet in alle gevallen in kunnen staan voor een specifieke inhoud of waarde van de over te nemen goodwill. De garantie die ziet op de bij de overname betrokken goodwill zal dan ook de vorm moeten hebben van het afgeven of niet langer gebruikmaken van hetgeen waarin de goodwill is gelegen of het toekennen van een schadevergoeding indien een bepaald resultaat niet kan worden behaald, zodat 260

Hoge Raad 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer II). R.o. 3.3. De Haviltex-norm is geïntroduceerd in Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex). 262 Hoge Raad 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox), Hoge Raad 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/Pont Meyer) en Hoge Raad 29 juni 2007, JOR 2007, 198 (Derksen/Homburg). 263 P.S. Bakker, ‘Uitleg van commerciële contracten (II, slot)’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2011-6891, p. 502. 264 Hoge Raad 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne). 265 G.T.M.J. Raaijmakers & E.A.M. van der Velden, ‘Garanties in de overnamepraktijk’, in: S.Y.Th. Meijer en B. Wessels (red.), Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 149 en uitgebreid over dit onderwerp E.A. de Best, ‘Bepalingen omtrent de invloed van due diligence onderzoek op de afdwingbaarheid van garanties’, Vennootschap & Onderneming 2004-9, p. 152-155. 266 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 23. 261

50

de prestatie centraal staat.267 Het hanteren van goodwill als algemeen begrip zal onvoldoende zijn om hem deugdelijk te beschermen. Het is noodzakelijk de goodwill naar gelang de situatie in te vullen, zodat helder is waar de garantie op ziet en zij dus voldoende bepaalbaar is.

In de rechtspraak worden grofweg twee soorten garanties onderscheiden: de garantie als zekerheidsstelling268 en de garantie als versterkte prestatieplicht.269 De koper zal beide garanties op laten nemen in de overnameovereenkomst, waarbij de garanties kunnen zien op diverse thematiek als lopende juridische procedures of belastingschulden.270 De financiële- of balansgarantie is vaak de belangrijkste garantie voor de overnemer.271 Ter bescherming van de koper heeft de wetgever een dergelijke ‘garantie’ ook in de wet opgenomen en wel in artikel 2:362 BW. Hierin is bepaald dat de jaarrekening een zodanig inzicht dient te geven dat op basis hiervan een verantwoord oordeel kan worden gevormd over het vermogen en het resultaat betreffende de solvabiliteit en de liquiditeit van de betreffende rechtspersoon. Goodwill is als immaterieel vast actief in de jaarrekening opgenomen en valt daarmee onder dit wetsartikel. Of de overige goodwill onder een afgegeven garantie valt, hangt blijkens voorgaande uiteenzetting van de uitleg van de garantiebepaling af. De afgegeven garanties worden opgenomen in een disclosure letter.272 In dit document geeft de verkoper aan welke exoneraties of vrijwaringen op de verleende garanties of op de wettelijke beschermingsbepalingen bestaan, voor zover geoorloofd. Tevens wordt in de meeste overeenkomsten een bepaalde termijn bepaald waarbinnen een beroep moet worden gedaan op de garantie. Op deze wijze wordt

267

Als bedoeld in artikel 3:296 BW. Een mooi voorbeeld van de garantie als zekerheidsstelling betreft Hoge Raad 4 mei 1951, NJ 1952, 129 (De Vries/Gielen). In deze casus stond de verkoop van boomkwekerijen op gepachte grond centraal. Verkoopster Gielen stond ervoor in dat de pacht van de grond waarop zij haar kwekerijen had geëxploiteerd, over zou gaan op de koper. De verpachter werkte echter niet mee en de koper vorderde op grond van wanprestatie ontbinding van de overeenkomst met daarbij schadevergoeding. De Hoge Raad meende, anders dan de lagere rechtspraak, dat de opvatting dat geen sprake was van een rechtstreekse verplichting geen hout snijdt. Hierbij staat de garantsteller in voor een daad van een derde, Van Rossum 2002, p. 34. 269 Een voorbeeld van de garantie als een versterkte prestatieplicht is te vinden in Hoge Raad 10 mei 1963, NJ 1963, 288 (Vouwapparaat), waarin de verkoper de garantie heeft gegeven dat het betreffende vouwapparaat achter een reeds eerder door de verkoper verkochte en geleverde snelpers zou passen. Toen dit niet het geval bleek te zijn, vorderde de koper schadevergoeding. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat wanneer een dergelijke eigenschap blijkt te ontbreken, wat een verborgen gebrek blootlegt, de aansprakelijkheid van de verkoper verder gaat dan slechts de oorspronkelijke garantie, want hij moet een prestatie leveren. De enkele mededeling dat het apparaat een zekere eigenschap heeft, behoeft nog niet een garantie in te houden, behalve wanneer de verkoper uitdrukkelijk de afwezigheid van een gebrek heeft gegarandeerd. 270 G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 1. 271 Raaijmakers & Bouichi 2012, p. 120. De koper wenst verrassingen zoals in Hoge Raad 2 december 1994, NJ 1996, 246 (ABN AMRO/Co op) te voorkomen. In deze zaak waren maar liefst 214 vennootschappen niet geconsolideerd in de overlegde jaarrekeningen. Deze niet-geconsolideerde vennootschappen bleken een gezamenlijke schuldenlast te hebben van grofweg 1,5 miljard DM. 272 G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 20. 268

51

voorkomen dat de verkoper in voortdurende onzekerheid blijft verkeren aangaande een mogelijke claim, al geldt artikel 7:23 BW eveneens als stok achter de deur. Hierin is bepaald dat de koper binnen bekwame tijd kennis moet geven van het feit dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt. Ten slotte komt het ook voor dat de verkoper een drempelwaarde, een maximumbedrag of een algehele exoneratie bedingt.

4.3 Bescherming van goodwill na de bedrijfsovername

4.3.1 Non-conformiteit en niet-nakoming Wanneer blijkt dat een zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, dan is er sprake van non-conformiteit ex artikel 7:17 lid 2 BW. De conformiteitsverplichting van artikel 7:17 lid 1 BW betreft een zelfstandige verbintenis van de verkoper, welke los staat van de verplichting tot aflevering van de zaak.273 In de parlementaire geschiedenis van Boek 7 BW274 is beschreven dat het niet beantwoorden aan de overeenkomst kan bestaan uit ieder verschil tussen de overeenkomst en de afgeleverde zaak.275 Hierbij spelen de aard van de zaak, de hoogte van de prijs, het soort winkel waarin de zaak is verkocht, de omstandigheden waaronder de koop plaatsvond en de mededelingen van de verkoper een significante rol.276 Uiteraard zijn niet alle omstandigheden van toepassing in een bedrijfsovername.

In hoofdstuk 1 is aan bod gekomen dat de overnameovereenkomst betrekking heeft op de verkoop van de activa en passiva, welke gezamenlijk de onderneming vormen.277 Artikel 7:1 BW, waarin de koop wordt geregeld, ziet slechts op de koop van zaken. In de schakelbepaling van artikel 7:47 BW is bepaald dat een koopovereenkomst ook op vermogensrechten kan zien. Bij een activa- en passivatransactie zoals in dit onderzoek centraal staat, zou de conformiteitsregeling op meer dan slechts de individuele activa moeten zien, dus ook op de onderneming als geheel. De onderneming is immers meer dan de optelsom van de activa en passiva en de goodwill wordt op het moment van overname pas gerealiseerd. In hoofdstuk 3 is uiteengezet dat goodwill geen zaak of een vermogensrecht betreft. In het kooprecht zou de onderneming echter wel als een vermogensrecht in de zin van artikel 7:47 BW aan te merken moeten zijn, aldus 273

Asser/Hijma 2007 (5-I), nr. 331. W.H.M. Reehuis & E.E. Slob, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek - Boek 7: Bijzondere overeenkomsten titels 1, 7, 9 en 14, Deventer: Kluwer 1991, p. 118. 275 Maar slechts zo lang het materiële verschillen betreft, Asser/Hijma 2007 (5-I), nr. 326. Zie uitgebreider P.E.M. Klein, ‘Garantie en conformiteit’, in: M.M. van Rossum (red.), Garanties in de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2002, p. 219 en P. Klik, Conformiteit bij koop, Deventer: Kluwer 2008. 276 Parl. Gesch. Boek 7 BW, p. 121. 277 Meijer 2009, p. 89 en G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 43. 274

52

Raaijmakers.278 In 2009 werd deze problematiek door Raaijmakers en Van der Velden nogmaals aangestipt.279 Het arrest IJsseloevers/De Jong280 biedt thans uitkomst. De Hoge Raad heeft namelijk in r.o. 3.4.2 van dit arrest geoordeeld dat de conformiteitsverplichting van artikel 7:17 BW eveneens van toepassing is op goodwill: “Het gaat hier om de verkoop van een onderneming, waarbij partijen voor de bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill (meerwaarde) doordat zij een waarde aan de onderneming hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva. In zodanig geval kan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming (niet wat betreft de activa maar) wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van art. 7:1 en 7:47, staat dat aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Het gaat bij laatstgenoemde bepaling immers om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde.” Aan de opvatting van de Hoge Raad ligt de Wuisman-route ten grondslag.281 A-G Wuisman heeft in de conclusie bij het arrest gemeend dat het resultaat van het hof dat de conformteitsverplichting niet van toepassing is op goodwill “niet echt aanspreekt”. Hij stelt dat dit kan worden voorkomen door:282 “[…] bij de beoordeling van het non-conformiteitsgeschil als vertrekpunt aan te houden niet de goodwill zelf maar de door de notaris overgedragen praktijk of onderneming, door die praktijk of onderneming op te vatten als een algemeenheid van goederen en verder aan te nemen dat zo’n algemeenheid van goederen als zodanig voorwerp van een verbintenisscheppende rechtshandeling als een koopovereenkomst kan zijn. Hiermee zet men juridisch geen onmogelijke of vreemde stappen.”

Door de onderneming verbintenisrechtelijk als algemeenheid van goederen en schulden op te vatten, is het mogelijk om een beroep te doen op artikel 7:17 BW. Hiermee wordt volgens A-G Wuisman de ‘zaak’ 278

G.T.M.J. Raaijmakers 2002, p. 44. Raaijmakers & Van der Velden 2009, p. 150. 280 Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong). 281 Afkomstig uit de conclusie van A-G Wuisman bij Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong). 282 Conclusie A-G Wuisman bij: Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong). 279

53

van lid 1 vervangen door deze algemeenheid van goederen.283 De Hoge Raad komt tot een zelfde conclusie ten aanzien van de toepassing van artikel 7:17 BW, zij het dat de Hoge Raad niet direct spreekt van een algemeenheid van goederen, maar van “de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven”.284 Dientengevolge kan de goederenrechtelijke kwalificatie van goodwill of de onderneming in het verbintenisrechtelijke geschil achterwege blijven en staat de kopende partij sterker in de bescherming van goodwill. De Hoge Raad heeft aan de toepassing van artikel 7:17 BW de beperking gesteld dat partijen reeds voor de overname een waarde aan de goodwill moeten hebben toegekend.

De conformiteitsverplichting neemt niet weg dat het zeer lastig is om een juiste invulling te geven aan de betreffende goodwill. Bij de bespreking van de parlementaire geschiedenis van Boek 7 BW kwam al aan bod dat hetgeen de koper op grond van de overeenkomst van de goodwill mocht verwachten onder andere afhangt van diens aard en de mededelingen van de verkoper hieromtrent.285 Hiertoe is noodzakelijk dat de goodwill wederom naar gelang de situatie wordt ingevuld. Goodwill is blijkens dit onderzoek niet eenduidig te benoemen, maar er zijn wel nuances in aan te brengen. Belichaamde goodwill of goodwill als immaterieel vast actief is eenvoudiger op te nemen in een koopovereenkomst dan onbelichaamde goodwill. Hoe meer goodwill in onderbouwde cijfers kan worden uitgedrukt, hoe groter de kans is dat de koper de verkoper succesvol aan kan spreken in geval van non-conformiteit. Hiertoe zijn de waarderingsmethoden van hoofdstuk 2 van zeer groot belang.

Wanneer de verkopende partij hetgeen in de overnameovereenkomst is bepaald niet nakomt, is er mogelijk sprake van wanprestatie die aan de verkopende partij kan worden toegerekend, artikel 6:74 BW.286 Het slagen van de vordering hangt van het reguliere regime af, zoals de mate waarin de koper kan bewijzen dat de geleverde goodwill niet aan de overeenkomst beantwoordt ex artikel 150 Rv en het bestaan van een voldoende causaal verband tussen de schade en de aansprakelijkheid van de verkopende partij ex artikel 6:98 BW. De koper dient er op bedacht te zijn dat er een sterke bewijsproblematiek speelt, nu goodwill op diverse wijzen kan worden uitgelegd en gewaardeerd en haar invulling voortdurend kan wijzigen. Daarnaast moet worden uitgesloten dat er sprake is van overmacht, artikel 6:74 lid 1 jo. 6:75 BW,287 of eigen schuld, artikel 6:101 BW.

283

Conclusie A-G Wuisman bij: Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong). Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong), r.o. 3.4. 285 Parl. Gesch. Boek 7 BW, p. 121 en Klein 2002, p. 243. 286 Verwezen wordt naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 316 e.v. 287 Hoge Raad 9 januari 1998, NJ 1998, 271 (Heupdysplasie). 284

54

4.3.2 Rechten van de koper in geval van non-conformiteit goodwill Artikel 7:21 BW bevat een nakomingsverplichting voor die gevallen waarin het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. In dit artikel zijn drie remedies voor de koper geformuleerd die hij kan eisen van de verkoper. Kort gezegd zijn dit aflevering, herstel en vervanging. Vervanging en herstel zullen niet altijd mogelijk zijn wanneer de goodwill niet voldoet aan hetgeen in de overeenkomst is bepaald, maar dit kan wellicht worden vervangen door een prijsvermindering, eventueel aangevuld met een schadevergoeding.288 Vanwege het in de vorige hoofdstukken besproken feitelijke karakter van goodwill is het niet altijd mogelijk om de verkoper aan te spreken wanneer de goodwill blijkt te zijn gereduceerd.289 Klanten zouden bezwaren tegen de overname kunnen hebben en om die reden weg blijven. De vaste klantenkring en goede naam waarvoor is betaald, kan in dat geval verdampen. Hier is de nakoming of schadevergoedingsactie dan ook niet op gericht. De bedrijfslocatie die door plannen van de gemeente in de nabije toekomst niet langer gunstig is, terwijl de verkopende partij hiervan wist, kan wel onderwerp zijn van een schadevergoedingsactie. Wederom spelen de onderzoeks- en mededelingsplicht een belangrijke rol.

Indien de goodwill voor de kopende partij zo belangrijk is dat een financiële compensatie voor hem ontoereikend is, kan wellicht de overeenkomst worden ontbonden, artikel 6:265 BW, of vernietigd, artikel 6:228 BW.290 In alle gevallen heeft in beginsel artikel 6:96 BW te gelden. De vermogensschade betreft het nadelige verschil tussen de financiële situatie waarin de koper na aankoop verkeert en de financiële situatie waarin de verkoper zou verkeren indien hij niet tot overname over zou zijn gegaan.291 De vermogensschade betreft doorgaans de koopprijs, zo heeft de Hoge Raad bepaald.292 Blijkt de balanspost ‘eigen vermogen’ van een voor €10.000, - overgenomen onderneming geen €1.000.000, - maar negatief €1.000.000, - te zijn, dan is de vermogensschade niet het verschil tussen beide bedragen, zijnde €2.000.000, -, maar slechts de koopprijs van €10.000, -. Hier kan in een bedrijfsovername slechts van worden afgeweken indien partijen dit zijn overeengekomen.293

288

De prijsvermindering is vooral van belang wanneer aflevering van het ontbrekende of herstel voor de verkoper bezwaarlijk is. Zie ook Hoge Raad 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou). 289 In dat geval ontbreekt de vereiste toerekenbaarheid, Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 346. 290 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 380 en A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 618 en 671. 291 Wat vervelende gevolgen kan hebben indien in dezelfde periode sprake is van een meevaller, in dat geval is namelijk geen sprake van een schade van het vermogen, zie Van Uchelen 2003, p. 14-19. 292 Hoge Raad 3 april 1992, NJ 1992, 396 (Belastingadviseurs/Van Ess), r.o. 3.4 en later herhaald in Hoge Raad 9 juni 1995, NJ 1995, 692 (Finad/Worst). 293 Van Uchelen 2003, p. 14-19.

55

Zoals uit het onderzoek is gebleken, spelen zowel garanties als de conformiteitsverplichting een grote rol in de bescherming van goodwill. Een belangrijk verschil tussen de garantie en de conformiteitsverplichting is gelegen in het feit dat een garantie het beroep op niet-toerekenbaarheid van de verkoper (gedeeltelijk) uitsluit, afhankelijk van de eventuele risicoverdeling die is opgesteld.294 Garanties blijven dan ook van aanvullend belang voor de kopende partij. De garantie heeft in het hedendaagse recht te gelden als een expansie van de verplichtingen van de verkopende partij.295 Ten aanzien van de garantie geldt verder dat zij te gelden heeft als een ‘normale’ contractsbepaling, waarbij schending van deze bepaling gelijk kan worden gesteld aan wanprestatie.296 Er is, behoudens artikel 7:6a BW betreffende consumentenkoop geen bepaling in de wet te vinden waarin een specifieke bescherming bij een inbreuk op een garantie wordt gegeven. Bovendien is niet altijd helder of goodwill onder een garantie valt c.q. kan vallen, terwijl dit voor de conformiteitsverplichting door de Hoge Raad is verhelderd.297

4.4 Concluderend

De partijen in een bedrijfsovername dienen vanaf het moment dat de overnamegesprekken zijn gestart heldere overeenkomsten op te stellen ter bescherming van onder meer de goodwill. Deze overnameonderhandelingen starten met het sluiten van een geheimhoudingsovereenkomst en eindigen pas wanneer de overname een feit is. Echter, ook aan de periode na de overname dient te worden gedacht bij de contractuele bescherming van goodwill, omdat op het moment van de verkoop de realisatie van goodwill plaatsvindt en de koper geen genoegen zal nemen met een goodwill die afwijkt van hetgeen in de overnameovereenkomst is bepaald.

De Hoge Raad heeft de bescherming van goodwill in geval van non-conformiteit niet volledig aan partijen overgelaten, maar hij heeft wel als vereiste gesteld dat partijen op voorhand een waarde aan goodwill hebben toegekend. Uit het onderzoek blijkt dan ook dat het van essentieel belang is te weten wat exact onder het algemene begrip ‘goodwill’ wordt verstaan en welke waarde hieraan mag worden toegekend. De goodwill dient hiermee naar gelang de situatie te worden ingevuld, ondanks dat in geval

294

Hoge Raad 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou), M.J. van Joolingen, ‘Garantie bij bedrijfsovername’, in: M.M. van Rossum (red.), Garanties in de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2002, p. 187 en Van Uchelen 2003, p. 1419. 295 Klik 2008, p. 344. De conclusie die Tjong Tjin Tai hieruit trekt dat Klik meent dat de garantie geen toegevoegde waarde meer heeft, is dan ook te ongenuanceerd, T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘P. Klik, Conformiteit bij koop’ (boekbeschouwing), Themis 2002-2, p. 102. Meer over samenloop van garanties en non-conformiteit in T.J. de Graaf, ‘Garanties versus non-conformiteit en exoneraties’, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2012-3, p. 33-39. 296 Raaijmakers & Van der Velden 2009, p. 149. 297 In Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong).

56

van non-conformiteit ‘de onderneming’ als uitgangspunt geldt. Hieruit blijkt ook dat de bescherming van goodwill in enige mate wordt beïnvloed door de invulling van goodwill in de accountingpraktijk. De waarde van goodwill is namelijk niet bekend, indien men niet de berekeningen van hoofdstuk 2 toepast.

Mijns inziens is de verbintenisrechtelijke bescherming van goodwill thans toereikend, mits de informatie van hoofdstuk 2 goed in acht wordt genomen. ‘De onderneming’ als uitgangspunt brengt een goede bescherming van goodwill met zich, zij het op verbintenisrechtelijk vlak. De algemeenheid van goederen zoals A-G Wuisman het formuleert, is een minder gelukkige uitdrukking, omdat hier goederenrechtelijk niet in mee kan worden gegaan en gezien het onderzoek van hoofdstuk 3 ook geen behoefte aan is voor wat betreft de bescherming van goodwill.

57

Hoofdstuk 5. Conclusies en aanbevelingen 5.1 Conclusies

Bij aanvang van het onderzoek werd geconstateerd dat het van belang is goodwill uit te leggen door middel van het samenvoegen van overige wetgeving, literatuur en jurisprudentie, omdat goodwill geen civielrechtelijk begrip betreft. Dit onderzoek is volbracht, maar heeft niet tot één goodwillbegrip geleid. Wel kan worden gesteld dat goodwill binnen alle disciplines als meerwaarde of winstcapaciteit van de onderneming te gelden heeft. Goodwill is dan ook zeer nauw verbonden met deze onderneming. De goodwill komt echter niet toe aan deze onderneming, maar aan de rechthebbende(n) op de onderneming.298 Dit houdt in dat de rechthebbende op de onderneming eveneens een recht op goodwill heeft. Tot het moment van overname is de waarde van goodwill in het privévermogen van de ondernemer opgenomen.299

Wordt het recht op de onderneming overgedragen of wordt hier een zekerheidsrecht op gevestigd, dan geldt hetzelfde voor het recht op goodwill. Hetzelfde geldt indien het bestanddeel waarin de belichaamde goodwill is gelegen wordt overgedragen of hier een zekerheidsrecht op wordt gevestigd. Verschillende juristen hebben gesteld dat de overdragende partij in een bedrijfsovername het recht op de onderneming inclusief de aanwezige goodwill overdraagt.300 In het goederenrecht is zulks echter niet mogelijk en voor de bescherming van goodwill tevens onnodig gebleken. De rechthebbende op de onderneming hoeft immers vanaf het moment dat de onderneming is ingeschreven in het handelsregister geen inbreuken van derden op dit recht te dulden.301 Voor de bescherming van goodwill is de introductie van ‘de onderneming’ als algemeenheid van goederen en schulden dan ook niet benodigd.

Partijen dienen goodwill hoofdzakelijk op een contractuele wijze te beschermen. Er gelden wettelijke bepalingen die ook van toepassing zijn op de bescherming van goodwill, maar deze sorteren vaak geen effect indien niet in een vroeg stadium waarde is toegekend aan de aanwezige goodwill. Dit kan een letterlijke waarde zijn, in dat geval zijn de besproken rekenmethoden uit de accountingpraktijk noodzakelijk om goodwill deugdelijk te kunnen beschermen. Zij kan echter ook worden opgevat in de zin dat geen expliciet verbod op de aantasting van de (waarde van) goodwill geldt, indien partijen dit niet zijn 298

Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 32. Raaijmakers & Bouichi 2012, p. 122. 300 Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 58 en Kamphuisen 1942, p. 94. 301 Artikel 18 Handelsregisterwet 2007. Zie ook Raaijmakers & Bouichi 2012, p. 119. 299

58

overeengekomen, zoals in de vrije mededinging het geval is. In dat geval dienen overeenkomsten tussen partijen te worden gesloten, al dan niet steunend op het due diligenceonderzoek. Dit due diligenceonderzoek komt tot stand met onder meer de hulp van fiscalisten en accountants.

De accountant en fiscalist benaderen de goodwill op een cijfermatige wijze, waarbij de exacte inhoud van deze goodwill van ondergeschikt belang is. De civilist hecht in het bijzonder waarde aan de inhoud van goodwill. Goodwill wordt door haar cijfermatige benadering een meer algemeen begrip, welke te berekenen is. Dit wordt versterkt door goodwill als activum op te vatten. Hiertoe is de realiseerbaarheid van belang, zoals zij ook van belang is bij de beantwoording van de vraag of er een (voorwaardelijk) recht op goodwill geldt, zo heeft de Hoge Raad bepaald.302 Deze realisatie komt in alle behandelde disciplines terug en maakt dan ook dat in alle disciplines het onderscheid tussen zelfgekweekte en overgenomen goodwill bekend is. Dit naast het onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke goodwill, welk onderscheid door de accountant en fiscalist wordt gemaakt. De jurist hanteert dan weer het onderscheid tussen belichaamde en onbelichaamde goodwill.

Van een echte bescherming van goodwill in de overige disciplines kan niet worden gesproken. In beide disciplines wordt hoofdzakelijk geconstateerd dat goodwill aanwezig is. De continuïteit van de onderneming staat in het bijzonder in het fiscale recht centraal. De civilist richt zich sterk op de inhoud van goodwill en benadert deze goodwill slechts cijfermatig indien hij de waarde van goodwill moet achterhalen. In dat geval zal hij (laten) teruggrijpen op regels en richtlijnen uit de accountingpraktijk.

“Op welke wijze wordt goodwill in het civiele recht uitgelegd en beschermd in en na bedrijfsovernames en hoe wordt deze civielrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill beïnvloed door de accountingtechnische en fiscaalrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill?”

Goodwill wordt in het civiele recht in de eerste plaats als een meer algemeen begrip uitgelegd, doordat hij als meerwaarde of winstcapaciteit van de onderneming te gelden heeft. Ten behoeve van de bescherming van goodwill is dit algemene begrip echter ontoereikend gebleken, waardoor zij in en na een bedrijfsovername hoofdzakelijk naar gelang de situatie dient te worden ingevuld, zodat bekend is wat partijen exact onder goodwill mogen verstaan. Hier worden de te sluiten overeenkomsten op aangepast, omdat partijen de goodwill dienen te benoemen en waarderen teneinde goodwill op een verbintenisrechtelijke wijze te beschermen. Er is geen sprake van een specifieke goederenrechtelijke 302

Hoge Raad 31 mei 2002, NJ 2003, 342 (K/M).

59

bescherming van goodwill, zij het dat het recht op goodwill wordt beschermd doordat de ondernemer een recht op de onderneming heeft waar het recht op goodwill aan gelieerd is. In het onderzoek zijn een aantal raakvlakken tussen het civiele recht, de accountingpraktijk en het fiscale recht naar voren gekomen. Van een aantoonbare beïnvloeding van de civielrechtelijke uitleg en bescherming van goodwill is slechts in een enkel geval sprake. Zo hecht de Hoge Raad sterke waarde aan de mate van realiseerbaarheid bij de toets of sprake is van een (voorwaardelijk) recht op goodwill, welke toets afkomstig is van het realisatiebeginsel uit de accountingpraktijk en in mindere mate het fiscale recht. Daarnaast is een verbintenisrechtelijke bescherming van goodwill niet mogelijk indien de waarde van goodwill onbekend is. Hiertoe dient noodzakelijkerwijs gebruik te worden gemaakt van de invulling en waarderingsmethoden uit de accountingpraktijk, zodat de civilist zich niet slechts op de inhoud richt, maar goodwill ook vanuit een cijfermatig inzicht benadert.

5.2 Aanbevelingen Zoals uit het onderzoek blijkt, zijn actuele cijfers betreffende de waarde en inhoud van de onderneming essentieel. Op deze wijze is de kans het grootst dat de overname succesvol verloopt, doordat de (ver)kopende partij niet voor onaangename verrassingen komt te staan. Daarnaast zijn de cijfers van belang voor de (waarde)bepaling van de aanwezige goodwill. Dit heeft tot gevolg dat de goodwill verbintenisrechtelijk deugdelijk te beschermen is. Aanbeveling verdient dan ook om de cijfers te allen tijde up-to-date te houden en niet slechts aandacht te schenken aan het civiele goodwillbegrip, maar ook aan het accountingtechnische en fiscale begrip.

Enerzijds kan men stellen dat de uiteenlopende goodwillinvulling van de jurist en de accountant een voordeel met zich brengt, doordat per geval een op maat gesneden betekenis aan goodwill kan worden toegekend. Anderzijds brengt het een nadeel met zich, omdat niet altijd helder is welke uitleg dient te worden gevolgd. Hier moeten partijen in een overnameprocedure ten nauwste rekening mee te houden. Mijns inziens moeten partijen in overnameonderhandelingen naast een civiele benadering kiezen voor een accountingtechnische aanpak. Allereerst omdat een cijfermatige goodwill meer wordt ingekleurd en onderbouwd, daarnaast omdat voor ondernemers de accountingpraktijk even zo belangrijk is c.q. zou moeten zijn als het civiele recht.

De algemeenheid van goederen en schulden is niet van aanvullend belang gebleken bij de bescherming van goodwill. De rechthebbende op goodwill wordt in het huidige recht voldoende beschermd. Daarnaast hoeft de overdraagbaarheid van goodwill geen probleem te vormen, nu het recht op goodwill 60

overdraagbaar is en de feitelijke ‘overdracht’ middels het verbintenissenrecht plaatsvindt. Het erkennen van de onderneming als algemeenheid van goederen en schulden heeft als voordeel dat niet langer de losse activa en passiva hoeven te worden overgedragen, maar binnen de thematiek van het onderzoek is zij niet van toegevoegde waarde en zou zij slechts een aanpassing van de wet vergen. Het verdient dan ook aanbeveling om de huidige wetgeving te volgen en daarbij goed het onderscheid tussen de onderneming en het recht op de onderneming en goodwill en het recht op goodwill in acht te houden.

Partijen dienen vanaf het moment dat de overnamegesprekken zijn gestart heldere overeenkomsten op te stellen ten behoeve van de verbintenisrechtelijke bescherming van goodwill. Deze overnameonderhandelingen dienen te starten met een geheimhoudingsovereenkomst en pas te eindigen wanneer de overname een feit is. Dit mag echter niet inhouden dat met de periode na de overname geen rekening hoeft te worden gehouden. Integendeel zelfs. In het bijzonder dient aandacht te worden besteed aan het non-concurrentiebeding, nu de vrije concurrentie maakt dat slechts oneerlijke concurrentie ontoelaatbaar is. Hiertoe moet de goodwill bepaalbaar zijn. Wederom blijkt het belang van een deugdelijke omschrijving en waardering van goodwill.

61

Bronnenlijst Literatuur Asser/De Boer 2010 (1*) J. de Boer, Mr. C. Asser's Handleiding tot de oefening van het Nederlands burgerlijk recht. 1*. Personenen familierecht, Deventer: Kluwer 2010 (verwijzing).

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*) A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel 1. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2012.

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-III*) A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2012.

Asser/Hijma 2007 (5-I) J. Hijma, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Bijzondere overeenkomsten. Deel 1. Koop en ruil, Deventer: Kluwer 2007.

Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 2006 (3-I) F.H.J. Mijnssen, P. de Haan & C.C. van Dam, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 3. Goederenrecht. Deel 1. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006.

Bakker 2011 P.S. Bakker, ‘Uitleg van commerciële contracten (II, slot)’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2011-6891, p. 502-511.

Beckman 1999 H. Beckman, 'Double Dutch goodwill-accounting', Ondernemingsrecht 1999-5, p. 119. 62

Beekhoven van den Boezem & Bergervoet 2009 F.E.J. Beekhoven van den Boezem & G.J.L. Bergervoet in: J. Hijma & W.M. Kleijn (red.), Vermogensrecht (Groene Serie), Deventer: Kluwer 2009.

Berkhout 2007 T.M. Berkhout, 'Is dcf rocket science?', Weekblad voor Fiscaal Recht 2007-6710, p. 280-287.

De Best 2004 E.A. de Best, ‘Bepalingen omtrent de invloed van due diligence onderzoek op de afdwingbaarheid van garanties’, Vennootschap & Onderneming 2004-9, p. 152-155 (verwijzing).

Birks 2004 P. Birks (ed.), English private law, Oxford: Oxford University Press 2004.

Böhmer, Hoogendoorn & Kruit 2012 S. Böhmer, M.N. Hoogendoorn & R. Kruit (red.), Handboek jaarrekening, Deventer: Kluwer 2012.

Böhmer, Hoogendoorn & Krens 2009 S. Böhmer, M.N. Hoogendoorn & F. Krens (red.), Handboek jaarrekening, Deventer: Kluwer 2009.

Bregstein 1953 M.H. Bregstein, 'Moet vergelijkende reclame als onoirbare concurrentie worden aangemerkt?', Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 1953-4303, 4304, 4305 en 4306, p. 329-332, 341-344, 353-356 en 365-368.

Brink 2011 M. Brink, Due diligence, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011.

Brunner 1992 C.J.H. Brunner, ‘De billijkheid in het Nieuwe BW’, in: C.J.H. Brunner, A.H.T. Heisterkamp e.a., Rechtsvinding onder het NBW: een Groningse kijk op het nieuwe vermogensrecht, Deventer: Kluwer 1992, p. 87-100.

63

Chambers 1966 R.J. Chambers, Accounting, Evaluation and Economic Behavior, New Jersey: Prentice Hall, Englewood Cliffs 1966.

Cohen Jehoram 1963 H. Cohen Jehoram, Goodwillrecht, Deventer: Kluwer 1963.

Copeland, Koller & Murrin 2003 T. Copeland, T. Koller & J. Murrin, Waardering: het meten en managen van de waarde van ondernemingen, Amsterdam: Uitgeverij Nieuwezijds 2003.

Corbey & Van Hulst 2005 M. Corbey & W. van Hulst, Bedrijfseconomie, Deventer: Kluwer 2005.

Cornelisse 1992 R.P.C. Cornelisse, Enige fiscale aspecten van goodwill, Deventer: Kluwer 1992.

Coutinho 2003 E.P. Coutinho, ‘Het fusieproces binnen een groot concern’, Onderneming en Financiering 2003-58, p. 18-22.

Dalhuisen & Van Dieren 1995 J. Dalhuisen & M.J. van Dieren, Bedrijf te koop. Handleiding voor koop, verkoop en buy-out van bedrijven, Amsterdam: Uitgeverij Contact 1995.

Diamant & Wibier 2012 J. Diamant & R.M. Wibier, 'De positie van goodwill in het privaatrecht', Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2012-6919, p. 162-169.

Dijker 1942 R.A. Dijker, ‘Waardebepaling van den Goodwill en de afschrijving van den Goodwill’, De Naamlooze Vennootschap 1942-4/5, p. 125-129.

64

Dijker e.a. 1942 R.A. Dijker e.a. (red.), ‘Afschrijving op goodwill’, De Naamlooze Vennootschap 1942-3, p. 22-23.

Doornebal 1987 J. Doornebal, 'De behandeling van badwill bij de bedrijfseconomische en fiscale winstbepaling', Weekblad voor Fiscaal Recht 1987-5801, p. 1493-1505.

Van der Elst & Van Loocke 2009 J. van der Elst & T. van Loocke, Waarderingsmodellen voor de onderneming, Antwerpen: De Boeck 2009.

Essers & Te Niet 2008 P.H.J. Essers & H.A.J.P. Te Niet, Fiscaal ondernemingsrecht. Jurisprudentie IB en VPB, Deventer: Kluwer 2008.

Van Geffen e.a. 2010 C.J.A. van Geffen e.a., Handboek Externe Verslaggeving 2010, Deventer: Kluwer 2010.

Van Gijlswijk 2004 M.J.A.M. van Gijlswijk, De fiscale eenheid, Deventer: Kluwer 2004.

De Graaf 2012 T.J. de Graaf, 'Garanties versus non-conformiteit en exoneraties', Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2012-3, p. 33-39 (verwijzing).

Gribau & Happé 2000 J.L.M. Gribau & R.H. Happé, ‘Convergentie en divergentie: Over begripsvorming in privaatrecht en belastingrecht’, in: P.H.J. Essers e.a. (red.), Verkenningen op de grens van burgerlijk recht en belastingrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, p. 1-21.

Grimbergen 1991 J.N.P. Grimbergen, 'De belastingplicht van een stichting en goodwill', Weekblad voor Fiscaal Recht 1991-5970, p. 1036-1042. 65

Van der Grinten 1942 W.C. L. van der Grinten, ‘Aantasting en bescherming van goodwill’, De Naamlooze Vennootschap 1942 4/5, p. 106-108.

Heithuis, Kavelaars & Schuver 2011 E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars & B.F. Schuver, Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2011.

Hendriks 1994 R.W.F. Hendriks, De stichting in concernverband: enkele privaatrechtelijke en fiscaalrechtelijke beschouwingen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994.

Huizink 2009 J.B. Huizink, ‘De onderneming in het goederenrecht’, in: P.H.J. Essers e.a. (red.), Met recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 209-213.

Hoogenboezem & Leeflang 2006 K. Hoogenboezem & F. Leeflang, ‘Non-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten en de burgerlijke rechter’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2006-3, p. 63-68 (verwijzing).

Hoogeveen 2005 M.J. Hoogeveen, ‘Bedrijfsopvolging bij eenmansbedrijven en personenvennootschappen (IBondernemingen);

fiscaalrechtelijke

aspecten’,

in:

M.J.

Hoogeveen

e.a.,

Bedrijfsopvolging.

Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten, Den Haag: SDU uitgevers 2005, p. 25-121.

Hoogwout 2008 T.C. Hoogwout, Bedrijfsopvolging, Deventer: Kluwer 2008 (verwijzing). Hoogwout 2004 T.C. Hoogwout, De ondernemer in fiscaal- en civielrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2004.

Houwing 1942 Ph.A.N. Houwing, ‘Eenige rechtskundige beschouwingen over onderneming en goodwill’, De Naamlooze Vennootschap 1942-4/5, p. 95-105. 66

Van Huizen 2002 Ph.H.J.G. van Huizen, 'Risicobeheersing bij bedrijfsovernames: de warranty & indemnity-verzekering', Contracteren 2002-4, p. 75–79.

Jacobs 1983 G.J.M. Jacobs, ‘Met wat goede wil altijd goodwill?’, Weekblad voor Fiscaal recht 1983-5615, p. 14971501.

Jacobs 1974 J.J.H. Jacobs, Het bedrijsmiddel (diss. Amsterdam), Groningen: W.E.J. Tjeenk Willink 1974.

Van Joolingen 2002 M.J. van Joolingen, 'Garantie bij bedrijfsovername', in: M.M. van Rossum (red.), Garanties in de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2002, p. 183-216.

Kamphuisen 1942 P.W. Kamphuisen, ‘Overdracht van goodwill’, De Naamlooze Vennootschap 1942-4/5, p. 93-95.

Kampschoër 2000 G.W.J.M Kampschoër, ‘Consolideren: meer dan een andere naam voor “opgaan in?”’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2000-6370, p. 77-85.

Klaassen 2007 A.G.H. Klaassen, Bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders, Deventer: Kluwer 2007 (verwijzing).

Klein 2002 P.E.M. Klein, 'Garantie en conformiteit', in: M.M. van Rossum (red.), Garanties in de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2002, p. 217-255

Klik 2008 P. Klik, Conformiteit bij koop, Deventer: Kluwer 2008.

67

De Kluiver 2001 H.J. de Kluiver, ‘overnamecontracten, letters of intent en garanties’, Onderneming & Financiering 200147, p. 34-43.

Kok 2000 Q.W.J.C.H. Kok, ‘Samenloop tussen de herziene fiscale eenheid en de deelnemingsvrijstelling’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2000-6414, p. 1781-1793.

Labohm 2010 A.N. Labohm, 'De ondernemer, de onderneming en het verrekenbeding', Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2010-7, p.1 9–30.

Lubbers & Meussen 2008 A.O. Lubbers & G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer: Kluwer 2008.

Mard, Hitchner & Hyden 2011 M.J. Mard, J.R. Hitchner & S.D. Hyden, Valuation for financial reporting: fair value, business combinations, intangible assets, goodwill and impairment analysis, Hoboken: John Wiley & Sons 2011.

Meijer 2009 E.T. Meijer, ‘Enkele bepalingen van het overnamecontract’, in: S.Y.Th. Meijer en B. Wessels (red.), Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 89-106.

Meijers 1958 E.M. Meijers, De algemene begrippen van het burgerlijk recht. Deel 1: Algemene leer van het burgerlijk recht, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1958.

Meussen & Van der Sangen 2000 G.T.K. Meussen & G.J.H. van der Sangen, ‘Fiscale en civielrechtelijke gevolgen van uittreding in de ondernemingssfeer’, in: P.J.H. Essers e.a. (red.), Verkenningen op de grens van het burgerlijk recht en belastingrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000, p. 129-150.

68

Van Mourik 1970 M.J.A. van Mourik, De onderneming in het nieuwe huwelijksvermogensrecht (diss. Nijmegen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1970.

Offermanns 1997 R.H.M.J. Offermanns, Het ondernemingsbegrip in Europees perspectief (diss. Tilburg), Tilburg 1997.

Van Oven & Adriani 1953 J.C. van Oven & P.J.A. Adriani, De Goodwill in het Privaatrecht en het Belastingrecht (Preadviezen Algemene Vergadering de Broederschap der Candidaat-Notarissen 1953), Groningen: Broederschap der Notarissen Nederland 1953.

Pitlo/Raaijmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 2. Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006.

Pitlo/Raaijmakers 2000 M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 2. Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, Deventer: Gouda Quint 2000.

Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012 W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012.

Post 2002 W.M. Post, 'Juridische aspecten', in: Fusies & Overnames. Een proces in kaart gebracht, Amsterdam: Elsevier bedrijfsinformatie 2002, p. 259-282.

Raaijmakers 2003 G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Bedrijfsovernames: lijken in kasten en katten in zakken’, Ars Aequi 2003-11, p. 891-896.

69

G.T.M.J. Raaijmakers 2002 G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002.

Raaijmakers 2002 M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Het begrip onderneming in het privaatrecht’, in: M.J.G.C. Raaijmakers & L.C.A. Verstappen, Onderneming en overdracht onder algemene titel, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2002, p. 3-40.

Raaijmakers & Bouichi 2012 M.J.G.C. Raaijmakers & A. Bouichi, 'IJsseloevers notarissen; koop onderneming met goodwill', Ars Aequi 2012-2, p. 118-122.

Raaijmakers & Van der Velden 2009 G.T.M.J. Raaijmakers en E.A.M. van der Velden, 'Garanties in de overnamepraktijk', in: S.Y.Th. Meijer en B. Wessels (red.), Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p. 143-166.

Rinkes 2003 J.G.J. Rinkes, ‘Letters of intent en het afbreken van onderhandelingen: contact is contract?’, Praktisch Procederen 2003-3, p. 66-71.

De Roos, Panscham & Kampshoër 2003 I. de Roos, S.R. Panscham & G.W.J.M. Kampschöer, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2003.

Van Rossum 2002 M.M. van Rossum, 'Rechtskarakter van een garantie', in: M.M. van Rossum (red.), Garanties in de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2002, p. 1-49.

Sands 1963 J.E. Sands, Wealth, Income and Intangibles, Ontario: University of Toronto Press 1963.

70

Schramada & Visser 2012 W.P.J. Schramada & E.A. Visser (red.), Vennootschapsbelasting (Fiscale Encyclopedie De Vakstudie), artikel 15ai Wet op de vennootschapsbelasting 1969, aantekening 1.2.1, Deventer: Kluwer 2012 (losbl.).

Schuurs 2003 L.M. Schuurs, ‘Het concurrentiebeding bij overnames’, Vennootschap & Onderneming 2003-3, p. 53-55.

Van Sluis & Schrijnemaekers 2004 D.A. van Sluis & M.L.H. Schrijnemaekers, 'Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten; waardering van de onderneming', Fiscale Berichten voor het Notariaat 2004-4, p. 3-5.

Smeets 1942 M.J.H. Smeets, ‘Het besluit op de inkomstenbelasting 1941 en de afschrijving op goodwill’, De Naamlooze Vennootschap 1942- 4/5, p. 148-150.

Snijders & Rank-Berenschot 2012 H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012.

Van Soest 1990 A.J. van Soest, 'Het begrip goodwill in de standaardvoorwaarden voor de toepassing van art. 15 Wet Vpb 1969', Weekblad voor Fiscaal Recht 1990-5915, p. 755-757.

Stevens 2010 L.G.M. Stevens, Elementair Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010.

Van der Steur 2003 J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, Deventer: Kluwer 2003.

Tjong Tjin Tai 2004 T.F.E. Tjong Tjin Tai, 'Garantie, nakoming en schadevergoeding', Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2004-6577, p. 363-368.

71

Tjong Tjin Tai 2002 T.F.E. Tjong Tjin Tai, 'P. Klik, Conformiteit bij koop' (boekbeschouwing), Themis 2002-2, p. 101-106.

Tonneyck 1997 E.E.M. Tonneyck, Inbreng op aandelen in natura, Deventer: Kluwer Bedrijfsinformatie 1997.

Van Uchelen 2003 P.J. van Uchelen, ‘Artikel 7:17 BW en garanties in het overnamecontract’, Ondernemingsrecht 2003-1, p. 14-19. Verseput 2004 J.G. Verseput, Totale winst in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004.

Verstijlen 2001 F.M.J. Verstijlen, 'Goodwill in het zekerheidsrecht' in: J.C. van Apeldoorn e.a. (red.), Onzekere zekerheid (Insolad jaarboek 2001), Deventer: Kluwer 2001, p. 249-266.

Van Vliet 2005 W.G. van Vliet in: P.H.J. Essers & S.A. Stevens, Fiscaal commentaar, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2005.

De Vroede & Gorus 2007 P. de Vroede & J. Gorus, Inleiding in het recht, Mechelen: Kluwer 2007.

Wasch 2008 E.P.J. Wasch, BV!? Waarom, wanneer, Deventer: Kluwer 2008.

Zippro 2011 E.J. Zippro, 'Non-conforme goodwill – Non-conformiteit ingeval de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overnameovereenkomst mocht verwachten?', Maandblad voor Vermogensrecht 2011-9, p. 236–240.

72

Jurisprudentie Hoge Raad 8 juli 2011, RvdW 2011, 907 (IJsseloevers/De Jong). Hoge Raad 29 juni 2007, JOR 2007, 198 (Derksen/Homburg). Hoge Raad 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/Pont Meyer). Hoge Raad 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO). Hoge Raad 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox). Hoge Raad 31 mei 2002, NJ 2003, 342 (K/M). Hoge Raad 9 november 2001, BNB 2002, 67. Hoge Raad 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou). Hoge Raad 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer II). Hoge Raad 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck). Hoge Raad 8 juli 1997, FED 1997, 605. Hoge Raad 1 juli 1997, NJ 1997, 685 (Malden). Hoge Raad 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (De Ruiterij/MBO). Hoge Raad 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne). Hoge Raad 9 juni 1995, NJ 1995, 692 (Finad/Worst). Hoge Raad 7 december 1994, BNB 1995, 157. Hoge Raad 2 december 1994, NJ 1996, 246 (ABN AMRO/Co op). Hoge Raad 3 april 1992, NJ 1992, 396 (Belastingadviseurs/Van Ess). Hoge Raad 4 januari 1991, NJ 1991, 254 (AIC/VRG). Hoge Raad 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof). Hoge Raad 21 november 1990, BNB 1991, 90. Hoge Raad 19 oktober 1990, NJ 1991, 21 (Koghee/Akkoca). Hoge Raad 6 december 1989, BNB 1990, 89. Hoge Raad 27 april 1988, BNB 1988, 220. Hoge Raad 6 maart 1985, BNB 1985, 213. Hoge Raad 7 december 1984, NJ 1985, 771 (Türk/Van den Berg). Hoge Raad 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg). Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex). Hoge Raad 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel). Hoge Raad 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman). Hoge Raad 10 mei 1963, NJ 1963, 288 (Vouwapparaat). 73

Hoge Raad 9 april 1958, NJ 1958, 331. Hoge Raad 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). Hoge Raad 8 mei 1957, BNB 1957, 208. Hoge Raad 3 juni 1954, BNB 1954, 226. Hoge Raad 7 oktober 1953, BNB 1953, 277. Hoge Raad 10 juni 1953, BNB 1953, 207. Hoge Raad 20 mei 1953, BNB 1953, 190. Hoge Raad 4 mei 1951, NJ 1952, 129 (De Vries/Gielen). Hoge Raad 9 maart 1951, NJ 1952, 46 (Damesmodebedrijf). Hoge Raad 24 december 1937, NJ 1938, 601. Hoge Raad 30 mei 1934, B. 5622. Hoge Raad 10 december 1930, NJ 1931, 602. Hoge Raad 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161 (Lindenbaum/Cohen).

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 25 maart 2008, NJF 2009, 4. Gerechtshof Arnhem 3 oktober 2010, LJN: AZ2191. Gerechtshof Leeuwarden 2 november 1979, BNB 1981, 34.

Regelgeving en parlementaire stukken Parl. Gesch. Boek 7 BW: W.H.M. Reehuis & E.E. Slob, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek - Boek 7: Bijzondere overeenkomsten titels 1, 7, 9 en 14, Deventer: Kluwer 1991.

Parl. Gesch. Boek 3 BW: W.H.M. Reehuis & E.E. Slob, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek - Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen, Deventer: Kluwer 1990.

Parl. Gesch. Boek 3 BW: C.J. van Zeben, J.W. Du Pon & M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek - Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen, Deventer: Kluwer 1981. Kamerstukken II 2005-06, 30 572, nr.3 (Memorie van Toelichting). Kamerstukken II 1999/00, 26 854, nr. 3 (Memorie van Toelichting). Kamerstukken II 1962-1963, 5 380, nr. 19 (Memorie van Antwoord). Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid), Stb. 2002, 618. 74