Czech Private Equity & Venture Capital Association (CVCA) I. Zásadní připomínky Připomínka
Vypořádání připomínky
Definice AIF (§§ 114 a 119 ZISIF) Nechceme komentovat novou systematiku fondů. Rozumíme však, že § 114 implementuje definici AIF ve smyslu čl. 4/1/a AIFMD (tj. fondu, který shromažďuje prostředky od většího počtu investorů a nepodléhá povolení podle UCITS předpisů). Definici fondů považujeme za zásadní. Obecně se jedná o jakýkoliv "collective investment undertaking", který shromažduje kapitál (peníze nebo jiná aktiva) od investorů - třetích stran za účelem investování tohoto kapitálu v souladu s definovanou investiční strategií. Ve smyslu čl. 2 odst. 2(b) AIFMD máme zato, že AIF nemůže být vázán na právní formu. Definice musí být otevřená, aby regulace měla svůj efekt. Současně se domníváme, že nelze předepsat AIF resp. FKI právní formu (§114 ve spojení s § 125). Pokud by tomu tak bylo, zákon by musel obsahovat přechodná ustanovení pro AIF/FKI. V dalším navrhujeme upravit definici AIF, případně důvodovou zprávu, v souladu s diskusním materiálem ESMA č. 2012/SMSG/30 z 26. dubna 2012 "ESMA's Discussion Paper on Key concepts of the AIFMD and AIFM – Opinion of SMSG". Tuto připomínku považujeme za zásadní.
Vyhověno. ZISIF a důvodová zpráva nyní obsahují vymezení AIF dle "ESMA's Discussion Paper“. § 95 Fondy kvalifikovaných investorů (1) Fondem kvalifikovaných investorů je a) právnická osoba se sídlem v České republice, která je oprávněna shromažďovat peněžní prostředky nebo penězi ocenitelné věci od více kvalifikovaných investorů vydáváním účastnických cenných papírů nebo tak, že se investoři stávají jejími společníky, a provádět společné investování shromážděných peněžních prostředků nebo penězi ocenitelných věcí na základě určené investiční strategie ve prospěch těchto kvalifikovaných investorů a dále spravovat tento majetek, b) podílový fond, jehož účelem je shromažďování peněžních prostředků nebo penězi ocenitelných věcí pouze od více kvalifikovaných investorů vydáváním podílových listů a společné investování shromážděných peněžních prostředků na základě určené investiční strategie ve prospěch vlastníků těchto podílových listů a další správa tohoto majetku, a c) svěřenský fond vytvořený vyčleněním majetku z vlastnictví více kvalifikovaných investorů jako jeho zakladatelů a zřízený za účelem investování na základě určené investiční strategie ve prospěch jeho zakladatelů. CELEX: 32011L0061 (4/1/a) (2) Podmínka mnohosti kvalifikovaných investorů podle odstavce 1 nemusí být splněna, je-li společníkem, podílníkem nebo zakladatelem
a) stát, mezinárodní finanční instituce nebo právnická osoba podřízená ústřednímu orgánu státní správy nebo b) investor investující peněžní prostředky nebo penězi ocenitelné věci výlučně ve prospěch jiných investorů, s nimiž je pro tuto investici ve smluvním vztahu. ESMA/2012/117: ESMA’s Discussion Paper-Key Concepts of AIFMD and types of AIFM ze dne 23. února 2012 Pokoutné investiční fondy (§ 117 a násl. ZISIF) V návaznosti na definici AIF a text AIFMD považujeme implementaci zákazu a "výjimek" za nesprávnou. Domníváme se, že by zde mělo jít o vymezení působnosti zákona ve smyslu čl. 2 odst. 3 AIFMD a ne o zákaz jiných než předepsaných struktur. Zákaz podle § 117 je podle nás zcela nadbytečný a nemá přímou oporu v AIFMD. "Výjimky" v § 119 a násl. nejsou výjimkami z definovaných AIF, ale jsou zcela vyjmuty z působnosti (scope) regulace. Je třeba je chápat jako výčet připravený pro odstranění pochybností. Forma výjimky by vedla k nežádoucímu restriktivnímu výkladu v rozporu s účelem AIFMD. Výčet forem podnikání nespadající do působnosti zákona by měl být úplný podle čl. 2 odst. 3 AIFMD. Tuto připomínku považujeme za zásadní.
Nevyhověno. Jedná se o návaznost na dosavadní právní úpravu. Jsme toho názoru, že daná koncepce nezpůsobuje to, že by se family office vehicles a další subjekty z „výjimek“ dostaly do režimu ZISIF. Pouze se stanoví, že prováděná činnost není zakázaným jednáním a naopak se nejedná o neoprávněné investování podle ZISIF.
Správci podlimitních fondů (§ 33 a 34 ZISIF) Ustanovení § 14 ZISIF stanoví tzv. rozhodný limit v souladu s AIFMD. Podle § 524 a § 525 ZISIF se zdá, že tzv. podlimitní správci a obhospodařovatelé FKI by neměli podléhat licenci ČNB. Ve světle § 33 a § 34 ZISIF však tento závěr není podle našeho názoru zcela jasný. Pro správce podlimitních speciálních fondů se však mají obdobně užít ustanovení upravující činnost běžných správců (§ 33 ZISIF). To není v souladu s čl. 3/3 AIFMD, která požaduje pouze zjednodušený režim s registrací a s omezeným reportingem. Pro správce fondů kvalifikovaných investorů (tj. AIFs) se pak odkazuje na režim podle připravovaného nařízení EK o venture capital fondech (§ 34 ZISIF). To je podle našeho názoru nedůvodné a omezující, protože takové
Vyhověno jinak. Podlimitní fondy kvalifikovaných investorů budou mít několik možností: a) fungovat v rámci čl. 3/3 první pododstavec AIFMD - v takovém případě se nebudou řídit ZISIF a budou mít pouhou povinnost zápisu do seznamu a plnění oznamovacích povinností b) fungovat v rámci čl. 3/3 druhý pododstavec AIFMD, tj. v rámci národního režimu - v takovém případě se budou moci řídit ZISIF a budou podléhat dohledu ČNB. Budou muset dodržovat alespoň minimální požadavky z nařízení o EuSEF/EuVECA, které nejsou navázány na „venture capital“ investiční strategii c) fungovat v rámci čl. 3/4 AIFMD, tj. plný opt-in do režimu AIFMD (výhodou je evropský pas)
fondy nemusí být nutně vždy povahou venture capital fondy (ani sám ZISIF d) fungovat v rámci nařízení o EuSEF, EuVECA (výhodou je evropský u fondů kvalifikovaných investorů nerozlišuje, čím se mohou / nemohou pas) - v takovém případě však plní i investiční limity podle těchto zabývat). nařízení, včetně dovolených aktiv. Budou-li specificky venture capital fondy a jejich správci regulováni nařízením EK, beztak se nařízení použije přímo a přednostně před českými právními předpisy. Čili uvedené venture capital fondy a jejich správci budou nařízením specificky regulováni bez nutnosti odkazu v ZISIF. Navrhujeme tak stanovit v ZISIF pro všechny podlimitní fondy (bez ohledu na typ fondu a jeho podnikání) obecný režim v souladu s čl. 3/3 a čl. 3/4 AIFMD (tj. registrační režim, omezená informační povinnost a sledování překročení rozhodného limitu). K zajištění konzistence s evropským nařízením lze jednoduše stanovit, že se tato úprava nepoužije, pokud přímo použitelný předpis EU stanoví jinak. Tuto připomínku považujeme za zásadní. Vystoupení generálního partnera z KS (§ 198 ZISIF) Vyhověno. Upravený ZISIF nadále obsahuje pravidlo, že komplementář nemůže z KS Komplementář může vystoupit ze společnosti pro důvody sjednané ve vystoupit „bez vážného důvodu nebo v nevhodnou dobu“. V ostatním bylo společenské smlouvě. ustanovení jen drobně upraveno (namísto požadavku odborné péče se vyžaduje řádnost a obezřetnost). Omezení vystoupení výše uvedenými (neurčitými) podmínkami nedává obchodní smysl. Setrvání generálního partnera ve fondu má svá jasná ekonomická pravidla a jeho motivace je čistě finanční. Navrhujeme vypustit § 198 odst. 2 návrhu a ponechat vše na společenské smlouvě. Tuto připomínku považujeme za zásadní. Daňová transparence Zatím nevyhověno. Od 2015 má podle platného (ale zatím nikoli účinného) znění zákona o Novela daňových zákonů půjde formou samostatné novely a nebude tak daních z příjmů být sazba daně fondů kolektivního investování snížena na součástí balíčku ZISIF. Připomínka předána věcně příslušnému odboru. 0% s tím, že zdaňovány mají být distribuce z fondů. Tento režim již se ekonomicky blíží daňové transparentnosti. Nově by však měly nižší sazbě daně z příjmů právnických osob podléhat pouze a) veřejně obchodované fondy, b) otevřené podílové fondy, c) podfondy akciové společnosti s proměnlivým kapitálem. Tedy v zásadě fondy, které pro PE/VC účely nejsou vhodné. Lze tedy uzavřít, že ani po
přijetí tohoto zákona nebude český režim pro PE/VC z pohledu daňové transparentnosti atraktivní. V této souvislosti dáváme ke zvážení, aby do novely doprovodných zákonů byla doplněna návaznost na platnou a zatím neúčinnou novelu zákona o daních z příjmů č. 458/2011. Konkrétně se jedná o novelizaci §19a odst. 4, kde bude nutné použít novou terminologii ZISIF. Rovněž je otázka, zda by účinnost novely zákona o daních z příjmů neměla být navázána na účinnost zákona č. 458/2011 Sb. Tuto připomínku považujeme za zásadní.
II. Ostatní připomínky Připomínka
Vypořádání připomínky
Děkujeme za zohlednění našich připomínek ze dne 14 května 2012. Připomínka vzata v potaz. Připomínáme naše výhrady ke koncepci komplexního a pro PE/VC obtížně Domníváme se, že není důvod interpretovat soukromoprávní úpravu jako srozumitelného zákona, který implementuje AIFMD metodou čistě finanční kogentní. Toto je zdůrazněno i v konkrétních formulacích. regulace. AIFMD nelze dle našeho názoru srovnávat s klasickou regulací investičních fondů. Tento způsob implementace povede k přísnější a rigidnější aplikaci zákona, než je nutné. Zákona v sobě také obsahuje normy soukromoprávního charakteru, které budou v důsledku tohoto přístupu vykládány jako kogentní. Rodinné podniky (family office vehicles) (§ 121 ZISIF) Tato "výjimka" se nyní vztahuje na specificky vymezenou skupinu vztahů podle českého práva, vymezenou čistě pro účely českého rodinného práva (institut rodinného závodu reguluje pouze vztahy mezi členy takového závodu mezi sebou, ale nemá účinky navenek). Navíc, při účasti členů rodiny v závodu formou účasti na obchodní korporaci se ustanovení o rodinném závodu nepoužijí (§ 700/2 NOZ). Dále potřeba zmínit také to, že v případě rodinného závodu se jedná o úplně nový právní koncept, který je sám o sobě přijímán s rozpaky. Ustanovení považujeme za užší a přísnější, než jak stanoví AIFMD. Je sice formálně konzistentní s budoucí soukromoprávní úpravou rodinných
Vyhověno. S ohledem na bezrozpornost výkladu se navrhuje užití pojmu „závod na rodinném základě“. Jsme názoru, že tento pojem by měl vykládán s ohledem na zapracovanou směrnici, nikoli výlučně pojem zakotvený českým civilním právem. § 102 Porušením zákazu uvedeného v § 98 není rovněž činnost spočívající ve shromažďování peněžních prostředků nebo penězi ocenitelných věcí od členů zúčastněných na provozu závodu na rodinném základě za účelem
vztahů, ale pro účely regulace je příliš úzké. jejich společného investování. Navrhujeme odkaz na rodinný závod úplně vypustit a nahradit jej funkční CELEX: 32011L0061 (rec. 7) definicí nebo přinejmenším upřesnit výjimku tak, že pro účely ZISIF je lhostejné, zda a jakou právní formu rodinná investice má. Pokud se v rámci ESMA vytvoří názor a výklad definice family office (a také ostatních pojmů jako je joint venture), pak bychom se měli pro účely regulace držet takového výkladu, byť by nebyl konzistentní s českým rodinným právem. Holdingové společnosti (§ 120 ZISIF) Vyhověno. Nedošlo zde k obsahové změně. Odkazujeme na naše předchozí Bude vysvětleno a doplněno v důvodové zprávě. připomínky. Výpočet rozhodného limitu (§ 14 ZISIF) Akceptováno. Nově se odkazuje, že způsob výpočtu rozhodného limitu stanoví přímo použitelné nařízení EK o obhospodařovatelích fondů. Zákon pak žádná specifická kritéria nestanoví. Uvedenou úpravu považujeme za správnou a právně konzistentní (aniž se vyjadřujeme k návrhům nařízení EK). Předchozí formulaci připomínky nerozumíme. Ochrana označení fondů (§§ 730 a 732 ZISIF) Nově navržená úprava se mnoho neliší od té původně navržené. „Ochrana označení fondů (§ 627 ZISIF) Odkazujeme na naše předchozí připomínky. Vysvětlení také vyžaduje § 672 ZISIF. Chápeme jej jako ochranu před nekalým chováním některých subjektů a snahou se marketingově prodat jako regulovaný subjekt. Nicméně subjekty, které se budou pohybovat na hraně definice, zcela jistě toto označení používat nebudou. Koneckonců to pro oblast PE/VC není ani zvykem, ani žádoucí.“ Jde-li o podlimitní fond kvalifikovaných investorů, nepoužívá ve svém názvu nebo obchodní firmě slova uvedená v dotčených §§, ovšem může používat jakákoliv jiná označení. Subjekty, které poléhají regulaci ZISIF naopak musí používat ve svém názvu, označení nebo obchodní firmě slovo „fond“. Právní forma komanditní společnosti na investiční listy Vyhověno. Upravený ZISIF již neobsahuje specifická ustanovení regulující postavení stran, práva a povinnosti generálního partnera, poradní orgány apod. ZISIF nyní již pouze upravuje specifika pro komanditní společnost, kde jsou podíly představovány investičním listem (tedy převoditelným cenným
papírem). To je nezbytná úprava navíc oproti obecné úpravě komanditní společnosti v obchodním zákoníku a/nebo v novém zákoně o obchodních korporacích. ZISIF po úpravě již je koncipován volněji a podle našeho soudu již neobsahuje nadbytečnou regulaci této formy fondu. Omezená / neomezená odpovědnost generálního partnera Ustanovení týkající se omezené/neomezené odpovědnosti upravený ZISIF již neobsahuje. Je tak ponecháno na právní úpravě práva korporací (tedy zákona a společenské smlouvy). Ovšem z obecné úpravy plyne, že komplementář je v KS neomezeně ručícím společníkem.
Nevyhověno. Podstatou komanditní společnosti je, že některý ze společníků ručí neomezeně. Změnou této úpravy by došlo k popření samotné povahy komanditní společnosti jako takové.
Doba trvání KS není omezena Vyhověno. Omezení doby trvání v nové úpravě již obsaženo není. Obecná úprava umožňuje založit KS na dobu určitou nebo na dobu neurčitou. Tuto změnu vítáme. Není specifická úprava pro vkládání investic do KS Nová úprava nereguluje proces vkládání investic do KS. Je tak ponecháno na právní úpravě práva korporací (tedy zákona a společenské smlouvy). Do fondu kvalifikovaných investorů lze vkládat i po částech, stanoví-li tak společenská smlouva (§ 296 ZISIF). Ustanovení § 121 zákona o obchodních korporacích stanoví, že komanditista (investiční společník) musí splnit svou vkladovou povinnost ve výši a způsobem určeným ve společenské smlouvě, jinak bez zbytečného odkladu po vzniku své účasti ve společnosti.
Vyhověno. Vkládání investic komanditisty upravuje aktuální návrh v ustanoveních § 181 – 183 týkajících se fondů kvalifikovaných investorů. Máme za to, že tato úprava je speciální k úpravě obsažené v ZOK. V důvodové zprávě tento fakt explicitně zmíníme. Vklady § 181 Před vznikem komanditní společnosti na investiční listy spravuje její splacené vklady ten, kdo se má stát komplementářem. § 182 Vkladová povinnost společníka komanditní společnosti na investiční listy se hradí v penězích. § 183 (1) Vklad komplementáře odpovídá 2 % z celkového objemu vkladů zakládajících komanditistů, ledaže společenská smlouva určí, že výše
vkladu je u komplementáře jiná. (2) Před podáním návrhu na zápis komanditní společnosti na investiční listy do obchodního rejstříku se splatí celý vklad komplementáře. Vklad generálního partnera je možné upravit smluvně (§ 195 ZISIF) Nová úprava neobsahuje dřívější striktní omezení a dává prostor dohodě ve společenské smlouvě. Vklad komplementáře odpovídá 2 % z celkového objemu vkladů zakládajících komanditistů, ledaže společenská smlouva určí, že výše vkladu je u komplementáře jiná. Před podáním návrhu na zápis komanditní společnosti na investiční listy do obchodního rejstříku se splatí celý vklad komplementáře (§ 195 ZISIF).
Vyhověno. § 183 (1) Vklad komplementáře odpovídá 2 % z celkového objemu vkladů zakládajících komanditistů, ledaže společenská smlouva určí, že výše vkladu je u komplementáře jiná. (2) Před podáním návrhu na zápis komanditní společnosti na investiční listy do obchodního rejstříku se splatí celý vklad komplementáře.
Doba vyplácení zisků není regulována Vyhověno. Nová úprava nereguluje proces vyplácení zisků. Je tak ponecháno na právní úpravě práva korporací (tedy zákona a společenské smlouvy). Tuto změnu vítáme. Distribuce zisku / ztráty není regulována Vyhověno. Nová úprava nemá specifická pravidla distribuce zisků / ztráty. Je tak ponecháno na právní úpravě práva korporací (tedy zákona a společenské smlouvy). Tuto změnu vítáme. Poradní komitét není povinný Vyhověno. Nová úprava nemá specifická pravidla. Je tak ponecháno na právní úpravě práva korporací (tedy zákona a společenské smlouvy). Tuto změnu vítáme. Vystoupení komanditisty (limited partnera) z KS (§ 199 ZISIF) Vyhověno. Ustanovení se oproti původní verzi ZISIF nezměnilo. Odkazujeme na naše U KSIL není výslovné úpravy, nemá to ani smysl. IL je neomezeně předchozí připomínky. převoditelný, tak prostě převede na jiného a tím „vystoupí“. U KS § 191 – může vystoupit pro důvody uvedené ve společenské smlouvě. Vyloučení generálního partnera z KS (§ 200 ZISIF) Nově se na vyloučení komplementáře (generální partner) stanoví potřeba
Vyhověno. Vyžaduje se alespoň 2/3 většina a jen pro důvody uvedené ve smlouvě.
• 3/4 hlasů komanditistů při porušení povinnosti komplementáře, a • 4/5 hlasů komanditistů při důvodné obavě o spáchání trestného činu § 186 komplementáře (1) Komanditisté mohou z komanditní společnosti na investiční listy Navrhujeme ponechat pouze většinu ¾ s tím, že společenská smlouva může komplementáře vyloučit, jen však pro důvody uvedené ve společenské stanovit většinu vyšší. smlouvě. (2) O vyloučení komplementáře musí být pořízen notářský zápis. (3) S vyloučením komplementáře musí souhlasit většina alespoň dvou třetin hlasů komanditistů, neurčí-li společenská smlouva většinu vyšší. Vyloučení komplementáře se považuje za změnu společenské smlouvy. (4) Vyloučený komplementář je povinen bez zbytečného odkladu řádně informovat vstupujícího komplementáře o své dosavadní činnosti a předat mu všechny doklady související s výkonem jeho funkce; povinnost nezbytné součinnosti má i poté, co doklady předal. Vyloučení limited partnera z KS (§ 201 ZISIF) Vyhověno jinak. Nově může komanditistu (limited partnera) vyloučit komplementář Vyloučení komanditisty neupraveno vůbec – bude platit obecná úprava. (generální partner), nesplatí-li komanditista vklad nebo příplatek. Tuto změnu vítáme, měla by však být možná dodatečná lhůta pro splacení. Nabízení (marketing) Vyhověno. Žádná změna oproti původní úpravě – ZISIF neobsahuje definici nabízení. Nabízení bylo upraveno v § 318 ve verzi zaslané do meziresortního Odkazujeme na naše předchozí připomínky. připomínkového řízení. Úprava je aktuálně navržena v tomto znění: § 294 Nabízení investic (1) Nabízením investic do investičního fondu nebo do zahraničního investičního fondu je a) nabízení podílových listů nebo účastnických cenných papírů vydávaných investičním fondem nebo zahraničním investičním fondem nebo b) nabízení jiné možnosti stát se podílníkem, obmyšleným, zakladatelem nebo společníkem investičního fondu nebo zahraničního investičního fondu. CELEX: 32011L0061 (4/1/x) (2) Nabízení investic podle odstavce 1 zahrnuje i nabízení investic
vztahujících se k podfondu investičního fondu nebo obdobnému souboru majetku či jmění zahraničního investičního fondu. Ustanovení upravující nabízení investic do investičního fondu nebo do zahraničního investičního fondu se pro nabízení investic vztahujících se k jeho podfondu použijí obdobně. Lhůta pro předkládání výročních zpráv (§ 141 ZISIF) Připomínka nebyla vyslyšena a lhůta pro předkládání výročních zpráv zůstala beze změn (tedy 4 měsíce). Odkazujeme na naše předchozí připomínky.
Nevyhověno. Tato lhůta zůstává stejná, jako v platném ZKI. Je také stejná, jako pro subjekty regulované zákonem upravujícím podnikání na kapitálových trzích a odpovídá lhůtě u standardního fondu. V zájmu kontinuity a jednotnosti je třeba tuto lhůtu zachovat.
Vlastní kapitál fondu (§ 307 a násl. ZISIF) Vlastní kapitál PE/VC fondu (fondu investujícího více než 90% zdrojů do účastí na společnostech) by měl do 12 měsíců od udělení povolení dosáhnout alespoň 1 000 000 EUR. ZISIF zde odkazuje na čl. 3 odst. 3 AIFMD, který však žádnou takovou podmínku nestanoví (pouze umožňuje členským státům uplatnit přísnější úpravu). Důvodová zpráva žádné zdůvodnění neobsahuje. Do nového regulovaného režimu spadne řada dosud neregulovaných entit, z nichž některé sice splní definici AIF, ale mohou být relativně malé (minimální investice je EUR 125 000). Zavedení minimální výše kapitálu považujeme za zbytečně omezující, zejména pokud by šlo o tzv. podlimitní fond se zjednodušeným režimem. Navrhujeme držet se režimu AIFMD a uvedenou podmínku ze zákona vypustit.
Vyhověno jinak. Vlastní kapitál PE/VC fondu mají zakotven také v Lucembursku a nepovažujeme za vhodné jej zcela vypustit. Chápeme však, že zmíněných 1 000 000 EUR není vhodné vázat na dobu 12 měsíců. Nově se výše vlastního kapitálu fondu bude vázat k závazku investorů vnést vklad v dané výši v průběhu fungování fondu. Bude tak možné několik let hranice vlastního kapitálu nedosáhnout a až později tzv. capital calls jej nashromáždit. § 283 Vlastní kapitál fondu kvalifikovaných investorů, který podle svého statutu investuje více než 90 % hodnoty majetku tohoto fondu do cenných papírů nebo zaknihovaných cenných papírů představujících podíl na obchodní společnosti nebo na jiné právnické osobě, účastí v obchodních společnostech nebo jiných právnických osobách nebo práv duševního vlastnictví, ve lhůtě určené ve statutu a, přichází-li v úvahu, i ve společenské smlouvě, musí dosáhnout alespoň částky odpovídající 1 000 000 EUR.
